PROCESSO Nº: 5513456-66.2270.7.6.0696 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: ESTADO DE SERGIPE AGRAVADO: RAUL DA CUNHA FEITOSA e outro ADVOGADO: Ismaria Gomes Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 1886018-05.3844.21.2.3414 - 6ª VARA FEDERAL - SE EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. 1.Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em sede de ação ordinária, deferiu a tutela de urgência, determinando ao Estado de Sergipe, que inicie, no prazo de 15 (quinze) dias, o fornecimento dos medicamentos Omalizumabe (xolair 150mg), Trimbow spray (100mcg/6mcg/12,5mcg), Montelair (10mg), Avamys (spray nasal) e Esalerg (5mg), na forma da prescrição médica (ids. 4463468.2613039 e 9457236.8950530) à requerente (pessoa portadora de asma grave), sob pena de multa diária de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), além do bloqueio via BacenJud. 2.Em suas razões recursais, a parte agravante alega que o Parecer Pericial elaborado pelo NAT corrobora a absoluta impossibilidade de concessão dos medicamentos requeridos, uma vez que ausente relatório médico comprobatório da imprescindibilidade dos fármacos, carecendo de acervo probatório autoral de elementos técnicos mínimos a subsidiar o pleito de concessão pública excepcional do fármaco. Afirma que o financiamento tanto das tecnologias arroladas na RENAME, quanto daquelas previstas em protocolos clínicos é discutido e fixado na Comissão Intergestores Tripartite e, enquanto a tecnologia não foi submetida à pactuação junto à Comissão Tripartite é possível afirmar que a mesma não se encontra formalmente incorporada, isto é, não está no elenco do SUS. Diz que, no caso concreto, o medicamento Omalizumabe/Xolair não se submeteu ainda à pactuação na Comissão Tripartite, devendo, portanto, ser considerado como tecnologia não elencada no SUS, já que o processo de incorporação não foi efetivamente concluído. Argumenta que não se pode negar que, na organização administrativa, há uma necessária repartição de competências entre os entes, com escopo de atingir a finalidade constitucional precípua: cuidar da saúde de todos e que não há de se falar em solidariedade irrestrita em demandas de judicialização da saúde pública. Sobre a questão, cita a decisão do STF no Recurso Extraordinário (RE) 475607. 3.Defende que, considerando-se matéria de saúde, não se mostra razoável o arbitramento de astreintes com o escopo de compelir a concessão de medicações que poderiam - e serão, caso necessário - perfeita e efetivamente providenciadas às expensas de eventual medida alternativa de sequestro de valores - mais adequada a tais casos - contra os entes condenados, caso inadimplentes. 4.A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu art. 196, a responsabilidade solidária de todos os entes políticos em relação à prestação de serviços de saúde, determinando, para a consecução de tal desiderato, a criação do Sistema Único de Saúde - SUS, regulamentado pela Lei n.º 8.080/90, que reforça a ideia de obrigação de competência comum à União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A existência de CACONs - Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia não exime o recorrente do dever de garantir o direito à saúde do cidadão. Os CACONs e UNACONs compõem o SUS, ainda que os hospitais credenciados sejam privados eles realizam o procedimento através do SUS, após cadastramento realizado pelos entes estatais. 5.O STF, em decisão proferida em recurso extraordinário submetido ao regime da repercussão geral, RE 368.660, reafirmou o seu entendimento pela existência da solidariedade passiva dos entes federados, pelo que não prevalece a alegação da União de ser parte ilegítima para integrar a lide. 6.O STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo REsp nº 8.154.850/RJ (Tema 106), em 14/08/2018, fixou entendimento acerca do fornecimento de medicamentos não constantes nos atos normativos do SUS. Modulou os efeitos da decisão para considerar que "os critérios e requisitos estipulados somente serão exigidos para os processos que forem distribuídos a partir da conclusão do presente julgamento". A tese fixada estabelece que constitui obrigação do poder público o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) Incapacidade financeira do paciente de arcar com o custo do medicamento prescrito; e c) Existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). 7.A parte agravada preenche os três requisitos citados na decisão do STJ: a) existência de laudo médico, indicando a necessidade da medicação; b) a medicação possui registro na ANVISA; c) a paciente é hipossuficiente para comprar o fármaco na dose recomendada. 8.O Parecer NATJUS informa a eficácia do fármaco omalizumabe para o tratamento da doença da autora - (id. 6830500.3895664), como também o médico especialista em pneumologia (id. 0149915.6628402). Também se verifica Receita Médica indicando o uso das demais medicações pleiteadas - id. 4611194.4658863. 9.A Constituição consagra ser a saúde direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Como dever do Estado, não seria razoável permitir-lhe que se exima de cumprir obrigação imposta pela Carta Constitucional, sob simples justificativa de que o medicamento não está incluído na lista de fornecimento do Sistema Único de Saúde, tampouco por falta de recursos financeiros da Administração, quando comprovada a necessidade do medicamento para o tratamento da paciente. 10. Ressalte-se que a concessão de efetividade a direito constitucional (direito à saúde e direito à vida), através de decisão judicial, não implica indevida ingerência na Administração nem ofensa aos Princípios da Tripartição dos Poderes, da Legalidade, da Isonomia, da Reserva do Possível e da Vedação à Realização de Despesa Excedente ao Orçamento. A imposição de ordem para o fornecimento de fármaco não se confunde com a criação de novo benefício social não previsto no ordenamento. 11.Inobstante a delimitação da atuação dos entes federativos prevista na Lei nº 8.080/90 (arts. 16, 17, 18, 19-M, 19-O, 19P, 19-Q e 19-R da Lei n.º 8.080/90), a União, o Estado e o Município devem assumir a posição que garante o sistema de proteção e recuperação da saúde, de modo a torná-lo efetivo. 12.Compete ao Judiciário garantir a devida observância aos ditames imperativos máximos constitucionalmente estabelecidos, não havendo, pois, que se falar em ingerência indevida no âmbito administrativo, ao impor ao Estado a concretização do direito fundamental à saúde para determinado cidadão, sem implicar com isso ofensa aos princípios da igualdade, isonomia e impessoalidade ou a qualquer outro princípio. 13.Registre-se que pode ser determinado que uma das partes solidariamente responsável cumpra logo com a obrigação. Em face da solidariedade, a obrigação de cada ente demandado é autônoma em relação aos demais coobrigados. Assim, satisfeita por um dos devedores, surgirá para esse o direito de exigir de cada um dos demais a sua quota-parte. Mas, a jurisprudência desta Corte Regional vem adotando o entendimento de que a questão referente ao reembolso dos custos para aquisição do fármaco é medida a ser resolvida pelos entes da Federação na via administrativa ou em ação judicial própria. Nesse sentido: PJE 60348239378254019421, Rel. Des. Federal Anthony Moura, 2ª Turma, Alexandre da Rocha. em 16/08/2020; PJE 81243099985341605648, Rel. Des. Federal Joaquim Novaes, 1º Turma, Levi da Paz. em 06/11/2019; PJE 95135504446109767770, Rel. Des. Federal Edílson Nobre, 4ª Turma, Benício da Costa. em 22/07/2020. 14.A respeito da pena de multa diária, a Segunda Turma deste Regional possui entendimento consolidado no sentido da impossibilidade de aplicação de tal medida coercitiva como primeiro recurso de pressão da Fazenda Pública ao cumprimento de obrigação de fazer. Isso porque, consideradas a natureza e a finalidade das astreintes como elemento a influir no ânimo do devedor, de logo se identifica a inutilidade de seu uso, como regra, em demandas que envolvem o Estado (ou pessoas jurídicas de direito público), em que os administradores tem suas ações quase que inteiramente disciplinadas por atos normativos específicos - haja vista a natureza fechada do princípio da legalidade em Direito Administrativo - além, por óbvio, dos limites impostos por regras orçamentárias e relacionadas à ordenação de despesas. Em outras palavras: a aplicação de multa em face da Fazenda Pública pressupõe recalcitrância, mora injustificada, ou mesmo a demonstração de que o descumprimento decorre de má vontade do administrador, o que absolutamente não se identifica no caso ora sob exame. Precedente: PJE Nº: 4721956-06.1381.17.12.2955, Rel. Des. Federal Gustavo Gonçalves, j. em 14.03/2020). 15. Agravo de instrumento parcialmente provido, para suspender a condenação ao pagamento da multa (astreintes).
(PROCESSO: 94807636736248470955, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE AZEVEDO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/04/2021)