TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LIBERAÇÃO DE PAGAMENTO. CADASTRO ESPECÍFICO DO INSS - CEI. UNIDADES HABITACIONAIS. CEI INDIVIDUALIZADA PARA CADA OBRA. ARTIGO 47, PARÁGRAFO 1º, DA LEI Nº 8.212/91. CND - CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. AUSÊNCIA DE CRÉDITO CONSTITUÍDO. CPD-EN - CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS, COM EFEITOS DE NEGATIVA. EXPEDIÇÃO, DESDE QUE NÃO EXISTAM OUTROS DÉBITOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
I - Duas apelações de sentença que julgou improcedente o pedido referente à declaração de inexistência de obrigação de cadastrar cada uma das obras (cem unidades habitacionais) no Cadastro Específico do INSS - CEI. Condenação da parte autora no pagamento de honorários advocatícios, fixados em um mil reais.
II - Em suas razões de fls. 155/169, a empresa autora defende a regularidade de apresentação de uma única matrícula da obra, vinculada a um único projeto, junto ao referido CEI. Argumenta que concorreu e venceu processo de licitação do tipo "empreitada global por preço unitário", de maneira que apresenta-se válida a matrícula CEI básica, una, em atenção ao disposto no artigo 27 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009, o qual alude a matrícula por projeto, com inclusão de todas as obras nele previstas. Aponta omissão na sentença sobre a ilegalidade/abusividade da Fazenda em negar a emissão da CND - Certidão Negativa de Débito em seu favor, dada à inexistência de crédito tributário constituído, e tendo em vista que a referida obrigação de emitir cem CEI, ao invés de uma única, constitui-se em obrigação de fazer acessória. Reforça seu pleito de emissão de CND do CEI a fim de possibilitar o levantamento do valor retido na conta do convênio da CEF e do Município de Mossoró/RN, vinculada à consecução da obra das referidas unidades habitacionais.
III - Ao seu turno, em suas razões de fls. 192/197, a Fazenda Nacional pugna pela majoração da verba honorária advocatícia para o percentual de dez por cento sobre o valor atribuído à causa.
IV - No caso, em que pese a consecução da referida construção (projeto) decorrer de processo licitatório do tipo "empreitada global por preço unitário" (Concorrência nº 006/2008 - SEDETEMA), faz-se necessária a expedição de CEI de maneira individualizada, ou seja, para cada uma das unidades residenciais/obras, e não apenas uma geral da empresa contratada, caso da autora/apelante.
V - A exigência legal de certidão individualizada (artigo 47, parágrafo 1º, da Lei nº 8.212/91) tende a afastar o risco de um terceiro ser responsabilizado por débitos fiscais decorrentes da referida obra como um todo. Onde tal exigência corrobora o comando de que o verdadeiro responsável responda por suas obrigações, em sintonia com o que dispõe o artigo 30 da mesma Lei nº 8.212/91.
VI - "É exigida Certidão Negativa de Débito-CND, fornecida pelo órgão competente, nos seguintes casos: I - da empresa: (...) II - do proprietário, pessoa física ou jurídica, de obra de construção civil, quando de sua averbação no registro de imóveis, salvo no caso do inciso VIII do art. 30. parágrafo 1º A prova de inexistência de débito deve ser exigida da empresa em relação a todas as suas dependências, estabelecimentos e obras de construção civil, independentemente do local onde se encontrem, ressalvado aos órgãos competentes o direito de cobrança de qualquer débito apurado posteriormente. " (artigo 47, da Lei nº 8.212/91)
VII - Quanto à negativa da emissão da CND - Certidão Negativa de Débito em favor da autora/apelante, para fins de recebimento/levantamento do valor retido na conta do convênio da CEF e do Município de Mossoró/RN, vinculada à consecução da obra das referidas unidades habitacionais, destaca-se que a mesma difere da negativa da expedição de certidão de regularidade do CEI, a qual propiciará o habite-se, para fins de registro de cada unidade habitacional individualmente.
VIII - A pretensão da empresa autora/apelante é levantar os referidos recursos depositados na CEF, e para tanto pugna pela expedição da CND do CEI, enquanto pendente a exigência da apresentação das CEI individualizadas.
IX - É certo que a providência de obter-se CEI individualizadas para cada unidade habitacional constitui-se em obrigação acessória, em que pesem as demais exigências/ (requisitos) para expedição de certidão em uma única matrícula CEI a que se refere a já mencionada IN RFB nº 971/2009. Ao seu turno, o artigo 205 do CTN estipula que "a lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido."
X - Compulsando os autos, verifica-se que sequer existe crédito tributário constituído. Nos casos de descumprimento de obrigações acessórias, a obrigação só se transmuda em principal após a devida constituição do crédito tributário, mediante o lançamento de ofício supletivo, já que a regra para as contribuições patronais é o lançamento por homologação. Portanto, não havendo ainda crédito constituído não existe óbice para o fornecimento da CPD-EN.
XI - "O Aviso de Regularização de Obra (ARO) constitui mera comunicação para pagamento e não substitui o lançamento tributário, conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça. 5 - Resta consolidado, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que somente a existência de crédito tributário devidamente constituído justifica a negativa do fornecimento de certidão negativa de débito. 6 - É direito do contribuinte a expedição da certidão negativa de débito enquanto não constituído definitivamente o crédito tributário." (AC 027367, DJE 24/04/2009, Primeira Turma, Relator Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira)
XII - No caso, as pendências que ensejaram a retenção da referida verba (20% do total do pagamento do valor da obra concluída) que a autora/apelante pretende liberar referem-se à regularização do CEI junto à Secretaria da Receita Federal (fls. 75/76). Assim, considerando a situação posta (ausência de créditos constituídos), não há óbice à expedição da Certidão Positiva de Débitos, com efeitos de Negativa (tendente a demonstrar a regularidade fiscal da empresa quanto ao empreendimento como um todo), em favor da autora/apelante, desde que não existam outros débitos, ressalvado aos órgãos competentes o direito de cobrança de qualquer débito apurado posteriormente (artigo 47 da Lei nº 8.212/91).
XIII - Com relação à pretendida declaração de regularidade do Cadastro Específico do INSS da empresa autora/apelante a mesma não poderá ser expedida enquanto não apresentadas as matrículas (cadastro específico) para cada uma das unidades habitacionais construídas, individualizadas, as quais deverão ser providenciadas, para fins, dentre outros, de averbação/registro no cartório competente.
XIV - "Conquanto exista uma matrícula no Cadastro Específico do INSS (CEI) relativa ao empreendimento como um todo, inexiste violação a direito líquido e certo no ato coator que exigiu a confecção de matrículas específicas, dado que o empreendimento diz respeito a 135 unidades residenciais familiares, com projetos próprios, localizadas em terrenos individualizados e destinadas à comercialização em apartado, não obstante serem idênticas e integrarem um mesmo projeto." (AGTR, processo: 92985265323936596702, Data do Julgamento: 31/03/2013, Relator: Desembargador Federal Augusto Aragão)
XV - Esta Segunda Turma já pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação da surpresa, segundo qual não podem as partes serem submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma liça que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada disciplina do CPC de 1973. Ressalvado o ponto de vista do Relator.
XVI - Quanto à verba honorária advocatícia sucumbencial, no caso, considerando a natureza do pedido e da causa, pode-se afirmar que a perda ocorreu em proporções equivalentes, de modo que, tendo os litigantes sido vencidos e vencedores em parte, cabe o reconhecimento da ocorrência de sucumbência recíproca, devendo cada parte arcar com o ônus de honorários de seu advogado. Onde a fixação da sucumbência recíproca, nos termos do artigo 21 do CPC/73 (artigo 86, caput, do CPC/15), afasta o aquilatamento percentual e admite a compensação.
XVII - Tendo a Fazenda Nacional pugnado pela majoração da verba honorária advocatícia a lhe ser paga, considerando a ocorrência da sucumbência recíproca, por óbvio, não merece guarida seu pleito.
XVIII - Apelação da empresa autora parcialmente provida, apenas para garantir a expedição da CPD-EN em seu favor.
XIX - Apelação da Fazenda Nacional improvida.
XX - Sucumbência recíproca.
(PROCESSO: 61836800048724400709, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME CALDEIRA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/02/2016, PUBLICAÇÃO: 04/09/2016)