PROCESSO Nº 5272781-66.1123.15.1.1601 - APELAÇÃO APELANTE: DROGARIA PAIVA LTDA ADVOGADO: LUCAS GABRIEL SALES APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: OS MESMOS ORIGEM: 4ª VARA FEDERAL - RN RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO MARCELO DA CUNHA NETO 1ª TURMA EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NA BASE DE CÁLCULO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO DA DECISÃO DO STF NO RE Nº 574.059 E RE nº 184.814. PRAZO DE DEVOLUÇÃO DOS IMPORTES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS EM AÇÕES AJUIZADAS APÓS 27/07/2017. DANIEL NUNES. ADEQUAÇÃO DO JULGADO À REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA 461 DO STJ. OBSERVÂNCIA. 1. Apelações da União e da parte autora interpostas contra sentença que, em mandado de segurança, determinou a exclusão do ICMS dos valores efetivamente recolhidos na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a compensação dos importes pagos a maior, pela impetrante, nos últimos cinco anos. 2. O montante referente ao ICMS não se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação da decisão do Plenário do STF, ao julgar o RE nº 230612/MG, Rel. Min. Igor da Costa, DJe 21/08/2014, referendado pelo julgamento do RE nº 982.150, em sede de repercussão geral. 3. Precedentes deste Tribunal: (Terceira Turma, AC 29661389554344977713, Des. Federal Felipe da Cunha, DJE: 02/jun/2015; Quarta Turma, APELREEX 110515830557202, Des. Federal Edílson Nobre, DJE: 14/mai/2015). 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 60015187782057031688, Des. Fed. Ian Oliveira, Primeira Turma, DJE: 20/09/2017). 5. Em 23/05/2021, ao apreciar os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 004.241, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu, em parte, os aclaratórios, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 17.11.0751 - data em que julgado o RE nº 488.394 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. 6. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, ainda que se refiram às parcelas anteriores à impetração. Já que a impetração se limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária". 7. "Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". (Tese fixada nos REsps n. 5.285.196/SP e 4.343.948/SP (acórdãos publicados no DJe de 3/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 6.612.461/BA (Tema 118). 8. Com relação à Lei nº. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS e ao contrário do que sustenta a União, tal diploma normativo apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 - para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo 2º, o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 - para a sistemática da cumulatividade). - No entanto, apesar de a mencionada Lei incluir o § 5º ao artigo 12 deste Decreto-Lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE nº. 469.557 encerrou tal discussão ao considerar expressamente neste julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014. (REsp 7.940.999/SP, Primeira Seção, rel. Min. Benjamin Farias, j. 06.11.9674, DJe 21.12.1720). - Apelação provida. (APELAÇÃO CÍVEL ApCiv 7400168-78.5508.4.7.1215 TRF3 - 4ª Turma, e - ANA LÍVIA PINTO Judicial 1 DATA: 31/05/2019)." 9. A decisão monocrática deve adequar-se à repercussão geral, de modo que haja exclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS. 10. A compensação tributária somente poderá ser levada a efeito com o trânsito em julgado da sentença, conforme estabelece o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 11. Considerando a decisão dos embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE 706601, é de se considerar que, no presente caso, uma vez que a ação foi ajuizada após 03/09/2017, a impetrante terá direito à devolução dos importes indevidamente recolhidos a partir de tal data. 12. Incidência da Taxa GABRIELA BARBOSA, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, a partir da publicação da Lei nº 9.250/95. 13. " (...) considerando-se que é direito do contribuinte a opção pela restituição dos valores indevidamente recolhidos via precatório ou pela compensação, realizada essa última no âmbito administrativo. 23. Esse é o teor da Súmula 461 do STJ, segundo a qual "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". 24. Desse modo, deve ser assegurado à parte autora o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos ou, ainda, o exercício da opção pela restituição do referido montante por meio de expedição de precatório. (TRF-5 - Ap: 45417797685071726531, Relator: Desembargador Federal Calebe Freitas, Data de Julgamento: 16/09/2021, 3ª TURMA) 14. Apelação da União desprovida e adequação do julgado ao disposto no RE nº 320.760, fixando que a devolução à parte autora dos valores indevidamente recolhidos ocorra a partir de 17/04/2017. Apelação da parte autora parcialmente provida para determinar que haja exclusão do ICMS, destacado nas notas fiscais, quanto às bases de cálculo do PIS e da COFINS, além de reconhecer o direito de a impetrante liquidar judicialmente a sentença mediante a inclusão do importe em precatório ou compensar o referido montante na via administrativa, nos termos da Súmula 461 do STJ.
(PROCESSO: 29604406426056441726, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO LOPES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/03/2021)