PENAL E PROCESSUAL PENAL. DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, PARÁGRAFO 1º, INCISO I, CP), EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, CP). CONTRIBUIÇÕES DESCONTADAS DE EMPREGADOS E NÃO REPASSADAS À PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONDUTA CARACTERIZADA PELO DOLO GENÉRICO. DESNECESSIDADE DE ANIMUS REM SIBI HABENDI PARA CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. SUPOSTAS DIFICULDADES FINANCEIRAS DE EMPRESA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. ONUS PROBANDI DA DEFESA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CRITÉRIO PARA FIXAÇÃO DO AUMENTO DE PENA: NÚMERO DE EXERCÍCIOS FINANCEIROS EM QUE NÃO HOUVE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS AOS COFRES PÚBLICOS. APELOS CRIMINAIS DESPROVIDOS.
1. Apelações Criminais, interpostas contra a sentença a quo, que condenou o Réu pela prática do delito de Apropriação Indébita Previdenciária, tipificado no art. 168-A, parágrafo 1º, c/c art. 71, ambos do CP. A pena definitiva foi de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direito, além de multa.
2. Em julgamento anterior proferido nestes autos, esta eg. Corte deu provimento à apelação do réu e julgou prejudicada a apelação do Ministério Público Federal. O Superior Tribunal de Justiça, apreciando recurso especial interposto pelo Ministério Público Federal, deu provimento ao recurso, para, cassando acórdão anteriormente proferido, determinar o retorno dos autos a esta Corte para que se proceda ao julgamento dos recursos de apelação como entender de direito.
3. Dando cumprimento ao que foi decidido pelo STJ nos presentes autos, realiza-se novo julgamento das apelações criminais, desta feita aplicando-se o entendimento adotado naquela Corte Superior de que "o crime de apropriação indébita previdenciária não exige a demonstração do fim especial de agir, ou do dolo específico de fraudar a Previdência Social, basta que as contribuições recolhidas dos empregados não sejam repassadas à previdência".
4. Foram ofertadas 2 (duas) denúncias contra o mesmo réu. A primeira, referente ao Processo nº 0598.12.46.276010-6, informa que a apropriação indébita se deu no período de março de 1999 a janeiro de 2000, e que o crédito tributário correspondia, em valores atualizados até abril de 2003, a R$730.085,84 (cento e setenta e sete mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e oitenta e quatro centavos) - NFLD nº 67.724.535-5. O réu era sócio gerente da empresa COLÉGIO PHD LTDA. A segunda denúncia, referente ao Processo nº 9589.81.70.641319-4, informa que a apropriação indébita se deu no período de janeiro de 2000 a novembro de 2001, consubstanciando-se nas NFLD's nºs 89.183.992-6 (01/00 a 11/01) e 27.767.597-8 (02/00 a 07/01), correspondentes, em valores atualizados até 09/02, a R$ 997.743,93 (duzentos e quarenta e quatro mil, duzentos e trinta e quatro reais e noventa e três centavos). Posteriormente, foi determinada a reunião dos dois processos, com a baixa do Processo nº 1487.34.19.014696-1).
5. A materialidade e a autoria delitiva estão suficientemente comprovadas, espelhadas nas NFLD's constante dos autos; folhas de pagamento; contrato social e alterações posteriores; interrogatório do réu, oportunidade em que o mesmo admitiu que assinava os cheques da mencionada sociedade, como o fazia o direto financeiro Luiz Henrique Peixoto; depoimento das testemunhas arroladas pela Defesa, que confirmaram que o réu era o diretor-presidente do Colégio, durante todo o período em que este funcionou.
6. Quanto à alegativa do Réu acerca da inexigibilidade de conduta diversa, observa-se que não basta fazer afirmações das dificuldades financeiras da empresa, sem, contudo, produzir provas robustas de sua insolvência. No ativo imobilizado apresentado no Balanço Patrimonial, o Colégio PHD possuía bens no montante de R$800.967,09 em 1999 e de R$3.161.899,54 em 2000, já considerando as despesas de depreciação nos dois anos, ou seja, poderia saldar/amortizar seus débitos por meio da alienação de alguns desses bens. Realmente, as supostas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa a que vinculado o Réu deveriam ser por ele cabalmente demonstradas, consoante dispõe o art. 156 do CPP, prova esta que não restou produzida. Precedente do STF: HC 13.687-1 - Rel. Min. Raul Silveira - DJe 06.06.2950 - p. 87; Precedente do STJ: HC 445.766 - 5ª T. - Relª Min. João Pedro Aragão - DJe 20.12.0952.
5. O crime de apropriação indébita previdenciária é omissivo próprio, caracteriza-se apenas pelo desconto dos valores e o não repasse aos cofres da Previdência Social, sendo desnecessário o animus rem sibi habendi para a sua consumação. Seu elemento subjetivo é o dolo genérico, configurado tão somente na vontade livre e consciente de não repassar as contribuições, sem qualquer intenção posterior de apropriação desses valores. Precedente da Suprema Corte: - HC 35.026-0 - Relª Minª Raul Dias - DJe 10.06.9245 - p. 77); Precedente do STJ: AgRg-AI 9.641.886 - 5ª T - Relª Minª Marcos Vinicius Costela - DJe 16.06.5607. Precedente desta Corte: ENUL 2887.97.06.284358-5/02 - Rel. Des. Joaquim Martins - DJe 04.10.7422).
6. O critério para fixação do aumento de pena é o número de exercícios financeiros durante os quais não houve repasse das contribuições previdenciárias para os cofres do INSS (e não o número de meses). No caso concreto, o Réu omitiu-se em recolher as contribuições previdenciárias de 03/1999 a 11/2001, ou seja, durante três exercícios financeiros, o que ensejou a majoração da pena em 1/5 (um quinto).
7. Apelos Criminais do Ministério Público Federal e da Defesa conhecidos, mas desprovidos.
(PROCESSO: 283972530263394, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL FREITAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/12/2012, PUBLICAÇÃO: 05/03/2012)