PJE 1007611-78.3204.25.6.7265 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICABILIDADE AO CASO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 343.272/PR (TEMA 69). JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Feito que retorna da Presidência deste Regional, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, para realização do juízo de retratação, caso entenda pertinente, em relação à modulação dos efeitos da tese firmada no RE 006.037/PR (recurso representativo de controvérsia), julgado pelo STF, afetado ao Tema 69. 2. Quando da apreciação de mérito pela Segunda Turma deste Regional, na sessão de 30/01/2019, por unanimidade, foi negado provimento à apelação, mantida a sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação ordinária, para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS, condenando a União a compensar administrativamente os valores recolhidos a maior com tributos da mesma espécie, observadas a prescrição quinquenal, a aplicação da taxa SELIC e a necessidade de prévio trânsito em julgado. 3. Considerado, à época, que: "Não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 848.144/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 571440 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 02/04/2017, publ. em 12/10/2017). O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 119933/RS, em 13/12/2011, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 09/06/05, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 8468998/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 04/06/2012). Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação (04/07/2019). O STF, em sede de repercussão geral (RE 879.096-PR, Relatora Ministra Pietra Porto, Plenário, 14/06/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 4. O STF, por ocasião do julgamento dos aclaratórios no RE 414.703/PR (representativo de controvérsia afetado ao Tema 69), firmou conclusão, com a modulação dos efeitos da tese ali firmada, no sentido de que: "a) A tese fixada no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" só produz efeitos a partir de 15/03/17 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data do julgamento; b) "No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado". 5. Da análise dos autos, verifica-se que, diante da modulação dos efeitos do julgado paradigma feita pelo col. STF, em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 11/07/2021, DJ 92, divulgado em 20/10/2021), definindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 01/10/2017, data em que foi julgado o RE 358.256/PR, com repercussão geral, o recurso da Fazenda Nacional merece ser acolhido em parte, observando-se a modulação dos efeitos em comento. 6. A presente demanda foi ajuizada na primeira instância em 17/03/2019. Assim, considerando-se a prescrição quinquenal a que está sujeita a declaração de inexigibilidade do tributo em apreço, insta acatar o comando superior, para, no exercício do juízo de retratação, afastar a aplicação da referida tese no período do indébito anterior àquela data indicada na referida modulação (28/03/2017). 7. Nesse panorama, tratando-se de situação sujeita à aplicabilidade do referido entendimento firmado no âmbito do STF, há que ser adotado no caso, portanto, cabendo adequação do referido acórdão. 8. Juízo de retratação exercido. Apelação parcialmente provida, apenas para determinar que seja observada a modulação dos efeitos efetuada pelo STF no RE 572.721/PR. Mantida a verba de sucumbência fixada na sentença, em desfavor da FN, por ter a parte autora decaído de parte mínima do pedido, devendo, no entanto, ser afastados os honorários recursais estabelecidos no acórdão anterior (em razão do parcial provimento do recurso). nbs
(PROCESSO: 93015320842203641229, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL DA ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/07/2021)