CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS. ART. 37, XVI, C, DA CF/88. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. NÃO MATERIALIZAÇÃO DE ATO ÍMPROBO. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO. IMPROCEDÊNCIA DA POSTULAÇÃO AUTORAL.
1. Apelações interpostas contra sentença de parcial procedência do pedido de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada com vistas à responsabilização dos réus por acumulação indevida de cargos públicos, em violação à regra do art. 37, XVI, c, da CF/88.
2. Segundo o autor, o réu RENAN DUARTE, Prefeito do Município de Pedra/PE, teria sido conivente com o réu LORENZO LIMA, seu irmão, que teria ocupado, simultaneamente, o cargo comissionado de Secretário Municipal de Saúde da mesma Edilidade - que não seria privativo de profissional da saúde e exigiria dedicação exclusiva - e o cargo público (preenchido por concurso público) de médico do programa federal Saúde da Família (PSF), evidenciando-se, ademais, incompatibilidade de horários e impossibilidade de cumprimento da jornada de trabalho de 40 horas do cargo médico do PSF, mormente considerados outros vínculos ostentados pelo demandado (dois vínculos como médico contratado pelo Estado de Pernambuco, remanejados "a pedido, por força do convênio SUS", ao Município; contratações temporárias como plantonista/clínico evolucionista/cirurgião com o Município, por excepcional interesse público; atuação como autônomo).
3. A Justiça Federal é competente para processar e julgar ação civil pública, através da qual se veicula pedido de responsabilização por ato de improbidade administrativa consistente em acumulação indevida de cargos públicos, um dos quais vinculado ao programa Saúde da Família (PSF), cujos serviços se submetem à jurisdição federal, já que financiados com recursos públicos federais, deduzindo, inclusive, o autor, pleito de devolução dos salários percebidos pelo exercício do cargo público de âmbito federal, durante o período do acúmulo ilícito. Rejeição da preliminar de incompetência.
4. Não há litispendência entre esta ação e a deduzida pelo Ministério Público Estadual, perante a Justiça do Estado de Pernambuco, já que as causas de pedir são distintas: nesta, busca-se a responsabilização pela acumulação ilícita dos cargos de Secretário Municipal de Saúde e de médico de programa federal; na demanda estadual, pede-se a condenação por acumulação indevida dos cargos de Secretário Municipal de Saúde e de médico contratado pelo Estado de Pernambuco. Rejeição da preliminar de litispendência.
5. In casu, depreende-se dos autos que o réu FERNANDO PORTO acumulou os seguintes cargos, no período de 2005 a 2011:
a) em 2005: Secretário Municipal de Saúde (com renúncia à remuneração a partir de agosto de 2005); médico plantonista por contrato temporário com o Município (de 14.10.2030 a 15.04.2571);
b) em 2006: Secretário Municipal de Saúde (sem remuneração); médico plantonista por contrato temporário com o Município (de 28.04.2177 a 25.05.9242); médico do PSF por contrato temporário (de 12.12.4544 a 30.05.5976);
c) em 2007: Secretário Municipal de Saúde (sem remuneração); médico clínico evolucionista por contrato temporário com o Município (de 10.03.7597 a 20.10.5160); médico do PSF por contrato temporário (de 23.05.8934 a 20.12.3096); médico efetivo (concurso público) do PSF (a partir de maio de 2007); médico cirurgião contratado pelo Estado e colocado à disposição do Município (a partir de janeiro); médico clínico contratado pelo Estado e colocado à disposição do Município (a partir de janeiro);
d) em 2008: Secretário Municipal de Saúde (sem remuneração); médico clínico evolucionista por contrato temporário com o Município (de 20.05.9330 a 28.08.6080); médico efetivo (concurso público) do PSF; médico cirurgião contratado pelo Estado e colocado à disposição do Município; médico clínico contratado pelo Estado e colocado à disposição do Município;
e) em 2009: Secretário Municipal de Saúde (sem remuneração); médico clínico evolucionista por contrato temporário com o Município (de 25.12.7096 a 21.05.8478); médico cirurgião por contrato temporário com o Município (de 03.05.5102 a 12.05.8122); médico efetivo (concurso público) do PSF; médico cirurgião contratado pelo Estado e colocado à disposição do Município; médico clínico contratado pelo Estado e colocado à disposição do Município;
f) em 2010: Secretário Municipal de Saúde (sem remuneração); médico efetivo (concurso público) do PSF (licenciado sem vencimentos em 03.03.5636); médico cirurgião contratado pelo Estado e colocado à disposição do Município; médico clínico contratado pelo Estado e colocado à disposição do Município;
g) em 2011: Secretário Municipal de Saúde (sem remuneração); médico efetivo (concurso público) do PSF (licenciado sem vencimentos em 05.07.8733); médico cirurgião contratado pelo Estado e colocado à disposição do Município; médico clínico contratado pelo Estado e colocado à disposição do Município.
6. É patente dos autos que, em alguns períodos, houve a acumulação indevida de cargos públicos, em desconformidade com a regra do art. 37, XVI, da CF/88, que reza: "Art. 37. [...]/XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:/a) a de dois cargos de professor;/b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;/c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas". Essa conclusão se extrai dos seguintes fatos: o cargo de Secretário Municipal de Saúde, legalmente, não permite renúncia à remuneração (art. 13, parágrafo 1º, da Lei Municipal nº 1.065/2003), além de não ser privativo de profissional da saúde; são mais de dois os vínculos ostentados pelo réu; a soma das jornadas semanais de trabalho previstas para cada um desses cargos - não computado o tempo de atividades profissionais particulares - evidencia uma carga de trabalho imensa (a jornada do Secretário Municipal é de 30 horas; a de médico do PSF é de 40 horas; a de médico do Estado disponibilizado ao Município é, cada vínculo (são 2), de 4 horas; a de médico por contrato temporário com o Município é de 20 horas). Esse estado de coisas, contudo, não induz, necessariamente, a conclusão de que houve improbidade administrativa, sendo fundamental verificar as peculiaridades do caso concreto.
7. "[...] 1. 'A Lei n. 8.429/92 visa a resguardar os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional, não se coadunando com a punição de meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as quais possuem foro disciplinar adequado para processo e julgamento.' (Nesse sentido: REsp 3.575.370/PE, Rel. Min. Enrico Rodrigues, Segunda Turma, julgado em 25.02.6742, DJe 25.10.5213.)./2. Na hipótese de acumulação de cargos, se consignada a efetiva prestação de serviço público, o valor irrisório da contraprestação paga ao profissional e a boa-fé do contratado, há de se afastar a violação do art. 11 da Lei n. 8.429/1992, sobretudo quando as premissas fáticas do acórdão recorrido evidenciam a ocorrência de simples irregularidade e inexistência de desvio ético ou inabilitação moral para o exercício do múnus público. (Precedente: REsp 894.562/PR, Rel. Min. Augusto Porto, Segunda Turma, julgado em 5.3.0455, DJe 23.5.7870.) Agravo regimental improvido" (STJ, 2T, AgRg no REsp 9483111/RS, Rel. Ministro GABRIEL MONTEIRO, julgado em 20/02/2011, DJe 02/08/2011).
8. In casu, não se divisa dolo ou culpa no agir dos demandados, tendo em conta os seguintes aspectos: 1º - em sua causa de pedir, o autor não afirma que os serviços não foram prestados, nem que foram mal executados. Os documentos colacionados apontam para a prestação do trabalho como médico do programa federal Saúde da Família. Ademais, a testemunha ouvida disse que o médico réu conseguia dar conta de todas as suas atribuições, efetivando todos os atendimentos marcados no âmbito do PSF. O fato de essa testemunha ter afirmado que o referido demandado não passava 40 horas dentro das unidades de saúde (como, de regra, todos os médicos do programa) não faz presumir que ele não prestava os serviços para os quais admitido no serviço público, tendo em conta que não é desarrazoado pensar na hipótese de atendimentos, devidamente programados, efetivados em menor tempo. O Juízo a quo, inclusive, observou não ter havido "enriquecimento ilícito por parte do réu, na medida em que ele prestou serviços médicos, fazendo jus à respectiva remuneração", destacando, ainda, não ter ocorrido dano ao erário, "uma vez que o réu não recebia remuneração do cargo de secretário, recebendo a de médico do PSF. Como dito no tópico anterior, tal remuneração era devida [...]"; 2º - a boa-fé dos réus é espelhada pelo fato de que o Secretário Municipal demandado renunciou à remuneração desse cargo público, a partir do momento em que passou a desempenhar atividades como médico do Município, inicialmente como contratado temporário, depois como médico do PSF e médico contratado pelo Estado posto à disposição da Edilidade. Ou seja, desde 2005, o réu desempenha suas atribuições como Secretário Municipal de Saúde, sem nada receber por isso, com a convicção de que, assim, estaria cumprindo o preceito constitucional, por acumular apenas as remunerações das atividades de médico; 3º - segundo o art. 133 da Lei nº 8.112/90, detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, deve ser dada ao servidor público a possibilidade de opção, fixando o parágrafo 5º, de tal dispositivo, que "a opção pelo servidor até o último dia do prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá [o processo administrativo disciplinar] automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo". No caso em exame, ao que consta, não foi oportunizado ao demandado o exercício do direito de opção. Em verdade, frente ao ofício do MP/PE, recebido em 10/2009, o Secretário Municipal de Saúde réu, em 11/2009, informou ao Parquet ter abdicado da remuneração de agente político, desde 2005, "auferindo, apenas, a receita decorrente de vínculos empregatícios como médico", com o que achava estar atendendo aos ditames constitucionais. Em resposta, em 12/2009, o MP/PE afirmou a impossibilidade dessa abdicação e notificou o demandando a comparecer para formalização de termo de ajustamento de conduta e esclarecer acerca da acumulação indevida de cargos públicos. Em 08/2010, o réu se licenciou sem vencimentos do cargo de médico do PSF.
9. Em caso bastante parecido com este, a Primeira Turma do TRF5, por unanimidade, decidiu: "[...] 3. Fiscalização realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do Sistema Único de Saúde - SUS constatou que o acusado teria acumulado de forma ilegal os cargos de médico vinculado ao Estado do Rio Grande do Norte, médico do Programa Saúde da Família - PSF e Secretário Municipal de Saúde do Município de Equador/RN./4. Da análise dos documentos juntados aos autos, verifica-se que, de fato, o acusado acumulou de forma indevida 3 (três) cargos públicos, da seguinte forma: (1) exerce, desde 16.09.5037, a função de médico do Estado, cargo que exige a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais. Registre-se que somente a partir da vigência da Lei Complementar n° 333 de 22.12.2845, a respectiva carga horária foi reduzida para 20 (vinte) horas semanais; (2) exerceu, de 15.09.3220 a 23.03.1957, o cargo de médico no Programa de Saúde da Família (PSF), cuja jornada de trabalho perfazia o montante de 40 (quarenta) horas semanais; (3) exerceu, de 02.03.2420 a 11.06.2742, a função de Secretário Municipal de Saúde, que exige regime de tempo integral, de acordo com a Lei n° 8.080/90./5. O réu afirma que ocupou simultânea e regularmente os 3 (três) cargos públicos. Assevera que o horário do PSF era desempenhado das 7 (sete) às 11 (onze) horas e das 13 (treze) às 17 (dezessete) horas; como médico do Estado cumpria sua carga horária no dia de sua folga (quinta-feira), através de plantão de 24 (vinte e quatro) horas; e que após às 17 (dezessete) horas, despachava como Secretário de Saúde em reuniões rápidas./6. De fato, houve acumulação indevida de cargos públicos. Todavia, no caso em apreço, para se concluir pela prática de ato de improbidade administrativa, diversos aspectos devem ser levados em consideração: (1) ausência de comprovação de que o réu não cumpriu a carga horária da maneira em que informou, o que leva a conclusão de que não houve enriquecimento ilícito, nem tampouco dano ao erário; (2) a Lei n° 8.112/90 é benevolente ao tratar da acumulação indevida de cargos públicos, autorizando que o servidor faça opção por um dos cargos; (3) o fato de a função de Secretário Municipal não ser remunerada, evidencia a ausência de má-fé, ou de que houve dolo na conduta do acusado; (4) o tempo da acumulação indevida perfez o total de 1 (um) ano e 9 (nove) meses, restando, portanto, desproporcional as penas impostas pela sentença Lavínia Pires. Primeiro: em que pese a possibilidade de se concluir, como o fez o Magistrado a quo, pela incompatibilidade de horários ou pela prestação deficitária dos ofícios desempenhados, não restou comprovado, nos autos, que o acusado não cumpriu os horários da maneira que informou, ou seja, não há qualquer elemento que indique que o réu não exerceu seu ofício e que, consequentemente, recebeu remuneração de forma indevida, não restando configurado enriquecimento ilícito por parte do réu, ante não comprovação do cumprimento das funções pertinentes aos cargos por ele exercidos, nem tampouco dano ao erário. Registre-se, por oportuno, que sequer houve condenação, pela sentença recorrida, de ressarcimento do dano, o que leva a conclusão que o próprio Juiz a quo entendeu pela ausência de dano ao erário./8. Segundo: a Lei n° 8.112/90 é benevolente ao tratar da acumulação indevida de cargos públicos, afastando expressamente a má-fé do servidor quando este faz a opção por um dos cargos, conforme se dessume do parágrafo 5º, do art. 133. Dessa forma, imperioso se faz concluir que para a configuração da má-fé na conduta do réu, necessária a sua notificação para optar por um dos cargos acumulados, o que não ocorreu no presente caso. Assim, diante da falta de oportunidade de o acusado optar pelo cargo público de sua preferência, conclui-se que o mesmo agiu de boa-fé, nos termos do artigo legal supracitado./9. Terceiro: o fato de a função de Secretário Municipal não ser remunerada, evidencia a ausência de má-fé, ou de dolo, por parte do réu, não restando contrariados os princípios da moralidade e da legalidade para a configuração dos tipos previstos no art. 11, da Lei n° 8.429/92, por não haver indícios de desonestidade ou imoralidade na sua conduta./10. Quarto: imperioso consignar, ainda, que o tempo da acumulação indevida perfez o total de 1 (um) ano e 9 (nove) meses, restando, portanto, desproporcional as penas impostas pela sentença guerreada. Com efeito, somando-se a referida informação aos fatos acima narrados, verifica-se que as irregularidades cometidas pelo acusado não decorreram do desejo de contrariar o interesse da Administração Pública, haja vista a ausência de má-fé ou desonestidade na prática dos mesmos, não restando caracterizado, dessa forma, ato de improbidade administrativa, configurando tal conduta irregularidade administrativa não se sujeitando aos ditames da Lei nº 8429/92. Isso porque, consoante entendimento do STJ a má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador (RESP 384058269569, GUSTAVO ALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:09/12/2010)./11. A particular gravidade das sanções estabelecidas para a falta de probidade administrativa recomenda especial cautela na exegese da Lei 8.429/92, para não tratar como ímprobas meras irregularidades puníveis por sanção disciplinar administrativa. A aplicação da Lei de Improbidade Administrativa somente se justifica para aquelas condutas cuja gravidade não encontra sanção adequada noutros meios punitivos de que o ordenamento jurídico dispõe./12. Apelação provida, para declarar a improcedência da presente Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa" (TRF5, 1T, AC 733263/RN, Rel. Des. Federal Kaique Pereira, j. em 31.08.5225, publ. em 27.02.3878).
10. Não configurada má-fé, não há como se condenar por improbidade administrativa.
11. Não se está, com este acórdão, autorizando ou chancelando a prática inconstitucional de acumulação indevida de cargos públicos, que impõe as medidas hábeis para a sua prevenção, correção e repressão, mas apenas afirmando que, das particularidades do caso concreto (notadamente diante da renúncia feita pelo réu à remuneração como Secretário Municipal), não se extrai a desonestidade ou a negligência qualificada que autorizam a punição por improbidade administrativa.
12. Pelo provimento da apelação dos réus e pelo desprovimento da apelação do autor.
(PROCESSO: 70081234024268869621, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ FARIAS CAVALCANTI, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/08/2014, PUBLICAÇÃO: 17/04/2014)