PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO MAJORADO. ART. 171, PARÁGRAFO 3º, DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. ANTECEDENTES. INOCORRÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DE DECISÕES CONDENATÓRIAS ANTERIORES PARA A CARACTERIZAR EM DESFAVOR DO RÉU. SÚMULA Nº 444/STJ. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CORRETA PONDERAÇÃO NA SENTENÇA. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
I. Noticia a denúncia que no período de 12 a 01 de fevereiro de 2015 o acusado obteve para si vantagem indevida em prejuízo da Caixa Econômica Federal - CEF, fazendo uso de cartões falsificados ou adulterados perante correspondente bancário "Caixa Aqui", e assim realizando operações não autorizadas pelos titulares dos aludidos cartões, no caso de saques e transferências a partir das contas das vítimas, cujos valores vieram a ser suportados pela instituição financeira em razão da falha de segurança que permitiu as apontadas operações indevidas, que totalizaram 8 (oito), e não autorizadas pelos titulares, incidindo nas sanções do art. 171, parágrafo 3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal, restando, ao final, condenado às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial de cumprimento semiaberto, e de 308 (trezentos e oito) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.
II. Em seu apelo aduz exacerbada a dosimetria da pena imposta tendo em vista a valoração em seu desfavor de circunstâncias que merecem ser apontadas como neutras, bem como aplicável, ao caso concreto, a Súmula nº 444/STJ, para não considerar a existência de ações penais em curso, sem trânsito em julgado, pretendendo, assim, a condução da pena ao patamar de 2 (dois) anos.
III. A jurisprudência mais recente do Excelso Pretório, inclusive sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 444), posiciona-se por vedar a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena, pelo que é de se afastar, como em prejuízo do réu/apelante, os antecedentes.
IV. Não há como se entender, como pretende o apelante, que o modus operandi - a utilização dos cartões para a obtenção da vantagem ilícita, com a expertise descrita na sentença - se apresente como desdobramento natural da conduta, ou mesmo não considerar a quebra da confiabilidade de um sistema como o bancário, em prejuízo que extrapola os titulares das contas, cujo ônus veio a ser suportado pela instituição financeira, atingindo toda uma coletividade de usuários do sistema, pelo que é de se dissociar as mesmas da elementar do tipo penal, bem como se mostra coerente a ponderação formulada na sentença ao desvalorá-las.
V. Adotando-se um critério objetivo diretamente proporcional ao total de circunstâncias favoráveis e desfavoráveis ao acusado, verifica-se excessivo o quantum apontado na sentença, ponderando-se, desta forma, uma exacerbação em 1 (um) ano e 6 (seis) meses a partir do mínimo legal, para fixar, ao final, a pena em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicial aberto.
VI. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, pertinente a substituição da pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução.
VII. A pena de multa deve guardar proporcionalidade à privativa de liberdade, pelo que é ser reescalonada para fixá-la em 90 (noventa) dias-multa, mantida a valoração expendida na sentença de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido quando da execução.
VIII. Apelação parcialmente provida, para fixar as penas em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente aberto, e em de 90 (noventa) dias-multa, mantida a valoração expendida na sentença de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido quando da execução, substituída a primeira por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução.
(PROCESSO: 40039425189616736011, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS SANTOS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/02/2016, PUBLICAÇÃO: 19/02/2016)