PROCESSO Nº: 6083855-21.6761.9.3.1682 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ERICK DA LUZ ADVOGADO: Calebe Gonçalves Medeiros De Oliveira APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Raul Lima - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Juan Lopes. JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Benício Nascimento EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE BANDAS MUSICAIS. PROCESSO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. EVENTO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO OU ENRIQUECIMENTO INDEVIDO. REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. 1. Apela MARCELA BARBOSA de sentença que, julgando procedente pedido de condenação por ato de improbidade administrativa, impôs-lhe as seguintes sanções: (a) ressarcimento integral do dano, em caráter solidário, consistente no valor de R$ 456.317,00 (duzentos mil reais), remissivos a setembro/2008; (b) perda da função pública ocupada à época dos fatos ou de qualquer outra ocupada quando do trânsito em julgado da decisão; (c) suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; (d) pagamento de multa civil no valor de R$ 66.573,00 (vinte mil reais); (e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 05 (cinco) cinco anos. 2. O apelante suscitou nulidade, uma vez que, após o recebimento da inicial, não foi chamado pessoalmente a apresentar resposta, intimando-se seus advogados para fazê-lo. Assim, deixou de apresentar contestação e ficou impossibilitado de trazer aos autos mais elementos à sua defesa. Pois bem. Adote-se ou não a a Conclusão n° 20 da ENFAM ("Na ação civil por improbidade administrativa, notificado o réu e apresentadas as manifestações preliminares, com a relação processual triangularizada e a realização concreta do contraditório constitucionalmente assegurado, recebida a petição inicial pelo cumprimento dos requisitos previstos na lei, descabe a expedição de mandado de citação, sendo suficiente a intimação na pessoa do advogado constituído, para fins de contestação. Recomenda-se que a advertência de que não será realizada nova citação conste do mandado da notificação inicial"), este Tribunal tem invariavelmente entendido pela necessidade de se demonstrar efetivo prejuízo para o reconhecimento de nulidade em tal situação. É o que se vê, por exemplo, do julgamento do PROCESSO: 58947632444559804759, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE OLIVEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/12/2021; PROCESSO: 32589256442247443391, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL CARDOSO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/07/2021; PROCESSO: 21870316396945358951, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/04/2020. 3. No ID 5848754.4176742, após pugnar por nova data de audiência, a advogada regularmente constituída pelo réu aduziu manifestação cujo teor equivale, sem margem para questionamentos, à ratificação da defesa preliminar para fins de contestar a demanda. Não se alegou ali, primeira oportunidade em que compareceu aos autos após a intimação para resposta, qualquer eiva ou prejuízo. Diante disso, a preliminar não prospera. 4. A causa de pedir imputa ao apelante o fato de haver concorrido para a contratação, via inexigibilidade de licitação, de bandas para apresentações musicais no período junino de 2008. Tal inexigibilidade estaria acometida por vícios, pois contratou-se empresa intermediária que, por sua vez, não detinha contrato de exclusividade, mas mera carta de exclusividade para períodos específicos. 5. Como será explicado adiante, os serviços foram prestados, não há prova de sobrepreço ou de outra modalidade de lesão ao erário e tampouco cabe falar em enriquecimento indevido. A contratação ocorreu quando ainda extremamente recente o ACÓRDÃO 96/2008 do TCU, ato este que por sua vez demarca o momento em que se consolidou o entendimento pela impossibilidade de emprego de carta de exclusividade a fim de amparar inexigibilidade de licitação para contratações artísticas. 6. Cuidando de contexto fático praticamente idêntico, traz-se precedente desta Turma, sob a Relatoria do DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL JESUS (destaques atuais), a afastar, nesse quadro, o elemento subjetivo indispensável à caracterização de improbidade: "...1. Trata-se de remessa necessária contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 8ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou improcedente pedido que objetivava a condenação do réu, ex-gestor do Município de Boa Ventura/PB, por ato de improbidade administrativa previsto nos arts. 10, I, e 11, caput, da Lei nº 8.429/92, por ter utilizado indevidamente recursos públicos federais recebidos pelo município em razão do Convênio 656/2008 (SIAFI 944740), celebrado com o Ministério do Turismo. 2. Na origem, cuidam os autos de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, proposta pelo MPF contra Ana Clara Nascimento, ex-gestor do Município de Boa Ventura/PB, objetivando a condenação do promovido na forma do artigo 12 da Lei nº 8.429/92, em razão da prática dos atos de improbidade previstos nos arts. 10, I, e 11, caput, da mesma lei. Narrou o MPF, na inicial, que: 1) a Prefeitura de Boa Ventura-PB, sob a gestão do então Prefeito Danilo Gomes, firmou o Convênio nº 656/2008 (SIAFI 177554), com o Ministério do Turismo, no valor total de R$ 636.038,00, sendo R$ 841.131,00, a título de recursos federais, e R$ 35.642,00, a título de contrapartida municipal, para a implementação do projeto "São João de Rua 2008", com a contratação de bandas musicais para as festividades locais de São João no período de 20/11/2008 a 25/07/2008; 2) comparando-se a relação pormenorizada de custos e especificações integrantes do Convênio nº 656/2008 com a proposta apresentada pela empresa que celebrou o contrato, verifica-se que os serviços contemplados no Plano de Trabalho do ajuste não foram contratados pelo demandado, apesar de o valor integral do Convênio ter sido pago à empresa contratada para a realização "São João de Rua 2008"; 3) o demandado realizou pagamento à pessoa jurídica Clara da Mata - Elisa Freitas e Eventos, no valor de R$ 714.227,00, valor integral do Convênio nº 656/2008, sem que estivessem englobados todos serviços constantes no Plano de Trabalho, a saber, aluguel de palco, som e banheiros químicos, resultando no desvio de R$ 87.795,00 em favor da empresa contratada. 3. Do exame dos autos, verifica-se que não restou comprovado prejuízo ao erário, consoante exige o art. 10, I, da Lei 8.429/1992, uma vez que, apesar de o município ter descumprido ações previstas no plano de trabalho previsto no convênio e contratado a locação de equipamentos de som, palco e banheiros químicos com recursos próprios (mediante licitação), há provas nos autos suficientes de que o objeto do convênio foi integralmente realizado (notas de empenho, contratos de exclusividade, atas de audiência pública e declarações de autoridades locais sobre a realização do evento), não havendo qualquer insurgência quanto aos valores pagos pelos serviços prestados, nem qualquer indício de malversação ou superfaturamento na aplicação das verbas repassadas. 4. O próprio autor da ação, em promoção oferecida após a contestação, concluiu que os elementos colhidos ao longo da instrução processual não foram capazes de conduzir a um juízo condenatório, tendo em vista a ausência de culpa ou dolo necessários à condenação por ato de improbidade que tenha causado dano ao erário ou atentado contra os princípios da administração pública. Destacou que "em relação à ausência de contratação de equipamentos de som, palco e iluminação no contrato assinado com a empresa Sofia Fernandes - Catarina Cavalcanti e Eventos, bem com a alteração de valores consignados no plano de trabalho, é de se reconhecer que o gestor apresentou justificativa idônea ao afirmar que aparente majoração de valores de alguns cachês pagos aos artistas se deu em razão do período transcorrido entre a proposta inicialmente enviada ao Ministério do Turismo, que ocorreu no início do ano de 2008, e a efetiva apresentação das bandas, ocorrida no mês de junho daquele mesmo ano". 5. No mais, como ressaltado no parecer ofertado, nesta instância, pelo MPF, "Antes de celebrar o contrato (doc. 2098007.344292, páginas 1-3), o ex-prefeito consultou a procuradoria jurídica do município, a qual concluiu inexistir óbice à contratação por inexigibilidade de licitação (doc. 0970771.9382230). O convênio MTur 656/2008 (doc. 1653040.966319, fls. 77-93 dos autos físicos) não contém cláusula que impeça contratação direta mediante inexigibilidade de licitação nem alerta ao município convenente do que seria aceito como contrato de exclusividade para amparar a inexigibilidade. O Ministério do Turismo só passou a inserir tempos depois cláusula em seus contratos e convênios na qual informa o conteúdo do acórdão 96/2008 do TCU". 6. No mesmo sentido, destacou a sentença que "o Acórdão TCU nº 96/2008 - Plenário foi o primeiro a diferenciar a carta de exclusividade do artista ao contrato de representação referente à determinada data de evento/apresentação, determinando que o Ministério do Turismo alterasse as suas exigências na prestação de contas (item 9.5. do Acórdão), de modo que, no mínimo, a prática até então adotada de utilização de contrato de representação era uma exigência do próprio órgão concedente (Mtur), de tal maneira que não podem ser o gestor municipal conveniente e o contratado responsáveis, objetivamente por circunstância que não integravam a vontade livre, consciente e dirigida de afetar o procedimento de contratação via inexigibilidade. No caso em apreço, o contrato foi firmado no ano de 2008, momento no qual se presume que as conclusões do TCU ainda não haviam gerado repercussão nos convênios e parcerias em execução pelo país". 7. Ressalte-se que a Lei de Improbidade Administrativa não objetiva punir o gestor ou servidor inábil, mas o desonesto, corrupto, de má-fé, considerando inclusive a gravidade das sanções impostas, nos termos do art. 37, §4º, da Constituição Federal. 8. "A ilegalidade e a improbidade não são, em absoluto, situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela outra (ou vice-versa), uma vez que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é, destarte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave" (AgInt no REsp 4273416/PB, Rel. Ministro Luiz Fernando Pinto, Primeira Turma, julgado em 28/06/2018, DJe 27/05/2018). 9. Remessa necessária improvida.(PROCESSO: 31523640275275902345, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS MENDES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/07/2020) 7. Diversamente do afirmado na sentença, os autos não trazem prova a respeito de dano ao erário com efetiva repercussão econômica. A Tomada de Contas Especial 444/2014, referida no ato recorrido, atina com procedimento de controle interno no âmbito do Ministério do Turismo, que glosou o valor total do repasse obtido via convênio (R$ 842.633,00) por deficiências eminentemente formais da prestação de contas, como (i) dissonância entre plano de trabalho e o relatório de execução física e financeira (ii) ausência de prestação de contas referente à contratação de infraestrutura; (iii) adoção de carta convite em lugar de pregão eletrônico para a licitação de infraestrutura e (iv) ausência de alguns registros formais em relação a notas fiscais ( ID's 9164073.4512944 e 3855616.9387481). 8. Os mesmos elementos documentais dão por regular, frise-se, a contratação por inexigibilidade das atrações artísticas e dão por comprovada a realização do evento, nada trazendo, reitera-se, acerca de sobrepreço ou de outra modalidade de lesão ao erário e tampouco enriquecimento indevido. Em acréscimo, o sistema de consulta processual do Tribunal de Contas da União demonstra que está ainda em tramitação, sem qualquer pronunciamento decisório, a TCE correspondente ao objeto do convênio (740.508/4756-0 - Tomada de Contas Especial - Relator: Luigi Dias). 9.Para além da ausência de prova sobre repercussão econômica de suposto dano, cumpre notar que a exordial não alega prejuízo efetivo aos cofres públicos, cuidando de discorrer apenas sobre o dano in re ipsa. Tanto assim que em nenhuma passagem menciona a glosa de valores ou quaisquer outros dos achados presentes Tomada de Contas Especial 444/2014 (controle interno). 10. Por fim, o tema da demanda, insiste-se, está limitado à inexigibilidade de licitação para contratações de bandas musicais. Eventuais irregularidades ou ilicitudes quanto ao procedimento de licitação e contratação da infraestrutura do evento (palco, iluminação, gerador, etc), bem como respectivos pagamentos não ingressaram na causa de pedir autoral e, desse modo, não podem ser aqui conhecidos ou valorados para fins de reconhecimento de improbidade, sob pena, aí sim, de julgamento extra petita. 11. Dá-se provimento ao recurso, para rejeitar integralmente o pedido condenatório formulado em desfavor do apelante.
(PROCESSO: 29053711471872102945, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ LOPES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/07/2021)