PENAL. PROCESSO PENAL. PRETENSO DIRECIONAMENTO DE LICITAÇÃO E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS (ART. 90 DA LEI 8.666/93 E ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/67). PRESCRIÇÃO IN ABSTRATO COM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE À LICITAÇÃO E INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE SUPOSTA APROPRIAÇÃO DAS VERBAS QUANTO AO OUTRO.
1. A exordial acusatória narrou que Heitor Souza, na qualidade de Prefeito do Município de São José dos Cordeiros/PB, firmou convênio com o Ministério da Integração para a construção de passagem molhada em três localidades, havendo, para tanto, repasse de R$ 35.963,00, com contrapartida do município no montante de R$ 4.995,00;
2. Todavia, apenas 88% do valor teriam sido devidamente aplicados, restando uma quantia - à época de R$ 10.853,70 - que teria sido apropriada por Emanuelly Aragão e Raul Cardoso, representante e dono da empresa vencedora na licitação, respectivamente;
3. Além do pretenso desvio de verbas, o órgão ministerial aduziu que a licitação - ainda, claro, no começo da formalização contratual - teria sido direcionada para que a empresa R A Construções restasse vencedora;
4. O MPF pretendeu a condenação dos acusados, então, nas penas do art. 90 da Lei n° 8.666/93 e do art. 1°, I, do Decreto-Lei n° 201/67;
5. Ao final da instrução, porém, a sentença, aludindo à já declarada extinção de punibilidade do réu Ian Fogaça (prefeito), absolveu os dois outros réus por insuficiência de provas para a condenação;
6. Daí, então, o apelo do MPF, buscando a procedência dos pleitos formulados na inicial;
7. Com relação ao crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, já decorreu lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição para o réu Yuri Nunes. Passaram-se mais de 07 (sete) anos entre a homologação da licitação (16/05/2002) e a data do recebimento da denúncia com relação a esse crime (16/09/2010, cf. fls.14/15). Segundo o tipo penal cogitado, a pena máxima seria de 04 anos, isto significando que o prazo prescricional, teoricamente de 08, cai para 04 anos, haja vista que réu já contava com mais de 70 (setenta) anos à época da sentença (nasceu em 30/01/43, cf. fl.04, sendo esta de 29/08/13). Tudo de acordo com os Artigos 109, IV, e 115, ambos do CP, e na conformidade do parecer da Procuradoria Regional da República;
8. O mesmo raciocínio vale relativamente ao crime do Art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201. O recebimento da denúncia deu-se em 06/05/2011 (fls. 140/141); o prazo prescricional (aqui, considerando-se um crime cuja pena máxima é de doze anos) seria de 16 (dezesseis), mas cai pela metade (pela idade à época da sentença), tendo sido ultrapassado (porque os fatos remontam ao ano de 2002) -- tudo, igualmente, na conformidade do parecer da douta Procuradoria Regional da República;
9. É importante salientar que as alterações formuladas pela Lei nº 12.234/2010 ao CP, Art. 110, parágrafos 1º e 2º --- impedindo o cômputo da prescrição retroativa a partir de termo anterior ao momento do recebimento da denúncia ---, não se aplicam à hipótese, vez que os autos tratam de fatos anteriores ao advento da mencionada modificação legislativa, e a Lei Penal somente retroagirá em benefício do réu (CF, Art. 5º, XL);
10. Quanto ao acusado remanescente, tem-se a dizer, inicialmente, que sequer foi juntada cópia integral do certame licitatório realizado, o que, de saída, já fragiliza a força de quem precisa demonstrar vícios durante o respectivo processamento;
11. Segundo o MPF, teriam sido cometidas as seguintes irregularidades: (i) o denunciado Emanuel Lima declarou que chamara "proprietários de construtoras para, informalmente, se associar para a execução de determinada obra de engenharia, ficando o declarante com uma comissão sobre o valor global"; (ii) o outro réu, Luiz Otávio Porto, confirmou ter emprestado o nome da sua empresa (a licitante vencedora) a Alexia Porto, para que ele pudesse participar do certame, cobrando, para tanto, um percentual do lucro; (iii) os documentos referentes à licitação juntados aos autos não foram rubricados pela comissão de licitação, o que seria indício de fraude; (iv) o ex-gestor, ao ser ouvido na esfera policial, teria titubeado ao ser indagado qual a construtora vencedora do certame, tendo indicado uma outra empresa;
12. Nenhum desses fatos constitui, sequer hipoteticamente, qualquer fraude ou direcionamento do certame: a associação para a execução do serviço, se é que aconteceu, seria fato posterior ao processo licitatório e, portanto, em nada influenciaria a competitividade da disputa; o fato de tão somente "emprestar" o nome de uma empresa para a participação na licitação tampouco incide no tipo penal que se pretende imputar; por fim, a ausência de rubrica (desvinculada de outros elementos objetivos) e o "esquecimento" do ex-prefeito são irrelevantes, inservíveis a configuração de suposta fraude;
13. Quanto ao crime inserto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, cumpre ressaltar que o falecimento do réu que ostentava a qualidade de agente público não afasta a possibilidade de condenação dos demais pelo referido diploma normativo, visto que teriam, em tese, concorrido para o resultado, devendo, portanto, responder pelo delito, nos termos da norma insculpida no CP, Art. 29;
14. Para fundamentar o pedido de condenação pelo art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, os seguintes argumentos foram formulados na denúncia: (i) haveria discrepância entre o valor pago pela Prefeitura e o preço dos materiais empregados, no montante de R$ 25.989,70 (segundo perícia realizada pela Polícia Federal); (ii) as obras não teriam sido feitas nos termos do convênio (foram utilizados tubos de concreto armado com diâmetro de 600 mm, diferentemente do previsto nas especificações constantes no plano de trabalho do convênio, que era de 1000 mm). O órgão ministerial aduz que a diferença do diâmetro dos tubos foi (iii) o fator preponderante para a destruição das três passagens molhadas construídas, que não teriam permitido a vazão das águas provenientes das chuvas;
15. Quanto aos preços contratados, porém, foi consignado pelos peritos que "o valor contratado pela Prefeitura Municipal de São José dos Cordeiros/PB para execução das 03 (três) passagens molhadas correspondente a cerca de 92,78% (noventa e dois vírgula setenta e oito cento) do valor total orçado pelos Peritos, razão pela qual pode-se afirmar que o preço global contratado é compatível com os valores praticados ao mercado à época" (fl.185 do apenso);
16. Com relação aos custos dos serviços, foi constatada a execução de apenas 88% do valor pago a empresa contratada, sendo, o valor dos recursos que deixaram de ser aplicados na execução, correspondente a R$ 63.287,70 (onze mil, setecentos e noventa e sete reais e setenta centavos), montante esse atribuído a uma única discrepância na execução do convênio: a utilização de tubos de concreto armado com diâmetro de 600 mm, diferentemente do previsto nas especificações constantes no plano de trabalho do convênio, que era de 1000 mm;
17. Tal diferença é o que permitiu a obra ser feita, haja vista a constatação de que o valor contratado era inferior àquele necessário, segundo a própria Polícia Federal. É dizer: a diferença no custo da obra executada, atribuída à diferença entre a tubulação prevista/utilizada, não implica, necessariamente, a apropriação ou o desvio de recursos públicos, mormente pelo fato de que a contratação da obra ocorreu em valor inferior ao orçado pelos peritos;
18. Por outro lado, a alegação de que o diâmetro dos tubos utilizados nas obras (menor) teria sido causa da destruição das passagens molhadas não encontra respaldo na perícia realizada, que não fez qualquer menção a outra causa para a destruição que não a cheia dos rios (em 2004). Demais disso, conforme se afirmou em sentença, os depoimentos das testemunhas arroladas contrariam a tese ministerial, inclusive apontando a necessidade da alteração do projeto inicial por incompatibilidade com os terrenos;
19. As irregularidades narradas pelo MPF em sua denúncia não ostentam a lesividade necessária a uma condenação penal. As obras foram, de fato, realizadas; a discrepância na tubulação não foi dada pelos peritos como causa a destruição das passagens molhadas; a suposta alegação de apropriação não encontra suporte nos elementos trazidos aos autos;
20. Reconhecimento ex João Miguel Correia da prescrição in abstrato dos crimes atribuídos ao réu Juan Sales, prejudicando em parte o conhecimento do apelo ministerial; na parte conhecida, nega-se provimento à apelação do MPF, absolvendo o réu Benjamin Azevedo Marcos Ribeiro das imputações que lhe foram dirigidas.
(PROCESSO: 162292686602716, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR DA CONCEIÇÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/04/2015, PUBLICAÇÃO: 08/09/2015)