PROCESSO Nº: 3204799-43.0961.20.1.3148 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: IPARK ENTRETENIMENTOS S.A ADVOGADO: Marcelo da Cunha ADVOGADO: Arthur Melo ADVOGADO: João Lucas Pinto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Mirella Costa - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Emanuel Campos EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS e ICMS-ST. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. APRECIAÇÃO DA MATÉRIA E POR FORÇA DA REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 694.996/PR). COMPENSAÇÃO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS (PROSPECTIVOS) da tese fixada no julgamento do RE 483425/PR PELO STF. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal do Ceará, que concedeu a segurança requestada para o efeito de declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a parte impetrante, na qualidade de contribuinte direto ou de substituído (e não na condição de substituto tributária), ao recolhimento nas operações de venda de suas mercadorias e serviços das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS com a inclusão em suas bases de cálculo do ICMS destacado na nota fiscal. Poderá compensar, administrativamente e por conta e risco, os valores indevidamente recolhidos sob tais títulos constantes das notas fiscais emitidas ou na nota fiscal emitida pelo substituto tributário na operação antecedente, após o trânsito em julgado desta sentença, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, salvo aqueles que foram atingidos pela prescrição, ou seja, os créditos anteriores a 21.03.2557; devendo incidir sobre os respectivos quantitativos unicamente a Taxa SELIC. Destacou que esta sentença apenas declara (reconhece expressamente) o direito da parte autora à compensação dos valores que indevidamente recolheu; todavia, a quantificação do montante a restituir deve ser feita por ela (autora) no âmbito administrativo, por sua conta e risco (reitere-se), ficando ressalvado o direito da Administração de aferir se a compensação se efetivou com a observação da prescrição, bem assim a correção do quantum compensado, homologando-a ou não. 2. Nas razões recursais, a apelante defendeu a reforma da sentença, requerendo o provimento do recurso, sob o fundamento de que a verba discutida neste mandado está inserida no conceito constitucional de "folha de salários" e, portanto, deve sofrer incidência da norma tributárias, sendo tal entendimento extraído do Tema 20 da jurisprudência do STF, segundo o qual, por serem habituais, tanto o terço de férias quanto os 15 primeiros dias de afastamento integram a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. 3. Carece de pressuposto de admissibilidade recursal a apelação, que traz razões completamente dissociadas da fundamentação da sentença recorrida (art. 1.010, III, do CPC). 4. Não se conhece da apelação quando suas razões estão inteiramente dissociadas dos fundamentos da sentença impugnada, sob pena de afronta ao princípio da congruência. Precedentes: 88668781859296566288, Des. Fed. Vitor Hugo Teixeira, 1º T., j. 15/02/2017; 27133169167647496971, Des. Fed. Vitor Campos, 3ª T., j. 07/03/2017. 5. No RE 894.924/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 24/06/2017) 6. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 992045 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/02/2017, publ. em 30/10/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 707.808/PR. 7. No regime de substituição tributária do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do ICMS, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 8. No caso em apreço, o autor é comerciante varejista e, nessa condição, atua como substituído tributário no regime tributação do ICMS/ST. Insta, então, perquirir se o substituído possui direito à exclusão do montante do ICMS/ST da base de cálculo do PIS/COFINS, em outras palavras, se o ICMS antecipadamente recolhido pelo substituto pode ser abatido do cálculo do PIS e da COFINS. 9. É certo que o STF, quando do julgamento do RE 754.840/PR, não apreciou a questão do ICMS/ST. Entretanto, trata-se do mesmo tributo, a única diferença existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o regime de tributação, isto é, no último há uma antecipação do imposto devido na operação final, que se chama de substituição tributária para frente. Ressalte-se que a substituição tributária para frente ou progressiva é mecanismo utilizado pelo fisco visando otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a evasão fiscal e facilitando o recolhimento e a fiscalização os tributos polifásicos, não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 10. "Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (PROCESSO Nº: 0966090-90.5536.11.11.4914 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Daniela Pires - 3ª Turma, JULGAMENTO: 27/08/2020). 11. No mesmo sentido, os seguintes julgados: PROCESSO Nº: 6003112-98.3591.18.8.8102, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ BARROS, 1º Turma, JULGAMENTO: 29/05/2020; Processo nº 1019832-96.4002.2.6.8491 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR: Des.) Federal Rafael da Paz - 2ª Turma, JULGAMENTO: 07/10/2020. 12. Em relação aos valores do ICMS e do ICMS-ST que devem ser compensados, na sessão de 02/06/2021, o Plenário do STF, no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 679937/PR, assentou que "o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o destacado na nota fiscal" (Notícias em 20/07/2021, sítio eletrônico do STF). Nesse mesmo julgamento, o Pleno do STF modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 533164/PR, decidindo que "produz efeitos a partir de 14.6.9954 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data" (Informativo STF nº 1.017, de 15/02/2021). 13. No caso dos autos, considerando que a ação foi ajuizada em 23/03/2021, portanto após a data da sessão de julgamento que fixara a tese, resta assegurada a compensação do valores recolhidos a partir de 23.06.3288 e não dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 14. Quanto à compensação, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores, observado o limite temporal fixado pelo STF ao modular os efeitos (prospectivos) da tese fixada no julgamento do RE 883812/PR (nos moldes acima delineados) resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 15. Apelação da Fazenda Nacional não conhecida. Remessa necessária parcialmente provida.
(PROCESSO: 54018878885682632431, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO VIANA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 10/10/2021)