CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA ULTRA PETITA OU EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. FRACIONAMENTO INDEVIDO DE DESPESAS GERADOR DE DISPENSAS ILEGAIS DE LICITAÇÃO. ART. 23, PARÁGRAFO 5º, E ART. 24, I, DA LEI Nº 8.666/1993. PROJETOS BÁSICOS, MEMORIAIS DESCRITIVOS E ORÇAMENTOS ADMINISTRATIVOS ELABORADOS PELO DIRETOR DA EMPRESA VENCEDORA DE CONVITES E CONTRATADA NAS DISPENSAS. RELAÇÃO DE PARENTESCO ENTRE O EX-PREFEITO, O DIRETOR DA EMPRESA CONTRATADA E O ENTÃO PRESIDENTE DA COMISSÃO MUNICIPAL DE LICITAÇÃO. ART. 9º, I, DA LEI Nº 8.666/1993. ATOS ÍMPROBOS DEMONSTRADOS. ART. 10, VIII, E ART. 11, CAPUT E I, DA LEI Nº 8.429/1992. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO COMPROVADO. MENSURAÇÃO DAS SANÇÕES. ATENDIMENTOS AOS DITAMES DO ART. 12 DA LEI Nº 8.429/1992 E AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.
1. Apelações interpostas por réus condenados (ex-Prefeito, pessoa jurídica e seu diretor) em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada com vistas à responsabilização dos demandados por ilegalidades na utilização de recursos públicos federais, repassados à Municipalidade de Ipanguaçu/RN, através de contrato de repasse firmado com o Ministério do Desenvolvimento Agrário/União - ilicitudes consistentes no fracionamento indevido de despesas gerador de dispensas ilegais de licitação, e no favorecimento, por direcionamento dos processos licitatórios (dispensas e convites), da empresa de engenharia contratada para a realização das obras correspondentes.
2. Tendo a sentença sido fiel ao pedido e à causa de pedir, insertos na petição inicial, não há como qualificá-la de ultra petita ou extra petita.
3. Pelo contrato de repasse em questão, foram disponibilizados à Edilidade R$706.997,00 (prevendo-se, adicionalmente, contrapartida de R$67.534,00), montante dirigido a seis iniciativas, voltadas ao desenvolvimento rural: a) construção de mercado do produtor na comunidade de Arapuá; b) construção de reservatório e montagem de rede de distribuição de água nas comunidades de Ubarana I e II; c) construção de reservatório e montagem de rede de distribuição na comunidade de Nina Monteiro; d) construção de chafariz/casa de bomba na comunidade de Serra do Gado; e) construção de chafariz/casa de bomba na comunidade de Canto Claro; f) ampliação do abastecimento d'água na comunidade de Pedrinhas I. Na aplicação dos recursos públicos telados, a edilidade fracionou as despesas, ou seja, tomou cada uma das obras a executar de modo isolado, o que ensejou, em função dos valores individuais, pertinentes a cada uma delas, em separado, três convites (nos valores de R$04.919,55, R$16.334,32 e R$99.255,27) e três dispensas de licitação (nos importes de R$65.918,00, R$35.019,00 e R$36.508,11).
4. Com exceção da obra pertinente à construção do mercado do produtor (no valor de R$03.340,55), todas as demais guardam perfeita relação de identidade, quanto à natureza, pois são obras de engenharia concernentes ao abastecimento de água no meio rural - não se olvidando que, mesmo localizadas em comunidades diferentes do mesmo Município, foram executadas concomitantemente pela mesma empresa - do que se deduz que poderiam e deveriam ter sido consideradas em conjunto na eleição da modalidade de licitação cabível para a contratação do prestador do serviço. Somados os valores pertinentes às obras de mesma natureza, chega-se ao total de R$593.201,70, que não é de força a impor a tomada de preços (como sustentado incorretamente pelo autor da ação), mas exige a realização de licitação na modalidade convite, haja vista a dicção do art. 23, I, da Lei nº 8.666/1993. Destarte, as dispensas de licitação, decorrentes do fracionamento indevido das despesas, foram ilegais, notadamente à luz do § 5º, do art. 23, da Lei nº 8.666/1993, e do art. 24, I, do mesmo diploma legal. É cediço que "a ausência de realização de processo licitatório para contratações ou aquisições de mesma natureza, em idêntico exercício, cujos valores globais excedam o limite legal previsto para dispensa de licitação, demonstra falta de planejamento e implica fuga ao procedimento licitatório e fracionamento ilegal da despesa" (texto de anteprojeto de súmula do TCU sobre o assunto, com assento em vários precedentes da Corte de Contas: "Devem ser contratados na mesma licitação, os objetos de futuras contratações que sejam similares por pertencerem a uma mesma área de atuação ou de conhecimento" - Acórdão nº 4224-25/08-1; "Não se deve realizar licitações distintas para a contratação de serviços de mesma natureza, mesmo em locais diversos, quando os potenciais interessados forem os mesmos" - Acórdão nº 0857-69/10-P; "O uso indiscriminado e vicioso de dispensas de licitação caracteriza o fracionamento de despesas e, consequentemente, fuga ao necessário procedimento licitatório" - Acórdão 1441-96/08-P).
5. As atuações ímprobas dos réus não se limitaram à ofensa ao inciso I e ao parágrafo 5º, do art. 23, e ao art. 24, I, da Lei nº 8.666/1993, veiculando elas também mácula ao art. 9º, I, da Lei nº 8.666/1993. Segundo esse dispositivo, "não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários", dentre outros, "o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica", fixando, outrossim, o parágrafo 3º, do mencionado art. 9º, que se considera "participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários". Finalmente, o § 4º reza que essa mesma limitação se aplica aos membros da comissão de licitação. In casu, a pessoa contratada pela Prefeitura para a execução do projeto básico, memorial descritivo e orçamento, alusivos às obras, e que, efetiva e confessadamente, os realizou, vem a ser exatamente o engenheiro diretor da empresa contratada pela Municipalidade para a execução de todas as seis obras antes listadas, seja por ter participado dos convites (em vantagem em relação às demais interessadas), seja por ter sido indicada no caso das dispensas. Mais que isso, referido engenheiro diretor é cunhado do ex-Prefeito e sobrinho do então Presidente da Comissão Municipal de Licitação, o que faz configurar, não uma negociação pública, mas um "negócio familiar", marcadamente violador dos princípios constitucionais (art. 37 da CF/88) regentes da Administração Pública (especialmente, legalidade, moralidade e impessoalidade).
6. As condutas dos réus são perfeitamente enquadráveis nas hipóteses típicas do inciso VIII, do art. 10, e no caput e no inciso I, do art. 11, ambos da Lei nº 8.429/1992, tendo sido demonstrado o elemento subjetivo da moldura abstrata dos tipos, qual seja, o dolo, a vontade livre e consciente de agir de modo injurídico.
7. As justificativas dos réus, de que praticamente não havia empresas interessadas na execução dos serviços, nem engenheiros disponíveis na localidade, a serem contratados para a elaboração dos projetos básicos, não condiz com a verdade espelhada pelos autos, bastando que se veja que outras empresas chegaram a participar dos convites em questão (a despeito de estarem em desvantagem patente, ante as informações privilegiadas de que gozava a licitante que restou contratada), seja pelo fato de que há registro de memoriais descritivos assinados por outro engenheiro, que não o réu, para a Edilidade. Adicione-se, em específico, que, nas dispensas, foi o ex-Prefeito que indicou expressamente a pessoa jurídica ré para a consecução das obras. Ademais, os réus assinaram documentos nos quais afirmaram pleno conhecimento da Lei nº 8.666/1993, além de, em um dos editais pertinentes à situação aqui tratada, ter sido consignado, explicitamente, que "não poderão participar, direta ou indiretamente, da presente licitação as empresas cujos diretores, sócios ou responsáveis técnicos, sejam servidor ou dirigente da Prefeitura Municipal [...]", o que denota a plena ciência da vedação legal. Além disso, a afirmação do diretor da pessoa jurídica ré de que a "ética" de hoje seria diferente da em voga em 2002, quando dos fatos em exame, pois, antigamente, não se reconheceria neles qualquer ilicitude, fecha os olhos ao fato de que a Lei nº 8.666, desde 1993, ou seja, quase dez anos antes dos acontecidos, já previa a inadmissibilidade de coincidência entre quem elabora o projeto básico e o licitante, além de a Constituição Federal vigente datar de 1988, tendo a isonomia, a moralidade e a impessoalidade como preceitos fundadores do ordenamento jurídico. Talvez a diferença existente entre o ontem e o hoje é que as instâncias de fiscalização e controle evoluíram, assim como se consolidou a consciência coletiva no sentido da proteção da coisa pública.
8. In casu, é desimportante que as obras tenham sido realizadas ou que a prestação de contas tenha sido aprovada (lembre-se que as instâncias de responsabilização são independentes e que, se houve aprovação de contas na seara administrativa, nesta esfera jurisdicional ficaram comprovadas as ilicitudes afirmadas pelo autor). "A fraude à licitação tem como consequência o chamado dano in re ipsa, reconhecido em julgados que bem se amoldam à espécie (REsp 3.289.490/MG, Rel. Ministro Anthony Oliveira, Segunda Turma DJe 7.3.9127; REsp 5.212.533, Relator Min. Leonardo das Neves, Segunda Turma, DJe 16.7.2035; STF, RE 918.971/SP, Rel. Min. Diogo Ramos, Segunda Turma, DJ 28.6.1266)" (STJ, 2T, AgRg nos EDcl no AREsp 946.540/RS, Rel. Ministro BRUNO ROCHA, julgado em 28/04/2013). "A indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema" (STJ, 2T, REsp 519.597/SP, Rel. Ministro ANTHONY DA ROSA, julgado em 12/09/2012). A execução das obras e a aprovação da prestação de contas podem influir, contudo, na mensuração das sanções, de modo a minimizá-las.
9. Mostram-se apropriadas e em conformidade com o art. 12 da Lei nº 8.429/1992 e com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, as sanções definidas na sentença:
a) ex-Prefeito: suspensão dos direitos políticos por 8 anos; pagamento de multa civil no valor de 10 vezes o valor da remuneração que recebia à época dos fatos, atualizado monetariamente; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 5 anos;
b) diretor da pessoa jurídica: suspensão dos direitos políticos por 7 anos; pagamento de multa civil no valor de R$5.000,00; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 5 anos;
c) pessoa jurídica: pagamento de multa civil no valor de R$51.645,00; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 5 anos.
10. Diverge-se, diametralmente, do entendimento do sentenciante, no sentido de que "a dificuldade na aferição em concreto do dano" resultaria "na impossibilidade de condenação no ressarcimento". Primus, porque não há, in casu, qualquer dificuldade na apuração do dano em concreto, na linha da jurisprudência dominante (R$570.494,70 - valor histórico). Vinicius da Rosa, porque, ainda que difícil essa apuração, ela deveria ser levada a efeito, em favor do patrimônio público. Contudo, contra essa posição, não houve recurso por parte do autor, de modo que não há como modificá-la, sob pena de reformatio in pejus.
11. Pelo desprovimento das apelações.
(PROCESSO: 444866956811866, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM NASCIMENTO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 21/06/2014, PUBLICAÇÃO: 05/05/2014)