PENAL. PROCESSUAL PENAL. EX-PREFEITO. DELITO COMETIDO NO EXERCÍCIO DO CARGO. ILICITUDE DAS PROVAS. AUSÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA PELA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS RÉUS E CAUSÍDICOS DA AUDIÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE TESTEMUNHA NÃO CONFIGURADO. APLICAÇÃO DO DECRETO-LEI 201/67 E DA LEI 8.666/93. CONVÊNIO COM O MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CAPACITAÇÃO DE PROFESSORES POR INSTITUIÇÕES NÃO CONSAGRADAS EM EDUCAÇÃO. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO, VALORES SUPERIORES AOS DO MERCADO. MATERIALIDADE E AUTORIA PROVADAS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ARBITRADA PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 1º, II DO DECRETO-LEI Nº 201/67 CONSUMADA. DOSIMETRIA DA PENA. AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. SÚMULA Nº 444/STJ. CONDIÇÃO DE PREFEITO ÍNSITA AO DELITO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. APELAÇÃO DO EX-PREFEITO PROVIDA EM PARTE. APELAÇÃO DO DIRETOR DA INSTITUIÇÃO EDUCACIONAL IMPROVIDA.
1. Fatos que envolvem a utilização indevida de verbas públicas do FUNDEF no Município de Cascavel/CE, que ocorreu com a dispensa de licitação fora das hipóteses legais e o emprego de verbas públicas em desacordo com as disposições legais, imputando ao ex-Prefeito Municipal a prática dos delitos tipificados nos arts. 1º, II e III, do Decreto-lei nº 201/67 e 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 e ao Diretor da Instituição de Ensino (FUGESP), as condutas ilícitas previstas nos crimes tipificados nos arts. 1º, II e III, do Decreto-lei nº 201/67 e 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.
2. Preliminares do Diretor da FUGESP/IAM: nulidade da ação penal, em face do cerceamento de defesa ocorrido na CPI do FUNDEF realizada pela Câmara dos Deputados, que não fora submetido ao crivo do contraditório; ilicitude das provas, porque produzidas sob motivação política; a incompetência do TCM para julgar as contas relativas ao FUNDEF e a ausência de valoração das provas em seu favor.
3. A CPI do FUNDEF, idealizada pela Câmara dos Deputados, foi legitimamente pautada nos termos do art. 58, parágrafo 3º, do ADCT, dentro das balizas legais, não perdendo a sua licitude pela simples alegação de caráter político, sendo as suas conclusões corroboradas pelo Tribunal de Contas do Município, através de procedimento administrativo, com vistorias in loco.
4. Ausência de provas de que os membros da comissão agiram com excesso ou de forma abusiva, bem como não há indicação de que os documentos e provas obtidos pela CPI acerca das irregularidades cometidas pelos Réus na aplicação das verbas do FUNDEF o forma de forma ilegal ou ilegítima, além das alegações genéricas do Apelante.
5. Procedimento Administrativo da CPI no qual houve a abertura de prazos para a apresentação de justificativas e provas tendo os Apelantes, inclusive, prestado seus depoimentos pessoais, não havendo, portanto, cerceamento de defesa.
6. A Lei nº 9.424/96, que regulamentava o FUNDEF, atual FUNDEB, dispunha em seu art. 11 que as verbas relativas ao Fundo seriam fiscalizadas concorrentemente pelos Tribunais de Contas da União, Estados e Município, não havendo incompetência do TCM pela análise das prestação de contas do ex-Prefeito com relação às verbas do FUNDEF.
7. A jurisprudência do STJ inclina-se no sentido de que nos crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais previstos no art. 1º do Decreto-Lei 201 /67, admite-se a co-autoria e participação de terceiros". Precedentes.
8. Todos os elementos de prova presentes nos autos foram analisados expressamente na decisão, sendo o Magistrado livre na análise das circunstâncias subjetivas e objetivas ali contidas, princípio da persuasão racional ou livre convencimento.
9. Apelação do ex-Prefeito no qual alega em preliminar a nulidade da ação penal pelo cerceamento de defesa na ausência de intimação dele e de seus defensores para a audiência de instrução e julgamento.
10. A audiência de oitiva das testemunhas de acusação, adiada diversas vezes, fora marcada e realizada em 18.03.9433, sendo certo que a defesa do réu Raul Rocha foi devidamente intimada para comparecer a tal ato, de acordo com a carta de intimação e Aviso de Recebimento de fls. 3261 e 3265 dos autos, onde consta a assinatura e documento de identificação do recebedor.
11. A ausência de defensores ao ato acarretou a nomeação de defensor dativo, presente durante toda a audiência, na forma legal. Aplicação da Súmula 273 do Superior Tribunal de Justiça cujo enunciado é o seguinte: "Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado."
12. Provas materiais e testemunhais que atestam que o ex-Prefeito do Município de Cascavel, contratou, com dispensa da licitação, as instituições de ensino IAM - Instituto de Aperfeiçoamento do Magistério e FUGESP - Fundação Escola de Gestão Pública, com a participação do diretor de ensino nestas entidades, para a capacitação de professores de carreira e leigos da rede municipal mediante o pagamento, em 1998, da vultosa quantia de R$ 095.223,00 (setecentos e quarenta e quatro mil e quinhentos reais) com recursos advindos do FUNDEF.
13. As instituições de ensino, além de não terem registro no Ministério da Educação, eram recém-criadas quando foram firmados os convênios acima destacados. De fato, menos de dois meses de sua instituição, ocorrida em março de 1998, o IAM foi contratado pela Prefeitura de Cascavel para ministrar curso de capacitação de magistério, no valor de R$ 165.959,00, violando o art. 24, XII, da Lei nº 8.666/93, que prevê a dispensa de licitação apenas para instituições de ensino de experiência anterior comprovada na área de capacitação de professores. Ex-Prefeito que, em seu depoimento na CPI do FUNDEF reconheceu que ambas as instituições não apresentaram documentos que comprovassem sua experiência em cursos de capacitação, o que acarretou a ausência de titulação necessária aos docentes, exigida pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação.
14. Ex-Secretário de Educação do Município de Cascavel que afirmou, em seu depoimento na CPI que a escolha de cursos de treinamento/capacitação voltados para o magistério deveria ser um ato conjunto entre o Secretário de Educação e o Prefeito do Município, mas que no caso específico a opção pelo IAM e FUGESP partiu somente do então Prefeito o qual sempre foi o gestor dos recursos do FUNDEF.
15. Inspeção 'in loco' realizada pelos membros da CPI do FUNDEF, realizada em 16 de fevereiro de 1999, que constatou que, ao se comparar o montante pago com o quantitativo de alunos que freqüentavam os Cursos Pró-Língua e Pró-Cidadão, resultou no valor hora/aula/aluno de R$ 8,39 (oito reais e trinta e nove centavos) e R$ 68,30 (sessenta e oito reais e trinta centavos), respectivamente, o que representa um valor até cinqüenta vezes superior ao cobrado por outras instituições públicas estaduais que ofertavam cursos que realmente concediam a necessária titulação aos participantes.
16. A contratação de parque de diversões para o Município, paga com verbas do FUNDEF, não constitui manutenção e desenvolvimento do ensino, que se viram prejudicados na medida em que deixaram de receber as verbas pertinentes a título de complementação à sua contraprestação laborativa, não podendo ser considerados sequer na contabilidade do percentual de 40% das verbas disponíveis do FUNDEF para o fomento de atividades correlacionadas ao ensino.
17. Ex-Prefeito condenado, na sentença, às penas de 1º, II do Decreto-lei nº 201/67 em 03 (três) anos de reclusão; para o crime do art. 1º, III do Decreto-lei nº 201/67 em 01 (um) ano de detenção; e para o crime do art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 em 04 (quatro) anos de detenção.
18. Apelante que fora condenado à pena de 01 (um) ano de detenção pela prática do crime previsto no art. 1º, III, do Decreto-lei nº 201/67.
19. O lapso temporal a ser considerado, no caso, é o previsto no art. 109, incisos V, do Código Penal, os quais estabelecem, respectivamente, 04 (quatro) anos, para a hipótese de o máximo da pena fixada não exceder 02 (dois) anos de reclusão.
20. Possibilidade de se decretar, em conformidade com o parágrafo 2º, do art. 110, do CP, a prescrição retroativa (prescrição da pretensão punitiva), com base no período entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória.
21. Prescrição concretizada pela pena em concreto, uma vez que, às penas imputadas ao Apelante, corresponde o prazo prescricional de 04 (quatro) anos, ex vi do disposto no art. 110, do Código Penal, período que foi ultrapassado, considerando-se o intervalo entre a data do recebimento da denúncia (22.03.0100) e a data da publicação da sentença condenatória (06.05.2668). Extinção da punibilidade que se declara apenas para as penas do crime do art. 1º, III do Decreto-lei nº 201/67.
22. Sentença que aumentou a pena-base do ex-Prefeito com fundamento nas ações penais em andamento, o que denotaria personalidade voltada ao crime, e o fato de que ele cometeu o delito na qualidade de Gestor Municipal.
23. No tocante às ações penais em andamento, sem prova de que elas tenham transitado em julgado, deve ser prestigiada Súmula nº 444 do STJ, os "inquéritos policiais ou ações penais em andamento não podem, em razão do princípio constitucional do estado presumido de inocência, ser considerados para fins de exasperação da pena-base, seja a título de maus antecedentes, má conduta social ou personalidade" (Quinta Turma, HC nº 680.291/RS, Rela. Ministra Maria Fogaça. 30.05.9963, publ. DJU 15.07.5310).
24. Impossibilidade de subsistir o aumento da pena-base referente ao fato de ele ter cometido o crime na condição de Prefeito Municipal, com relação ao art. 1º, II, do Decreto-lei nº 201/67, porque tal condição é inerente ao tipo penal, que trata da responsabilidade de Prefeitos e Vereadores.
25. Ex-Prefeito que granjeou conceito favorável em sete dos oito requisitos a serem considerados para a fixação da pena, nos termos do art. 59, do Código Penal, à exceção das consequências (causado grave dano à manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental e, particularmente, na valorização do magistério daquele município), devendo as penas privativas de liberdade serem reduzidas. Penas-base reduzidas para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, para o crime do art. 1º, II do Decreto-lei nº 201/67 e, para o crime do art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, tornadas definitivas, em face da ausência de agravantes e atenuantes e majorantes e minorantes.
26. Diretor das Instituições de ensino que teve considerada desfavorável apenas um requisito do art. 59, do CP, no caso, as consequências do delito, referentes ao fato de ele ter causado grave dano à manutenção e desenvolvimento do ensino fundamental e, particularmente, na valorização do magistério daquele município sendo as penas fixadas pouco acima do mínimo legal, no caso, pelo crime do art. 1º, II do Decreto-lei nº 201/67 em 02 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e, para o crime do art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, em 03 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção, tornadas definitivas, antes a ausência de atenuantes e agravantes e causas de aumento e de diminuição de pena.
27. Substituição por penas restritivas de direitos, conforme determinado na sentença, nos termos do art. 44, parágrafo 2º, do Código Penal, consistentes na doação mensal de cestas básicas e na prestação de serviços em entidades assistenciais a serem indicadas pelo Juízo das Execuções Penais.
28. Manutenção das penas de multa fixadas na sentença, no caso, no valor de 50 (cinquenta) dias-multa, correspondendo cada dia-multa a 1/2 (metade) do salário mínimo vigente à época dos fatos, para o Réu Ex-Prefeito e de 30 (trinta) dias-multa, correspondendo cada dia-multa a 1/2 (metade) do salário mínimo vigente à época dos fatos, para o Réu Diretor da FUGESP/IAM.
29. Impossibilidade de dispensa do pagamento da pena de multa e da pena pecuniária substitutiva. A alegada pobreza do réu não o isenta do pagamento da pena de multa. Como o Código Penal prevê o arbitramento da pena de multa em conjunto com a pena privativa de liberdade como punição para determinado delito, não cabe ao Poder Judiciário dispensar o réu do pagamento da pena pecuniária, mas sim fixar a pena de multa de acordo com as condições econômicas do agente, salientado-se que em, caso de insolvência do réu, deve ser aplicado o art. 50 do CP, podendo o Juiz das Execuções Penais substituir a pena pecuniária substitutiva por outra, caso verificada a impossibilidade do Réu de adimplir as cestas básicas.
30. Apelação do Ex-Prefeito provida em parte para declarar a extinção da punibilidade da pena privativa de liberdade do crime descrito no art. 1º, III, do Decreto-Lei nº 201/67, em face da consumação da prescrição retroativa (pela pena em concreto), nos termos dos arts. 110, parágrafos 1º e 2º, c/c art. 109, inciso V, todos do Código Penal, e para reduzir a pena privativa de liberdade dos crimes previstos nos art. 1º, II, do Decreto-Lei nº 201/67 e 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.
31. Apelação do Diretor da FUGESPE/IAM improvida.
(PROCESSO: 330752460751313, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL CARVALHO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/01/2014, PUBLICAÇÃO: 14/12/2014)