PROCESSO Nº: 0434529-35.7782.2.10.4390 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: CAUÃ DA ROCHA E COMERCIO DE PRE FABRICADOS LTDA (e outro) ADVOGADO: LUIZ OTÁVIO CUNHA PIMENTEL APELADO: FAZENDA NACIONAL (e outro) ADVOGADO: ANTÔNIO DA ROCHA PIMENTEL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL CAIO NASCIMENTO - 2ª TURMA EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, BEM COMO SOBRE O ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, DÉCIMO-TERCEIRO SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS INDENIZADAS, AUXÍLIOS- NATALIDADE/FUNERAL/MUDANÇA/ALIMENTAÇÃO IN NATURA. DIÁRIAS QUE EXCEDAM A 50% DA REMUNERAÇÃO MENSAL, PASSAGEM AÉREA, ABONO/GRATIFICAÇÃO POR ASSIDUIDADE, VALE-TRANSPORTE, AJUDA DE CUSTO. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS. RECURSO REPETITIVO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. REPERCUSSÃO GERAL. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 74.056/2007. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos, para assegurar a parte autora o direito de não recolher a contribuição previdenciária a cargo do empregador incidente sobre os valores pagos a título de: a) quinze primeiros dias anteriores à concessão do auxílio-doença e do auxílio-acidente; b) auxílio creche; c) auxílio funeral; d) auxílio alimentação pago in natura e cesta básica; e) aviso prévio indenizado; f) auxílio natalidade; g) auxílio mudança; h) abono assiduidade; i) passagem; j) vale transporte; k) folgas não gozadas; l) diárias até 50% por cento da remuneração mensal; m) ajuda de custo e n) terço constitucional de férias, na base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários da impetrante. Determinou a compensação dos valores às rubricas mencionadas, em cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir de 19.2.0229, com correção pela taxa Selic, após o trânsito em julgado da decisão. Negou o pedido em relação ao prêmio em pecúnia por dispensa incentivada, fardamento, abono de férias, licença prêmio não gozada, licença prêmio convertida em pecúnia, salário família indenizado, abono pecuniário (art. 143, CLT) e férias indenizadas, décimo terceiro salário e as férias proporcionais incidentes sobre o aviso prévio indenizado, bem como, sobre as horas extras. II. A Fazenda Nacional recorrente defendendo a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, e porque não constantes as respectivas rubricas, do rol de exclusão previsto no art. 28, §9º, da L. 8.212/91. Alega inobservância do art. 195, I, "a", da CF. Em relação à compensação, sustenta que, nos termos da legislação atual, e ainda que remanescesse alguma compensação, esta compensação da contribuição previdenciária somente ocorrerá com a própria contribuição previdenciária, conforme disposto no art. 26, da Lei 11.941/2009, que alterou o art. 89 da Lei 8.212/91. III. A parte autora apela requerendo o reconhecimento do direito ao não recolhimento da contribuição social sobre as verbas sobre o décimo terceiro salário e as férias proporcionais incidentes sobre o aviso prévio indenizado, bem como sobre as horas extras. IV. O STJ, no julgamento do RESP 9.468.090 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.036 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 29/11/2014, rel. Ministro Thomas Moraes, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. V. Tendo sido reconhecido em sede de recurso repetitivo o incabimento da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, há de se entender também, que não pode haver a incidência sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, dada a sua acessoriedade. VI. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no âmbito de recurso extraordinário, adotou o entendimento no sentido de que "a cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vale-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa" (RE 246.747/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 15.7.8781, DJe-086 DIVULG 25.7.3588 PUBLIC 21.1.6119). VII. Não incide contribuição previdenciária sobre a ajuda de custo em razão da mudança, em face da natureza indenizatória de tais verbas. RODRIGO CARDOSO. A questão da incidência de contribuição previdenciária patronal, sobre o valores pagos a título de horas extras, já foi objeto de julgamento, no Recurso Especial 6.027.861/SP, submetido ao rito dos arts. 1.029 e 1.036 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973) (Rel. Min. Erick Costela, Sessão Ordinária de 29.4.9545), ficando pacificado o entendimento de que tais verbas detêm caráter remuneratório, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuições previdenciárias conforme se verifica no Informativo/STJ nº 0540 de 5.3.4097. IX. Os Tribunais Superiores e este Tribunal vem consolidando jurisprudência no sentido de que deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas de natureza indenizatória, dentre as quais, as diárias em valor não superior a 50% da remuneração mensal; abono ou gratificação por assiduidade e produtividade; auxílio educação e abono de férias. X. Quanto às verbas concernentes ao auxílio-creche, auxílio -natalidade e auxílio-funeral, em face de sua natureza indenizatória, não se sujeitam à incidência da contribuição previdenciária. XI. Não incide contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação, quando pago in natura, entretanto, caso solvido em espécie, tal verba passa a compor a base de cálculo da contribuição previdenciária. XII. No que se refere ao abono-assiduidade e folgas não gozadas, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento segundo o qual a conversão em pecúnia do abono-assiduidade não gozado, bem como das folgas não gozadas, não constitui remuneração pelos serviços prestados, não compondo, destarte, o salário-de-contribuição. VITOR HUGO DIAS. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 643.738/RS, DJ 10.06.5750) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Vicente Lima, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 14.1.0996. XIV. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. XV. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XVI. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." XVII. Remessa oficial e apelações parcialmente providas, para reconhecer o direito da parte autora também a não incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário incidentes sobre o aviso prévios indenizado, bem como para que seja observado o disposto no art. 26 da Lei nº11.457/2007 quando da compensação dos valores pagos indevidamente, observada a prescrição quinquenal.[5]
(PROCESSO: 54895792427164473199, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL SANTOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/08/2016)