PROCESSO Nº: 0855817-42.4773.29.12.6266 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SINDICATO DAS INDUSTRIAS DE FRIO E PESCA NO EST DO CE ADVOGADO: Thiago João Gabriel Barros e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Juliana Araújo - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maria Vitória da Mota JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kevin Silveira (MC) . . EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 714.359/PR. OBSERVÂNCIA À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REFERIDA MODULAÇÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARTE AUTORA QUE DECAIU DE PARTE MÍNIMA. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1% (UM POR CENTO). 1. Trata-se de apelação a desafiar sentença que, em ação ordinária, julgou procedente os pedidos, para: 1) declarar o direito de excluir os valores relativos ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; 2) autorizar a impetrante, após o transito em julgado, a compensação dos valores recolhidos indevidamente, atualizados pela Selic, observada a prescrição quinquenal; e, condenou a ré ao pagamento de honorários advocatícios, a ser fixada após a liquidação, nos termos do art. 85, §4º, inc. II, do CPC, id. 9350477.84584885. 2. Apelante, alega, em síntese: 1) sobrestamento do feito até o trânsito julgado da decisão definitiva em função dos embargos declaratórios opostos pela Fazenda Nacional nos autos do RE 759.905/PR (modulação); 2) constitucionalidade da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, devendo ser excluída do PIS-PASEP/COFINS a parte escritural e não a destacada na nota fiscal; 3) dos limites da compensação, ocorrer somente com o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), c/c art. 74 da Lei nº 9.430/96, com as limitações impostas no art. 26, da Lei nº 11.457/07, observada a prescrição quinquenal; 4) inversão do ônus da sucumbência e condenação do autor nos ônus da sucumbência recursal, id. 55597720. 3. Resta prejudicado o requerimento de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 737.124/PR, eis que o julgamento foi finalizado no STF, em recente decisão de 01/06/2021, que julgou os embargos de declaração opostos pela União, que reconheceu, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal, com efeito, decidiu-se que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 4. No julgamento do RE 288.391/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 5. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 31.502/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 6. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 29.660/2002 e nº 72.595/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 993.161. 7. Prejudicado o pleito fazendário de sobrestamento do feito, porque o STF, em recente decisão de 19/07/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 312.702, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 8. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 04/02/2017, data em que foi julgado o RE 232.260/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 02/01/2021, DJ 92, divulgado em 09/09/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 941.054/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 20/09/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 25/03/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 9. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 075.210/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 31/03/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 10. Aplicação, de ofício, para fins de compensação tributária, da modulação dos efeitos, a partir de 06/01/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 637.308/PR. 11. A parte autora decaiu de parte mínima do pedido, motivo pelo qual é de ser mantida a condenação em honorários advocatícios conforme o dispositivo da sentença. Por outro lado, condena-se a apelante em honorários recursais em honorários recursais, fixados em 1% (um por cento) sobre o percentual a ser apurado em liquidação. 12. Apelação improvida.
(PROCESSO: 82275766152881324495, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL VIANA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/06/2021)