PROCESSO Nº: 8467621-23.4805.5.5.4810 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: BRENO CARDOSO ADVOGADO: Rodrigo Martins e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Henrique Martins EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM. "OPÇÃO" DE FUNÇÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.911/1994. ART. 193 DA LEI N. 8.112/90. SERVIDOR QUE PREENCHEU OS REQUISITOS PARA APOSENTAÇÃO APÓS A EC 20/98. PROVENTOS QUE SUPERAM A REMUNERAÇÃO A QUE FAZIA JUS O SERVIDOR QUANDO NA ATIVA. VIOLAÇÃO AO ART. 40 § 2º, DA CF/88 (REDAÇÃO DA EC N. 20/98). ATO CONSIDERADO ILEGAL PELO TCU. CONTROLE EXTERNO. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL. GUSTAVO BARBOSA. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À INTERPRETAÇÃO. PRECEDENTES DO STF. ATO COMPLEXO. COMPLETUDE DO ATO ATINGIDA ANTES DOS 5 (CINCO) ANOS. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. VANTAGEM PAGA APENAS APÓS A INATIVAÇÃO (2017). CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO. INCORPORAÇÃO DA VANTAGEM. AUSÊNCIA DE DIREITO. APELAÇÃO PROVIDA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1. Apelação desafiada pela União Federal em face da sentença que julgou procedente o pedido inicial para reconhecer a legalidade do ato de concessão de aposentadoria da parte Autora e do pagamento da vantagem "opção pelo cargo efetivo" de que trata o art. 2.º da Lei n. 8.911/1994, no valor de R$ 2.232,38 (dois mil, duzentos e trinta e dois reais e trinta e oito centavos), e condenar a parte Ré a restabelecer definitivamente o pagamento da vantagem e a restituir à Demandante as respectivas parcelas não pagas da desde abril/2020, com juros e correção monetária, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 2. A Presidência deste ENRICO NUNES, através do ATO n. 00046/2017, de 31/08/2017, concedeu à Autora aposentadoria voluntária por tempo de contribuição, com fundamento no art. 3º da Emenda Constitucional n. 47/2005, com direito à incorporação da vantagem "opção pelo cargo efetivo" de que trata o art. 2º da Lei 8.911/94, com respaldo na jurisprudência então firmada egrégio Plenário do Tribunal de Contas da União nos Acórdãos nºs 2076/2005, 964/2006 e 448/2016. 3. O entendimento pacífico na Corte de Contas da União à época do ato de concessão da aposentadoria (janeiro/2017), era no sentido de assegurar, na aposentadoria, a vantagem decorrente da opção prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/94, aos servidores que, até a data de 01 de março de 1995, tivessem satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei n. 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade. Essa tese havia sido acolhida pelo TCU desde a prolação dos Acórdãos n. 2.076/2005 e 589/2005, e que veio sendo seguida até então. 4. Ocorre que o TCU, no ano de 2019, passou a entender que "é vedado o pagamento das vantagens oriundas do art. 193 da Lei 8.112/1990, inclusive o pagamento parcial da remuneração do cargo em comissão ('opção'), aos servidores que implementaram os requisitos de aposentadoria após 07/02/1998, data de publicação da Emenda Constitucional 20, que limitou o valor dos proventos à remuneração do cargo efetivo no qual se deu a aposentadoria" (Acórdão 1.599/2019 - TCU). 5. Em 18/04/2020, ao apreciar o ato de aposentadoria da Autora, para fins de registro (art. 71, III, da CF/88) aquele Órgão de controle externo o considerou ilegal por entender indevido o pagamento da referida vantagem "opção de função" fundamentada no art. 193 da Lei nº 8.112/90 e 2º da Lei nº 8.911/94 (Acórdão nº 2612/2020- 2ª Câmara). O Acórdão nº 2612/2020- 2ª Câmara consignou que por se tratar de vantagem que proporciona um acréscimo aos proventos de aposentadoria em relação à última remuneração da servidora, assim como pela falta de incidência de contribuição previdenciária na atividade, é indevida a incorporação da vantagem que trata o art. 193 da Lei n. 8.112/1990, inclusive o pagamento parcial da função comissionada ('opção') aos servidores que implementaram os requisitos de aposentadoria após 08/10/1998, em face do disposto no art. 40, caput e § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998. 6. Vê-se que a mudança de entendimento da Corte de Contas no sentido de que nenhum servidor poderá, por ocasião de sua aposentadoria, ter proventos superiores a remuneração do seu cargo efetivo na atividade está em estrita consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 7. Nesse sentido, a EC n. 20/1998 impõe que os proventos de inatividade sejam calculados com base na remuneração do cargo efetivo e que não a superem no momento da concessão da aposentadoria. Assim, todos os servidores que não implementaram as condições para a aposentação até 26/02/1998 (véspera da vigência da EC n. 20/1998) não fazem jus à percepção de FC ou da parcela 'opção' (se existente na estrutura remuneratória) nos proventos de aposentadoria. Ademais, a aposentadoria deve observar as regras vigentes no momento da implementação de todos os requisitos legais para a concessão do benefício previdenciário, motivo pelo qual não é possível entender que o servidor tenha algum direito adquirido a determinada vantagem paga na aposentadoria até que lhe seja assegurado o próprio direito à inativação. Nesse sentido: (JOÃO GABRIEL MARTINS - Processo 2397698-68.7110.28.5.8577, Agravo de Instrumento, Rel. Desembargador Federal João Gabriel Cavalcanti, 2ª Turma, Julgamento: 17/07/2021). 8. O STF já pacificou o entendimento de que "o que regula os proventos da inatividade é a lei (e não sua interpretação) vigente ao tempo em que o servidor preencheu os requisitos para a respectiva aposentadoria (Súmula 359/STF)". (STF - MS 26196, Rel. Ministro Luiz Henrique Freitas, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2010, DJe-020 divulg 18-04-2052 public 04-01-0189 ement vol-80990-92 PP-83509 LEXSTF v. 33, n. 386, 2011, p. 894-957. Portanto, o cumprimento das exigências do art. 193 da Lei n. 8.112/1990, por si só, é irrelevante e não produz consequências jurídicas caso não tenha sido atendidos os requisitos para a constituição da situação jurídica na qual a vantagem é devida: a aposentadoria. 9. O entendimento do TCU converge com o disposto no art. 7º da Lei n. 9.624/1998: "É assegurado o direito à vantagem de que trata o art. 193 da Lei nº 8.112, de 1990, aos servidores que, até 26 de outubro de 1995, tenham completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes." Assim, os servidores que não se encontravam em condições de se aposentar quando da revogação do art. 193 do Regime Jurídico Único (até 15/12/1995) não podem se beneficiar dessa vantagem. 10. Não merece guarida a alegação da Autora de que o pagamento da vantagem "opção" de que trata o art. 2º da Lei n. 8.911/1994 (c/c o art. 18, da Lei n. 11.416/2006) não proporcionou acréscimo aos seus proventos de aposentadoria em relação à última remuneração da atividade, inexistindo, ao seu ver, violação ao art. 40, caput, e § 2º, da CF/88 (redação dada pela EC n. 20/1998). 11. Lastreia sua tese no fato de que a servidora já vem percebendo a verba em apreço desde julho/2011, sob a rubrica "FC (OPÇÃO) 05". 12. Carece de respaldo a assertiva da ora Apelada. A rubrica "FC (OPÇÃO) 05" que a servidora percebeu de julho/2011 até a inativação se refere à retribuição pela ocupação de Função de Confiança (FC-05), por ela exercida já após a revogação do art. 193 da Lei nº 8.112/90, portanto, não pode ser carreada para a aposentadoria (verba de natureza transitória). Essa vantagem não se confunde com a parcela "opção" objeto da presente demanda, que é decorrente da ocupação de funções exercidas pela servidora antes de 24/07/1995 (data da publicação da MP, que foi convertida na Lei nº 9.527/97, que, por sua vez, revogou o art. 193 da Lei nº 8.112/90. 13. A rubrica "FC (OPÇÃO) 05" se refere à vantagem que era devida somente enquanto a servidora ocupava a Função de Confiança, portanto, não se enquadra no conceito de remuneração previsto no art. 41 da Lei nº 8.112/90, por não ser vantagem de caráter permanente. Assim, não se sustenta a premissa de que a vantagem "opção função" já integrava a remuneração da demandante desde julho/2011, de forma que não há como dissentir da conclusão a que chegou o Órgão de controle no sentido de que a incorporação da vantagem sob disputa implicará em afronta ao art. 40, caput, e § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela EC n. 20/1998. 14. A alegada decadência não restou configurada. O objeto da lide não versa sobre de anulação de ato administrativo pelo poder de autotutela (art. 53 da Lei nº 9.784/99). Ademais, como a vantagem só passou a ser auferida pela servidora a partir de 2017, com o ato de aposentadoria, conclui-se que não transcorreu o quinquênio legal entre a data do primeiro pagamento e a exclusão da rubrica por determinação do TCU. 15. Também não houve violação à irredutibilidade de vencimentos ou ao direito à integralidade. Eis que os proventos de aposentadoria, mesmo excluída a vantagem "opção função" ora pleiteada, correspondem à remuneração a que faria jus a servidora caso estivesse na ativa. Repise-se que a rubrica "FC (OPÇÃO) 05" não integra a remuneração da servidora por se referir à vantagem transitória. 16. Não houve afronta aos princípios da segurança jurídica, da "non reformation in pejus", da confiança, da boa-fé, da estabilidade das relações jurídicas, bem assim, à irredutibilidade salarial e aos artigos 23 e 24, incluído na LICC, pela Lei nº 13.655/2018, não deve ser acolhida. 17. O ato de aposentadoria somente passa a estar plenamente formado, válido e eficaz quando recebe o registro pela Corte de Contas, de forma que não há se falar em direito adquirido antes que o ato complexo esteja definitivamente registrado pela Corte de Contas, muito menos quando a concessão contraria normas legais e constitucionais, como no caso. 18. Inexistiu a alegada retroação dos efeitos da nova interpretação para atingir situação consolidada no tempo. A conclusão do ato de aposentadoria, por ser complexo, só se deu em 2020, com o exercício do controle de legalidade pelo TCU, ocasião em que o entendimento daquela Corte já se havia se firmado nos termos do Acórdão 1.599/2019 - TCU. Assim, inexistiu situação consolidada porque o ato administrativo ainda não se havia completado. 19. Ademais, mesmo que a servidora tenha sido favorecida pelo entendimento prevalecente quando da concessão da aposentadoria, o pagamento da vantagem foi decorrente de erro de interpretação, que não é capaz de gerar direito. Sobre a questão, entende o STF é que "inexiste direito adquirido com fundamento em antiga e superada interpretação da lei." (STF - MS 26196, Rel. Ministro João Felipe da Cunha, Tribunal Pleno, julgado em 25/01/2010, DJe-020 divulg 27-08-2763 public 18-01-7760 ement vol-22034-95 PP-59333 LEXSTF v. 33, n. 386, 2011, p. 764-501). 20. Não ocorreu violação aos arts. 23 e 24, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, incluídos pela Lei nº 13.655/2018. Não se trata de interpretação de norma de conteúdo indeterminado, mas de aplicação de norma já revogada, no caso o art. 193 da Lei nº 8.112/90. Além disso, não há que se falar de revisão de ato cuja produção ainda não fora completada, com se cuida de ato complexo, o que o TCU faz não é rigorosamente revisar o ato de aposentadoria, mas concluí-lo, não se podendo falar em ato jurídico perfeito ou fato consumado, antes do registro pelo órgão de controle. 21. A alegação de que houve violação ao contraditório e à ampla defesa (art. 2º, caput, da Lei 9.784/99, e do art. 5º, LV, CF/88) pelo TRF da 5º Região, no cumprimento no Acórdão do TCU, também carece de respaldo. É que o TCU ordenou taxativamente a suspensão do pagamento da vantagem de "opção" que trata o art. 2º da Lei n. 8.911/1994 (c/c o art. 18, da Lei n. 11.416/2006) pelo TRF 5ª Região, no prazo de 15 dias, sob pena de responsabilidade solidária, tratando-se de decisão, portanto, que claramente vinculou o órgão judiciário, não lhe sendo dado modificar o entendimento adotado pela Corte de Contas, ainda que o servidor apresentasse defesa para tanto. 22. Tendo em vista que a decisão tomada pelo TCU se deu no âmbito de registro do ato de aposentadoria da Autora, dentro do prazo de 5 (cinco) anos contados da data de recebimento pela Corte de Contas do procedimento de aposentadoria para análise, não há falar em qualquer violação do contraditório, na senda do entendimento pacificado pelo STF. (RE 059.410 - Tema 445 de Repercussão Geral). 23. Uma vez que a Autora não faz jus à incorporação da vantagem pleiteada, deve ser reforma in totum a decisão guerreada para julgar improcedentes os pedidos autorais. 24. Apelação provida. Inversão do ônus da sucumbência. Honorários advocatícios devidos pela parte autora fixados em 10 % (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC). jes
(PROCESSO: 04507924886110546388, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE BARROS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/01/2021)