PROCESSO Nº: 8852834-25.1349.15.7.2885 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ELPP COMÉRCIO DE ALIMENTOS EIRELI ADVOGADO: Nathan Mendes e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Danilo Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Pedro Henrique Martins JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gabrielly Farias EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DAS GORJETAS PAGAS PELO RESTAURANTE AOS SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. TEMA 118/STJ. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança impetrada com o fito de excluir os valores recebidos pelos empregados a título de gorjetas, da base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, bem como declarou o direito à compensação dos valores pagos indevidamente. 2. Segundo o art. 457, da Consolidação das Leis Trabalhista (CLT), "Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber." 3. Verifica-se, pois, que as gorjetas, independentemente de serem pagas voluntária ou compulsoriamente, detém natureza remuneratória e assim, não podem ser caracterizadas como receita, faturamento ou lucro, para fins de inclusão nas bases de cálculos dos tributos PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, apenas podendo ser contabilizada no cálculo de vantagens trabalhistas. 4. O estabelecimento empregador atua como mero arrecadador, de maneira que tais valores apenas transitam pela sua contabilidade, sem integrar o seu patrimônio definitivamente. Essa é a jurisprudência dominante do STJ: AgInt no AREsp 631.077/DF, Rel. Ministro Kevin Ribeiro, Primeira Turma, DJe 12/10/2019; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 7568793/PE, Rel. Ministro Vicente Vieira, Segunda Turma, DJe 13/08/2013. Precedentes deste OTÁVIO DA ROSA no mesmo sentido: Processo: 32798212835939146281, Desembargador Federal João Gabriel da Luz, 3ª Turma, Julgamento: 30/10/2017; Processo: 71735638163791525291, Desembargador Federal Bryan Nascimento, 4ª Turma, Julgamento: 19/10/2018; Processo: 47067419795602513898, Desembargador Federal Daniel Lopes, 1ª Turma, Julgamento: 27/04/2018. 5. Há tempos que o STJ já pacificou o entendimento de que "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação", nos termos enunciados na súmula nº 213/STJ, podendo ser realizada após o trânsito em julgado. 6. Como não se está a adentrar em qualquer juízo específico acerca das importâncias a serem compensadas, torna-se desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento indevido, nos moldes decididos pelo STJ, na revisão do Tema 118, já que os critérios e o procedimento para a compensação serão os definidos e fiscalizados pela Administração Tributária. 7. As provas carreadas aos autos são plenamente aptas a demonstrar a condição, da Impetrante, de contribuinte da tributação indevida, o que revela que a decisão está alinhada ao entendimento perfilhado pelo STJ, em sede de Recurso Repetitivo, no susomencionado Tema 118/STJ. Apelação e Remessa Necessária improvidas. mtrr
(PROCESSO: 68335617617370308696, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO DA CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/05/2021)