PROCESSO Nº: 5332479-33.2039.11.12.8942 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: N D COMÉRCIO LTDA ADVOGADO: Murilo Martins APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Cauã Azevedo JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Maria Eduarda Lima EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. VENDA DE PRODUTOS SUJEITOS A TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. Cuidam-se de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e N D COMÉRCIO LTDA., contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido na presente ação anulatória de débito fiscal, para determinar à União que promovesse a retificação da CDA impugnada, de modo a excluir o ICMS da base de cálculo da COFINS, devendo ser considerado o valor do ICMS destacado na nota fiscal de saída, além de condenar ambas as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados equitativamente em R$ 5.000,00. 2. Aduziu a recorrente N D COMÉRCIO LTDA., em preliminar, que teria havido cerceamento do direito de defesa, uma vez que o juízo a quo teria indeferido os pedidos de produção de prova pericial. 3. Inicialmente, observa-se que a sentença ora vergastada indeferiu a produção de prova audiencial, não se manifestando o juízo singular acerca da necessidade ou não de prova pericial e de outras naturezas. Entretanto, julgou improcedente algumas das alegações da parte autora, por não ter a demandante se desincumbido de seu ônus probatório. 4. O juiz está autorizado pelo art. 355, I, do CPC a julgar antecipadamente a lide quando a questão é meramente de direito ou for prescindível a realização de perícia para o deslinde da controvérsia. Demais disso, segundo a jurisprudência predominante do STJ, não há que se falar em cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide quando o magistrado verifique que a prova documental trazida aos autos é suficiente para orientar o seu entendimento. Por sua vez, o art. 370 do CPC estatui que o magistrado é livre para formar o seu convencimento de acordo com as provas constantes dos autos, e o autoriza a indeferir as diligências que entender inúteis ou meramente protelatórias, em decisão fundamentada. 5. A empresa autora, tanto na sua exordial quanto em sede de réplica à contestação, requereu a produção de prova contábil-fiscal com a finalidade de comprovar: a) a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS; b) a indevida inclusão na base de cálculo da COFINS do faturamento decorrente da venda de produtos sujeitos a tributação monofásica, gerando bitributação (pelo regime monofásico e pelo regime normal); c) o não aproveitamento dos créditos da COFINS na tributação monofásica; d) que para exclusão dos valores indevidos precisaria ser refeito o lançamento e apurada nova base de cálculo da COFINS; e) que foi afastada a presunção de liquidez, certeza e exigibilidade. 6. Uma das teses defendidas na petição inicial é justamente a de inclusão indevida de receita oriunda da venda de produtos sujeitos à tributação monofásica na base de cálculo da COFINS, não sendo possível extrair tais informações do processo administrativo fiscal colacionado aos autos. Diante da complexidade da apuração, torna-se imprescindível a análise pericial. 7. A parte interessada requereu especificamente nos autos, em duas oportunidades, a realização de perícia para demonstrar suas teses. Outrossim, não obstante determinado no dispositivo da sentença a apuração de valores de ICMS destacados nas notas fiscais de saída, estas não estão colacionadas ao processo administrativo fiscal, de modo que não seria possível, na fase executiva, o levantamento do montante a ser decotado. 8. A questão que ora se examina desafia a realização de perícia contábil, conforme requerida, uma vez que é prova necessária à comprovação acerca da alegada inclusão indevida de receita oriunda da venda de produtos sujeitos à tributação monofásica, bem como para a correta apuração dos valores de ICMS incluídos na base de cálculo da COFINS. Havendo a apelante pugnado pela produção da referida prova técnica, em duas ocasiões inclusive, não se mostra razoável o julgamento antecipado da lide sem a realização de tais diligências, sobretudo quando o fundamento da improcedência dos referidos pedidos foi justamente a ausência de comprovação pela parte autora dos fatos constitutivos do seu direito. 9. Apelação da empresa provida, para anular a sentença. Apelação da Fazenda prejudicada.
(PROCESSO: 58250699346874539288, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE COSTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/05/2021)