PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO FISCAL. ARTIGO 1º, DA LEI Nº 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS MANEJADOS PELA ACUSAÇÃO E DEFESA. INSURGÊNCIA ESPECÍFICA QUANTO À DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. MANUTENÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DA PENA-BASE EM 1/4. PROPORCIONALIDADE PELO NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS (ANO DE 1999 A 2003). CRITÉRIO OBJETIVO E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO (PRECEDENTES DO STJ E STF). AUMENTO DA REFERIDA FRAÇÃO EM VIRTUDE DO PREJUÍZO AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE (POR EVIDENTE BIS IN IDEM). CIRCUNSTÂNCIA JÁ SOPESADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA (CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - DESFAVORÁVEL AO RÉU). EXCLUSÃO DA SENTENÇA DO DEVER DE REPARAÇÃO DO DANO (CPP, ARTIGO 387, IV - COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.078/2008). POSSIBILIDADE. MEDIDA MAIS GRAVOSA AO RÉU QUE NÃO TEM O CONDÃO DE RETROAGIR PARA ALCANÇAR OS CASOS PRETÉRITOS À SUA VIGÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DE LEI PENAL MAIS GRAVOSA. APELAÇÃO DO MPF IMPROVIDA. APELAÇÃO DA DEFESA PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1 - A Acusação e a Defesa recorrem em face da sentença proferida pelo Juízo Federal da 4ª Vara/PE (Recife), que julgou procedente em parte a denúncia para condenar o acusado pela prática de cinco delitos de sonegação de tributos, mediante omissão às autoridades fazendárias, previsto no Art. nº 8.137/90, em continuidade delitiva (CP, Art.71) à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime aberto, e 62 dias-multa.A pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direito e a título de reparação do dano foi fixado o valor de R$ 755.595,66 (setecentos e quarenta e cinco mil e dezessete reais e sessenta e seis centavos).
2 - Ante a inexistência de impugnação específica, tanto por parte da acusação, quanto pela defesa, no que tange à comprovação de autoria e materialidade delituosas, confirma-se a sentença apelada no que se refere à procedência da denúncia pela prática de cinco delitos de sonegação de tributos, mediante omissão às autoridades fazendárias, previsto no Art. nº 8.137/90, em continuidade delitiva (CP, Art.71).
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
3 - A acusação entende que a fração de 1/4 (um quarto) aplicada pela ocorrência do crime continuado restou muito aquém do exigido pelas circunstâncias do caso concreto e pela consolidada jurisprudência pátria.
4 - A instrução confirmou que o acusado reiterou sua conduta por cerca de 5 (cinco ) vezes, uma vez que os tributos sonegados precisavam ser recolhidos periodicamente ao longo dos anos de 1999 a 2003 e não o foram, tendo a conduta se renovado em idênticas condições de tempo, lugar e maneira de execução.
5 - Na 3ª Fase da dosimetria da pena, a sentença apelada destacou: "Presente a causa especial de aumento de pena prevista no art.71 do Código Penal, a qual fixo no patamar de 1/4 (um quarto) dado o período de sonegação (1999 a 2003) e a quantidade de tributos sonegados, pelo que a pena resta fixada em 2 (dois) anos e 6(seis) meses de reclusão.
6 - O artigo 71 do Código Penal prevê que a pena-base, em face do reconhecimento da continuidade delitiva, deve ser aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), tendo a sentença fixado o aumento num patamar (1/4) um pouco acima do mínimo previsto (1/6).
7 - O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do Código Penal se faz, basicamente, em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo): (STJ: HC 368.046/RS, Rel. Ministro PEDRO LUCAS FOGAÇA, julgado em 22/11/2012, DJe 24/06/2012).
8 - Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal orienta no sentido de que a dosimetria da pena deve ser feita considerando as circunstâncias do caso concreto, vez que seria de todo impróprio no concurso de majorantes a adoção exclusivamente de tabela de graduação de percentual para a majoração da causa especial de aumento: (STF - RHC nº 248404-MG, RELATOR MINISTRO JOÃO VITOR CAVALCANTI, SEGUNDA TURMA, DJe: 05/04/2013).
9 - Foi, também, o espírito que norteou o julgamento de outro recurso ordinário no âmbito da Suprema Corte, que pontuou que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, porquanto o Código Penal não estabelece rígido esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena, cabendo às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores: (STF, RHC Nº 762.939/RR, RELATORA MINISTRA AMANDA NOVAES, PRIMEIRA TURMA, DJE: 07/09/2013)
10 - A acusação pretende a majoração da pena-base em face da continuidade delitiva, num patamar mais elevado (1/3 - um terço) daquele aplicado na sentença apelada (que foi de 1/4 - um quarto), considerando que a sonegação fiscal perdurou por longo período - cinco anos e resultou num prejuízo significativo aos cofres públicos (R$ 903.465,66).
11 - Ausência de discrepância no patamar utilizado na sentença para o aumento atinente à continuidade delitiva. De fato, a instrução comprovou que a sonegação fiscal perdurou por cincos anos (1999 a 2003), tendo sido fixado o patamar de 1/4 (um quarto) um pouco acima do mínimo previsto na norma do artigo 71 do Código Penal, que prevê o aumento de 1/6 a 2/3.
12 - A Egrégia 4ª Turma, acerca da matéria, entendeu que "o aumento da pena, em fração superior ao mínimo disposto no art. 71 do Código Penal, é proporcional à quantidade de infrações cometidas pelos agentes, conforme entendimento deste egrégio Tribunal Regional Federal": ACR, EDACR8292/02/CE, RELATOR: DESEMBARGADOR DAVI LUIZ CARVALHO, Quarta Turma, JULGAMENTO: 08/01/2015, PUBLICAÇÃO: DJE 04/05/2015 - Página 186)
13 - Não se pode cogitar o aumento de tal fração em virtude do considerável prejuízo ao erário, por evidente bis in idem, vez que tal fato foi considerado na primeira fase da dosimetria, mais precisamente nas consequências do crime, que foram consideradas, enquanto circunstância judicial, desfavorável, ao réu, tendo sido, inclusive, fundamento para o incremento da pena-base acima do mínimo legal (fls.100 verso da sentença apelada).
14 - O aumento da pena pela continuidade delitiva não está atrelado, somente, a um critério objetivo, mas há de "se dar ênfase à efetiva fundamentação da causa especial de aumento de pena, dentro dos limites previstos, com base em dados concretos", conforme os precedentes do STJ e STF, acima colacionados.
15 - Manutenção da sentença apelada no que tange à fração de aumento em face da continuidade delitiva, vez que dentro da razoabilidade do critério objetivo (número de infrações praticadas) e das circunstâncias do caso concreto.
RECURSO DA DEFESA.
16 - Acolhe-se o pleito da defesa de exclusão do valor fixado a título de reparação de dano.
17 - O Artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, estabelece que o Juiz, ao proferir sentença condenatória fixará um valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.
18 - Consoante o Superior Tribunal de Justiça, a inovação introduzida pela Lei nº 11.719 de 2008, além de estabelecer o momento processual para a fixação do início da reparação civil, trouxe implicação material mais gravosa ao acusado em ação penal.
19 - A Quinta Turma daquela Superior Instância, posicionou-se no sentido de ser incabível o disposto na nova redação do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, a fato que tenha ocorrido antes da entrada em vigor da Lei nº 11.719/2008, uma vez que a norma de direito material mais gravosa não pode retroagir para prejudicar o réu: (REsp 7672294/RS, Relator Ministro Rodrigo Porto, DJe: 02/10/2012).
20 - Orienta, ainda, aquela Colenda Instância, que a regra do referido artigo 387, IV, do CPP, é norma híbrida - de direito processual e material - razão pela qual não se aplica, da mesma sorte, aos delitos praticados antes da entrada em vigor da Lei 11.719/2008, que deu nova redação àquele dispositivo processual:(STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 8.023.085, QUINTA TURMA, MINISTRA LAURITA VAZ, j.24/10/2013)
21 - Sobre o tema, esta Corte Regional já se posicionou adotando, inclusive, entendimento preconizado perante o Superior Tribunal de Justiça: (TRF- 5ª Região, PROCESSO: 22122937818434436, EDACR10210/01/RN, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO ROCHA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 08/01/2014)
22 - Condutas perpetradas pelo apelante e ocorridas entre os anos de 1999 e 2003, ou seja, bem anterior à vigência da Lei nº 11.719/2008, que deu nova redação ao artigo 387, IV, do CPP. Exclusão da sentença condenatória proferida nestes autos do valor fixado a título de reparação civil mínima.
23 - Prejudicados os requerimentos atinentes ao fato de que não houve pedido expresso na denúncia de fixação de valor a título de reparação de dano ou mesmo de que referido valor configurou bis in idem, porquanto corresponde ao débito inscrito em dívida ativa.
24 - Apelação do Ministério Público Federal improvida.
25 - Apelação do réu provida tão somente para, com base no princípio da irretroatividade de lei penal mais severa, excluir da sentença condenatória, ora apelada, o valor fixado, nos termos do artigo 387, IV, do CPP (introduzido pela vigência da Lei nº 11.719/2008), a título de reparação civil mínima, mantendo a sentença nos seus demais termos e determinações.
(PROCESSO: 10461949897296869409, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DA CRUZ, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 23/02/2015, PUBLICAÇÃO: 09/12/2015)