PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE. LEI Nº 8.429/92. EX-PREFEITO E PARTICULARES. IMPUTAÇÃO DE FRAUDE EM LICITAÇÃO. VICENTE PEIXOTO. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS DE FACHADA COM A FINALIDADE DE COMPOR O NÚMERO MÍNIMO DE LICITANTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CONLUIO ENTRE OS REPRESENTANTES DAS EMPRESAS E O ENTÃO PREFEITO. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DOLO. AUSÊNCIA DE DANO AO ÉRARIO PÚBLICO. ABSOLVIÇÃO QUE SE MANTÉM.
1. Apelação desafiada pelo Ministério Público Federal em face da sentença que julgou improcedente o pedido inaugural, absolvendo os réus (ex-prefeito e particulares) da imputação de atos de improbidade administrativa.
2. Pretensão recursal de obter a condenação dos réus por suposta fraude à Carta Isabella Oliveira nº 036/2008, ao argumento de que as empresas participantes do certame público foram constituídas unicamente com o fim de fraudar licitações, consoante ficou evidenciado através das Operações "Fachada" e "I-Licitação", conduzidas pela Polícia Federal.
3. A empresa vencedora do certame pertence e é administrada, de fato, pelos irmãos corréus (particulares), enquanto que as outras duas empresas participantes são "fantasmas", pertencentes a um terceiro (particular) com o único intuito de completar o número mínimo de licitantes.
4. Não obstante o já reconhecido caráter fraudulento das referidas empresas, não há nos presentes autos prova de que tal circunstância tenha influenciado no resultado da Carta Evelyn Pires nº 036/2008, seja porque o MPF não logrou demonstrar o liame subjetivo entre os administradores das pessoas jurídicas concorrentes ou, porque não comprovou o vínculo entre tais pessoas e os agentes públicos encarregados da condução do processo licitatório.
5. Por outro lado, não encontra amparo legal a imputação aos réus dos tipos insculpidos no art. 10 da Lei nº 8.429/92 (atos de improbidade que causam dano ao erário), vez que o MPF não se desincumbiu do ônus de demonstrar a ocorrência de quaisquer atos concretos de lesão aos cofres públicos, tais como o superfaturamento das obras ou a sua inexecução pela empresa adjudicatária, ou ainda o desvio de verbas, buscando, ao contrário, o reconhecimento do prejuízo partindo da presunção de que tal dano decorre necessariamente da frustração do caráter concorrencial da licitação. Necessidade de efetiva demonstração do dano para o enquadramento no citado dispositivo da LIA.
6. Não restou demonstrada, outrossim, a existência de vínculo subjetivo (conluio) entre os representantes das empresas participantes do certame e os membros da Comissão de Licitação, ou mesmo entre aqueles e o então Prefeito Municipal, de sorte que não há como se concluir pela existência de dolo na conduta do gestor público. Tampouco é possível cogitar de uma atuação culposa, visto que as empresas "concorrentes" forneceram toda a documentação exigida pelo Edital, impossibilitando ao ente licitante qualquer suspeita sobre irregularidades.
7. O simples fato de haverem concorrido empresas "de fachada" no certame não conduz, necessariamente à conclusão de que a licitação foi fraudada, porquanto para isso se faz necessária a adesão dos agentes públicos à empreitada criminosa. Não há prova de conluio com os agentes públicos.
8. Outrossim, a só ausência de indicação de titularidade das rubricas apostas nos documentos do processo licitatório, por configurar mera irregularidade, não se presta a fundamentar uma condenação por improbidade administrativa, especialmente quando desacompanhada de outros elementos hábeis a denotar o dolo ou a culpa grave dos agentes públicos.
9. Se houve dolo ou má-fé no caso, a mácula se restringiu ao comportamento dos particulares que se utilizaram das empresas "de fachada", nada havendo de concreto em relação à desonestidade na conduta dos agentes públicos que integravam a Comissão de Licitação do Município de Esperança/PB e na atuação do então Prefeito.
10. Inexistentes os requisitos autorizadores para o reconhecimento da prática de ato ímprobo pelo agente público, se afiguram inaplicáveis as disposições da lei de improbidade aos particulares, eis que a atuação destes somente se afigura punível nesta seara quando atrelada à conduta ímproba daquele. Aplicação do art. 3º da Lei nº 8.429/92. Apelação improvida.
(PROCESSO: 68831968272560213316, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO DA MOTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/02/2016, PUBLICAÇÃO: 09/08/2016)