PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO (CP, ART. 171, PARÁGRAFO 3°). CONFISSÃO "QUALIFICADA". IRRELEVÂNCIA PARA APLICABILIDADE DA ATENUANTE PREVISTA NO CP, ART 65, II, D. AJUSTE NA DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO, OUTROSSIM, DA PENA PECUNIÁRIA (SUBSTITUTA DA PRIVATIVA DE LIBERDADE). PROVIMENTO PARCIAL DO APELO.
1. Trata-se de apelo interposto pela ré, condenada à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão pela prática de estelionato contra o INSS (CP, Art. 171, parágrafo 3°). Pugna-se pela aplicação da atenuante referente à confissão espontânea, bem como a dispensa de uma das penas substitutas à privativa de liberdade (prestação pecuniária), permanecendo apenas a outra (restritiva de direitos);
2. O juízo a quo negou a incidência da atenuante pelo fato da confissão ter sido "qualificada". Mas a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido da aplicação da atenuante quando utilizada para fundamentar a sentença, ainda que a admissão de autoria seja acompanhada de alguma tese excludente de ilicitude ou culpabilidade (Informativo 551 do STJ);
3. Como a confissão foi utilizada como elemento de convicção na sentença, é de ser ajustada a pena, o que se faz nos seguintes termos: na primeira fase, resta mantida a pena-base em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, haja vista o reconhecimento como desfavoráveis das circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime; na segunda fase, aplica-se a atenuante referente à confissão espontânea, pelo que a pena é de ser reduzida em 06 (seis) meses; na terceira e última fase, é aplicável a causa de aumento presente no parágrafo 3° do Art. 171 do CP (aumento de um terço), resultando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser substituída por restritiva de direitos;
4. Em vista da redução da pena privativa de liberdade, é de ser ajustada a pena de multa para 30 (trinta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do último recebimento indevido;
5. Não há como acolher o pedido para que a pena privativa de liberdade fosse substituída por apenas uma pena restritiva de direitos (e de natureza não pecuniária), haja vista que a pena privativa de liberdade imposta à ré, nos termos em que o foi, impõe a fixação de (i) uma pena restritiva de direitos e multa ou (ii) duas restritivas de direitos (CP, Art. 44, parágrafo 2º);
6. Nada obstante, havendo informação de que as condições financeiras da apelante são muito desfavoráveis (é auxiliar de serviços gerais na Prefeitura de Floresta/PE, recebendo aproximadamente um salário mínimo mensal), é justo e adequado substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos em que o juízo da execução, sopesando as circunstâncias da ré, tenha por bem definir concretamente;
7. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 95852161205330114756, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO NOGUEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/01/2016, PUBLICAÇÃO: 16/07/2016)