PROCESSO Nº: 2859881-63.3343.14.3.8615 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: SANTOS E ENRICO SALES ADVOGADO: Pedro Henrique Moura APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lara Ramos - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Bruna Santos JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Carolina Sales (IE) . . EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 021.628/PR. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO E REMESSA NECESSÁRIA PROVIDAS. APELAÇÃO DO PARTICULAR IMPROVIDA. 1. Remessa necessária e apelações a desafiar sentença que em mandado de segurança, concedeu parcialmente a ordem, para: a) reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária, diante da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS, inclusive ICMS-ST, efetivamente suportado pela empresa impetrante, na base de cálculo das contribuições vertidas ao PIS/COFINS, determinando a extinção de quaisquer débitos apurados com a mesma natureza, inscritos ou não em dívida ativa, ainda que tenham sido objeto de eventual parcelamento tributário e/ou execução fiscal; b) reconhecer o direito da Empresa autora (contribuinte substituído) à restituição/compensação dos valores indevidamente pagos à Fazenda Nacional em face da inclusão na base de cálculo das contribuições do montante incluso a título de ICMS-ST efetivamente suportado pela impetrante, e, como contribuinte próprio, do ICMS recolhido nas notas fiscais de saída, id. 7916680.2431693. 2. Em seu apelo o particular alega, em síntese, reforma da sentença com vistas a reconhecer que os créditos devidos a serem compensados/restituídos são os destacados na nota fiscal e não os efetivamente recolhidos a título de ICMS, mantendo-se os demais termos, tendo em vista que, quanto ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, "é pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento", id. 7459353. 3. Por seu turno, a Fazenda Nacional, em suas razões recursais, pleiteia, em síntese: 1) o sobrestamento do processo relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração; 2) legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, nos termos do art. 195, I, da Constituição Federal, redação dada pela EC 20/98; 3) independentemente do regime das contribuições, se cumulativo ou não cumulativo, o montante relativo ao ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por expressa previsão legal; 4) exclusão do ICMS-ST da receita bruta/faturamento do substituído - ausência de ICMS na nota ou destacado na operação; 5) alternativamente, aplicação do art. 170-A do CTN, acrescentado pelo Lei Complementar nº 104, de 2001, que veda a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito julgado da respectiva decisão judicial, id. 5984431. 4. Resta prejudicado o requerimento de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 461.381/PR, eis que o julgamento foi finalizado no STF, em recente decisão de 21/12/2021, que julgou os embargos de declaração opostos pela União, que reconheceu, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal, com efeito, decidiu-se que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 5. Em relação ao ICMS pago por substituição para frente, conquanto se trate do mesmo imposto, deve ser feita a devida distinção. Primeiro, porque, no julgamento do RE nº 628.347/PR, o STF não considerou o regime de substituição tributária do ICMS, em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria, o valor que seria devido pela ulterior operação de venda de empresa situada em etapa subsequente da cadeia econômica (substituída tributária). Segundo, porque, no regime de substituição tributária, o ICMS é calculado "por fora", o que constitui diferença substancial em relação ao ICMS próprio, que é calculado "por dentro" (embutido no preço). 6. Na sistemática do ICMS-ST, o substituto tributário: industrial/importador (e não o substituído: distribuidor/atacadista/varejista) teria direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. 7. Em relação ao tema, oportuno transcrever excerto do voto proferido pelo e. Des. Cauê Costa do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos autos da apelação cível n. 2442903-09.2323.28.6.5229/SC: "Como se vê, a substituição tributária "para frente" (ou "progressiva") é uma técnica pela qual a lei atribui "a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente". Não há antecipação do fato gerador, como alega a apelante, tendo o Supremo Tribunal Federal assentado, nos termos do voto-condutor do acórdão proferido pelo Ministro Davi Lucas da Cruz nos autos da ADI nº 2939-7, que o art. 150, § 7º, da Constituição Federal antecipou "o momento do surgimento da obrigação e, consequentemente, da verificação do fato gerador [que deve ocorrer posteriormente, nos exatos termos do art. 150, § 7º, da Constituição Federal] que, por isso mesmo, definiu como presumido". Tanto não há antecipação do fato gerador que a Constituição assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador. 8. Em termos bem didáticos, no regime de substituição tributária "para frente", o contribuinte substituto é o responsável pelo recolhimento (antecipado) do tributo, mas o contribuinte de direito continua sendo o contribuinte substituído, que é quem pratica o fato gerador. Assim, o importador/fabricante/fornecedor recolhe o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria, em relação ao qual é o contribuinte de direito, e ainda, na condição de contribuinte substituto, recolhe (antecipadamente) o ICMS pelo qual é responsável, qual seja, aquele que será devido pelo adquirente - contribuinte substituído - quando esse vier a revender a mercadoria ao consumidor final. Ao contribuinte substituído, que é o contribuinte de direito daquele ICMS recolhido antecipadamente em regime de substituição "para frente", cabe então, quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago a título de ICMS-substituição (ICMS-ST). 9. Daí decorre que, ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária "para frente", conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. 10. De salientar, a Lei nº 9.718/1998 excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria (contribuinte substituído) pelo vendedor, como reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. 11. Ademais, ainda que nas Leis nºs 10.637/2002 e 87.845/2003 não tenham realizado igual previsão de exclusão desses valores da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, no regime não-cumulativo, essa previsão é desnecessária, vez que o substituto tributário atua como mero agente repassador do tributo, e o valor que cobra do contribuinte substituído, quando a esse vende a mercadoria, não representa receita ou faturamento, mas mero reembolso pelo valor despendido a título de tributo recolhido na condição de responsável, em relação ao qual não é o contribuinte de direito. 12. Nessa mesma direção, a Turma ampliada das 2ª e 4ª Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base do PIS/COFINS, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 3251964-89.3844.5.91.596, Rel. Des. Federal Joaquim Porto). Precedentes do ANTHONY CAMPOS e STJ: AC64812777805730129384, Rel. Des. Fed. Thiago Rodrigues; AC97232842462294655227, Rel. Des. Fed. Juan Lima Dantas (Convocado); AgInt no REsp 1942359/RS, Rel. Min. Augusto Almeida. 13. Apelação do ente público e remessa necessária providas, apelação do particular improvida.
(PROCESSO: 05357533535750399313, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE LIMA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/08/2021)