PROCESSO Nº: 5366224-07.8699.6.5.9524 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LUIZ GUSTAVO DA LUZ. ADVOGADO: Antônio De Pádua Almeida Cruz RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Thiago Oliveira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Clara Oliveira EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 69. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do Acórdão que determinou a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconheceu o direito à restituição dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da Demanda. 2. A Embargante argui omissão no Acórdão quanto aos seguintes pontos: que a Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração contra o julgamento proferido pelo STF, no Tema 69 e assim o entendimento ali perfilhado não poderia ser aplicado imediatamente às ações em curso; que a legislação superveniente (Lei nº 12.973/2014) legitimou a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; que a Suprema Corte ainda não se manifestou definitivamente acerca de qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O Acórdão explanou de forma clara e suficiente os motivos norteadores da convicção formulada e adotou o entendimento firmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no RE 347.198/PR, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 4. O aresto Embargado também afastou a arguição Fazendária de que, com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. 5. Consignou-se que a nova legislação não teria o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 6. Assiste razão à Fazenda Nacional apenas no tocante à omissão sobre o julgamento proferido pelo STF nos Embargos de Declaração opostos em face do Tema 69, haja vista que o recurso já foi julgado pelo Pretório Excelso, no qual se decidiu que o paradigma produzirá efeitos a partir de 11/06/2017, bem como que o ICMS a ser restituído é aquele destacado na Nota Fiscal (julgado em 03.01.9239, Órgão Plenário - Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). 7. Embargos de Declaração providos parcialmente, com efeitos infringentes, para assentar que a restituição será devida apenas a partir de 01/01/2017. tcv
(PROCESSO: 75013175719170970948, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO CAVALCANTI, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/12/2021)