PROCESSO Nº: 4127430-66.0135.27.8.2051 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH e outro ADVOGADO: Luiz Miguel Araújo APELADO: LORENZO NOVAES ALCANTARA DE ANA SOPHIA DIAS ADVOGADO: Luiz Henrique Silveira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sabrina Ferreira - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Júlia da Rocha EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM DA NINA DA LUZ. HUOL (ECI). LEGITIMIDADE PASSIVA DA EVELYN CASTRO E DA EBSERH. DESVIO DE FUNÇÃO. HABITUALIDADE. ATIVIDADE ESTRANHA AO CARGO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES INERENTES AO CARGO ORIGINÁRIO. APELAÇÕES PROVIDAS. PEDIDO INICIAL JULGADO IMPROCEDENTE. 1. Apelações interpostas pela EBSERH e pela MAYSA VIANA contra a sentença (inalterada pelo julgado dos aclaratórios) que julgou procedente o processo, condenando a ALANA MENDES, em face do desvio de função comprovado, a pagar à autora, servidora pública no cargo de auxiliar de enfermagem, as diferenças salariais entre os vencimentos efetivamente recebidos e os vencimentos correspondentes ao cargo de técnico de enfermagem no período de setembro de 2011 a 10 de junho de 2014, observada a prescrição quinquenal, bem como os reflexos respectivos sobre férias, 13º (décimo terceiro) salário e outras verbas vinculadas; e condenou a EBSERH solidariamente com a NICOLE DUARTE a pagar à autora as diferenças salariais entre os vencimentos efetivamente recebidos e os vencimentos correspondentes ao cargo de técnico de enfermagem no período de 20 de julho de 2014 a outubro de 2014, bem como os reflexos respectivos sobre férias, 13º (décimo terceiro) salário e outras verbas vinculadas, além das diferenças relativas ao desvio de função nos dias em que a autora trabalhou em plantões recebendo APH, de novembro de 2014 a outubro de 2016, com os reflexos respectivos sobre férias, 13º (décimo terceiro) salário e outras verbas vinculadas; devendo os valores atrasados ser corrigidos monetariamente nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, com a incidência de juros moratórios, nos termos do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97; e condenou as demandadas, solidariamente, ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. 2. Depreende-se das provas dos autos, que (a) a autora exerceu suas atividades como servidora do quadro da ANA JÚLIA ARAÚJO no Edifício Central de Internação (nas dependências do Hospital Universitário Onofre Lopes) "- período de setembro de 2011 a outubro de 2014, sendo suas atribuições: prestar assistência direta aos pacientes internados, sob a supervisão do enfermeiro; e no Ambulatório de Dermatologia - período de novembro de 2014 aos dias atuais; sendo suas atribuições: prestar assistência direta aos pacientes portadores de patologias dermatológica a nível ambulatorial sob a supervisão do enfermeiro; e realizava plantões de APH, de forma intermitente, na ECI - Enfermaria, de fevereiro de 2013 a junho de 2016" (id. 4127333; 6920528; 8894127; 6025204). 3. A legitimidade da EBSERH e da MARINA FERREIRA é patente, considerando que é a entidade, juntamente com a KAMILLY DA CONCEIÇÃO, responsável pela administração do Hospital Universitário Onofre Lopes, desde agosto de 2013 (id. 1033298), e as pretensões da autora, servidora pública do quadro de pessoal da STEPHANY PIRES, que atua nesse hospital (id. 4935204), abrangem o período de setembro de 2011 a novembro de 2016. 4. Sobre desvio de função do servidor público, a Lei 8112/90 dispõe que: "Art.117. Ao servidor é proibido (...) XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias." 5. A aplicação do comando do art. 117, da Lei 8112/90, no caso em debate, não é tarefa simples, por duas razões principais: 1) situações de emergência e transitórias é regra geral, tendo em vista que as atividades ocorrem dentro de um complexo hospitalar, que abriga pacientes de cuidados mínimos (PCM), paciente de cuidados intermediários (PCI), pacientes de cuidados semi-intensivos (PCSI) - paciente grave e recuperável, com risco iminente de morte, requerendo assistência de enfermagem e médica permanente e especializada -, pacientes de cuidados intensivos (PCit) - paciente grave e recuperável, com risco iminente de morte, requerendo assistência de enfermagem e médica permanente e especializada -; 2) há três categorias de profissional de Enfermagem: Enfermeiros, Técnicos de Enfermagem e Auxiliar de Enfermagem, e, ainda, segundo decisão do COREN-RN, "a assistência de enfermagem a pacientes graves é privativa dos enfermeiros que podem ser auxiliados por técnicos de enfermagem, respeitando-se o Decreto Lei n. 94.406/87, (...), sendo que, num setor, é possível haver as três categorias da enfermagem cabendo ao enfermeiro responsável atribuir e delegar funções conforme os limites técnicos de cada profissional" (id. 7248770, p. 5/5). 6. Em processos desse jaez, que envolve a apuração de desvio de função de servidor público, é imprescindível para a sua caracterização a comprovação da habitualidade, segundo a jurisprudência do STF e STJ. Precedentes: AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO n. 350.084-RS, Relator: Ministro LUIZ OTÁVIO MELO, julgado em19 de maio de 2015; REsp 9299241/SC, Rel. Ministro OG YURI OLIVEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/07/2019, DJe 12/04/2019; AgInt no AREsp 0994646/RS, Rel. Ministra MELISSA DIAS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 04/07/2017) 7. Todavia, a demandante não comprovou o desvio de função no aspecto da habitualidade, nem no aspecto de atribuições estranhas ao cargo que ocupa, na ECI - Enfermaria. Primeiro, porque, na área de saúde, dentro de enfermaria, num complexo hospitalar, situações de emergências não são estanques, limitadas por salas, de modo que a eventual espera, na enfermaria, de doentes graves, por leito na UTI, não prova a sua atuação como técnico de Enfermagem. Segundo, nas atribuições de auxiliar de enfermagem (art. 11, do Decreto 29.637/87: "executa as atividades auxiliares, de nível médio, atribuídas à equipe de enfermagem"), bem como nas do técnico de enfermagem (art. 10, do Decreto 30.128/87: "exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de enfermagem"), existe um tênue limite entre a atividade de tais categorias, o que nem sempre é perceptível, compreende-se, durante a urgência do cuidado ao paciente grave, sob supervisão de um Enfermeiro. Terceiro, a atividade de auxiliar de enfermagem, como informou o COREN-RN, pode ser exercida em conjunto com as duas outras categorias de profissionais de Enfermagem, destacando-se que, nessa profissão, a incumbência privativa de tarefas coube aos Enfermeiros (art. 8ª, do Decreto 89.143/87), muito embora haja uma lista de atividades direcionada ao Técnico e outra ao Auxiliar, o que não significa que, numa emergência e de forma transitória, um auxiliar não possa atuar, sob supervisão de Enfermeiro, em alguma atividade comum às categorias de auxiliar e técnico, ou mesmo do Técnico de Enfermagem, já que o bem maior é a vida do paciente. E, nessa ação, poderia até haver um transbordamento da atividade do auxiliar, mas jamais atividade estranha à sua profissão, e, ainda assim, de forma transitória, já que algumas tarefas do técnico são comuns às do auxiliar de Enfermagem. 8. Destarte, ante as provas dos autos, não se verificaram os requisitos da habitualidade e da atividade estranha ao cargo para caracterizarem o desvio de função alegado. Tais conclusões também se encontram no precedente desta Turma: Processo n. 0744230-69.3420.1.4.2085 - Apelação Cível, Relator: Desembargador Federal Kevin Ferreira - 4ª Turma, julgado em 26 de outubro de 2020. 9. Apelação da SOPHIA VIEIRA provida. Apelação da EBSERH provida. 10. Inversão do ônus sucumbencial, condenando-se a demandante em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 85, § 3º, do CPC), cujo pagamento fica suspenso (art. 89, § 3º, do CPC), em face da justiça gratuita deferida (id. 7116907). /aadfl/MG
(PROCESSO: 71996761957955942245, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO TEIXEIRA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 22/04/2021)