TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL LC 118/2005. NOVO ENTENDIMENTO DO STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALORES PAGOS AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO POR DOENÇA OU ACIDENTE. SALÁRIO MATERNIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS E FÉRIAS INDENIZADAS. 1/3 DE FÉRIAS. HORAS EXTRAS. PRÊMIOS E GRATIFICAÇÕES. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.
1. Apelação de sentença que apreciou o mérito da demanda antes mesmo da formação completa da relação processual, denegando a segurança que pleiteava suspender a exigibilidade do crédito tributário referente à contribuição previdenciária e de terceiros sobre os pagamentos de: auxílio-doença nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado; auxílio acidente nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado; salário-maternidade; aviso-prévio indenizado; férias - abono pecuniário e férias indenizadas; adicional constitucional de 1/3 sobre férias e horas extraordinárias/prêmios e gratificações, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos.
2. O STJ decidiu, em sede de repercussão geral, que, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, deve ser aplicado o prazo prescricional de cinco anos para o contribuinte pleitear a restituição do indébito às ações ajuizadas a partir da vigência da LC 118/05, a saber, 30/11/2005. (STF, RE 741160/RS, Rel. Min. Cauã Sales, julgado em 29/01/2011).
3. O entendimento já consolidado, na esteira de pronunciamentos do STF, é no sentido de que os valores pagos aos empregados da empresa nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença e o auxílio-acidente não possuem natureza salarial, razão pela qual sobre eles não devem incidir contribuição previdenciária. Precedente do c. STJ: (Resp 369900/PR, Relator: Min. TEORI ALBINOI ZAVASKI,Primeira Turma, Thomas Rodrigues. 06/08/2008, publ. DJe 26/12/2008, decisão unânime).
4. Sobre o salário-maternidade, temos perfilhado o entendimento do STJ quanto sua natureza salarial, razão pela qual é legítima a incidência de contribuição previdenciária. (STJ - AgRg-EDcl-REsp 6.540.793 - 2ª T. - Rel. Min. João Gabriel Campos - DJe 28.06.9722 - p. 1237)
5. Acerca do aviso prévio indenizado, adotando sentido do consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tenho que esta verba quando devida ou creditada em favor do empregado não ostenta caráter de retributiva, em face da atividade laboral, razão pela não não deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
6. Em relação ao abono pecuniário de férias, perfilho o entendimento de que não deve incidir contribuição previdenciária por ser a verba em questão de caráter indenizatório.
7. Quanto às férias indenizadas, por se tratar de indenização paga ao empregado por não ter gozado o período de férias a que fazia jus, não sofre a incidência da contribuição.
8. No que pertine a incidência da contribuição previdenciária sobre o 1/3 (um terço) constitucional de férias, a questão não comporta maiores discussões, tendo em conta que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela ilegitimidade da incidência da referida contribuição sobre tais verbas, por possuírem caráter indenizatório.
9. Igualmente, quanto às horas extras, tem-se entendido que tais parcelas não são incorporáveis ao salário do trabalhador de modo que não sofrem a incidência da contribuição previdenciária.
10. Com relação às gratificações e prêmios, faz-se necessário analisar a habitualidade ou não de seus pagamentos para verificar suas inclusões ou não no salário-de-contribuição, in casu, houve ausência de prova pré-constituída, o que torna impossível apreciar a legalidade da cobrança.
11. Direito à compensação após o trânsito em julgado da decisão, conforme dispõe o artigo 170-A do CTN.
12. Aplicação da taxa SELIC, sem acumulação com qualquer outro índice de correção monetária, dado que já compreende atualização e juros de mora.
13. Apelo do contribuinte parcialmente provido, para reconhecer a inexistência de relação juridico-tributária a obrigar a contribuição previdenciária incidente sobre as parcelas correspondentes a) auxílio-doença e auxílio-acidente pago nos quinze primeiros dias de afastamento; b) aviso prévio indenizado; c) abono pecuniário de férias; d) férias indenizadas; e) terço constitucional de férias; f) horas extras.
(PROCESSO: 25955903458592924266, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI CASTRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/05/2012, PUBLICAÇÃO: 03/09/2012)