PROCESSO Nº: 4972363-89.7205.22.10.5516 - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL AGRAVANTE: RM - REDE MOURA PARTICIPACOES S.A. ADVOGADO: Thales Azevedo AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Laura Ferreira - Pleno EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVOS INTERNOS. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA QUE NEGA SEGUIMENTO AOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL. TESES FIRMADAS NO RE 117.046/SC (TEMA 325/STF), NO RE 763.579/RS (TEMA 495/STF) E NO RE 037.845/SP (TEMA 518/STF). DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA. CONFORMIDADE ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E AS TESES VINCULANTES FIXADAS PELO STF (TEMAS 325 E 495). AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Agravos internos desafiados pelo particular contra decisão da Presidência deste eg. Tribunal, que negou seguimento aos Recursos Extraordinário e Especial, aplicando à espécie as razões de decidir estabelecidas quando do julgamento do RE 939.418/RS (Tema 495/STF), do RE 403.946/SC (Tema 325/STF) e do RE 761.651/SP (Tema 518/STF). 2. Nas razões do agravo interno interposto em face do capítulo da decisão que negou seguimento ao Recurso Especial (id. 9318721.81289572), sustenta o recorrente, em síntese: a- preliminarmente, a inadequação da negativa de seguimento do Recurso Especial, com base no art. 1.030, I, do CPC, sem indicação de alínea "b" e sob simples afirmação de "abrangência" da matéria constitucional decidida pelo STF nos Temas 495, 325 e 518, vez que ausente requisito legal para o "decisum", já que seria obrigatória a indicação de julgado em recurso repetitivo; b- as teses firmadas nos Temas 495 e 325 não encerram discussão sobre a temática exposta nos presentes autos, acerca do caráter taxativo da atual redação do art. 149, §2º, III, "a", da CF/88, promovida pela EC nº 33/2001, porém, tão somente, decidiram seus respectivos fatos concretos, para definir que as contribuições para o SEBRAE e INCRA foram recepcionadas pela Constituição Federal; c- o acórdão recorrido violou o art. 927, V, do CPC, ao deixar de aplicar o entendimento firmado no RE 388.556 (Tema 1/STF), que analisou a constitucionalidade da base de cálculo das contribuições denominadas "PIS-Importação" e "COFINS Importação", concluindo que as contribuições sociais gerais e as CIDEs não podem ter bases de cálculo diferentes daquelas que estão expressamente enumeradas no art. 149, §2º, III, "a", da CF/88, em manifesta contrariedade à decisão ora combatida; d- não existe precedente da Corte Suprema com conclusão definitiva acerca da discussão sobre o caráter taxativo do art. 149, §2º, III, "a", da CF/88, pela superveniente EC nº 33/2001, e sim, apenas, divergências de posicionamento em temas distintos de repercussão geral, que abordam a temática em casos concretos. Logo, enquanto permanecer essa dicotomia, conforme demonstrado entre o Tema 1 e os Temas 325 e 495 do STF, necessariamente, o Pretório Excelso deverá analisar todos os recursos que versem sobre outras contribuições sociais e CIDE´s; e- o Tema 518 do STF, invocado na decisão agravada para negar seguimento ao Apelo Especial em relação à contribuição ao Salário Educação/FNDE, trata de questões constitucionais distintas das expostas na situação em liça, pois, nesta, denuncia-se ofensa ao art. 149, §2°, III, "a", da CF/88, após mudança do seu conteúdo, ao passo que o precedente invocado analisou a aparente ofensa ao DL 1.422/1975, aos Decretos 00.554/1975 e 46.774/1982, e aos arts. 6º, 21, 43 e 178, da Carta Federal de 1967 - com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 1/1969, o que, nem de longe, foi a hipótese da discussão apresentada. 3. Por seu turno, o agravo interno que se insurgiu contra o tópico da decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário (id. 4918997.48897101) defendeu, em suma: a- as teses firmadas nos Temas 495 e 325 não se amoldam a todas as matérias ventiladas no caso concreto, pois o objeto do Recurso Extraordinário sob discussão trata da violação superveniente da redação do art. 149, §2º, III, "a", da CF/88, quando se permite que as contribuições sociais ao Sistema "S"/outras entidades incidam sobre a folha de salários dos agravantes, base de cálculo não prevista no rol elencado no dispositivo constitucional apontado, com redação dada pela EC n° 33/2001; b- é de notório conhecimento que a Suprema Corte, no julgamento do RE 978.510/SC e do RE 156.746/RS, submetidos ao Regime de Repercussão Geral, firmou o posicionamento de que as contribuições para o SEBRAE e para o INCRA, respectivamente, foram recepcionadas pela Constituição Federal mesmo após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001. Contudo, esse entendimento não encerra a questão em relação às demais contribuições no caso concreto. Isto é, as conclusões expostas nos referidos paradigmas trouxeram solução para seus respectivos casos concretos; c- em que pese haja, na exposição do Voto Condutor no Tema 325 e do Voto do Relator no Tema 495, uma inclinação dos Excelentíssimos Ministros Felipe Fogaça e Dias Toffoli, respectivamente, à tese de que o rol do art. 149, §2º, III, "a", da CF/88, não teria caráter taxativo, trata-se, tão somente, de suas inclinações pessoais, em verdadeiro "obiter dictum", acerca dessa temática, e não de uma definição geral e equânime no âmbito da suprema corte sobre questão, mormente porque não foi a tese da taxatividade do art. 149, §2º, III, "a", da CF/88, que restou votada e decidida no STF nos paradigmas sob comento, o que se revela um "distinguishing" essencial; d- o Tema 1 do STF (RE 730.041), cujas razões de decidir da Ministra Relatora Mariane Jesus, no voto vencedor, convergem com a tese defendida nos presentes autos e que permanece inalterado, analisou a constitucionalidade da base de cálculo das contribuições denominadas "PIS-Importação" e "COFINSImportação", concluindo que as contribuições sociais gerais e as CIDEs não podem ter bases de cálculo diferentes daquelas que estão expressamente enumeradas no art. 149, §2º, III, "a", da CF/88; e- o Tema 518 do STF trata de questões constitucionais distintas das expostas na situação em liça. 4. Os Recursos Extraordinário e Especial manejados pelo particular colimam sindicar acórdão turmário desta eg. Corte que reconheceu a constitucionalidade e legalidade das contribuições sociais destinadas a terceiros. 5. Não obstante a argumentação do agravante, a questão constitucional suscitada já fora decidida pelo STF, no RE 659.200/SC (Tema 325) que tratou da constitucionalidade da contribuição para o SEBRAE, cuja base de cálculo vem a ser, justamente, a folha de pagamento. Na ocasião, a augusta Corte firmou a seguinte tese jurídica: "as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001". O caso discutia, precisamente em função do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 33/2001, a possibilidade, ou não, da utilização, pelo constituinte derivado, do critério de indicação de bases econômicas, para fins de delimitação da competência relativa à instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico". Vale dizer, exatamente, o caso dos autos. 6. No voto condutor, também da lavra do ministro Samuel Moreira, consignou-se expressamente que não apenas as contribuições do ao SEBRAE, à APEX, à ABDI têm tributação incidente sobre a base econômica folha de salários. Outras tantas utilizam o mesmo critério, tais como as contribuições relativas ao salário educação (FNDE), ao INCRA, ao FGTS, ao FDEPM, ao Fundo Aeroviário, além das contribuições do Sistema S (SESC/SESI/SENAC/SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP). Todas elas, portanto, abrangidas pelo art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 33/2001. Destacou-se que o "citado dispositivo não implica o entendimento de que apenas o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e o valor aduaneiro poderão compor a base de cálculo da CIDE, mas que, nesses casos, poderá ser adotada alíquota ad valorem. Inexiste, no âmbito constitucional, restrição da base de cálculo da CIDE, a qual poderá ser, inclusive, a folha de salários. Com efeito, partindo de uma interpretação literal do texto constitucional, tenho para mim, que o verbo 'poderão' foi utilizado no inciso III do § 2º do art. 149 da Constituição Federal não só com o objetivo de autorizar uma escolha entre as espécies de alíquotas nele constantes". 7. Nessa senda, quanto ao salário educação, tem-se que a razão de decidir do Tema 325 abordou especificamente tal verba, entendendo por haver compatibilidade com o texto constitucional, inclusive com a redação fixada pela Emenda Constitucional nº 33/2001. A propósito, este e. Regional, em casos assim, vem reiteradamente pontificando que: "o que importa, sobretudo quando se trata de negativa de reconhecimento da repercussão geral, é o assunto em si objeto da tese firmada e não a referência formal a possíveis artigos da Lei Maior com a vigência negada, ou a aspectos pontuais do julgamento do caso concreto" (Pje: 49066363001708318699, ARC, desembargador federal Luiz Miguel Araújo, julgado em 01 de abril de 2020), pois se assim não for, sempre poderá a parte invocar "in assertionis" disposição normativa para fugir a sua incidência. 8. No que concerne especificamente ao INCRA, a matéria foi afetada pelo STF, no RE 252.738/RS (Tema 495), no qual se fixou a seguinte tese: "É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001". 9. Destarte, na hipótese em liça, a parte recorrente pretende rediscutir as próprias orientações estabelecidas nos aludidos precedentes qualificados, sem que o caso ofereça distinção ou razão argumentativa suficiente a indicar possível "overruling" das teses firmadas nos Temas 325 e 495 do STF. 10. No que diz respeito à alegada ofensa ao art. 927, V, do CPC, e a não observância do posicionamento firmado pelo STF, no RE 071.979 (Tema 1), o acórdão recorrido assentou: "Inaplicável, outrossim, o RE 391.170/RS ao caso concreto, pois trata de processo paradigma relativo a impostos sobre importação, matéria diversa da presente, cabendo aqui fazer o distingushing dos casos. Tampouco a jurisprudência apontada pelo apelante possui efeito vinculante, possuindo esta Corte Regional entendimentos inclusive mais recentes em sentido contrário, inclusive da lavra deste relator, não sendo a jurisprudência apontada o entendimento majoritário deste tribunal". Com efeito, constata-se que, para alterar o posicionamento acima esposado, seria necessário o revolvimento das condições fáticas constantes da lide, com base em suas peculiaridades concretas, o que é inviável em sede de recurso extraordinário, bem como de recurso especial, tendo em vista o óbice das Súmulas 279/STF e 7/STJ. 11. Por fim, consoante cediço, "ultimada a resolução da controvérsia em repercussão geral, a denotar a primazia do viés constitucional da questão jurídica em debate, caso não é de enfrentá-la na seara do recurso especial ou do agravo dele decorrente (AREsp)." (AREsp 0.707.197, Relator(a): Min. Igor Silveira, DJe 13/1/2019). 12. Agravo regimental improvido.
(PROCESSO: 57659192643192713336, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO ROCHA, PLENO, JULGAMENTO: 14/02/2021)