PROCESSO Nº: 3812109-53.0741.10.8.6760 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: PEDRO MIGUEL CALDEIRA A&B LTDA ADVOGADO: Paulo Carvalho APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Gustavo da Conceição - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiza Sales JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ian Oliveira EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. APELAÇÃO IMPROVIDA. AGRAVO INTERNO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. 1. Apelação a desafiar sentença que, em mandado de segurança, denegou a segurança, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, id. 1537966.47575663. 2. A parte recorrente alegou em síntese: 1) inconstitucionalidade da restrição ao creditamento de PIS e da COFINS sobre o valor pago a título de ICMS-ST; 2) o creditamento, não está vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela do ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído; 3) da não comulatividade do PIS/COFINS; 4) o ICMS cobrado em regime de substituição tributária integra o preço de aquisição da mercadoria para o adquirente - contribuinte substituído, assim, no valor da mercadoria destinada à revenda estão incluídos todos os gastos efetuados na aquisição dessa mercadoria, incluindo os impostos não recuperáveis; 5) direito a restituição/compensação do valor do crédito de PIS e COFINS sobre o ICMS-ST, nos últimos cinco anos, a contar a data da presente impetração, atualizado pela taxa SELIC, de 1%, na forma do artigo 39, § 4º, da Lei 9.250/95, id. 66338427. 3. No julgamento do RE 684.185/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 81.073/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 4. Entretanto, quanto ao ICMS pago por substituição para frente, pretensão mandamental devolvida, conquanto se trate do mesmo imposto, deve ser feita a devida distinção. Primeiro, porque, no julgamento do RE nº 877.341/PR, o STF não considerou o regime de substituição tributária do ICMS, em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria, o valor que seria devido pela ulterior operação de venda de empresa situada em etapa subsequente da cadeia econômica (substituição tributária). Segundo, porque, no regime de substituição tributária, o ICMS é calculado "por fora", o que constitui diferença substancial em relação ao ICMS próprio, que é calculado "por dentro" (embutido no preço). Na sistemática do ICMS-ST, o substituto tributário industrial/importador (e não o substituído: distribuidor/atacadista/varejista) teria direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. Na inicial, a impetrante afirma que é empresa varejista no comércio de bicicletas, suas peças e acessórios, não tendo ela o direito de excluir o ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 5. A Turma ampliada das 2ª e 4ª Turmas desta Corte, em sua composição titular e integral, decidiu pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base do PIS/COFINS, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 7311337-42.2562.3.11.455, REL. DES. FEDERAL PAULO CORDEIRO). "O mesmo não se diga, contudo, no concernente ao ICMS pago por substituição para frente. É que, neste caso, a totalidade do imposto é recolhido pelo fabricante ou pelo importador. O comerciante revendedor não recolhe qualquer valor a título de ICMS. Suas notas ficais de venda não registram qualquer valor relativo a este imposto, logo, a soma das notas fiscais que compõem o faturamento não contém destaque de ICMS e não há o que deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS. E nem se diga que o revendedor, a despeito de não recolher o tributo, suporta seu ônus como contribuinte de fato. Nem isso é verdade, dado que os ônus são suportados pelo consumidor final e não pelo revendedor que, portanto, nem é contribuinte de fato e nem o é de direito. Por derradeiro, o fabricante que recolhe integralmente o tributo, inclusive o relativo às demais operações para frente, deduz este valor integral de seu faturamento, daí que permitir igual dedução pelo revendedor significaria deduzir duas vezes o mesmo tributo, o que não se admite. (85931619230077848140, DES. FEDERAL LUIZ HENRIQUE ALMEIDA, 2ª TURMA, j. 05/08/2021). 6. O Superior Tribunal de Justiça, há muito, segue e vem mantendo esse mesmo raciocínio, no sentido de que: "O ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de "ICMS Cobrado Anteriormente por ST" preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal, não o transformando em contribuinte de direito da exação, mas apenas informando sua repercussão econômica o que não é suficiente para possibilitar a "exclusão" pretendida". (AgInt no REsp 7024443/RS, Rel. Ministro PIETRO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2020, DJe 07/03/2020). 7. Apelação improvida. Prejudicados os embargos de declaração e o agravo interno.
(PROCESSO: 54634964498549012147, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN DA COSTA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 26/03/2021)