PROCESSO Nº: 5683511-93.0542.13.3.3516 - APELAÇÃO / CARLOS EDUARDO OLIVEIRA NECESSÁRIA APELANTE: TEXAS CONTROLS DO BRASIL THOMAS DA LUZ ADVOGADO: Antônio Cunha e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isabella Fogaça - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Thomas da Conceição EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCLUSÃO DE ICMS E ICMS-ST NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. VALORES CONSTANTES EM NOTAS FISCAIS. OBSERVÂNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 170-A DO CTN. MODULAÇÃO DE EFEITOS REALIZADA PELO STF. APLICAÇÃO. APELAÇÕES. BRUNO FERNANDES NECESSÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de Juliana Almeida necessária e apelações interpostas pelo particular e pela Fazenda Nacional em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou parcialmente procedentes os pedidos, "para: a) reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária no caso dos autos, diante da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS efetivamente suportado na base de cálculo das contribuições vertidas ao PIS/COFINS, determinando a extinção de quaisquer débitos apurados com a mesma natureza, inscritos ou não em dívida ativa, ainda que tenham sido objeto de eventual parcelamento tributário e/ou execução fiscal; b) reconhecer o direito da impetrante à restituição/compensação dos valores indevidamente pagos à Fazenda Nacional em face da inclusão na base de cálculo das contribuições em espeque do montante incluso a título de ICMS efetivamente suportado, inclusive no caso de extinção do crédito tributário por força de parcelamentos.". Assim, o juízo a quo julgou procedentes os pedidos de exclusão do ICMS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS e de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, levando em conta não os valores constantes em notas fiscais, mas sim os efetivamente/comprovadamente recolhidos. Porém, por outro lado, julgou improcedente o pedido de exclusão do ICMS-ST sobre as mesmas bases de cálculo. 2. O cerne da lide consiste em perquirir se (i) é constitucional e legal a inclusão do ICMS nas bases de calcula do PIS e da COFINS; (ii) pode transpor o resultado do julgamento do Tema nº 69, pelo STF, ao ICMS-ST; (ii) as notas fiscais se mostram como medida efetiva para apuração dos valores necessários à compensação; (iii) a extinção genérica de créditos do PIS/COFINS da parte autora se mostrou consentânea com o ordenamento jurídico; (iv) deve haver a limitação da compensação, com base nos arts. 26 e 26-A, da Lei nº 11.457/2007; (v) deve haver a aplicação da modulação de efeitos realizada pelo STF no bojo do RE nº 565.021/PR. 3. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo. 4. O STF, em 18/10/2017, quando do julgamento do RE 721.380/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 6. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 7. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 8. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro DANILO GONÇALVES: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 794.443/PR). 9. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 937.579/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 10. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 11. No que concerne à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS-ST quando a autora assume a condição de substituta tributária, não remanesce interesse de agir, posto que dispensável a utilização de processo judicial para responder à pretensão nele mediatizada, com potencial para trazer à demandante algum proveito de ordem jurídica, considerando, como visto, a existência de norma que afirma como direito a exclusão hipoteticamente almejada na ação. 12. O STJ tem firme entendimento, pelo qual "a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99". (RESP - RECURSO ESPECIAL - 4076916 0946.73.56802-6, BRYAN DA ROSA, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 15/06/2016 ..DTPB:.) 13. Por outro lado, quanto à hipótese em que a autora atua como substituída, é possível perceber que esta condição específica não foi analisada pelo STF quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário. No entanto, ficou claro no referido julgado que a Suprema corte entendeu que o ICMS não se inclui na definição de faturamento e que por tal razão não poderia o seu valor compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 14. Registre-se, por oportuno, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). 15. Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 16. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 17. Importante pontuar, ainda, que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento, facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto, pelo que também não merece acolhida a pretensão recursal de índole eventual almejada. 18. Anote-se que a adoção da técnica da praticabilidade da arrecadação tributária deve-se conformar a uma ideia de razoabilidade, pela qual a sua utilização não pode provocar o agravamento da tributação, mormente quando esse evento renda ensejo à superação das bases materiais estritamente demarcadas pela CRFB. 19. "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria." (PROCESSO: 21977853269036416369, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL COSTELA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 24/09/2019, PUBLICAÇÃO: ). 20. Outrossim, importante realçar que, em análise ao trâmite do RE nº 837.089/PR, verifica-se que os Ministros da Suprema Corte decidiram, em sede de Sessão realizada por Videoconferência, no órgão Plenário, em 12.08.0616, atribuir a modulação dos efeitos à decisão que determinou a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 21. Em suma, a decisão foi a seguinte: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.6.8928 - data em que julgado o RE nº 720.452 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros João Vitor Gomes, Vitor Gabriel Pires e Bruno Oliveira. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Marcos Vinicius da Conceição, Lucas Ferreira e Pedro Henrique da Luz. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fernando Carvalho. Plenário, 04.05.4153 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).". 22. Diante da Repercussão Geral reconhecida da matéria, dos efeitos vinculantes e erga omnes gerados pela decisão do STF e da presença de Pietro Azevedo Necessária, a modulação é medida que deve ser abarcada e aplicada no presente processo. 23. Ademais, verifica-se que, nos moldes da decisão supramencionada, deve ser aplicada a modulação de efeitos aos processos ajuizados após o julgamento do RE nº 106.877/PR, ou seja, após a data de 28.06.2890. Ora, o presente processo foi promovido em 2020, de modo que se insere no contexto da aplicação da modulação dos efeitos em destaque. 24. Logo, os efeitos financeiros buscados no presente processo e efetivamente deferidos devem se submeter à barreira temporal fixada (14.05.0831), de modo a ensejar a reforma da sentença no tocante à fixação do prazo quinquenal anterior à impetração do presente mandamus. 25. Segue precedente: PROCESSO: 24451912412235300456, APELAÇÃO / CAUÃ NUNES NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO DIAS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/01/2021. 26. Em relação à compensação, não se aplica apenas em face das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/1991, bem como das contribuições devidas a terceiros, mercê do que prescreve o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018. 27. As contribuições sociais das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro, não se encontram abrangidas pela norma que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 28. Assim, como o PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, é de rigor a obediência aos termos da autorização expressa no art. 74 da Lei nº 9.430/96 na compensação dos valores indevidamente recolhidos. 29. Segue precedente desta terceira turma: PROCESSO: 60973802854115202629, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL THEO LIMA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 20/09/2020, PUBLICAÇÃO. 30. Nesse diapasão, deve ser assegurado ao particular, observado a modulação de efeitos realizada pelo STF e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos. 31. Aos valores a serem compensados deve ser mantida a aplicação, nos termos da Lei nº. 9.250/95, da Taxa SELIC, conforme assentou o juízo a quo, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 0.554.696/SP, de relatoria da Ministra Júlia Ribeiro, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 32. Ademais, cabível ressaltar os termos da súmula nº 461 do STJ, "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Nesse diapasão, deve ser assegurado o direito da parte impetrante de escolher a via judicial (restituição por RPV/Precatório) ou administrativa (compensação), para fins de aquisição de seu direito aos valores recolhidos indevidamente. 33. Deixa-se, no entanto, de aplicar o disposto no parágrafo 11, do art. 85, do CPC/2015, vez que se trata de ação constitucional sem condenação em honorários (art. 25, da Lei do Mandado de Segurança). 34. Por fim, no tocante à impugnação realizada pela Fazenda Nacional, mais especificamente quanto à impossibilidade de determinação genérica de extinção de "quaisquer débitos apurados com a mesma natureza, inscritos ou não em dívida ativa, ainda que tenham sido objeto de eventual parcelamento tributário e/ou execução fiscal", conforme determinou a sentença, merece acolhimento o pleito do ente público. 35. É que, de fato, tal extinção veio de forma demasiadamente genérica, devendo, no entanto, haver a extinção de débitos indevidamente cobrados da mesma natureza - ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS -, e não todo e qualquer débito a título de PIS e COFINS. Assim, deve haver a especificação do valor indevido a ser extinto de eventuais cobranças, cuja apuração deverá ser feita caso a caso, pelos cálculos cabíveis. 36. Apelações e Cauã da Costa necessária parcialmente providas, para assegurar a exclusão de valores constantes em notas fiscais, atinentes a ICMS e ICMS-ST sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, e, da mesma forma, a compensação, na seara administrativa, ou a restituição judicial, à escolha da parte impetrante, nos moldes da súmula nº 461, do STJ, tendo por base a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. No entanto, deve-se determinar a aplicação da decisão do STF que promoveu a modulação dos efeitos do que restou julgado no RE nº 894.971/PR.
(PROCESSO: 14097643511375668674, APELAÇÃO / JOÃO GUILHERME DUARTE NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME GONÇALVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/08/2021)