CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DEFEITO DE INTIMAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROPRIEDADE DA ALEGAÇÃO NA ACTIO PRINCIPAL. AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. CONVÊNIO ENTRE MUNICIPALIDADE E AUTARQUIA FEDERAL (DNOCS). LIBERAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS PARA A PERFURAÇÃO E A IMPLANTAÇÃO DE POÇOS PROFUNDOS. INEXECUÇÃO PARCIAL DAS OBRAS (40%). NÃO DEMONSTRAÇÃO DO CUMPRIMENTO INTEGRAL DO AJUSTE. ACÓRDÃO DO TCU. DANO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 10, XI, E ART. 11, CAPUT, DA LEI Nº 8.429/92. PRESTAÇÃO DE CONTAS INSTRUÍDA COM DOCUMENTOS PERTINENTES A POÇOS PROFUNDOS IMPLANTADOS ANTERIORMENTE COM RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS DE PROGRAMA DIVERSO (PRONAF/CEF). TENTATIVA DE "MAQUIAGEM" DA REALIDADE. TESES DEFENSIVAS CONTRADITÓRIAS DEDUZIDAS NAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. DOLO EVIDENCIADO. MENSURAÇÃO DAS SANÇÕES. ART. 12 DA LEI Nº 8.429/92 E PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.
1. Apelações interpostas contra sentença de procedência do pedido de ação civil pública ajuizada com vistas à responsabilização dos réus, pelo desvio de parte dos recursos públicos federais repassados ao Município de São Benedito/CE, para a perfuração e a instalação de 10 poços profundos, através de convênio subscrito com o DNOCS.
2. Figurando o ex-Prefeito no polo passivo da lide, a regra prescricional a aplicar, inclusive no tocante aos demais corréus particulares, no caso em exame, é a do art. 23, I, da Lei nº 8.429/92, de modo que deve ser observado se a ação civil pública por ato de improbidade administrativa foi ajuizada dentro dos cinco anos seguintes ao término do mandato do ex-Prefeito. O mandato do ex-gestor público demandado se estendeu até 09.08.8534, de modo que não se configurou a prescrição, in casu, já que a ação foi manejada em 27.07.8632. Essa regra tem uma razão de ser: os atos de gestão eventualmente discutíveis podem ser encobertos durante o mandato, apenas se tornando públicos ao final dele. Rejeição da prejudicial de mérito de prescrição.
3. Não enseja nulidade da demanda, por suposto cerceamento ao direito de defesa, o fato de ter havido eventual irregularidade nas intimações efetivadas, em relação a um dos réus, no âmbito de agravo de instrumento interposto contra a decisão de declaração de falta de interesse processual, quanto a um dos pedidos autorais. Primus, porque esse defeito deveria ser arguido no recurso, não nesta demanda. Arthur Viana, porque não houve prejuízo efetivo, já que o único objeto do agravo era discutir sobre a existência de interesse processual do Parquet, para postular o ressarcimento ao erário, considerando a existência de acórdão do TCU, impondo essa reparação por efeito da declaração de desaprovação das contas do convênio. Nesse tocante, inclusive, não se olvide o entendimento de que o "fato de existir um título executivo extrajudicial, decorrente de condenação proferida pelo Tribunal de Contas da União, não impede que os legitimados ingressem com ação de improbidade administrativa requerendo a condenação da recorrida nas penas constantes no art. 12, II da Lei n. 8429/92, inclusive a de ressarcimento integral do prejuízo./A formação do título executivo judicial, em razão da restrição às matérias de defesa que poderão ser alegadas na fase executória, poderá se mostrar mais útil ao credor e mais benéfica ao devedor que, durante o processo de conhecimento, terá maiores oportunidades para se defender./Ademais, não se há falar em bis in idem. A proibição da dupla penalização se restringe ao abalo patrimonial que o executado poderá sofrer. O princípio não pode ser interpretado de maneira ampla, de modo a impedir a formação de um título executivo judicial, em razão do simples fato de já existir um outro título de natureza extrajudicial./Na mesma linha de raciocínio, qual seja, a de que o bis in idem se restringe apenas ao pagamento da dívida, e não à possibilidade de coexistirem mais de um título executivo relativo ao mesmo débito, encontra-se a súmula 27 desta Corte Superior" (STJ, 2T, REsp 4530787/TO, Rel. Ministro ISAAC DA COSTA, julgado em 26/04/2009). Rejeição da tese de nulidade.
4. Restou apurado que, dos 10 poços profundos objeto do convênio em tela, apenas foram executados 6, caracterizando-se, destarte, dano ao erário, equivalente ao valor dos 4 poços profundos, que deixaram de ser perfurados e instalados (R$ 76.188,00). Constatou a 2ª Câmara do TCU (Acórdão nº 5.840/2009) que a prestação de contas correspondente, na qual se afirmava a execução da inteireza do objeto do convênio, foi instruída com documentos pertinentes a poços profundos (4) executados pela mesma empresa, mas em período anterior ao convênio, também com recursos públicos federais, mas oriundos de outro programa federal (PRONAF/CEF), no que a Corte de Contas enxergou, coerentemente, o intuito de "maquiar" a realidade, fazendo crer, o convenente, que todos os 10 poços haviam sido implantados, quando, em verdade, apenas 6, assim foram identificados. Do acórdão do TCU, confiram-se as seguintes importantes passagens: "[...] Analisadas as respostas recebidas, a Secex/CE procedeu à citação do ex-Prefeito [...] e da empresa PHD [...], em decorrência da inexecução de 40% do objeto do convênio, do que teria resultado o prejuízo de R$ 92.948,00 aos cofres do Dnocs./A seguir, com fundamento no art. 1º, parágrafo 3º, inciso I, da Lei nº 8.443/92, transcrevo excerto do exame da matéria tratada nos autos levado a efeito pela Secex/CE [...]:/'10. Quanto à diligência realizada junto ao Tribunal de Contas dos Municípios no Ceará-TCM/CE, informamos que a resposta à mesma, trouxe como elementos novos ao processo as notas fiscais e recibos de fls.117/118 e 122/123-Vol. Principal, que atestam a realização de serviços de perfuração de poços profundos pela firma PHD [...] no município de São Benedito/CE, no ano de 2001, anteriormente à execução do Convênio nº PGE 199/2001 (SIAFI 122965)./[...]/13. Em 25/07/2009 foram realizadas as citações dos responsáveis solidários [...], quanto à ocorrência de execução parcial (40% - quarenta por cento) do objeto do convênio nº PGE 199/2001, firmado entre o Departamento Nacional de Obras Contra as Secas-DNOCS e a Prefeitura Municipal de São Benedito/CE, de acordo com o item 5 do Relatório de Fiscalização e Alcance Social (fl.29-Vol.Principal e fl.90-Anexo 2)./14. Em março/2009 vieram aos autos as alegações de defesa dos responsáveis solidários [...]/15. Quanto às alegações de defesa do Sr. Rodrigo da Luz [...], representante legal da firma PHD [...]:/Afirma, fl.151-Vol.Principal, que o processo de construção dos poços profundos objeto do convênio em tela seguiu perfeitamente seu trâmite, tendo todos os poços sido concluídos na data aprazada, não havendo qualquer contratempo nesse sentido, conforme cópias de notas fiscais anexadas às fls. 154/155-Vol.Principal;/Alega que, quando da elaboração da documentação referente à prestação de contas, ocorreu erro de digitação dos anos referentes à entrega dos poços das localidades dos sítios Sítio do Meio, Xique-Xique, Fazendinha e Campo Redondo(fl.151-Vol.Principal);/Argumenta que a obra foi devidamente licitada, sem qualquer vício no procedimento licitatório, como atesta a não detecção de irregularidades nesse sentido pelo processo de Tomada de Contas Especial instaurado(fl.151-Vol.Principal);/Acrescenta em sua defesa que não há que se falar em execução parcial do objeto conveniado, o que seria uma danosa acusação aos responsáveis solidários indigitados, sendo que essa acusação somente poderia ocorrer se houvessem os executores pautado com má fé a realização das obras de construção dos poços profundos, ressaltando que essa conduta de má fé deveria ser devidamente provada(fl.151-Vol.Principal);/Ressalta ainda que mesmo tendo declarado a construção de todos os poços profundos no ano de 2002(e portanto somente após a assinatura do Convênio e realização da licitação), a firma PHD [...] nunca manteve qualquer relação contratual com o município de São Benedito/CE antes de 2002(fl.152-Vol.Principal);/Por fim, requer seja dado provimento às razões ofertadas, para desconsiderar a impropriedade causadora da confusão apresentada(erro de digitação), haja vista que todos os poços profundos contratados a partir da Carta Convite nº 01/6527-8090, foram construído no ano de 2002(fl.152-Vol.Principal)./16 Quanto às alegações do Sr. Vicente [...], ex-prefeito do município de São Benedito/CE, verificamos que apresentou defesa no teor integral das alegações da supramencionada firma construtora dos 10(dez) poços profundos(fl.156/159)./Análise/[...]/21. Ocorre que, ao contrário do que afirmam os responsáveis solidários, conforme comentado no item 17 acima, os novos elementos trazidos aos autos pelo atendimento da diligência ao Tribunal de Contas do Município/CE, demonstram que a firma PHD [...] realizou serviços de perfuração de poços na área rural do Município de São Benedito/CE no ano de 2001, de acordo com a Nota Fiscal e Recibo constantes das fls.117/118-Vol.Principal./22. A Nota Fiscal nº 4877, da firma PHD [...] foi emitida em 23/12/2001, no valor de R$873.687,11 [...], para pagamento da 1ª(primeira) parcela do Contrato de Perfuração de 13(treze) poços profundos, com instalações de caixa d"água, nos mesmos moldes do convênio sob exame, visando o desenvolvimento do Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar - PRONAF, na zona rural do município de São Benedito/CE; na citada nota fiscal, há informação de que os recursos são oriundos de repasse pela Caixa Econômica Federal -CEF(fl.117-Vol.Principal). O Recibo, no mesmo valor da referida nota fiscal, e que encontra-se datado de 06/08/2001, foi emitido/assinado pelo Sr. Luiz Miguel Cavalcanti Humberto Demes, sócio responsável pela firma PHD - Geotécnica e Construções Ltda(fl.118-Vol.Principal)./23. Esses documentos de despesa indicam má fé dos responsáveis solidários na lida com a documentação de despesas realizadas com a perfuração de poços profundos naquele município, pois é possível que tenham sido apresentados ao Controle Interno/DNOCS, poços construídos com recursos do PRONAF, em 2001, como se fossem poços construídos em 2002, com os recursos do Convênio nº PGE 199/2001(SIAFI 481190), objeto desta TCE./24. Não bastasse, para anular as intenções das defesas apresentadas, a nota fiscal comentada no item 22 acima, observa-se a existência de outra nota fiscal, também emitida em 2001, pelo Sr. Luiz Felipe da Costa [...], sócio responsável pela firma PHD [...]; trata-se da NF nº4878, de 05/03/2001, no valor de R$9.456,63 [...], emitida em contrapartida à realização de serviços de recuperação da rodovia Recanto Fonte de Água Mineral, em São Benedito/CE, com recibo emitido/assinado pelo Sr. Kaique Alves [...], sócio responsável pela firma PHD - Geotécnica e Construções Ltda. (fl.122/123-Vol.Principal)./24. As declarações inverídicas dos indigitados responsáveis solidários de que a firma PHD [...] nunca manteve qualquer relação contratual com o município de São Benedito/CE anteriormente a 2002(fl.152-Vol.Principal), comprovam a má fé com que eles se portaram no âmbito da execução de poços profundos no referido município de São Benedito/CE, recomendando a aplicação do disposto no parágrafo 6º do art.202 do Regimento Interno/TCU./26. Consideramos, portanto, rechaçadas as alegações de defesa, e afastada a hipótese de "erro de digitação" como justificativa para a utilização de poços profundos construídos anteriormente à vigência do convênio em tela./[...]/Voto:/[...]/Os responsáveis não lograram comprovar que a construção de quatro dos dez poços profundos relacionados na prestação de contas apresentada ocorreu em data anterior ao período de vigência do convênio. Em primeiro lugar, é improvável que ocorresse erro de digitação em quatro relatórios diferentes, como alegado pelos responsáveis. Demais, estes declararam falsamente que a empresa nunca mantivera qualquer relação contratual com o município antes de 2002, o que configura conduta dolosa". Se, por um lado, acórdãos do TCU não são vinculantes do Poder Judiciário, de outro, não há qualquer impedimento a que a autoridade jurisdicional funde sua decisão em manifestações da Corte de Contas, mormente quando elas se mostram compassadas com a prova documental e mantêm-se hígidas após o exercício da ampla defesa e do contraditório, no âmbito jurisdicional, pelos réus, como neste caso.
5. Os réus não lograram demonstrar que todos os 10 poços profundos a serem perfurados e instalados com os recursos do convênio, efetivamente o foram. Dos documentos por eles mesmos juntados, extraem-se os seguintes aspectos: no relatório de vistoria realizada pelo DNOCS, a partir das fichas técnicas entregues dos poços das localidades de Sítio do Meio, Xique Xique, Fazendinha e Campo Redondo, consta que eles teriam sido erguidos em 2001, antes, portanto, do convênio; das fotografias coligidas apenas em sede de apelação, não é possível deduzir os locais a que se referem, muito menos que se trata de poço em duplicidade, segundo os réus alegam; os demais documentos (relatórios e controles de perfuração) coligidos são unilaterais, a dizer, de produção da própria empresa, de modo que não poderiam ser aproveitados a chancelar a tese dos réus, até porque contrastantes com outros documentos de mesma finalidade constantes dos autos. A única testemunha trazida pelos réus disse não recordar especificamente do caso em questão, pouco esclarecendo sobre os fatos de interesse. Nos seus depoimentos em Juízo, os réus mudaram as teses defensivas, comparativamente com as deduzidas perante o TCU: na Corte de Contas, afirmaram que as referências ao ano de 2001, como de execução dos poços, teria sido resultado de mero equívoco, e que a empresa ré nunca antes do contrato em apreço teria firmado vínculo com a Administração Pública municipal; em Juízo, afirmaram que as referências ao ano de 2001 condiziam com relatórios atinentes a outros poços, que a empresa igualmente teria erguido, de modo que, em cada uma das localidades de Sítio do Meio, Xique Xique, Fazendinha e Campo Redondo haveria dois poços (um realizado com recursos do PRONAF/CEF e outro com recursos do DNOCS), bem como disseram que não teriam mencionado os liames anteriores por engano. Essa discrepância e a ausência de provas do alegado fortalecem a conclusão do TCU, notadamente no que tange ao elemento subjetivo (dolo).
6. As condutas dos réus - ex-Prefeito, pessoa jurídica e seu responsável - perfazem os tipos dos arts. 10, XI, e 11, caput, da Lei nº 8.429/92, de modo que a eles devem ser cominadas as sanções correspondentes.
7. A mensuração das sanções pelo Juízo sentenciante atendeu aos ditames do art. 12 da Lei nº 8.429/92 e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade:
a) pessoa jurídica, seu responsável e ex-Prefeito: em solidariedade, ressarcimento ao erário, no valor desatrelado de prova de aplicação escorreita (4 poços);
b) pessoa jurídica: multa civil de 20% do valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos;
c) ex-Prefeito e particular responsável pela empresa: multa civil de 20% do valor do dano; suspensão dos direitos políticos por 5 anos; proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.
8. Pelo desprovimento das apelações.
(PROCESSO: 322941705224384, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL CARDOSO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 11/04/2014, PUBLICAÇÃO: 02/06/2014)