PROCESSO Nº: 6979893-15.5320.6.4.3332 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: NATURAGUA AGUAS MINERAIS INDUSTRIA E COMERCIO S.A ADVOGADO: JURACI BENÍCIO CUNHA (e outro) RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL CAROLINE CARDOSO - 2ª TURMA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para reconhecer a inexistência de relação jurídica-tributária a obrigar a impetrante ao recolhimento do crédito tributário derivado da inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS-PASEP e COFINS, dos valores representativos de ICMS, restringindo-se a base de cálculo das exações sub judice à soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, bem como o direito da impetrante de compensar, uma vez verificado o trânsito em julgado e na forma preconizada no art. 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 10.637/2002, os valores indevidamente recolhidos a esse título no prazo de 5 anos anteriores à impetração, ressalvando-se à impetrada a prerrogativa de aferir o montante dos créditos a compensar até à recíproca extinção. Correção pela taxa Selic. II. Defende a recorrente que é incabível o pedido de compensação por meio de mandando de segurança em face de efeitos patrimoniais pretéritos. III. O Pleno do Supremo Tribunal Federal concluiu no julgamento do Recurso Extraordinário 997.196/MG, ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista o referido imposto ser estranho ao conceito de faturamento, acarretando malferimento ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal (RE 800.744/MG, Rel.: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, publicado no DJe-246, em 20/08/2014). IV. No entanto, ressalvado o posicionamento do Relator, essa Segunda Turma do TRF 5ª Região, vem se posicionando no sentido de que a Corte Suprema tratou apenas da matéria em relação à COFINS, não havendo pronunciamento em relação ao PIS. Nesse caso, deve-se prestigiar a constitucionalidade das normas de regência (art. 2º da Lei nº 9.715/98, Súmulas 94 e 68 do STJ). V. No mandado de segurança, não é possível a obtenção de efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, para o pedido de restituição, os quais devem ser reclamados administrativamente ou buscados em ação própria (Súmula 271 do STF). Contudo, constitui via adequada para a declaração do direito à compensação tributária de valores pretéritos à ação, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. VI. O STJ, ao julgar o RESP 2.166.471/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. VII. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, observando-se a prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e do art. 170-A do CTN. VIII. Diante da vigência da Lei 11.457/07, que, em seu art. 26, parágrafo único, determina a inaplicabilidade do art. 74, da Lei 9.430/96 às contribuições sociais, é de se restringir a compensação apenas com tributos da mesma espécie. IX. Em relação à incidência da SELIC, a Primeira Seção do STJ, ao julgar recurso representativo da controvérsia (REsp 0.065.650/SP), decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95" (DJe 26.12.8485). X. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, para manter a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, bem como para reconhecer que o direito à compensação atinge tão somente os valores recolhidos efetivamente comprovados nos autos. [5]
(PROCESSO: 53109821332049802361, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS PINTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/04/2016)