PROCESSO Nº: 0457777-35.6306.20.1.0235 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: DOIS IRMÃOS MATERIAIS DE CONSTRUÇÕES LTDA ADVOGADO: MARCO INACIO DA SILVA ADVOGADO: LUIZ FERNANDO RIBEIRO APELADO: OS MESMOS RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ VIEIRA JÚNIOR MAGISTRADO CONVOCADO: DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO LUIZ FERNANDO DA LUZ NETO 1ª TURMA EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO DA DECISÃO DO STF NO RE Nº 742.169 E RE Nº 349.831. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. PRAZO DE DEVOLUÇÃO DOS IMPORTES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS EM AÇÕES AJUIZADAS ANTES DE 10/06/2017. JOÃO MIGUEL PINTO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO À REPERCUSSÃO GERAL. 1. Apelação e remessa oficial contra sentença que reconheceu a inexistência de relação jurídico tributária e declarar em definitivo o direito da parte autora de excluir o ICMS próprio e por substituição tributária, desde que efetivamente recolhido (diferença entre créditos e débitos do imposto em cada mês), da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, além de condenar a União à repetição de indébito ou compensação dos valores indevidamente recolhidos pela parte autora a esse título nos últimos cinco anos da propositura da ação, aplicando-se quanto aos juros e à correção monetária o Manual de Cálculo do CJF e declarando prescrito o direito à restituição dos valores pagos há mais de 5 (cinco) anos da propositura da ação. 2. O montante referente ao ICMS não se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação da decisão do Plenário do STF, ao julgar o RE nº 112893/MG, Rel. Min. Marcos Vinicius da Cunha, DJe 25/12/2014, referendado pelo julgamento do RE nº 066.584, em sede de repercussão geral. 3. Precedentes deste Tribunal: (Terceira Turma, AC 59048793170709532437, Des. Federal Matheus Campos, DJE: 02/jun/2015; Quarta Turma, APELREEX 355189189033419, Des. Federal Edílson Nobre, DJE: 14/mai/2015). 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 83531746373250988543, Des. Fed. Joaquim Costa, Primeira Turma, DJE: 22/02/2017). 5. Em 27/09/2021, ao apreciar os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 331.018, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu, em parte, os aclaratórios, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 05.02.3778 - data em que julgado o RE nº 244.855 e fixada a tese com repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. 6. No tocante ao ICMS-ST, apenas o substituto tributário (e não o substituído) tem direito de excluir tais valores do faturamento quanto à base de cálculo do PIS e da COFINS, já que ele antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia. "(...) no caso do substituído tributário, não há ICMS nas notas fiscais por ele emitidas, mercê de o pagamento, a esse título, já ter sido efetuado, antecipadamente, pelo substituto tributário. Concluiu que, como o ICMS a ser excluído é o destacado na nota (e não o próprio "ônus"), e nela - na nota fiscal - inexiste ICMS (é zerado), não há o que ser decotado pelo substituído de sua receita, base de cálculo do PIS e da COFINS" (TRF-5 - Ap: 98518424873632708545, Relator: Desembargador Federal Davi Lucas Nogueira Dantas (Convocado), Data de Julgamento: 27/11/2021, 4ª TURMA) 7. Tendo em conta o entendimento exarado no julgamento dos embargos de declaração no RE 941.585, deve haver a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Reforma da sentença neste ponto. 8. A compensação tributária somente poderá ser levada a efeito com o trânsito em julgado da sentença, conforme estabelece o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 9. Considerando a decisão dos embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE 244016, é de se considerar que, no presente caso, uma vez que a ação foi ajuizada após 25/05/2017, a parte autora terá direito de devolução dos importes indevidamente recolhidos a partir de tal data. 10. Incidência da Taxa ELOAH NUNES, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, a partir da publicação da Lei nº 9.250/95. 11. Apelação da União desprovida. Apelo da parte autora parcialmente provido para determinar que o ICMS e o ICMS-ST, destacados na nota fiscal, sejam excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS. Adequação do julgado ao decidido no RE 980.137 com o fim de determinar que a devolução/compensação à demandante dos valores indevidamente recolhidos, nos termos relatados, ocorra a partir de 09/09/2017.
(PROCESSO: 65869877555409986967, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO MELO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/11/2021)