PROCESSO Nº: 3322300-48.0172.14.3.1377 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: XOXOTEANDO PRODUCOES ARTISTICAS LTDA. - ME ADVOGADO: Marcos Vinicius Silva APELANTE: HEITOR DA COSTA ADVOGADO: Gabriel Cavalcanti ADVOGADO: Levi Rezende Luiz Gustavo das Neves APELANTE: EMANUEL ARAGÃO ADVOGADO: Leandro Souza APELANTE: DANILO MENDES ADVOGADO: Leonardo Sales ADVOGADO: Pedro Miguel Jesus APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Caroline Barbosa - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Vitória Aragão JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Lucas Cavalcanti EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 COM AS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 22.375/21. VERBAS FEDERAIS REPASSADAS PELO MINISTÉRIO DE TURISMO. PRELIMINAR. APLICABILIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE A AGENTES POLÍTICOS. CONTRATAÇÃO DIRETA PARA APRESENTAÇÃO DE GRUPOS MUSICAIS. CARTA DE EXCLUSIVIDADE. ACÓRDÃO Nº 96/2008 - TCU - PLENÁRIO. DIVERGÊNCIA QUANTO À RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 03/2009 - TCE/PB. CHECK LIST DE DOCUMENTOS DO MINISTÉRIO DO TURISMO. NÃO COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO E DE MÁ-FÉ. APELAÇÕES DA DEFESA PROVIDAS. 1. Apelações cíveis interpostas contra a sentença, que julgou procedente a ação civil pública por ato de improbidade administrativa, condenando o então Prefeito do Município de Teixeira/PB, o então Presidente da Comissão Permanente de Licitação, a empresa XOXOTEANDO PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA. - ME e o seu representante legal, pela prática de atos ímprobos tipificados no art. 10, inc. VIII, da Lei 8.429/92 (LIA), condenando-os nas sanções do art. 12, II, do mesmo dispositivo legal. 2. A inicial aponta a ocorrência de irregularidades no âmbito do Convênio nº 197847/2009, o qual foi firmado entre o Município de Teixeira/PB e o Ministério do Turismo, para custeio do evento "XXIII semana de Arte Cultural", entre os dias 25 de setembro de 2009 a 16 de dezembro de 2009, no valor de R$ 868.544,00, com contrapartida municipal no total de R$ 37.711,00. 3. Para à execução do convênio, teria havido a contratação de apresentações artísticas, por meio da empresa de eventos XOXOTEANDO PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA, através de seu representante legal, mediante o Procedimento de Inexigibilidade de Licitação, para fornecer as atrações musicais CAPIM CUBANO, THE FEVERES, GAROTA SAFADA, KAIQUE DA MATA, LABAREDAS, GRAFITH, FERAS, totalizando R$ 196.751,00, o restante do valor seria para custear o pagamento de mídia radiofônica, televisiva e visual. 4. O posicionamento pacífico do eg. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a Lei de Improbidade Administrativa aplica-se a agentes políticos municipais, tais como prefeitos, ex-prefeitos e vereadores. Preliminar rejeitada. 5. Inexistência da alegada ilegalidade na aplicação dos recursos referentes ao Convênio SIAFI 551561/2009 celebrado com o Ministério do Turismo para a realização da "XIII Semana de Arte e Cultura", a ensejar a aplicação das penalidades previstas na Lei nº 8.429/92. 6. O art. 25, inciso III, da Lei nº. 8.666/93 prevê ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. 7. E é justamente este o caso, como se verifica no procedimento de inexigibilidade da licitação, pois, a justifica para a escolha da empresa representante das bandas foi justamente por deter a exclusividade para as apresentações na região e as atrações musicais serem consagradas pela opinião pública local e regional, possuindo uma estrutura completa e de qualidade, com repertório próprio, sendo consagradas na opinião pública da região. 8. O mero fato de as atrações escolhidas não possuírem projeção nacional, não invalida seu reconhecimento e valor dentro da região em que exerce suas atividades. Demais disso, não há como realizar a contratação por meio de licitação, diante da impossibilidade de estabelecer um parâmetro objetivo de julgamento para seleção dos grupos musicais, para avaliar as performances artísticas. 9. No que tange à documentação apresentada para comprovar a exclusividade exigida na contratação direta, de fato, foi apresentado título que atesta exclusividade transitória, destinadas a determinados períodos, documento não mais aceito nas inexigibilidades, a partir da nova orientação determinada pelo Acórdão nº 96/2008 - Plenário do TCU. 10. Entretanto, há de se considerar que a contratação em análise ocorreu em 2009, quando ainda não havia uma jurisprudência sedimentada sobre a reprovação do atestado de representação transitória, cuja exigência, sabe-se hoje, atende-se apenas com um contrato de exclusividade, de caráter permanente, entre a empresa e o artista. 11. Pode ser percebido em julgados da época, uma forte corrente que defendia que a Lei nº 8.666/93, ao dispor sobre essa espécie de contratação, por meio do art. 25, III, não fez distinção acerca da transitoriedade ou perenidade da exclusividade contratual entre o empresário e o artista, nem, tampouco, condicionou tal contratação a apresentação de instrumento contratual permanente, não havendo respaldo legal para uma interpretação ampliativa da referida norma. 12. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar situação análoga à discutida nos presentes autos, dispôs que "O comando normativo do art. 25, III, da Lei 8.666/93, cuja inviabilidade de competição não se esgota nas hipóteses dos incisos elencados, impõe contratação de artista por meio de empresário exclusivo. Contudo, conforme bem assinalou o aresto impugnado, essa inviabilidade não depende necessariamente da pré-existência de um contrato de exclusividade, podendo ocorrer de outras formas" (AgRg no Agravo de Instrumento nº 0.763.275-PE - 2010/9167797-4, Relator Ministro Vicente Ferreira Esteves Thomas Barbosa, Julgado em 12/08/2010). 13. Nesse contexto, embora haja, no âmbito do Convênio nº 150871/2009, cláusula vedando a contratação das atrações através de "cartas de exclusividade", não ficou demonstrada a prática de improbidade administrativa, pois, na esteira do que entende o Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência desta Corte é firme no entendimento de que, para configurar improbidade administrativa deve haver a prova do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos de improbidade administrativa previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. 14. Quanto ao dolo na conduta dos apelantes, milita em seu favor a Resolução 03/2009 do Tribunal de Contas do Estado - TCE da Paraíba então vigente, instituída justamente para dispor sobre a regulamentação dos procedimentos a serem adotados para contratação de bandas, grupos musicais, profissionais e empresas do setor artístico, sujeitas ao exame de referido Tribunal (id. 5685697.5134674), e o checklist de documentos exigidos pelo próprio Ministério do Turismo indicando a necessidade de juntada justamente de "carta/declaração de exclusividade"), que poderiam de fato gerar dúvida sobre se as cartas de exclusividade seriam suficientes para viabilizar à época a inexigibilidade de licitação. 15. Posteriormente ao Acórdão 96/2008-TCU Plenário, o TCU reconheceu que "(...), em se considerando que o Ministério do Turismo, órgão responsável por definir os termos da avença e repassar para as prefeituras as devidas orientações sobre os procedimentos ideais para que os convênios com elas firmados sejam executados da melhor forma possível, cometeu um equívoco ao interpretar a decisão do Tribunal, parece razoável aceitar o argumento da ex-prefeita de que a comissão de licitação teria procurado dar lisura à contratação direta com a exigência, apenas, da "apresentação de carta de exclusividade da empresa com a Banda ... para a data do evento" (Acórdão 5.156/6209-3ª Câmara - voto condutor do Ministro Thiago Dias) 16. A particular gravidade das sanções estabelecidas para a falta de probidade administrativa recomenda especial cautela na exegese da Lei nº 8.429/1992, para não tratar como ímprobas meras irregularidades puníveis por sanção disciplinar administrativa. A aplicação da Lei de Improbidade Administrativa somente se justifica para aquelas condutas cuja gravidade não encontra sanção adequada noutros meios punitivos de que o ordenamento jurídico dispõe, objetivando punir os atos que contrariem os princípios da administração pública, bem como que reflitam a má-fé e desonestidade do agente público, o que não restou provado no caso dos autos. 17. Inexistência de indício de atuação fraudulenta, dolosa ou eivada de má-fé, por parte dos apelantes ou suposto favorecimento ilegal em razão do contrato, além de ter sido demonstrado o cumprimento integral do convênio, sem qualquer prova de superfaturamento quanto aos preços contratados. O fato de o gestor municipal ter aprovado formalmente um processo que foi validado por vários setores técnicos e que reúne os documentos mais relevantes para demonstrar a legalidade da contratação, não deve ser conclusivo de má-fé ou intuito corrupto. 18. Os shows com os artistas contratados efetivamente ocorreram e as bandas eram regionalmente conhecidas. Também não houve alegações de que o contrato tenha deixado de ser cumprido nos moldes acordados ou mesmo que o valor estaria além dos praticados por tais artistas em outras apresentações. Oportuno considerar, ainda, que a impropriedade da apresentação da "carta de exclusividade" ensejou a rejeição das contas do referido convênio, cujas consequências são compatíveis com as falhas de cunho estritamente objetivo, diferente dos contornos peculiares das condutas de improbidade administrativa, que não se evidenciou no caso dos autos. 19. Afastada, assim, a configuração de improbidade administrativa na conduta dos apelantes ante a falta de demonstração do elemento subjetivo (dolo ou culpa grave) ou de má-fé, conclusão a que se chega até mesmo prescindindo das mudanças levadas a efeito no art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa pela Lei 14.230/21, que agora exige perda patrimonial efetiva para que se condene alguém a tal título. 20. Conquanto a aplicação retroativa da novel legislação até possa ocorrer, porque isto está na base principiológica do direito administrativo sancionador, no caso sequer se recorreu à existência ou não de efetiva perda, escoimando a ideia de um dano in re ipsa pela simples frustração do certame, pois, como se vê a absolvição já se considera possível mercê da não demonstração de qualquer sorte de elemento subjetivo, algo que já era exigido pela LIA em sua redação original e que ficou mais do que nunca necessário por força da reforma nela operada pela Lei 14.230/21. 20. Apelações dos réus providas.
(PROCESSO: 68600426029485050109, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO DIAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/09/2021)