PJE 2595134-64.3713.22.6.2527 - AC EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 872.749. APLICAÇÃO. ICMS-ST. INCLUSÃO. LEGALIDADE. 1. Apelações interpostas em face de sentença que julgou procedente o pedido, para assegurar o direito da parte autora de não incluir o valor do ICMS (ou ICMS-ST) na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição quinquenal. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma da sentença, sustentando, em síntese: a) a necessária suspensão do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos no RE 133.777; b) a impossibilidade de transposição do quanto decidido no Tema 69 ao ICMS-ST; c) a ausência de amparo do RE 919.910 para exclusão da base de cálculo das contribuições do ICMS destacado na nota fiscal. 3. Já a parte autora, no seu recurso, sustenta que a juíza sentenciante, embora tenha julgado procedente o pedido, ressaltou que a compensação de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada na forma dos normativos expedidos pela Receita Federal. Ocorre que os normativos expedidos pela RFB estão em confronto com o entendimento firmado pelo STF, impondo-se a reforma da sentença, a fim de se suspender a incidência do ICMS e ICMS-ST destacado na nota fiscal. 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 267.775-PR, Relatora Ministra Carolina Aragão, Plenário, 15/10/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 5. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 049.053/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Assim, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 753.793/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 6. Nesse sentido, deve-se destacar, por relevante, que o STF efetuou a modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 02/07/2021, DJ 92, divulgado em 31/10/2021), definindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 02/11/2017, data em que foi julgado o RE 430.190/PR, bem como que "no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado", razão pela qual deve ser observada a modulação em comento. 7. Válido ainda destacar que a própria Fazenda Nacional, não obstante a irresignação manifestada no seu apelo, por ocasião da apresentação das suas contrarrazões ao recurso do particular, reconheceu "o direito da parte interessada, no tocante ao direito de restituir/compensar o ICMS destacado em nota fiscal indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 26/12/2017." 8. No que se refere aos argumentos trazidos pela parte autora em sua apelação, observa-se que consta expressamente da sentença que: "o valor de ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal de saída, segundo entendimento dominante no E. TRF5". Assim, não há interesse da parte ré para recorrer quanto à questão que lhe foi favorável. 9. Por outro lado, esta Segunda Turma, em julgado datado de 29/06/2020 (PJE 8814222-86.5258.3.5.0817), submetido à apreciação em sua composição ampliada, passou a adotar o entendimento de que, "no caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido" (trecho do voto vencedor do Des. Federal Diego Rodrigues). 10. Desse modo, assiste razão à Fazenda Nacional quanto à exclusão (dedução) dos valores do ICMS-ST da base de cálculo das citadas contribuições. 11. Apelação da parte autora não conhecida. Apelação da Fazenda Nacional provida em parte, para indeferir o pedido quanto ao ICMS-ST, reconhecendo o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 28/11/2017. Honorários advocatícios fixados, em desfavor de ambas as partes, em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 86 do CPC/2015. acm
(PROCESSO: 74660368774994932570, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO MENDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/01/2021)