PROCESSO Nº: 0567222-26.6168.22.9.5711 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: NICOLAS GOMES SOMBRA ADVOGADO: Joab Furtado Leite RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Davi Castro - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Lara Souza e Joaquim Cardoso (FB) . . EMENTA PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA (AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA). INÍCIO DA INCAPACIDADE NÃO FIXADA PELO PERITO JUDICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO NA DATA DA CITAÇÃO. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA EM PARTE. Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, contra a sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Bonito de Santa Fé/PB, que, em jurisdição delegada, julgou procedente em parte o pedido autoral, determinando o pagamento de auxílio-doença da data do requerimento administrativo (25/09/2009) até 60 dias contados do exame pericial (11/08/2012). A Apelante pede reforma parcial da sentença, sustentando que o termo inicial do benefício deve ser na data do exame pericial, haja vista que o perito não atestou o início da incapacidade em 2009. Contrarrazões ofertadas pelo Apelado. A EC 103/2019, em vigor desde 03/10/2019, alterou o disposto no artigo 201, I, da Constituição Federal para determinar que a previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada. Segundo dispõe o artigo 59, da Lei nº 8.213/91, "o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigível nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos". Por outro lado, o artigo 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece que "a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição". A carência para a concessão do benefício previdenciário por incapacidade é de 12 (doze) meses, não sendo exigido tal requisito nos casos de acidentes, doença profissional ou do trabalho ou doenças especificadas em listas elaboradas pelos Ministérios do Trabalho e da Previdência Social (artigos 25, I, 26, II e 151, todos da Lei 8.213/91 e Portaria Interministerial nº 2.998/01). Para os segurados especiais que não contribuírem na forma do art. 39, II, da Lei 8.213/91, fica assegurado o auxílio-doença, no valor mínimo, diante da comprovação do desempenho de atividade rural, mesmo que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em quantidade de meses correspondentes à carência pertinente (inciso I do mesmo dispositivo). Na Apelação em análise, o INSS somente recorreu do termo inicial do benefício de auxílio-doença. De fato, o perito judicial não fixou a data de início da incapacidade laborativa do Apelado. Atestou, em resposta ao quesito 9 do INSS sobre o início da incapacidade, que "não há elementos para responder". Nenhum atestado médico ou receituário anexado pelo autor indica expressamente haver uma incapacidade laborativa, apenas menciona a doença, pelo que não podem servir para retroagir, por decisão judicial, o início da incapacidade para o ano de 2009, ano do requerimento administrativo. Como o perito examinou todos os documentos médicos juntados para a realização da perícia, fica evidente que não ficou comprovada a incapacidade no momento do requerimento. Por outro lado, a fixação do início da incapacidade somente na data da realização da perícia não se mostra adequada nem justa. Caso fosse constatada a incapacidade apenas no momento do exame, o perito teria assinalado expressamente aquela data como início da incapacidade. O perito, assim, admite que já havia incapacidade, mas não consegue estabelecer uma data. No que diz respeito à fixação da data de início da incapacidade verificada, há posicionamento do STJ em sede de recurso repetitivo (1ª. T., REsp nº 5818869, rel. para Ac. Min. Noah Silva, DJe de 31/03/2014) no qual passou a ser rechaçada a fixação da data de início do benefício (DIB) a partir do laudo pericial, "porquanto a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou". Assim, afastada a utilização da data do exame pericial como marco temporal do início da incapacidade, quando o perito judicial indica impossibilidade de precisar a data, deve-se utilizar a data da citação da autarquia previdenciária como termo inicial para implantação do benefício por incapacidade, mesmo nos casos em que tenha havido prévia postulação administrativa, conforme julgado da TNU (PEDILEF 27638844-03.7967.18.11.1573, rel. Frederico Augusto Leopoldino Koehler, DOU 24/02/2015). Desse modo, o termo inicial do benefício é a data da citação do réu. Apelação provida em parte, para estabelecer o termo inicial do benefício na data da citação.
(PROCESSO: 21675490631743736040, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO CARDOSO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 17/04/2021)