PENAL E PROCESSUAL PENAL. DAVI LUIZ DA ROCHA. NULIDADE DO PROCESSO POR FALTA DE PERÍCIA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIARIA. ART. 168-A DO CP. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 337-A, III, DO CP. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DIFICULDADES FINANCEIRAS COMPROVADAS COM RELAÇÃO AO CRIME DO ART. 168-A DO CP. EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE. ABSOLVIÇÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 337-A DO CP E DO ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
1. Apelante condenado à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e à pena de multa de 50 (cinquenta) dias-multa, cada um deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos delitos previstos no art. 337-A, III, do CP e no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, e de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e à pena de multa de 50 (cinquenta) dias-multa, cada um deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente á época dos fatos.
2. Agente que, na qualidade de representante legal de um restaurante e nos períodos de 01/2007 e 02/2007, 04/2007 a 10/2007, 12/2007 a 01/2008, 04/2008 a 11/2008 (incluídas as competências 13/2007 e 13/2008), em relação aos funcionários da matriz, e nos meses de 01/2007 a 07/2007, 12/2007 e 11/2008 (além das competências 13/2007 e 13/2008), no que se refere aos empregados da filial, deixou de recolher, no prazo legal, as contribuições previdenciárias descontadas da remuneração paga aos segurados empregados; suprimiu ou reduziu contribuição previdenciária e acessórios, mediante a omissão de segurados empregados nas Guias de Recolhimento do FGTS e Isaac da Rosa, informação na RAIS de remuneração inferior à efetivamente paga e não entrega de Ana Luiza Cardoso e sonegou contribuições sociais destinadas ao Salário Educação, INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE.
3. O conjunto probatório (débitos inscritos na dívida ativa da União entre os anos de 2007 a 2009, diversos títulos em seu nome protestados nos anos de 2008/2013, arrematações e penhoras na Justiça do Trabalho, nos quais se penhoraram bens do restaurante, e débitos de ICMS entre os anos de 2006 a 2009) revela as dificuldades financeiras atravessadas pelo restaurante, no período em que se consumou a apropriação indébita previdenciária, sendo desnecessária a perícia técnica, devendo o Apelante ser absolvido da prática do crime previsto no art. 168-A, do CP, pela inexigibilidade de conduta diversa, nos termos do art. 386, VI, do CPP.
4. Impossibilidade de aplicação da excludente de culpabilidade aos delitos dispostos no art. 337-A, III do Código Penal e no art. 1º I, da Lei nº 8.137/90, porque a supressão ou redução dos tributos e seus acessórios são obtidas mediante conduta fraudulenta instrumental à evasão, e por isso, incompatível com a boa-fé, conforme descrita incisos do caput da norma incriminadora. Precedente do Col. STF.
5. Materialidade e autoria comprovadas. O próprio Apelante reconhece o registro equivocado das GFIP's, afirmando que tinha ciência de que a empresa foi irregularmente informada nas declarações como optante do SIMPLES. Apesar de tentar transferir a responsabilidade ao contador da empresa, ele mesmo afirma que indagou ao dito profissional sobre esta forma de agir, tendo este informado que faria este procedimento irregular "até que ele se organizasse financeiramente", tendo plena consciência da ilicitude.
6. Dosimetria da pena. Inexistência de excesso. Apelante que recebeu a pena mínima de 02 (dois) anos de reclusão aplicada aos delitos do art. 337-A, III, do CP e do art. 1º, I, da Lei nº 8137/90, c/c o art. 70, do CP, porque favoráveis os 08 (oito) requisitos do art. 59, do CP. Ausentes atenuantes e agravantes e causas de diminuição de pena.
7. Presentes duas causas de aumento de pena, no caso, as regras do concurso formal e da continuidade delitiva, aplicou-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual quando ambas estiverem presentes deve ser aplicado apenas um aumento, no caso, o relativo à continuidade delitiva, na fração de 2/3 (dois terços), por ter a conduta sido praticada mensalmente, durante três anos, ficando a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.
8. Substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, na forma a ser indicada pelo Juízo das Execuções Penais.
9. Manutenção da pena de multa, porque consonante com a pena privativa de liberdade, em 50 (cinquenta) dias-multa, cada um deles no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.
10. Absolvição do Apelante da prática do crime previsto no art. 168, do CP, pela inexigibilidade de conduta diversa, nos termos do art. 386, VI, do CPP (item 04) e substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, com relação à condenação dos crimes do art. 337-A, III, do CP e do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 (item 08). Apelação provida, em parte.
(PROCESSO: 34114533109722181333, CAIO DA LUZ, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS ARAÚJO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/10/2016, PUBLICAÇÃO: 10/07/2016)