PROCESSO Nº: 0049501-77.1930.2.3.4803 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: ZELAR IMOVEIS LTDA - EPP e outro ADVOGADO: Luiz Felipe Aragão e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lorena Nascimento - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Vitória Almeida JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Daniela das Neves (FB) . . EMENTA AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL (RESTINGA FIXADORA DE DUNA) E EM TERRENO DE MARINHA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PEDIDO DE LICENÇA AMBIENTAL EM ANÁLISE PELA ENTIDADE ESTADUAL AMBIENTAL POR OCASIÃO DO AJUIZAMENTO. INTERESSE PROCESSUAL PARA AÇÃO CIVIL PÚBLICA SOBRE O MÉRITO DO LICENCIAMENTO CONFIGURADO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ZELAR IMÓVEIS. EMPREENDIMENTO A SER REALIZADO PELA ZELAR IMÓVEIS. REQUERIMENTO DE LICENÇA FORMULADO PELA ZELAR IMÓVEIS. LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AFASTAMENTO DA REFERIDA PRELIMINAR. LAUDO PERICIAL APONTA PARA POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DO EMPREENDIMENTO COM MITIGAÇÃO DOS RISCOS AMBIENTAIS NO EIA/RIMA. APELAÇÃO DO PARTICULAR E APELAÇÃO DO ICMBIO PROVIDAS. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA. ANULAÇÃO DE LICENÇA AMBIENTAL CONCEDIDA EM DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pelo particular e pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - ICMBio, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal/SE, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo Ministério Público Federal - MPF, para condenar: a) a Administração Estadual do Meio Ambiente - ADEMA e o ICMBio na obrigação de não fazer, consistente em abster-se de conceder licenças, autorizações ou qualquer outro instrumento administrativo para construção/instalação do empreendimento denominado "Condomínio Reserva Lagoa do Mar", no município de Barra dos Coqueiros/SE, no local em que proposto; b) a Zelar Imóveis Ltda. na obrigação de não fazer, consistente em abster-se de realizar qualquer ato relacionado à implantação, construção, instalação, desmatamento ou supressão de vegetação na área a ser implantada o empreendimento denominado "Condomínio Reserva Lagoa do Mar", no município de Barra dos Coqueiros/SE, no local em que proposto. 2. O STJ consolidou o entendimento segundo o qual (i) em se tratando proteção ao meio ambiente, não há falar em competência exclusiva de um ente da federação para promover medidas protetivas; (ii) impõe-se amplo aparato de fiscalização a ser exercido pelos quatro entes federados, independentemente do local onde a ameaça ou o dano estejam ocorrendo; (iii) o Poder de Polícia Ambiental pode - e deve - ser exercido por todos os entes da Federação, pois se trata de competência comum, prevista constitucionalmente; (iv) a competência material para o trato das questões ambiental é comum a todos os entes; e, (v) diante de uma infração ambiental, os agentes de fiscalização ambiental federal, estadual ou municipal terão o dever de agir imediatamente, obstando a perpetuação da infração (STJ, AgRg no REsp 0518614/PR, Rel. Ministro Guilherme Viana, Segunda Turma, DJe de 14/11/2015). No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 3841137/SC, Rel. Min. João Felipe Rodrigues, 2ª Turma, 27/07/2019, DJe 09/07/2019. 3. Competência da justiça federal, dado o interesse federal e a legitimidade do MPF, que estão caracterizados pelo fato de parcela do local do empreendimento ser terreno de marinha e ainda haver possibilidade dano à unidade de conservação da União (Reserva Biológica Santa Isabel). Por conta da possibilidade de afetar unidade de conservação federal, a legitimidade do ICMBio se concretiza, nos termos do artigo 36, § 3º, da Lei nº 9.985/2000 4. O laudo judicial atestou que em parte do terreno há algumas dunas, vegetação de restinga, lagoas temporárias e faixa de areia de praia (onde há área de desova de tartarugas marinhas). Por conta da restinga fixadora de dunas, o local da construção é área de preservação permanente, nos termos do art. 4º, VI, da Lei 12.651/2012 (Novo Código Florestal) e do art. 2º, "f", da Lei 4.771/1965 (Código Florestal revogado). Desde 1965, com a Lei 4.771/1965, local de dunas com restinga fixadora é área de preservação permanente, merecendo tutela especial para sua proteção, sendo vedada a supressão de vegetação em área de preservação permanente, salvo excepcionalmente, quando inexistir alternativa, em caso de utilidade pública ou de interesse social. 5. Caracterizado o interesse processual do MPF (necessidade), para ajuizamento da ação civil com objetivo de cominar obrigação de não fazer (para não concessão de licença pelos órgãos ambientais), independentemente de análise conclusiva por esses órgãos. Vencido o relator, que considerava ausente o interesse processual do MPF para a presente ação civil pública, com pedido de proibição de concessão de licença ambiental, antes de decisão administrativa sobre o pedido do empreendedor e sem que tenha se iniciado, irregularmente ou não, qualquer atividade concreta que implicasse risco de dano ambiental na região, reconhecendo que a ADEMA estava atuando de forma diligente e cuidadosa na análise do pedido de licença ambiental, aguardando o pronunciamento do ICMBio para poder finalizar o procedimento, e tendo respondido a todas as requisições de informação realizadas pelo MPF, assim ocorreu em 13/11/2013 (f. 141), em 06/01/2013 (f. 146), 23/10/2014 (f. 152), 19/10/2014 (f. 157) e em setembro de 2015 (fl. 163), inclusive acatando uma recomendação do MPF (f. 131). 6. Afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva da Zelar Imóveis. Embora não seja proprietária do imóvel onde será construído o empreendimento (o proprietário é Zelar Aluguéis - CNPJ 96.031.985/0262-04), a Apelante Zelar Imóveis é quem está conduzindo todo o empreendimento, numa uma espécie de parceria com a empresa proprietária. Destaque-se que o sócio da Zelar Aluguéis é também sócio da Zelar Imóveis. Os Pareceres Técnicos 01/2012 e 136/2012 do ICMBio, referentes ao empreendimento Condomínio Fechado Reserva Lagoa-Mar, têm como interessado a Apelante Zelar Imóveis. Foi a Zelar Imóveis quem participou da audiência pública para discutir o EIA/RIMA do empreendimento, e, também, a própria Zelar Imóveis se manifestou expressamente no inquérito civil o seu interesse em dar continuidade ao Projeto Condomínio Reserva Lagoa Mar, de sua propriedade, colocando-se à disposição para maiores esclarecimentos. Ademais, o pedido é formulado para obstar a licença ao empreendimento, não em relação à propriedade em si. Portanto, patente sua legitimidade passiva. 7. Inexistência de nulidade na sentença. Ao contrário que apregoa a Apelante ZELAR, o juízo "a quo" pode basear sua conclusão em outros elementos, como depoimentos, não apenas no laudo judicial, e a sentença está adequadamente fundamentada. Não houve prejuízo ao apelante quando o juízo "a quo" decidiu a preliminar de ilegitimidade por ocasião da sentença, não no saneamento, podendo, como está fazendo agora, arguir a ilegitimidade na Apelação. Também não se vislumbra algum erro do juízo "a quo" na fase de alegações finais, tendo toda as razões sido consideradas na sentença. Ademais, o empreendedor não precisa ser ouvido necessariamente no inquérito civil. 8. No mérito, merece acolhimento a Apelação do particular. O laudo pericial não recomendou a vedação da construção local. Pelo contrário, em suas conclusões, apontou a possibilidade de serem realizadas medidas que reduzam os impactos aos riscos ambientais detectados. A área de desova de tartaruga, como apontou o laudo, é na faixa de areia da praia, e não no terreno onde será construído o condomínio. Quanto aos impactos da iluminação por conta da proximidade, afirmou que "existe a possibilidade de verificar meios de reduzir os compensar os impactos, que devem ser propostos com clareza no EIA/RIMA" (quesito 14, a). Algumas formações dunares encontradas não estão em todo o terreno. E segundo ainda a perita, nem toda vegetação encontrada é restinga fixadora de duna (conferir item IV - conclusões do laudo). Diz que "é necessário, portanto, distinguir, à cargo do empreendedor, a simples restinga ou duna daquelas preservadas por lei, que conduzem à sua função fixadora, e apresentar em seus Estudos de Impactos Ambientais com clareza esses aspectos". Como indicado pela perita judicial, "pelo Plano Diretor da Barra dos Coqueiros, a área em questão é classificada como Zona de Adensamento Restrito, o que indica que pode ser ocupado para construção, no entanto possui algumas restrições quanto à sua área de ocupação". Disse ainda que a área total do terreno está estimada em 3.250.218,00 m2, enquanto a área a ocupada pelo empreendimento foi informada como sendo 8.589.171,31 m2. A perita concluiu que somente a parte do terreno consistente na APP não pode ser ocupada. A perita não foi conclusiva quanto a localização dessas áreas de APP dentro do terreno, mas consignou que, "no entanto, esse levantamento solicitado no quesito por imagem aérea deve ser realizado no Estudo de Impacto Ambiental para licenciamento do empreendimento e levantamento cadastral das áreas de APP, não no escopo da perícia judicial". Ou seja, a perita reconhece que é possível conciliar a construção com essas áreas. 9. Pelas mesmas razões, merece acolhimento a apelação do ICMBio. Adiciona-se que o ICMBio não deixou de exercer sua competência legal durante todo o procedimento. O inquérito civil se iniciou a partir de preocupação de servidor do ICMBio quanto à possibilidade de instalação do mencionado empreendimento. A manifestação do ICMBio é imprescindível, ante o disposto no artigo 36, § 3º, da Lei nº 9.985/2000, que determina que "quando o empreendimento afetar unidade de conservação específica ou sua zona de amortecimento, o licenciamento a que se refere o caput deste artigo só poderá ser concedido mediante autorização do órgão responsável por sua administração, e a unidade afetada, mesmo que não pertencente ao Grupo de Proteção Integral, deverá ser uma das beneficiárias da compensação definida neste artigo". Não supre tal manifestação a oitiva de servidor do ICMBio, como ocorreu na instrução processual desta demanda. 10. Da mesma forma, ante essas mesmas razões, especialmente o fato de que a perícia judicial apontou a possibilidade de adoção de medidas de mitigação do risco ambiental, sem impedir o empreendimento, acolhe-se a remessa necessária, para julgar improcedente o pedido formulado em desfavor da parte que não apelou da sentença (ADEMA). 11. Quanto à licença ambiental concedida pela ADEMA (em 11 de novembro de 2021, após pautada a sessão de julgamento da Apelação), é de se reconhecer que houve descumprimento da tutela antecipada, confirmada pela sentença, que determinava a abstenção do licenciamento, razão pela qual é imperiosa a anulação da licença concedida, sem prejuízo de apreciação de eventual requerimento do particular após o julgamento desta apelação. 12. Apelações providas para julgar improcedentes os pedidos autorais formulados contra o particular e o ICMBio. Provimento da remessa necessária, julgar improcedente o pedido autoral formulado contra a ADEMA, e, em razão de descumprimento de decisão judicial então em vigor, anular a licença concedida pela ADEMA em 28 de abril de 2021. Sem condenação em honorários advocatícios sucumbenciais (REsp 658.638).
(PROCESSO: 71113327779172519792, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR GABRIEL CAMPOS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/10/2021)