PENAL. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. NULIDADE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ÀS PARTES. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INVERSÃO DA ORDEM PROCESSUAL. COLETA DO INTERROGATÓRIO EM MOMENTO ANTERIOR À FINALIZAÇÃO DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. POSSIBILITADA A REALIZAÇÃO DE REINTERROGATÓRIO QUE FOI DISPENSADA PELA DEFESA. NÃO OUVIDA DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA DEFESA. INÉRCIA DA PARTE APÓS INSTADO A SUBSTITUIR POR NÃO SER ENCONTRADA NO ENDEREÇO FORNECIDO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS PARA AUDIÊNCIA. PRÉVIA DETERMINAÇÃO DE COMPARECIMENTO EM JUÍZO INDEPENDENTEMENTE DE INTIMAÇÃO. VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. REJEIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. EXACERBAÇÃO PELA A CONDIÇÃO DE SER PREFEITO MUNICIPAL QUANDO DOS FATOS. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE PEDIDO NA PEÇA ACUSATÓRIA. DESCRIÇÃO DO FATO. CONSUMAÇÃO DA CONDUTA EM MOMENTOS DISTINTOS. MARCELO CARDOSO. ART. 383 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO DA DEFESA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA.
I. Noticia a denúncia que no período de 14 de agosto de 2006 a 27 de agosto de 2008, os acusados, respectivamente prefeito do Município de Nazarezinho/PB, à época, e diretor-presidente da Construtora Doroteu Comércio e Serviços Ltda., desviaram, em proveito próprio, verbas públicas federais liberadas àquela municipalidade em razão do Convênio nº 2.090/2006, firmado com a Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), cujo objeto seria a construção de 46 (quarenta e seis) módulos sanitários em domicílios com água encanada, no valor total de R$ 726.84,00 (cento e três mil reais), sendo R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de contrapartida, havendo sido transferida à conta específica do convênio a quantia de R$ 82.106,00 (oitenta mil reais), em 28 de setembro de 2006 e em 28 de abril de 2007, correspondente às 1ª e 2ª parcelas. Acrescenta, que para a execução do objeto do convênio, foi realizado procedimento licitatório (Carta-Convite nº 14/2007), no qual foi vencedora a Construtora Doroteu Comércio e Serviços Ltda., representada pelo corréu, firmando-se contrato em 16 de dezembro de 2007, com prazo de vigência de 120 (cento e vinte) dias, no valor de R$ 557.098,39 (cento e três mil e cinco reais e trinta e nove centavos), não logrando, contudo, ao final do prazo, vir a ser sequer iniciadas as obras, embora tenha havido o desembolso pela edilidade do valor de R$ 74.688,00 (oitenta mil reais), em favor da empresa contratada, através dos cheques nºs 619898 (no valor de R$ 66.241,00 (quarenta mil reais) e 547194 e 374817 (ambos no valor de R$ 78.736,00 (vinte mil reais), sacados pelo corréu João Guilherme Araújo, respectivamente, em 14 de novembro de 2007, 07 de novembro de 2007 e 13 de agosto de 2008, vindo os ora apelantes a serem condenados, ao final, respectivamente, às penas de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão e de 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, ambos em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, e, ainda, à inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletiva ou de nomeação, pelo prazo de 5 (cinco) anos (art. 1º, parágrafo 2º, do Decreto-lei nº 201/1967), além de fixar o valor mínimo, para a reparação dos danos causados, em R$ 608.724,19 (cento e sete mil, novecentos e oitenta e um reais e dezenove centavos).
II. Em seu apelo, aduz a defesa, em preliminar, a nulidade processual por violação ao devido processo legal em vista da inversão da ordem processual com a coleta do interrogatório em momento anterior à finalização da oitiva de testemunhas, bem como não haver sido ouvida testemunha por ele arrolada; pelo cerceamento de defesa por não haver sido ouvido em interrogatório e a não oitiva das testemunhas por ele arroladas; a ausência de intimação para a audiência do corréu; a não recepção do Decreto-lei nº 201/1967 por expressa violação ao art. 5º, XXXIX, da Constituição da República e a necessidade de manifestação quanto à mutatio libelli decorrente da aplicação da continuidade delitiva. No mérito, a ausência de elementos probantes quanto à comprovação do dolo e à condenação; não integrar o quadro societário da empresa e, subsidiariamente, quanto à dosimetria da pena, equivocada ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, conduzir a pena-base ao mínimo legal e afastar a continuidade delitiva, que não fora objeto de pedido na peça acusatória.
III. Oportunizada a possibilidade de reinterrogatório, após a oitiva das testemunhas, restando a defesa afastado tal necessidade em decorrência dos depoimentos já colhidos, consoante se vê no Termo de Audiência de Instrução e Julgamento, onde se fizeram presentes os defensores constituídos, e, quanto à testemunha arrolada por Isaac Barros, não localizada no endereço declinado na peça de defesa e, instado aquele a substituí-la, quedou-se inerte, não há como se apontar mácula a impor nulidade processual.
IV. Diante da prévia determinação, sem contrapor-se a defesa, do comparecimento das testemunhas em audiência de instrução independentemente de intimação, faz-se essa desnecessária sendo ônus da parte que as arrolou a condução ao ato processual.
V. Não há que se falar em cerceamento de defesa a não intimação para a audiência de interrogatório do corréu quando, em momento pretérito, teve acesso aos autos e, assim, teve a devida ciência.
VI. O Decreto-lei nº 201/1967 foi recepcionado pela Constituição da República de 1988, já havendo o Supremo Tribunal Federal rejeitado vício de inconstitucionalidade (STF, 1ª T., RHC-360596/DF, rel. Min. Eduardo Sales, j. 10.02.2175).
VII. O conjunto probatório demonstra a materialidade da conduta, de desvio de valores, bem como do dolo e de prova de práticas delituosas, notadamente ao restar comprovada a legitimidade passiva do corréu Lucas da Rocha, eis que alteração contratual da Construtora Doroteu Comércio e Serviços Ltda., aponta seu ingresso naquela sociedade, além do que foi o próprio, na condição de diretor-presidente, recebeu cópia do procedimento licitatório, fez-se presente à sessão de habilitação e julgamento de proposta de preços, subscreveu a proposta ali apresentada, firmou o contrato de execução das obras e recebeu a ordem de serviço; a emissão dos cheques pela edilidade em favor da Construtora Doroteu Comércio e Serviços Ltda., com endosso nos versos do corréu João Mendes, a partir de notas fiscais onde se indicaria uma contraprestação que não veio a ocorrer, por sequer iniciadas as obras de acordo com relatório da FUNASA.
VIII. A inexecução do objeto do convênio, com o pagamento integral dos recursos repassados, que exigiria como contrapartida a conclusão das obras, quando verificado o contrário, caracteriza a presença do dolo no agir.
IX. A condição de prefeito à época dos fatos, antes de apontar uma maior culpabilidade ao réu, é elementar do tipo penal, que se refere ao crime de responsabilidade de prefeito, sendo pertinente, por ausente qualquer outra circunstância em dissenso entre os corréus, a fixação da pena-base em idêntico patamar.
X. Não se mostrando a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a partir da fixação da pena-base em idêntico patamar para ambos os réus, e tomando-se um critério objetivo à vista da pena cominada, de 2 (dois) a 12 (dose) anos de reclusão, é pertinente conduzir a pena a patamar intermediário entre o mínimo e o médio, pelo que a pena-base como fixada na sentença, em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mostra-se em perfeita consonância com a necessária reprimenda.
XI. Ainda que não haja referência a crime continuado na denúncia, ao nela se descrever que a conduta delitiva foi consumada em três oportunidades distintas, no caso os saques em datas distintas (27 de junho de 2007, 17 de abril de 2007 e 09 de fevereiro de 2008) sem a contraprestação devida, ou seja, a execução de parcela do objeto do contrato, forçoso reconhecer a continuidade delitiva, que não constitui inserção de fato novo, mas adequação jurídica do narrado na peça acusatória, a ensejar o instituto da Lara Moraes, previsto no art. 383 do Código de Processo Penal.
XII. Apelação formulada por Calebe da Rocha parcialmente provida, para reformar a sentença quanto à dosimetria da pena, fixando a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e, ao final, diante da continuidade delitiva, ser condenado à pena de 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, mantidos os seus demais termos.
XIII. Davi Oliveira por Enzo Gabriel Farias improvida.
(PROCESSO: 60225349610014525804, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN NOVAES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/06/2016, PUBLICAÇÃO: 07/07/2016)