PROCESSO Nº: 9554626-03.6721.6.3.0886 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: ENDOSURGICAL COMERCIO, REPRESENTACAO, IMPORTACAO E EXPORTACAO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS MEDICOS E ODONTOLOGICOS LTDA ADVOGADO: João Vitor Pires E Silva Filho APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Enzo Gabriel Correia - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Leonardo Barros JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ian Ferreira (MC) . . EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. Apelações a desafiar sentença que em ação ordinária, julgou parcialmente procedente os pedidos, para: 1) declarar o direito da demandante de excluir o ICMS (recolhido) da base de cálculo do PIS e da COFINS; 2) autorizar, após o trânsito em julgado, a compensação dos valores pagos indevidamente, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal, com incidência da taxa Selic; 3) condenar a Fazenda Nacional em honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, §§§ 2 º, 3 º, 5 º, do CPC, percentuais que incidirão em faixas sucessivas sobre o valor atualizado da causa, id. 7324660.79995344. 2. O ente público em seu recurso alega: 1) em preliminar a necessidade de sobrestamento do jeito em face da ausência de definitiva do julgamento e a possibilidade de modulação dos efeitos no RE 493.844/PR; 2) a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS (REsp 4.884.587/PR); 3) os valores do ICMS integram o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo (faturamento) do PIS/COFINS, id. 11489445. 3. Por seu turno, o particular em seu apelo alega a necessidade de reforma da sentença, declarando o direito da empresa em recolher contribuição para o PIS/COFINS com a exclusão do ICMS (destacado na nota fiscal), devendo a União, abster-se de exigir o recolhimento da exação sobre as aludidas verbas, ao final, requereu, a inversão do ônus da sucumbência para que a Fazenda Nacional seja condenada ao pagamento de custas e dos honorários advocatícios, nos termos dos arts. 85, § 2º e 85, §2º e §3° e 86 do CPC, id. 65013273. 4. Resta prejudicado o requerimento de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 932.995/PR, eis que o julgamento foi finalizado no STF, em decisão de 23/06/2021, que julgou os embargos de declaração opostos pela União, que reconheceu, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal, com efeito, decidiu-se que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 5. No julgamento do RE 732.550/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 6. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 14.775/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 7. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 82.633/2002 e nº 51.005/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 049.501. 8. A apelação do particular merece provimento tendo em vista que, de acordo com o STF, em decisão de 02/07/2021, que finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 746.688, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 9. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 01/06/2017, data em que foi julgado o RE 325.511/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 01/03/2021, DJ 92, divulgado em 27/06/2021). 10. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 472.216/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 26/07/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 10/08/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 11. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 679.751/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 24/06/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 12. Afasta-se a condenação do particular em honorários advocatícios, e condena-se o ente público ao pagamento de honorários advocatícios, a ser fixado após a liquidação, nos termos do art. 85, §4º, inc. II, do CPC. 13. Apelação do particular provida. Apelação do entre público parcialmente provida.
(PROCESSO: 44551469337917118059, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE NOVAES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/03/2021)