APELAÇÕES. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DE RECURSOS FEDERAIS NA ÁREA DE SAÚDE. PRESCRIÇÃO. SECRETÁRIO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO. EXONERAÇÃO. MANDATO ELETIVO DE LUNA RAMOS. INOCORRÊNCIA. DISPENSAS INDEVIDAS. EXECUÇÃO DO OBJETO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. AQUISIÇÃO COM SUPERFATURAMENTO DE PREÇOS. ELEMENTO SUBJETIVO CONFIGURADO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NA CONDUTA DOS APELANTES. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. A presente Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa foi ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de FERNANDO CAMPOS e LUIZ MIGUEL FARIAS, em razão de irregularidades, constatadas pela CGU, na utilização de recursos federais do Município de Santana São Francisco/SE, no período de 2007, utilizados especificamente: (i) aquisição de peças e serviços para manutenção de veículos sem licitação e sem realização de cotação de preços; (ii) aquisição de equipamentos médicos e odontológicos sem formalização de procedimento de dispensa de licitação e de cotação de preços; (iii) aquisição de medicamentos básicos com preços acima dos praticados pelo mercado.
2. A sentença condenou os réus, ex-prefeito e ex-Secretário de Saúde, às condutas ímprobas previstas no art. 10, caput, VI e VIII, e art. 11, caput, I, II e IV da Lei 8429/92. Inconformados com a condenação, ambos interpuseram apelação.
3. Preliminarmente, ENZO FERREIRA suscitou a prescrição, alegando que foi exonerado do cargo de Secretário Municipal de Saúde de Santana de São Francisco em 27/08/2008, e que a ação somente foi ajuizada após o decurso do prazo de 05 (cinco) anos. Sustenta o apelante que não é servidor efetivo da Prefeitura Municipal de Santana do São Francisco, e que, ao ser exonerado, voltou a exercer o cargo eletivo de Agatha Viana.
4. Sobre o prazo inicial para a contagem da prescrição nas ações de improbidade administrativa, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo no sentido de prestigiar a permanência do vínculo com o Poder Público, quando não houver solução de continuidade, nas hipóteses de mudança no cargo (Precedentes: AgRg no REsp 6.265.267/SC, Rel. Ministro Isaac da Rocha, Primeira Turma, julgado em 24/07/2013, DJe 27/03/2013; REsp 5.591.862/PB, Rel. Ministro Davi Lucca Martins, Segunda Turma, julgado em 27/9/2010, DJe 17/4/2010; AgRg no REsp 5357283/RS, Rel. Ministro Guilherme Nogueira, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 27/10/2015; AgRg no REsp 9667781 / SP, Ministra LARISSA JESUS, PRIMEIRA TURMA, DJe 30/05/2015).
5. No caso em análise, a despeito da expressão "servidor municipal" contida no corpo do Decreto nº 013/2008 (fls. 102), o apelante informou não ser servidor efetivo do município, afirmando que ocupou o cargo de Secretário de Saúde municipal, e ao ser exonerado, voltou a exercer de imediato o seu mandato eletivo no cargo de Heitor da Costa. Desse modo, o vínculo entre o apelante e a Administração Pública não cessou com a exoneração do cargo temporário de Secretário de Saúde municipal, nem sofreu solução de continuidade.
6. Adequando-se a situação concreta ao entendimento adotado pela Corte Superior, entende-se que o prazo inicial de prescrição começou a fluir no dia subsequente ao encerramento do mandato no cargo de Heloísa Dias. Portanto, rejeitada a preliminar de prescrição.
7. No tocante à acusação de dispensa indevida de licitação para aquisição de peças e serviços para manutenção de veículos, a acusação baseou-se nas informações contidas no Relatório de Fiscalização 01115 (fls. 08/25), o qual aponta que o valor pago no exercício de 2007 para manutenção de veículos excedeu os limites legais de dispensa. Os apelantes alegam que as dispensas foram motivadas pelo critério de valor, visto que, em cada mês contratado, não foi ultrapassado o limite legal.
8. No caso em apreço, o objeto de licitação dependia de planejamento prévio, visto tratar-se de gastos com manutenção de veículos. Em que pese a manutenção de automóveis ser serviço de necessidade imprevisível e sazonal, é certo que havia como se fazer uma previsão estimada utilizando-se, como base, o valor gasto em anos anteriores. Não foi o que ocorreu. Os apelantes realizaram as contratações através de dispensa, durante 4 (quatro) meses seguidos, e, embora não tenha ultrapassado o valor limite em cada mês, no período total o montante alcançou o montante de R$ 23.766,54 (dezenove mil, seiscentos e cinquenta e oito reais e cinquenta e quatro centavos).
9. Inquestionável a ilegalidade da dispensa e do fracionamento ilegal das despesas. Contudo, tais questões, por si só, não caracterizam atos de improbidade administrativa. É que improbidade administrativa não se restringe à simples ilegalidade (Precedentes: REsp 8088586 / MT, Relator(a) Ministro PAULO CALDEIRA, PRIMEIRA TURMA, DJe 05/09/2013).
10. Portanto, a improbidade administrativa atingiria a referida dispensa de licitação se restasse comprovado que houve inequívoca intenção de fracionar para benefício estranho ao interesse público, o que não ficou demonstrado nos autos. A boa administração, de fato, abrange a atividade de planejar, "deveras, é cediço que não se enquadra nas espécies de improbidade o administrador inepto" (Precedente: REsp 667447/SP, Rel. Ministro DANILO MARTINS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/07/2008, DJe 10/12/2008).
11. Desse modo, não tendo sido comprovado o elemento subjetivo na conduta dos agentes, não havendo alegação e prova de superfaturamento nos valores cobrados, nem questionamento a respeito dos serviços executados, e, considerando que o recurso foi utilizado em benefício da sociedade, entende-se não configurada improbidade administrativa na conduta dos apelantes quando da dispensa indevida de licitação para serviços de manutenção dos automóveis para atendimento da saúde do município.
12. No tocante à acusação referente à contratação direta para reforma de equipamentos médicos e odontológicos sem prévia cotação de preços e sem a formalização do processo de dispensa, constata-se evidente descumprimento de dispositivo legal previsto na Lei 8.666/93 (art. 26). Contudo, aplicando-se os fundamentos acima expostos, não tendo sido demonstrado o elemento subjetivo nem questionamentos sobre a devida execução do contrato, não há que se falar em improbidade administrativa na referida conduta dos apelantes.
13. Já em relação à acusação de superfaturamento de remédios, houve prova de sobrepreço, e, consequentemente, do prejuízo causado ao erário. Dos dez itens comprados, nove foram adquiridos com preços maiores que o constante no Banco de Preços. A diferença de valor variou entre 10,67% a 274,85% (fls. 291, Inquérito Civil Público nº 7.53.363.350.268373/6487-27 e Relatório de Fiscalização 01115, fls. 23/24).
14. A aquisição através processo licitatório não exime a obrigação de comparação com os preços de mercado. A propósito, a Lei 8.666/93 estabelece que as compras, sempre que possível, deverão submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado. Isso porque o objetivo do processo licitatório é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, o que não restou alcançado.
15. Assim, restou constatada a ilegalidade. Sabe, conquanto, que a improbidade exige, ainda, a presença do elemento subjetivo consistente na consciência de agir com intuito próprio, corrupto, alheio à intenção da lei e da moralidade. Em relação às condutas descritas no art. 10, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento da possibilidade de agir com culpa (Precedente: MS 16385 DF, Rel. Ministro CAUÊ MOURA ESTEVES BERNARDO DA CRUZ, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/07/2012, DJe 29/01/2012).
16. Importa distinguir as situações que mitigam o elemento subjetivo: nos casos das ilegalidades das contratações por dispensa de licitação, as falhas, a princípio, não comprometeram o objeto das contratações, pois não houve questionamentos acerca da execução dos serviços, admitindo-se que os recursos foram adequadamente utilizados em favor da sociedade; já na aquisição de medicamentos, a ilegalidade formal (ausência de pesquisa de preços) provocou defeito grave na aquisição (o superfaturamento), com inequívoco dano causado ao erário.
17. É razoável deduzir que, em regra, o resultado da execução do contrato influi na intensidade do elemento subjetivo. No caso do superfaturamento, inconteste que os apelantes agiram conjuntamente com evidente negligência no uso dos recursos públicos, causando prejuízos ao erário. Não se vislumbra qualquer dificuldade de acesso à pesquisa de preços para ser utilizado como parâmetro às aquisições, dada a facilidade de utilização de meios telefônicos e da rede de computadores. Além disso, a variação constatada nos preços é de tal monta que não justifica possíveis acréscimos em razão de transporte ou outras questões alegadas.
18. Desse modo, a conduta dos apelantes quando da aquisição de medicamentos por preços bem acima dos praticados no mercado reúne os elementos suficientes para configurar a conduta ímproba prescrita no art. 10, VIII da Lei 8429/92 (frustrar a regularidade do procedimento licitatório, atuação do agente público, dolo ou culpa grave e dano ao erário).
19. Pelas razões expostas, mantem-se a condenação dos apelantes CAIO CORREIA e VITOR REZENDE no art. 10, VIII da referida Lei 8429/92, moderando as sanções, com a aplicação das seguintes penalidades:
a) ressarcimento integral do dano, de forma solidária, cujo valor, a ser apurado em liquidação, deve ser o sobrepreço dos medicamentos adquiridos, tomando como base o Banco de Preços de Saúde;
b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, aidna que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos.
20. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 46190675149937604153, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL DA CRUZ (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/09/2016, PUBLICAÇÃO: 18/08/2016)