PROCESSO Nº: 6645451-66.7380.21.4.5974 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ANDRÉ LIMA ADVOGADO: Renan Farias APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Fernando Duarte - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bernardo Dias EMENTA TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. JURISPRUDÊNCIA REITERADA DESTA CORTE REGIONAL EM SENTIDO CONTRÁRIO. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA DO RE 347.084. COMPENSAÇÃO COM QUAISQUER TRIBUTOS/CONTRIBUIÇÕES ADMINISTRADOS PELA SRF. QUANTIA A RESTITUIR/COMPENSAR. VALOR INDEVIDAMENTE COMPUTADO NA BASE DE CÁLCULO. TERMO INICIAL. DATA EM QUE FIXADA A TESE NO TEMA 69. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação interposta por LUANA SOUZA contra sentença que, em ação mandamental, denegou a segurança objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a declaração do direito à compensar os valores indevidamente recolhidos a tal título. 2. O conceito de faturamento, base de cálculo do PIS/Cofins, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial - venda de mercadoria ou prestação de serviço. O valor pago a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o município-membro arrecadador. 3. É possível a interpretação analógica do RE 323.682, vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 4. Este entendimento tem sido adotado por esta Turma: PROCESSO: 85639958264785990074, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL FERNANDES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 11/11/2018; TRF-5, AC 94719516890496457426/CE, Rel. Des. Federal Paulo Araújo, Terceira Turma, Data de Julgamento: 23/12/2018. 5. Esta posição encontra respaldo nas demais Turmas desta Corte Regional. Precedentes: PROCESSO: 47045632616980607691, AC/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL COSTA, 1º Turma, JULGAMENTO: 25/01/2018; PROCESSO: 02060692541806769524, APELREEX/RN, DESEMBARGADOR LUIZ FERNANDO DA ROCHA, 4ª Turma, JULGAMENTO: 15/07/2018. 6. Quanto ao direito à compensação, nos autos do REsp 9835421 /SP, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". 7. Ademais, o direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 63010675990363820323, DESEMBARGADORA FEDERAL NINA CARVALHO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 27/02/2019. 8. Por sua vez, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 214.843/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS/ISS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: PROCESSO: 47260908546939742937, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ LOPES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 25/03/2019; PROCESSO: 13686833572509629833, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK NOVAES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 30/06/2019; PROCESSO: 95367168234591554470, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DA CUNHA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 12/05/2018. 9. Vale destacar que, ao apreciar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, em 13/05/21, o STF, por maioria qualificada, decidiu modular os efeitos do julgado, estabelecendo como marco inicial a data em que julgado o RE 253.234 e fixada a tese com repercussão geral (22.10.5701), ressalvando as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito. Assim, considerando o balizamento dos efeitos daquele paradigma vinculante e de sua aplicação, por interpretação análoga, ao caso concreto, a uniformidade das decisões e a segurança jurídica impõem a restrição do direito à compensação à data em que fixada a tese. 10. Apelação parcialmente provida para: a) reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, em consequência, determinar à União que se abstenha de exigir da impetrante a inclusão do ISS na base de cálculo dos referidos tributos; b) declarar o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos, a partir de 13.3.0467, aplicando-se a taxa SELIC a título de atualização monetária e juros de mora, a ser realizada no âmbito administrativo, sujeita às regras e ao procedimento administrativo previstos na legislação à época do encontro de contas, e somente após o trânsito em julgado desta demanda.
(PROCESSO: 80225786801934164161, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR VIEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/11/2021)