PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 55 DA LEI Nº 9.605/1998. USURPAÇÃO DE PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI Nº 8.176/1991. EXTRAÇÃO MINERAL EM SÍTIO ARQUEOLÓGICO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DOS ÓRGÃOS COMPETENTES. JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA. NÃO ABRANGÊNCIA. POSSÍVEL COMPROMETIMENTO DA SUBSISTÊNCIA DO CONDENADO E SEUS FAMILIARES. OBJETO DE PONDERAÇÃO NO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. REPARAÇÃO CIVIL DOS DANOS. ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO NA PEÇA ACUSATÓRIA. AUSÊNCIA. INAPLLICABILIDADE. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. MOTIVOS DO CRIME. BUSCA DE GANHO PECUNIÁRIO E NÃO APENAS DO SUSTENTO PESSOAL E FAMILIAR. AGRAVANTE. ART. 15, II, "A", DA LEI Nº 9.605/1998. VALORAÇÃO NEUTRA PARA INOCORRER EM BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME. DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADE COMERCIAL E EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO ARQUEOLÓGICA. VALORAÇÃO NEGATIVA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. INOCORRÊNCIA DE COCULPABILIDADE. PERMANCÊNCIA DO ILÍCITO APÓS FISCALIZAÇÃO E NO CURSO DO INQUÉRITO POLICIAL. PENA-BASE. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS. POSSIBILIDADE DE MAIS EXACERBAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES. ERRO SOBRE A ILICITUDE DO FATO. INOCORRÊNCIA. CONSCIÊNCIA DO AGIR EM DESCOMPASSO COM OS PRECEITOS LEGAIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.
I. O benefício da justiça gratuita não confere isenção às penas de natureza pecuniária, mas sim a possibilidade de se aquilatar a possibilidade de vê-las adimplidas sem prejuízo para o sustento do réu e de sua família.
II. Eventual comprometimento, pela sanção pecuniária, da subsistência do acusado e da sua família é de ser objeto de ponderação no juízo da execução penal.
III. O Superior Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de a reparação civil dos danos (art. 387, IV, do Código de Processo Penal) apenas venha a incidir na ocorrência de pedido expresso do Ministério Público (STJ, 5ªT., RESP-3971311/RS, rel. Min. Benício Moraes, j. 16.01.1826, DJe 15.01.7263), o que não se visualiza no caso concreto.
IV. Os motivos do crime, antes de visar o sustento do réu e da sua família, deixam claros buscar ganho pecuniário diante da atividade comercial empreendida, com a extração de aproximadamente 5.000 (cinco) mil paralelepípedos por semana, pelo que não se pode valorá-los em favor do acusado, mas sim de forma neutra por constituir uma agravante, a teor do art. 15, II, "a", da Lei nº 9.605/1998, a ser ponderada na segunda fase da dosimetria da pena para não incorrer em bis in idem.
V. A atividade comercial empreendida na conduta delitiva e em área situada em sítio arqueológico mostram desabonadoras as circunstâncias do crime, pelo que devem ser ponderadas em desfavor do réu.
VI. Não há como entender uma valoração positiva no que diz respeito ao comportamento da vítima, embasada, na sentença, na coculpabilidade da União, do IPHAN e do DNPM por ausente ação fiscalizadora e preventiva à prática delitiva, tendo em vista que a ação criminosa não cessou quando da intervenção do órgão fiscalizador, postergando-se no tempo, inclusive no curso das investigações policiais, como apontado em laudo pericial acostado no IPL em apenso.
VII. Adotando-se um critério objetivo diretamente proporcional ao total de circunstâncias favoráveis, neutras e desfavoráveis ao acusado, verifica-se pertinente uma maior exacerbação da pena.
VIII. Na segunda fase da dosimetria da pena, em relação à sentença, mantêm-se presentes tão somente a agravante do art. 61, II, "d", do Código Penal, em razão do emprego de explosivo na exploração mineral, e a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, pela confissão espontânea, extraindo-se, no caso, como já anteriormente declinado, a atenuante genérica do art. 66 do Código Penal, eis que não há como se reconhecer a coculpabilidade da União, IPHAN e DNPM, contudo acrescentando-se a agravante do art. 15, II, "a", da Lei nº 9.605/1998, por haver o agente cometido a infração para obter vantagem pecuniária, situação essa não valorada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, afastada para não incidir em bis in idem.
IX. Preponderância das agravantes sobre a atenuante.
X. Inexiste a hipótese de erro sobre a ilicitude do fato, eis que, instado a paralisar a extração mineral quando da ação fiscalizadora, permaneceu no seu agir, inclusive no curso do inquérito policial.
XI. Omissa a sentença no que diz respeito à aplicação da majorante pelo concurso formal na dosimetria da pena, que se faz em 1/6 (um sexto) para conduzir, ao final e em definitivo, a uma pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção, em regime aberto.
XII. Atendidos, ainda, os requisitos do art. 44 do Código Penal, possível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, contudo, diante do quantum agora fixado, é de se observar a segunda parte do art. 44, parágrafo 2º, do Código Penal, impondo-se duas penas restritivas de direito, e não mais apenas uma como consignado na sentença, cuja definição ficará a critério do juízo da execução penal.
XIII. Apelações manejadas por ambas as partes parcialmente providas.
(PROCESSO: 38059821252531581027, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE NASCIMENTO (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 02/12/2015, PUBLICAÇÃO: 11/10/2015)