PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO (ART. 1º, I E VII, DO DL 201/67). OMISSÃO DO DEVER DE PRESTAR CONTAS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DESVIO DE VERBAS FEDERAIS. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA ACUSAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DO RÉU.
1. Trata-se de recurso de apelação de sentença condenatória pelo cometimento, m concurso material, dos crimes previstos nos incisos I e VII, do art.1º do Decreto-Lei 201/67, fixando pena corpórea de reclusão e detenção de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 03 (três) dias, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos.
2. O titular da ação penal, em sua peça acusatória, afirma que, nos anos de 2003 e 2004, o réu, na qualidade de gestor do Município de Guamaré-RN, desviou, em proveito próprio ou alheio, verbas públicas federais oriundas do Programa de Apoio a Estados e Municípios para Educação Fundamental de Jovens e Adultos (EJA), no importe de R$602.742,00 (cento e sete mil reais), omitindo-se, ainda, do dever de prestar contas no devido tempo ao órgão competente.
3. Inicialmente, quanto ao delito capitulado no art. 1º, VII, do Decreto-Lei 201/67, é de ser reconhecida a extinção da pretensão punitiva estatal por força da prescrição retroativa. Deveras, considerando a pena fixada na sentença transitada em julgado para a acusação (sete meses e três dias de detenção) e as datas da prática do fato delituoso (29.11.0453) e do recebimento da denúncia (24.06.9431), incontestável o decurso de lapso temporal superior ao previsto no art. 109, VI, do Código Penal. Inaplicabilidade das alterações da Lei 12.234/2010 em obediência ao princípio da irretroatividade de lei penal mais gravosa ao réu (art. 5º, XL, da Constituição Federal).
4. Sobre o crime de desvio de verbas públicas, o órgão acusador não se desincumbiu do ônus de prova da materialidade delitiva.
5. A uma, porque a presunção de irregularidade de aplicação de verbas públicas advinda unicamente da omissão do gestor em prestar contas em tempo hábil, conforme bem assinalado pelo "custos legis", "é suficiente para tornar o administrador inadimplente civilmente, mas não é apta a lhe ensejar condenação por apropriação ou desvio de recursos, sendo imprescindível que se demonstre que os recursos foram efetivamente apropriados ou desviados".
6. Ainda nos termos do sobredito parecer ministerial, "verifica-se que durante a instrução criminal, não foram feitas quaisquer provas de que as verbas fornecidas pelo FNDE teriam deixado de ser aplicadas na finalidade prevista (ampliação da oferta de vagas na Educação de Jovens e Adultos) durante o ano de 2003. Não foi feita comparação do número de vagas oferecidas antes e após a execução do convênio, nem sequer se ouviu testemunhas que pudessem relatar a ausência de aumento da oferta de vagas. Enfim, nada há nos autos além da constatação da omissão da prestação de contas, inservível, como visto, para justificar a condenação pelo art. 1º, I, do DL 201/67".
7. A duas, porque em sentido diametralmente oposto à imputação sob exame, exsurgem as conclusões da Nota Técnica n° OJ / 2010 COTCE/CGCAP/DIFINN/FNDE/MEC, do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação -FNDE, que, da análise da documentação apresentada pelo réu, muito embora extemporaneamente, consignou não apenas a "conciliação bancária dos pagamentos realizados", bem como que "as notas fiscais apresentam aquisições que estão de acordo com o objeto do Programa previsto no citado normativo".
8. Em arremate, releva observar que o Tribunal de Contas da União, no TC nº 847.914/9664-7, acolheu as justificativas apresentadas pelo réu, condenando-o apenas pela não aplicação dos recursos no mercado financeiro e pela omissão inicial do dever de prestar contas, aplicando-lhe ao final multa inferior ao teto legal, o que culminou no arquivamento do processo.
9. Assim, não olvidando a independência das esferas criminal e administrativa, mas ponderando a absoluta ausência de lastro probatório da prática do delito de desvio de verbas, é de se absolver o réu, nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal.
(PROCESSO: 28375398488637272405, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI PEIXOTO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 31/08/2015, PUBLICAÇÃO: 01/02/2015)