PJE 2449771-54.4136.6.4.8554 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA EMENTA TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICABILIDADE AO CASO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 591.088/PR (TEMA 69). JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Feito que retorna da Presidência deste Regional, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, para realização do juízo de retratação caso entenda pertinente, em relação à modulação dos efeitos da tese firmada no RE 577.292/PR (recurso representativo de controvérsia), julgado pelo STF, afetado ao Tema 69. 2. Quando da apreciação de mérito pela Segunda Turma deste Regional, na sessão de 04/03/2021, por unanimidade, foi negado provimento à remessa oficial e à apelação, mantida a sentença que concedeu a segurança, para assegurar à impetrante o direito de não recolher contribuição para o PIS com a inclusão do ICMS na base de cálculo da mencionada contribuição, bem como para autorizar, após o trânsito em julgado, a compensação dos valores pagos a maior com débitos próprios alusivos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. 3. Considerado, à época, que: "Quanto à alegação de sobrestamento deste feito, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 041414 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 03/03/2017, publ. em 22/03/2017), não havendo, pois, que ser falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 835.161/PR. O STF, em sede de repercussão geral (RE 523.471-PR, Relatora Ministra Gabriela Pires, Plenário, 03/06/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS", tendo em vista que o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei." 4. O STF, por ocasião do julgamento dos aclaratórios no RE 455.617/PR (representativo de controvérsia afetado ao Tema 69), firmou conclusão, com a modulação dos efeitos da tese ali firmada, no sentido de que: "a) A tese fixada no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" só produz efeitos a partir de 15/03/17 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data do julgamento; b) "No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado". 5. Da análise dos autos, verifica-se que, diante da modulação dos efeitos do julgado paradigma feita pelo col. STF, em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 29/03/2021, DJ 92, divulgado em 19/10/2021), definindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 02/01/2017, data em que foi julgado o RE 393.654/PR, com repercussão geral, o recurso da Fazenda Nacional merece ser acolhido em parte, observando-se a modulação dos efeitos em comento. 6. A presente demanda foi ajuizada na primeira instância em 13/01/2020. Assim, considerando-se a prescrição quinquenal a que está sujeita a declaração de inexigibilidade do tributo em apreço, insta acatar o comando superior, para, no exercício do juízo de retratação, afastar a aplicação da referida tese no período do indébito anterior àquela data indicada na referida modulação (01/11/2017). 7. Nesse panorama, tratando-se de situação sujeita à aplicabilidade do referido entendimento firmado no âmbito do STF, há que ser adotado no caso, portanto, cabendo adequação do referido acórdão. 8. Juízo de retratação exercido. Remessa oficial e apelação parcialmente providas, apenas para determinar que seja observada a modulação dos efeitos efetuada pelo STF no RE 566.829/PR. nbs
(PROCESSO: 61645626377327250717, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO SALES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/05/2021)