PROCESSO Nº: 2989187-45.3401.1.6.3033 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SOLDATEC COMERCIO,REPRESENTACOES E SERVICOS LTDA ADVOGADO: Allyson Leonardo De Souza Mendonça RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isabella Porto - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Valentina Ramos EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO RE 178.956/PR. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DO ICMS E DO ISS. EXCLUSÃO DO ISS DESTACADO NA NOTA FISCAL. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em sede de mandado de segurança pelo Juiz Federal da 6ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que concedeu a segurança, determinando a não inclusão do ISS (destacado nas notas fiscais) nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. 2. O cerne da controvérsia devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se o ISS deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Afasta-se o óbice apontada pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) acerca da pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 180.990/PR, considerando que, em sessão recentemente realizada, o STF acolheu, em parte, o recurso integrativo aludido, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 16.5.6632 data em que julgado o RE nº 298.938/PR e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins" , ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 4. No mérito, a questão submetida ao conhecimento desta Terceira Turma não exige digressões aprofundadas, mormente tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal no RE nº 728.136/PR, com repercussão geral reconhecida, deu provimento ao recurso e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 5. Nada obstante a tese firmada se refira especificamente ao ICMS e às contribuições do PIS e da COFINS, a mesma razão fundante que ensejou a sua construção também se identifica no que concerne à inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições previdenciárias, considerando que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, bem como que as contribuições sociais referidas possuem idêntica base de cálculo (receita bruta). 6. Ademais, a similaridade estrutural dos impostos aludidos (ICMS e ISS), ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados "por dentro", isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, constitui reforço argumentativo relevante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições. 7. "Embora na hipótese em tela, o tributo que se pretenda excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS seja o ISS, o mesmo raciocínio aplicado ao ICMS pode ser adotado, já que a parcela do ISS, da mesma forma, não integra a receita bruta da empresa." (PROCESSO: 31563264460407037957, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO FERREIRA, 4ª Turma, JULGAMENTO: 04/04/2017). 8. No que concerne ao que prescreve a Lei nº 12.973/2014 acerca da abrangência do conceito de receita bruta, observa-se que a alteração por ela realizada deve ser recebida com os devidos temperamentos e adequações, considerando as específicas características dos impostos a serem por ele absorvido. 9. Desse modo, a interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 30.347/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 10. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em xeque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na manifestação do Ministro FELIPE DA MATA: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 217.892/PR) 11. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 665.157/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ISS/ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 12. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual, bem como o municipal, ante a sua similaridade estrutural dos impostos, no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 13. Acerca da definição do ISS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, desponta evidente que esse valor deve-se referir ao ISS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 14. Em outras palavras, a exclusão dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ISS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 038.352/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ISS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 15. Em reforço do entendimento retro, destaque-se que o STF, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 936.973/PR contra o acórdão que firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", consolidou a intelecção segundo a qual o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 16. As contribuições sociais das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro, não se encontram abrangidas pela norma que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. Assim, como o PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, é de rigor a obediência aos termos da autorização expressa no art. 74 da Lei nº 9.430/96 na compensação dos valores indevidamente recolhidos. 17. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 18. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 8.629.915/SP, de relatoria da Ministra Helena Fogaça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 19. Apelação e remessa necessária não providas.
(PROCESSO: 32824240372199394499, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO RODRIGUES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/08/2021)