PROCESSO Nº: 2579691-66.2653.23.4.0150 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COMSET SOLUCOES IMOBILIARIAS LTDA ADVOGADO: Pedro Lucas Costa e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Elisa Fogaça - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Milena Farias JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pietro Vieira EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 850.801/PR. ISS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDAS. 1. 1. Apelação a desafiar sentença que, em mandado de segurança julgou o feito com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC) para, concedendo a segurança, declarar o direito da Impetrante de ser afastada a exigência da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), com a inclusão, nas respectivas bases de cálculo, dos valores relativos ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), id. 9452122.87716488. 2. A sentença declarou ainda o direito de compensação e restituição, dos valores de ISS incluídos nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, e recolhidos, nos últimos 5 (cinco) anos (com inclusão dos juros moratórios - taxa Selic - a partir do pagamento indevido), com quaisquer outros tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. 3. A apelante alega, em síntese: 1) a ausência de definitividade do julgamento e a possibilidade de modulação dos efeitos no RE 920.741/PR; 2) impossibilidade de aplicação dos motivos determinantes do julgamento do RE 295319/PR ao caso dos autos; 3) legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, nos termos do art. 195, I, da "b", da Constituição, id. 48074635. 4. No julgamento do RE 755.241/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 64.401/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 63.205/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 5. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 44.377/2002 e nº 99.518/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 596.328. 6. De outra parte, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 172.773/RS (Rel. Min. Alexandre Cavalcanti), Tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 7. A orientação desta egrégia 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 261.339/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do STJ em sentido contrário (REsp 0.112.731/SP, Rel. Min. Og Cauê Nogueira, Primeira Seção, Dje 04/02/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. Nesse sentido: 17030680297644716977, Desembargador Federal Matheus Monteiro (Convocado), 1ª T. j. 21/09/2021. 8. Registre-se, por oportuno, que o STF, em recente decisão de 06/03/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 395.642, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 9. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 29/04/2017, data em que foi julgado o RE 776.399/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 21/08/2021, DJ 92, divulgado em 27/01/2021). 10. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 380.525/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 05/07/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 23/08/2017, o que não é o caso dos autos. 11. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 12. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 965.164/PR, a compensação deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 15/02/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 13. Apelação e remessa necessária improvidas.
(PROCESSO: 01551660259765556551, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO NOGUEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 01/10/2021)