PJE 7770777-35.2523.28.8.6124 EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS PRÓPRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 108.789 (TEMA 69). DIREITO A PARTIR DE 04/10/2017. ICMS-ST. INCLUSÃO. LEGALIDADE. 1. Feito que retorna da Vice-presidência deste Regional, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, para realização do juízo de retratação, caso se entenda pertinente, em relação ao RE 156.445/PR (Tema 69). 2. Em sessão realizada em 29/01/2020, esta Segunda Turma negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial, mantendo sentença que concedeu a segurança, para determinar a exclusão do ICMS e do ICMS-ST destacado nas faturas da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda que o recolhimento do tributo estadual não ocorra imediatamente, diante do sistema da não cumulatividade do imposto, observando-se as regras de prescrição e decadência, o art. 170-A do CTN e a SELIC. 3. Ato contínuo, a Fazenda Nacional atravessou REsp e RE se insurgindo contra a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sobre o tema, importa ressaltar que o STF entende que a matéria é infraconstitucional, e que o STJ, nas suas 2 Turmas de Direito Público, entende que não é devida a exclusão. 4. Ademais, este é o atual entendimento desta Eg. Segunda Turma, no sentido de que "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido" (trecho do voto vencedor do Des. Federal Vicente Rezende, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 27/04/2020, em sua composição ampliada). 5. Assim, no tocante ao ICMS-ST, o caso não é de limitação da exclusão a momento posterior a março de 2017, mas de denegação da segurança. 6. Por outro lado, em relação ao ICMS próprio, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 10/09/2021, DJ 92, divulgado em 01/04/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 20/02/2017, data em que foi julgado o RE 809.473/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral. 7. Desse modo, considerando as circunstâncias do caso concreto, há necessidade de adequação do acórdão ao paradigma do col. STF, referente à modulação dos efeitos do RE 398.828/PR, no tocante ao ICMS próprio, já que a presente ação foi ajuizada em 22/03/2019, merecendo, no entanto, a apelação e a remessa oficial ser providas parcialmente, para denegar a segurança no que diz respeito ao ICMS-ST. 8. Juízo de retratação exercido. Remessa oficial e apelação parcialmente providas, para determinar que seja observada a modulação dos efeitos efetuada pelo STF no RE 654.075/PR quanto ao ICMS próprio e denegar a segurança no tocante ao ICMS-ST. abn
(PROCESSO: 72815657170182559283, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL ARAÚJO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/01/2021)