PROCESSO Nº: 8783093-05.1094.23.1.1007 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: VITOR GABRIEL JESUS ADVOGADO: Enrico Monteiro e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Gustavo Silveira - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Thales Jesus EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO (CP, ART. 312, CAPUT). ARTS. 89 E 90 DA LEI 8.666/93, EM CONCURSO COM O ART. 1°, INCISOS III, IV, VII E XIV DO DECRETO-LEI 201/67. FATOS NÃO DESCRITOS NA DENÚNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DA EMENDATIO AUGUSTO NUNES (CPP, ART. 383), MAS SIM DA GABRIELLY PINTO (CPP, ART. 384). NULIDADE DA DECISÃO. PROVIMENTO DO APELO. 1. Apelação Criminal interposta em face de sentença prolatada no Juízo da 18ª Vara Federal/CE, que julgou parcialmente procedente a acusação e o condenou à pena de 3 anos e 3 meses de reclusão, decretando sua inabilitação por 5 anos para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público, pela prática do delito tipificado no art. 1º, inciso I, do DL 201/67 (desvio de verbas públicas). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos. 2. A acusação foi de que o apelante perpetrou os crimes previstos nos arts. 89 e 90 da Lei 8.666/93, em concurso com o art. 1°, incisos III, IV, VII e XIV do Decreto-Lei 201/67, dada a verificação de inconsistências na gestão dos recursos repassados pelo FUNDEF, FNDE e DNOCS ao município de Senador Sá/CE, durante o mandato de Valentina Gomes, nos anos de 2001 a 2004. Declarada a prescrição quanto aos crimes previsto na Lei de Licitações e a litispendência parcial com o processo 7660400-06.5001.6.12.5872, o objeto dos presentes autos foi restringido à apuração das irregularidades constatadas na execução do Convênio PGE 34/2003, em relação ao qual o magistrado alterou a imputação típica descrita na denúncia, por entender ser hipótese do desvio em proveito próprio ou alheio previsto no art. 1°, I, do Decreto-Lei 201/67. 3. Procede o argumento preliminar da defesa, de nulidade da sentença, por afronta à ampla defesa, em razão de o juiz ter considerado fatos diversos da narrativa procedida pelo órgão ministerial na inicial acusatória, sem determinar a emenda da denúncia e sem ter conferido novo prazo para apresentação de defesa pelo acusado. Realmente, apesar de a sentença indicar a aplicação do instituto da emendatio Thomas Barbosa, tem-se hipótese de Thomas Cardoso, já que fora considerado na decisão fato não descrito na inicial acusatória do órgão ministerial, na inteligência do art. 384, do CPP: Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. 4. Da análise da acusação, no que toca ao Convênio PGE 34/2003, direcionado à construção do Açude Boa Esperança, no município de Senador Sá/CE, único acordo cujos fatos não foram alcançados pela extinção da punibilidade em virtude da prescrição em sua modalidade retroativa, tem-se que o Parquet, quando da inicial acusatória apresentada, não efetuou a descrição da conduta de apropriação de bens ou rendas públicas, ou desvio em proveito próprio ou alheio, por parte do ora apelante RAUL PINTO; eis o que mencionou a denúncia do Parquet Federal no que toca ao Convênio PGE 34/2003: A exemplo da outra obra financiada com recursos do Dnocs, tal convênio destinado à construção do açude da Boa Esperança naquela Urbe, cujo repasse foi de R$ 452.736,16, também deu ensejo a uma torrente de irregularidades. Para começar, houve indícios de fraude à competitividade da licitação, tendo em vista que apenas constaram do procedimento respectivo a proposta da empresa vencedora. No mais, repetiram-se as mesmas manobras acima indicadas para fins de fraude à licitação, o que fora demonstrado pelos seguintes elementos de prova (fls. 60 e ss.). a) A carta convite n. 006/2004 não continha elementos mínimos para a deflagração de uma concorrência, omitindo V. G. o horário para recebimento das propostas, prazo e condições para execução e entrega do objeto a ser contratado; condições de habilitação, o acesso ao projeto executivo que baseará o objeto da licitação; b) Inobservância do prazo de 5 dias entre o convite das empresas licitantes e a data de abertura de certame, tal como preceituado no art. (...). Por fim, a empresa vencedora da licitação, a construtora Épura Engenharia Ltda. não fora localizada no endereço designado no seu contrato social, bem como naqueles constantes da base de dados do CNPJ (fls. 84). Além destes fatos que restringiram indevidamente a competitividade do certame, a obra também fora realizada fora do padrão de qualidade exigido e em discordância com o plano de trabalho. Por exemplo, a inspeção da CGU identificou que a medição de alguns itens da obra após sua conclusão era menor que a constante do plano de trabalho. Na época apurou-se um total de R$ 14. 854,91, em itens não executados ou executados indevidamente. Ademais, a obra apresentou fissuras e defeitos que comprometeram sua serventia e foi executada dentro de uma propriedade privada, cujo o acesso era restringido à população (fls. 66 e ss e fls. 83). 5. No que diz respeito especificamente ao apelante VICENTE ARAGÃO, a denúncia ainda disse o seguinte: MARCELO DA CUNHA é responsável pela empresa ÉPURA ENGENHARIA LTDA., tendo fraudado documentos referentes à licitação e voltados a dar aparência de legalidade ao destino dos recursos. 6. O apelante foi denunciado, juntamente com outros acusados, sob a argumentação de que teria praticado os crimes previstos nos arts. 89 e 90 da Lei 8.666/93, em concurso com o art. 1°, incisos III, IV, VII e XIV do Decreto-Lei 201/67, dada a verificação de inconsistências na gestão dos recursos repassados pelo FUNDEF, FNDE e DNOCS ao município de Senador Sá/CE, durante o mandato de Maitê Almeida, também denunciado, nos anos de 2001 a 2004. 7. O Magistrado sentenciante entendeu pelo reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição quanto a todos os crimes previstos na Lei de Licitações e pela litispendência parcial do presente feito com o processo 3387106-51.7998.23.4.3432, restringindo o julgamento da ação em exame, como dito, às irregularidades constatadas na execução do Convênio PGE 34/2003, descritas acima. 8. Nesse contexto, quanto ao apelante, quando da sentença condenatória, o Magistrado sentenciante fez incidir o instituto da emendatio Renan da Rocha, art. 383 do CPP, alterando a imputação típica descrita na denúncia, por entender que a hipótese descrita pelo Parquet, e provada nos autos, seria condizente com o desvio em proveito próprio ou alheio, previsto no art. 1°, I, do Decreto-Lei 201/67 (apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio). O réu Daniel Aragão, maior de 70 anos de idade à época da sentença condenatória, teve a prescrição reduzida pela metade, o que implicou na extinção da punibilidade em seu favor quanto a todos os delitos que lhe foram atribuídos. 9. Os fatos considerados como demonstrados na decisão condenatória ora atacada não foram descritos pela acusação em sua inicial acusatória, sendo assim, não se tratou de situação de simples reenquadramento típico da conduta apresentada pelo órgão ministerial, mas de caso em que a decisão condenatória se posicionou quanto a fatos não relatados pelo Parquet Federal. A inicial não descreveu quaisquer elementos, circunstâncias, quanto ao apelante, que se coadunem com o descrito no art. 1°, I, do Decreto-Lei 201/67 (apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio). 10. A sentença condenatória mencionou o seguinte: ante todo o conjunto probatório, restou devidamente comprovado o desvio de grande parte das verbas do Convênio PGE n° 34/2003, destinado à construção do açude Boa Esperança, em favor da empresa Épura Engenharia Ltda, de forma que a condenação dos réus Matheus Castro e Danilo Viana à pena cominada no art. 1°, I do Decreto-Lei n.° 201/67 é medida que se impõe. 11. A situação de desvio ou apropriação em proveito próprio ou alheio não foi descrita quando dos fatos narrados pelo Parquet na denúncia, pelo que não poderia o Magistrado aplicar o instituto da emendatio Bernardo Rezende, já que este não se ocupa de fatos novos, supostamente surgidos a partir da instrução, mas diz respeito a fatos que já integram a acusação ministerial e que devem ser objeto unicamente de uma alteração em sua definição jurídica, o que não é o caso do feito. 12. Consabido que a Esther Moraes trata de situação em que a peça acusatória inaugural traz fatos diversos da suposta realidade apurada. Ou seja, a denúncia decorre de uma narrativa fática errônea, mas na instrução criminal se tem conhecimento do que teria acontecido, o que ensejaria uma mudança na acusação, requerendo um aditamento da denúncia por parte do órgão ministerial, e uma vez mudada a acusação, deve ser concedido nova prazo para a apresentação de defesa, pois os fatos mudaram, isso na inteligência do já destacado art. 384, do CPP. Do contrário, tem-se situação de afronta à ampla defesa e ao contraditório, o que deve ser realmente reconhecido como tendo acontecido quando da prolação da sentença aqui analisada. 13. Não se pode esquecer o enunciado da Súmula 453, do STF, no que diz que: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa. 14. Acolhimento da preliminar trazida pela defesa, para anular a decisão condenatória prolatada na primeira instância.
(PROCESSO: 48771485089509249106, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO SALES (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 08/06/2021)