PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO TENTADO. CRIME IMPOSSÍVEL QUE NÃO SE CONFIGURA. TESE DA ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO AFASTADA PELA PROVA PRODUZIDA.
1. Não há controvérsia quanto ao fato de que o ora apelante compareceu perante gerente da Caixa, intentando abrir conta em nome de empresa de fachada, criada em nome de pessoa fictícia, apresentando para tanto cópia dos documentos necessários (RG do titular, contrato social etc), oportunidade em que foi informado que deveria levar os respectivos originais. Retornando noutro dia, o apelante viu obstado o seu intento criminoso, pela recusa do gerente, que conseguiu saber tratar-se tudo de um golpe, o que se deu a partir da análise de seu documento de identidade, contido na carteira (porta cédulas/ documentos) esquecida na ocasião do primeiro atendimento, demonstrando que o mesmo, na realidade, não era quem dizia ser.
2. A defesa argui a configuração da tentativa impossível, porquanto o ora apelante efetivamente apresentou à Caixa apenas cópias dos documentos falsificados, o que configuraria meio absolutamente ineficaz para a concretização da abertura da conta e obtenção do empréstimo.
3. Todavia, parece certo que o apelante retornou à agência para entregar/mostrar os originais, não chegando a tal ponto por ter sido informado pelo gerente do seu conhecimento da fraude, sendo, ademais, irrelevante, para fins de configuração da tentativa, se os originais chegaram ou não a ser exibidos, porquanto inconteste que a fase execução do crime do artigo 171, parágrafo 3o, já havia se iniciado desde o primeiro atendimento, onde emergiu a inequivocidade dos atos até então já praticados.
4. Apesar de não terem sido apreendidos os originais, não há dúvida quanto ao fato de que estavam ali prontos para serem exibidos, pois o próprio apelante confessa que os comprou por R$500,00, além de não haver outra razão para o mesmo ter voltado à agência e retomado o atendimento. A tese da absoluta ineficácia do meio eleito, que se resumiria à apresentação das cópias, não se mostrou compatível com o resultado da prova, que sustenta a tese de que o crime só não se consumou por circunstância alheia à vontade do agente: descoberta, pela vítima, de sua verdadeira identidade.
5. Dosimetria. No que concerne à primeira fase da dosimetria da pena, relativa à análise das circunstâncias judiciais, constato que foi realizada majoração da pena mínima em 02 (dois) anos, fixando-se a pena-base em 03 (três). Porém, no tocante aos motivos, observo que a razão da avaliação desfavorável de tal circunstância foi o intento de lucro fácil às custas da Fazenda Pública, no caso, da empresa pública da CAIXA, o que evidencia que houve a indevida incidência de bis in idem, haja vista que tal característica do delito também foi objeto de agravamento da pena, em face da causa de aumento prevista no parágrafo 3º do art. 171 do Código Penal. Ademais, a valoração das consequências do delito não deveria ultimar o incremento da pena-base na forma como imposta, pois uma tentativa de reduzida abrangência, como reconhecida, autoriza inferir a ausência de lesão jurídica causada à empresa pública que foi objeto da fraude projetada pelo agente. Pena-base fixada em 02 (dois) anos.
6. As demais fases da dosimetria da pena foram devidamente sopesadas pelo juiz sentenciante, não merecendo censura, razão pela qual fixo a pena definitiva em 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias.
7. Como a definição da quantidade de dias-multa deve obedecer aos mesmos critérios valorados para a fixação da pena privativa da liberdade, sobressaindo inquestionável relação de correspondência entre as circunstâncias a serem consideradas, impõe-se o seu incremento na mesma proporção do aplicado na pena concreta e definitiva, razão pela qual aplico a pena de 70 dias-multa ao réu, mantendo, não obstante, o valor do dia-multa fixado na sentença recorrida (1/10 do salário mínimo em vigor na data do crime, devidamente corrigido).
8. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 84213150220469821356, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADORA NINA DA CRUZ (CONVOCADA), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/10/2015, PUBLICAÇÃO: 11/09/2015)