PJE 3067196-74.9177.9.2.8320 - AC EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PLEITO DE COMPENSAÇÃO/REPETIÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 646.800. DESNECESSIDADE. ICMS-ST. INCLUSÃO. LEGALIDADE. 1. Feito que retorna da Vice-Presidência deste Regional, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, para realização do juízo de retratação, caso se entenda pertinente, em relação ao RE 331.625 (Tema 69). 2. Em sessão realizada em 17/07/2020, esta Segunda Turma deu provimento ao agravo de instrumento, para conceder a tutela de evidência, reconhecendo à agravante o direito de excluir (deduzir) os valores do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurando à União, no entanto, o pleno exercício do poder de fiscalização dos procedimentos efetuados pela autora. 3. Ato contínuo, a Fazenda Nacional atravessou REsp e RE se insurgindo contra a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em relação ao ICMS-ST, importa ressaltar que o STF entende que a matéria é infraconstitucional, e que o STJ, nas suas 2 Turmas de Direito Público, entende que não é devida a exclusão. 4. Ademais, o entendimento atual desta Segunda Turma é no sentido de que não é cabível a exclusão do ICMS-ST da base das aludidas contribuições, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote. 5. "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido" (trecho do voto vencedor do Des. Federal Cauã Oliveira, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 24/07/2020, em sua composição ampliada). 6. Quanto ao ICMS próprio, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 21/12/2021, DJ 92, divulgado em 31/12/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 31/01/2017, data em que foi julgado o RE 000.666/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral. 7. No caso sob exame, contudo, verifica-se que a decisão da Turma restringiu-se a reconhecer à agravante o direito de excluir os valores do ICMS/ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, nada decidindo acerca de eventual compensação/repetição das parcelas anteriormente recolhidas. 8. Desse modo, considerando as circunstâncias do caso concreto, não há que se falar na necessidade de adequação do acórdão ao paradigma do col. STF, referente à modulação dos efeitos do RE 434.120/PR, no tocante ao ICMS próprio, merecendo, no entanto, o recurso do particular ser provido parcialmente, para manter a decisão agravada naquilo em que indeferiu a tutela de evidência relativa ao ICMS-ST. 9. Agravo de instrumento, em juízo de retratação, parcialmente provido, para manter a decisão agravada naquilo em que indeferiu a tutela de evidência relativa ao ICMS-ST. acm
(PROCESSO: 51641536999428350759, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL DA CONCEIÇÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/01/2021)