PROCESSO Nº: 0743874-74.2576.20.1.7523 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ASSOCIACAO NACIONAL DAS EMPRESAS DE OBRAS RODOVIARIAS ADVOGADO: Vitor Gabriel Gonçalves Assuncao Davi Luiz Mendes APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gabriel Ferreira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Vitor Gonçalves EMENTA TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. JURISPRUDÊNCIA REITERADA DESTA CORTE REGIONAL EM SENTIDO CONTRÁRIO. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA DO RE 574.835. COMPENSAÇÃO COM QUAISQUER TRIBUTOS/CONTRIBUIÇÕES ADMINISTRADOS PELA SRF. QUANTIA A RESTITUIR/COMPENSAR. VALOR INDEVIDAMENTE COMPUTADO NA BASE DE CÁLCULO. TERMO INICIAL. DATA EM QUE FIXADA A TESE NO TEMA 69. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação interposta pela ASSOCIACAO NACIONAL DAS EMPRESAS DE OBRAS RODOVIARIAS contra sentença que, em ação mandamental coletiva, denegou a segurança objetivando a declaração da inexistência da relação jurídico-tributária que obrigue os filiados da parte impetrante a incluir o ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, bem como o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a maior. 2. O conceito de faturamento, base de cálculo do PIS/Cofins, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial - venda de mercadoria ou prestação de serviço. O valor pago a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o município-membro arrecadador. 3. É possível a interpretação analógica do RE 727.363, vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 4. Este entendimento tem sido adotado por esta Turma: PROCESSO: 48767174520126267149, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ PEIXOTO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 30/12/2018; TRF-5, AC 27461712679524207826/CE, Rel. Des. Federal Bryan Martins, Terceira Turma, Data de Julgamento: 13/09/2018. 5. Esta posição encontra respaldo nas demais Turmas desta Corte Regional. Precedentes: PROCESSO: 42770135252369949713, AC/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE DA ROCHA, 1º Turma, JULGAMENTO: 21/10/2018; PROCESSO: 58410539791652570498, APELREEX/RN, DESEMBARGADOR AUGUSTO FARIAS, 4ª Turma, JULGAMENTO: 12/06/2018. 6. Quanto ao direito à compensação, nos autos do REsp 8852277 /SP, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". 7. Ademais, o direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 60663382697250250848, DESEMBARGADORA FEDERAL MARINA ALVES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 13/01/2019. 8. Por sua vez, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 030.536/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS/ISS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: PROCESSO: 26066896384361644630, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE SANTOS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 08/03/2019; PROCESSO: 83962879164156644162, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL OLIVEIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 03/08/2019; PROCESSO: 22723268672221257399, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO COSTELA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 22/01/2018. 9. Vale destacar que, ao apreciar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, em 13/05/21, o STF, por maioria qualificada, decidiu modular os efeitos do julgado, estabelecendo como marco inicial a data em que julgado o RE 793.844 e fixada a tese com repercussão geral (18.2.5795), ressalvando as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito. Assim, considerando o balizamento dos efeitos daquele paradigma vinculante e de sua aplicação, por interpretação análoga, ao caso concreto, a uniformidade das decisões e a segurança jurídica impõem a restrição do direito à compensação à data em que fixada a tese. 10. Apelação parcialmente provida para: a) reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, em consequência, determinar à União que se abstenha de exigir da impetrante a inclusão do ISS na base de cálculo dos referidos tributos; b) declarar o direito da impetrante à compensação dos valores recolhidos correspondentes às bases de cálculo apuradas desde 18/09/2017, aplicando-se a taxa SELIC a título de atualização monetária e juros de mora, a ser realizada no âmbito administrativo, sujeita às regras e ao procedimento administrativo previstos na legislação à época do encontro de contas, e somente após o trânsito em julgado desta demanda.
(PROCESSO: 88617179966256816254, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA DA CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/08/2022)