PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA OFICIAL TIDA POR MANEJADA E APELAÇÃO. DESNECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À DPU. PRISÃO DISCIPLINAR POR TRANSGRESSÃO MILITAR. DECRETO Nº 4.346/2002 (REGULAMENTO DISCIPLINAR DO EXÉRCITO). ART. 47 DA LEI Nº 6.880/1980. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DA REGULAMENTAÇÃO EM FACE DO ART. 5º, LXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. MOTIVAÇÃO ADICIONAL SUFICIENTE À MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE INVALIDAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO DE APRISIONAMENTO DISCIPLINAR E DE CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO EM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESPROVIMENTO.
1. A sentença não se limitou à condenação da União em indenização por danos morais de R$68.469,00, impondo, também, a invalidação do ato administrativo de prisão disciplinar sofrida pelo militar no período de 13 a 24.11.8787, o que afasta a aplicação do parágrafo 2º do art. 475 do CPC, tratando-se de hipótese de duplo grau de jurisdição obrigatório.
2. O fato de o autor estar litigando sob o pálio da Justiça Gratuita não impõe a remessa dos autos à DPU, para apresentação de contrarrazões de apelação, porque ele está representado em juízo por advogado particular que, regularmente intimado a contrarrazoar o recurso, quedou-se silente. Configuraria violação à ampla defesa e ao contraditório a ausência de intimação do advogado do autor para realizar o ato processual, o que não ocorreu.
3. O quadro fático revelado pelos autos é o seguinte: 1) o autor (soldado Dantas) se encontrava no alojamento, entre 19 e 20 horas, preparando-se para deixar o aquartelamento, após o dia de serviço, quando adentraram ao recinto dois outros militares (soldado Kaique Cavalcanti e recruta Heitor); 2) sob as vistas do autor, o soldado João Lucas Carvalho, o mais antigo entre eles, sujeitou o recruta Heitor, o mais novo, à realização de exercício físico (flexões de braço), a despeito de sua situação de baixado à enfermaria por se encontrar adoentado e em circunstâncias totalmente inapropriadas; 3) o acontecimento foi flagrado pelo Capitão da Companhia, que se deparou, segundo sua descrição, com o recruta Heitor "na posição de flexão demonstrando visível fadiga muscular como consequência dos exercícios repetitivos", tendo a autoridade militar bradado por justificativas aos envolvidos e saído a comunicar o ocorrido aos superiores; 4) o Capitão da Companhia informou o que acontecera ao Comandante da Companhia, ao Subcomandante do Batalhão e ao Comandante do Batalhão, que exarou a ordem de prisão disciplinar como pronta intervenção para a preservação da disciplina, de 13 a 08.05.1936, com base no art. 12, parágrafo 3º, e no art. 31 do Decreto nº 4.346/2002; 5) o autor não mais se encontrava no quartel quando da expedição da ordem de prisão disciplinar, porque entre o flagrante e a determinação de recolhimento decorreram cerca de 2 horas, tendo sido convocado por ligações telefônicas a retornar ao quartel para ser recolhido; 6) o autor permaneceu preso 3 dias, após o que apôs o seu ciente no Formulário de Apuração de Transgressão Disciplinar (FATD), a ele se abrindo, apenas então, oportunidade de defesa; 7) após defesa e instrução (inclusive com reconstituição dos fatos), o processo administrativo foi julgado, concluindo-se ter o autor cometido transgressão disciplinar grave, ao deixar de cumprir as determinações contidas nas diretrizes do Comandante de Batalhão insertas no Boletim Interno Especial nº 2, de 28.12.9081, e por não levar a ocorrência da irregularidade presenciada ao conhecimento da autoridade competente no mais curto prazo (itens 6 e 17 do Anexo I do Decreto nº 4.346/2002), a ele sendo cominada a pena de 5 dias de prisão disciplinar, deles a descontar os 3 dias de recolhimento já cumpridos; 8) segundo o Boletim Interno Especial nº 2/2013, "é proibido o castigo físico, assim como qualquer tipo de atitude que atente contra a honra pessoal e contra o receito que deve ser dispensado aos irmãos de farda e ao público civil", fixando a Diretriz Geral de Instrução - 2013 que "os maus tratos aos subordinados, em especial aos recrutas, com ofensas à sua dignidade, constituem transgressão grave ou até crime militar e isso deverá ser motivo de orientação e de rigoroso controle [...]"; 9) o autor se insurge apenas contra a prisão disciplinar do período de 13 a 12.12.8612, alegando violação à ampla defesa e ao contraditório, impossibilidade de que tivesse interferido ou revogado a ordem de militar mais antigo e ferimento à razoabilidade e à proporcionalidade.
4. O controle judicial dos atos da Administração Pública abusivos e ilegais é plenamente admitido pelo ordenamento jurídico (sistema de freios e contrapesos ou checks and balances), não equivalendo à indevida interferência jurisdicional no mérito administrativo, que se funda em exclusivas razões de conveniência e oportunidade.
5. O reconhecimento da responsabilidade civil do Estado e das suas consequências reparatórias exige o aperfeiçoamento de três requisitos essenciais: ação/omissão, prejuízo e nexo causal entre conduta e resultado danoso (parágrafo 6º do art. 37 da CF/1988).
6. Danos causados a agentes estatais não estão excluídos da responsabilidade do Estado prevista no parágrafo 6º do art. 37 da CF/1988, ainda que previstas outras consequências ao causador do prejuízo em legislação específica (como a punição disciplinar, por exemplo), sendo essa a linha interpretativa que vem sendo perfilhada pelo STF, à vista da expressão "terceiros" constante do referido dispositivo constitucional.
7. Embora o STF não tenha conhecido a ADI nº 3340, na qual se sustentava a inconstitucionalidade do Decreto nº 4.346/2002, pela generalidade da petição inicial vis a vis a complexidade da norma regulamentar debatida, as discussões travadas antes de se chegar a essa solução obstativa do ingresso no mérito são importantes para a construção de um caminho na ponderação sobre a compatibilidade, ou não, da prisão disciplinar por transgressão militar arrimada no Decreto nº 4.346/2002, à luz da regra do art. 5º, LXI, da CF/1988.
8. No debate inicialmente instalado no STF, em enfrentamento do mérito, três posições se enunciavam: a) de um lado, o Ministro Miguel Lopes e a Ministra Maria Clara da Costa esposaram a compreensão de que, versando sobre transgressões disciplinares circunscritas ao campo administrativo, o Decreto nº 4.346/2002 estava arrimado no art. 47 da Lei nº 6.880/1980, tendo sido essa recepcionada pela CF/1988, porque o art. 5º, LXI, do Texto Constitucional, ao impor "definidos em lei", estaria se referindo apenas aos crimes militares e não às transgressões disciplinares; b) os Ministros João Lucas Pinto e Caio Silveira divergiram, invocando o princípio da reserva legal, sendo o Decreto inconstitucional, porque a expressão "definidos em lei" abrangeria os crimes e as transgressões militares; c) o Ministro Diogo Pires exarou voto médio, entendendo que o Decreto poderia definir transgressões militares e suas punições, salvo se a penalidade fosse de prisão, caso em que a transgressão militar que daria ensejo à privação de liberdade de locomoção deveria estar definida em lei, para atender ao comando do art. 5º, LXI, da CF/88.
9. O art. 5º, LXI, da CF/88 estabelece que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei". Estando a expressão "definidos em lei" no plural, abrange ela o que está antecedentemente posto no singular e reunido num conjunto ("nos casos de transgressão militar e crime propriamente militar"). A fundamentalidade do bem juridicamente protegido pela norma constitucional justifica a imposição do princípio da legalidade estrita, mesmo no tocante aos militares, porque hierarquia e disciplina, inerentes à caserna, não se confundem com ilegalidade e arbitrariedade. A privação da liberdade de locomoção de qualquer pessoa, militar ou não, jamais deve ser imposta à revelia da lei, tratando-se de matéria reservada à lei formal.
10. É possível assentar que o art. 47 da Lei nº 6.880/1980 foi recepcionado pela CF/88 (os arts. 5º, LXI, e 142, parágrafo 3º, X são seus fundamentos de validade), no sentido de admitir que transgressões militares sejam detalhadas em Decreto, desde que para elas a norma regulamentar não comine prisão disciplinar. Por outro ângulo, não se tem por recepcionada pela CF/1988 a possibilidade de cominação de prisão disciplinar por transgressões militares em decreto. No ponto em que admitiu a prisão disciplinar para as transgressões militares que especificou autonomamente, o Decreto tratou de matéria afeta à lei, do que decorre sua inconstitucionalidade.
11. Repercussão geral reconhecida (REx 831982). Precedente do TRF4.
12. É cediço que declarações incidentais de inconstitucionalidade estão reservadas ao Plenário dos Tribunais Regionais Federais, a teor do art. 97 da CF/88, de modo que o órgão turmário não poderia, sem invasão de competência que não lhe é própria, decidir o caso concreto a partir do reconhecimento da inconstitucionalidade do Decreto nº 4.346/2002 e, por consequência, da prisão disciplinar imposta ao autor. Entretanto, o caso concreto comporta solução por outros fundamentos, mostrando-se desnecessária a instauração do incidente de inconstitucionalidade.
13. A par da discussão acerca da constitucionalidade do Decreto nº 4.346/2002, é cediço que qualquer preceito que imponha privação de liberdade ao indivíduo deve ser interpretado de modo restritivo, por sua excepcionalidade. Nesse ponto, a prisão disciplinar como pronta intervenção para a manutenção da disciplina castrense prevista nos arts. 12, parágrafos 2º e 3º, 31, parágrafo único, primeira parte, e 35, parágrafo 3º, do Decreto nº 4.346/2002, antecedente às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da CF/88), exige que ela seja uma resposta imediata à transgressão militar, o que não restou materializado no caso concreto, em que a ordem de prisão foi expedida cerca de 2 horas depois de a irregularidade ter sido flagrada e cessada pelo Capitão da Companhia, que, por sua ascendência funcional, tinha autoridade para determinar a prisão no momento do flagrante, mas não o fez. O que concretamente se materializou, in casu, foi a aplicação de uma sanção antes do devido processo legal, tanto que o militar que dirigiu o processo administrativo ressaltou o caráter pedagógico, educativo, objetivado com a prisão em exame, o que restou reforçado pela União.
14. O autor foi acusado de ter se mantido inerte, deixando de dar ciência aos seus superiores, ao presenciar passivamente a sujeição, por mero capricho, de recruta enfermo por outro soldado a exercício físico (flexões de braço), em desconformidade com as regras da caserna, porque o recruta, baixado à enfermaria, não estava liberado à realização de atividade física, que lhe foi imposta irregularmente em circunstâncias totalmente inapropriadas (à noite e dentro do alojamento), o que restou qualificado pela Administração como maus tratos a subordinado. Ocorre que dos autos não se extrai tenha tido o autor tempo hábil para comunicar, por escrito ou verbalmente, a irregularidade aos seus superiores, à vista do tempo transcorrido entre o início das flexões de braço e a chegada do Capitão, ainda que se considere que esse período foi de pouco mais de um minuto, segundo calculou a União, em oposição à afirmação dos envolvidos de que o flagrante ocorreu segundos de minuto após o início do exercício físico. Logo, mostra-se insustentável a tese da União de que o autor deixou de dar cumprimento ao caput do art. 12 do Decreto nº 4.346/2002, segundo o qual "todo militar que tiver conhecimento de fato contrário à disciplina, deverá participá-lo ao seu chefe imediato por escrito".
15. Seja pela constatação de que não houve tempo para comunicar aos superiores o acontecido, seja pela compreensão quanto à severidade com que é tratada a questão da hierarquia na caserna, que não autoriza que os militares mais modernos interfiram ou revoguem as ordens dos mais antigos, exigir do autor, para isentá-lo de responsabilidade, dar ciência aos superiores ou interferir na determinação do colega mais antigo equivaleria a ordenar-lhe o impossível. Ad impossibilia nemo tenetur.
16. O dano moral decorrente de prisão ilegal, por sua gravidade, existe in re ipsa.
17. O montante definido pelo Juízo a quo a título de indenização por dano moral mostra-se razoável e proporcional, notadamente à vista dos parâmetros fixados pelo STJ.
18. Remessa oficial e apelação improvidas.
(PROCESSO: 13087384564620456148, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE GONÇALVES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 17/06/2015, PUBLICAÇÃO: 27/01/2015)