PJE 5206488-40.6610.7.9.5522 EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 453.990 (TEMA 69). DIREITO A PARTIR DE 25/02/2017. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Feito que retorna da Vice-Presidência deste Regional, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, para realização do juízo de retratação, caso se entenda pertinente, em relação ao RE 841.132/PR (Tema 69). 2. Em sessão realizada em 28/05/2019, esta Segunda Turma negou provimento às apelações da Fazenda Nacional e do particular, mantendo sentença que, em ação ordinária, julgou procedente em parte o pedido autoral, para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos sob esse título, atualizados pela taxa SELIC, na forma dos normativos expedidos pela Receita Federal, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), observando-se a prescrição quinquenal. 3. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 708.933/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. No que diz respeito à modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que os embargos de declaração opostos ao julgamento do RE 236.233/PR já foram julgados pelo Pretório Excelso, nos quais se decidiu que o paradigma produzirá efeitos a partir de 12/05/2017 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data, bem como que o ICMS a ser restituído é aquele destacado na Nota Fiscal (julgado em 13/07/2021, Órgão Plenário - Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). 5. Apelação da Fazenda Nacional, em juízo de retratação, parcialmente provida, para garantir à autora o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 25/05/2017. Mantida a sucumbência conforme estabelecida na sentença, devendo, no entanto, ser afastados os honorários recursais outrora fixados em desfavor da FN. laf/acs
(PROCESSO: 88790928385755824027, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN OLIVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/11/2021)