Processual Civil e Administrativo. Recurso do demandante ante a sentença que, em ação civil pública por improbidade administrativa, a julga improcedente, na soleira a peça recursal de muitos itens da obra, traduzida na construção de praça de eventos - Praça Avelino Matias -, no valor de R$ 16.432,52, não terem sido concluídos, tudo baseado em inspeção feita pela Controladoria Geral da União dois anos após a conclusão da obra.
O primeiro problema surge com o enquadramento. Na síntese do fato, há uma obra, isto é, a Praça de Eventos, que não foi totalmente construída. Em contrapartida, os valores do convênio foram devidamente pagas a construtora, de modo a se concluir que se pagou por obra incompleta.
A inicial apontou a conduta de todos os demandados, aqui agora como apelados, nos incs. I, XI e XII, do art. 10, e no art. 11, caput, da Lei 8.429, de 1992.
Afasta-se, de logo, a conduta do inc. I, porque o pagamento total de obra não concluída, não é o mesmo que facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º, da referida Lei 8.429. Não há incorporação alguma, nem, ao menos, está em jogo.
Tampouco, se adapta ao inc. XI, porque não se cuida de liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. Aliás, aqui não se cuida de liberação de verba pública, mas sim de usar recursos oriundos do Ministério da Saúde, para efetuar pagamento pela realização de determinada obra.
Por outro lado, também não se afina com o permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente. Ora, alguém enriqueceu? R$ 21.129,95, quantia correspondente, segundo a Controladoria Geral da União, do serviço que deixou de ser executado, é suficiente para enriquecer alguém? Ademais, a construtora e o seu proprietário não podem ser considerados terceiros, por estarem ligados a um contrato celebrado com a Prefeitura Municipal de Brejinho, não sendo, assim, um estranho, a ponto de ser considerado um terceiro.
Também não se enquadra no caput do art. 10, por não representar conduta que implique em perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º, da Lei 8.429.
Igualmente, não se encaixa no caput do art. 11, porque, se ocorreu prejuízo ao erário público, só há como ser enquadrada a conduta no art. 10, caput, ou em um dos seus incisos. Enfim, não há como uma conduta ser colocada em diversos incisos do mesmo artigo, porque o fato mais forte absorve os demais.
Mas, independentemente de tudo o que já foi exposto, qualquer conduta, que possa guardar conexão com as desenhadas nos arts. 9º, 10 e 11, da referida Lei 8.429, reclama, antes e acima de tudo, que seja praticada com inteira e total desonestidade, porque é para combatê-la que a Lei 8.429 foi editada. Não é a irregularidade simplesmente, não é a falta de um item no projeto original que deixou de ser executado, sobretudo porque há sempre espaço para a adequação do projeto. Necessário, antes e acima de tudo, a prova da desonestidade.
Aqui, a situação factual se cerca de uma profunda nebulosidade à medida que a instrução não conseguiu responder se a Praça Avelino Matias foi ou não foi totalmente concluída. A dúvida é plantada a partir do expediente de f. 47 [com diversas cópias apresentadas], na qual a Caixa Econômica Federal, por determinação do Ministério do Turismo, determina ao demandado Otávio Araújo a devolução da quantia de R$ 3.425,36, em função de serviços pagos e não executados, conforme constatação do Relatório de Fiscalização - 23º Sorteio - Aviso 640/2007/CGU-PR, f. 47.
Essa quantia foi depositada, f. 48, também com cópias adiante tangidas aos autos em curso.
Seria esse o valor relativo a serviços não executados. Depois, no relatório da Controladoria-Geral da União, com a data de 22 de fevereiro de 2007, f. 101, do anexo I, o valor atinente passa a ser outro, isto é, R$ 92.148,95, Bruno Cardoso.
Há de se indagar qual o valor correto? O indicado pelo Ministério do Turismo, em 2008, que foi recolhido? Ou o apontado pela Controladoria-Geral da União, em 2007?
Não há resposta nos autos, gerando uma dúvida que beneficia os demandados, ora apelados, separando os dois uma diferença de R$ 94.308,59. Na defesa do valor de R$ 3.425,36, que foi recolhido, a palavra do Ministério do Turismo, não sendo viável que, ante a mesma obra, oriunda do mesmo convênio, dentro do Poder Executivo [federal], dois valores diferentes como atinentes a serviços não executados sejam fincados. Depois, cabe examinar se as adequações da planta, comumente ocorrentes, merecem registro nos diários da construção, circunstância que, também, depõe em favor dos apelados.
No frigir dos ovos, de tudo que se examinou e se colheu, não há prova alguma de ter ocorrido qualquer ato de desonestidade palpável, visível e concreto, que conduza à reforma da r. sentença atacada.
Improvimento do recurso.
(PROCESSO: 21189104533449677263, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI NOVAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/01/2016, PUBLICAÇÃO: 05/08/2016)