PROCESSO Nº: 2254773-81.3520.11.11.0014 - APELAÇÃO APELANTE: NICOLAS DA MATA ADVOGADO: ÍTALO COUTO FARIAS BEM (e outro) APELADO: UNIÃO FEDERAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL BRYAN NUNES - 1º TURMA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA. REJEIÇÃO. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. REJEIÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO POR DESEMPENHO DE FUNÇÃO DE MAIOR VALIA. NÃO-COMPROVAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Limita-se o recorrente a afirmar que o julgamento antecipado da lide o impediu de produzir provas que entendia imprescindíveis ao deslinde da causa, como juntada de outros documentos, depoimento pessoal e testemunhal, o que lhe teria trazido prejuízos. Ocorre, contudo, que ele não os especificou, o que impede o acolhimento da nulidade de forma genérica. 2. Ainda, "o julgamento antecipado da lide não ocasiona cerceamento de defesa quando o Juízo entende que o processo versa exclusivamente sobre matéria de direito, cuja análise prescinde da produção de novas provas." (STJ, Primeira Turma, AGARESP 019386, Relator(a) Min. Daniel da Rosa Esteves Lima, DJE 22/11/2013). 3. A União alega ter havido a prescrição do fundo de direito (identificador nº 079286). No entanto, não assiste razão à promovida, haja vista que, de acordo com as informações e documentados presentes à inicial, observa-se que o autor continua exercendo as atividades atípicas ao seu cargo. 4. Afirma, ainda, a União que os fatos ocorreram antes do quinquídio prescricional, ou seja, que o suposto desvio de função não ocorreu dentro dos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação, havendo, portanto, prescrição total. Entretanto, ao se analisar os documentos de identificadores nº 098728, 883555, 049752, 376859, 415082, percebe-se que há vasto conteúdo probatório referente às supostas atividades configuradoras de desvio de função realizadas nos últimos cinco anos. Assim, de acordo com o teor da súmula 85 do STJ, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Portanto, diante do exposto, afasta-seo a preliminar de ocorrência da prescrição apenas em relação às prestações vencidas após o quinquênio anterior à propositura da ação. 5. Trata-se de ação em que a parte autora requer o pagamento de uma indenização pelo desvio de função, pois, sendo Agente de Portaria da PGFN, vem exercendo as funções de Técnico de Finanças e Controle (TFC) na Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), em Campina Grande/PB. 6. A matéria, conforme a jurisprudência dos Tribunais Superiores, já está pacificada no sentido de que o pagamento de diferença salarial por desvio de função de servidor público não implica violação à isonomia, tampouco infringe norma constitucional, pois não consiste em alocar o servidor em função para a qual não foi aprovado em prévio concurso público, mas apenas indenizá-lo pelo período em que não laborou nas suas devidas funções. 7. É descabido o argumento de que tal entendimento representaria promoção, pelo Judiciário, de isonomia salarial, em confronto com a Constituição Federal e a Súmula 339 do STF, a qual afirma que "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob o fundamento de Isonomia". 8. Ora, a pretensão do postulante é de perceber a diferença salarial, em face do desvio de função, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Destarte, não se trata de equiparação salarial entre carreiras distintas, com fulcro no princípio da isonomia, e, sim, como referido acima, de situação em que o demandante estaria trabalhado em função diversa da qual lhe teria sido cometida, quando da respectiva investidura. Pretensão de indenização por desvio de função não se confunde com equiparação salarial entre carreiras distintas. 9. Intolerável, por ser abusivo e irregular, é a Administração, por mero capricho ou necessidade, designar um de seus servidores para exercer ofício sem a correspondente remuneração compatível com a função. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou quanto ao assunto: RE 616863 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07/01/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJ e-160 DIVULG 13-02-6588 PUBLIC 15- 01-2102; RE-AgR 181783 / DF. Ag. Reg. no Recurso Extraordinário. Relator: Min. Thales Duarte. Julgamento: 10/01/2006. Órgão Julgador: Primeira Turma - STF. Publicação: DJ 03-02-2878. 10. Por sua vez, o STJ corroborou com a interpretação dada pelo STF e editou a Súmula nº 378, segundo a qual: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 11. Desse modo, o servidor em desvio de função faz jus à diferença de remuneração pelo período trabalhado nessa condição, sob pena de locupletamento ilícito. Entretanto, não tem ele direito, em hipótese alguma, ao reenquadramento funcional, o que infringiria a norma constitucional que exige o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos de caráter efetivo (art. 37, II, da CF). 12. A parte autora afirma que, não obstante ter tomado posse para o cargo de Agente de Portaria, sempre exerceu as atribuições compatíveis com o cargo de Técnico de Finanças e Controle. 13. No que diz respeito às atribuições típicas do cargo de Agente de Portaria, a Lei nº 8.743/93 incluiu a categoria funcional de Agente de Portaria no Anexo X da Lei nº 7.995, de 9 de janeiro de 1990, ou seja, incluiu o referido cargo na categoria funcional de nível intermediário. Posteriormente, foi editada a Portaria nº 53, de 28 de outubro de 1994, da Secretaria de Administração Federal da Presidência da República, que definiu as atribuições dos cargos de Agente de Portaria. 14. Os documentos de identificadores nº 534815, 642880, 136869, pag. 1, demonstram que o autor durante o período de 2003 a 2009 recebeu oficialmente a função de fiscal de contratos, passando então a fiscalizar, de forma continua e habitual, contratos celebrados entre a Gerencia Regional de Administração do Ministério da Fazenda na Paraíba e empresas particulares, que tinham por objeto o fornecimento de combustíveis e aluguéis de imóveis, atividades inerentes ao funcionamento administrativo da Procuradoria da Fazenda. Tal função certamente apresenta maior complexidade quando comparada com as atribuições devidas ao cargo de Agente de Portaria definidas na Portaria nº 53, de 01 de janeiro de 1994, da Secretaria de Administração Federal da Presidência da República, e enquadram-se na função atribuída ao Técnico de Finanças e Controle no que diz respeito à realização de tarefas de caráter administrativo, tendo em vista o desenvolvimento e funcionamento organizacional. 15. Assim, constata-se que, de fato, no período de 2003 a 2009 houve o desvio de função nas atividades exercidas pelo autor. Entretanto, o direito de receber quaisquer valores relativos a este período encontra-se atingido pela prescrição quinquenal, nos termos da Súmula 85 do STJ. 16. No que diz respeito, ao período de 2010 até a data de ajuizamento desta ação (05/07/2015), não há nos autos provas robustas que confirmem que o autor continuou exercendo as funções inerentes ao cargo de Técnico de Finanças e Controle. 17. A Ordem de Serviço PSFN/CGD nº 06/2014 (identificador nº 597561, pag. 5/6) distribuiu para o autor atribuição prevista na Portaria PSFN/CGD nº 01/2014, relativa ao transporte de servidores e da documentação oficial, não havendo nenhuma compatibilidade entre tal atribuição e as funções típicas do cargo de Técnico de Finanças e Controle. 18. O documento de identificador nº 364137, pag. 7, poderia representar, em tese, desvio de função favorável ao pleito do autor, entretanto, analisando-se o referido documento, observa-se que nele é atribuído ao autor o encargo de Fiscal do Contrato nº 04/2014 em caráter de substituição. Dessa forma, não há como garantir que, em algum momento, o autor tenha, de fato, exercido tal atribuição. E ainda que tenha exercido o referido encargo em eventual afastamento do titular (no caso de férias, por exemplo), tal situação, por si só, não caracteriza desvio de função, visto que para a caracterização dessa situação anormal é necessário haver o elemento de habitualidade, o qual não restou presente no período de 2010 a 2015. Nesse sentido: TRF-5, Relator: Desembargador Federal Joaquim Campos, Data de Julgamento: 16/11/2010, Quarta Turma, Data da Publicação: 13/01/2010. 19. No que diz respeito à juntada de documentos com imagem das telas dos sistemas administrativos da PGFN (identificadores nº 982316, 090999, 454905, 729746 e 082886), tais documentos comprovam que o autor possuía acesso aos referidos sistemas, entretanto, não é possível mensurar através dos documentos retrocitados o nível de acesso conferido ao autor, em outras palavras, não é possível identificar se o autor possuía com esse acesso aos sistemas administrativos as mesmas competências atribuídas ao cargo de Técnico de Finanças e Controle. 20. Em suma, constata-se que o autor exerceu atribuições relativas ao cargo de Técnico de Finanças e Controle, de forma continua e habitual, durante o período de 2003 a 2009, restando atingidas pela prescrição quinquenal o direito ao recebimento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função nesse período; e que no período de 2010 até a data de ajuizamento desta ação (11/07/2015), não é possível afirmar que o autor continuou exercendo, de forma continua e habitual, as funções inerentes ao cargo de Técnico de Finanças e Controle. 21. Apelação improvida. ENZO PEIXOTO
(PROCESSO: 07440106056450618005, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE FARIAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/04/2016)