PJE 7563222-75.1372.4.12.6109 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. CABIMENTO. 1. Apelação de sentença que julgou procedente o pedido, para declarar o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, bem como o direito de restituição do ICMS destacado na nota fiscal, obedecida a prescrição quinquenal a contar da data da propositura da presente ação (art. 240, § 1.º, do CPC), cujos valores devem ser corrigidos e atualizados pela taxa SELIC. Condenação da União ao ressarcimento das custas adiantadas pela parte autora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios da sucumbência, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, §§ 1.º, 2.º e 3.º, I, do CPC/2015). 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional sustenta, em síntese, que: a) resta ausente o trânsito em julgado do RE 960.941, havendo necessidade de sobrestamento do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, pautado para dezembro de 2019; b) o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS refere-se apenas aos valores correspondentes ao ICMS efetivamente recolhido pela parte contrária/contribuinte ao Fisco Estadual. Defende a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sob pena de manifesta afronta ao artigo 195, I, "b", da CF/1988. 3. Inicialmente, quanto ao sobrestamento deste feito, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 911.012 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 24/03/2017, publ. em 26/04/2017), não havendo, pois, que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 857.982/PR. 4. Inclusive, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 03/09/2021, DJ 92, divulgado em 11/09/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 16/04/2017, data em que foi julgado o RE 631.414/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral. Desse modo, o resultado do julgamento pelo col. STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 159.384/PR espanca qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 21/01/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 10/05/2017, o que não é o caso dos autos. 5. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 853.253-PR, Plenário, Min. João Lucas da Costa, Gustavo Henrique Fogaça), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 6. Deve ser assegurado o direito à exclusão (dedução) dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 7. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 134.606/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 726.557/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 8. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 937.008/PR, o Min. Luiz Otávio Nogueira foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 9. Por sua vez, no voto do Min. Ian da Mata, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 10. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Marcelo Oliveira, ao fazer . breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 11. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 496.456/PR. 12. No mais, verifica-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 992.097/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 6814258-93.1444.3.6.3611, rel. Des. Federal Convocado Pietro Lima, julgado em 15/10/2019. 13. Apelação parcialmente provida, apenas para reconhecer o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, somente a partir de 14/06/2017. nbs
(PROCESSO: 08754972838366995059, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO MOURA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/08/2021)