PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EDUARDO BARROS EX PEDRO LUCAS PIRES, APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. TEORIA DA ULTRA-ATIVIDADE DO JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONSTRUÇÃO DE INFRAESTRUTURA BÁSICA DE IRRIGAÇÃO DO PROJETO TABULEIRO DE RUSSAS (2ª ETAPA). ANÁLISE ECONÔMICA DEMONSTRATIVA DE SUPERFATURAMENTO (DIFERENÇA DE MUITOS MILHÕES DE REAIS EM DESFAVOR DOS COFRES PÚBLICOS). ATUAÇÃO DOS ÓRGÃOS DE CONTROLE (CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO E TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO). RETENÇÃO ADMINISTRATIVA DE PAGAMENTOS. MEDIDA ACAUTELATÓRIA. LEI Nº 9.784/1999 (ART. 45). SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO EM CURSO PARA O REDIMENSIONAMENTO DA RELAÇÃO CONTRATUAL. NÃO EFETIVAÇÃO DE ALTERAÇÃO UNILATERAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DA CLÁUSULA DE PREÇO DO CONTRATO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E SEUS CONSECTÁRIOS (AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO). NÃO AFETAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA BOA-FÉ CONTRATUAL. INEXISTÊNCIA DE PROTEÇÃO JURÍDICA A SOBREPREÇO. VINCULAÇÃO DO AGENTE PÚBLICO À MORALIDADE, À LEGALIDADE E À EFICIÊNCIA.
1. Luiz Fernando da Conceição oficial (art. 14, parágrafo 1º, da Lei nº 12.016/2010), apelação da impetrante e recurso adesivo da autarquia demandada contra sentença concessiva da ordem de mandado de segurança.
2. O mandado de segurança foi impetrado contra o ato de autoridade administrativa, que determinou a retenção de pagamentos em medições e faturas de contrato administrativo firmado para a construção de infraestrutura básica de irrigação do Projeto Tabuleiro de Russas (2ª etapa) com fornecimento e montagem de estações elevatórias e automação. O pedido foi formulado nos seguintes termos: "[...] concessão da segurança, para anular a determinação de retenção formalizada por meio do Ofício 08/2012, determinando-se ao Diretor de Infraestrutura Hídrica do DNOCS que se abstenha de realizar retenções de pagamento nas medições e faturas devidas à impetrante por força do Contrato Administrativo n. PGE 045/2002". Por conseguinte, a toda evidência, o mandado de segurança não está fazendo as vezes de ação de cobrança, não sendo o caso de aplicação da Súmula 269 do STF.
3. O mandado de segurança é remédio constitucional hábil à formulação de alegações passíveis de demonstração de pronto, por prova documental coligida, necessariamente, com a petição inicial, não admitido, o writ, dilação probatória. Não acatamento da preliminar de inadequação da via eleita, porque as teses deduzidas pela impetrante (que não veiculou discussão sobre se houve ou não o superfaturamento constatado na seara administrativa) se inserem, a princípio, nesse conjunto dos comprováveis por prova pré-constituída.
4. Reza a Lei do Mandado de Segurança (art. 14, parágrafo 3º) que "a sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar". Por isso, também pela dicção do art. 15 da Lei nº 12.016/2010 e ante os comandos dos arts. 518 e 797 do CPC, e do art. 5º da CF/88 (princípio do devido processo legal), a impetrante sustentou a tese da incorreção sentencial na parte em que, a despeito da concessão da ordem, suspendeu os seus efeitos, "até a apreciação da apelação interposta, ou da Ana Carolina Fogaça oficial, ante a eficácia ultra-ativa do julgamento proferido no LEANDRO NUNES 420746-CE". Não procede a insurgência da impetrante, considerando-se a ultra-atividade do julgamento do agravo de instrumento, pacificamente reconhecida e admitida pela jurisprudência, por força da hierarquia dos órgãos do Poder Judiciário. "Esta Corte tem entendimento majoritário no sentido de que não há a perda de objeto do agravo de instrumento diante da superveniência de sentença de mérito quando presente a divergência entre os entendimentos proclamados pela 1ª e 2ª Instâncias, haja vista a prevalência da decisão desta enquanto não houver o trânsito em julgado da sentença ou for julgada eventual apelação dela pelo Tribunal" (MARCELO JESUS, 4T, MC 3298, Rel. Des. Federal RODRIGO MONTEIRO, j. em 23.06.8446). "O fato de ter sido proferida sentença no primeiro grau não implica necessariamente na perda de objeto do agravo de instrumento, uma vez que tanto esta Turma, como esta Corte, tem prestigiado a teoria da ultra-atividade da decisão do tribunal, a qual prevalece sobre a sentença quando as decisões forem divergentes, até que haja o julgamento da apelação" (CARLOS EDUARDO DA COSTA, 3T, ED no LUCAS GABRIEL PEREIRA 96065, Rel. Des. Federal Convocado NATHAN MARTINS, j. em 20.02.6621).
5. É certo que, nos idos de 2009, a impetrante havia manejado mandado de segurança, objetivando impedir retenções de pagamentos decorrentes da execução do mesmo contrato em comento (nº PGE 045/2002), determinadas pela mesma autoridade apontada como coatora neste feito, através dos Ofícios nº 28/2009 e 33/2009, no pertinente aos valores praticados para tubos de ferro dúctil. Contra a sentença concessiva da ordem, o DNOCS recorreu, sustentando a superveniente falta de interesse processual, considerando-se que o ato guerreado havia sido revogado pela autarquia, através do Ofício nº 49/2009, argumento que foi acatado pelo HEITOR CAMPOS, com a extinção do writ sem resolução de mérito. De se destacar a razão da revogação explicitada à época: segundo o DNOCS a medida revogatória ocorreu "após melhor análise sobre as providências necessárias ao alinhamento dos preços praticados no contrato público em comento" (ou seja, a toda evidência, o DNOCS não afirmou que os preços praticados estavam de conformidade com os de mercado, não afastou a constatação de superfaturamento, nem renunciou ao poder-dever de sanar a grave ilegalidade apurada, mormente porque tal achado foi resultado, fundamentalmente, da atuação da CGU e se está cuidando de direito indisponível; a autarquia apenas indicou estar ponderando sobre as medidas a adotar frente à constatação de sobrepreço, que, portanto, corroborou). Se a situação instalada em 2009, para o DNOCS, ainda exigia reflexão, quanto às providências a adotar ante o sobrepreço descoberto pela CGU, esse panorama mudou em 2011/2012, quando, aos achados da CGU, se somaram as conclusões de grupo de trabalho instituído pelo Ministério da Integração Nacional, que apurou superfaturamento da ordem de mais de R$14.627.259,00, bem como diante do pronunciamento do TCU, cujos técnicos apuraram, inicialmente, um sobrepreço da ordem de quase R$39.647.790,00. Esses novos elementos evidenciaram a imprescindibilidade da medida administrativa de retenção. À época, inclusive, o TCU deixou de determinar medida acautelatória, porque o DNOCS já havia paralisado, cautelarmente, a execução do contrato, não porque, ressalte-se, tivesse considerado a providência inapropriada, sobretudo diante da expressividade dos valores apurados como indevidos. Por conseguinte, não se sustenta a tese autoral de que a nova ordem administrativa de retenção, que ensejou este novo mandado de segurança, configuraria ofensa à segurança jurídica e à boa-fé contratual, porque descompassadas da postura adotada pelo DNOCS no writ primeiro. A autarquia não adotou qualquer medida, administrativa ou processual, da qual se pudesse extrair que deixaria de impor nova retenção, a partir dos desdobramentos e do aprofundamento da investigação sobre os fatos telados.
6. Estão em curso os procedimentos administrativos acerca das fundadas suspeitas de superfaturamento, segundo apurado pela CGU, Ministério da Integração Nacional e TCU (cf., na Corte de Contas Federal, os TC 307.651/6395-8 e 829.550/0961-4, além dos Acórdãos 990/2012 e 2138/2013). O fato de não ter sido comunicado ainda um desfecho - o que se justifica pela complexidade da discussão instalada - não impede que a Administração Pública adote medidas cautelares de preservação do interesse público. O ordenamento jurídico nacional tem previsão expressa nesse sentido, conferindo às autoridades administrativas o poder de determinar, de modo cautelar, inclusive inaudita altera par, a suspensão de procedimentos que estejam colocando em risco a coisa pública. "Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado" (art. 45 da Lei nº 9.784/1999). A par dessa regra, não se olvidem os princípios regentes da Administração Pública, constitucionalmente garantidos (legalidade, moralidade e eficiência, fundamentalmente). Em verdade, a não adoção de medidas como a presentemente em debate sujeitaria o agente público omisso a responder por sua inação, administrativa, civil e penalmente. Adicione-se que a adoção de medidas cautelares integra o devido processo legal, de modo que não tem sustentação a tese da impetrante de que esse preceito foi desconsiderado, nem de que teria havido a injurídica alteração unilateral da cláusula de preço do contrato pela Administração Pública (o superfaturamento está em discussão e estão sendo cogitadas, a priori, duas medidas, quais sejam a repactuação ou o desfazimento da relação contratual).
7. Os documentos coligidos aos autos, seja os pertinentes aos procedimentos administrativos no âmbito do DNOCS, seja os atinentes aos instaurados no TCU, demonstram que a empresa impetrante tem sido constantemente instada a se pronunciar sobre os achados alusivos ao superfaturamento, a se manifestar sobre a possibilidade de renegociação dos valores contratuais, a defender os seus interesses - fato que ela mesma historia e confirma -, o que evidencia que estão sendo respeitados os princípios da ampla defesa e do contraditório.
8. Pelo provimento da Alícia Correia oficial e do recurso adesivo do DNOCS e pelo desprovimento da apelação da impetrante.
(PROCESSO: 97505375187927574041, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL NOVAES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 07/10/2014, PUBLICAÇÃO: 24/01/2014)