TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DA INCIDÊNCIA DE IRPJ, CSLL, PIS E COFINS SOBRE AS DENOMINADAS GORJETAS QUE INTEGRAM AS NOTAS FISCAIS EMITIDAS PELAS EMPRESAS. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO JÁ ANALISADA EM SEDE DE APELAÇÃO. REEXAME DA MATÉRIA INCABÍVEL NESTA VIA RECURSAL. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA QUE APRESENTA NÍTIDO CARÁTER PREVENTIVO. PROCEDÊNCIA DO MANDAMUS QUE NÃO CARECE DE COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO INDEVIDO. LIQUIDEZ E CERTEZA QUE SERÃO APURADAS EM POSTERIOR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO CABÍVEL. PELA FAZENDA NACIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 213 DO C. STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO IMPROVIDOS.
1. Sustentou a Fazenda Nacional, em síntese, que deve haver a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre as denominadas gorjetas que integram as notas fiscais emitidas pela empresa. Além disso, suscitou que inexiste direito líquido e certo que autorize a concessão da segurança realizada, por não haver documento apresentado pelos embargados comprovando o repasse das denominadas gorjetas aos empregados. Com isso, afirmou ser, em caso de reforma da sentença, ser extinto nos termos do artigo 267, VI, do CPC. Por fim, pugnou pelo não cabimento do mandado de segurança para declarar a compensação desejada;
2. De início, cumpre analisar a alegada hipótese de incidência do IRPJ, CSLL, PIS e CONFINS sobre as denominadas gorjetas que integram as notas fiscais emitidas pelas empresas. Compulsando os autos, é possível ver que a questão foi devidamente enfrentada no julgamento da Apelação Cível, especialmente às fls. 603/604 e 606. Assim, como é cediço, o reexame da matéria em sede de embargos de declaração é incabível, pois ausente qualquer vício sanável por essa via recursal. Nesse sentido, precedentes desta C. Quarta Turma: (PROCESSO: 3249398103602086633896, EDEDAG407840/02/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR HENRIQUE SOUZA, Quarta Turma, JULGAMENTO: 04/10/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 08/11/2014 - Página 219) e (PROCESSO: 17256987830043298, EDAC358007/01/PB, RELATOR: DESEMBARGADOR PEDRO MIGUEL CARDOSO, Quarta Turma, JULGAMENTO: 29/05/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 17/06/2011 - Página 600)";
3. Quanto à alegação de ausência de direito líquido e certo pela ausência de prova pré-constituída, igualmente, não merece prosperar tal argumento. Ora, trata-se de mandado de segurança preventivo visando a evitar a lesão de um direito. Não se pode, portanto caracterizar o fato imponível, mas sim a concretização de fatos dos qual esse decorra logicamente. Tudo isso objetivando a proteção do direito. Nada obstante, os autos apresentam documentação suficiente para demonstrar a verossimilhança das alegações da empresa. Nesse sentido, insta pontuar, também, que, nos caso em que o mandado de segurança apresenta nítido caráter preventivo, por ter a embargada o objetivo de ter reconhecido o direito à compensação, nos termos da Súmula 213 do C. STJ, não se aplica o prazo decadencial de 120 dias.
4. Por fim, como já destacado, entendo ser cabível a Súmula 213 do C. STJ, quanto à possibilidade do mandado de segurança impetrado visar à declaração do direto à compensação. Precedente do eg. TRF2: (APELRE 029293695863011, Desembargadora Federal ISABELLA COSTELA, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::21/08/2013.);
5. Embargos de declaração improvidos.
(PROCESSO: 0633517105930910319848, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR LUIZ GUSTAVO REZENDE, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 17/12/2015, PUBLICAÇÃO: 08/01/2015)