PROCESSO Nº: 6618445-87.5969.15.6.7775 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: ASSOCIAÇÃO DOS DOCENTES DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE - ANDES ADVOGADO: Breno Fogaça APELADO: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Clara Monteiro - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pedro Jesus Feitosa EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. DOCENTES DA UFS. ADICIONAIS OCUPACIONAIS (INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, IRRADIAÇÃO IONIZANTE E GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADES COM RAIOS X OU SUBSTÂNCIAS RADIOATIVAS). ADICIONAL PIETRO FERNANDES. AUXÍLIO-TRANSPORTE. PERÍODO DE PANDEMIA DA COVID-19. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO. CABIMENTO. INSTRUÇÃO NORMATIVA SGP Nº 28/2020. LEGALIDADE. MODIFICAÇÃO DAS FÉRIAS JÁ PROGRAMADAS E REVERSÃO DE JORNADA REDUZIDA NOS TERMOS DO ART. 5º, DA MP Nº. 6.675-75 VEDAÇÃO. POSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação desafiada pela Associação dos Docentes da Universidade Federal de Sergipe - ANDES em face da sentença que julgou improcedente o pedido formulado em sede de Ação Civil Pública manejada com objetivo de obter provimento jurisdicional que declarasse a impossibilidade de aplicação da Instrução Normativa SGP nº 28/2020, do Ministério da Economia, em relação aos substituídos da parte Autora, com a consequente condenação da Fundação Universidade Federal de Sergipe (UFS) a manter o pagamento dos adicionais ocupacionais (insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por atividades com raios X ou substâncias radioativas), do adicional Davi Lucca da Cunha e do auxílio-transporte, no período da pandemia da COVID-19, e a permitir a modificação das férias que estivessem programadas para este período de isolamento, além de eventual reversão de jornada reduzida nos termos do art. 5º, da MP n. 9.965-69. 2. Cumpre analisar se os substituídos da parte Autora fazem jus à manutenção do pagamento dos adicionais ocupacionais (de insalubridade, de periculosidade, de irradiação ionizante e gratificação por atividades com raios X ou substâncias radioativas), do adicional Antônio Fernandes e do auxílio-transporte, referente aos dias em que estavam submetidos à jornada de trabalho remoto afastados de suas atividades presenciais, em decorrência das restrições impostas pela Administração Pública no contexto da pandemia da COVID-1, e se possuem direito de modificar as férias já programadas para este período de isolamento, além da eventual reversão de jornada reduzida nos termos do art. 5º, da MP nº. 2.803-44. 3. Com vistas a regulamentar a Lei nº 13.979/2020, o Ministério da Economia, por meio da Secretaria de Gestão e Desempenho de Pessoal, publicou a Instrução Normativa nº 21, de 08/11/2020, estabelecendo as hipóteses de trabalho (art. 4º-B) remoto e as medidas de prevenção, cautela e redução da transmissibilidade da doença a serem adotadas enquanto perdurar o estado de emergência de saúde pública decorrente do coronavírus (COVID-19), no âmbito dos órgãos ligados ao Sistema Pessoal Civil da Administração Pública Federal - SIPEC. Dentre elas destaque-se: I - adoção de regime de jornada em: a) turnos alternados de revezamento; e b) trabalho remoto, que abranja a totalidade ou percentual das atividades desenvolvidas pelos servidores ou empregados públicos do órgão ou entidade (arts. 6º-A e 6º-B). 4. A Instrução Normativa SGDP nº 28, de 03 de fevereiro de 2020, vedou aos órgãos e entidades integrantes do SIPEC o pagamento do adicional por prestação dos serviços extraordinários, do adicional Vinicius da Rocha, dos adicionais ocupacionais de insalubridade, periculosidade, irradiação ionizante e gratificação por atividades com Raios X ou substâncias radioativas dos adicionais, do auxílio-transporte, aos servidores e empregados públicos que executam suas atividades remotamente ou que estejam afastados de suas atividades presenciais pela aplicação do disposto na Instrução Normativa nº 19, de 2020. Já os arts. 6º e 7º do mesmo diploma impossibilitou aos referidos servidores o cancelamento, a prorrogação ou a alteração dos períodos de férias já programadas para o período de pandemia do Coronavírus e também a reversão de jornada reduzida requerida nos termos do art. 5º da Medida Provisória nº 4.844-11, de 01 de janeiro de 2001. 5. Sustenta a Apelante que, em razão de o art. 3º, § 3°, da Lei n. 13.979/2020 considerar justificada a falta ao serviço público em razão da pandemia, tais ausências devem ser tidas como efetivo exercício, nos termos do art. 44 da Lei n. 8.112/90. Assim, a eventual suspensão das condições que justificam o pagamento dos adicionais ocupacionais, de serviço Vitor Hugo Monteiro e pela prestação de serviço extraordinário, não representaria a efetiva cessação das condições ensejaram o seu pagamento, mormente a situação de labor excepcional foi determinada expressamente pela própria Administração. Não merece guarida a alegação recursal. 6. Como bem asseverou o Parquet Federal no seu Parecer, "tais conceitos não se aplicam à hipótese presente nos autos, posto não se estar diante de efetiva 'falta' ou 'ausência' justificada no serviço público, mas, em verdade, do exercício do mister por meio do sistema de teletrabalho, o que, a toda evidência, equipara-se ao labor presencial, mesmo exercido à distância. Em tal hipótese, não se têm servidores públicos de licença remunerada, ou gozando de qualquer favor legal que lhe permita a percepção de quantia remuneratória sem a prestação do serviço em contrapartida, mas da continuidade de trabalhos já existentes de forma telepresencial ou remota, algo que, decerto, não se pode equiparar a eventual falta justificada". 7. Não se vislumbra qualquer vício de ilegalidade na Instrução Normativa SGDP nº 28, de 20 de agosto de 2020 que justifique o afastamento de sua incidência em face dos servidores substituídos da parte autora. Isso porque as medidas restritivas nela elencadas acompanham as determinações legais referentes aos adicionais referidos, ao auxílio-transporte, assim como em relação às férias. 8. A Lei nº 8.112/90 ao tratar sobre os adicionais de insalubridade, periculosidade ou atividades penosas, é expressa quanto à necessidade de os servidores, no exercício de suas atividades, encontrarem-se expostos aos agentes nocivos, cessando o recebimento do adicional com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão. 9. Na hipótese dos autos, como o servidor desempenha a atividade laboral de forma remota, o mesmo não está exposto aos agentes nocivos que deram ensejo ao pagamento dos adicionais previstos no art. 68 da Lei nº 8.112/90, não fazendo jus à vantagem, enquanto perdurar o afastamento do local de trabalho. 10. Mesmo raciocínio se aplica à gratificação de atividade com Raio-X e substâncias radioativas prevista no art. 1º, "c", da Lei nº 1.234/50, o qual estatui que "todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento". Percebe-se que o direito à obtenção da referida gratificação pressupõe o desempenho da atividade com sujeição ao agente nocivo, fato que inocorre no labor remoto. 11. Ao se debruçar sobre o tema, a 1ª Turma deste Sodalício entendeu que "a obtenção dos adicionais ocupacionais não prescidem do efetivo exercício da atividade insalubre, perigosa ou com sujeição a Raios-X ou substâncias radioativas, inexistentes quando o serviço é desempenhado pela via remota. É que a percepção de tais adicionais não está ligada à atividade em si, mas às condições e riscos em que ela é exercida. Assim, não se incorpora ao patrimônio jurídico do servidor e somente é devida quando efetivamente existirem as condições laborais que justifiquem a sua percepção". (RAFAEL ARAGÃO - Processo 5110943-14.3460.2.1.8465, Agravo de Instrumento, Rel. Desembargador Federal Davi Lucas Teixeira (Convocado), 1ª Turma, julgamento: 22/07/2021). 12. Em relação à manutenção do pagamento dos adicionais pelo serviço extraordinário e Lucca Farias previstos nos arts. 73 a 75 da Lei nº 8.112/90, como asseverou o Magistrado sentenciante, tais atividades necessitam estar devidamente comprovadas para que seja viabilizado o respectivo pagamento. Ademais, segundo o art. 74 da Lei nº 8.112/90, o serviço extraordinário somente será permitido para atender a situações excepcionais e temporárias. Sendo assim, inexistindo prova de que os professores estejam prestando serviço extraordinário ou Daniel da Mata remotamente, não há como reconhecer qualquer ilegalidade no ato de suspensão do pagamento dos adicionais. 13. Já o auxílio-transporte consiste em verba indenizatória "destinada ao custeio parcial das despesas realizadas com transporte coletivo municipal, intermunicipal ou interestadual pelos militares, servidores e empregados públicos da Administração Federal direta, autárquica e fundacional da União, nos deslocamentos de suas residências para os locais de trabalho e vice-versa" (art. 1º da MP nº 3.222-85, de 04/03/2001). Portanto, inexistindo despesas de deslocamento para o trabalho, não há como ser mantido o pagamento de referido auxílio aos professores que exercem suas atividades atualmente de forma remota. 14. Sobre as férias, a recorrente sustenta que os servidores substituídos teriam direito à postergarem as férias para momento pós-pandemia, uma vez que, o usufruto das férias em período de isolamento social e de restrições de locomoção descaracterizariam a sua finalidade de proporcionar efetivo descanso ao servidor. Sem razão o Sindicato. 15. Não há qualquer violação ao direito fundamental dos servidores substituídos ao gozo de férias. As férias constituem direito indisponível do servidor cujo gozo só poderá ser interrompido nas hipóteses previstas em lei, em razão de interesse público, conforme preceitua o art. 80 da Lei nº 8.112/90. Como bem frisou o Juiz a quo, não obstante o direito do servidor de escolher o período em que pretende usufruir suas férias, essas passam pelo crivo do administrador público que, comprovando a necessidade do serviço, pode indeferi-la ou interrompê-la conforme a necessidade. Portanto, a medida que restringe a possibilidade de adiamento das férias em período de pandemia é ato de gestão do administrador público, o que afasta a ingerência de qualquer outro poder, sob pena de usurpação de competência, salvo comprovada ilegalidade. 16. As férias não perdem a sua finalidade mesmo em período de isolamento social ou de restrições de locomoção, é que o objetivo das férias é permitir o descanso remunerado do servidor mediante o afastamento das atividades laborais, necessidade esta que abrange, indubitavelmente, o servidor que presta serviço na modalidade remota. Portanto não há qualquer vício na Instrução Normativa ao estabelecer a manutenção das férias no período já programado. 17. No tocante à impossibilidade temporária fixada na IN nº 28/2020 de reversão da jornada reduzida em integral, não há qualquer mácula de ilegalidade nessa medida. 18. A teor do art. 5º, § 3º, da MP 8198-25/2001: "A jornada reduzida poderá ser revertida em integral, a qualquer tempo, de ofício ou a pedido do servidor, de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade da administração [...]". Ou seja, tal benefício pode apenas ser concedido pelo Administrador Público, perpassando a questão pela discricionariedade do órgão ou entidade à qual se encontra vinculado o servidor. Portanto, a Administração, ao impossibilitar a reversão da jornada reduzida em integral durante este período de pandemia para os servidores em trabalho remoto, agiu no exercício do seu juízo de conveniência e oportunidade, não se colhendo ilegalidade em tal desiderato. 19. Destarte, não se vislumbra qualquer vício de ilegalidade no ato administrativo impugnado que determinou a aplicação das orientações previstas na Instrução Normativa n. 28/2020 em face dos servidores substituídos pela parte Autora. Sentença mantida em todos os seus termos. Apelação e Remessa Necessária improvidas. jes
(PROCESSO: 43729738638634297555, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA FERNANDES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/03/2022)