PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AOS SÓCIOS RESPONSÁVEIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS AGRAVANTES NÃO EXERCIAM PODER DE GERÊNCIA À ÉPOCA DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA EXECUTADA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL QUE POSSIBILITOU A SAÍDA DOS SÓCIOS AGRAVANTES. INDÍCIOS DE ATIVIDADES SUSPEITAS DURANTE O PERÍODO EM QUE INTEGRAVAM O QUANDO SOCIETÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO.
I. Agravo de instrumento interposto contra decisão que não conheceu dos embargos de declaração, declarando a não interrupção do prazo processual, e manteve decisão interlocutória de fls. 177/185 que indeferiu a exceção de pré-executividade. Entendeu o Juízo originário que os ora agravantes exerciam poderes de gerência na empresa executada à época de sua dissolução irregular, tendo em vista a decisão proferida na Ação Declaratória nº. 478628576611, que se posicionou pela nulidade de certas alterações do contrato social da sociedade executada, dentre elas aquela que excluía os sócios Davi Cavalcanti e Alexandre Barros da Rocha da sociedade.
II. Alegam os agravantes Fernando Sales e Benjamin da Paz da Rocha que a jurisprudência já se posicionou que os embargos declaratórios, mesmo quando não conhecidos, interrompem a fluência do prazo processual, para fins de interposição de futuros recursos. Argumentam também que não eram sócios da empresa executada à época do fato gerador da obrigação que deu origem ao débito exequendo ou da dissolução irregular da empresa. Sustentam que a decisão judicial que declarou a nulidade da alteração contratual que os excluiu da sociedade não possui o condão de mudar o fato de que eles não mais integravam o quadro da empresa executada.
III. A Fazenda Nacional, em suas contrarrazões, afirma que a pretensão dos agravantes relativa ao reconhecimento da alteração do quadro societário que os retirou da sociedade em 2003 depende de dilação probatória, inviável em sede de exceção de pré-executividade. No tocante à inclusão dos sócios, sustenta que restou caracterizada a dissolução irregular a ensejar o redirecionamento, dentro das hipóteses do art. 135 do CTN. Argumenta que a averiguação a respeito da efetiva saída dos agravantes do quadro da sociedade executada demanda produção probatória.
IV. Observa-se, desde logo, a existência da decisão de fls. 949/952, proferida pelo Juízo da Execução Fiscal nº. 8116512-27.1689.15.1.8010, retratando-se da decisão anterior em que declarou a não interrupção do prazo recursal na hipótese de embargos de declaração não conhecidos. O juízo de retratação adveio da interposição do presente agravo de instrumento, tornando prejudicada parte da irresignação recursal dos agravantes, em razão da ausência de interesse recursal superveniente no tocante à interrupção do prazo recursal, já reconhecida pelo magistrado de base.
V. A conduta do sócio gerente deve ser enquadrada nas hipóteses do art. 135, caput, do CTN. Deve ficar comprovado que agiu com excesso de poderes ou praticou ato ilegal.
VI. Esta egrégia Turma já decidiu, em hipótese semelhante, que: "A responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN, não decorre do mero inadimplemento de uma obrigação tributária, mas sim da prática de um ato ilícito, o qual, no caso dos autos, consistiu na dissolução irregular da sociedade. Portanto, o redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, pressupõe a condição do sócio na administração ao tempo da ocorrência da dissolução. Daí a infração à lei e, pois, o motivo para o redirecionamento" (Segunda Turma, AG 602395/RN, Rel. Des. Federal Pietro Pereira, DJE: 31/12/2015 - Página 49).
VII. A infração à lei é a dissolução irregular da sociedade, havendo presunção deste encerramento irregular quando a empresa não é encontrada em seu domicílio, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução para os sócios gerentes, nos termos do Enunciado nº. 435 da Súmula do STJ. Portanto, o indício é da dissolução irregular; atestada esta, está configurada a infração à lei. Assim, o que se deve perquirir não é a data do fato gerador da obrigação que deu origem ao crédito exequendo, mas a data dos indícios de dissolução irregular da pessoa jurídica.
VIII. Compulsando os autos, observa-se que a IV Alteração Contratual da firma Atalaia News LTDA. estipula que os sócios agravantes Heitor Cardoso e Diego Campos da Rocha estão saindo da sociedade, conforme se percebe à fl. 876. O ato foi registrado na Junta Comercial do Estado de Sergipe em 10 de julho de 2001 (fl. 878). Por sua vez, a carta de citação postal relativa à Execução Fiscal nº. 5238524-33.1466.6.3.2388 foi devolvida sem cumprimento em 28 de dezembro de 2005 (fl. 59/v). O caso, contudo, possui algumas particularidades que merecem atenção.
IX. Verifica-se que foi ajuizada em 2002 a Ação Declaratória nº. 842898371024 contra a empresa ora executada. A demanda foi julgada parcialmente procedente para declarar nulo o contrato social da firma Atalaia News LTDA. e suas respectivas alterações contratuais, nos termos da sentença de fls. 734/741 (documentos constantes às fls. 260/279). O acórdão do TJSE limitou a declaração de nulidade às alterações contratuais III, IV e V, como requerido na inicial.
X. Assim, a alteração contratual que formalizou a saída dos sócios agravantes foi declarada nula pelo Poder Judiciário. Ou seja, existe um ato formal reconhecendo a nulidade do ato de saída dos sócios Heitor Rodrigues e Theo Ribeiro da Rocha da empresa Atalaia. Ademais, atesta-se que os elementos de prova colacionados ao processo, em especial aqueles referentes à mencionada ação declaratória, indicam a existência de atividades suspeitas na empresa executada que remontam ao ano de 2001, anterior inclusive à saída dos agravantes. Como estamos em sede de exceção de pré-executividade, entende-se que o feito comporta maiores dilações probatórias, inviáveis no procedimento limitado e restrito da exceção de pré-executividade.
XI. Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 06712650401521727128, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM CUNHA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/10/2016, PUBLICAÇÃO: 29/03/2016)