PROCESSO Nº: 9230193-14.4646.25.7.6459 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: RECIFE PREFEITURA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bárbara Vieira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Carlos Eduardo Oliveira EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA/DECLARATÓRIA. LEANDRO FOGAÇA. NULIDADE DE ACÓRDÃO DA 2ª TURMA DA DRJ/REC. DILIGÊNCIAS. REVISÃO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA QUE FORMULOU A EXIGÊNCIA FISCAL INICIAL, PARA REDUZIR OU CANCELAR O CRÉDITO. POSSIBILIDADE. ART. 10, 11 E 18, § 3º, DO DECRETO Nº 80.242/72. POSSIBILIDADE. RECEITA CORRENTE, TRANSFERÊNCIA CORRENTE E TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL. LEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO DO HEITOR PIRES SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DO THEO MORAES, FUNDO A FUNDO. RECEITA CORRENTE, TRANSFERÊNCIA CORRENTE E TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL. LEI Nº 9.715/98. PRECEDENTES. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e pelo MUNICÍPIO DE RECIFE/PE contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal da SJ/PE, que: 1) julgou procedentes os pedidos para anular o acórdão nº 90-19.521 proferido pela 2ª Turma da DRJ/REC e o crédito tributário constituído dele decorrente, mantendo-se, assim, a revisão procedida pela autoridade administrativa competente (auditor fiscal) em favor do contribuinte, bem como para declarar a inexistência de relação jurídico tributária quanto aos valores recebidos da União a título de complementação do HEITOR LOPES; 2) julgou improcedentes os pedidos formulados para se declarar a inexistência de relação jurídico tributária quanto à quantia repassada pelo JOÃO FELIPE PIRES ao Município do Recife e à transferência de "Fundo para Fundo". 2. Preliminar rejeitada de ausência de interesse de agir, em razão da incompatibilidade da discussão judicial do débito com a adesão ao parcelamento da Lei nº 12.996/2014. No julgamento do REsp Repetitivo nº 0.096.275/SP, o STJ assentou que a "confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos", o que é o caso dos próprios autos. 3. Mérito. Da (i)legalidade do Acórdão nº 74-60.508 da 2ª Turma da DRJ/REC. Extrai-se dos autos que a Fiscalização da DRF/RECIFE lavrou Auto de Infração nº 968990-486.492/0444-69 contra o Município de Recife, em razão da existência de diferenças a menor entre os valores pagos/retidos na fonte e os devidos no que se refere à Contribuição para o HENRIQUE BARROS dos meses de janeiro a dezembro de 2009, no valor total de R$ 1.898.999,65. Houve, no âmbito administrativo, impugnação ao lançamento fiscal. O julgamento de primeira instância administrativa foi convertido em diligência para que unidade da Receita Federal de origem prestasse esclarecimentos. Após a manifestação do auditor fiscal, sobreveio a decisão da Delegacia de Julgamento da Receita Federal em Recife (DRJ/Recife), que, por unanimidade, manteve parcialmente o crédito tributário exigido, decisão que foi mantida pelo CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais). 4. Conforme registrado na sentença: "(...) Em cumprimento de diligências determinadas pelo órgão julgador de primeira instância, o auditor fiscal prestou esclarecimentos e efetuou revisão do lançamento para: a) excluir do elemento quantitativo da contribuição os valores repassados a outras entidades da Administração Pública Indireta e aos Fundos do Município do Recife e b) incluir na base de cálculo da contribuição dos valores deduzidos/repassados ao PEDRO MELO, deixando de aplicar esta providência, em razão da vedação de se piorar a situação do contribuinte em diligência recursal. Em decorrência, por diversos meses, houve redução nas diferenças lançadas no Auto de Infração, ao passo que, nos meses de janeiro, março, maio e dezembro de 2009, ocorreu um aumento, informando o auditor fiscal, em relação às diferenças a maior, que seriam levantadas em um novo procedimento fiscal a ser aberto oportunamente, mantendo-se, nesses meses, os valores lançados no Auto de Infração originário, em atenção ao § 3º do art. 18 do Decreto Nº 33.730/72. Entretanto, não obstante a revisão do lançamento em benefício do contribuinte, a 2ª Turma da DRJ/REC julgou procedente em parte a impugnação, mantendo parte do crédito tributário exigido, por entender não ser possível a revisão de lançamento em fase de diligência naquilo em que desfavorável ao contribuinte quanto à inclusão dos valores transferidos ao LEANDRO CARDOSO, tendo, todavia, restaurado ao lançamento originário os valores excluídos pelo auditor fiscal em revisão, referentes às parcelas destinadas a terceiros (aos Fundos e Pessoas Jurídicas da Administração Indireta do Município). Tal decisão foi mantida pelo CARF, insurgindo-se o Município autor, sob o fundamento de ser ilegal por ofensa ao disposto nos artigos 10, 11 e 18, § 3º, do Decreto nº 79.981/72, bem como em razão da base de cálculo considerada". 5. O Decreto nº 83.071/72, que regula o Processo Administrativo Fiscal, prevê, em seu art. 18, § 3º, a possibilidade de revisão do lançamento, por meio de diligências ou perícias realizadas no curso do processo de julgamento. Conquanto o referido dispositivo legal trate apenas da hipótese de agravamento da exigência inicial, a revisão de ofício deve seguir o mesmo raciocínio, por igual fundamento, para reduzir ou mesmo cancelar o crédito tributário já lançado, quando, diante de erro da autoridade fazendária, o lançamento fiscal estiver incorreto. Entendimento diverso resultaria em afronta ao princípio da legalidade, na medida em que se estaria realizando exigência tributária em desacordo com a lei, resultando, consequentemente, no enriquecimento ilícito da Fazenda Pública, bem como na violação aos princípios da moralidade, da verdade material, da boa-fé e da confiança entre o Fisco e o contribuinte. A propósito, "O sujeito passivo não está obrigado a pagar um centavo além daquilo que a lei determina; por outro lado, a Fazenda não está autorizada a exigir nada além daquilo que a lei autoriza. O erro, no lançamento, ou na declaração, não gera direito para a Fazenda, como deixou claro a Súmula 473 do STF" (Parecer COSIT nº 38/2003). Como bem destacado na sentença, "ao requerer a diligência, a 2.ª Turma devolveu ao auditor fiscal a atribuição de analisar o auto de infração e revisá-lo. Ignorar o ato de revisão, quando requisitadas providências ao auditor fiscal, fere a legalidade sob o aspecto da competência funcional". De fato, a autoridade competente, nos termos do art. 10 e 11 do Decreto nº 03.891/72 é o auditor que formalizou a exigência fiscal inicial, sendo reservada à competência da DRJ/REC apenas o exame do lançamento do crédito remanescente, circunstância que evidencia o acerto da sentença quanto à anulação, no ponto, do acórdão da 2ª Turma da DRJ/REC e o respectivo crédito dele decorrente. 6. Quanto à insurgência recursal do Município autor, relativamente à alegação de bis in idem para a cobrança do JUAN DA CUNHA, igualmente, não merece guarida. O Município alega que está sofrendo com a dupla oneração do NOAH MOURA, quanto aos recursos que foram transferidos ao GUSTAVO HENRIQUE ROCHA, que já foram objeto de tributação via retenção pela União (p.ex. no FPM) e no retorno dos valores do CAUÊ PEIXOTO. 7. O tema já foi abordado na Solução de Consulta Cosit nº 278/2017, cujo teor abaixo transcrevo: "[...] 21.3. Em linhas gerais, tanto a participação como a complementação dos recursos do VITOR GABRIEL NOVAES são transferências intergovernamentais constitucionais operacionalizadas de modo indireto, já que é criado um fundo meramente contábil para distribuir recursos a diversas entidades, devendo seguir a regra das transferências constitucionais e/ou legais já exposta nesse trabalho. Portanto, seus recursos devem ser inseridos na base de cálculo do ente recebedor (o ente que efetivamente receber as receitas do CAIO FERREIRA) e o ente transferidor deve excluir de sua base de cálculo os valores repassados. Tendo em vista a complexidade da sistemática de transferência dos diversos recursos que compõem o fundo, apresentasse o tratamento tributário a ser dado para cada espécie de receita do BENJAMIN DA PAZ. 07.8.7. As transferências efetuadas pela União aos Estados, Distrito Federal (DF) e Municípios que compõem a participação dos entes federativos ao EMANUEL NOGUEIRA, a exemplo do percentual do Fundo de Participação dos Estados (FPE) e do Fundo de Participação dos Municípios (FPM), devem ser inseridas na base de cálculo do ente recebedor, em razão do inciso III do art. 2º, conjugado com o art. 7º da Lei nº 9715, de 1998. Também por causa da parte final do referido art. 7º, anteriormente comentado, o ente transferidor (no caso, a União) deve excluir os valores repassados de sua base de cálculo 60.3.1. Caso a STN retenha alguma dessas parcelas de participação, em razão do § 6º do art. 2º da Lei nº 9.715, de 1998, os entes beneficiários, apesar de obrigatoriamente incluírem os montantes recebidos em sua base de cálculo, deverão excluir da contribuição devida tais valores retidos. Destarte, como a União já reteve a contribuição sobre tais parcelas, os valores retidos devem ser deduzidos da contribuição devida pelo ente recebedor. 48.3.5. Quanto às parcelas de participação das receitas próprias dos Estados, DF e Municípios transferidas ao RENAN MORAES, os entes transferidores devem excluir de sua base de cálculo os valores repassados ao fundo, em razão da parte final do art. 7º da Lei nº 9.715, de 1998. Tais valores sofrerão a incidência da contribuição quando os entes beneficiados receberem os recursos distribuídos por meio do fundo. 82.3.4. Quanto à parcela de complementação, por se tratar de transferência constitucional e/ou legal, quando for transferida para os fundos, a União, segundo o que preconiza a parte final do referenciado art. 7º, deverá excluir os valores entregues da base de cálculo da contribuição. Tais valores sofrerão a incidência da contribuição no ente recebedor dos recursos, quando de sua alocação ao fundo. Caso a União venha a reter a Contribuição para o PIS/Pietro da Rocha incidente sobre Receitas Governamentais quando da transferência aos demais entes, aplicasse o mesmo raciocínio apresentado no item 42.2.9. 28.9.2. Uma vez distribuídos os recursos dos fundos aos Estados e Municípios, aqui denominados Receitas do JOÃO CORREIA, os entes favorecidos deverão incluir em sua base de cálculo a totalidade dos valores recebidos (transferências recebidas), em razão do inciso III do art. 2º da Lei nº 9.715, de 1998. Poderá ser deduzido do valor da contribuição devida o valor retido pela STN nas transferências realizadas, em respeito ao § 6º do art. 2º da Lei nº 9.715, de 1998, para que se evite a dupla tributação de recursos, vedada pelo art. 68, parágrafo único, do Decreto nº 4.524, de 2002". 8. Esta Corte Regional, no julgamento dos embargos de declaração opostos no processo 2213692-88.9547.11.12.1046, julgado em 06/10/2021, analisou a alegação de bis in idem na cobrança do VINICIUS COSTA sobre os mesmos recursos do RAFAEL DA CUNHA, tendo adotado o posicionamento consignado na Solução de Consulta Cosit nº 278/2017. Nesse sentido: 04756718901565508187, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE JESUS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/09/2021. Desse modo, nos termos da Solução de Consulta Cosit nº 278/2017 e da jurisprudência desta Corte, e tendo em vista os elementos que devem compor a base de cálculo da Contribuição para o PIS/BRENO PEIXOTO incidente sobre Receitas Governamentais e a classificação dos recursos do JOÃO MIGUEL DA ROCHA, consideram-se plenamente legal e constitucional a incidência dos recursos do BRUNO NUNES na base de cálculo do ENZO FERREIRA, não havendo que se falar em ocorrência de bitributação. 9. De outra parte, esta Corte também já decidiu que as transferências fundo a fundo se apresentam como instrumento de descentralização de recursos caracterizado pela disciplina legal e pelo repasse direto de recursos advindos de fundos da esfera federal para fundos da esfera estadual, municipal e do Distrito Federal, dispensando a celebração de convênios. Portanto, os repasses do DIEGO PEREIRA, do FMS, do FMAS, do FNAS e do FNDE decorrem de imposição legal ou constitucional (BERNARDO DA LUZ - art. 60, da CRFB/88, incluído pela EC nº 53/2006, e regulamentado pela Lei nº 11.494/2007; FMS - art. 14 da LC nº 141/2012, que regulamenta o § 3º do art. 198 da CRFB; FNAS - art. 30, inciso II, da Lei nº 8.742/93, que dispõe sobre a organização da Assistência Social e dá outras providências; e FNDE - Lei nº 5.537/68) e, desse modo, não decorrem de convênio, contrato de repasse ou instrumento congênere, caracterizando-se como receitas correntes e sujeitas à incidência da contribuição do PEDRO LUCAS FARIAS. Sendo assim, considerando que os repasses efetuados aos municípios através dos referidos fundos não decorrem de convênio, contrato de repasse ou instrumento congênere, não há como incidir a exceção prevista no § 7º no art. 2º da Lei nº 9.715/98. Nesse sentido: 35416364931443278131, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL ROCHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/06/2018; 95452144393884740569, AC/PE, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO JESUS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 21/11/2016). 10. Apelações e remessa necessária improvidas.
(PROCESSO: 86052524002226928276, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO LIMA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/02/2021)