PROCESSO Nº: 7880816-48.1265.25.8.3884 - EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE EMBARGANTE: LUIZ MIGUEL DA CRUZ e outro ADVOGADO: Thélio Bryan da Cruz e outros EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Paulo Machado Cordeiro - Pleno JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Cecília Dias EMENTA PROCESSUAL PENAL E PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CONDENAÇÃO PELO ART. 90 DA LEI N. 8666/93. INDÍCIOS FORTES E VEEMENTES NOS AUTOS DA EXISTÊNCIA DE CONLUIO PARA SIMULACRO DE LICITAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE AGENTE PÚBLICO. NÃO NECESSARIEDADE. EMBARGOS IMPROVIDOS. 1- Embargos infringentes e de nulidade em face de acórdão da Segunda Turma que, por maioria, manteve a condenação dos embargantes pelo cometimento do crime tipificado no art. 90 da Lei n. 8.666/93, entendendo que o conjunto probatório demonstrou que as empresas concorrentes eram administradas por pessoas pertencentes ao mesmo grupo familiar, que se uniram para que a empresa sagrada vencedora não enfrentasse concorrência para vencer a licitação Carta Convite no 08/2011, do Município de Monteiro/PB, para aquisição de material esportivo, restando frustrado o caráter competitivo do procedimento licitatório em questão. Buscam os embargantes fazer prevalecer o voto vencido que dava provimento ao apelo dos ora embargantes para afastar a condenação criminal, entendendo pela insuficiência de provas de conluio com intuito de fraudar licitações; 2- Inicialmente, cumpre dizer que o simples fato de alguém ser familiar não quer dizer que se trate de pessoas com proximidade ou muito menos amizade. Portanto, é evidente que possa haver uma efetiva concorrência e até mesmo uma concorrência predatória entre empresas que pertençam a pessoas da mesma família. O fato de haver parentes e familiares, até com bom relacionamento pessoal, não impede que negocialmente concorram entre si a fim de lograr mais êxito na sua atividade comercial. Ocorre que, no caso concreto, não se está diante de uma licitação, mas, sim, de um simulacro de licitação; e licitação, efetivamente, não houve; 3- Hipótese em que consta dos autos elementos de prova, ou ao menos indícios fortes e veementes, que revelam que, efetivamente, não houve um efetivo procedimento licitatório e que os proprietários das empresas concorreram, efetivamente, para viabilizar a existência de um simulacro de licitação. Se não forem uma prova direta, quando analisados em conjunto revelam a existência de indícios suficientemente robustos de que as empresas não atuavam de forma independente entre si, mas, sim, como uma forma de conluio a fim de burlar a competitividade do procedimento licitatório: (i) várias das certidões negativas que foram emitidas pelas empresas e apresentados nos autos do processo administrativo foram emitidas com apenas minutos de distância umas das outras, 3 minutos, 12 minutos, a depender da própria certidão, revelando que foram emitidas por uma única pessoa; (ii) as propostas, por sua vez, apresentam a mesma diagramação, inclusive os mesmos erros, indicando terem sido elaboradas sob um mesmo modelo e por uma mesma pessoa; (iii) todas as empresas participantes do certame não apenas são do mesmo grupo familiar, como também, e principalmente, contam com o mesmo contador; (iv) na cidade com a pujança comercial e universitária de Campina Grande, que é a segunda maior cidade do Estado da Paraíba, é razoável concluir que não havia apenas lojas pertencentes a esse grupo familiar que vendem materiais esportivos, segmento comum no mercado, não se tratando de loja destinada à comercialização de produtos extremamente específicos e incomuns; (v) não se trata de empresas que não têm familiaridade com licitações, que foram procuradas em seus estabelecimentos pelos agentes municipais e não sabiam que estavam participando de uma licitação. Consta dos autos que de 35 licitações em 13 municípios diversos pelo menos 2 delas participaram - então são pessoas que conhecem esse tipo de contratação. Ao contrário, não se mostra razoável supor que três empresas, instaladas no ramo há 40 anos, dominando o comércio de material esportivo de Campina Grande, vendam para o Estado achando que estão fazendo uma venda direta, inocente, sem saber que estão ali assinando documentos referentes a diversas licitações; (vi) declaração da própria corré em suas alegações finais em que ela expressamente afirma que nunca compareceu a um procedimento licitatório na Prefeitura, que recebia um funcionário da Prefeitura em seu estabelecimento, com quem negociava os preços dos produtos e, no entanto, consta a sua assinatura nos documentos do caderno licitatório, com destaque para a ata da sessão de julgamento da licitação, na condição de representante legal de uma das empresas participantes do certame; 4- Não há óbice à pratica do delito atribuído aos réus, ainda que não tenha sido identificado o envolvimento de servidores públicos, pois, não sendo o crime do art. 90 um crime próprio, não se exige que essa frustração tenha contado com a participação do agente público. Se dois ou três participantes de uma licitação formam um ajuste entre si, esse crime já está cometido, ainda que o agente público não esteja envolvido; 5- Embargos infringentes e de nulidade a que se nega provimento.
(PROCESSO: 43439966023534925984, EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL VIANA, PLENO, JULGAMENTO: 23/08/2021)