PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, PARÁGRAFO 1º, DA LEI Nº 9.718/98. AMPLITUDE DA BASE DE CÁLCULO. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULO EXECUTIVO NÃO ELIDIDA. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA PARA ANULAR A CDA. EXTINÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ. IMPOSSIBILIDADE.
1. Dando cumprimento a decisão do Superior Tribunal de Justiça, que anulou acórdão anteriormente proferido por esta eg. Corte, impõe-se o julgamento do recurso de agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional, mediante o pronunciamento expresso acerca da questão suscitada pela recorrente no que se refere à alegação de que a presunção de liquidez e certeza do título executivo somente pode ser afastada por iniciativa do devedor, por meio de embargos à execução, e não de ofício pelo magistrado.
1. O Colendo STF já decidiu ser inconstitucional o art. 3º, parágrafo 1º, da Lei nº 9.718/1998. A ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS só se legitimaria a partir da edição das Leis n° 10.637/2002 e n° 10.83 3/2003.
2. "É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento segundo o qual compete ao executado, via Embargos, ilidir a presunção de certeza e liquidez da CDA, a qual permanece incólume mesmo diante da declaração de inconstitucionalidade das normas que ampliavam o conceito de receita bruta considerado na base de cálculo do PIS, prosseguindo a execução, todavia, pelo quantum apurado em face da redução eventualmente necessária em razão dessa inconstitucionalidade"(...) "Sendo assim, é ônus do executado provar que a execução fiscal incorre em excesso, do qual deverá desincumbir-se no momento oportuno, ou seja, com a oposição de Embargos à Execução, sob pena de preclusão". (AgRg no REsp 2590294/CE, Rel. Ministro VITOR GABRIEL DA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 06/02/2011).
3. "O art. 741, parágrafo único, do CPC, ainda que se entenda aplicável também à execução fiscal, não autoriza o juiz a extinguir de ofício a execução, mas apenas faculta ao executado a possibilidade de defender-se, por meio de embargos, alegando a inexigibilidade do título em face de declaração de inconstitucionalidade emanada do Supremo. A declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, parágrafo 1º, da Lei 9.718/98, por si só, não atinge a liquidez e certeza da CDA". (STJ, RESP 821672786409, Davi Lucas Gomes, Segunda Turma, DJE 01/04/2010).
4. Agravo de instrumento provido.
(PROCESSO: 256757396039567, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCO RAUL ROCHA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/02/2013, PUBLICAÇÃO: 17/02/2013)