PROCESSO Nº: 2118004-89.0959.20.7.6933 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: FERNANDO AZEVEDO ADVOGADO: Samuel Cavalcanti Wanderley e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vitor Teixeira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Temistocles Thales Mendes EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TESE FIRMADA NO RE 352.663/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO. 1. Trata-se de decisão proferida pela Vice-Presidência, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, determinando o retorno dos autos a essa Terceira Turma para realizar juízo de retratação, considerando a modulação dos efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 425.954/PR (Tema 69). 2. A impetrante ajuizou mandado de segurança com o objetivo de assegurar o seu direito líquido e certo de calcular o PIS e a COFINS sem incluir na sua base de cálculo o valor do ICMS destacado nas operações de venda de seus produtos, bem assim o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos 5 (cinco) anos. 3. A sentença recorrida concedeu a segurança, declarando a impossibilidade de inclusão das parcelas referentes ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por considerar inconstitucional tal inclusão, e reconhecendo o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. 4. Interposta apelação pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o acórdão desta Terceira Turma negou provimento ao recurso, confirmando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. No julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o STF modulou os efeitos da decisão proferida no RE 792.221/PR (Tema 69), assegurando a aplicação da tese ali firmada a partir da data da sua formulação, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 6. Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 7/4/2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão repetir o indébito (compensação/restituição) relativo a período posterior àquela data. 7. Na situação posta em deslinde, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 20/10/2018, bem como que não existe nos autos qualquer notícia de anterior postulação no âmbito administrativo, a compensação deve retroagir apenas até a data de 10/10/2017, ocasião em que foi fixada a tese de repercussão geral no RE 916.744/PR. 8. Advirta-se, ainda, que o acórdão desta Terceira Turma, ao afirmar que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 932.343/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, não discrepou do entendimento ao final prevalecente no STF, eis que, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 023.041/PR contra o acórdão que firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", o Pretório Excelso consolidou a intelecção segundo a qual o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 9. Assim, considerando a necessária deferência que deve ser prestada ao entendimento afirmado pelo STF em sede de modulação de efeitos do julgamento do RE 876.467/PR, impõe-se, enquanto medida impostergável para harmonização do tratamento da matéria, a realização de adequação do julgado, de modo a reconhecer que a compensação deve retroagir apenas até a data de 05/02/2017. 10. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) parcialmente provida.
(PROCESSO: 96983476058586696746, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI FREITAS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/01/2021)