ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGU. IMPUGNAÇÃO DO RESULTADO DA PROVA ORAL. NÃO FORNECIMENTO DA GRAVAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS. APROVAÇÃO E NOMEAÇÃO. CABIMENTO.
1. Trata-se de apelação e remessa obrigatória da sentença que julgou procedente o pedido para declarar o autor aprovado no Concurso Público para provimento do cargo de Advogado da União, a que se refere o Edital 11/2009 - AGU/ADV, de 17 de novembro de 2009, determinando, consequentemente, que a ré o nomeie no referido cargo, assim como tome todas as providências que lhe caibam para que tome posse e entre em exercício.
2. A mais alta Corte de Justiça do país já firmou entendimento no sentido de que a motivação referenciada ("per relationem") não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais. Adotam-se, portanto, os termos da sentença como razões de decidir.
3. "Inicialmente, é de se rejeitar a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido suscitada pela ré, sob a justificativa de que o ato vergastado diz respeito a juízo de conveniência e oportunidade do administrador público, o que o imunizaria à sindicância do Poder Judiciário. É que, mesmo no que diz respeito aos chamados elementos de mérito do ato administrativo, no que se incluiria a tarefa de avaliação do desempenho de candidato em prova oral de concurso público - conduta, em tese, inserida no âmbito da discricionariedade - e que, no caso, resultou na eliminação do autor, não se pode concluir, a priori, pela completa exclusão do ato ao controle judicial de sua legitimidade".
4. "O autor fundamenta sua pretensão na alegada falta de razoabilidade e na desproporcionalidade das notas lhe atribuídas por ocasião da prova oral do Concurso de Advogado da União a que se refere o Edital 11/2009 - AGU/ADV, de 21 de fevereiro de 2009. Ora, é vidente que, rechaçada a preliminar supra e admitida a possibilidade de processamento do referido pedido, para fins de se verificar a procedência dos argumentos lançados pelo demandante faz-se imprescindível ter-se acesso ao teor das perguntas formuladas pela banca e das respostas dadas àquelas".
5. "Por outro lado, como o tal exame oral foi gravado em áudio e vídeo pela ré, através da entidade contratada para a execução do serviço (UnB), não haveria como se imaginar melhor meio de prova, como forma de descoberta da verdade sobre os fatos relevantes ao processo, do que a juntada do correspondente arquivo de mídia, pois a partir dele poder-se-ia verificar, de modo direto e sem a interferência deturpadora da memória humana, a procedência ou não dos argumentos desenvolvidos pelo promovente em sua petição inicial".
6. "Partindo desse pressuposto, foi proferida decisão, no decorrer do trâmite processual, nos seguintes termos:"Fica a União intimada para, no prazo de 30 (trinta) dias, juntar aos autos o arquivo de áudio e vídeo relativo à prova oral prestada pelo autor no concurso de Advogado da União no ano de 2009. Tal determinação funda-se no princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, já que a ré é a única das partes capaz de fornecer o elemento probatório indispensável à elucidação dos fatos subjacentes à lide." (fl. 78).
7. "Tem-se, então, como requisito material para a adoção da técnica da distribuição dinâmica do onus probandi a hipossuficiência probatória ou a inacessibilidade da prova em relação à parte que estaria encarregada de produzi-la segundo as regras gerais do Processo Civil, e, como requisito formal, a existência de prévia decisão judicial determinando e justificando a redistribuição do encargo probatório, conferindo, assim, à parte onerada a possibilidade de produzir a referida prova, em atenção ao princípio do devido processo legal".
8. "NO CASO DOS AUTOS, ambos os requisitos foram atendidos. Com efeito, o autor encontrava-se absolutamente impossibilitado juntar aos autos a cópia do vídeo e do áudio de sua prova oral, já que o arquivo correspondente ficou em poder da instituição organizadora do concurso, longa manus da União na hipótese, não tendo sido disponibilizado o acesso aos candidatos. De outra ponta, houve prévia decisão nos autos invertendo o ônus probatório no que referente a esse ponto específico, conferindo-se ampla oportunidade de a União cumprir o encargo lhe imposto".
9. "Ocorre que, a União por duas vezes veio aos autos solicitar a prorrogação do prazo para a juntada da prova indicada (fls. 83 e 86), tendo sido ambos os pedidos deferidos (fls. 85 e 88). Contudo, uma vez mais expirado prazo dado, finalmente confessou a União que não poderia juntar o arquivo de áudio e vídeo da prova do autor, pois o mesmo não teria sido localizado (fls. 90 e 93). Por óbvio, a desorganização da ré não pode prejudicar o demandante, que em nada contribuiu para que a prova indispensável à comprovação de seu invocado direito fosse extraviada.
10. "Assim sendo, tendo a ré descumprido o ônus probatório lhe imposto, ficando este magistrado, assim, impossibilitado de ter acesso à prova essencial à reconstrução dos fatos subjacente ao direito alegado pelo autor - frisando-se novamente aqui que a demandada era única capaz de trazer aos autos tal prova - há de se reputarem verdadeiros os fatos afirmados na inicial".
11. Apesar de ter votado anteriormente no sentido de que, a solução mais adequada ao caso seria a submissão do demandante à nova prova oral, desta vez com a devida gravação, permanecendo inalterado o direito dos candidatos já nomeados de permanecerem nos seus cargos até o final do concurso, caso houvesse alteração do resultado, merecendo, portanto, reparos a sentença neste aspecto.
12. Entretanto, passei a acompanhar o voto vista do Desembargador Federal Vitor Gabriel Castro para, considerando as peculiaridades do caso concreto, seja considerado aprovado o postulante, assim como seja garantida a sua nomeação para o referido cargo, sem qualquer efeito retroativo.
Apelação e remessa obrigatória improvidas
(PROCESSO: 626908133073887, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN LIMA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 30/09/2014, PUBLICAÇÃO: 03/03/2014)