PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. ATOS DE IMPROBIDADE PRATICADOS POR SERVIDORES PÚBLICOS E EMPRESÁRIOS, EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS E CONTRATOS REALIZADOS NO ÂMBITO DA DELEGACIA REGIONAL DO TRABALHO DE ALAGOAS - DRT/AL. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS E AQUISIÇÃO DE PRODUTOS SEM PESQUISA DE MERCADO E SEM O PARECER PRÉVIO DA ASSESSORIA JURÍDICA DO ÓRGÃO. AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DO AVISO DE LICITAÇÃO. DIRECIONAMENTO DE COMPRAS. SUPERFATURAMENTO DE PREÇOS. DESVIO DE RECURSOS. PAGAMENTO DE SERVIÇOS NÃO EXECUTADOS. ENTREGA DE EDITAIS AOS INTERESSADOS ANTES DA PUBLICAÇÃO OFICIAL. RESTRIÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO DOS CERTAMES. PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MORALIDADE. IMPROBIDADE CARACTERIZADA. ARTIGOS 10 E 11 DA LEI Nº 8429/92.
1. Apelações desafiadas em face da sentença de fls. 3592/3744 (complementada pela sentença que julgou embargos de declaração às fls. 3936/3936) que, em sede de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, julgou procedente, em parte, o pedido inaugural, para condenar os réus, ora Apelantes, pela prática dos atos ímprobos descritos nos art. 10 e 11 da Lei nº 8.429/92.
2. As condutas apontadas na petição inicial referem-se a atos de improbidade, dolosos e culposos, que teriam sido praticados por agentes públicos e empresários, em procedimentos licitatórios e contratos levados a efeito no âmbito da Delegacia Regional do Trabalho - DRT/AL, durante a gestão administrativa do delegado João Guilherme Nogueira, no período de 2000 a 2002.
3. No tocante aos argumentos do Apelante Thiago Moreira, não merecem prosperar, tendo em vista que o mesmo, como responsável pela gestão da DRT/AL, no período de 2000 a 2002, concorreu, de forma consciente e voluntária, para o cometimento dos atos de improbidade e anuiu com as irregularidades cometidas nos procedimentos que dirigiu, deixando de corrigir os erros e de orientar os servidores, permitindo a aquisição de bens e serviços por preços superiores aos de mercado.
4. Houve ainda a celebração de termo aditivo (fls. 63/82 do anexo 5) entre a DRT/AL e a Construtora Ativa Ltda, estendendo a reforma para o 1º e 2º andar da sede, que burlou a seleção de proposta mais vantajosa e desvirtuou o objeto do contrato, consoante avaliação da Secretaria Federal de Controle Interno do Ministério da Fazenda (fls. 38 do anexo 1).
5. Acrescente-se a isso a rejeição das contas pelo Tribunal de Contas da União (fls. 56/67 do anexo 1), o relatório final da comissão de disciplina (volume anexo 3) e os relatórios das auditorias da Secretaria Federal de Controle Interno (fls. 28/54 do anexo 1 e fls. 113/119 do volume 1).
6. No tocante ao argumento da nulidade do Processo Administrativo Disciplinar, por violação ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório, uma vez que não teria sido observado o art. 44, da Lei nº 9.784/99, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, no processo administrativo disciplinar regido pela Lei 8.112/90, não há a previsão para a apresentação, pela defesa, de alegações após o relatório final da Comissão Processante, não havendo falar em aplicação subsidiária da Lei 9.784/99 (MS n. 39.896/DF, Ministra Maria Thereza de Gustavo Henrique Moraes, Terceira Seção, DJe 12/12/2011).
7. Por outro lado, não prospera a preliminar de julgamento extra petita, vez que os réus defendem-se dos fatos, competindo ao Juízo a qualificação jurídica dos mesmos e a aplicação das reprimendas cabíveis. Consectariamente, o valor do dano causado ao erário não integra a causa petendi e o seu ajuste na decisão à luz da demanda inicial não significa violação da regra da congruência.
8. O Apelante Renan Pires, como chefe do serviço de logística da DRT/AL no período investigado, concorreu, de forma consciente e voluntária, para a frustração do caráter competitivo de procedimentos licitatórios, emitiu ordem bancária sem autorização para o pagamento da 3ª medição da obra de reforma da agência de atendimento da DRT no Município de Porto Real (relatório de sindicância, fls. 183 do anexo 1) e assinou documento juntado a procedimento licitatório com menção expressa a pesquisa de mercado que inexistia, o que proporcionou a contratação de empresas com valores próximos à despesa estimada, conforme comprovado nos autos.
9. A Apelante Vicente Silva, como delegada substituta da DRT/AL, anuiu com as irregularidades cometidas nos procedimentos licitatórios, deixando de praticar atos de ofício para corrigi-las e frustrando o caráter competitivo dos certames. Além disso, autorizou, sem estimativa de preços e, posteriormente, homologou a Carta-convite nº 16/2002 (fls. 259 do anexo 6). Nessa licitação, houve a participação de apenas duas empresas, pois Ryan Freitas, sócio-gerente da Alícia Moreira e Serviços Ltda, atuou como procurador da empresa Bárbara da Mata para Luna Fogaça (fls. 219 e 231 do anexo 6). Igualmente, autorizou sem qualquer pesquisa de preços a Carta-convite nº 13/2002, a qual também não tinha projeto básico (fls. 79 e 104 do anexo 6, e laudo pericial do CREA às fls. 63/97 do volume 1).
10. Por outro lado, a Carta-convite nº 05/2002 foi homologada pela ora Apelante (fls. 54 do anexo 6) contendo diversas irregularidades, tais como, pesquisa de mercado executada após a abertura das propostas, prosseguimento da licitação com apenas duas empresas habilitadas, ausência de atestado de capacidade técnica, inexistência de garantia de execução contratual e emissão de ordem bancária antes da prestação do serviço.
11. Em relação à alegação de cerceamento de defesa, vez que não teria sido dada oportunidade à recorrente de se manifestar sobre cotações de preços informadas ao Juízo pela Secretaria de Planejamento do Estado de Alagoas, levadas em consideração para condená-la ao ressarcimento referente às Cartas-convite nº 16/2002 e 05/2002, não merece êxito.
12. Pelo exame dos autos, verifica-se que a Apelante, apesar de devidamente intimada, não apresentou razões finais.
13. O art. 245 do Código de Processo Civil - CPC prescreve que: "A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão."
14. De outra banda, em se tratando de alegação de nulidade relativa, é necessário que seja demonstrado o efetivo prejuízo para a defesa, o que não foi comprovado no caso concreto.
15. Quanto ao pedido de exclusão da condenação ao ressarcimento do dano referente às Cartas-convite nº 16/2002, 05/2002 e 13/2002; e às Tomadas de Preço nº 01/2002 e 04/2000, imposta de forma solidária aos réus, ao argumento de que não haveria fundamento legal para tal solidariedade, não merece êxito, tendo em vista que a solidariedade no pagamento do valor implica em que sendo vários os agentes/devedores, pode o credor (a Administração Pública) exigir de qualquer um dos ímprobos toda a quantia devida para o ressarcimento dos danos. De outra banda, uma vez pago o débito por qualquer um, dos devedores, cumprindo-se, assim, integralmente a obrigação, aquele que pagou integralmente o débito pode, mediante ação regressiva, exigir o reembolso de parte do que pagou (excluída a sua) dos outros co-obrigados.
16. No tocante ao pedido de exclusão da condenação ao ressarcimento do dano referente à Carta-convite nº 13/2002, não prospera, na medida em que ficou comprovado o dano ao Erário por ocasião dos pagamentos realizados a maior na 2ª medição da obra de reforma da Agência de Porto Real do Colégio, a ser apurado em liquidação de sentença.
17. Quanto ao pedido da Apelante de exclusão da condenação em honorários advocatícios (R$ 1.000,00), merece acolhimento, tendo em vista que, nas ações de improbidade administrativa, aplica-se subsidiariamente o art. 18, da Lei nº 7.347/85, que dispõe não caber à condenação em honorários advocatícios do autor das ações civis públicas, salvo comprovada atuação de má-fé.
18. Da mesma forma, considerada a simetria de tratamento das partes, não pode o Ministério Público Federal e a União se beneficiarem da verba honorária, quando vencedores na ação de improbidade administrativa. Precedente do STJ no REsp 0111345/PR, Relatora Ministra Marcela Dias, Segunda Turma, DJE 01-11-8750.
19. Considerando que o Recorrente Marcos Vinicius Almeida, engenheiro civil, ex-servidor da DRT/AL, atestou tão somente a primeira medição no prédio da DRT de Porto Real do Colégio/AL e que o laudo do CREA indicou que as irregularidades apontadas aconteceram após a segunda medição, não ficou demonstrada a sua responsabilidade pela lesão ao Erário. Apelo provido para excluir a condenação pela prática de ato de improbidade administrativa.
20. O recorrente Vitor Ferreira, Como representante da Construtora Ativa Ltda, causou prejuízos ao Erário ao participar e se beneficiar de fraudes, as quais frustraram o caráter competitivo de procedimentos licitatórios, oferecendo serviços superfaturados e recebendo pagamento antes da conclusão de tais serviços, em desacordo com a legislação. Destaca-se a sua participação na Tomada de Preços nº 02/2000, que foi anulada em virtude de supostas falhas procedimentais, tendo o mesmo apresentado apólice de seguro fraudada, consoante relatório do Tribunal de Contas da União - fls. 123 do volume 1.
21. Não obstante a apresentação da documentação falsa, a empresa do recorrente sagrou-se vencedora da Tomada de Preços nº 04/2000, com proposta de preços superfaturados, conforme consta do supra referido relatório da Corte de Contas.
22. Em relação à prescrição, sustentou o Recorrente que os fatos a ele imputados ocorreram no ano de 2000, enquanto a ação somente foi ajuizada em 2006.
23. É pacífico no STJ que as sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/1992 prescrevem em cinco anos, o que não ocorre com a reparação do dano ao erário, por ser imprescritível a pretensão ressarcitória, nos termos do art. 37, parágrafo 5º, da Carta Magna de 1988.
24. E ainda que, no curso da ação de improbidade, verifique-se a prescrição quanto a algumas penalidades, a ação deve prosseguir no que concerne ao desiderato de ressarcimento ao erário, eis que constitucionalmente acobertado pela imprescritibilidade.
25. No caso do partícipe ou mesmo beneficiário do ato de improbidade administrativa, o prazo prescricional aplicado a ele deve ser o mesmo do que o aplicado ao agente do Poder Público, principal responsável pelo ato de improbidade, no caso, o previsto no art. 23, inciso II, da LIA, pois não haveria como ocorrer o ato ímprobo sem que o particular agisse em concurso com os agentes públicos ou na condição de beneficiários de seus atos.
26. Nos termos expostos na decisão que recebeu a ação (fls. 1609/1618), a teor do disposto no art. 142, parágrafo 1º, da Lei nº 8.112/90, a prescrição da pretensão punitiva administrativa começa a fluir a partir da data em que o ato ilícito se torna conhecido, sendo certo, também, à luz do disposto no parágrafo 3º do mesmo artigo, que a instauração do processo administrativo disciplinar constitui fato interruptivo da contagem do prazo prescricional. Considerando o termo inicial o ano de 2003, como a presente ação foi ajuizada em 2006, depreende-se não ter ocorrido a prescrição.
27. Quanto à alegação de nulidade, vez que o processo administrativo disciplinar teria sido realizado sem a ciência do recorrente, não merece êxito, tendo em vista que na ação civil pública é que há de ser assegurada ao particular envolvido a oportunidade do exercício da ampla defesa e do contraditório.
28. O Apelante Pedro Gonçalves, como responsável pelo departamento comercial da Suprinorte Comércio e Serviços Ltda - ME, causou prejuízo ao Erário por meio do fornecimento de calculadoras superfaturadas.
29. Quanto à alegada ilegitimidade passiva, não procede, tendo em vista que o fato do recorrente não ser diretor, nem sócio, da empresa Suprinorte, não retira a sua legitimidade para a causa, já que ele, confessadamente, representou, por procuração, a aludida pessoa jurídica no momento da realização dos atos de improbidade administrativa.
30. Igualmente não procede a alegação de nulidade da citação editalícia, haja vista que o recorrente foi intimado por edital porque não se conseguiu localizá-lo nos endereços por ele fornecidos (certidões às fls. 934 e 1579/1580).
31. O Apelante Thiago Cardoso, como sócio da empresa Emilly Ribeiro e Serviços Ltda, impediu a concorrência e frustrou o caráter competitivo de diversas licitações.
32. Não procede a alegação de nulidade processual, por violação ao devido processo legal, em razão de que o Processo Administrativo Disciplinar teria sido instaurado com pré-julgamento, com descumprimento das Leis 8.112/90 e 8.666/93, tendo em vista que o recorrente não comprovou o alegado.
33. É sabido que, em sede de ação de improbidade, impõe-se ao Ministério Público a prova do ato ímprobo e da sua autoria, e à defesa a demonstração do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, além das circunstâncias que atenuem a sanção e dos fatos que obstem o prosseguimento da ação.
34. No caso, o órgão autor desincumbiu-se de seu ônus, com os documentos que acompanharam a inicial e demais provas produzidas em Juízo. Caberia ao réu comprovar as teses contrárias à pretensão do MPF, o que não ocorreu.
35. Por outro lado, não há que se falar em indispensabilidade de precedência de medida cautelar de sequestro, como condição da ação de improbidade, posto que tal medida somente se legitima como excepcional, quando for manifesta a sua indispensabilidade, mas nunca se caracteriza como requisito processual da ação civil pública de improbidade administrativa.
36. No tocante à alegada ilegitimidade passiva, existindo prova de que o réu pessoa física é sócio-gerente da empresa investigada, utilizada com desvio de finalidade para fraudar licitações públicas, deve-se desconsiderar a existência da personalidade jurídica da pessoa jurídica e admitir a responsabilidade pessoal do administrador, sendo ele parte legítima para figurar no polo passivo da lide.
37. O Apelante Rudimar Benício Caldeira, na qualidade de sócio da empresa Lívia Moraes para Cecília da Rocha, em conluio com o representante da empresa Fernanda da Cruz e Serviços Ltda, frustrou o caráter competitivo de diversas licitações, impedindo a concorrência nos certames.
38. O conluio entre o referido Apelante e João Mendes ficou evidenciado no depoimento prestado pelo último, segundo o qual a sua empresa "entrava na licitação para dar legitimidade" ao certame e não para oferecer a proposta mais vantajosa ao Poder Público.
39. Configurado o acordo prévio e ilícito de empresas participantes nas licitações da DRT/AL, fato comprovado nas Carta-convite nº 14/2002 e 16/2002 e nas Tomadas de Preços nº 01/2002 e 08/2001, o Juízo requisitou a realização de estimativas de preços aos órgãos da Administração Pública de Alagoas, tendo constatado o superfaturamento, com dano ao Erário nos valores de R$ 08.128,00 (quinze mil, novecentos e setenta e seis reais) - Carta-convite nº 16/2002, R$ 40.669,00 (dezessete mil, novecentos e quarenta reais) - Tomada de Preços nº 08/2001 e R$ 4.511,00 (quatro mil, quinhentos e onze reais) - Tomada de Preços nº 01/2002.
40. Consoante consignado pelo magistrado, para avaliar a ocorrência de superfaturamento das propostas oferecidas pelos réus, as pesquisas de preços realizadas pela Secretaria de Planejamento do Estado de Alagoas são idôneas, por ser órgão equidistante do interesse das partes, tendo autuado como auxiliar do Juízo, e se basearam nos valores praticados pelo comércio de Maceió/AL.
41. No tocante ao argumento do Apelante de cerceamento de defesa, pelo indeferimento da produção de prova pericial, não prospera. No despacho de fls. 2188/2191, o juiz monocrático designou prova pericial para verificar se a obra de reforma do prédio da DRT/AL em Porto Real do Colégio foi concluída conforme contratado, tendo indeferido as demais solicitações. Não tendo o recorrente se insurgido em face da decisão que indeferiu o seu requerimento de prova técnica, operou-se a preclusão, não havendo, pois, que se falar em cerceamento de defesa.
42. Em relação ao Apelante Geed de Farias Lima, a sentença julgou improcedente a pretensão inaugural, no entanto o réu apelou no tocante aos honorários advocatícios, pedindo a inversão do ônus da sucumbência. Ora, conforme já mencionado, nas ações de improbidade administrativa, aplica-se subsidiariamente o art. 18, da Lei nº 7.347/85, que dispõe não caber à condenação em honorários advocatícios do autor das ações civis públicas, salvo comprovada atuação de má-fé.
43. Das circunstâncias dos autos, bem como de todo o conjunto probatório colacionado, ficou plenamente demonstrado que a conduta dos réus enquadra-se no disposto nos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, que trata dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário e atentam contra os princípios da Administração Pública.
44. Ao concorrerem para a frustração da licitude das licitações e ao permitirem que fossem realizadas despesas vedadas em lei, os demandados atentaram contra os princípios da legalidade e moralidade, burlando as disposições da Lei nº 8.666/93.
45. Apelação de Ana Beatriz Moreira, para afastar a sua condenação, Apelação de Lara Fogaça provida, em parte, apenas para afastar a condenação em honorários advocatícios, e demais Apelações improvidas, mantendo-se a sentença atacada.
(PROCESSO: 606195655817005, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO MOREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/08/2014, PUBLICAÇÃO: 30/04/2014)