PROCESSO Nº: 5521689-59.1387.21.5.6385 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CDL CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE PETROLINA ADVOGADO: Benício Campos e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Elisa Nunes EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO RAT/SAT E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS (SISTEMA S, INCRA E FNDE). NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA AO EMPREGADO, NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SALÁRIO MATERNIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE 13º SALÁRIO QUE RECAI SOBRE O AVIDO PRÉVIO INDENIZADO. 1. Trata-se de apelação e remessa oficial contra sentença que concedeu a segurança pleiteada nos seguintes termos: "54. Do exposto, REJEITO as preliminares suscitadas e, no mérito, CONCEDO parcialmente a segurança colimada (art. 487, I, do Código de Processo Civil), para declarar o direito dos associados da impetrante ao não recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes, apenas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença e/ou auxílio-acidente (primeiros 15 dias de afastamento), aviso prévio indenizado e salário-maternidade, assegurando, ainda, o direito de compensar o indébito aqui reconhecido com valores tributários porventura devidos, nos termos do enunciado da Súmula n.º 461 do colendo Superior Tribunal de Justiça: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado." 55. CONCEDO a medida liminar requerida pela impetrante para suspender a exigibilidade da obrigação no tocante à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelos associados da impetrante a título de auxílio-doença e/ou auxílio-acidente (primeiros 15 dias de afastamento), aviso prévio indenizado e salário-maternidade. 56. Sem condenação no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes por serem incabíveis nesta senda processual (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009)." 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional defende que: a) a petição inicial do Mandado de Segurança Coletivo deve ser indeferida, ao fundamento de que houve descumprimento do parágrafo único do art. 2º-A da Lei nº 9.494/97, no tocante a ausência de comprovação dos associados substituídos; b) deixa de recorrer no que se refere a não incidência de contribuição previdenciária patronal e de terceiros sobre os 15 primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, bem como sobre o salário-maternidade; c) incide a contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, calculada sobre o aviso prévio indenizado, ainda que eventualmente se entenda pela não incidência sobre o próprio aviso prévio indenizado; d) a compensação só poderá ocorrer após o transito em julgado da sentença; e) vedação prevista no art. 170-A do Código Tributário Nacional se aplica às ações judiciais propostas posteriormente à vigência da referida norma, introduzida pela Lei Complementar n.º 104/2001; f) o indébito derivado do recolhimento de contribuições previdenciárias não pode ser compensado com outros débitos que não sejam também de contribuições previdenciárias, conforme disposto no art. 26 da Lei n. 11.457/2007. Requer o provimento do recurso. 3. A impetração de mandado de segurança coletivo por associação em favor dos associados independe da autorização destes. Súmula 629/STF. O disposto no art. 2º-A da Lei nº 9.494/97 prevê apenas que a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão julgador. 4. O STJ, no julgamento do REsp 1.710.688/RS, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de auxílio-doença/acidente nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado e sobre o aviso prévio indenizado, porquanto tais verbas ostentam natureza "compensatória/indenizatória". Precedente: STJ, REsp 3.641.098/RS, Rel. Min. Yago Gonçalves, Julgado em 04/04/2014. 5. Já o STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 730.885/SC, já se posicionou no sentido de que: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, parágrafo 11, da Constituição Federal". Precedente: STF, RE 820.983/SC, Rel. Min. Enzo Gabriel Moreira, DJe 23/07/2017. 6. Assim, em razão do caráter indenizatório e por não representarem ganhos habituais, resta claro que não há incidência de contribuição previdenciária, RAT/SAT e destinadas a terceiros sobre o auxílio-doença/acidente, nos quinze primeiros dias de afastamento dos empregados. 7. No que pertine ao salário-maternidade, observa-se que não incide a contribuição previdenciária patronal, tendo em vista o recente pronunciamento do STF, sob o regime da repercussão geral e, portanto, de observância obrigatória, quando do julgamento do RE n.º 289.788/PR, julgado em 04.01.4512 (STF - ata nº 21, de 11/03/2020. DJE nº 206, divulgado em 26/12/2020), no qual se fixou a tese no sentido de que: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". 8. O STJ decidiu que, não obstante a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, o 13º salário que recai sobre ele integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária. Precedente: STJ, AgInt no REsp 5139900/BA, Rel. Min. Joaquim Porto de Faria, Julgado em 29/04/2018. 9. No tocante ao pedido de repetição do indébito somente após o trânsito em julgado, observa-se que assim já decidiu o MM. Magistrado de primeiro grau a prolatar a sentença: "53. Curial o acolhimento de parte da pretensão declaratória exercitada, devendo ser assegurado aos associados da impetrante o direito de compensarem o indébito aqui reconhecido com valores tributários porventura devidos, observando-se, no ponto, a orientação firmada no enunciado da Súmula n.º 461 do colendo Superior Tribunal de Justiça: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado."" 10. Quanto à alegação de que os indébitos que não tenham natureza previdenciária não podem ser compensados com débitos de contribuições previdenciárias. Tem-se que, nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018), apenas os sujeitos passivos que utilizam o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais possuem direito à compensação cruzada. Desta forma, deve ser aplicado o disposto no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007. 11. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial parcialmente providas para reconhecer como devida a incidência de contribuição social sobre o 13º salário que recai sobre o aviso prévio indenizado e para determinar que a compensação do indébito deve observar o disposto no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007. [02]
(PROCESSO: 83293784868510233374, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO CASTRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/04/2021)