PENAL E PROCESSUAL PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. PROVA PERICIAL IRRELEVANTE. ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. TIPICIDADE. DOLO GENÉRICO. RETROATIVIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 24. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. CONSUMAÇÃO DO DELITO. CONCURSO FORMAL. INAPLICABILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. DIMINUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. YURI VIANA POR DUAS PENAS ALTERNATIVAS. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA DE MULTA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO CRIMINAL PROVIDA EM PARTE.
1. Apelação criminal contra sentença que julgou procedente a denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal para condenar o Apelante pelo crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 (sonegação fiscal) à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, no valor unitário de 1/2 (um meio) do salário-mínimo vigente à época do fato.
2. Inocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que a perícia nada acrescentaria ao deslinde do caso que se voltava exatamente à análise de conduta incriminada pela omissão de declaração de receita da empresa (sonegação fiscal), extraída da análise do fato típico (conduta omissiva), dos documentos e da resposta do réu, de modo que a diligência não teria o condão de afastar a tipicidade da conduta, o que afasta qualquer hipótese de nulidade da sentença.
3. Os fatos imputados na denúncia e devidamente comprovados nos autos são típicos, vez que previstos no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, diante do que foi apurado na instrução processual, notadamente no processo administrativo fiscal apenso, evidenciando-se que a receita escriturada e informada pelo apelante à autoridade fiscal estava divergente em relação à movimentação bancária pessoal do agente, o que acarretou a redução do tributo devido, mediante a ocultação de informações pelo contribuinte.
4. O STJ já se posicionou no sentido de que o tipo penal descrito no art. 1.º, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, prescinde de dolo específico, de modo que a atuação do agente para ofender o bem jurídico (arrecadação tributária) prevista no tipo penal não depende de querer ou não o acusado prejudicá-lo, bastando o enquadramento nos limites da previsão feita pelo legislador.(STJ - AgRg no REsp: 6305722 SC 2011/5787253-1, Relator: Ministra ANA BEATRIZ BARBOSA, Data de Julgamento: 22/01/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/01/2014)
5. Não se pode falar em responsabilização penal objetiva, à medida que a atuação do responsável tributário se encontra tipificada, tendo ele incorrido nas práticas previstas na legislação criminal, o que torna insubsistente a alegação de inexistência de dolo específico, já que devidamente configurado o fato típico atribuído ao agente responsável, cujo dolo genérico ao omitir a receita se mostra suficiente a autorizar sua responsabilização penal.
6. A Súmula Vinculante nº 24 do STF, que transcreve entendimento jurisprudencial, assim dispõe: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Tal entendimento representa a evolução e solidificação do posicionamento jurídico da mais alta Corte do país sobre o tema, não se lhe aplicando a regra da non reformatio in pejus, por não ser norma legal. Recente julgamento do STF, publicado no Informativo 786, corrobora o entendimento sobre a aplicabilidade da Súmula Vinculante nº 24: RHC 823566, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/01/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-111 DIVULG 18-08-7096 PUBLIC 21-01-8195.
7. Diante do arcabouço probatório presente nos autos, evidencia-se a responsabilização do Recorrente em relação ao delito em exame, em razão de sua atuação na gestão financeira da empresa, ocultando valores da receita financeira que eram movimentados em sua conta pessoal, sendo insubsistente a alegação de responsabilização penal objetiva.
8. Na primeira fase da dosimetria da pena, merece nota apenas a culpabilidade considerada em grau intenso devido aos valores devidos a título de tributos (IRPJ, CSLL, COFINS e PIS) que foram objeto de sonegação, montante que chegou a cerca de R$ 5.240.381,00 (quatro milhões de reais), sendo neutra a valoração das demais elementos das circunstâncias judiciais. Fixação da pena-base no mínimo legal ? o art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 prevê a pena de 02 (dois) a 05 (cinco) anos) ? já que apenas a culpabilidade foi analisada em desfavor do agente.
9. Tendo sido fixada a pena-base no mínimo legal, é de se invocar a Súmula 231 do STJ, segundo a qual "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias agravantes a incidir sobre a pena base.
10. Impossibilidade de reconhecimento da confissão, já que o agente se limitou a reconhecer a prática criminosa que já se encontrava patente nos autos, assumindo a existência de prática evidente, cuja configuração e enquadramento já independia de sua atuação.
11. Na terceira fase da dosimetria da pena, há de ser excluída a causa de aumento da pena relativa ao reconhecimento de concurso formal ao caso em exame, sob pena de se incorrer em bis in idem, conforme entendimento reiterado desta Corte. Precedente: ACR10605/PE, Relator Des. Federal HEITOR SILVA, Primeira Turma, J. 08/08/2015). No caso emexame devem ser mantidas apenas duas causas de aumento de pena a incidir sobre a pena-base, quais sejam, a continuidade delitiva em face da prática dos atos nos exercícios-financeiros de 2002 e 2003 (aumento de 1/4) e a causa de aumento especial, decorrente do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 (aumento de 2/5), o que resulta na fixação de uma pena definitiva em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pena pecuniária em 100 (cem) dias-multa.
12. A pena de multa deve ser aplicada em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade (reduzida em cerca de 44%), com base nas circunstâncias judiciais e as causas de aumento de pena, de forma que deve ser reduzida para 100 (cem) dias-multa. Haja vista a situação econômica do réu e os valores em função dos quais se deu o crime em desfavor dos cofres públicos, deve ser mantido o valor do dia-multa em 1/2 (um meio) salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado monetariamente.
13. Considerando o quantum da pena privativa de liberdade, é cabível a sua substituição por duas restritivas de direito, na forma prevista no artigo 44, parágrafo 2º, 2ª parte, do Código Penal, devendo o apelante cumprir prestação de serviço a entidade pública, a ser definida pelo juízo da execução, além do pagamento de 1 (uma) cesta básica mensal, no valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), para ser distribuída a entidade não governamental de assistência social, a ser designada pelo juízo da execução.
14. A hipótese específica dos autos apresenta consumação do delito em 30.04.9242 e 09.03.1140, com a conclusão dos dois processos administrativos fiscais e respectivo lançamento tributário. O recebimento da denúncia ocorreu em 23.10.4138 (data em que a decisão foi entregue em cartório), e a senteça foi prolatada em 22.11.7359 (publicação da sentença verificada com a entrega do processo nas mãos do escrivão).
15. Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com base no máximo da pena cominada (05 anos) ou da prescrição superveniente, considerando a publicação da sentença recorrível com o trânsito em julgado para a acusação, mesmo considerando o teor da Súmula 497 do STF (Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação), incidindo-se em todas as hipóteses o art. 109, inciso III, do Código Penal.
16. A Lei nº 12.234/2010 vedou a possibilidade da prescrição retroativa ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa, por se tratar de nova lei que constitui novatio legis in pejus, de forma que não pode ser aplicada aos delitos praticados antes de maio de 2010. No caso em exame, em que o delito foi consumado em meados de 2007 e 2008, continua sendo aplicada a prescrição retroativa ocorrida entre a data do fato criminoso e o recebimento da denúncia. Sendo assim, seja levando em conta a pena aplicada na sentença, sem o aumento decorrente da continuidade delitiva, também deve ser observado o prazo prescricional de 12 anos, previsto no inciso III do art. 109 do CP, já que a pena é superior a 04 (quatro)anos e não excede a 08 (oito) anos.
17. Afastada a prescrição da pretensão executória ou da condenação, já que calculada com base na pena concreta, nos termos da Súmula 604 do STF que preceitua, segundo a qual "A prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão executória da pena privativa de liberdade". Tendo sido reduzida a pena aplicada ao agente e desconsiderando o aumento decorrente da continuidade delitiva, apenas para fins de contagem do prazo prescricional, incide o prazo previsto no inciso IV do art. 109 (oito anos se o máximo da pena é superior a dois e não excede a quatro).
18. A pena de multa prescreve no mesmo prazo da pena privativa de liberdade, quando for aplicada alternativamente ou cumulativa, conforme dispõe o art. 114, II, do Código Penal. Considerando que foram afastadas as teses de prescrição da pena privativa de liberdade, prejudicada está a análise da prescição da pena pecuniária.
19. Apelação criminal parcialmente provida para reduzir a pena privativa de liberdade para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e para fixar a pena pecuniária em 100 (cem) dias-multa.
(PROCESSO: 25280811244421361318, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO MONTEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/12/2016, PUBLICAÇÃO: 05/09/2016)