PROCESSUAL CIVIL. INTERPOSIÇÃO DE DUAS APELAÇÕES. RECURSO INTERPOSTO ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. COFINS E CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS. COMERCIALIZAÇÃO DE FRUTAS NO MERCADO INTERNO. INSUMOS TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO AO CREDITAMENTO. LEI N.º 73.539/2004.
1. Cuida-se a espécie de ação proposta por FERNANDA FARIAS - ME que atua no comércio de frutas tropicais, em especial o melão, cujo desiderato precípuo é obter o reconhecimento do direito de creditar-se das contribuições ao PIS e da COFINS decorrentes da comercialização de melão, recolhidas indevidamente após o advento da Lei n.º 10.865/2004.
2. Aduz a empresa autora que desde a edição da Lei n.º 10.865/2004 os produtos hortícolas e frutas classificados nos Capítulos 7 e 8 da TIPI passaram a ser comercializados no mercado interno a alíquota zero quanto à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social e PIS, conforme disposto no art. 28, inc. III, da mencionada Lei. Ocorre que mesmo com o advento da referida norma a empresa autora continuou indevidamente a recolher as contribuições para o PIS e COFINS, no período de julho de 2004 a agosto de 2005.
3. A União interpôs apelação contra a r. sentença antes de interpostos os embargos de declaração, os quais foram acolhidos, com efeitos infringentes, para determinar a aplicação da Taxa Selic como índice de correção monetária e juros de mora. Devidamente intimada desta nova decisão, a União apresentou novo recurso contra a parte da sentença alterada, sem reiterar todas as razões do apelo anteriormente apresentado e, ainda, inovando pedido.
4. Segundo iterativa jurisprudência, na pendência do julgamento dos aclaratórios, mostra-se inoportuno e extemporâneo o manejo da apelação sem posterior ratificação, à míngua do pleno exaurimento da instância "a quo". Precedentes deste e. Tribunal e do c. STJ.
5. A segunda apelação interposta pela União será conhecida apenas quanto à matéria alterada por ocasião do julgamento dos embargos de declaração e, ainda, na parte em que reitera os argumentos da primeira apelação, em face da preclusão consumativa. Logo, não conhecido o primeiro recurso apelatório da União e, quanto ao segundo, não apreciada a alegação de incompetência do juízo, por se tratar de competência relativa, não questionada por ocasião do primeiro apelo da Fazenda Nacional.
6. Rejeitada a preliminar de ausência de documentos essenciais à propositura da presente demanda, eis que acostados à exordial provas de a parte autora ter como atividade o cultivo e venda de melão.
7. Em relação ao prazo prescricional aplicável às ações de repetição de indébito relativo a tributos sujeitos a lançamento por homologação, após a vigência da Lei Complementar 118/2005, o eg. Supremo Tribunal Federal, ao submeter a matéria à sistemática dos recursos de repercussão geral, prevista no art. 543-b do CPC, decidiu pela inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, considerando válida a contagem do prazo prescricional na forma prevista no art. 3º tão somente para as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 10/05/2005 (RE 742568/RS, Rel. Min. Pedro Lucas Cavalcanti, julgado em 18/12/2001).
8. Diante da orientação sufragada na Corte Suprema, aplica-se, às ações ajuizadas a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005, a disposição contida no art. 3º da citada lei, tendo por extinto o crédito tributário, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado, afastando, portanto, nestas hipóteses, a aplicação da consagrada tese dos "cinco mais cinco".
9. A teor do art. 28, inc. III, da Lei 10865/2004, restaram reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de "produtos hortícolas e frutas, classificados nos Capítulos 7 e 8, e ovos, classificados na posição 04.07, todos da TIPI".
10. Assiste à empresa autora o direito de ser restituída dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS quando da comercialização no mercado interno dos produtos hortícolas e frutas no período de julho de 2004 a agosto de 2005, tendo em vista a sujeição de tais insumos a tributação à alíquota zero.
11. Desprovida de amparo legal a pretensão da requerente de compensar os valores a serem restituídos com débitos referentes a IRPJ e CSLL já inscritos em dívida ativa (fls. 53/57), por se enquadrar tal conduta em uma das vedações contidas no art. 74, parágrafo 3º, da Lei 9430/96.
12. Tal fato, no entanto, não impede que lhe seja assegurada a compensação de futuros débitos fiscais, desde que realizada apenas com o trânsito em julgado da decisão judicial, na forma do art. 170-A do CTN, com a redação dada pela Lei Complementar 104/2001.
13. O col. Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que incidem juros de mora nas restituições devidas pela Fazenda Nacional aos contribuintes, adotando-se, nos termos da Lei n.º 9.250/95, a taxa SELIC, a qual inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa real de juros. Orientação firmada sob a sistemática dos recursos especiais de matéria repetitiva, no paradigma: REsp 6630168/SP, Rel. Min. THIAGO SILVA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 02/09/2009, DJe 06/12/2009.
14. Ônus da sucumbência suportados pela Fazenda Nacional, porquanto o autor decaiu em parte mínima do pedido. Fixação dos honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com base no art. 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil.
Apelação da parte autora parcialmente provida para majorar a verba honorária para R$ 2.000,00 (dois mil reais). Apelação da União parcialmente provida para afastar a compensação dos valores a serem restituídos com débitos inscritos em dívida ativa.
(PROCESSO: 732563004747630, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO DA CRUZ, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/02/2014, PUBLICAÇÃO: 30/06/2014)