PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FALTA DE INTIMAÇÃO DA UNIÃO DA SENTENÇA. OMISSÃO CONFIGURADA. PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. NULIDADE NÃO DECRETADA. PENSÃO POR MORTE. EX-COMBATENTE. REVISÃO. FILHO MAIOR. INCAPAZ. REQUISITOS PREENCHIDOS. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO EM VIGOR À DATA DO ÓBITO PARA CONCESSÃO DA PENSÃO. OMISSÃO VERIFICADA. EFEITOS MODIFICATIVOS. POSSIBILIDADE.
1. Omissão configurada em relação à ausência de intimação da União da sentença, contudo, há de se considerar que a nulidade em matéria processual exige dois requisitos: a alegação em momento oportuno e o efetivo prejuízo.
2. No caso em análise, a ausência de prejuízo para a UNIÃO evidencia-se pelo fato de a condição de ex-combatente do instituidor da pensão, por ela rebatida, já ter sido reconhecida pelo próprio INSS ao conceder-lhe, em 47.92.69, aposentadoria de ex-combatente marítimo, bem assim, pelo fato de o pleiteado reenquadramento do de cujus como Segundo Tenente das Forças Armadas ter sido indeferido pelo douto sentenciante, tendo este e. colegiado confirmado o decisum.
3. Não configurada a omissão quanto à decadência do direito de revisão da aposentadoria do instituidor do benefício, porquanto houve pronunciamento sobre tal matéria que afastou os argumentos apresentados com fundamento nos arts. 198, I e 208 do Código Civil.
4. Na hipótese vertente, inexiste tampouco omissão no v. acórdão acerca da comprovação da dependência do autor com relação ao instituidor do benefício ou da condição deste último de ex-combatente.
5. A dependência do autor com relação ao instituidor do benefício foi devidamente apreciada haja vista sua incapacidade absoluta declarada por intermédio de sentença de interdição, em virtude de deficiência auditiva bilateral de natureza memosensorial de grau profundo, conforme laudo médico, manifestando-se desde a menoridade, porquanto não se mostrou capaz de expressar-se por qualquer linguagem.
6. A qualidade de ex-combatente do instituidor do benefício foi devidamente analisada, conforme transcrição de excerto do acórdão embargado:
(...) Por sua vez, o INSS insiste na falta de comprovação da condição de ex-combatente do falecido, porém tal condição já lhe foi reconhecida pelo próprio instituto na medida em que vem efetuando os pagamentos da pensão sob esse fundamento. Ademais, não há elementos nos autos a comprovar que o iate em que navegou o instituidor do benefício fosse uma embarcação de pequeno porte e que não tivesse realizado viagens entre portos, restringindo-se a pequenos percursos geralmente realizados por botes, barcaças, caiaques. Portanto, não há que se refutar a qualidade de ex-combatente do extinto.
7. Configura-se a omissão do v. acórdão fustigado, apontada pelo INSS, em não observar que, em sendo a pensão do autor derivada de uma aposentadoria de ex-combatente marítimo, com base na Lei nº 1756/52, ou seja, calculada na base dos vencimentos do posto ou categoria superior ao do momento da aposentadoria, não poderia ela, a pensão, vir a ser calculada nos termos da Lei nº 4242/63, sob o argumento de que seria esta a norma de regência da hipótese por estar em vigor na data do óbito do seu instituidor, ocorrido em 1984.
8. De fato, a Lei nº 4.242/63, em seu artigo 30, prevê a instituição de uma pensão no valor de 2º Sargento, mas para os casos de ex-combatentes que se encontrem incapacitados de prover os próprios meios de subsistência e não percebam qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus dependentes, não sendo, entretanto, esta a hipótese dos autos. À data do óbito do ex-combatente, 35.57.02, estava em vigor a Lei nº 5698, de 38.06.08, que dispõe sobre as prestações devidas a ex-combatente, de forma que não há razão para afastar a sua aplicação ao caso em análise.
Embargos de declaração da UNIÃO parcialmente acolhido apenas para reconhecer a omissão com relação à ausência de sua intimação da sentença, sem, entretanto, emprestar-lhe os efeitos modificativos.
Embargos de declaração do INSS parcialmente acolhido para reconhecer a omissão apontada com relação à alegada inobservância da legislação em vigor à data do óbito do instituidor da pensão do autor, determinando, neste caso, a atribuição dos efeitos modificativos ao julgado para afastar a aplicação da Lei nº 4242/63 no ato da concessão do benefício de pensão do autor.
(PROCESSO: 42548240508789194, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO PORTO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 31/08/2014, PUBLICAÇÃO: 20/06/2014)