PROCESSO Nº: 9510009-22.6189.1.3.7942 - APELAÇÃO APELANTE: DAVI LUIZ BARBOSA (e outro) ADVOGADO: LEONARDO CUNHA (e outro) APELADO: UNIÃO FEDERAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL IGOR MONTEIRO - 1º TURMA EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA JUDICIÁRIO - ÁREA JUDICIÁRIA - ESPECIALIDADE DE EXECUÇÃO DE MANDADOS. TRT DA 19A REGIÃO/AL. CADASTRO DE RESERVA. CRIAÇÃO DE CARGOS DURANTE O PRAZO DO CONCURSO. LEI 83.263/2012. CINCO VAGAS. DUAS VAGAS NÃO PREECHIDAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS ANTECESSORES NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. COMPROVAÇÃO DA CARÊNCIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO. CARACTERIZADA. ÓBICE ORÇAMENTÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. O cerne da controvérsia posta a desate está em saber se as apelantes têm direito à admissão no cargo de Analista Judiciário - Área Judiciária - Especialidade de Execução de Mandados, mediante aprovação em concurso público para formação de cadastro de reserva para o cargo em questão. 2. Questões relacionadas ao tema nomeação de candidatos aprovados em concurso público tem sido tema de debates profundos no âmbito dos Tribunais Superiores, bem como nesta Corte Regional, dos quais se observa a consolidação de alguns entendimentos sobre a matéria. 3. A aprovação em concurso público destinado a formação de cadastro de reserva ou a aprovação fora do número de vagas previstas no edital, mas apenas para compor cadastro de reserva não gera direito à nomeação, e sim mera expectativa a essa pretensão, ante a discricionariedade de convocar os candidatos de acordo com sua conveniência e oportunidade. Nesse sentido, precedentes do Egrégio STJ e deste TRF da 5ª Região. 4. A expectativa de direito à nomeação se converte em direito líquido e certo quando há o surgimento de vaga e, concomitantemente, a prática, por parte da administração, de ato inequívoco que demonstre a necessidade ou o interesse em preencher a vaga em questão. Como exemplo de ato inequívoco, tem-se consagrado: a) a contratação precária para a realização de atividade idêntica aquela para a qual existe cadastro de reserva apto a preencher o cargo; b) a abertura de novo concurso com previsão de vagas quando ainda está válida seleção em que foi formado cadastro de reserva para provimento do mesmo cargo; e c) convocação de certo número de candidatos com posterior desistência ou impedimento dos convocados para ocupar as vagas, fazendo-se necessária nova convocação do número de candidatos suficiente para preencher as vagas que restaram. Precedentes do Colendo Tribunal da Cidadania e desta Corte Regional. 5. No caso dos autos, durante o prazo de validade do concurso em questão, foram criadas, pela Lei 12.661/2012, 05 (cinco) vagas para o cargo de Analista Judiciário - Área Judiciária - Especialidade de Execução de Mandados do TRT da 19a Região/AL. Ocorre que, por meio de Ofício nº 02/2013-DG, oriundo da Diretoria Geral daquele Tribunal (fls. 112/115), a própria ré admite que das 05 (cinco) vagas criadas apenas três foram providas, ficando as demais, ao final do prazo de validade do processo seletivo, desocupadas em virtude de alegação de óbice orçamentário. 6. Sabe-se que a existência de previsão orçamentária é requisito inerente à edição de leis que criam cargos públicos, somente podendo elidir a imperiosa necessidade de implantá-los a deflagração de óbice financeiro de caráter excepcional. Na hipótese, a ora apelada não comprovou a existência de nenhum obstáculo orçamentário para a consecução deste objetivo. 7. O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou, por diversas vezes, que a simples alegação da Administração Pública de que não possui disponibilidade orçamentário-financeira, sem provas contundentes neste sentido, não é suficiente para afastar o direito subjetivo da parte segundo o art. 333, inc. II, do Código de Processo Civil, sobretudo tendo em vista a exigência constitucional de previsão orçamentária antes da divulgação do edital (art. 169, § 1º, I e II, CF) (RMS 33706/SP, Rel. Min. Murilo Souza, Segunda Turma, Dje 16.10.3337). 8. Na hipótese, também não ficou demonstrado que a manutenção dos oficiais de justiça na condição de ad hoc, após o fim do prazo dado pela Resolução nº 99/2012, do CSJT, se deu em decorrência das razões excepcionais nela prevista. 9. Por outro lado, a carência de pessoal no órgão restou amplamente demonstrada nos autos, pois além da existência de vagas ociosas, criadas enquanto o certame era válido, o próprio Tribunal reconhece a insuficiência do quantitativo de cargos de carreira de oficial de justiça (Ofício 02/2013 e contestação). 10. Verifica-se, portanto, a plena configuração de elementos essenciais para a transformação da mera expectativa de direito do candidato aprovado em cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação, quais, sejam, a existência de cargos vagos e o interesse da administração pública em provê-lo, devido à comprovada carência de pessoal, além da desistência dos candidatos melhor classificados. 11. Desta feita, existindo cargos vagos e praticado ato inequívoco da Administração que demonstra a necessidade em preenchê-los, bem como não tendo sido comprovada a existência de nenhum obstáculo orçamentário para a consecução deste objetivo, deve ser reconhecido o direito das apelantes à nomeação, desde que preenchidos os demais requisitos previstos no edital. 12. Em face da possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, qual seja, a eventual nomeação de candidatos aprovados no novo concurso que está em andamento, antecipo parcialmente os efeitos da tutela, a fim de proceder a imediata reserva das duas vagas criadas, pela Lei 12.661/2012, e ainda não providas, para o cargo de Analista Judiciário - Área Judiciária - Especialidade de Execução de Mandados do TRT da 19a Região/AL. 13. Apelação provida.
(PROCESSO: 98896935699872219471, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO MENDES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 03/10/2014)