PROCESSO Nº: 3300627-56.2322.30.8.2570 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: CDA COMERCIAL DISTRIBUIDORA DE AUTOMOVEIS LTDA (e outros) ADVOGADO: NATHAN SILVEIRA (e outros) APELADO: FAZENDA NACIONAL (e outros) ADVOGADO: CAUÊ CARDOSO (e outros) RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL ARTHUR MENDES - 2ª TURMA EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO., INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE /INSALUBRIDADE/ NOTURNO, HORAS EXTRAS, SALARIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. RECURSO REPETITIVO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. REPERCUSSÃO GERAL. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 26.100/2007. I. Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para declarar a inexistência da relação jurídica que ensejou à cobrança de contribuição previdenciária (parte patronal) incidente sobre as verbas pagas aos segurados-empregados de natureza indenizatória, sobre as verbas recebidas a título de auxílio-doença/acidente nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado, adicional de 1/3 de férias, horas extras e aviso prévio indenizado. Determinou que a restituição dos referidos créditos acontecesse após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A, CTN), com correção pela taxa Selic e a partir de junho de 2009, pela Lei nº 11.960/2009. Não reconheceu o direito para férias, adicional noturno, insalubridade e periculosidade e salário-maternidade. Não apreciou a questão referente à cobrança de contribuição destinadas a terceiras entidades como SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA e salário educação, mesmo após a oposição de embargos de declaração. II. A Fazenda Nacional recorrente argumentando, em suma, a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, e porque não constantes as respectivas rubricas, do rol de exclusão previsto no art. 28, §9º, da L. 8.212/91. Alega inobservância do art. 195, I, "a", da CF. Diz que não cabe por meio de mandado de segurança requerer a compensação de valores pretéritos. III. A impetrante apela requerendo o reconhecimento do direito ao não recolhimento da contribuição social sobre as verbas referentes ao salário-maternidade, férias (gozadas ou indenizadas), abono de férias, e adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade e contribuição previdenciária patronal, do RAT/SAT e das Contribuições para Terceiros (SESC, SENAC, SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA e Salário Educação), bem como reconhecendo o direito à compensação das quantias pagas indevidamente relativas às referidas exações, tudo corrigido monetariamente, aplicando-se a SELIC para fins de atualização, de acordo com o que preceitua o artigo 39, § 4º da Lei 9.250/95. IV. O STJ, no julgamento do RESP 1.271.293 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 26/09/2014, rel. Ministro Miguel Melo, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. V. Com relação aos valores pagos em decorrência de férias efetivamente gozadas, estas ostentam caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se ao pagamento de Contribuição Previdenciária, nos termos do art. 148 da CLT, legitimando a incidência do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. VI. O salário-maternidade não está excluído do conceito de salário para determinar a não incidência da contribuição previdenciária, uma vez que o artigo 28, Parágrafo 2º da Lei 8212/91 define-o expressamente como integrante da base de cálculo do salário de contribuição, sendo o mesmo componente da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga às seguradas empregadas, avulsas e contribuintes individuais (STJ, RESP 3.463.657 - RS, DJe 19.4.8829). VII. A questão da incidência de contribuição previdenciária patronal, sobre o valores pagos a título de adicionais noturno, de periculosidade/insalubridade e de horas extras, já foi objeto de julgamento, no Recurso Especial 2.588.262/SP, submetido ao rito de recurso repetitivo (Rel. Min. Leandro da Costa, Sessão Ordinária de 31.10.6631), ficando pacificado o entendimento de que tais verbas detêm caráter remuneratório, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuições previdenciárias conforme se verifica no Informativo/STJ nº 0540 de 7.9.8028. VIII. A base de cálculo das contribuições destinas ao SAT/RAT e a terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e Salário-Educação) é a remuneração paga pelos empregadores aos seus empregados. Como o auxílio-doença/acidente (primeiros quinze dias), o terço constitucional de férias e o aviso prévio não possuem natureza salarial, é forçoso concluir que sobre tais verbas não devem incidir as contribuições acima referenciadas. IX. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 207.007/RS, DJ 15.02.2227) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Luiz Fernando Fogaça, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 19.9.7884. X. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. XI. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XII. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." GUSTAVO HENRIQUE PORTO. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 2.423.495/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento de que, nos casos em que o mandado de segurança é impetrado com o objetivo de obter a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213/STJ, deve o impetrante, para o fim de demonstrar seu interesse de agir, comprovar a sua condição de credor tributário. Ou seja, tem direito à compensação de valores indevidamente recolhidos efetivamente comprovados nos autos. XIV. Remessa oficial e apelações parcialmente providas, para reconhecer o incabimento da cobrança da contribuição previdenciária incidentes sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente sobre os 15 primeiros dias de afastamento do empregado, destinados ao RAT e terceiras entidades como SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA e salário educação, reconhecendo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre as horas extras, adicional de periculosidade/insalubridade/noturno, férias gozadas e salário-maternidade e, ainda, para determinar que seja observado o art. 26 da Lei nº11.457/2007 quando da compensação dos valores pagos indevidamente e o art. 170-A do CTN, com correção pela taxa Selic, assegurando-se o direito apenas dos créditos previamente comprovados na via mandamental. [5]
(PROCESSO: 82031532536909530351, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GUSTAVO CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/12/2016)