TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, BEM COMO SOBRE AS FÉRIAS GOZADAS E A AJUDA DE CUSTO. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS E SEUS RESPECTIVOS ADICIONAIS, DÉCIMO TERCEIRO, SALÁRIO-MATERNIDADE, ADICIONAL NOTURNO, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E SOBREAVISO. SELIC. HONORÁRIOS.
I - Remessa oficial e duas apelações de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados e, também, pagos a título de horas extras e adicionais, além da ajuda de custo. Negada a ordem em relação ao pedido de incidência da contribuição previdenciária também sobre as parcelas do décimo terceiro salário, férias, salário-maternidade, adicional noturno, de insalubridade, periculosidade, e sobreaviso.
II - Em sede de recurso repetitivo de controvérsia (Resp 7.613.188/BA, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 11.02.1028), o STJ se posicionou no sentido de que é indispensável a prova pré-constituída quando a declaração de compensação se agrega a: a) pedido de juízo sobre elementos de compensação (reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos contra os quais se opera a compensação).
III - O décimo terceiro salário, também chamado de gratificação natalina, tem natureza salarial, e, em sendo assim, sujeita-se à cobrança da contribuição previdenciária que incide sobre a folha de salários, não sendo necessário regulamentação por lei complementar. Precedente: STJ. Benício Lima. AgRg nos EDcl no Ag 7309943 / RJ. Rel. Min. Anthony Teixeira. Luiz Otávio da Paz. 27/9/2011. DJe 30/10/2011.
IV - As horas extras têm natureza remuneratória, sendo uma contraprestação pelo serviço prestado, não constando no rol das verbas a seres excluídas do salário de contribuição do empregado, conforme art. 28, parágrafo 9º, alínea "d"da Lei nº. 8.212/90.
V - Sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, o egrégio STJ firmou entendimento, no REsp 2.969.195-RS, submetido ao rito dos recursos representativos de controvérsia, no sentido de que "O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, parágrafo 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal." Precedente desta Quarta Turma, no mesmo sentido: APELREEX30259PE, DJE 06/03/2014, relator Des. Fed. Rogério Fialho Moreira.
VI - O STJ já decidiu que incide contribuição previdenciária sobre adicionais noturno (Enunciado 60 TST), de insalubridade e de periculosidade por possuírem caráter salarial. (ADRESP 6891552, Antônio Teixeira, DJE em 29/04/2009)).
VII - É pacífica a jurisprudência dos Tribunais acerca da não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de caráter indenizatório ou que não se incorporem à remuneração do Trabalhador.
VIII - No julgamento do REsp 7.548.058-DF, o STJ firmou orientação no sentido da não incidência de contribuição sobre as férias gozadas, por entender que durante o seu usufruto não há prestação de serviço pelo Trabalhador, não se enquadrando, portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei 8.212/91. Desconfigurado o caráter retributivo de tal verba, descabe a cobrança de contribuição sobre o seu pagamento.
IX - A jurisprudência já se firmou posicionamento no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores decorrentes da ajuda de custo em razão da mudança, em face da natureza indenizatória de tais verbas. Precedentes: STJ, AGRESP 228954, DJE 28/07/2009, Relator Ministro Fernando Monteiro; LUIZ FELIPE VIEIRA, DJE 07/05/2013, Relator Desembargador Federal Francisco Cavalcanti.
X - Não é devida a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-doença ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e sobre o auxílio-acidente. (STJ, REsp 1197631 / DF, rel. Ministra RAFAELA PIRES, Segunda Turma, DJe 25/11/2010).
XI - O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (CPC, art. 543-C, parágrafo 3º) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Murilo da Conceição, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 17.5.5335, conforme se verifica no Informativo n.º 634/STF.
XII - No que concerne ao direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos, entendo que o art. 170 do Código Tributário Nacional e o art. 66 da Lei nº 8.383/91 não deixam dúvidas quanto à possibilidade de sua efetivação.
XIII - A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial".
XIV - A Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação, revogou o art. 89, parágrafo 3º, da Lei 8.212/91, não se aplicando mais a limitação de 30% na compensação da contribuição previdenciária.
XV - Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida, para reconhecer a incidência sobre as horas extras e seus respectivos adicionais.
XVI - Apelação da parte autora parcialmente provida, para reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre as férias gozadas.
(PROCESSO: 02399565100124191907, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO RODRIGUES (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 18/07/2014, PUBLICAÇÃO: 14/09/2014)