PENAL E PROCESSUAL PENAL. RESPONSABILIDADE DE PREFEITO (ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67). CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÕES (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304 DO CP) APELAÇÃO DO RÉU. PREJUDICIAIS DE MÉRITO. ACRÉSCIMO DE FATOS. INEXISTÊNCIA. CRIME DE LICITAÇÕES. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. APELAÇÃO IMPROVIDA. APELAÇÃO DO MPF. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. PROVAS TESTEMUNHAIS E DOCUMENTAIS SUFICIENTES. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS. DESTINAÇÃO DESCONHECIDA. IRRELEVÂNCIA. CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. COMPROVAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DOSIMETRIA. APELAÇÃO DO MPF PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Apelações criminais interpostas pelo MPF e pelo acusado em face de sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para: a) condenar o réu pelos crimes descritos no art. 89 da Lei nº. 8.666/93 c/c o art. 71 do CP, à pena de 4 anos e 6 meses de reclusão e multa de 2% do valor total dos processos de dispensa irregular de licitação, inicialmente em regime semiaberto (art. 33, parágrafo 2º, do CP); e b) absolver o mesmo denunciado, por insuficiência de provas (art. 386, V, do CPP), quanto aos crimes do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº. 201,/67 e art. 304 c/c os arts. 298 e 71 do Código Penal.
2. Como prejudicial de mérito, o réu alegou a nulidade da sentença em razão do acréscimo de novos fatos não denunciados, porquanto a inicial acusatória teria se limitado a descrever condutas subsumíveis à primeira parte do caput do art. 89 da Lei nº 8.666/93 ("dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei"), sendo o réu, entretanto, condenado pela prática da conduta prevista na segunda parte do referido artigo ("deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade"). Da leitura da denúncia e da sentença se depreende que não há qualquer nulidade na sentença recorrida, visto que o magistrado apenas abstraiu, das provas dos autos e das circunstâncias fáticas apresentadas, o verbo que melhor se aplicava às condutas (o qual, aliás, está inscrito exatamente no mesmo tipo penal imputado). Não há que se falar em mutatio libelli, nem em acréscimo de fatos à narrativa da peça atrial, mas em mera subsunção das condutas - tais como narradas - à norma penal imputada. Preliminar rejeitada.
3. Em relação ao crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93, restou absolutamente comprovado nos autos a fragmentação da licitação, como se pode ler no Relatório de Fiscalização nº 381/2004-CGU (fl. 8/15 do IPL), e a inobservância dos requisitos formais para a concessão da dispensa, já que os despachos autorizadores não apresentaram as razões da escolha do fornecedor, não continham a justificativa do preço contratado e nem sequer foram publicados.
4. Ademais, diante da profusão de outras irregularidades de menor monta (como a ausência do número do processo administrativo correspondente nos despachos de dispensa, de número de ofício nas supostas correspondências expedidas pela Secretaria de Saúde, de numeração nos pareceres elaborados pela assessoria jurídica e até mesmo de numeração de folhas em todo processo), além da proximidade temporal entre os pareceres da assessoria e os despachos do ex-prefeito, resta clarividente que os procedimentos - como bem concluiu o magistrado a quo - foram forjados para obter aparência de legalidade.
5. A autoria dos delitos, por sua vez, ficou comprovada pelas ordens de pagamento assinadas pelo acusado (fl. 80 do Apenso do IPL), além dos vistos nas notas ficais constantes no Inquérito (fls. 63 /86 do IPL), dados pelo próprio ex-prefeito. Com efeito, sendo o acusado o prefeito daquela edilidade à época dos fatos delituosos, diante das grandes proporções das ilegalidades (mais de 75 dispensas), é absolutamente inverossímil que não tivesse o controle ou domínio do fato sobre as condutas delitivas perpetradas.
6. No tocante ao crime de desvio de verbas públicas, as informações prestadas pela Secretaria de Tributação (1ª UTR) do Rio Grande Norte, solicitadas pela Polícia Federal, tendo por objeto a verificação da idoneidade das notas fiscais constantes no IPL, concluíram pela inidoneidade e falsidade das notas fiscais supostamente emitidas por quatro contratantes, quais sejam: Qualimed (16 dispensas), Sodimed (11 dispensas), Isaac Santos (10 dispensas) e Medilab (4 dispensas).
7. Em relação a essas quatro empresas, a prova testemunhal é irrefutável. Com efeito, o depoimento dos sócios-administradores é unânime em afirmar que: a) nunca contrataram com a Prefeitura de Santo Antônio; b) as notas fiscais jamais poderiam ter sido emitidas por suas respectivas empresas, por terem número, formato, letra e assinatura do emissor completamente incompatíveis com as utilizadas em suas empresas.
8. No que se refere à autoria, do mesmo modo que ao crime do art. 89 da lei de licitações, restou comprovada pelas ordens de pagamento assinadas pelo acusado e pelo vistos nas notas ficais constantes no Inquérito. Também não se observa quaisquer causas excludentes da ilicitude, cuja prova é ônus da defesa (AGRESP 939732, Miguel Pereira Esteves Lima, STJ - Quinta Turma, DJE: 02/10/2008). Quanto ao dolo, vê-se que bastam as regras ordinárias da experiência para inferir que a reiteração dos atos complexos (realizados sistematicamente em vários passos), em 41 dispensas indevidas de licitação, afasta completamente a tese de que o prefeito não era plenamente dominus suorum actuum à época dos fatos típicos.
9. O crime de uso de documento falso (art. 304 do CP) restou igualmente provado pelos depoimentos supracitados. Nenhuma das testemunhas, confrontada com os documentos constantes do Inquérito, reconheceu a letra, assinatura, número ou formato das notas fiscais utilizadas pelo acusado como meio para consecução do desvio. Ficou claro, portanto, que houve a falsificação e posterior uso dos referidos documentos. Impende ressaltar, todavia, que as provas dos autos apenas são suficientes para a condenação do réu quanto aos documentos dos contratos os relativos à Qualimed, Sodimed, Benjamin Gonçalves e Medilab.
10. Como exposto, em relação a quatro supostos contratantes ficou comprovado o desvio de verbas das licitações indevidamente dispensadas, através do uso de documentos falsos. Ora, como já pacificado na jurisprudência pátria, em razão do princípio da consunção, os crimes de dispensa irregular do processo licitatório e de uso (crimes-meios), quando têm por única finalidade a consecução do desvio de verbas públicas (crime-fim), devem ser por este último absorvido. Precedentes do STJ e do Pleno desta Egrégia Corte: RESP 497187972515, Rel. Min. Paulo Azevedo, STJ - SEXTA TURMA, DJ Data: 30/08/2006 PG:00322; APN 909990681982419, Desembargador Federal Enrico Barbosa, LUIZ GUSTAVO FERNANDES - Pleno, DJE - Data::09/04/2013; APN 813236321428748, Desembargador Federal Kevin Silveira, BENJAMIN COSTA - Pleno, DJE - Data::05/10/2009.
11. Destarte, deve-se condenar o réu pela prática do crime previsto art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67 apenas quanto aos valores objetos das contratações com a Qualimed, Sodimed, Enzo Azevedo e Medilab, absorvidos os crimes de dispensa indevida de licitações (art. 89 da Lei nº 8.666/93) e de uso de documento falso (art. 304 do CP) para esses casos; e manter a condenação apenas quanto ao delito do art. 89 da Lei nº 8.666/93 para os contratos havidos com as demais empresas - quais sejam, Dental Médica, Lacmed, Artmed, Emanuel das Neves e João Lucas Barros -, em obediência ao princípio do in dúbio pro reo (art. 386, VII, do CPP), vez que ausentes as provas relativas ao crime de desvio e de uso de documento falso.
12. Dosimetria. Na escala de valores para fins de dosagem da pena a ser aplicada, deve ser atribuída maior gravidade aos crimes que envolvam violência, pois geralmente revelam um comportamento que merece uma censura penal mais rigorosa. Diante disso e considerando as circunstâncias dos autos, deve ser mantida, em relação ao crime do art. 89, da Lei nº 8.666/93, a repressão fixada pelo juízo recorrido no total de 4 anos e 6 meses e pena de multa de R$ 165.090,48 (trezentos e oitenta e três mil, seiscentos e setenta e seis reais e quarenta e oito centavos), nos moldes fixados na sentença.
13. Em relação ao crime do art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67, verifica-se a presença de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, a saber: a) culpabilidade, porquanto o réu se valeu do expediente torpe de "fatiar" o objeto de licitação utilizando-se de documentos falsos para malversar o patrimônio público, cuja administração lhe fora confiada por seus eleitores; o que, se em razão do princípio da consunção, não é o bastante para delinear crimes autônomos (art. 89 da Lei nº 8.666/93 e 304 do CP), é razão suficiente para a exasperação da pena-base quanto ao crime-fim; b) conduta social, visto que o réu possui vários registros negativos no TCU, assim se entendendo julgamentos transitados em julgado de rejeição de contas, com determinação de devolução de valores, relativos a fatos diversos dos da presente ação penal (Acórdão nº 3672/09 - 2ª Câmara , Acórdão nº 3139/2010 - 1ª Câmara, Acórdão n º 2561/2011 - 1ª Câmara, Acórdão nº 2396/2011 - 1ª Câmara); c) consequências do crime, "haja vista que a errônea aplicação das verbas públicas pelo gestor prejudicou o usufruto, por parte da população, de direito básico constitucionalmente previsto, qual seja a saúde" (ACR 10131, Rel. Des. Renan da Costa, TRF 5 - Quarta Turma, DJE - Data: 08/06/2013). No mesmo sentido: ACR 9598, Rel. Des. Emilly Nunes (convocada), TRF 5 - Primeira Turma, DJE - Data: 19/01/2013. Diante disso, pela prática dessa conduta, aplica-se a pena-base acima do mínimo no montante de 4 (quatro) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa. Segunda fase. Ausentes atenuantes ou agravantes. Terceira fase. A princípio, considerando a existência de 41 dispensas indevidas de licitação e o consequente desvio dos respectivos valores, e já ser pacífico na jurisprudência que "no caso de sete infrações cometidas pelo paciente, correto o aumento da reprimenda na fração de 2/3 (dois terços)" (HC 035640868372, Felix Fischer, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:20/07/2008), aumenta-se a pena em 2/3, tornando-a definitiva em 6 anos e 8 meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
14. Nos termos do art. 69 do CP, diante da diversidade material de condutas, aplicar-se-ão comutativamente as penas relativas aos dois crimes praticados. Isso posto, condena-se o réu à pena definitiva de 11 (onze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, 166 dias-multa, à razão de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à época dos fatos e multa de R$ 159.132,48 (trezentos e oitenta e três mil, seiscentos e setenta e seis reais e quarenta e oito centavos), nos moldes fixados na sentença, declarando-se ainda a sua inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 1º, parágrafo 2º do Decreto-lei nº 201/67.
15. Apelação da defesa improvida e apelação do MPF parcialmente provida.
(PROCESSO: 037394140146010, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS MENDES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/05/2014, PUBLICAÇÃO: 23/06/2014)