PROCESSO Nº: 6860437-76.6694.30.4.5857 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ANTHONY NOGUEIRA/A ADVOGADO: BRYAN CAVALCANTI DO LAGO DE MEDEIROS RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL ISABELLY SILVA - 2ª TURMA EMENTA: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS. DECISÃO DO STF SOBRE A MATÉRIA RELACIONADA À COFINS. EXTENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. I - Apelação de sentença que reconheceu a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, condenando a Fazenda Nacional, ora apelante, na restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente, a serem calculados em liquidação de sentença, a título das exações em comento (art. 170-A do CTN), respeitada a prescrição das parcelas anteriores a 5 (cinco) anos da propositura da ação, com aplicação da taxa SELIC, a partir do recolhimento indevido. II - Em suas razões, a Fazenda Nacional defende a regular inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins e do PIS, apontando-o como imposto indireto que compõe o preço da mercadoria ou serviço e, destarte, do faturamento. Ressaltou, ainda, para a necessidade de liquidação de sentença no caso de procedência do pedido autoral. III - O STF, por maioria de votos, no RE 887.646/MG, entendeu que o valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, "b" da CF/88. IV - Ressalvado o posicionamento do relator, esta Segunda Turma vem adotando o entendimento de que a posição do STF explanada no RE 164.723/MG não pode ser aplicada em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, pois ainda não existe pronunciamento da Suprema Corte sobre o tema, sendo este o caso dos autos. V - O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 472.433/RS, DJ 03.03.1841) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Daniel Castro, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 28.9.7509, conforme se verifica no Informativo n.º 634/STF. VI - A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. VII - A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". VIII - No âmbito da própria Procuradoria -Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." IX - Uma vez que já restou assentado na sentença recorrida que os valores recolhidos indevidamente a serem restituídos/compensados serão calculados em liquidação de sentença, falece interesse de recorrer a Fazenda Nacional nesta parte. X - Apelação parcialmente provida, apenas para afastar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, e para que seja observado o art. 26 da Lei nº 11.457/2007, quando da compensação. [06]
(PROCESSO: 85213844123400857836, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO FREITAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/03/2016)