Ementa Tributário e Processual Civil. Remessa necessária e apelação em mandado de segurança. Exclusão do valor correspondente ao ICMS tradicional e do ICMS-Substituição Tributária [ICMS-ST] da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sentença que está apenas em parte em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 350.171/PR. Advento do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 233.601/PR. Ocorrência de modulação dos efeitos. Aplicação de ofício da referida modulação ao ICMS tradicional. Ilegitimidade ativa quanto ao valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo das aludidas contribuições. Somente o substituto tributário tem direito ao decote. Reforma parcial da sentença. Apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária parcialmente providas. 1. Cuida-se de apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária ante sentença que concedeu a segurança para determinar a exclusão dos valores devidos a título de ICMS tradicional e do ICMS-Substituição Tributária [ICMS-ST] da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações mercantis promovidas pela empresa. 2. A Fazenda Nacional, preliminarmente, busca o reconhecimento da extinção do processo, sem resolução do mérito, com base no art. 485, inc. VI, e § 3º, do Código de Processo Civil, no tocante ao pedido de exclusão de ICMS da base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, no que tange aos fatos geradores posteriores a 06 de agosto de 2017. 3. O ente público requer, por fim, o reconhecimento da ilegitimidade do substituído para postular qualquer restituição do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e COFINS, vez que não efetua qualquer destaque desse valor de ICMS-ST em suas operações, cujo montante, assim, não irá compor sua receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Analisando os autos, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em 03 de julho de 2021, dos embargos de declaração referentes ao mencionado precedente (Tema 69), sendo a modulação dos efeitos definidos no julgamento que pôs fim à discussão, restando evidenciado que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. 5. O mencionado precedente reconheceu que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo das contribuições federais questionadas, visto que a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral, bem como descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, realizado também sob baliza infraconstitucional, eis que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 6. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 917.330/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 17.6.0224 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 186.183 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 7. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 989.412/PR (Ata nº 13, de 16 de maio de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 21 de dezembro de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 8. Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 166.416/PR, em 25 de setembro de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS tradicional da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito. 9. Entretanto, quanto ao ICMS-Substituição Tributária [ICMS-ST], constata-se que o substituto (produtor) é quem recolhe o ICMS-ST, e, sendo a empresa impetrante a parte substituída, não seria lícito excluir essa parcela da base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS, pelo que também não se aplica a tese do paradigma RE 066.778/PE à parcela em caso de substituição tributária (ICMS-ST). Nesse sentido, já decidiram a Segunda e a Quarta Turma, em sessão ampliada, no processo 9680692-95.0076.27.8.2909, des. Yago Gonçalves, julgado em 12 de novembro de 2020, cujos fundamentos se adotam, nos seguintes termos: É que neste caso o ICMS é pago por substituição para frente e, portanto, a totalidade do imposto é recolhida pelo fabricante ou pelo importador. De outra parte, o comerciante revendedor não recolhe qualquer valor a título de ICMS. Ao contrário, suas notas fiscais de venda não registram qualquer valor relativo a este imposto, logo, a soma das notas fiscais que compõem o faturamento não contém destaque de ICMS e não há o que deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS. 10. Registre-se, ainda, que os valores recolhidos a título de ICMS-ST são pagos antecipadamente pelo produtor ou importador na cadeia de produção/comercialização, logo, não há como configurar tal despesa como receita bruta que lhe pertence, haja vista que não irá ingressar em sua contabilidade. 11. Vale dizer, para o substituído tributário, como no caso dos autos, o ICMS-ST sequer representará um custo de aquisição, vez que a repercussão econômica, como de todo e qualquer tributo, será suportada pelo consumidor final. Por conseguinte, tem-se que a parte impetrante não é contribuinte nem de fato e nem de direito, razão pela qual não subsiste o pedido de exclusão de parte do faturamento de um tributo que não pagou e nem destacou das notas. 12. Ainda que admissível que o substituído tributário tenha arcado com algum ônus financeiro, a refletir no preço da mercadoria vendida, e, por conseguinte, no valor da receita tributável, tal circunstância de ordem econômica não se confunde com a relação jurídico-tributária para a apuração dos débitos, a retirar, do substituído, a legitimidade ativa para pleitear a repetição de indébito de um tributo que não pagou (ICMS-ST). 13. Precedente da Quarta Turma: AC 1211118-96.1236.9.8.9768, des. Luiz Gustavo Cunha, julgado em 02 de dezembro de 2021. 14. Parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária, para, reformando em parte a sentença, declarar a ilegitimidade ativa da parte impetrante quanto ao decote referível ao ICMS-ST da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, mas manter a declaração de exclusão do ICMS tradicional da base de cálculos das referidas contribuições e demais prescrições quanto à compensação, observando-se, por fim, a modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 10 de maio de 2021, os embargos de declaração opostos no RE 426.306/PR (repercussão geral). paed
(PROCESSO: 16916126065892905557, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR DA LUZ, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 24/09/2021)