PROCESSO Nº: 1823077-44.4517.12.5.1592 - AÇÃO RESCISÓRIA AUTOR: CAUÊ SANTOS ADVOGADO: Murilo Correia e outro RÉU: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Otávio da Costa - Pleno MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Lucas da Costa RELATOR PARA ACÓRDÃO: Desembargador Federal Vitor Gabriel Monteiro EMENTA AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROVA DE APROPRIAÇÃO OU POR TERCEIRO. APLICAÇÃO DAS VERBAS EM FINALIDADE PÚBLICA DIVERSA DA ESTABELECIDA NO CONVÊNIO. DESCABIMENTO DAS PENAS DE RESSARCIMENTO, PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA, SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO. OFENSA À PROBIDADE AINDA QUE SEM DANO. TESE ADMITIDA POR PARTE DA JURISPRUDÊNCIA. PROCEDÊNCIA DA RESCISÃO, EXCETO QUANTO A MULTA. 1. Trata-se de ação rescisória ajuizada por JOÃO LUCAS ARAÚJO, ex-prefeita do Município de Olinda/PE, contra o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e a UNIÃO FEDERAL, com fundamento no art. 966, V (ofensa manifesta à norma jurídica), VIII (erro de fato) do CPC, objetivando desconstituir acórdão oriundo da Segunda Turma[1] deste Egrégio THIAGO RAMOS (AC963013/PE), que, integrado pelo acórdão dos embargos de declaração, deu parcial provimento à sua apelação, tão somente para fazer ajustes na dosimetria realizada na sentença proferida na Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa nº 8023115-01.1369.14.9.9578 (proposta pelo Ministério Público Federal), cuja ementa restou assim redigida (fls. 3853/3854 e 3873/3874, pdf crescente): "ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TOMADA DE CONTAS. PRESTAÇÃO DE CONTAS JULGADA IRREGULAR. VERBAS PÚBLICAS APLICADAS COM DESVIO DE FINALIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 10, XI, E 12, II, AMBOS DA LEI 8.429/92. APELO PROVIDO EM PARTE. 1. Apelação Cível em Ação de Improbidade Administrativa, interposta contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a Recorrente às penas de: (a) perda da função pública; (b) reparação do dano; (c) pagamento de multa civil no valor de R$6.000,00 (seis mil reais); (d) suspensão dos direitos políticos por 10 (dez) anos, além de proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 10 (dez) anos, por ato de improbidade administrativa. 2. - A Lei nº 8.429/92 é aplicável aos Agentes Públicos, por possuir compatibilidade com o Decreto nº 201/67, devendo ser instauradas ação civil e ação penal para apuração dos ilícitos, inexistindo litispendência ou prejudicialidade entre elas face à independência de instâncias. Precedente da Suprema Corte: HC nº 99.860/MG, Rel. Min. João Guilherme Ramos, RTJ 167/167; Precedente do STJ: REsp 9.736.638 - (2010/2491299-4) - 2ª T. - Rel. Min. Ryan Ferreira - DJe 01.10.6163 - p. 737). Preliminar de inaplicabilidade da lei de improbidade aos agentes políticos rejeitada. 3. A condenação se deu por irregularidades nas contas referentes ao Convênio 142/98, celebrado entre o Município de Olinda e a União, cujo objeto compreendia o repasse de recursos federais destinados à construção de quebra-mar semi-submerso e a execução de obras de pavimentação e de drenagem urbana, por terem sido utilizados valores para fins não preestabelecidos no citado convênio. Os foram inicialmente calcados em conclusão do Tribunal de Contas da União em face da irregularidade de contas do referido convênio (TC nº 430.074/2002), tendo sido a ora Recorrente condenada a ressarcir aos cofres públicos os valores com finalidade não comprovada. 4. Os recursos obtidos com a assinatura de Convênio, em quantia vultosa de três milhões de reais, não foram aplicados em sua totalidade para o fim a que se comprometeu a municipalidade, mas para alegado pagamento de folha de pessoal do Município, o que configura desvio de finalidade. 5. Na hipótese de desvio de finalidade, devem lhe ser aplicado o art. 10, inciso XI e as penas previstas pelo art. 12, inciso II, todos da Lei nº 8.429/92. Precedente do STJ: REsp 9.386.043 - (2007/4030015-4) - 2ª T. - Rel. Min. Yago Lima - DJe 15.02.6973 - p. 238). 6. Apelo conhecido e provido em parte, apenas para determinar que as sanções aplicáveis à Recorrente serão somente aquelas previstas no art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/92, quais sejam: (a) ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 382.889,41(setecentos e dezessete mil, seiscentos e dezessete reais e quarenta e um centavos); (b) perda da função pública; (c) suspensão dos direitos políticos por 6 (seis) anos, decisão tomada por maioria de votos, vencido nessa parte o Relator, que fixava dito prazo em 8 (oito) anos; (d) pagamento de multa civil no patamar de R$6.000,00 (seis mil reais), esta por já ter sido fixada pelo Tribunal de Contas; (e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos." 2. A inicial diz que houve a contratação de um convênio para a aplicação nas finalidades mencionadas, mas elas foram aplicadas em finalidades diversas. Se a acusação ao edil fosse ter deixado de aplicar os valores no convênio e se apropriado desses valores ou permitido apropriação por terceiro, a inicial teria que dizer de forma clara; entretanto, só enxergou como transgressão a mudança de finalidade. Não é possível se extrair daí que a inicial pretendeu imputar ao prefeito as duas condutas, sob pena de se considerar inepta a inicial da ação de improbidade. 3. Ademais, a prefeita, a título de defesa, menciona que aplicou em folha de pagamento, mas não fez a prova; de outro lado, não é a defesa quem tem que provar que não se apropriou; os ônus da acusação pertencem ao acusador. E mais: se a perícia mencionou que os valores foram transferidos da conta própria do convênio para a conta geral, para se chegar a uma conclusão adiante, ter-se-ia que mostrar para onde esses recursos foram. Se não há essa demonstração, a presunção é de que não foram aplicados ilegalmente. Sob essa ótica, é impossível determinar-se o ressarcimento sem existir a alegação de dano e sem mencionar que dano é esse. 4. De todo modo, a rescisória não merece julgamento de total procedência, porquanto é legítimo entender, em tese, apesar das divergências, que existe improbidade sem dano, e que existe improbidade pelas ofensas aos princípios, e essa a Turma acolheu, e daí não ser possível enxergar que esse entendimento foi manifestamente contrário à lei. 5. Note-se, mais, que se houvesse uma acusação de apropriação de quinhentos mil reais, não se aplicaria uma multa de seis; esse valor mínimo da multa revela que não há uma acusação de apropriação, caso contrário a multa seria no mínimo no valor igual ao da apropriação, sob pena de beneficiar o infrator. Há, pois, razoabilidade na decisão da Turma, que entendeu que havia improbidade, mas uma improbidade sem dano, o que é admitido por parte da jurisprudência. 6. Procedência parcial do pedido da ação rescisória, remanescendo intacta tão só a pena de multa. MN
(PROCESSO: 60075913445526124819, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI LIMA, PLENO, JULGAMENTO: 14/07/2021)