PROCESSO Nº: 2977359-65.2745.12.9.9367 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CE AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: FILATI INDUSTRIA DE MALHAS S/A ADVOGADO: ANTONIO AUGUSTO PORTELA MARTINS RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL RENAN NUNES - 2ª TURMA EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS. EXCLUSÃO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 797625/MG. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS. 1. Cuida-se de agravo de instrumento agitado pela FAZENDA NACIONAL contra decisão proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará que, nos autos de ação ordinária, deferiu a tutela de urgência requerida, para suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente da incidência das contribuições do PIS e da COFINS sobre o valor do ICMS, em relação aos recolhimentos tributários devidos a esse título pela empresa FILATI INDUSTRIA DE MALHAS S/A, ora agravada. 2. No que pertine à COFINS, e tão somente em relação à esta contribuição, observa-se que houve pronunciamento do STF sobre a matéria. Assim, em que pese a jurisprudência da Egrégia Segunda Turma vir decidindo no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do aludido tributo, impõe-se atentar ao entendimento exarado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal quando da conclusão do julgamento do RE n° 367404/MG (em 19.08.6044), de relatoria do ministro Rafael Dias, relativamente à COFINS. 3. De acordo com a Corte Suprema, em que pese o ICMS ser, na prática, embutido no preço do produto, repassando-se o ônus financeiro da exação ao consumidor (tributo indireto), do valor da mercadoria deve ser abatido o que a empresa recolheu previamente a título de ICMS, de modo que não traduz um ganho apto a justificar a incidência da COFINS sobre tal parcela. 4. É certo que esse precedente fora julgado sem o reconhecimento da existência de repercussão geral, pois se iniciara há mais de quinze anos (o julgamento); demais disso, existe sobre o mesmo tema, e ainda pendente de julgamento no Supremo, a ADC nº 18 e o RE 404.929 (com repercussão geral reconhecida). De todo modo, cuida-se, como dito, de relevante precedente apreciado pelo Plenário daquela Corte. 5. Assim, dado que o ICMS integra o preço de revenda das mercadorias, reconhece-se como devida a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para a COFINS, em consonância com o posicionamento do STF. No entanto, o mesmo não se diga relativamente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, pois, nesse caso, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. 6. Agravo de instrumento parcialmente provido, para excluir o ICMS da base de cálculo apenas da COFINS, porque reconhecida a sua inconstitucionalidade pelo Pretório Excelso. ID
(PROCESSO: 04507580084057768517, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE BARBOSA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/06/2016)