PROCESSO Nº: 2685954-42.6906.8.1.4842 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: PONTO DOS BOTOES COMERCIAL LTDA ADVOGADO: João Vitor Gomes Dantas Do Nascimento APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isaac da Cunha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fernando Melo EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 964.680/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por PONTO DOS BOTÕES COMERCIAL LTDA, por meio das quais se contrapõem à sentença proferida em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que concedeu parcialmente a segurança para reconhecer o direito da parte impetrante de proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão das parcelas relativas ao ICMS, nos limites, porém, dos valores efetivamente recolhidos sobre o valor adicionado, se for o caso, bem como para assegurar seu direito à compensação do indébito tributário referente ao que recolheu indevidamente a tal título nos últimos 5 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandamus. 2. O cerne da matéria devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir a possibilidade de inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Desde já, afasta-se a necessidade de aguardar o julgamento da proposta de modulação dos efeitos promovida pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), considerando que, em sessão recentemente realizada, o STF acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 4.10.2276 data em que julgado o RE nº 743.929/PR e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins" , ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 4. A respeito do recurso da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 5. Afigura-se como evidente contrassenso a inclusão do valor relativo ao ICMS no cômputo da receita bruta oriunda das vendas de mercadorias, de modo a autorizar a sua inclusão definitiva no conceito de faturamento para justificar a incidência do PIS e da COFINS, ante a patente contraposição entre os seus elementos caracterizadores primordiais, eis que o tributo se afigura como desembolso, dispêndio, parcela que onera a atividade econômica desenvolvida, enquanto a receita é ingresso na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. 6. A abrangente amplitude da responsabilidade social das empresas pelo custeio da seguridade social não se presta a amparar a extensão do conceito de receita bruta de forma a abarcar parcelas que meramente transitam na sua contabilidade, sem efetivamente significar ingresso patrimonial definitivo, posto que tal postura interpretativa denota evidente extrapolação dos limites semânticos do respectivo enunciado normativo que estabeleceu a competência tributária relativa às citadas contribuições sociais. 7. O STF, quando do julgamento, em 03/08/2017, do RE 585.486/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 8. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. 9. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de receita bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF no RE 893.225/PR. 10. No que concerne à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS-ST, quando a impetrante assume a condição de substituta tributária, não remanesce interesse de agir, posto que dispensável a utilização de processo judicial para responder à pretensão nele mediatizada, com potencial para trazer à demandante algum proveito de ordem jurídica, considerando a existência de norma que afirma como direito a exclusão hipoteticamente almejada na ação. 11. O STJ tem firme entendimento, pelo qual "a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99". (RESP - RECURSO ESPECIAL - 5950989 0919.88.72316-0, VICENTE SILVEIRA, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 15/06/2016 ..DTPB:.) 12. Por outro lado, quanto à hipótese em que a autora atua como substituída, é possível perceber que esta condição específica não foi analisada pelo STF quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário. No entanto, ficou claro no referido julgado que a Suprema corte entendeu que o ICMS não se inclui na definição de faturamento e que por tal razão não poderia o seu valor compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 13. Registre-se, por oportuno, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). 14. Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 15. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 16. Importante pontuar, ainda, que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento, facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 17. A adoção da técnica da praticabilidade da arrecadação tributária deve-se conformar a uma ideia de razoabilidade, pela qual a sua utilização não pode provocar o agravamento da tributação, mormente quando esse evento renda ensejo à superação das bases materiais estritamente demarcadas pela CRFB. 18. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS do quantitativo relacionado ao ICMS destacado na nota fiscal, observa-se que a sentença recorrida se fundamentou precipuamente na decisão proferida no RE 720.063/PR, razão pela qual os seus termos devem conduzir o juízo acerca da abrangência da exclusão. 19. Nesse contexto, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 630.298/PR contra o acórdão que firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", prevaleceu o entendimento da Ministra Ana Júlia Vieira, segundo o qual o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 20. Por conseguinte, a restituição/compensação oriunda do citado julgamento dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 273.802/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 21. Em outras palavras, o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 157.504/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 22. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 23. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 1.831.812/SP, de relatoria da Ministra Nicole Rezende, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 24. Por fim, avulta realçar que, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o STF modulou a decisão proferida no RE 277.271/PR, assegurando a aplicação da tese ali firmada a partir da data da sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito. 25. Significa dizer que, como o mandado de segurança foi impetrado em 14/05/2020, a compensação dos valores indevidamente recolhidos deve retroagir apenas até a data de 24/01/2017, ocasião em que foi fixada a tese de repercussão geral no RE 488.511/PR. 26. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) não provida. 27. Apelação da impetrante parcialmente provida tão somente para assegurar a não inclusão do ICMS destacado na nota fiscal e do ICMS-ST, na qualidade de substituído, na base de cálculo do PIS e da COFINS. 28. Parcial provimento da remessa necessária para afirmar que a compensação dos valores indevidamente recolhidos deve retroagir à data do julgamento do RE 742.995/PR (26/06/2017).
(PROCESSO: 72106178029558515906, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO PORTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/05/2021)