EMENTA PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE. NULIDADE. PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. FRUSTRAÇÃO CARATER COMPETITIVO DO CERTAME. SIMULAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. CARACTERIZAÇÃO. DOLO RECONHECIDO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DAS SANÇÕES. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Tratam-se de apelações interpostas pelos réus JOÃO GABRIEL DA CRUZ (ex-prefeito da cidade de Livramento/PB), LUIZ HENRIQUE JESUS (presidente da Comissão de Licitação do município) e LUIZ MIGUEL JESUS (empresário) contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 11ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou improcedente o pedido em relação a Júlia Barbosa e a Júlia da Costa Letícia Nunes, e julgou procedente o pedido quanto aos demais réus, condenando-os às sanções pela prática de atos dolosos de improbidade que causaram dano ao erário, com fulcro no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92. 2. Discute-se nos autos se as irregularidades apontadas no procedimento licitatório convite n. 032/2005, realizado no município de Livramento/PB, no ano de 2005, durante a gestão do então prefeito Anthony Cardoso se configuram como atos de improbidade. Os recursos eram oriundos do contrato de repasse n. 9652605/2004 firmado entre o município e o Ministério do Desenvolvimento Agrário, na ordem de R$ 05.754,30, e tinham como objeto a reforma e ampliação da Agroindústria do Leite da ADECOL - Associação de Desenvolvimento da Caprino-Ovinocultura. 3. O juízo de primeiro grau aplicou aos réus as seguintes penas: a) ressarcimento integral do prejuízo ao erário por conta das fraudes às licitações, de forma solidária, cujo valor do dano deve ser verificado em sede de liquidação de sentença; b) a perda da função pública eventualmente exercida pelos demandados; c) a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos; d) o pagamento de multa civil, arbitrada no valor de R$ 23.568,00 (trinta mil reais) para os réus VITOR HUGO FREITAS ANASTACIO ARTHUR CORREIA, FABIO THALES GONÇALVES DE SOUSA, LORENZO LIMA e e) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos. 4. Em suas razões de apelação, o réu Thiago Nogueira alega preliminarmente o cerceamento de defesa por indeferimento de perícia técnica sobre a obra pública objeto de licitação. No mérito, requer a improcedência da ação por inexistência de dano ao erário e de dolo. Requereu os benefícios da gratuidade judiciária. Sustenta que: a) o indeferimento da produção de prova por ele requerida, em sede de instrução processual, foi desmotivada e que constitui elemento primordial para comprovar que a obra foi realizada, que a empresa vencedora do certame de fato existia e atuava na área; b) a comissão de licitação era a responsável por todos os procedimentos das licitações, sem que houvesse qualquer ingerência pelo ex-gestor na tomada de decisões, de forma que qualquer irregularidade na licitação Convite n.º 032/2005 deve ser atribuída à CPL, tendo o ex-gestor apenas a função de homologar o certame; c) não houve dano ao erário, visto que a obra fora concluída, dolo, culpa grave ou má-fé, sendo incabível a condenação na forma do art. 10 da LIA, uma vez que não restou comprovado o efetivo prejuízo ao erário. Subsidiariamente, requereu a aplicação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, afastando-se as sanções de restrição dos direitos políticos, perda do cargo público e proibição de contratar com o Poder Público, aplicando-se apenas a pena mínima de multa. 5. O réu Luiz Gustavo Porto, por sua vez, requereu a improcedência da ação por inexistência de dano ao erário. Sustenta que os serviços contratados foram efetivamente prestados, estando ausente o dano ao erário indicado na sentença recorrida. Alega ainda que não restou comprovado a sua intencionalidade de causar dano. Requereu, por fim, a aplicação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, reduzindo as sanções a ele aplicadas. 6. Em suas razões de apelação, o réu Diego Silveira alega preliminarmente a prescrição da pretensão punitiva. No mérito, requer a improcedência da ação por inexistência de provas. Sustenta que o prazo prescricional para os que não ostentam cargo público também se opera em cinco anos, contados da data do ato de improbidade. Considerando que os atos ímprobos, analisados na presente lide ocorreram em 2005, e ação foi ajuizada em 2013, já estaria fulminada pela prescrição. Alega ainda que a empresa de sua administração sagrou-se vencedora do certame, estando regular e munida de toda documentação exigida e que não há indicação de ilicitude realizada por ele ou por seus sócios. Afirma que as declarações do réu Guilherme Oliveira, usadas para embasar sua condenação, tem apenas o intuito de prejudicá-lo e, ainda, que não se sustentam, visto que o teor de seu depoimento mudou por algumas vezes. Por fim, alega que foi absolvido por falta de provas em processos análogos e que do mesmo modo, deve ser reformada a sentença para julgar improcedente a ação pelo mesmo motivo. 7. Da alegação de cerceamento de defesa. A produção de prova pericial obedece a critérios de pertinência, viabilidade e necessidade, devendo ser realizada apenas a prova técnica que guarde relação adequada com o efetivo objeto da demanda. No caso, pelo que se extrai dos autos, o pedido de prova pericial sobre a obra pública realizada não é pertinente ou mesmo viável, uma vez que não se discute a execução do contrato de obra pública, mas possível fraude no procedimento licitatório que o sucedeu, e que, decorrida mais de uma década desde a execução da mesma, qualquer prova técnica seria incapaz de oferecer elementos acerca do possível valor histórico da obra, única questão pertinente ao objeto da demanda. Ora, a questão posta nos autos relaciona-se à frustração do caráter competitivo do processo licitatório realizado no Município de Livramento/PB, pela possível utilização de empresas de fachadas para dar aparência de legalidade ao certame. Não houve discussão na lide quanto a eventual inexecução da obra adjudicada pela empresa vencedora do certame. Assim, a realização de perícia técnica judicial nas obras objeto do Convite n.º 032/2005, objetivando a comprovação da execução da obra, em nada acrescentaria ao deslinde da demanda, visto que quanto a este ponto não há controvérsia a ser sanada. Alegação de cerceamento de defesa afastada. 8. Prescrição. No que diz respeito à arguição de prescrição, sabe-se que o prazo prescricional para a ação de improbidade é de cinco anos, contados do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, nos termos do art. 23, I, da Lei 8.429/92, ressalvando-se a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário. Ademais, na linha da Súmula 634 do STJ, ao particular aplica-se o mesmo regime prescricional previsto na Lei de Improbidade Administrativa para o agente público. Dessa forma, considerando que o início do interregno prescricional somente se deu em 1º de janeiro de 2009, dia seguinte ao término do mandato de prefeito do réu Raul Martins e que a presente ação foi proposta em setembro de 2013, observa-se que não se operou a prescrição em relação a nenhum dos réus. 9. Discute-se nos autos a licitude do procedimento licitatório convite n. 032/2005, realizado no município de Livramento/PB, no ano de 2005, durante a gestão do então prefeito Gustavo Fogaça, que tratou da reforma e ampliação da Agroindústria do Leite da ADECOL - Associação de Desenvolvimento da Caprino-Ovinocultura, em contrato no valor de R$ 07.373,30. 10. Não obstante o julgamento favorável da prestação de contas junto à Caixa Econômica Federal, que atestou a conclusão efetiva da obra, várias irregularidades foram encontradas no procedimento licitatório, apontando a frustração do caráter competitivo do certame em razão do conluio existente entre as empresas participantes do certame, com a participação dos agentes públicos envolvidos. 11. Apurou-se que duas das empresas convidadas para participar da licitação, América Construções e Serviços Ltda e Construtora Ipanema Ltda, pertenciam ao réu Davi Lucca da Luz e que a Construtora Ana Lívia Fogaça, que sagrou-se vencedora, pertencia a Heloísa Cavalcanti Vitor Pereira. Houve indícios, também, de ajuste de preços. 12. Relativamente às empresas participantes do certame, foi esclarecido nos autos, a partir de dados colhidos nas investigações realizadas pela Receita Federal e pela Polícia Federal no âmbito das Operações Fachada e Transparência, que os réus Cauê Gomes Igor Castro e Vicente Aragão eram administradores formais ou de fato de diversas empresas de fachada, utilizadas apenas para dar aparência de legalidade a contratações irregulares. 13. Concluiu-se que havia uma espécie de acordo na participação dessas empresas nos procedimentos licitatórios, de modo que os demandados lucravam tanto quando uma das empresas do grupo vencia o certame, como também auferiam vantagens para que as mesmas pessoas jurídicas por eles lideradas apenas figurassem como simulacro de competição em outros certames. 14. No caso específico dos autos, o município de Livramento/PB, na gestão do ex-prefeito Thiago Oliveira, promoveu a licitação na modalidade Convite n. 032/2005 para reforma e ampliação de agroindústria do Leite da Associação de Desenvolvimento da caprino-ovinocultura, com recursos oriundos dos Contratos de Repasse nº 8637324/2004 celebrado com o Ministério do Desenvolvimento Agrário. Foram convidadas para participar da licitação as empresas América construções e serviços LTDA, Construtora Ipanema LTDA e Construtora Gabrielly Silveira., sendo vencedora essa última. No entanto, as duas primeiras empresas citadas eram empresas "fantasmas", pertencentes ao mesmo grupo econômico, criadas e administradas, de fato, por Isaac Pires e Gabriel Souza com o objetivo de fraudar licitações públicas e sem nenhuma aptidão técnica para executar os serviços, conforme elementos informativos colhidos na "Operação Fachada". 15. A própria frustração do caráter competitivo do certame já é constitutiva de dano ao erário, ao impedir que melhor proposta seja apresentada e que seja estabelecida efetiva concorrência entre os particulares. 16. Na situação posta, a prova documental apresentada pelo MPF dá conta de que foram incluídas, no procedimento licitatório, empresas de fachada, apenas com o intuito de dar aparência de legalidade ao certame. Ora, tal situação é indicativa não apenas de ajuste entre os licitantes, mas de desvio funcional dos servidores que atuaram durante a licitação, uma vez que estas empresas foram convidadas, por iniciativa do município, a participar do certame. 16. O acervo probatório carreado dos autos indica que houve uma combinação de elementos indicativos da frustração do caráter competitivo do procedimento, todos convergentes para o reconhecimento de ato de improbidade. Não consta, por exemplo, do processo licitatório em comento, a identificação dos representantes legais das empresas América Construções e Serviços Ltda. e Construtora Ipanema Ltda, já que os documentos formalizados contêm apenas rubricas, cujos titulares não são identificados por qualquer meio, o que demonstra a busca por ocultar os verdadeiros proprietários. 17. As propostas apresentadas pelas empresas participantes também continham valores praticamente idênticos, com variação inferior a cinco reais. Do mesmo modo, os certificados de regularidade do FGTS apresentados pelas empresas Construtora Ipanema Ltda. e América Construções e Serviços Ltda. foram emitidas em horários sequenciais, indicando que foram extraídos pela mesma pessoa no mesmo momento. 18. Note-se que as empresas Construtora Ipanema Ltda. e América Construções e Serviços Ltda. não existiam fisicamente ou mesmo possuiam estrutura administrativa e operacional, não possuindo sede ou de empregados vinculados, bem como que, mesmo nessas condições, foram diretamente convidadas pelo município a participar do certame. 19. A conjugação desses fatores com os depoimentos prestados pelo réu Heitor Cunha de que as empresas que participaram do certame eram de fachada e de que o procedimento licitatório não ocorreu apenas ratificam o caráter fraudulento do procedimento. 20. No que se refere ao elemento subjetivo, observa-se a concorrência direta dos réus para as irregularidades apontadas. Não se sustenta a tese defensiva que cabia apenas à comissão de licitação as decisões acerca dos procedimentos licitatórios, não havendo ingerência por parte do prefeito, na medida em que se tratava de município de pequeno porte e que estavam presentes ilícitos funcionais na montagem do certame. Ademais, ao gestor cabe o poder de conduzir em última instância o procedimento, escolhendo e nomeando os integrantes da CPL, orientando e fiscalizando seus atos, de modo que é inverossímil que não tivesse ciência das fraudes graves ocorridas. 21. Quanto ao elemento subjetivo na participação do réu Lucca Teixeira, verifica-se que, na condição de presidente da Comissão de Licitação, concorreu para a fraude licitatória ao assinar, sem a devida análise, visto que detinha conhecimentos técnicos, documentos e atos, permitindo, assim, a realização de licitação eivada de vícios, flagrantemente direcionadas a uma das empresas participantes. 22. Os réus, com vontade livre e consciente, concorreram para que o caráter competitivo do Convite nº 032/2005 fosse frustrado, não tendo havido concorrência alguma para a escolha da melhor proposta, ocasionando prejuízos aos cofres públicos e violando as normas que visam garantir a higidez do certame público. 23. Necessidade de reforma da sentença quanto às sanções aplicadas, que devem ser revistas para que sejam compatíveis com a gravidade da conduta e ao prejuízo efetivamente ocorrido, devendo ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Isso porque o valor do contrato era de pequena monta (R$ 13.306,30), os elementos dos autos indicam que, ainda que de forma irregular, a obra foi realizada, e, além disso, que o prejuízo, caso mensurável, corresponderia a uma fração do valor da licitação, de modo que as sanções devem ser reduzidas para patamar compatível com o ilícito. 24. Afastadas as demais sanções aplicadas (perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público), fixando para os réus apenas a sanção de multa civil, no valor de R$ 24.670,00 (dez mil reais) para cada um e o dever de reparar o dano, a ser apurado em liquidação de sentença. 25. Apelações parcialmente providas.
(PROCESSO: 77504470911107424222, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME PORTO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 29/12/2021)