PROCESSO Nº: 5301035-59.8791.14.5.5647 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: CEREALISTA ISABELLY VIEIRA ADVOGADO: Emanuel Costela e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Cecília Jesus - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Orlan Pedro Henrique Oliveira EMENTA: TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL DE ICMS. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INCABIMENTO. ERESP Nº 9906088/PR. COMPENSAÇÃO /RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de apelação e remessa oficial em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido, concedendo o writ, para declarar o direito de a impetrante excluir os créditos tributários relativos às prestações vencidas e/ou vincendas do IRPJ E CSLL pelo Regime do Lucro Real oriundos da inclusão do ICMS presumido referentes às receitas na base de cálculo daquelas contribuições, impedindo, assim, que qualquer providência quanto à sua cobrança seja tomada. Declarou-se, ainda, o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores eventualmente pagos indevidamente a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal (RE 596.595/RS) e a limitação prevista no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. Consignou a sentença que a quantificação do montante a restituir deve ser feita por ela (autora) no âmbito administrativo, ficando ressalvado o direito da Administração de aferir se a compensação se efetivou com a observação da prescrição, bem assim a correção do quantum compensado, homologando-a ou não. Ademais, a impetrante poderá optar pela repetição do indébito datado apenas a partir do seu ajuizamento, de acordo com a inteligência das Súmulas 271 e 269 do STF. Sem honorários (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009). 2. A impetrante apela afirmando que, dentre outras medidas de política fiscal, o Estado do Rio Grande do Norte concedeu o benefício fiscal de ICMS à contribuinte. Afirma que, ainda em decorrência do desenvolvimento costumeiro de seus fins sociais, figura como contribuinte do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IPRJ) e da Contribuição Social Sobre Lucro Líquido (CSLL), apurados pela contribuinte no Regime do Lucro Real recolhendo os referidos tributos sob tal sistemática. Buscando uma prática fiscal que não lhe ocasionasse problemas, diz que sempre se dignou a apurar e recolher o IRPJ e a CSLL afetos ao Regime do Lucro Real sem excluir de suas bases de cálculo os impactos decorrentes dos incentivos fiscais de ICMS outorgados pelo Estado do Rio Grande do Norte. Aduz que, o tão desfavorável cenário jurídico restou superado, posto que, em 17 de outubro de 2017, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.426.262/PR a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu pela impossibilidade da inclusão dos créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, e, mais recentemente, por ocasião do Recurso Especial nº 9.171.353/RS a Segunda Turma declarou a irrelevância da discussão a respeito do enquadramento dos créditos presumidos de ICMS como "subvenção para custeio" ou "subvenção para investimento", para fins de exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 3. Defende, ainda, que a compensação tributária é apenas uma das vias franqueadas pelo nosso ordenamento jurídico ao sujeito passivo lesado, que ostentará o verdadeiro direito subjetivo de optar por receber o indébito tributário por meio de precatório. Alega que, não por outro motivo, meses após julgar o Recurso Especial Repetitivo nº 0.363.475/MG, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 461, para assentar que "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Requer: a) a declaração do direito líquido e certo à exclusão dos valores decorrentes dos benefícios fiscais de ICMS (crédito presumido, diferimento, redução de base de cálculo ou alíquota, estornos de débitos, ou quaisquer outros que venha a refletir no recolhimento), concedidos no contexto de política fiscal do Estado do Rio Grande do Norte, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL pelo Regime do Lucro Real ou do Lucro Presumido; b) o reconhecimento judicial do direito à compensação tributária dos valores adimplidos a título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da Contribuição do Social do Lucro Líquido, nos últimos cinco anos que antecederam a impetração deste writ e no curso desta demanda; c) a autorização para eventualmente liquidar o desfecho meritório judicialmente, para fins de satisfação do direito à repetição de indébito via Requisitório de Pequeno Valor ou Precatório; c) a correção dos valores correspondentes aos pedidos "vii.3)" e "vii.4)" pela Taxa Selic, a ser computada desde a data dos pagamentos indevidos até a efetiva restituição (artigo 39, §4º, da Lei nº 9.250/1996). 4. No que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, a Primeira Seção do STJ, ao julgar os EREsp n. 0.946.184/PR (Relator para acórdão Min. Kevin Rocha, DJe 1º.6.3669), assentou a inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. 5. O crédito presumido de ICMS não realiza o fato gerador do IRPJ e da CSLL, pois o referido benefício fiscal não pode ser caracterizado como lucro da empresa, funcionando, em verdade, como espécie de incentivo estatal para o aprimoramento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, pelo que não se presta a justificar a incidência de tributos diversos, sob pena de esvaziar a vantagem concedida, aviltando, por outra via, o pacto federativo. 6. A Lei nº 12.973/14 previu, em seu artigo 30, que as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público, não serão computadas na determinação do lucro real, sendo este o caso, dado que o contribuinte é optante da apuração pelo lucro real. 7. O que se depreende do art.30 da Lei nº 12.973/2017 e do precedente do STJ no ERESP 3485261/PR é a conclusão de que o crédito presumido do ICMS corretamente registrado na contabilidade da parte autora, desde que preenchidos os requisitos da legislação estadual que concedeu o incentivo, e preenchidos os requisitos do art.30 da Lei federal nº52.216/2017, deve ser excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 8. O Estado do Rio Grande do Norte concedeu o benefício de crédito presumido de ICMS à contribuinte, conforme Decreto 90.062/2011 (doc. 09b - Decreto de Regime Especial de Atacadista do Rio Grande do Norte). Sendo a impetrante pessoa jurídica optante pela forma de tributação com base no lucro real, pode excluir o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 9. Quanto à alegação da Fazenda Nacional de que a empresa/apelada não teria preenchido os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e obedecido as exigências da LC nº160/2017, esta esbarra no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgado da Primeira Seção (EREsp 7.441.795/PR), que afasta a tributação, por via oblíqua, de incentivo fiscal concedido por Estado-membro. 10. Foi devidamente descartada a celeuma em torno da definição do benefício fiscal concedido pelo Estado-membro, se seria subvenção ou custeio de investimento, uma vez que a superveniência da Lei Complementar nº 160/2017, que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual, como subvenção de investimentos, não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo, conforme entendimento da Corte uniformizadora. Precedente: REsp 1780392/RS, Rel. Ministro SAMUEL MOURA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2019, DJe 01/02/2019. 11. No que concerne à compensação, o STJ firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 1.291.078/BA), que a extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança se dará da seguinte forma: (i) na primeira hipótese, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados, bastando a comprovação somente da condição de credora tributária; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 12. Na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, e, optando o contribuinte pela compensação do direito declarado nos presentes autos, esta deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados, bastando a comprovação somente da condição de credora tributária; observadas a prescrição quinquenal e a regra do art. 170-A do CTN, bem como a atualização monetária pela Taxa Selic. 13. Há de se esclarecer, contudo, que, da leitura conjunta do art. 165 do CTN, com os arts. 66 da Lei 8.383/91 c/c art. 73 e 74 da Lei 9.430/96, concluiu-se que o contribuinte adimplente que não possui pendências fiscais tem a faculdade de escolher se prefere reaver o seu crédito pela compensação tributário ou pela restituição. O contribuinte que obtiver uma decisão judicial definitiva reconhecendo determinado direito de crédito pode escolher o procedimento para o efetivo recebimento, optando pela compensação administrativa, restituição judicial por precatório ou requisição de pequeno valor ou restituição administrativa. Esse é o entendimento do STJ, para quem "a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 6005111/SP, Rel. Ministro DANILO DIAS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 21/08/2017). Neste sentido, ainda: REsp 3832175/DF, Rel. Ministro ARTHUR FARIAS, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/04/2021, DJe 28/06/2021; REsp 5668726/SC, Rel. Ministro BENÍCIO CARDOSO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2020, DJe 30/09/2020. 14. Caso o contribuinte faça a opção de devolução pela via do precatório, restringe-se a repetição do indébito apenas aos valores indevidamente recolhidos após o ajuizamento da ação mandamental, haja vista a vedação de produção de efeitos pretéritos imediatos nessa sede, ante os termos das Súmulas 269 (O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança) e 271 (Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação à período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria), ambas do STF 15. Não há óbice ao pedido da impetrante de manutenção dos depósitos judiciais efetuados por ela, até o trânsito em julgado da demanda, possibilitando-se, após o trânsito em julgado do provimento meritório concessivo da segurança, a autorização para levantar o somatório dos valores depositados em conta judicial no curso da demanda, devidamente atualizados pela instituição financeira. 16. Com relação ao pedido da impetrante de não incidência da multa, juros e correção monetária, caso revogada a liminar concedida, ressalte-se que, conforme esclarecido pelo juiz monocrático quando da apreciação dos embargos de declaração, havendo revogação da liminar, no período compreendido entre a concessão de medida antecipatória e a decisão final nos autos, sendo ela denegatória da ordem, incide correção monetária e juros de mora ou a Taxa SELIC , se for o caso. Apenas não incide a multa de ofício, punitiva ou moratória. Também as custas antecipadas pela impetrante serão ressarcidas pela Fazenda Nacional após o trânsito em julgado do feito, mediante requisitório de pagamento, já tendo a questão sido devidamente fundamentada na sentença recorrida. 17. Remessa oficial improvida. 18. Apelação da impetrante parcialmente provida, apenas para assegurar o exercício da opção pela restituição por meio de expedição de precatório, dessa feita restringindo-a aos valores indevidamente recolhidos após o ajuizamento da ação mandamental.
(PROCESSO: 40995633662704894400, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/09/2021)