PROCESSO Nº: 8322179-38.9988.18.4.5724 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE e outro ADVOGADO: Marcos Vinicius Pires APELADO: LUCAS GABRIEL ROCHA ADVOGADO: Samuel da Mota e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Enrico Caldeira - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Mariana Carvalho JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ryan Almeida Isabelly Teixeira (RVM) . . EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AUXILIAR DE ADMINISTRAÇÃO EXERCENDO FUNÇÃO DE ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EBSERH RECONHECIDA. APELAÇÃO DA EBSERH PROVIDA. APELAÇÃO DA MARIA CLARA SILVEIRA. 1. Trata-se de apelações interpostas pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte- CATARINA SOUZA e pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH contra sentença proferida, nos autos da ação declaratória de desvio de função c/c ação de cobrança, pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que julgou procedente o pedido autoral, condenando os apelantes a, solidariamente, pagar ao autor as diferenças entre os vencimentos efetivamente recebidos e os vencimentos correspondentes ao cargo de Assistente em Administração, contados desde 08 de novembro de 2012, considerando a prescrição quinquenal, até a data do efetivo fim do desvio de função, fato futuro a ser constatado, e os reflexos respectivos sobre férias, 13º (décimo terceiro) salário e outras verbas vinculadas, sendo tais valores corrigidos monetariamente nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, sofrendo ainda a incidência de juros moratórios, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 2. A MARIANA MOREIRA interpôs apelação, aduzindo, em síntese: a) O autor sempre exerceu as funções inerentes ao cargo que ocupa, sendo as atribuições compatíveis com a sua formação e restritas ao recebimento e baixa nos empenhos de planilha excel, inclusão de dados em planilhas ou no sistema "MV" e sempre com a supervisão do nutricionista, e o técnico ou dispenseiro; b) O Cadastro Brasileiro de Ocupações descreve em um mesmo código, CBO 4110, os agentes, assistentes e auxiliares administrativos, não havendo distinção sumária para cada um deles; c) Se houve, esporadicamente e em regime eventual, o exercício em situações mais complexas, é algo que precisa ser administrado pelo gestor (Hospital Universitário), mas que não gera direito às diferenças de suposto desvio de função; d) Atribuir equiparação de vencimento a outro cargo violaria os princípios da legalidade, impessoalidade e isonomia, que norteiam a Administração Pública, bem como a exigência de aprovação em concurso público; e) A MARIA CECÍLIA DIAS, desde 23/03/2013, firmou contrato com a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, não possuindo, desde então qualquer interferência sobre a rotina de funcionamento do HUOL, eis que houve uma mudança na titularidade da prestação dos serviços médico-hospitalares por força da contratação firmada entre THIAGO DAS NEVES e EBSERH que fez com que a administração dos profissionais de saúde que trabalham no Huol, mesmo que permaneçam vinculados em questões remuneratórias à Autarquia, sejam realizados pela própria EBSERH, a quem estes se vinculam exclusivamente. Requereu, ao final, a reforma integral da sentença e, subsidiariamente, a aplicação da limitação da responsabilidade da MARIA JULIA DA PAZ até o advento da assunção da competência de gestão Hospitalar pela EBSERH - Já que a partir deste fato, era da EBSERH a responsabilidade pelo estabelecimento das condições de trabalho dos servidores lotados no HUOL. 3. A Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, também, interpôs apelação, alegando, em síntese: a) Preliminarmente, requereu a extensão das prerrogativas processuais da Fazenda Pública e suscitou sua ilegitimidade passiva; b) No mérito, defendeu não ter havido qualquer desvio de função, haja vista que o autor sempre exerceu atribuições próprias do cargo que ocupa, embora haja certa identidade de atribuições entre os cargos em questão. Destacou os seguintes pontos: consideração de que os servidores no setor realizam atividades semelhantes, conferência de notas fiscais, contato com fornecedores, alegada atuação com autonomia; c) Efeito manada das ações judiciais de desvio de função. Requereu, ao final, a reforma integral da sentença e, subsidiariamente, que a imputação de responsabilidade à EBSERH tenha como marco temporal de início o dia 28/03/2014, momento a partir do qual passou a gerir efetivamente a unidade hospitalar. 4. Inicialmente, rejeito a preliminar de extensão das prerrogativas processuais da Fazenda Pública haja vista que "considerando que a Lei nº 9.289/96, em seu art. 4º, inciso I, dispõe que a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações são isentos de pagamento de custas, é de se concluir que tal prerrogativa não se estende às empresas públicas, independentemente de sua finalidade. Da mesma forma, não se aplica à EBSERH a disciplina processual referente aos prazos processuais, não podendo ser equiparada à Fazenda Pública para tais fins. Portanto, igualmente se rejeita a pretensão da EBSERH de fruir dessas prerrogativas processuais" (JOÃO MIGUEL COSTELA - Processo 1503604-60.3995.9.5.9715 - AC - Primeira Turma - Desembargador Federal Levi Pinto - Data do Julgamento: 13/07/2019). Precedentes: EMANUEL JESUS. 1ª Turma. Processo nº: 4843399-73.8059.26.8.4709 - Agravo de Instrumento. Relator: Desembargador Federal Leandro Barros. DJ 27/11/2021; DAVI LUIZ NOVAES. 1ª Turma. Processo nº: 6459918-34.5069.23.5.9426 - Apelação Cível, Relator: Desembargador Federal Antônio Porto (convocado). DJ 04/07/2020. 5. Acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela EBSERH, visto que eventual procedência do pedido formulado nesta ação não surtirá efeito algum sobre a referida Empresa Pública Federal, tendo em conta que o autor/apelado é servidor público vinculado à JOÃO VITOR ALMEIDA, órgão responsável pelo pagamento de seus vencimentos. Precedentes: CARLOS EDUARDO DA PAZ. 1ª Turma. Processo nº 9613430-68.9163.12.3.5160 - AC. Relator: Desembargador Federal Antônio Nogueira. DJ 17/09/2019; BRYAN NOVAES. 2ª Turma. Processo nº 6391138-28.6604.13.9.8724. Relator: Desembargador Federal Bryan da Conceição. Data da Assinatura: 28/11/2018; VITOR BARROS. 2ª Turma. Processo nº 1894150-72.1658.20.4.5526. Relator: Desembargador Federal Otávio Melo. DJ 16/03/2020) 6. O servidor público que desempenha função diversa da originária faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondentes ao período em que ocorreu o desvio de função, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração, nos casos em que o exercício de fato de determinada função ou cargo traga proveito ao órgão ou entidade, estando assegurado ao servidor em desvio de função o recebimento das diferenças na remuneração entre o cargo investido e a função ou cargo exercidos de fato, nos moldes do previsto na Súmula 378, do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 7. O desvio de função, portanto, resta configurado quando o servidor público passa a exercer, de modo não eventual, atribuições diversas daquelas inerentes ao cargo público em que fora investido. 8. O pagamento de diferenças salariais por desvio de função não implica violação à Súmula 339, do STF "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia". 9. Encontra-se robustamente demonstrada a situação de desvio de função em que se encontra parte autora/apelada, como bem sintetizou o magistrado a quo, em sentença "É possível concluir, pois, que as atividades desenvolvidas pelo autor na Divisão de Nutrição e Dietética do HUOL, há mais de 05 (cinco) anos, vem ocorrendo em desvio de função, impondo-se o reconhecimento de seu direito ao pagamento de diferenças salariais respectivas, pela DANIELA FARIAS e pela EBSERH, nos limites da responsabilidade de cada qual". 10. Comprovado o desvio de função é devido o pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de auxiliar em administração e de assistente em administração, contados desde 14/09/2012, considerando a prescrição quinquenal, até a data do efetivo fim do desvio de função, fato futuro a ser constatado, e os reflexos respectivos sobre férias, 13º (décimo terceiro) salário e outras verbas vinculadas. 11. Acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva, suscitada pela EBSERH, visto que eventual procedência do pedido formulado nesta ação não surtirá efeito algum sobre a referida empresa pública federal, tendo em conta que o autor/apelado é servidor público vinculado à LUIZ FELIPE PEIXOTO, órgão responsável pelo pagamento de seus vencimentos. Precedente desta Corte Regional: "A legitimidade para figurar no polo passivo da lide é da MANUELA DA ROCHA, não havendo que se falar em legitimidade da EBSERH a partir do momento em que fora contratada" (VITOR CUNHA - Processo 2400945-02.6146.9.2.1526, 2ª Turma, Rel. Desembargador Federal Davi Luiz Costela, Data de Assinatura: 29/11/2018). 12. Em razão da extinção do processo, sem resolução de mérito, em relação à EBSERH, fica a Universidade Federal do Rio Grande do Norte - LARA CAMPOS condenada ao pagamento de todas as diferenças remuneratórias a que o autor/apelado faz jus; desde 08/01/2012 (cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação), considerando a prescrição quinquenal, até a data do efetivo fim do desvio de função, fato futuro a ser constatado, e os reflexos respectivos sobre férias, 13º (décimo terceiro) salário e outras verbas vinculadas, com a incidência de correção monetária nos termos Manual de Cálculos da Justiça Federal e juros moratórios, consoante o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 13. Apelação da EBSERH provida, para excluí-la da lide e apelação da Larissa Alves. 14. Condenação da MARIANE BARBOSA em honorários recursais, com majoração da verba sucumbencial em mais 1%, nos termos do art. 85, §11, do CPC.
(PROCESSO: 76805574083906542773, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK CASTRO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/06/2021)