PROCESSO Nº: 8902482-60.3523.1.2.5105 - APELAÇÃO APELANTE: VOTORANTIM CIMENTOS N/NE S/A ADVOGADO: BRUNNO BENJAMIN BARROS (e outro) APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL RAUL BARBOSA (CONVOCADO) - 1º TURMA EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Cuida-se de apelação interposta por Votorantim Cimentos N/NE S/A contra sentença do Juiz Federal da 21ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, Dr. Otávio Novaes e Francisco Duarte, que denegou a segurança, objetivando a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o ISS e o direito à compensação do que recolheu indevidamente a tal título, nos últimos cinco anos, com parcelas vencidas e vincendas de outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. 2. Sustenta a apelante a nulidade da sentença por julgamento extra petita, tendo em vista que foi resolvida matéria estranha (Lei nº 12.546/11) ao pedido inicial, assim como alega a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da contribuição previdenciária por não compor a receita bruta/faturamento da empresa, em razão da inconstitucionalidade da Lei nº 12.973/14, que deu nova redação ao art. 12, § 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77, nos mesmos moldes do RE nº 629.680-MG julgado pelo STF, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Não há que se falar em nulidade do julgamento o fato de o juízo a quo fundamentar a sentença em norma diversa da mencionada pela autora na petição inicial para embasar a sua tese, pois o julgador não está adsrito à argumentação legal trazida pela parte autora, podendo decidir por fundamentos jurídicos diversos daqueles que embasaram a pretensão da mesma. No caso concreto, o Decreto-lei nº 1.598/77, alterado pela Lei nº 12.973/14, trata da base de cálculo do imposto de renda e não da contribuição previdenciária patronal exigida à alíquota de 2%, conforme dispõe a Lei nº 12.546/11, instituída em substituição à alíquota de 20% prevista na Lei nº 8.212/91 (art. 22, I e III). 4. O julgamento do RE nº 602.467-MG pelo STF, quanto à inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, foi feito no exercício de controle difuso de constitucionalidade, vinculando apenas as partes daquele processo. 5. Naquela Corte, pende de apreciação o RE nº 791.335-PR, este sim, com repercussão geral reconhecida, versando sobre o mesmo tema ICMS x PIS/COFINS, bem como o RE nº 501.314-RS, sobre a inclusão do ISS na base de cálculos destas contribuições sociais, mas sem determinação expressa de sobrestamento dos feitos na segunda instância. 6. Sendo assim, embora a lei de regência expressamente não exclua o ISS da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal exigida sobre o receita bruta e/ou faturamento, penso que sua inclusão padece da mesma inconstitucionalidade. 7. É que o faturamento e/ou a receita bruta deve compreender o valor obtido com a prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres da empresa. 8. O que não ocorre com o ISS, que representa um ganho não da empresa, mas sim do município, por ser tributo indireto, aquele em que o contribuinte de direito repassa o ônus financeiro a outrem, denominado contribuinte de fato. 9. Apelação parcialmente provida. Segurança parcialmente concedida. Compensação do indébito apenas com tributo de mesma espécie, nos termos do art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07. V
(PROCESSO: 30188595801911999332, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN DA MOTA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 01/10/2016)