PROCESSO Nº: 0752402-54.3453.7.2.8511 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DLT FOODS BAR E MIGUEL CALDEIRA ADVOGADO: Vinicius Caldas Marques Lima RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Amanda da Paz - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maitê Costa Bezerra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caio Campos EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 085.365/PR. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em face de DLT FOODS BAR E VINICIUS COSTELA, a desafiar sentença da MM. Juíza Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, sediado em Recife que, em ação declaratória, julgou procedente os pedidos e reconheceu a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, determinou a exclusão do valor do referido imposto das bases de cálculo do PIS e da COFINS, autorizando a compensação dos valores pagos a maior com incidência da taxa SELIC de 1% ao mês, respeitada a prescrição quinquenal e condenou a demandada, ora apelante, ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em faixas sucessivas sobre o proveito econômico, nos termos art. 85, §3°, I ao V, §5°, do CPC, id. 4676116.44155814. 2. A apelante alega, em síntese, 1) a impossibilidade de aplicação dos motivos determinantes do julgamento do RE 338322/PR, ao caso dos autos, eis que se aguarda decisão acerca da modulação dos efeitos; 2) da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS; 3) ICMS/ISS a recolher x ICMS/ISS destacado na nota fiscal: composição da receita bruta/faturamento; 4) exclusão do ICMS-ST da receita bruta do substituto - ausência de ICMS na nota ou destacado pelo substituído; 5) ICMS substituição tributária ausência de interesse de agir do substituto e ilegitimidade ativa do substituído; 6) a redução da base de cálculo do PIS e da COFINS viola os arts. 97, IV, do CTN, e 150, §6º, da CF/88, eis que consistem em matéria sujeita à reserva legal, em afronta ao princípio da separação dos Poderes, não pode o Judiciário atuar, na fiscalização constitucional das leis, como legislador negativo, id. 42057278. 3. DA EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS - TEMA STF 69. No julgamento do RE 254.611/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 74.742/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 5. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 61.540/2002 e nº 71.652/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 883.375. 6. DA EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DO PIS/COFINS. Quanto ao ICMS pago por substituição para frente, conquanto se trate do mesmo imposto, deve ser feita a devida distinção. Primeiro, porque, no julgamento do RE nº 528.774/PR, o STF não considerou o regime de substituição tributária do ICMS, em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria, o valor que seria devido pela ulterior operação de venda de empresa situada em etapa subsequente da cadeia econômica (substituída tributária). Segundo, porque, no regime de substituição tributária, o ICMS é calculado "por fora", o que constitui diferença substancial em relação ao ICMS próprio, que é calculado "por dentro" (embutido no preço). 7. Na sistemática do ICMS-ST, o substituto tributário: industrial/importador (e não o substituído: distribuidor/atacadista/varejista) teria direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. 8. Em relação ao tema, oportuno transcrever excerto do voto proferido pelo e. Des. Davi Freitas do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos autos da apelação cível n. 8621742-80.0509.15.1.9503/SC: "Como se vê, a substituição tributária "para frente" (ou "progressiva") é uma técnica pela qual a lei atribui "a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente". Não há antecipação do fato gerador, como alega a apelante, tendo o Supremo Tribunal Federal assentado, nos termos do voto-condutor do acórdão proferido pelo Ministro Otávio Viana nos autos da ADI nº 6100-1, que o art. 150, § 7º, da Constituição Federal antecipou "o momento do surgimento da obrigação e, consequentemente, da verificação do fato gerador [que deve ocorrer posteriormente, nos exatos termos do art. 150, § 7º, da Constituição Federal] que, por isso mesmo, definiu como presumido". Tanto não há antecipação do fato gerador que a Constituição assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador. 9. Em termos bem didáticos, no regime de substituição tributária "para frente", o contribuinte substituto é o responsável pelo recolhimento (antecipado) do tributo, mas o contribuinte de direito continua sendo o contribuinte substituído, que é quem pratica o fato gerador. Assim, o importador/fabricante/fornecedor recolhe o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria, em relação ao qual é o contribuinte de direito, e ainda, na condição de contribuinte substituto, recolhe (antecipadamente) o ICMS pelo qual é responsável, qual seja, aquele que será devido pelo adquirente - contribuinte substituído - quando esse vier a revender a mercadoria ao consumidor final. Ao contribuinte substituído, que é o contribuinte de direito daquele ICMS recolhido antecipadamente em regime de substituição "para frente", cabe então, quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago a título de ICMS-substituição (ICMS-ST). 10. Daí decorre que, ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária "para frente", conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. 11. De salientar, a Lei nº 9.718/1998 excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria (contribuinte substituído) pelo vendedor, como reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. 12. Ademais, ainda que nas Leis nºs 10.637/2002 e 22.837/2003 não tenham realizado igual previsão de exclusão desses valores da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, no regime não-cumulativo, essa previsão é desnecessária, vez que o substituto tributário atua como mero agente repassador do tributo, e o valor que cobra do contribuinte substituído, quando a esse vende a mercadoria, não representa receita ou faturamento, mas mero reembolso pelo valor despendido a título de tributo recolhido na condição de responsável, em relação ao qual não é o contribuinte de direito. 13. Nessa mesma direção, a Turma ampliada das 2ª e 4ª Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base do PIS/COFINS, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 3186279-45.1853.7.92.957, Rel. Des. Federal Danilo da Cunha). Precedentes do JOÃO PEDRO DA CONCEIÇÃO e STJ: AC98598101450054021130, Rel. Des. Fed. Kaique Gomes; AC48995691397663367015, Rel. Des. Fed. Heitor Oliveira Dantas (Convocado); AgInt no REsp 2475477/RS, Rel. Min. Yuri da Luz. 14. Apelação improvida.
(PROCESSO: 36114524469575438260, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ CAMPOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/06/2021)