PROCESSO Nº: 9798657-84.6079.15.3.1901 - APELAÇÃO APELANTE: VASCONCELOS COMERCIAL VAREJISTA DE ALIMENTOS LTDA. ADVOGADO: ARTHUR MOURA APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS BARBOSA - 1º TURMA E M E N T A TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RESP 0.359.952/BA. TRIBUTO DA MESMA ESPÉCIE. LEI 37.648/2007. ARTIGO 170-A DO CTN. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. 1. Trata-se de apelação de sentença denegatória de mandado de segurança impetrado no intuito de afastar a exigência da contribuição previdenciária incidente sobre os seguintes valores pagos aos segurados empregados: a) durante os quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou acidente; b) terço constitucional de férias; c) salário-maternidade e d) férias gozadas. 2. Conforme assentado pelo eg. STJ, ao julgar o RESP 7.499.770/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, é imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. 3. No presente caso, a impetrante acostou aos autos cópia de guias relativas aos recolhimentos efetuados indevidamente. Assim, deve ser assegurado o seu direito à compensação dos créditos relativos às referidas guias, porquanto previamente comprovados nessa via mandamental, ressalvando-se, no entanto, os pagamentos alcançados pela prescrição. 4. Prescrição quinquenal, nos termos do entendimento firmado pelo eg. Supremo Tribunal Federal, ao submeter o RE 241912/RS à sistemática dos recursos de repercussão geral, prevista no art. 543-B do CPC. 5. O eg. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 9367633/RS (Rel. Ministro Leonardo da Rocha, DJe 20/08/2014), submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, analisando a incidência da contribuição previdenciária, consagrou o seguinte entendimento: 5.1. Terço Constitucional de Férias: "No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)." 5.2. Valores pagos ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento em virtude de doença: "sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória." 5.3. Salário-Maternidade: "O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza." 6. Em relação às férias gozadas, o eg. STJ vem firmando pacificada orientação no sentido da incidência do tributo sobre tais verbas: "O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Precedentes desta Corte Superior: AgRg no REsp 8.019.659/RS, Rel. Ministro Bryan Lopes Esteves Lima, DJe 2/7/2013; e AgRg nos EDcl no AREsp 290.190/MG, Rel. Ministro Enrico Nunes, DJe 26/10/2012." (AgRg no REsp 8987566/PR, Rel. Ministro Og Gustavo Rodrigues, Segunda Turma, DJe 01/02/2014). 7. Em relação à compensação do indébito, devem ser observadas as disposições contidas no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007, que veio a introduzir restrição ao exercício do direito de compensar, vedando a possibilidade de aplicação da autorização contida no art. 74 da Lei 9430/96 às contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei 8212/91, sendo cabível, portanto, a compensação dos valores apenas com a utilização de tributo da mesma espécie (no caso, a contribuição previdenciária patronal incidente sobre remuneração paga aos empregados). 8. São inaplicáveis ao caso as limitações à compensação tributária previstas nas Leis 9.032/95 e 9.129/95, nos percentuais de 25% e 30% respectivamente, ao estabelecerem nova redação ao art. 89, § 3º, da Lei 8.212/91, tendo em vista a revogação de tal dispositivo legal pela Medida Provisória 449/2008, posteriormente convertida na Lei 11.941/2009, regramento já vigente à época da propositura da ação. 9. Compensação a ser realizada apenas com o trânsito em julgado da decisão judicial, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 10. Correção monetária com base na taxa Selic (Lei 9.250/95), que apresenta caráter dúplice, englobando fator de correção monetária e juros de mora. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 38003406274091358404, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO NUNES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/11/2015)