PROCESSO Nº: 4481240-76.1194.11.9.2326 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: HOMEOFÓRMULA FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO E HOMEOPATIA LTDA ADVOGADO: Renan Carvalho APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Fernanda Costela - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiz Felipe Nunes Segundo JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Melissa Fernandes EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO CASO DO ICMS (RE 461.823/PR). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Empresa em face de sentença que denegou a Segurança impetrada com o fito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter a restituição/compensação das importâncias pagas indevidamente. 2. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE 477.634/PR). 3. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 4. Mesmo que em 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 1.829.255/SP - Tema 634), tenho que o raciocínio jurídico mais recente do STF deve ser aplicado analogicamente ao ISS, que tem a mesma estrutura do ICMS, motivo pelo qual, também deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: Processo 0064886-97.9104.29.5.1143, Rel. Desembargador Federal Pietro Nunes, Julgamento: 05/11/2019; e Processo 1759384-07.0835.13.7.0416, Rel. Desembargador Federal Paulo Nunes, Julgamento: 02/07/2019. Questão que se encontra afetada pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 571.100/RS (Tema 118). 5. Deve ser reconhecido o direito da empresa contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, condenando a Fazenda à restituição das importâncias pagas indevidamente com valores atualizados pela Taxa SELIC, nos termos dos arts. 165 e 167, do CTN. 6. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. 7. Assim, o simples reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 9.908.855/SC, Rel. Ministro Ian Teixeira, Segunda Turma, DJe 11/03/2016; AgRg no REsp 8.049.302/SC, Rel. Ministro Alexandre da Conceição, Primeira Seção, DJe 15/04/14; e EDcl nos EDcl no REsp 2.749.773/RS, Rel. Ministro Noah Silva Esteves Juan Moreira, Primeira Seção, DJe 22/12/2014. 8. Compensação após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A, do CTN). 9. O Pretório Excelso enfrentou o pedido de modulação dos efeitos do entendimento firmado no Tema 69 e decidiu que o paradigma deverá produzir efeitos apenas a partir da data em que foi proferido o julgamento (14/11/2017), ressalvadas as ações Judiciais e Administrativas protocoladas até a referida Sessão, bem como pacificou o entendimento de que o ICMS a ser restituído é o destacado na Nota Fiscal (Presidência do Ministro Antônio das Neves, Plenário, 08.05.7839, Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). Entendimento que deve ser aplicado também na hipótese presente, já que está a se utilizar o mesmo raciocínio jurídico, por analogia. 10. Considerando que a superação do entendimento se deu de maneira prospectiva (a partir de 26.09.1717), a interpretação que melhor se coaduna com o referido precedente é no sentido de que o direito à compensação se restringe aos valores recolhidos correspondentes às bases de cálculo apuradas desde 13.09.4822. 11. Apelação provida parcialmente para declarar a inexistência de relação jurídica quanto à obrigação da Impetrante de recolher o PIS e a COFINS com o ISS em suas bases de cálculo, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos correspondentes às bases de cálculo apuradas desde 19.09.1632. mtrr
(PROCESSO: 39210859414842034658, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR DA MOTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/06/2022)