PROCESSO Nº: 2251640-41.2129.17.3.7158 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CARLOS EDUARDO RIBEIRO ADVOGADO: Augusto Azevedo APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Danillo Lima Dos Santos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Maysa da Cruz EMENTA ADMINISTRATIVO. CONCURSO. BIOMÉDICO EBSERH. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRATAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta pelo Particular em face da sentença que julgou improcedente o pedido, em feito no qual o Autor objetivava a sua contratação para o emprego de Biomédico do Hospital Regional da UFS - Campus Lagarto, regido pelo Edital nº 03/2016. 2. Aduz o Autor que o certame foi deflagrado "a priori" com validade de 1 (um) ano e posteriormente prorrogado por mais um ano, tendo como termo final e improrrogável o dia 07/03/2019, haja vista já ter sido prorrogado uma vez, e o edital só admitir uma única prorrogação. 3. Diz que foram classificados 17 (dezessete) Biomédicos, sendo que 2 (dois) são para a lista de negros e pardos e 1 (uma) para deficiente físico, embora o Edital disponibilizasse 1 (uma) vaga para o cargo de BIOMÉDICO, além do Cadastro de Reserva e, como atendia às qualificações para o cargo, inscreveu-se no certame e teve como classificação final a 5ª (quinta) colocação. 4. Ressalta que foram convocados 4 (quatro) Biomédicos pela ampla concorrência, mais 1 (um) do especial, ou seja, foram 5 (cinco) convocados para o cargo que concorreu e, como um desistiu (a 2ª colocada), tem-se que a necessidade de nomeação está comprovada, e diante de sua colocação, tem direito subjetivo à nomeação. 5. Relata, ainda, que a EBSERH celebrou contrato com a Empresa Clínica Bioexame, especializada em mão de obra terceirizada de Biomédicos, o que configuraria preterição. 6. A esse respeito, o Plenário do col. STF, nos autos do RE 880.836/PI (decidido sob o regime de Repercussão Geral), em 27/05/2015, firmou a tese de que o surgimento de nova vaga ou a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior, de per si, não é causa suficiente a gerar o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, ressalvada, no entanto, a hipótese de haver preterição de forma imotivada e arbitrária por parte da Administração. 7. O suposto direito à nomeação, invocado pelo Autor/Apelante decorreria da hipótese mencionada no julgado, qual seja, o surgimento de novas vagas aliado à preterição dos candidatos de forma arbitrária e imotivada. 8. A EBSERH comprovou que, em relação ao emprego público de Biomédico, 4 (quatro) candidatos aprovados no certame foram contratados, sendo 3 (três) da ampla concorrência e 1 (um) de PNP. O Requerente encontra-se na 5ª (quinta) posição da ampla concorrência, fora, portanto, do número de vagas prevista no Edital, pois foi prevista em Edital, para o emprego de Biomédico, apenas (código 420) 1 (uma) vaga - ampla concorrência. 9. Importante frisar que, de fato, o 4º colocado da ampla concorrência, foi convocado, mas não para ocupar a quinta vaga e sim a quarta vaga que pertence aos candidatos da ampla concorrência, isso porque o candidato só foi convocado em virtude da desistência de Eduardo Viana (2ª colocada-Ampla concorrência) que por consectário lógico gerou a convocação do 4º colocado da ampla concorrência. 10. Em síntese, no concurso em questão, não foram contratados 05 (cinco) aprovados e sim 04 (quatro), tendo em vista que a 2ª (segunda) colocada da ampla concorrência, Luiz Otávio Lopes, não assumiu o emprego de Biomédica, do concurso da EBSERH, desistindo, portanto, tacitamente de sua vaga, assim sendo foi procedida à convocação dos candidatos seguintes, no caso, o 4º (quarto) colocado na ampla concorrência, diferentemente do afirmado pelo Autor/Apelante. 11. Registre-se, ainda, que não basta a alegação da existência de contratos de terceirização para configurar a ilicitude da contratação ou a preterição do Autor no concurso, sendo necessária a comprovação da existência de cargos efetivos vagos, de modo a amparar o pretendido direito do Recorrente à nomeação. 12. Na hipótese, o Autor/Apelante foi aprovado no concurso fora das vagas disponibilizadas, na 5ª classificação da lista de ampla concorrência e a EBSERH nomeou o candidato aprovado que figurava na 4ª (quarta) classificação geral, não havendo nos autos, portanto, qualquer prova de que, após a realização do concurso, a EBSERH tenha contratado pessoas estranhas à lista de classificação, o que configuraria preterição. 13. Não havendo prova nos autos de que as vagas que surgiram no período de validade do concurso foram também ocupadas por funcionários terceirizados, inexiste a alegada arbitrariedade praticada pela administração. 14. Apelação improvida. Condenação do Apelante em honorários recursais, previstos no art. 85, parágrafo 11, do CPC, devendo a verba honorária ser majorada em 1% (um por cento) do valor fixado na sentença, ficando suspensa a sua exigibilidade, por ser o Autor beneficiário da justiça gratuita. mft
(PROCESSO: 52186650210969619285, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME CARDOSO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/09/2021)