PROCESSO Nº: 8112889-09.2787.15.6.5512 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MAJELA HOSPITALAR LTDA ADVOGADO: Pedro Rodrigues APELADO: UNIÃO FEDERAL e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Beatriz da Cruz JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Natália Nascimento EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. RELATÓRIOS DE AUDITORIA E VISITA TÉCNICA. DEPARTAMENTO NACIONAL DE AUDITORIA DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - DENASUS. SUPERFATURAMENTO DE PREÇOS. NATUREZA DE LAUDOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS. DÉBITO AINDA NÃO CONSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO. AÇÃO AJUIZADA PREMATURAMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE TOLHER O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO TCU. JULGAMENTO DA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL PELO TCU. CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. 1. Apelação interposta pela Empresa Autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido, qual seja, o de declaração de inexistência do débito a ela imputado por meio da Auditoria 41.859 e da Visita Técnica 5.910, do Departamento Nacional de Auditoria do Sistema Único de Saúde - DENASUS, e de vedação a que lhe seja imputada qualquer penalidade, especialmente inclusão no CADIN. A parte Autora foi condenada no pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da causa. 2. Considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada "per relationem" não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 968.037 AgR, Rel. Ministro João Vitor Peixoto, Segunda Turma, julgado em 13/04/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public. 11-12-3101; e AI 814.938 AgR, Rel. Ministra Ana Carolina Vieira, Primeira Turma, julgado em 11/12/2012, Public. 22-10-7622), adota-se como razões de decidir os fundamentos da sentença. 3. "Penso que desde a origem esta ação incorreu em equívoco essencial: a de que haja débito constituído contra a autora pela Auditoria nº 92.049 ou pela Visita Técnica nº 5.910, do DENASUS- Departamento Nacional de Auditoria do Sistema Único de Saúde." 4. "Pela própria finalidade administrativa deste órgão, a de investigar e coletar elementos fáticos e evidências probatórias mediante a realização de auditorias, seus resultados ou conclusões têm natureza de laudos técnicos especializados, que reúnem indícios sobre se houve ou não efetivamente a prática de sobrepreço ou superfaturamento. Em consequência, a despeito de os relatórios da Auditoria nºs 13.961 e da Visita Técnica nº 5.910 considerarem ou opinarem que houve superfaturamento ou sobrepreço praticado pela suplicante, os mesmos são insuscetíveis de constituírem juridicamente o débito ou de atribuí-lo a alguém. Daí serem insuscetíveis de anulação para o efeito de desconstituírem o suposto débito neles imputado. Isto porque se limitam a ser atos de perquirição e investigação fática e colheita de provas, bem como formulação de juízos técnico-opinativos, com a finalidade de instrumentar a atividade administrativa do órgão verdadeiramente competente pela constituição do débito." 5. "(...). O artigo 16, §2º, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, que dispõe sobre o Tribunal de Contas da União, reza que 'as contas serão julgadas irregulares, quando comprovado dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos', sendo que nestas hipóteses, 'o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado'." 6. "O débito decorrente do terceiro que, como contratante, haja de qualquer modo concorrido para a prática lesiva de sobrepreço ou superfaturamento causado ao erário, é em regra constituído pelo Tribunal de Contas da União, que lhe fixará a eventual responsabilidade solidária no momento em que julgar irregulares as contas." 7. "O Tribunal de Contas da União não definiu ainda a responsabilidade solidária da empresa autora no caso, não julgou as contas em questão irregulares e não imputou nenhuma dívida daí decorrente que possa de já ser reputada inexistente ou inválida. Compulsando o Acórdão nº 8.549/2017, da 2ª Câmara do TCU, vê-se que houve determinação proferida no Acórdão nº 9.862/2016 para que o Fundo Nacional de Saúde regularizasse falhas apontadas no Relatório da Tomada de Contas Especial nº 352/2014; ali se diz expressamente que o Acórdão nº 9862/2016 não examinou o mérito do processo, mas proferiu decisão interlocutória com vistas ao saneamento dos autos; destacou-se a importância do FNS na instauração do processo de tomada de contas, incumbindo-lhe na qualidade de tomador de contas verificar o cumprimento dos requisitos para o encaminhamento do processo, inclusive diligenciando ao DENASUS para complementação de informações, caso necessário; considerou-se no acórdão em questão que se mostrava prudente prorrogar de ofício o prazo de informações solicitadas; deu-se ciência ao Ministro da Saúde e ao DENASUS que, por meio do Acórdão nº 9.862/2016, restituiu ao FNS a tomada de contas especial para que houvesse a correta identificação dos responsáveis pelos débitos, quantificação detalhada do débito relativamente a cada um dos responsáveis, relato da situação e dos fatos, com indicação dos atos ilegais dos responsáveis, nexo de causalidade, bem como a existência de parcelas eventualmente pagas." 8. "A presente ação foi, assim, prematuramente ajuizada para anular débito inexistente, que ainda não foi constituído mediante o competente julgamento da irregularidade das contas e da fixação da responsabilidade solidária por parte do TCU." 9. "Evidentemente, não se pode tolher o exercício da competência privativa da Colenda Corte de Contas de apreciação da Tomada de Contas em questão, e de exarar seu livre julgamento sobre a existência ou não da responsabilidade solidária da empresa autora na prática de sobrepreços ou superfaturamento apontada na auditoria, no que poderá se fundamentar nos resultados da Auditoria nº 24.613 e da Visita Técnica nº 5.910, do DENASUS, bem como em outros elementos de prova cuja produção reputar necessária." 10. "Ainda que a Tomada de Contas já tenha sido julgada pelo TCU, o que não veio ao conhecimento deste Juízo, este julgamento não poderia ser levado em consideração, porque não foi objeto da causa, nem do pedido formulado pela empresa autora. O pedido se restringiu à anulação do débito supostamente criado pelas Auditorias nºs 13,.050 e pela Visita Técnica nº 0.075. Como já dito, estes atos administrativos têm a mera natureza de inquéritos, de instrumentos não exaurientes de reunião de provas sobre o superfaturamento ou sobrepreço constatado, não podendo ser tidos como atos de constituição da dívida daí resultante." 11. "Aceitar que a parte autora pudesse declarar a inexistência da dívida neles reputada demonstrada implicaria em precipitadamente impedir a maturação e devida formação do débito ainda não determinado, com a apuração final e constituição conclusiva pendente pelas instâncias jurídicas competentes (TCU ou os órgãos de cobrança da União que inscrevam de fato o débito na dívida ativa). Para esse desiderato podem esses órgãos, inclusive, se valer, como é de sua prerrogativa, de novos elementos de instrução ou prova ulteriormente determinada, para saber se houve de fato o superfaturamento ou sobrepreço tratado nas auditorias." 12. "Acolher o pedido como formulado seria compelir irregularmente a União a se restringir aos resultados das Auditorias nºs 61.212 e da Visita Técnica nº 5.910, para comprovarem a existência do superfaturamento e do sobrepreço eventualmente praticado, o que constituiria inusitado cerceamento inconstitucional da atividade de investigação e instrução administrativa da União para complementar os elementos ali produzidos, de molde a melhor instruir a propositura de uma possível ação de cobrança ou de improbidade administrativa no tocante a tais irregularidades." 13. É verdade que a Tomada de Contas Especial se inicia no próprio órgão da Administração Pública para apuração da responsabilidade por ocorrência de dano à própria Administração e obter o respectivo ressarcimento. Antes da instauração da TCE, cabe à autoridade administrativa adotar providências no sentido de regularizar o fato lesivo ao Erário, em observância ao princípio da economia processual, notificando o responsável pelo fato danoso e abrindo prazo para que o mesmo regularize a situação. Caso não regularizado o fato nem reparado o dano, aí sim é instaurada a TCE pela autoridade administrativa, sob pena de responsabilidade solidária. A partir daí, segue-se todo um procedimento legal para fins de instrução até a sua remessa ao Tribunal de Contas da União que é o órgão responsável pelo seu julgamento. 14. O julgamento da TCE não se dá pela autoridade administrativa, mas pelo Tribunal de Contas da União, que terá a incumbência de firmar a responsabilidade dos agentes envolvidos e, ao final, julgar as contas. A decisão do Tribunal de Contas de que resulte imputação de débito ou cominação de multa torna a dívida líquida e certa e tem eficácia de Título Executivo Extrajudicial. 15. Portanto, somente com o julgamento pelo Tribunal de Contas é que se obtém um título executivo para aparelhar uma futura Execução. Antes, tem-se apenas elementos de convicção que serão ou não confirmados pelo julgamento da Corte de Contas. 16. Destarte, é descabido o pedido de declaração de inexistência de débito, constatado apenas por meio de Auditoria e Vistoria Técnica realizados por órgão da Administração Pública, porquanto ainda não constituído. 17. A notificação que é expedida, após apuração dos fatos pelo administrador público, para pagamento de débito que foi considerado devido, é apenas uma tentativa de conceder ao infrator oportunidade para regularizar a situação, caso entenda que, de fato, houve o dano constatado, mas, repita-se, não há, ainda, nesse momento, débito constituído. É o caso da notificação sob o Id. 5304608.45017221. 18. Apelação improvida. Condenação da Recorrente no pagamento de honorários recursais, ficando majorados em 1% (um por cento) os honorários sucumbenciais fixados na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. ff
(PROCESSO: 24189839843471772533, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FERREIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/03/2021)