PROCESSO Nº: 3007751-16.8044.18.2.8722 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: JANGA INDUSTRIA E COMERCIO DE MATERIAIS DOMESTICOS LTDA ADVOGADO: Igor Sales ADVOGADO: Gustavo da Paz ADVOGADO: Pedro Moraes ADVOGADO: Kevin da Cunha Bastos ADVOGADO: Juan da Paz ADVOGADO: Minarte Figueiredo Barbosa Filho ADVOGADO: Pedro Henrique Farias APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Agatha da Conceição EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO DA NOTA FISCAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NÃO APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo particular em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado nos embargos à execução fiscal para determinar a exclusão do ICMS efetivamente devido da base de cálculo do PIS/COFINS, sem prejuízo do prosseguimento da execução. Honorários advocatícios em desfavor da Fazenda arbitrados em R$ 83.215,00 (valor da causa: R$ 40.169.539,25). 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional defende, preliminarmente, a nulidade da sentença, pois determinou que, após o trânsito em julgado, a exequente fosse intimada para, no prazo de 60 (sessenta) dias, apresentar nova planilha acompanhada da documentação contábil correlata, mas é inadmissível sentença condicional. No mérito, sustenta a legalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento. 3. O particular sustenta a nulidade total dos créditos constituídos por meio de DCTF´s retificadoras, pois os créditos originariamente lançados já se encontravam inscritos em dívida ativa. Aduz que as CDA's mais recentes (09.2.10.567981-59 - COFINS) e (99.7.36.756856-69 - PIS), exigidas na presente execução fiscal devem ser extintas em razão da nulidade absoluta das DCTF's retificadoras, pois jamais poderiam ter sido processadas, uma vez que o crédito tributário das DCTF's originais já tinha sido inscrito em dívida ativa antes da transmissão das DCTF's retificadoras. O contribuinte também requer a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de venda da base de cálculo do PIS e da COFINS e a majoração da condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC. 4. Inicialmente, não há que se falar em sentença condicional, pois a sentença não condicionou a eficácia a evento futuro e incerto, apenas postergou o momento de apuração do excesso de cobrança decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. O pedido de nulidade dos créditos constituídos por DCTF´s retificadoras não merece prosperar. No caso, as CDA´s foram constituídas por declaração do contribuinte para correção da tributação do tipo cumulativo para não cumulativo. É contraditório apresentar declaração retificadora e depois requerer a sua nulidade. Ademais, como enfatizou a Fazenda Nacional (Id. 68811095), as regras da IN/RFB 1.110/10 cuidam de limitação ao direito dos contribuintes de retificar o lançamento, não havendo qualquer limitação à atuação do próprio Fisco, que possui liberdade para analisar a retificação dos contribuintes, e, inclusive, operar de ofício retificações e revisões no lançamento. 6. Recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 17/10/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 24/10/2017, data em que foi julgado o RE 232.863/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. 7. Não se aplica a modulação dos efeitos às ações ajuizadas anteriormente à data de 01/08/2017. No entanto, o caso trata de execução de título executivo extrajudicial (débito de PIS e COFINS dos exercícios de 2008 a 2013), não se cogitando do alcance da modulação de efeitos daquele julgamento. 8. O Pleno deste Regional possui precedente no sentido da possibilidade de fixação do valor da verba honorária com base no art. 85, § 8º, do CPC/15, em razão do alto valor da causa, respeitando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedente: TRF5, AR 6202442-82.6806.18.3.6341, Rel. Des. Eduardo Cavalcanti, Julgado em 19/12/2018. 9. Assim, considerando o alto valor da causa (valor da causa: R$ 68.761.442,25), além de ser de baixa complexidade, mantém-se a condenação da Fazenda Nacional na verba honorária de R$ 31.410,00 (vinte mil reais), acrescidos de 1% (um por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC. 10. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Apelação do particular parcialmente provida para determinar a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS. [01]
(PROCESSO: 50180992505404460416, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE CORREIA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/07/2021)