PROCESSO Nº: 9535393-51.6041.21.4.9554 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS MAR VERMELHO LTDA ADVOGADO: Andre Adolfo Da Silva ADVOGADO: Bruno Nogueira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Davi Pires JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Juliana Moraes Emilly Carvalho EMENTA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL, PARAFISCAL, SAT/RAT. 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. VALE-TRANSPORTE. VALE-ALIMENTAÇÃO IN NATURA. PLANO DE SAÚDE. NÃO INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E NOTURNO. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. 1. Apelações interpostas pela Empresa e pela Fazenda Nacional em face de sentença concedeu, em parte, a Segurança pleiteada, para excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, das contribuições do RAT - Risco Ambiental de Trabalho e das contribuições devidas a terceiros recolhidas pelo Impetrante tão somente os pagamentos referentes às seguintes verbas: a) terço constitucional de férias e férias indenizadas; b) importância paga nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por motivo de doença; c) salário-maternidade e paternidade; d) aviso prévio indenizado. Autorizando o impetrante a compensação do indébito tributário referente ao excesso que recolheu indevidamente nos 5 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandamus, bem como os indébitos consumados no curso do presente mandamus, até a data do trânsito em julgado. Nos termos da Súmula n. 461 do STJ, a parte Impetrante pode optar por receber, por meio de Precatório ou por compensação, o indébito tributário ora reconhecido na presente sentença. 2. A Fazenda Nacional alega que cuidando-se de demanda que visa à restituição de tributo, necessária se faz a prova de que o suposto pagamento indevido efetivamente existiu. A Autora sequer comprova qualquer valor quanto a eventual pagamento da contribuição previdenciária sobre as verbas discutidas. Na falta de documentos indispensáveis à comprovação do direito autoral - ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo - deve o feito ser extinto sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 485, IV, do Código de Processo Civil. Sustenta que há expressa vedação normativa de que créditos relativos a contribuições previdenciárias sejam compensados com débitos relativos às demais espécies tributárias cuja competência de arrecadação e fiscalização pertence à Receita Federal do Brasil. Requer, ao fim, que haja a incidência das contribuições sobre as seguintes verbas: terço constitucional de férias pago, 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença e acidente; salário-maternidade e aviso prévio indenizado. 3. A Empresa recorre no sentido de que não deve incidir a contribuição social previdenciária destinada à Seguridade Social (contribuição previdenciária patronal), (ii) ao Risco Acidente do Trabalho - RAT/SAT - e (iii) contribuição para terceiros (Sistema S, INCRA e Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação) incidentes sobre as seguintes verbas: Décimo-Terceiro Salário Indenizado; Descontos de Vale-Transporte, Vale-Combustível, Vale-Alimentação e Plano de Saúde, em pecúnia ou in natura; Horas Extras não habituais; Adicionais de Insalubridade, Periculosidade e Trabalho Noturno; e Auxílio-Acidente. 4. As contribuições especiais representam gênero do qual são espécies: (a) as contribuições sociais, (b) de intervenção no domínio econômico e (c) de interesse das categorias profissionais ou econômicas. 5. As contribuições sociais dividem-se em: (I) contribuições sociais gerais [a contribuição do salário-educação (art. 212, § 5º, CF/88) e as contribuições do Sistema "S", também conhecidas por "contribuições de terceiros" (art. 240, CF)]; (II) contribuições de seguridade social ou contribuições social-previdenciárias [as chamadas contribuições nominadas (art. 195, I ao IV, CF)] e (III) outras contribuições sociais, as chamadas "contribuições residuais" (art. 195, § 4º, CF/88). 6. Ainda que seja diverso o destino do produto da respectiva arrecadação, verifica-se que tanto as contribuições de terceiros como a prevista no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91 (RAT/FAP) têm a mesma base de cálculo, qual seja: total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. 7. Esta Corte Regional possui entendimento consolidado, em consonância com o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não deve haver incidência de contribuição previdenciária patronal, contribuição ao SAT/RAT nem das contribuições destinadas a terceiros (SESI, SENAI, SEBRAE etc.) sobre verbas de caráter indenizatório. 8. Nesse raciocínio, o egrégio Superior Tribunal de Justiça determinou que incide a contribuição previdenciária sobre valores pagos ao empregado a título de horas extras e seu respectivo adicional, adicionais noturno e de transferência, de insalubridade e de periculosidade e gratificação natalina (13º salário) (REsp 9.450.029/DF, Rel. Ministro João Felipe Alves, Segunda Turma, julgado em 29/04/2019; REsp 0.988.398/SP, Rel. Ministro Davi Luiz Teixeira, Segunda Turma, julgado em 02/05/2019; e REsp 2.943.937/RS, Rel. Ministro Og Pedro Henrique Cunha, Segunda Turma, julgado em 24/11/2017, DJe 26/03/2017). 9. Ainda entende o STJ que não incide a contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de: 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador doente ou acidentado e sobre o aviso prévio indenizado, dada a natureza evidentemente indenizatória dessa verba (AgInt no REsp 1382750/SE, Rel. Ministro Cauê da Conceição, Segunda Turma, julgado em 13/09/2019 e REsp 3453824/RS, Rel. Ministro Diogo da Mata, Primeira Seção, julgado em 09/04/2014). 10. No que tange ao terço constitucional de férias, anteriormente aplicava-se o entendimento do STJ, no Tema repetitivo 479, no sentido de que não incide contribuição previdenciária patronal (a cargo da Empresa) sobre a mencionada verba, sob o fundamento de que a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado. 11. No entanto, tal entendimento foi alvo de um Recurso Extraordinário (RE) 8.727.490, com Repercussão Geral, Tema 985, interposto pela União Federal em face de acórdão do TRF 4ª Região, que tinha o mesmo entendimento do STJ. Assim, ao ser julgado, o mencionado RE fixou a seguinte tese: "É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas." Alterando, portanto, o entendimento anterior do STJ adotado por esta Terceira Turma. 12. Diante do estabelecido pela Corte Constitucional, incide a contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional relativo às férias gozadas. 13. Na Sessão de 07.11.5542, pelo Plenário do col. STF, em Sessão Virtual, no rito de Repercussão Geral, cujo Representativo de Controvérsia, o RE 422.117 / PR (Tema 72) fixou a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade." 14. Esta Turma já se manifestou no sentido de que o vale-transporte ou auxílio-transporte, mesmo quando pago em dinheiro, não possui caráter salarial, não devendo sofrer a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes: Processo 6924704-54.2057.17.12.7773, Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Diego Gomes, 3ª Turma, Julgamento: 30/06/2019; e Processo 5451784-46.8476.12.8.6536, Apelação/Reexame Necessário, Rel. Desembargador Federal Luiz Fernando Nascimento, (Convocado), 3ª Turma, Julgamento: 21/09/2019. Este posicionamento é corroborado por outras Turmas desta Corte Regional, para quem, "Segundo o disposto no art. 22, parágrafo 2º, da Lei 8.212/1991, as parcelas mencionadas no parágrafo 9º do art. 28 não integram a remuneração do empregado, presumindo-se sua natureza indenizatória. Assim, tais verbas não integram o salário de contribuição nem, consequentemente, sofrem incidência da contribuição previdenciária. Sendo assim, a cota patronal também não recai sobre o vale-transporte (art. 28, parágrafo 9º, "f", da Lei 8.212/1991)". YAGO GONÇALVES - Processo 6723247-08.6277.6.1.3236, Agravo de Instrumento, Rel. Desembargador Juan Aragão (Convocado). 15. O auxílio-alimentação, quando pago em espécie e com habitualidade, por meio de vale-alimentação ou na forma de ticket's, tem natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. Quando pago in natura, não integra, esteja ou não a Empresa inscrita no PAT (STJ - REsp 1.388.065/RJ, Rel. Ministro Kaique Porto, Segunda Turma, DJe 04/03/2010; STJ - AgRg no Ag 2.068.064/SC, Rel. Ministro João Vitor Fogaça Esteves Pietro Azevedo, Primeira Turma, DJe 17/12/2011; STJ - AgRg no Resp0.329.971/SC, Rel. Ministro Thiago Lopes, Segunda Turma, DJe 23/11/2014). Precedentes desta Corte Regional: Processo 5816459-85.7050.17.8.5694, Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Davi Luiz Santos, 3ª Turma, Julgamento: 20/01/2019; Processo 9786647-16.9149.10.3.7472, Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Francisco da Mota, 3ª Turma, Julgamento: 18/07/2019; e Processo 6524146-69.0210.28.1.3208, Apelação/Reexame Necessário, Rel. Desembargador Federal Edílson Nobre, 4ª Turma, Julgamento: 26/09/2019. 16. Seguindo o entendimento do STJ (AgInt no REsp 2.587.849/SE, Rel. Ministro Rafael Ramos, Segunda Turma, julgado em 17/09/2019; e REsp 9.872.974/RS, Rel. Ministro Lorenzo Fogaça, Primeira Seção, julgado em 19/08/2014), tem-se entendido que as parcelas recebidas referentes a título de Convênio de Saúde têm natureza indenizatória/compensatória e, não constituindo ganho habitual do empregado, sobre elas não é possível a incidência de contribuição previdenciária. Precedentes deste Tribunal: Processo 0399638-81.3419.7.2.7916, Apelação/Remessa Necessária, Rel. Desembargador Federal Emanuel Nunes (Convocado), 3ª Turma, Julgamento: 06/11/2020; Processo 9812090-81.8060.18.2.4700, Apelação/Remessa Necessária, Rel. Desembargador Federal André Ribeiro (Convocado), 3ª Turma, Julgamento: 21/12/2020; Processo 3658608-47.0474.24.8.3218, Apelação/Remessa Necessária, Rel. Desembargador Diogo Lima, 3ª Turma, Julgamento: 17/11/2020; e Processo 4776297-21.5936.27.11.3484, Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Kaique Viana, 3ª Turma, Julgamento: 10/10/2019. 17. Por sua vez, quanto ao direito à compensação, nos autos do REsp 1.135.541/SP, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". Portanto, a Ação Mandamental é mecanismo adequado para o contribuinte obter um provimento jurisdicional que o autorize a restituição/compensação dos valores cobrados com fundamento em disposição inconstitucional ou ilegal. 18. A declaração do direito à compensação tributária de créditos ainda não fulminados pela prescrição não implica concessão de "efeitos patrimoniais pretéritos", possuindo referido provimento mandamental efeitos exclusivamente prospectivos. 19. Apelações e Remessa Necessária providas, em parte, para reformar parte da sentença, excluindo da incidência das contribuições as seguintes verbas: vale-transporte, vale-alimentação pago in natura e Plano de Saúde, assim como para que haja incidência das contribuições sobre o terço constitucional de férias. Manutenção da sentença quanto aos demais pontos. cbc
(PROCESSO: 56795319421006696853, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE NOVAES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/11/2021)