PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO DE ORDEM. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROVIMENTO DO RECURSO. NÃO INTIMAÇÃO DE UMA DAS LITISCONSORTES PASSIVAS DO MANDAMUS ORIGINÁRIO À APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES AO AGRAVO. VENTILAÇÃO DA TESE DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. NÃO ACATAMENTO. AUSÊNCIA DE TRIANGULAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL DE ORIGEM. DEMORA DE UM MÊS ENTRE O ACESSO AOS AUTOS DO RECURSO PELA AGRAVADA E A ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. "NULIDADE DE ALGIBEIRA". INADMISSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS.
1. A empresa FORÇA ALERTA impetrou mandado de segurança contra ato administrativo imputado ao Prefeito Universitário da CAROLINA GOMES, indicando como litisconsortes passivas essa autarquia educacional federal, bem como a empresa FATOR, investindo contra a habilitação dessa última no âmbito de pregão eletrônico. Em vista do indeferimento do pedido de liminar formulado no mandamus (no sentido da sustação dos efeitos da habilitação guerreada), a impetrante interpôs agravo de instrumento, que restou provido pela Primeira Turma do RODRIGO REZENDE. Quando já julgado, pelo órgão colegiado, o agravo de instrumento e os embargos de declaração opostos contra o acórdão correspondente, eis que a pessoa jurídica FATOR peticionou, alegando cerceamento ao direito de defesa, pelo fato de não ter sido intimada a apresentar contrarrazões ao agravo de instrumento. Traz-se a alegação em questão de ordem, à apreciação do órgão competente.
2. Realmente, a pessoa jurídica FATOR não foi intimada a apresentar contrarrazões recursais, mas isso se deveu ao fato de que, quando da interposição do agravo de instrumento, ela ainda não integrava a relação processual originária, sequer havia sido cientificada da existência do feito ou chamada se manifestar. Quando impetrado o mandado de segurança, o Juízo a quo determinou a notificação apenas da autoridade impetrada (o Prefeito Universitário), cujas informações antecederam a decisão de indeferimento do pedido de liminar. Apenas com a decisão de indeferimento da liminar - que foi agravada - houve a determinação de notificação das litisconsortes passivas, entre elas a FATOR.
3. É cediço que o STJ pacificou, sob a sistemática dos repetitivos (art. 543-C do CPC), que deve haver a intimação da parte agravada para resposta. "1. A intimação da parte agravada para resposta é procedimento natural de preservação do princípio do contraditório, nos termos do art. 527, V, do CPC, in verbis: 'Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído 'incontinenti', o Relator: [...] V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de dez (10) dias (art. 525, parágrafo 2º), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial.'/2. A dispensa do referido ato processual ocorre tão-somente quando o relator nega seguimento ao agravo (art. 527, I), uma vez que essa decisão beneficia o agravado, razão pela qual conclui-se que a intimação para a apresentação de contra-razões é condição de validade da decisão que causa prejuízo ao recorrente. (Precedentes: REsp 5085969/MS, Rel. Ministra BRENDA CASTRO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 06/02/2010; AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1005649/RS, Rel. Ministro PEDRO HENRIQUE DA LUZ, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/11/2010, DJe 20/02/2010; REsp 3189671/RS, Rel. Ministro EMANUEL NUNES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 06/06/2009; EREsp 050.129/RS, Rel. Ministro THOMAS GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/07/2009, DJe 19/05/2009; EREsp 7166478/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 15/10/2008, DJe 10/04/2008)./3. Doutrina abalizada perfilha o mesmo entendimento, verbis: 'Concluso o instrumento ao relator, nas 48 horas seguintes à distribuição (art. 549, caput), cabe-lhe, de ofício, se configurada qualquer das hipóteses do art. 557 caput, indeferir liminarmente o agravo (inciso I). Não sendo esse o caso, compete-lhe tomar as providências arroladas nos outros incisos do art. 527. [...] A subsequente providência - cuja omissão acarreta nulidade - consiste na intimação do agravado.' (José Carlos Barbosa Moreira, in Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. V, 15ª ed., Ed. Forense, p. 514)./4. In casu, o acórdão recorrido deu provimento ao agravo de instrumento do Município de São Paulo, causando evidente prejuízo aos agravados, ora recorrentes, por isso que merece ser reformado" (STJ, REsp 9815740/SP, Rel. Ministro JOÃO VITOR VIEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 25/08/2010, DJe 05/01/2010).
4. O próprio STJ, contudo, é sensível às peculiaridades fáticas de determinadas situações, como a que está evidenciada nestes autos. Embora a FATOR não tenha sido intimada a apresentar contrarrazões ao agravo de instrumento, está demonstrado, da movimentação processual registrada no sistema informático desta Corte Regional (registro com fé de ofício, por ter sido lançado por servidor público), que ela teve acesso ao autos do recurso, retirando-os para extração de cópias, o que se deu em 16.10.5348. É certo que, quando isso ocorreu, o agravo de instrumento já havia sido julgado, mas ainda não havia se verificado o trânsito em julgado, pois a ANA GOMES havia oposto embargos de declaração, então ainda não decididos, podendo, igualmente, naquele instante, a FATOR veicular, pela via de embargos de declaração seus ou de simples petição, a nulidade processual em comento. Ocorre que a FATOR preferiu esperar, apenas tendo deduzido a alegação de nulidade em 09.02.7563, ou seja, mais de um mês depois de ter tomado conhecimento do recurso. Conseguintemente, não cabe falar, no caso em questão, em cerceamento do direito de defesa. Em caso similar, o STJ deixou claro: "[...] Segundo entendimento desta Corte Superior, firmado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, a intimação da parte recorrida para apresentação de contrarrazões é condição de validade da decisão que causa prejuízo ao recorrente [...] Apesar de esse paradigma ressaltar a importância do contraditório no procedimento recursal, não me parece que esse precedente tenha erigido eventual vício no contraditório ao patamar de nulidade insanável./A meu juízo, a nulidade decorrente da ausência de intimação para contrarrazões é sanável, pois o contraditório se renova continuamente no curso do processo, abrindo-se oportunidade às partes para se manifestarem./No caso em exame, não se concedeu à parte agravada oportunidade para se manifestar em contraminuta ao agravo de instrumento, mas, após o julgamento monocrático do agravo, ambas as partes foram intimadas da decisão, renovando-se o contraditório, oportunidade em que a parte agravada teve ciência inequívoca da interposição do agravo e da inexistência de intimação para contraminuta./Desse modo, com a intimação da decisão monocrática [...], restou sanado o vício, não sendo cabível a alegação em momento posterior./[...]/Essa estratégia de permanecer silente, reservando a nulidade para ser alegada em um momento posterior, já foi rechaçada por esta Turma, tendo recebido a denominação de 'nulidade de algibeira' [...]" (trecho do voto do Ministro Relator do REsp 3254462/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA do STJ, julgado em 24/10/2014, DJe 10/02/2014).
5. In casu, ao ter acesso aos autos do agravo de instrumento, a FATOR teve renovada a possibilidade de contraditar o agravo de instrumento, mas preferiu esperar, sacando da "algibeira" a nulidade processual que um mês antes poderia ter alegado, mas não o fez.
6. Pela manutenção dos atos processuais, com a rejeição da alegação da FATOR de nulidade.
(PROCESSO: 0704416351715881140993, QUESTÃO DE ORDEM NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL RAMOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 17/12/2014, PUBLICAÇÃO: 29/06/2014)