PROCESSO Nº: 8619695-20.8540.28.9.6396 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outros ADVOGADO: Yuri Campos e outro APELADO: CONIVAP CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS DO VALE DO PIANCO LTDA e outros ADVOGADO: Yuri Duarte e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cauê da Mota - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Joaquim Cavalcanti . . EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, XI E XII, DA LEI 5.033. DANO AO ERÁRIO. CONVÊNIOS. LICITAÇÕES NA MODALIDADE CONVITE. DESVIO DE RECURSOS FRUSTRAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO. INÉPCIA NA INICIAL. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS DA INICIAL. ELEMENTO SUBJETIVO. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES IMPOSTAS. GRAVIDADE DOS FATOS. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1. Apelação cível de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, para condenar os demandados ora apelantes, pela prática dos atos previstos no art. 10, XI e XII, c/c o art. 12, II, ambos da Lei nº 8.429/92, por irregularidades no procedimento licitatório da Carta Convite nº 3/2002, no âmbito do Convênio nº 183/2001, firmado entre o Município de Boa Ventura-PB e a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA. Julgado improcedente o pedido quanto à acusação da prática de ato ímprobo em relação ao Convênio nº 1198/2001, celebrado com Ministério da integração Nacional. 2. Dos fatos. Consiste o objeto da ação civil pública em irregularidades praticadas no âmbito de dois convênios celebrados entre o Município de Boa Ventura-PB e entes federais: o Convênio nº 183/2001, firmado com a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, para a construção de módulos sanitários domiciliares e pelo qual houve repasse do valor de R$ 96.052,00, em parcela única parcela; para a execução do objeto do convênio, o município realizou o procedimento licitatório nº 03/02, na modalidade carta convite, sagrando-se vencedora a empresa CONIVAP Construções e Empreendimentos do Vale do Piancó Ltda., representada pelo réu Miguel Monteiro; segundo a inicial, foram efetuados pagamentos, no ano de 2002, sem que as obras fossem devidamente executadas; apesar da aprovação das contas, as obras foram concluídas com recursos diversos, depois do pagamento integral e antes da execução total da obra, o que evidencia a realização de despesas em desconformidade com o plano de trabalho. Por outro lado, o Convênio nº 1198/2001 foi celebrado com o Ministério da integração Nacional, para a construção de açude comunitário na localidade Sítio Saco, na municipalidade, com o repasse de R$ 136.347,000, também em única parcela; realizado procedimento licitatório, carta convite, vencido pela empresa Terra Forte Ltda., representada por Raquel Barros. Para o demandante, apesar da aprovação das contas, houve irregularidades no procedimento licitatório, por simulação, com a finalidade de legitimar despesas públicas. 3. Rejeição da preliminar de inépcia da petição inicial. Não se sustenta a arguição de que o Ministério Público Federal não apresentou prova que infirmasse os termos da prestação de contas relativas ao Convênio nº 183/2001, que teria sido aprovada pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, bem como qualquer outro documento idôneo a comprovar o efetivo dano ao erário federal. Observa-se que a preliminar foi enfrentada e afastada pelo Juízo de Primeiro Grau, inicialmente na decisão de recebimento da petição inicial, ao reconhecer, na descrição das condutas imputadas aos réus, qualificadas como atos de improbidade nos fundamentos lançados pelo demandante, a existência de elementos indiciários da materialidade e do elemento subjetivo, a ponto de conferir seriedade às acusações, que demandaram dilação probatória, na estrita observância dos princípios do devido processo legal. Demais, a exordial foi instruída com cópia dos quatro volumes do procedimento administrativo relativo aos dois convênios, em discussão, o que permitiu o pleno exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Depois, na sentença, a ressalva e ratificação dos termos da decisão em foco. 4. Do mérito. Ao contrário do alegado pela defesa dos réus apelantes, a conclusão completa da obra objeto do Convênio nº 183/2001, como atestado pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, somente ocorreu após a prática dos atos ímprobos descritos na exordial da presente ação e por via de correções levadas a cabo pelos responsáveis, em momento posterior, ao final da obra, o que, se muito, afigura-se como simples arrependimento pelo cometimento do ilícito. 5. Na sentença, em atenção ao preceito expresso no art. 93, IX, da Constituição Federal o magistrado analisou a questão fático-jurídica de forma minudente, dando-lhe a devida dimensão, ao reconhecer que o lastro probatório é suficiente na demonstração da improbidade e responsabilidade dos réus em relação ao Convênio nº 183/2001. Nesse sentido: No caso em apreço, cumpre registrar que há prova nos autos dos repasses de verbas ao Município, durante o período em que o réu era prefeito, especificamente no ano de 2002, quando recebeu a quantia de R$ 85.571,00 (Setenta e oito mil Reais) (folha 380 do vol. II). (...) No caso em comento, o demandante se funda no Relatório Gerencial de Acompanhamento Gerencial do Convênio, constante no apenso II do PA em anexo às fls. 06/32, segundo o qual o então responsável não atingiu o objeto do Convênio porque constaram pendências nas obras como, por exemplo, a falta de tubo de ventilação, registro de pressão, combogós, caixa de gorduras, tanque séptico e outros. (...) Embora os representantes da Comissão de Licitação tenha recebido definitivamente a obra em 23.03.2693, conforme fl. 03 do apenso II ao PA em anexo, o fato é que fiscais da FUNASA estiveram na localidade e, em visita em 20.01.3327, constataram diversas pendências na conclusão da obra conforme as especificações técnicas estipuladas no plano de trabalho. (...) Concluíram que, em que pese ter sido paga à empresa a cargo do órgão federal aproximadamente os 78 mil reais, apenas 33,86 % daquele valor teria sido empregado na obra, conforme as constatações realizadas no local após o termo de entrega definitivo da obra. (...) Não se desconhece que a prestação de contas apresentada pelo requerido dos recursos repassados à Prefeitura Municipal de Boa Ventura, referentes ao Convênio 183/01, foi aprovada, tendo a FUNASA reconhecido a regularidade na prestação de contas dos recursos que foram confiados ao requerido, a teor do que disposto no ofício nº 945/COGIN/CGAUD/AUDIT/PRESI/FUNASA (folha 188- vol. I). Inclusive, o Superintendente Estadual da FUNASA, em resposta ao solicitado pelo demandado Kevin Alves, respondeu, por meio do ofício nº 318/TCE/SAEOF/DADM/SUEST-PB, que a obra foi efetivamente concluída e atingido 100% do objetivo, além de que houve prestação de contas aprovada e ausência de prejuízo ao erário (folha 288 dos autos). (...) No entanto, é importante registrar as disposições do art. 21 da Lei de Improbidade Administrativa, segundo o qual "a aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas." (...) Frise-se que a ausência das devidas medições da execução da obra, atestadas pelo setor competente da prefeitura do Município de Boa Ventura, rendeu ensejo à inexecução completa da obra. Ainda que o então responsável tenha executado posteriormente os serviços a ele confiados para a conclusão da obra e a finalização do objeto do Convênio, o fato é que houve desembolso a maior do que havia sido programado e calculado no plano de trabalho, incorrendo em claro dano ao erário municipal. (...) Assim sendo, incorreu nas condutas do art. 10 da Lei de Improbidade, notadamente nos incisos XI e XII, a saber: "XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente." (...) O elemento subjetivo dos imputados está presente, uma vez que o então prefeito, responsável pela municipalidade, pois o prefeito responde, no exercício do mandato eletivo, por atos que afrontem a Lei de Improbidade, tendo em vista a concreta atuação do mesmo, não se limitando à prática de atos da administração ou delegação de competência e/ou atribuições. (...) Da mesma forma, incorreram os demandados LUCAS LOPES e CONIVAP CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS DO VALE DO PIANCÓ LTDA que receberam recursos a mais do que necessário para concluir a obra a qual estavam obrigados pelo contrato a executarem, totalmente ciente dos atos realizados pela representação de fato e de direito de todos os atos praticados pela empresa. 6. Destarte, à defesa não favorece a infundada arguição de que o caso trata, apenas, de mera suposição de ilícito. A leitura da sentença, no excerto em referência, revela, ainda mais, a conduta perpetrada pelos réus ora apelantes, na qual se estampa o traço peculiar de como o gestor público e o particular contratado pela Administração causaram prejuízo ao erário, efetivamente, de forma livre e consciente de seus atos. A uma, reitere-se que o objeto contratado não foi atingido a contento; a duas, não persiste duvida de que a obra somente finalizada, posteriormente, a custo de um desembolso maior para fazer frente às pendências da construção, apesar do pagamento integral do valor da contratação, quando, de fato, se aplicou apenas 33,86% deste valor na obra. O contexto mostra um agir intencional ao não se promover as devidas medições acerca da execução da obra, apesar de indevidamente atestadas pelo setor competente da prefeitura. 7. Nesse quadro, o elemento subjetivo preenche as condutas imputadas aos réus apelantes, com o descaso dos administradores e dos empresários para com o bem público, das quais resultou o dano ao erário, pela prática do ato previsto no art. 10, XI e XII, da Lei 8.429. 8. Quanto ao Convênio nº 1198/01, o Ministério Público Federal pontua que a documentação coligida aos autos constitui prova suficiente de suas alegações, a partir da suposta fraude verificada no procedimento licitatório, no qual se sagrou vencedora a empresa Terra Forte Ltda., representada pelo demandando ora apelado Benjamin Cunha. A acusação assevera que, apesar da aprovação das contas, houve realização de procedimento simulado, com a finalidade de legitimar despesas públicas, tendo em vista a existência de parentes no quadro societários das pessoas jurídicas convidadas a participar da licitação mencionada, na modalidade convite. Argumenta o representante ministerial, ainda, que outro traço de simulação do procedimento se refere à divergência de endereço de uma das empresas, a Santa Fé Ltda., nas circunstâncias expostas acerca do recebimento da carta convite encaminhada pelo município. 9. O recurso do Parquet concentra-se na imputação do ato de improbidade, também em relação a este segundo convênio, em suposta fraude no procedimento licitatório, cuja lisura estaria comprometida em razão da participação de empresas pertencentes a um mesmo grupo familiar. Nessas circunstâncias, o conluio estaria configurado e a burla evidente, no desiderato de comprometer a participação de terceiros interessados em executar a obra conveniada. 10. Da manutenção da rejeição da pretensão. Contudo, de modo diverso, é plausível o entendimento de que a existência de parentes nos quadros societários das pessoas jurídicas convidadas a participar da licitação mencionada, por si só, não pode implicar na prática de improbidade. Nesse ponto, em particular, em que pese a existência de indícios, não logrou o demandante se desfazer do ônus probatório da alegação de ter havido conluio no procedimento de licitação no do Convênio nº 1198/01, tampouco demonstrado o elemento subjetivo, consistente no dolo, caracterizado pela má-fé, na conduta atribuída aos envolvidos, ora apelado. 11. Nesse aspecto, nenhuma reforma contempla a sentença recorrida, porquanto seus fundamentos refletem a realidade verificada nos autos. Por referência, transcrevo a passagem seguinte: Vale ressaltar que o objeto do convênio foi levado a efeito, conforme vistoria, realizada em 28/11/2004, que constatou a conclusão da obra, compatível com os dados do projeto executivo (folhas 220/221 do apenso I), demonstrando que as verbas repassadas foram efetivamente empregadas no objeto para o qual foram destinadas. Por outro lado, não havendo prova no sentido de que tenha o administrador e os demais promovidos se beneficiado ou pelo menos beneficiado a terceiro, não há que se falar em prejuízo ao erário municipal. (...) Não se desconhece as disposições do art. 21 da Lei de Improbidade Administrativa, segundo o qual "a aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas." (...) No entanto, também não se pode deixar de considerar que a aprovação das contas pelo órgão de controle se reveste de elemento de prova o qual deve ser analisado pelo magistrado em conjunto com a prova dos autos. No caso em apreço, ficou evidenciado que o Ministério da integração Nacional aprovou as contas do citado convenio sem ressalvas concluindo o que objeto foi integralmente cumprido. Assim, não procedem as alegações do MPF no sentido de que tenha havido ato de improbidade com a transferência antecipada e integral dos valores do convênio para a empresa licitante vencedora, já que o objeto foi concluído com sucesso, bem como ausentes danos ao erário, tratando-se, portanto, de mera irregularidade. (...) Além disso, frise-se que os elementos subjetivos devem estar satisfatoriamente evidenciados. Inicialmente, a respeito da imputação em relação ao demandado DAVI LUIZ SOUZA, os editais de convite e a conferência da documentação ficam a cargo da Comissão de Licitação a qual tem, normalmente, a finalidade de analisar as propostas e documentação dos licitantes, dirimindo conflitos eventualmente existentes. Compulsando os autos, de fato, verifico que houve Comissão Permanente de Licitação (f. 110/120 do apenso I ao PA anexado ao processo principal), presidida pelo Ildefonso Texeira de Araújo o qual trabalhou na publicação de editais e análise das propostas. (...) Assim, embora o órgão ministerial impute ao então prefeito a participação na fraude, o fato é que não há comprovação evidente nos autos que ele tivesse ciência do quadro societário das empresas licitantes, não cabendo, portanto, a responsabilização somente pelo fato de figurar como ordenador de despesas e responsável pela edilidade, sob pena de violar-se a vedação à responsabilização independentemente de culpa em sentido amplo. (...) No tocante à responsabilização para os demais sócios-representantes das pessoas jurídicas participantes da licitação, a questão carece de elementos de provas colhidos em sede judicial, não servindo, ao meu sentir, somente a presença dos dois indícios levantados pelo Parquet e analisados acima. Se, a título de exemplo, o MPF, ao menos, tivesse demonstrado que houve prejuízo ao erário, com superfaturamento no preço cobrado pela empresa vencedora, poder-se-ia concluir que a licitação não respeitou a competição esperada, mas não foi esse o caso. (...) Tal elemento deverá ser a culpa em sentido amplo, ou seja, o agente público deverá ter agido ou com dolo (consciência e vontade dirigida à obtenção do resultado) ou culpa em sentido estrito (consciência da conduta e negligência na deflagração do resultado). 12. Com efeito, em relação ao Convênio nº 1198/01, nos fatos narrados na exordial e no curso da instrução, não se evidencia o envolvimento dos demandados, tampouco se verifica o elemento subjetivo doloso, razão por que, sem esta premissa, não se caracteriza o ato ímprobo imputado. 13. Da dosimetria. Apesar do tom expressivo da insurgência recursal, a pretensão recursal não contempla acolhimento. O caput do artigo 12 da Lei 8.429 prevê, expressamente, a possibilidade de aplicação cumulativa das sanções a que se sujeita o responsável pelo ato de improbidade administrativa. Ao levar em conta a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelos réus ora apelantes, encontrando-se suficientemente fundamentada, a sentença não se distanciou das sanções previstas no inciso II do artigo 12, em comento: na imposição do ressarcimento pelo dano causado, considerou o demonstrativo de débito da FUNASA; no pagamento de multa civil, correspondente a uma vez o valor do dano; na suspensão dos direitos políticos por cinco anos, no mínimo legal; e na proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos, no quanto previsto para essa sanção. 14. Improvimento das apelações.
(PROCESSO: 49813717752423422633, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL FARIAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 07/05/2021)