PROCESSO Nº: 6720235-63.6096.6.11.5250 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JOÃO GABRIEL COSTA LTDA ADVOGADO: Ian Barros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sarah da Mata - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Matheus Pereira: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO DA DE CISÃO DO STF NO RE Nº 701.326 E RE nº 122.335. LEI Nº. 36.915/14. ANÁLISE PELO STF. COMPENSAÇÃO DO ICMS E ICMS-ST DESTACADO NA NOTA FISCAL. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SELIC. 1. Apelação que julgou parcialmente procedente o pedido para determinar que a parte ré se abstenha de incluir o valor do ICMS e ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, recolhidos pela autora, ressaltando-se que os créditos devidos a serem compensados/restituídos são os relativos aos montante efetivamente recolhido a título de ICMS e não os destacados nas notas fiscais. 2. O montante referente ao ICMS não se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação da decisão do Plenário do STF, ao julgar o RE nº 778029/MG, Rel. Min. Enrico Rodrigues, DJe 15/02/2014, referendado pelo julgamento do RE nº 364.159, em sede de repercussão geral. 3. Precedentes deste Tribunal: (Terceira Turma, AC 48227746523795298736, Des. Federal Luigi Pinto, DJE: 02/jun/2015; Quarta Turma, APELREEX 023214125096818, Des. Federal Edílson Nobre, DJE: 14/mai/2015). 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração, e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos, não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 65770039640447273714, Des. Fed. João Gabriel Azevedo, Primeira Turma, DJE: 13/08/2017). 5. Em 06/09/2021, ao apreciar os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 101.367, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu, em parte, os aclaratórios, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 1.12.5527 - data em que julgado o RE nº 477.480 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. 6. No tocante ao ICMS-ST, apenas o substituto tributário (e não o substituído) tem direito de excluir tais valores do faturamento quanto à base de cálculo do PIS e da COFINS, já que ele antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia. "(...) no caso do substituído tributário, não há ICMS nas notas fiscais por ele emitidas, mercê de o pagamento, a esse título, já ter sido efetuado, antecipadamente, pelo substituto tributário. Concluiu que, como o ICMS a ser excluído é o destacado na nota (e não o próprio "ônus"), e nela - na nota fiscal - inexiste ICMS (é zerado), não há o que ser decotado pelo substituído de sua receita, base de cálculo do PIS e da COFINS" (TRF-5 - Ap: 06612336210399535215, Relator: Desembargador Federal Vicente Nascimento Dantas (Convocado), Data de Julgamento: 20/05/2021, 4ª TURMA) 7. Tendo em conta o entendimento exarado no julgamento dos embargos de declaração no RE 090.654, deve haver a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Reforma da sentença neste ponto. 8. A compensação tributária somente poderá ser levada a efeito com o trânsito em julgado da sentença, conforme estabelece o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 9. Considerando a decisão dos embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE 146116, é de se considerar que, no presente caso, uma vez que a ação foi ajuizada após 29/06/2017, a parte autora terá direito de devolução dos importes indevidamente recolhidos a partir de tal data. 10. Incidência da Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, a partir da publicação da Lei nº 9.250/95. 11. Apelação desprovida e adequação do julgado ao disposto no RE nº 987.955, de modo que o ICMS e o ICMS-ST, destacados na nota fiscal, sejam excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, além de determinar que a devolução à requerente dos valores indevidamente recolhidos, nos termos relatados, ocorra a partir de 15/05/2017.
(PROCESSO: 43026713415668294062, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ LOPES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/07/2021)