PROCESSO Nº: 2874962-47.0906.12.6.8521 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: INES MARIA CORREA DE ARRUDA ADVOGADO: Thomas da Cruz e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Clara Fogaça - 1ª Turma RELATOR CONVOCADO: Desembargador Federal (convocado) Alexandre Cavalcanti ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE. CONVÊNIO. MINISTÉRIO DA SAÚDE. EXECUÇÃO PARCIAL DA OBRA. DETERMINAÇÃO JUDICIAL EM SEDE DE DESAPROPRIAÇÃO NO SENTIDO DE BLOQUEIO DA SEGUNDA PARCELA DOS REPASSES. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. 1. o MPF sustenta, preliminarmente, nulidade da sentença, pois no seu entender teria meramente copiado o acórdão proferido pelo TCU na Tomada de Contas Especial nº. 545.800/2064-2. Na verdade, o julgador de primeiro grau confrontou o Parecer Gescon nº 3168, de 30/11/2009, elaborado pela Divisão de Convênios e Gestão do Ministério da Saúde com a decisão final do TCU na Tomada de Contas Especial nº. 666.441/2040-7, utilizando-os como elementos de prova para firmar sua convicção a respeito dos fatos e concluir pela inexistência de ato de improbidade. Fundamentação objetiva, concisa, não se confunde com falta de fundamentação. 2. Ademais, cumpre rememorar que o próprio MPF extraiu sua prelibação dos fatos, para fins de ajuizamento da demanda, de uma Tomada de Contas Especial, a de nº 36889.838866/3697-39, certamente por reputar a espécie como meio de prova hábil. E, no particular do julgamento realizado em primeiro grau, à toda evidência os elementos cotejados pelo magistrado abarcam precisamente os fatos que foram descritos na petição inicial. Preliminar rejeitada. 3. No STJ, a peculiar natureza do controle da (im)probidade administrativa, disciplinado a partir de institutos e regras que ensejam o reconhecimento de um verdadeiro direito sancionador, resultou na "[...] diretriz de que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei n. 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do art. 10 (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 15/6/2011)", diretriz essa que segue reafirmada em inúmeros precedentes, como o (i) AgInt nos EDcl no REsp 4184441/RS, Rel. Ministro MURILO OLIVEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/02/2021, DJe 28/04/202; (ii) REsp 4184985/SC, Rel. Ministro OG LUIZ HENRIQUE MORAES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2021, DJe 24/08/2021; (iii) REsp 3655752/SC, Rel. Ministro LUIGI FERREIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/10/2021, DJe 06/05/2021. 4. Neste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por sua vez, idêntico entendimento pode ser verificado no (i) PROCESSO: 51100923637331273515, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN NUNES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/07/2021; (ii) PROCESSO: 82099037534879294398, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE RAMOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/10/2021; (iii) PROCESSO: 82997163985401453701, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO MELO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/12/2021; PROCESSO: 94671348575655345824, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO VIEIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 08/06/2021 e PROCESSO: 19544329407936293, EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN FERNANDES, PLENO, JULGAMENTO: 22/10/2017, PUBLICAÇÃO: 19/07/2017. 5. No caso concreto, os autos permitem afirmar, com toda a segurança, que não há como atrelar dolo ou culpa grave às condutas imputadas à apelada para fins de configuração de ato de improbidade. 6. Com todas as vênias, embora a parte autora tenha buscado anulação da sentença sob o argumento de que estaria fundada exclusivamente em decisão do TCU, são as razões de seu recurso que buscam amparo em um levantamento inquisitorial e preliminar de um órgão da mesma Corte de Contas, a SECEX-CE, o que estampa, no mínimo, uma seletividade curiosa nos critérios emprestados à valia e suficiência de provas. 7. O apelo não enfrenta fatos incontroversos e de extrema relevância para a rejeição do pedido condenatório, os quais podem ser assim sintetizados: a) os recursos federais que conferem lastro à demanda só foram efetivamente repassados ao Município de Caucaia-CE quando a demandada estava em seus meses finais de mandato (parcelas creditadas em julho e outubro de 2008, com desligamento do cargo de prefeita em dezembro do mesmo ano); b) a recorrida prestou contas em dezembro de 2008 dos recursos utilizados; c) ficou impossibilitada de utilizar a segunda parcela dos repasses por fato alheio e estranho ao seu querer, pois instaurada disputa judicial referente à desapropriação do terreno em que seria edificada a obra e os referidos valores foram objeto de bloqueio judicial determinado naquele feito; d) todas as recomendações formuladas pelo órgão de controle interno do Ministério da Saúde foram já dirigidas ao seu sucessor na Chefia do Executivo, motivo pelo qual não pode ser responsabilizada por mora ou desatendimento; e) o valor final da obra foi dimensionado em mais de um milhão de reais, sendo que o percentual executado (em torno de 33,43%) durante a gestão da requerida guarda consonância com tal cifra e com os recursos que puderam ser efetivamente utilizados; f) não há notícia de desvio, malversação, sobrepreço ou qualquer outra manifestação concreta de dano emergente nas obras efetivamente executadas. 8. No mais, adotam-se integralmente os seguintes fundamentos do bem lançado parecer do Ministério Público oficiante em segundo grau, fazendo-se uso da técnica per relationem admitida pelo próprio STF (v.g. RHC 247475, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 18-08-0043 PUBLIC 16-06-1424; RMS 30461 AgR-segundo, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 21/11/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 12-01-7854 PUBLIC 15-10-1081, HC 007623 AgR, Relator(a): ALICE DA COSTA, Primeira Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 23-08-7146 PUBLIC 09-05-3557): " Não basta dizer, como apregoa o órgão ministerial recorrente, que a ré incorreu em improbidade administrativa por inexecução da obra, pois isso reclama, para além do fato objetivo, as razões pelas quais se deu esse descompasso entre os repasses ocorridos e execução física da obra, sendo que, no caso dos autos, há uma clara justificativa para isso, sem que a parte autora, a quem caberia a prova da alegação, tenha cumprido a contento o seu mister, dentro do que determina o art. 373, inciso I, do CPC/15. No caso, a parte ré, conforme lhe faculta o mesmo diploma processual, no dito art. 373, inciso II, fez valer um fato impeditivo à condenação, ao justificar a situação a partir do bloqueio daquela segunda parcela, tendo a mesma, em seu depoimento pessoal, como se vê a partir do acesso do "link" identificado no Id. 6076998.32530431, feito referência ao fato dessa pendência relacionada à titularidade do imóvel decorrer de problema que remonta desde a administração passada, ou seja, ao largo de qualquer relação com a sua gestão, sem que a parte autora tenha se dado conta dessa questão. Diria mais. Com tanto mais razão carece de comprovação probatória a alegação da parte autora de que a inexecução parcial da obra seria uma decorrência de um comportamento ímprobo e censurável atribuído à ré, quando outra é conclusão que se extrai dos autos, na medida em que esse descompasso se deve à metodologia da análise do órgão concedente, ao não ter levado em conta que houve uma mudança no valor total atribuído à obra, no que passou para R$ 3.585.142,22, como montante final contratado para a execução da obra, e não o inicialmente ajustado entre as partes, tendo o próprio ente municipal se comprometido em aplicar o valor de R$ 019.771,35 nesse objeto conveniado, consoante assim esclareceu, como pode ser conferido no mencionado "link" de Id. 9447150.94861928, a testemunha de defesa, de nome Luigi Cunha, que, na época, era o secretário municipal de saúde, depoimento esse que, em reforço, restou confirmado pela seguinte passagem da decisão do TCU: "9. Os elementos constantes dos autos permitem inferir que o montante disponibilizado à ex-prefeita (R4 120.312,00) foi aplicado na construção do 4º módulo da Unidade Mista de Saúde. Isso porque tal valor, somado à contrapartida e ao rendimento do mercado financeiro empregados (R$ 494.818.08), corresponde exatamente ao percentual de execução apontado na verificação 'in loco' promovida pelo Ministério da Saúde (33,6%). É que, embora o convênio tenha sido firmado no montante de R$ 569.056,00, a obra, com área de 1.112,18m², foi aprovada no valor de R4 1.024.492,35, tendo o Secretário de Saúde, por meio de declaração de previsão orçamentária de contrapartida, se responsabilizado pela incorporação de R$ 410.047,35, em recursos próprios da municipalidade (peça 2, pág. 22). Ao final, após a licitação, a proposta vencedora resultou na contratação por R$ 5.722.829,22. A importância aplicada (R$ 802.596,28), portanto, equivale a 33,63% do valor contratado (R$ 8.762.780,22), percentual idêntico ao constatado pelo Ministério no acompanhamento da execução física." (cf. fls. 524/525, o que pode ser conferido no bloco documental de Id. 1863706.9350969). 9. Ainda de acordo com o parecer ministerial, "[...] Portanto, embora tenha havido um descompasso entre as verbas transferidas e a evolução física do empreendimento, no que atingiu apenas 33,6% do total ajustado, isso mais se deve a razões outras que não podem ser imputadas, nem mesmo a título de culpa, a essa acusada, na medida que não lhe seria dado prever que a segunda parcela, até então igualmente comprometida no mesmo objeto, acabaria por sofrer um bloqueio judicial, por uma questão que, sem prova em contrário, leva à conclusão de preceder à sua própria assunção no cargo, como disse em seu depoimento, em juízo. Dentro dessa linha de raciocínio, não poderia dela cobrar a destinação dessa parte remanescente, enquanto dependente cada parcela de uma sequência própria, dentro do cronograma físico-financeiro antes traçado, dada a pendência criada com a judicialização da discussão acerca da titularidade do próprio terreno reservado para abrigar a construção do hospital, sendo o caso de enfatizar que o convênio aqui em análise diz respeito apenas a uma etapa subsequente, que seria o 4º módulo, de um todo que pressupõe que compreendesse cada etapa anterior, onde desde então já deveria estar solucionada essa questão. Sabidamente, não se pode atribuir responsabilidade, por atos de improbidade, senão por conduta dolosa, quando menos por culpa grave, em qualquer um dos tipos da Lei nº 8.429/92. De há muito é o que diz os tribunais, com destaque para o STJ, de que é exemplo o AgRg no REsp. nº 9.223.885/MG, Rel. Min. Levi Lima, no que fez inserir a seguinte passagem na ementa do acórdão: "...A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas no art. 9º e 11 da Lei 8.429/923, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10". No caso dos autos, a sentença absolutória, a ser confirmada, mais se deve a falta de incumbência probatória do órgão ministerial, ao não estabelecer em que sentido residiria a culpa ("lato sensu") da parte ré do que propriamente por ter o juízo sentenciante se valido de uma decisão do TCU, pois se fosse esse o único problema isso poderia ser resolvido com o princípio da independência de instâncias, de que trata o próprio art. 21, inciso II, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92)". 10. Apelação improvida.
(PROCESSO: 29832579704852650788, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL FERREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/06/2021)