PROCESSO Nº: 5846671-84.6706.23.10.8268 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ALEXANDRE DIAS ADVOGADO: João Gabriel Pereira e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isaac Porto - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Emilly Silva JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pedro Lucas Gonçalves (IE) . . EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS E DO ISS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 355.699/PR. OBSERVÂNCIA À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REFERIDA MODULAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1% (UM POR CENTO). ART. 85, § 11 DO CPC. 1. Apelação a desafiar sentença que, em ação ordinária, julgo procedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC para autorizar a autora a efetuar a compensação ou a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS/COFINS sobre parcelas do ICMS incluídas na base de cálculo das mencionadas contribuições nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, devendo os valores ser acrescidos da taxa referencial do sistema especial de liquidação e de custódia - SELIC, a partir do mês subseqüente ao pagamento indevido ou a maior, na forma do art. 89, § 4º, da Lei nº 8.212/1995, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009, vedada a sua cumulação com quaisquer outros índices, seja de atualização monetária, seja de juros e para condenar a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido com a ação, na forma do art. 85, § 3º, inc. I, c/c art. 86, parágrafo único, todos do CPC, id. 9799584.9949653. 2. A apelante alega os seguintes argumentos, em síntese: 1) preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do presente feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 305.131 (efeitos da modulação); 2) da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, id. 1338152. 4. Resta prejudicado o requerimento de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 471.378/PR, eis que o julgamento foi finalizado no STF, em recente decisão de 17/08/2021, que julgou os embargos de declaração opostos pela União, que reconheceu, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal, com efeito, decidiu-se que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 5. No julgamento do RE 854.428/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 6. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS-PASEP e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 55.524/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 7. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 49.626/2002 e nº 63.294/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 891.971. 8. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/07/2017, data em que foi julgado o RE 670.453/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 24/08/2021, DJ 92, divulgado em 02/08/2021). 9. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 802.821/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 24/03/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 01/12/2017, o que não é o caso dos autos. 10. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 11. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 194.630/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 09/12/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 12. Aplica-se, de ofício, para fins de compensação tributária, a modulação dos efeitos, a partir de 06/01/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 662.857/PR. 13. Condena-se a apelante em honorários recursais em honorários recursais, fixados em 1% (um por cento) sobre o percentual a ser apurado em liquidação. 14. Apelação improvida.
(PROCESSO: 47178965646616032160, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE DA LUZ, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 26/06/2021)