CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADES EM LICITAÇÃO (NA MODALIDADE CONVITE) E NA EXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO CORRESPONDENTE. SERVIÇO DE REFORMA DE GALPÃO PARA ESCRITÓRIOS. DEMONSTRAÇÃO. ART. 10 DA LEI Nº 8.429/92 (RECLASSIFICAÇÃO). CULPA. ELEMENTO SUBJETIVO SUFICIENTE. MENSURAÇÃO DA SANÇÃO. ATENDIMENTO AOS DITAMES DO ART. 12 DA LEI Nº 8.429/92 E AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. CONDENAÇÃO NO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA GRATUITA.
1. Apelações interpostas contra sentença de parcial procedência do pedido de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada com vistas à responsabilização dos réus por irregularidades em procedimento licitatório (na modalidade convite) e na execução do contrato administrativo correspondente, atinente à realização de serviço de reforma de galpão para escritórios, no âmbito da Superintendência Federal de Agricultura no Ceará (Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento), antiga Delegacia Federal de Agricultura no Ceará.
2. Dos cinco réus, quatro foram condenados. Contra a absolvição do réu JOÃO GUILHERME PEREIRA, não houve apelação da parte autora. De seu lado, contra sua condenação, o réu CÉZAR não manejou recurso, assim como, em relação a ela, para eventual aumento da sanção, a parte autora não interpôs apelo. Portanto, em relação aos réus ENRICO REZENDE e CÉZAR o comando sentencial absolutório e condenatório, respectivamente, já transitou em julgado. Contra sua condenação, o réu LUIZ FERNANDO NUNES não interpôs apelação, mas a parte autora deduziu recurso, pugnando pela majoração da punição a ele aplicada. Contra sua condenação, o réu JOÃO CAMPOS interpôs apelação, assim como o fez a parte autora, pedindo o aumento da sanção a ele cominada. Contra sua condenação, o réu DAVI FOGAÇA apelou, não havendo recurso por parte do autor, quanto ao referido demandado. Já a litisconsorte ativa - UNIÃO - apelou, para que os réus fossem condenados no pagamento de honorários advocatícios, além de ter ratificado o recurso interposto pelo Parquet Federal autor.
3. Os réus foram acusados, nos limites de suas atribuições funcionais, pelas irregularidades inicialmente constatadas pela Controladoria-Geral da União e depois apuradas por Comissões de Sindicância e de Processo Administrativo Disciplinar, em relação a processo licitatório (convite implementado em 2003 para a prestação de serviço de reforma de galpão para escritórios) e à execução do correspondente contrato administrativo no período de 2003/2004, tendo por resultado prejuízo aos cofres públicos no importe de R$44.108,36. Relataram-se: vários vícios formais maculando a licitação, superfaturamento, pagamentos antecipado e indevido (por serviços contratados, mas não executados), bem como má execução. De se registrar que o próprio TCU ordenou à Superintendência Federal de Agricultura, Pecuária e Abastecimento no Ceará: "[...]/9.92.- proceder à abertura de Processo de Sindicância, com a finalidade de responsabilizar quem deu causa, bem como efetuar o recolhimento do valor dos serviços não realizados e materiais não aplicados referente à execução da reforma e adaptação de galpão para escritórios técnicos da DFA/CE, tendo como contratada a Empresa SKY [...], decorrente da Carta Convite nº 06/2003 (Processo nº 11892.215063/5070-31), (item 14.6.9.0 do Relatório de Auditoria nº 126835);/3.04.- proceder à abertura de Processo de Sindicância, com a finalidade de verificar o direcionamento ocorrido, bem como a responsabilidade de quem deu causa ao projeto básico e planilha orçamentária elaborados pelo mesmo profissional que assina a proposta da empresa vencedora do certame, Contrato nº 05/2003-DFA/CE, firmado com a Empresa SKY [...], decorrente da Carta Convite nº 06/2003 (Processo nº 42514.383849/7322-35) para à execução da reforma e adaptação de galpão para escritórios técnicos da DFA/CE, em que o Engenheiro Civil Theo da Mota [...], conforme fls. 03 a 05 do processo licitatório, é o mesmo profissional que assina a planilha da Empresa SKY, contrariando o disposto nos incisos I e II, do artigo 9º da Lei nº 8.666/93 e suas alterações, (item 14.7.4.3 do Relatório de Auditoria nº 928648);/4.94.- designar comissão com vista a levantar os serviços efetivamente executados pela contratada, Empresa SKY [...], decorrente da Carta Convite nº 06/2003 (Processo nº 14255.848605/5090-64), pelo valor global de R$ 805.641,05 para reforma e adaptação de galpão para escritórios técnicos da DFA/CE, providenciando o ressarcimento dos valores pagos a maior, no valor de R$ 07.743,07, se for o caso, acrescentando que a Unidade deve verificar a existência de culpabilidade em referência a irregularidade apontada, adotando os procedimentos administrativos que o caso requerer, (item 69.3.8.8 do Relatório de Auditoria nº 489106 deste processo, fls.195/197)" (Acórdão nº 1644/2007 - 2C).
3.1. Das várias irregularidades formais identificadas na licitação, com inobservância dos procedimentos inscritos na Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos - LLCA), realçam-se (foram especificadas pela Comissão do PAD, após a exclusão de defeitos que ela considerou justificados pela defesa dos acusados): i. que o profissional engenheiro que assinou o projeto básico e a planilha de custos do órgão público foi o mesmo que constou como responsável pela cotação de preços apresentada pela empresa ulteriormente vencedora do certame e contratada (violação ao art. 9º, I, da LLCA); ii. que a pesquisa de preços da Administração Pública estava viciada, não se prestando ao seu fim (subsidiar a escolha da melhor proposta), porque duas, das três, empresas que apresentaram cotação de preços, não tinham linha de fornecimento compatível com o objeto a ser licitado (desatendimento ao art. 15, parágrafo 1º, da LLCA); iii. não foram apresentados os documentos de habilitação pela empresa que logrou vencer a licitação, restando contratada (desconformidade com o art. 1º,parágrafo 3º, do Decreto 3.722/2001, com a redação dada pelo Decreto nº 4.485/2002); iv. foram adotados procedimentos dissonantes da legislação (arts. 38 a 51 da LLCA); v. não foi exigida a implementação da garantia contratual (art. 41 da LLCA).
3.2. Constatou-se a contratação com valores acima dos praticados no mercado, no pertinente ao sistema de refrigeração.
3.3. Apurou-se pagamento antecipado de serviços, considerando-se que o resultado da licitação foi homologado em 24.07.2532, com a adjudicação do objeto nessa data; o contrato administrativo foi assinado em 16.06.3823 (sexta-feira), com prazo de conclusão em 60 dias; e já, em 09.09.4960 (terça-feira, às vésperas do feriado de Natal), houve a liberação de recursos para pagamento de quase 70% dos serviços contratados.
3.4. A Administração Pública promoveu pagamentos indevidos, por serviços contratados, mas não executados, ainda que descontados, por compensação, os serviços executados, embora não contratados, não tendo sido o aditivo proposto pelo órgão aprovado pela assessoria jurídica, por sua intempestividade.
3.5. São citadas evidências de má prestação do serviço, notadamente no que diz respeito à instalação do sistema de refrigeração.
4. Os elementos probatórios (documentais, testemunhais e declarações dos réus) reunidos nos autos permitem inferir, com segurança, que essas irregularidades na licitação e na execução contratual efetivamente ocorreram.
4.1. Sobre as irregularidades formais no procedimento licitatório:
1.0.8. O subscritor do projeto básico e da planilha de custos do órgão público (fls. 525/527) constou como responsável pela cotação de preços apresentada pela empresa ulteriormente vencedora do certame e contratada (fls. 528/529), situação que afronta o art. 9º, I, da LLCA. O procedimento correto por parte dos agentes públicos, diante dessa situação, como garantia de lisura do procedimento administrativo, seria contratar outro profissional, desvinculado de qualquer interessada no certame, para a elaboração dos documentos públicos, ou vetar a participação na licitação da empresa à qual vinculado o profissional que lavrou os documentos públicos. Não foi o que aconteceu. É certo que esse profissional particular foi ouvido, tanto na seara administrativa, quanto em Juízo, ocasiões nas quais afirmou que assinou os documentos públicos a pedido de alguém, de quem não se recordava, mas negou que fosse sua a assinatura lançada acima de dados seus no documento particular, porque jamais teria integrado a empresa interessada (um dos réus, ouvido em Juízo, afirmou, inclusive, que o engenheiro teria dito não reconhecer sua assinatura por desavenças com o dono da empresa vencedora da licitação, o que tem o condão de confirmar a dupla participação do profissional da interessada). Essas afirmações não afastam, nem amenizam, a responsabilidade dos agentes públicos. Se eles pressupuseram a veracidade dos documentos que lastrearam a licitação, deveriam ter agido como antes mencionado, mas não o fizeram (deram prosseguimento ao certame e contrataram exatamente a empresa à qual, a priori, estava vinculado o engenheiro que firmou os documentos públicos); se havia, contudo, algum motivo para suspeitar de fraude documental, não poderiam ter dado andamento ao certame balizado em documentos sob suspeita. Essa conclusão se mantém ainda que se considere que o engenheiro em questão não participou do próprio processo licitatório, nem da execução contratual, já que, em tais momentos, a empresa interessada foi representada por outrem. O fato, contudo, é que não restou afastada a presunção da informação privilegiada a que teria tido acesso a vencedora da licitação.
7.1.9. A pesquisa administrativa de preços, que resultou na composição do preço-base para a Administração Pública, se concretizou pela apresentação de três planilhas de preços, por três pessoas jurídicas: uma, a envolvida na irregularidade antes mencionada; e duas, cujas linhas de fornecimento nada têm a ver com o objeto a licitar (cf. fls. 1215/1224). Disso se extrai a inconsistência da precificação administrativa, base do processo licitatório.
3.9.7. Outra irregularidade importante concerne à não apresentação de documentos de habilitação por parte da empresa vencedora, sendo certo que não se sustenta a tese dos réus de que tal se verificou porque ela estava regular no SICAF. Na ata da reunião da comissão de licitação (fls. 968), de fato, constou que "as empresas presentes ao certame licitatório estavam devidamente qualificadas no sistema, sendo consideradas habilitadas". Ocorre que, segundo a norma editalícia, deveria haver a comprovação de habilitação parcial e obrigatória no SICAF, "que será realizada pela Comissão Permanente de Licitação, através de consulta 'on line' de acordo com a IN/MARE/nº 05, de 21/07/95, mediante apresentação do número do CNPJ pela licitante e os índices de Liquidez Geral, Solvência Geral e Liquidez Corrente, deverão ser maiores que um (>1)" (item 3.1 da fl. 899). Olhando o extrato do SICAF (fl. 954), colhido à época pelo presidente em exercício da comissão de licitação, verifica-se que a empresa que terminou vencendo o certame estava com documentação obrigatória válida, mas consignado no aludido extrato ser "inexistente" sua "habilitação parcial". Ou seja, em verdade, os registros constantes do SICAF, em relação à mencionada pessoa jurídica, não eram suficientes à habilitá-la ns licitação, donde se conclui pela confirmação de mais essa irregularidade. Finalmente, consigne-se que, segundo o art. 1º,parágrafo 3º, do Decreto 3.722/2001, com a redação dada pelo Decreto nº 4.485/2002: "Excetuam-se das exigências para habilitação prévia no SICAF as relativas à qualificação técnica da interessada, as quais somente serão demandadas quando a situação o exigir".
8.6.9. A carta-convite fixou que "a licitante vencedora fica obrigada a apresentar garantia de 5% (cinco por cento) do valor contratado até a data da assinatura [...]" (item 15.9, na fl. 902). Contudo, não se exigiu da licitante vencedora o cumprimento dessa determinação, configurando-se mais uma irregularidade.
4.2. A CGU apurou que "[...] item 12-Sistema de Ar Condicionado [...] apresenta indício de prática de sobrepreço, quando comparamos com os valores praticados no mercado, conforme consulta realizada na internet [...]", chegando a uma diferença, em desfavor dos cofres públicos, da ordem de R$43.693,25 (fl. 719). O servidor responsável pela fiscalização do contrato, réu nestes autos, justificou, naquela ocasião, que, de fato, haveria uma diferença (R$65.241,79) entre o valor pago pela Administração Pública (R$67.062,25) e o valor do realizado pela empresa (R$16.875,46), mas que a contratada teria executado outros serviços em compensação, inexistindo, assim, prejuízo (fls. 662/663). Essa "compensação" não tem a força esperada pelos réus, de fazer desaparecer a improbidade administrativa, pois apenas confirma a existência de superfaturamento. Ademais, a aludida "compensação" não poderia ter se dado do modo forçado como seu deu, ou seja, sem fundamentação qualquer e contrariamente à orientação exarada pela assessoria jurídica, no sentido da inadmissibilidade de aditivo contratual, por intempestividade de sua propositura (cf. depoimento de fl. 677 e termo de declarações de fl. 1161). Adicione-se que foram realizadas perícias na sede administrativa, delas se extraindo que, mesmo consideradas as "compensações" feitas pela empresa, ao alvedrio dos controles legais, ainda, assim, persistiria prejuízo aos cofres públicos (fls. 1096/1100), o que foi ratificado em Juízo pelo servidor que funcionou como perito.
4.3. A ocorrência de pagamento antecipado, a dizer, sem a realização dos serviços correspondentes, é a conclusão mais lógica que se extrai das peculiaridades dos autos - isso se não se admitir coisa pior. Em 16.01.4927, foi autuado o processo licitatório; em 27.01.5119, as cartas-convites chegaram às mãos das empresas; em 14.07.5025 realizou-se o julgamento das propostas; o resultado da licitação foi homologado em 27.10.9234 (fl. 990), com a adjudicação do objeto nessa data; o contrato administrativo foi assinado em 07.09.5703 (sexta-feira), com prazo de conclusão em 60 dias (fls. 546/550); e já, em 13.09.1407 (terça-feira, às vésperas do feriado de Natal), houve a liberação de recursos para pagamento de quase 70% dos serviços contratados (fls. 503/504). Detalhe da maior relevância é que os servidores responsáveis pela fiscalização da obra apenas tiveram ciência oficial desse mister em 06.03.5963 e em 21.02.0732 (a portaria correspondente foi publicada em 22.09.8983), ou seja, posteriormente à liberação dos recursos à contratada, sendo que um deles, o que é réu nesta demanda, deu o atesto ao pagamento mencionado, antes mesmo de ciente oficialmente de sua designação como fiscal (fl. 503). Esse mesmo servidor firmou o termo de recebimento dos serviços (fl. 545) em 17.08.1839 (ou seja, em 4 dias foram executados 70% dos serviços e os outros 30% levaram mais de 2 anos para serem executados?). Não é crível que uma obra de engenharia, ainda que de menor complexidade, para a qual previsto, contratualmente, um prazo de execução de 60 dias, tenha sido concluída (em cerca de 70% de sua totalidade) em 4 dias, mormente considerado o período do ano e a necessidade de aquisição do material e de mobilização de pessoal para as obras. Mesmo que se considere que a empresa trabalhou na obra 24 horas por dia - como afirmam os réus, embora sem prova fidedigna dessa afirmação -, ainda assim não é factível a conclusão nesse tempo recorde. Se não foi o pagamento antecipado que ocorreu, o quadro fica ainda pior: a conclusão no dia 17.12.5468 apenas poderia ter ocorrido se os trabalhos tivessem começado antes mesmo da conclusão da licitação e da subscrição do contrato, o que representaria a certeza da empresa de que ganharia a licitação, por acesso a informações privilegiadas que lhe dessem essa segurança. A ilicitude é patente também quanto a este tópico da acusação.
4.4. A CGU apurou "Pagamento sem a contraprestação dos serviços no valor de R$48.497,07 [...]" (fl. 727). O servidor responsável pela fiscalização do contrato, réu nestes autos, justificou, naquela ocasião, que, de fato, haveria uma diferença entre o valor pago pela Administração Pública e o valor do realizado pela empresa, mas que a contratada teria executado outros serviços em compensação, à sua conta, inexistindo, assim, prejuízo aos cofres públicos (fls. 662/663). Essa "compensação" não tem a força esperada pelos réus, de fazer desaparecer a improbidade administrativa, pois apenas confirma a existência de pagamentos indevidos. Ademais, a aludida "compensação" não poderia ter se dado do modo forçado como seu deu, ou seja, sem fundamentação qualquer e contrariamente à orientação exarada pela assessoria jurídica, no sentido da inadmissibilidade de aditivo contratual, por intempestividade de sua propositura (cf. depoimento de fl. 677 e termo de declarações de fl. 1161). Adicione-se que foram realizadas perícias na sede administrativa, delas se extraindo que, mesmo consideradas as "compensações" feitas pela empresa, ao alvedrio dos controles legais, ainda, assim, persistiria prejuízo aos cofres públicos (fls. 1096/1100), o que foi ratificado em Juízo pelo servidor que funcionou como perito.
4.5. A má qualidade dos serviços prestados é inscrita em duas perícias realizadas na sede administrativa: na 1ª, constou: "Ainda sobre os aparelhos de ar condicionado, foi constatada in loco a má qualidade na execução da instalação dos mesmos, conforme é mostrado nas fotos nos anexos: instalações externas quando deveriam estar embutidas na parede e, no lado de fora, os condensadores ficam expostos às intempéries, assim como as tubulações de água fria, que não estão completamente recobertas pelo material isolador, causando sérios danos ao funcionamento, conforme observado nas salas onde esses aparelhos foram instalados" (fl. 765); na 2ª, consignou-se: "Verificamos, 'in loco', em data atual, que o forro em PVC aplicado nas salas onde funcionam o laboratório e a secretaria, está praticamente solto, com fendas, comprometendo a funcionalidade dos ambientes, até mesmo a segurança dos servidores" (fl. 1098).
5. Esses fatos foram imputados aos réus, nos seguintes termos, de conformidade com as atribuições dos cargos por eles ocupados, narrativa que se revelou devidamente demonstrada:
a) ao réu CÉZAR, à época, Delegado Federal de Agricultura no Ceará, ou seja, gestor da unidade e ordenador de despesas: partiram do seu Gabinete as peças iniciais irregulares de motivação e balizamento da licitação e de determinação dos valores-base; deixou na comissão de licitação servidores sem preparação no pertinente ao objeto a licitar (seja porque não tinham conhecimento em engenharia - o Presidente da comissão, inclusive, possuía apenas o ensino médio -; seja porque não contratou profissional capacitado para assessorá-los); autorizou a abertura de processo licitatório inconsistente (sobretudo no que tange à identidade do profissional que subscreveu o projeto básico e a planilha de preços da Administração Pública, lançada também na cotação de preços de uma das empresas que viria a ser a vencedora do certame, bem como no referente à colheita de preços, consideradas as cotações oferecidas por empresas que não seriam da área do objeto a ser licitado), ou seja, sem as devidas cautelas; assinou o contrato administrativo e autorizou pagamentos sem os devidos cuidados, especialmente os alusivos à verificação da execução do serviço contratado; deixou de adotar procedimentos eficazes para garantir a integridade da licitação e posterior execução contratual;
b) o réu EMANUEL MONTEIRO, à época, substituto do Delegado Federal de Agricultura no Ceará, na ausência desse, homologou o resultado da licitação e adjudicou o objeto, a despeito de todas as irregularidades antes mencionadas, admitindo à contratação empresa que não apresentou documentação de habilitação e mediante sobrepreço;
c) o réu SAMUEL DA CONCEIÇÃO, à época, Presidente em exercício da Comissão de Licitação, dirigiu, mesmo sabendo-se não preparado para assumir o encargo, a licitação, fazendo-o em descompasso com a legislação de regência, chancelando documentação inconsistente e com sobrepreço, deixando de exigir documentação de habilitação da licitante alçada à condição de vencedora. Ou seja, nos limites de suas atribuições, deixou de tomar as providências para evitar impropriedades e ilicitudes;
d) o réu THEO CUNHA, à época, designado para a Comissão de Fiscalização e Acompanhamento de Obras, não exerceu suas responsabilidades como deveria, atestando serviços para pagamentos antecipado e indevido, deixando de considerar as prudentes ponderações formuladas por outro membro da referida Comissão, que, exatamente em função das irregularidades vislumbradas, recusou-se a assinar "justificativas" apresentadas à CGU sobre as irregularidades constatadas (fls. 662/663). Esse outro fiscal - menos qualificado tecnicamente ao acompanhamento das obras dessa natureza, que o réu em questão -, embora tenha falecido antes de ser ouvido em Juízo, chegou a prestar esclarecimentos, na via administrativa, ocasião em que acentuou, mediante apresentação de provas documentais: "[...] Fui designado através da portaria [...] para acompanhar e fiscalizar [...] a reforma física das dependências [...] Ao tomar conhecimento da portaria, visitei de imediato a obra em questão e para minha surpresa, a mesma encontrava-se em estado bastante adiantado, ou seja, o piso cerâmico estava em fase de assentamento [...] Nas visitas iniciais para acompanhamento e fiscalização da obra, achei que alguns materiais utilizados, estavam superfaturados, tais como: calha horizontal [...] registro para chuveiro [...] ducha higiênica, chuveiro, vaso sanitário, cerâmica esmaltada c/ cimento colante, etc. Fiz levantamento de preços no mercado local para confrontar preços de mercado com os preços dos materiais utilizados [...] Solicitamos do Sr. [...] sócio gerente da [...] [empresa contratada] justificar os preços dos itens [...] A resposta obtida era muito técnica que fugia aos meus conhecimentos [...] Tendo em vista as dúvidas que pairavam quanto aos custos da obra, fiquei aguardando a fatura referente à conclusão dos serviços, para verificar os itens executados, seus quantitativos e valores aplicados, para poder atestar ou não a execução dos trabalhos realizados. Entretanto, jamais fui notificado formalmente ou informalmente, para atestar qualquer fatura referente aos serviços prestados [...] Fui ao Setor Financeiro em busca de informações acerca do pagamento da obra. Fui informado que o pagamento dos serviços executados já tinham sido concluídos. Erick Nunes se era possível a fatura ser atestada apenas por um fiscal responsável pelo acompanhamento e fiscalização da obra. A resposta obtida foi que a fatura podia ser atestada por qualquer um dos fiscais. Acreditei que tudo tinha sido realizado de acordo com as formalidades legais. Passados alguns meses, a CGU realizou auditoria na obra e detectou várias irregularidades na execução dos serviços [...] solicitando justificativa para os fatos. Fui chamado pelo outro fiscal, responsável pelo acompanhamento, para justificar os itens questionados pela Auditoria. Como podia justificar itens questionados pelos auditores, se não tive a oportunidade de verificar as faturas relativas aos serviços executados? E, porque fui chamado apenas para justificar os erros ocorridos e não para verificar a execução dos trabalhos constantes na fatura? Naquela oportunidade, recusei-me taxativamente a participar de tal justificativa, até porque, aos meus olhos, me parecia impossível [...]" (fls. 1112/1113). Ou seja, o fiscal mais rigoroso, embora tecnicamente menos preparado para o acompanhamento de obras de engenharia, foi alijado do procedimento de fiscalização; já o ora réu, mesmo ciente das irregularidades percebidas por aquele, preferiu atestar serviços para pagamento. É patente, pois, sua responsabilidade, in casu.
6. Correta a sentença na conclusão de responsabilidade dos réus, por atos de improbidade administrativa. Quanto à capitulação dada aos fatos, embora o Juízo a quo tenha entendido pelo enquadramento típico no art. 11 da Lei nº 8.429/92, perfazem eles, mais apropriadamente, o tipo inscrito no art. 10 da Lei nº 8.429/92, para cuja configuração, inclusive, não se exige a presença de dolo, mas apenas de culpa ("[...] Nos termos da jurisprudência desta Corte, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10 [...]" - STJ, AgRg no AREsp 274.088/TO, Rel. Ministro HEITOR DA MATA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2014, DJe 28/08/2014). Pelas provas reunidas nos autos, enxerga-se dolo na conduta dos réus ALEXANDRE REZENDE e VITOR HUGO COSTA e culpa nos comportamentos dos réus THOMAS PEIXOTO e LEANDRO FARIAS (quanto a ALEXIA PORTO, em atenção à sua atuação episódica e pontual, sem outros registros que possam ser ponderados na investigação do elemento subjetivo; quanto ao réu AUGUSTO SALES, pelo seu patente despreparo para a função que lhe foi dada e pela pressão que parece ter sofrido para resolver tudo o quanto antes). Registre-se que essa reclassificação é plenamente possível, tendo em conta que os réus se defendem dos fatos, além do que a capitulação adotada pelo autor abrangeu os dois dispositivos (arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/92).
7. Algumas ponderações adicionais se fazem necessárias, em nome da completude, para evitar posteriores alegações de omissão, em vista de teses deduzidas nas apelações dos réus que recorreram: LUIZ FELIPE DA PAZ e PAULO MOURA.
7.1. O réu ENZO MENDES se agarra em suposto parecer da AGU que teria afirmado a regularidade do procedimento licitatório, antes de seu ato. A justificativa não procede pelas seguintes razões. A primeira vez que os autos do procedimento administrativo chegaram à AGU para pronunciamento, foram devolvidos pelo órgão com a orientação expressa: "A análise do processo em tela nos leva à conclusão de que existem irregularidades patentes, impeditivas do seu prosseguimento, se não forem escoimadas [...] Ressaltamos ainda a completa ausência da pesquisa de mercado a ensejar a competente estimativa da despesa preconizada pelo art. 15, inciso V,parágrafo 1º, do Estatuto das Licitações, providência sine qua non para a regular tramitação do feito, com o objetivo de permitir a previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes da contratação e o enquadramento na modalidade de licitação cabível, bem como para evitar a contratação de valores exorbitantes [...]". Quando os autos retornaram à AGU com as cotações de preços, não cabia ao órgão de assessoria checar as linhas de fornecimento das empresas que cotaram os preços, mormente diante da assertiva do servidor de que havia atendido à recomendação da assessoria jurídica. Por isso - e apenas por isso -, a AGU entendeu que houve o saneamento do defeito. Ela não chancelou a cotação de preços, ele se limitou a considerar que a cotação de preços instruía os autos. Ademais, eventual irregularidade de conduta da AGU não obstaria o reconhecimento da improbidade administrativa por parte dos servidores, esses sim com a obrigação de lastrear a licitação em documentação válida e ajustada às especificidades do objeto a licitar.
7.2. Segundo a legislação profissional do engenheiro agrônomo (Lei nº 5.194/66 e Decreto nº 58.126/33), está ele habilitado à execução de construções rurais, o que evidencia ter ele, ainda que minimamente, em termos básicos, alguma compreensão acerca de obras de engenharia, mormente as de pequeno porte, de menor complexidade, como a que foi objeto da licitação e do contrato em questão. Ainda que assim não fosse, não se pode desconsiderar que o réu CAUÃ DAS NEVES, a partir das suspeitas levantadas pelo outro fiscal da obra, menos habilitado que ele ao desempenho da função, se não tinha, passou a ter condições de melhor discernimento, optando, contudo, por exercitar o acompanhamento da obra sem a participação do outro fiscal.
8. De outro lado, não merecem acolhimento os argumentos do Parquet autor e da União (litisconsorte ativa), no sentido da majoração das punições aplicadas aos réus PIETRO MORAES e KEVIN CAMPOS, sancionados pelo Juízo a quo com penas de multa de R$5.000,00, cada um. Além de se enxergar em suas condutas culpa como elemento subjetivo, não se pode deixar de considerar, na mensuração da punição, o importe de prejuízo ocasionado aos cofres públicos e a participação que cada um deles na efetivação desse dano (art. 12 da Lei nº 8.429/92), atendendo-se, outrossim, às exigências de razoabilidade e de proporcionalidade. Por tais motivos, entende-se suficiente a punição definida pelo Julgador de Piso.
9. Em outro ângulo, entretanto, procede, em parte, o pleito da União, para que os réus, condenados, arquem com o pagamento de honorários advocatícios, esses, reforce-se, não devidos ao Parquet, mas à União. Condenados por ato de improbidade administrativa, devem os réus, com exceção dos que propugnaram pela gratuidade judiciária, arcar com honorários advocatícios, ora fixados em R$1.000,00, pro rata.
10. Pelo desprovimento das apelações do MPF e dos réus e pelo provimento parcial da apelação da União.
(PROCESSO: 670143146189666, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL CORREIA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 07/11/2014, PUBLICAÇÃO: 22/07/2014)