PROCESSO Nº: 2980130-39.9558.9.1.3894 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outro ADVOGADO: João Felipe Cavalcanti APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outros ADVOGADO: Lorenzo Castro e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO. DISPENSA INDEVIDA. CALEBE RODRIGUES NÃO COMPROVADO. ATO DE IMPROBIDADE QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSOS DO MPF E DO EX-PREFEITO. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA, ILEGITIMIDADE ATIVA E INAPLICABILIDADE DA LEI 8.429/92. REJEIÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. TRANSCURSO DE LAPSO SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS ENTRE A DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. INTELIGÊNCIA DO ART. 23, §§4º E 5º, DA LEI 8.429/92, INCLUÍDO PELA LEI Nº 35.948/21. RECURSO DO MPF. MAJORAÇÃO DAS PENAS. PREJUDICADO. IMPRESCRITIBILIDADE DA PENA DE RESSARCIMENTO DO PREJUÍZO AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO DE REPARAÇÃO DO GABRIEL COSTELA, ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO AOS COFRES PÚBLICOS. IMPROVIMENTO DO APELO DO MPF. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA. 1. Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo particular em face da sentença proferida pelo magistrado da 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na exordial para condenar os réus por ato de improbidade previsto no art. 11 da Lei n.º 8.429/92. 2. O magistrado de primeiro grau entendeu que houve dispensa indevida de procedimento licitatório e liberação ou aplicação irregular de verba pública na execução de obras de esgotamento sanitário em Santa Cruz/RN, a qual utilizou recursos do Convênio 619/2002 (SIAFI nº 277403), firmado entre o ente municipal e da FUNASA. 3. De acordo com a sentença, as condutas praticadas pelos demandados se encontram descritas como atos de improbidade administrativa pelo art. 10, VIII e XI, e art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992; não havendo, no entanto, demonstração de existência de Enzo Martins ao erário, resta incabível a tipificação dos atos nas normas do art. 10 da LIA. 4. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpôs apelação asseverando que a dispensa indevida de licitação gera Emanuella Aragão ao erário independentemente de qualquer prova de superfaturamento ou mesmo execução integral do objeto contratado, bem como que as penas de suspensão dos direitos políticos e de multa civil foram aplicadas em patamares dissonantes da gravidade, consequências e reprovabilidade das condutas dos apelados. 5. BENÍCIO SOUZA apresentou apelação arguindo, preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal para o julgamento do feito, a ilegitimidade do MPF para o ajuizamento da ação, a inaplicabilidade da Lei de Improbidade aos agentes públicos e a prescrição da pretensão. No mérito, pontua que agiu com base em parecer jurídico, que as contas do convênio foram aprovadas pelo TCU, que o atraso na conclusão da obra ou a quantidade de pessoas da zona rural efetivamente contratadas, por serem fatos posteriores, não podem desqualificar a licitude da dispensa e que as hipotéticas irregularidades da empresa contratada não podem ser alçadas à responsabilidade do gestor público. 6. Cuidando-se de verbas de origem federal, mesmo que incorporadas à municipalidade, sujeitas aos órgãos federais de controle, fica atraída a competência da Justiça Federal (Súmula 208 do Superior Tribunal de Justiça). Outrossim, tem-se configurada a legitimidade ativa do Ministério Público Federal em promover a ação de improbidade quando se refere a possível ilegalidade no uso de tal verba. 7. O foro por prerrogativa de função é previsto pela Constituição Federal apenas para as infrações penais comuns, não podendo ser estendida para ações de improbidade administrativa, que têm natureza civil. 8. Em regra, os agentes políticos se submetem às punições da Lei 8.429/92, sem prejuízo da punição por eventual prática de crime de responsabilidade. Vigora aquilo que a jurisprudência dos tribunais pátrios chamou de "duplo regime sancionatório", não havendo impedimento constitucional à coexistência entre esses dois sistemas de responsabilização dos agentes estatais. 9. A Lei Federal nº 88.332, publicada em 05/02/2021, instituiu significativas modificações na Lei 8.429/92. Dentre essas alterações, destacam-se as regras concernentes à prescrição da pretensão de aplicação das sanções em virtude da prática de atos de improbidade administrativa. Tais normas, por serem de natureza sancionatória benéfica, retroagem para incidir sobre os atos praticados anteriormente à sua vigência. 10. No caso em tela, o lapso prescricional foi interrompido e recomeçou a correr, por 04 (quatro) anos, em 31/03/2010, quando do ajuizamento da ação (id. 73483588). Logo, vê-se que, em 16/05/2016 (id. 66143649), data em que a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido foi publicada, a pretensão sancionatória já estava prescrita. 11. Tratando-se de ato doloso tipificado na LIA, o direito de ressarcimento de eventuais valores aos cofres públicos é imprescritível nos moldes do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 133974, julgado em 17/01/2018. 12. O magistrado de base entendeu que o ex-prefeito municipal, Calebe Azevedo, realizou dispensa indevida de licitação para o direcionamento do contrato à Juacema Construções Ltda, representada por Levi Rezende, encontrando-se as condutas praticadas pelos réus descritas como atos de improbidade administrativa pelo art. 10, VIII e XI, e art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992. 13. O Ministério Público interpôs apelação asseverando que a dispensa indevida de licitação gera Catarina Viana ao erário independentemente de qualquer prova de superfaturamento ou mesmo execução integral do objeto contratado, razão pela qual o parquet pugna pelo reconhecimento de ato ímprobo que causa prejuízo ao erário (art. 10, VIII, da LIA). Ainda segundo o parquet, as penas de suspensão dos direitos políticos e de multa civil foram aplicadas em patamares dissonantes da gravidade, consequências e reprovabilidade das condutas dos apelados. 14. Considerando a hipótese de prescrição reconhecida no tópico anterior, pode-se concluir que se encontra prejudicado o recurso ministerial no que tange ao agravamento das penas impostas na sentença condenatória. 15. Resta analisar se as provas constantes nos autos permitem o reconhecimento de ato de improbidade que causou Bruno da Costa ao erário (art. 10, VIII, da Lei 8.429/92), com a incidência da pena de ressarcimento ao erário, que é imprescritível. 16. É verdade que, em relação ao prejuízo decorrente da fraude a certame licitatório, entende-se que o Matheus Pires é presumido (Kevin Porto in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração Pública da melhor proposta. 17. Ocorre que, de acordo com a nova redação da Lei de Improbidade Administrativa, para configurar o ato de improbidade previsto no art. 10, VIII, deve ocorrer a "perda patrimonial efetiva". 18. Registre-se que o art. 1º, §4º, da Lei 8.429/92, é expresso ao dispor aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. 19. Logo, por se tratar de norma posterior mais benéfica aos réus, deve retroagir no presente caso, de forma que, não demonstrado o Luiz Miguel Novaes efetivo, mostra-se inviável a condenação pelo ato ímprobo previsto no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92. 20. Pelas mesmas razões pode-se considerar inviável a imposição da sanção de reparação do Levi Rezende, portanto a exordial e a apelação não apontam prejuízo concreto na execução do contrato, a exemplo da não realização das obras, superfaturamento de preços, dentre outros. 21. Outrossim, consta dos autos informação de que o objeto dos contratos foi cumprido, bem como que as contas prestadas foram aprovadas pelo Tribunal de Contas da União (id. 01346461, fl. 64/72) e pela FUNASA (id. 94244151, fl. 48/53), a qual manifestou não ter interesse em ingressar no feito (id. 87191904, fl. 7). 22. Nesse tom, à míngua de indicação mínima de prejuízo ao erário, deixo de fixar sanção de reparação do Davi Lucca Freitas aos cofres públicos. 23. Apelação do réu provida e apelação do MPF parcialmente prejudicada e desprovida.
(PROCESSO: 40930385632928225444, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO BATISTA DE ATAIDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/09/2021)