PROCESSO Nº: 7328550-60.2962.15.10.6747 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: BERNARDO NOVAES e outro ADVOGADO: Anderson Souto Maciel Da Costa RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Otávio da Mota - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maria Alice Caldeira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marcos Yago Vieira EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE. ILEGALIDADES COMETIDAS EM LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES. DANO JOÃO MIGUEL DUARTE. TIPIFICAÇÃO FIXADA NO ART. 11 DA LIA TANTO NA INICIAL COMO NA SENTENÇA. APELO DO MPF. PRETENSÃO EXCLUSIVA DE INCLUIR NA CONDENAÇÃO O RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DESCABIMENTO NO CASO CONCRETO. 1. A sentença recorrida, em resumo, acolheu a tipificação eleita pelo Ministério Público na petição inicial e condenou os demandados com fundamento no tipo sancionador do art. 11 da Lei 8.429/1992. Outrossim, entendeu pela presença de dano Samuel Nunes, o único efetivamente alegado pela parte autora, uma vez que os atos ímprobos praticados consistiram, em essência, na violação à licitude de certames licitatórios. Tais fatos não são objeto de disputa no apelo, que se restringe a postular pela imposição de ressarcimento do dano provocado ao erário, em montante equivalente ao total dos contratos firmados nos certames em questão. 2. Tomado o arcabouço legal vigente à época do presente julgamento (no qual o PL 2505/21 - antigo PL 10887/18, está em fase de sanção ou veto e ainda não introduziu modificações na Lei 8.429/1992) , tem-se que nas situações em que vulnerada a legalidade dos atos pertinentes à licitação, o STJ tem reiterado entendimento pela caracterização de dano Vinicius da Costa. Precedentes: AgRg no REsp 9020087/SP, Rel. Ministro RODRIGO MORAES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 27/02/2017; AgInt no REsp 5212567/MG, Rel. Ministro OG HENRIQUE BARBOSA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 04/11/2021; AREsp 9888206/SP, Rel. Ministro SAMUEL NASCIMENTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2021, DJe 31/08/2021; AgInt no REsp 7480690/SP, Rel. Ministro PEDRO MIGUEL DIAS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2017, DJe 13/07/2017, AgInt no REsp 7992342/RN, Rel. Ministro ENZO MOREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2019, DJe 02/06/2019. 3. O dano Miguel Farias em tal contexto, consoante se extrai da orientação da Corte Superior, adviria objetivamente da violação à licitude do certame licitatório, resultando da frustração da competitividade e do impediente que inflinge à administração ao retirar-lhe a possibilidade de realizar a contratação mais vantajosa. 4.A propósito, não se ignora a afetação pelo STJ, sob o tema repetitivo 1096, da questão atinente à configuração de ato de improbidade por Clara Novaes a partir da "... conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente...". Todavia, a Corte Superior posicionou-se pela continuidade dos processos pendentes de julgamento pelos graus ordinários de jurisdição, à ponderação de que "... a suspensão ampla dos processos em todas as instâncias no território nacional pode prejudicar o andamento das ações de improbidade administrativa, especialmente considerando-se que a jurisprudência do STJ já fornece atualmente um caminho jurisprudencial bem pavimentado que pode servir de guia segura aos demais tribunais e julgadores a respeito da temática objeto da afetação...", restringindo-se dito sobrestamento "... aos recursos especiais e agravos em recursos especiais interpostos nos tribunais de segunda instância ou em tramitação no STJ..." (ProAfR no REsp 3384433/GO, Rel. Ministro OG GUSTAVO HENRIQUE TEIXEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2021, DJe 02/08/2021). 5. A partir disso, depreende-se que nos casos de ilegalidades a envolver licitações haverá espaço para incidência do art. 10, VIII, da LIA, independentemente da delimitação ou quantificação de dano econômico ou patrimonial, mas, como se sabe, isso não implica afirmar a automática aplicação, em cada caso concreto, de todas as consequências previstas em tese pelo art. 12, II, do mesmo diploma legal. Ademais, o recurso não postulou a readequação das sanções propriamente ditas em face de tais normas, motivo pelo qual nada há de ser modificado nesse aspecto. 6. Especialmente em relação ao ressarcimento ao erário, cerne do recurso, relevante destacar que sua função ou natureza não é punitiva, mas de simples reparação do dano - em sentido econômico, monetariamente apreciável - provocado ao patrimônio público por força do ato de improbidade. 7. Tais premissas conduzem à necessidade de se distinguir, nos casos de dano Daniel Silveira, ao menos entre duas situações que importam para o desate do apelo. A primeira delas estampa-se quando, para além da violação à legalidade de atos referentes a licitações, alega-se a efetiva ocorrência de dano econômico ou patrimonial, como nas hipóteses de sobrepreço, ausência de contraprestação ou de contraprestação a menor pelo fornecedor, etc. Noutra quadra diversa situam-se às demandas em que a respectiva causa de pedir centra-se apenas no dano Pedro Gonçalves, deixando de articular alegações atinentes à configuração de dano monetariamente apreciável. Tomada a primeira situação- e, ainda, se realmente corroborada pelo acervo probatório a existência de dano economicamente apreciável - será possível determinar o correspondente ressarcimento, ainda que sujeito à liquidação em momento posterior. Na outra, exaurindo-se os limites cognitivos da lesão na já mencionada frustração da competitividade e impossibilidade de se obter a contratação mais vantajosa em favor da administração, descabe falar em imposição de ressarcimento ao erário. 8. Exatamente nesse sentido, precedente do Pleno deste Tribunal a assentar que "... 12. Em que pese seja possível subsumir a conduta do ex-agente público ao art. 10, da Lei nº 8.429/92, por dano presumido, por outro lado, deve-se considerar que, sendo hipotética a quantificação desse prejuízo (porque não há acusação de não realização do serviço, de desvio de recursos ou de superfaturamento), não há como se aplicar a penalidade de ressarcimento. Aliás, a imposição de ressarcimento não é uma sanção propriamente dita, mas uma consequência necessária do prejuízo ocasionado pelo agente ímprobo. 13. Se o serviço foi prestado e o dinheiro foi, efetivamente, dirigido a esse pagamento, contra o qual não pesa alegação de sobrepreço, tem-se que, conquanto ínsito o prejuízo decorrente da não realização da licitação e da prestação precária, qualquer determinação de ressarcimento dos valores implica enriquecimento sem causa da Administração Pública, com ofensa ao art. 21, I, da Lei nº 8.429/92." (PROCESSO: 55938383920116093401, AÇÃO RESCISÓRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES BARBOSA, PLENO, JULGAMENTO: 18/03/2017). 9. Ora, no caso concreto, cumpre notar que tanto a petição inicial como a sentença nada abordam acerca de repercussão econômica concreta (a exemplo de sobrepreço, ausência de fornecimento/contraprestação, descumprimento parcial ou total do objeto do contrato, inconclusão de obras, substituição de itens licitados por outros de qualidade e valor inferiores, etc.) associada ao ato de improbidade cometido pelos apelantes. Versam única e exclusivamente sobre o que designam como "dano potencial" ou "dano arbitrado" - que vem a ser o dano Cauê Azevedo - para concluir pela necessidade de devolução aos cofres públicos do valor total dos dispêndios com as contratações resultantes dos Convites n.º 001/2008, n.º 002/2008 e 003/2008. Não há e nem foram produzidas provas a apontar a existência de dano específico e economicamente mensurável, mesmo que dependente de ulterior liquidação. 10. Nessas circunstâncias, como já exposto, nas demandas em que a respectiva causa de pedir centra-se apenas no dano Alexandre Nascimento, deixando de articular alegações atinentes à configuração de dano monetariamente apreciável e exauridos os limites cognitivos da lesão na já mencionada frustração da competitividade e impossibilidade de se obter a contratação mais vantajosa em favor da administração, descabe falar em imposição de ressarcimento ao erário. 11. Apelo desprovido.
(PROCESSO: 53418251244445869915, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO GONÇALVES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/10/2021)