PROCESSO Nº: 3780930-60.7056.15.4.6425 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DSA - DISTRIBUIDORA SORRISO DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Valdir Cayres Lacerda RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nicolas Cavalcanti - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Camila Souza JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isaac Pinto (MC) . . EMENTA TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 995.548/PR). APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. QUANTO AOS VALORES DO ISS QUE DEVEM SER COMPENSADOS, IMPÕE-SE A OBSERVÂNCIA, POR ANALOGIA, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA PELO STF, EM 18/02/2021. 1. Apelação interposta a desafiar sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 8ª Vara Federal/SJPB, que em ação ordinária, julgou parcialmente procedentes os pedidos para: 1) determinar que a parte demandada se abstenha de incluir o valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e de adotar quaisquer medidas coercitivas para cobrança da parcela dos tributos; 2) autorizar a impetrante a compensar integralmente, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN e art. 165 e seguintes, todos do CTN), os valores recolhidos a maior, atualizado pela taxa Selic, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal; 3) indeferir o pleito autoral em relação à exclusão da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS do valor do ISS; 4) condenar a UNIÃO (Fazenda Nacional) ao pagamento de reembolso de custas proporcionais (art. 86, CPC e art. 4º, § único da Lei nº 9.289/96) e de honorários sucumbenciais, devendo o percentual ser fixado quando da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, CPC); por fim, considerando a sucumbência recíproca, também condenar a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais, devendo o percentual ser fixado quando da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, CPC), id. 2149793.4301213. 2. No julgamento dos embargos de declaração opostos pela ré à sentença, o MM. Juízo Federal, acolheu o recurso para condenar a parte autora em honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 reais, id. 6974955. 3. A apelante alega, em síntese, em preliminar a suspensão do processo até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 259.597/PR, em que se analisará o pedido de modulação temporal de efeitos do julgado; no mérito a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; por fim, a inclusão expressa dos tributos na base de cálculo, por força da Lei nº 12.973/2014, id. 7876056.8607062. 4. Resta prejudicado o requerimento de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 692.580/PR, eis que o julgamento foi finalizado no STF, em decisão de 02/11/2021, que julgou os embargos de declaração opostos pela União, que reconheceu, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal, com efeito, decidiu-se que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 5. No julgamento do RE 708.945/PR, o STF firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas CF/88, porque não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 6. Especificamente, em relação ao discutido nos autos, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 560.978/RS (Rel. Min. Samuel Cunha), tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 7. A orientação desta egrégia 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 970.548/RS, é a mesma presente, nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). 8. Em que pese o posicionamento do STJ em sentido contrário (REsp 5.089.354/SP, Rel. Min. Og Lucas Gabriel Teixeira, Primeira Seção, Dje 29/01/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. (32095035078470780284, Desembargador Federal Isaac Moura, 1ª Turma, j. 30/01/2021). 9. Quanto aos valores do ISS que devem ser compensados, impõe-se a observância, por analogia, da modulação dos efeitos decidida pelo STF, em 02/07/2021, no julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional, ocasião em que a Corte Suprema limitou a declaração de inconstitucionalidade a partir do julgamento do aludido RE (084.494), realizado em 15/07/2017. 10. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 997.109/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 26/07/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 30/09/2017, o que não é o caso dos autos. 11. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 023.523/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 12. Ante a sucumbência parcial das partes, a verba honorária resta fixada sobre o valor do proveito econômico obtido por cada um, no percentual a ser fixado na fase de liquidação de sentença, nos termos do § 4º do inciso II do art. 85 do CPC (AC 1618201-73.6374.30.4.9419, Rel. Des. Fed. Davi Luiz Carvalho, Primeira Turma, julgado em 29.09.7083). 13. Apelação parcialmente provida, para reconhecer o direito à exclusão do ISS e ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 30/07/2017.
(PROCESSO: 70627658871889063443, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL NUNES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 24/08/2021)