PROCESSO Nº: 4628989-13.6342.5.12.6357 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: DAVI LUIZ ALMEIDA - EPP ADVOGADO: Davi Lucca Martins APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Catarina Moura - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Giovanna Silveira: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCLUSÃO DE ICMS-ST NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 170-A DO CTN. MODULAÇÃO DE EFEITOS REALIZADA PELO STF. APLICAÇÃO. APELAÇÃO DO PARTICULAR. PARCIAL PROVIMENTO. LUIZ GUSTAVO CARDOSO NECESSÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de Daniel Araújo necessária e apelação interposta pelo particular em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou parcialmente procedentes os pedidos, "para reconhecer o direito da parte impetrante de proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS apenas sem a inclusão do ICMS, bem como para assegurar seu direito à compensação do indébito tributário referente ao ICMS destacado a partir de 13/07/2017. As parcelas a serem restituídas deverão ser atualizadas pela taxa SELIC, respeitada a limitação dos arts. 166 e 170-A do Código Tributário Nacional. Sem honorários advocatícios, a teor do disposto no art. 25 da Lei n.º 12.016/09.". Assim, o juízo a quo julgou procedentes os pedidos de exclusão do ICMS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS e de compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, levando em conta os valores constantes em notas fiscais. Porém, por outro lado, julgou improcedente o pedido de exclusão do ICMS-ST sobre as mesmas bases de cálculo. 2. O cerne da lide consiste em perquirir se (i) pode transpor o resultado do julgamento do Tema nº 69, pelo STF, ao ICMS-ST; (ii) as notas fiscais se mostram como medida efetiva para apuração dos valores necessários à compensação; (iii) subsidiariamente, deve haver a limitação da exclusão do ICMS-ST do substituído àquele que revende ao consumidor final, sem, assim, aplicar o sistema dos valores constantes em notas fiscais, conforme alegou a Fazenda Nacional em suas contrarrazões; (iv) deve haver a aplicação da modulação de efeitos realizada pelo STF no bojo do RE nº 040.093/PR. 3. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo. 4. O STF, em 21/03/2017, quando do julgamento do RE 677.446/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 6. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 7. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 8. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro DANILO VIEIRA: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 936.180/PR). 9. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 245.110/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 10. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 11. No que concerne à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS-ST quando a autora assume a condição de substituta tributária, não remanesce interesse de agir, posto que dispensável a utilização de processo judicial para responder à pretensão nele mediatizada, com potencial para trazer à demandante algum proveito de ordem jurídica, considerando, como visto, a existência de norma que afirma como direito a exclusão hipoteticamente almejada na ação. 12. O STJ tem firme entendimento, pelo qual "a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99". (RESP - RECURSO ESPECIAL - 4260196 0453.17.65064-9, JOÃO GUILHERME DA ROCHA, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 09/09/2016 ..DTPB:.) 13. Por outro lado, quanto à hipótese em que a autora atua como substituída, é possível perceber que esta condição específica não foi analisada pelo STF quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário. No entanto, ficou claro no referido julgado que a Suprema corte entendeu que o ICMS não se inclui na definição de faturamento e que por tal razão não poderia o seu valor compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 14. Registre-se, por oportuno, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). 15. Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 16. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 17. Importante pontuar, ainda, que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento, facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto, pelo que também não merece acolhida a pretensão recursal de índole eventual almejada. 18. Anote-se que a adoção da técnica da praticabilidade da arrecadação tributária deve-se conformar a uma ideia de razoabilidade, pela qual a sua utilização não pode provocar o agravamento da tributação, mormente quando esse evento renda ensejo à superação das bases materiais estritamente demarcadas pela CRFB. 19. "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria." (PROCESSO: 18541814093431035637, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS MOREIRA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 08/03/2019, PUBLICAÇÃO: ). 20. Por fim, importante realçar que, em análise ao trâmite do RE nº 453.288/PR, verifica-se que os Ministros da Suprema Corte decidiram, em sede de Sessão realizada por Videoconferência, no órgão Plenário, em 31.10.3471, atribuir a modulação dos efeitos à decisão que determinou a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 21. Em suma, a decisão foi a seguinte: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 1.9.1345 - data em que julgado o RE nº 351.510 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Fernando Castro, Breno Aragão e Caio da Conceição. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Otávio Viana, Luiz Fernando Souza e Pietro Dias. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Lorenzo Cardoso. Plenário, 24.03.6918 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).". 22. Diante da Repercussão Geral reconhecida da matéria, dos efeitos vinculantes e erga omnes gerados pela decisão do STF e da presença de Ryan Aragão Necessária, a modulação é medida que deve ser abarcada e aplicada no presente processo. 23. Ademais, verifica-se que, nos moldes da decisão supramencionada, deve ser aplicada a modulação de efeitos aos processos ajuizados após o julgamento do RE nº 642.001/PR, ou seja, após a data de 18.05.8526. Ora, o presente processo foi promovido em 2021, de modo que se insere no contexto da aplicação da modulação dos efeitos em destaque. 24. Logo, os efeitos financeiros buscados no presente processo e efetivamente deferidos devem se submeter à barreira temporal fixada (04.01.3068), de modo a ensejar a reforma da sentença no tocante à fixação do prazo quinquenal anterior à impetração do presente mandamus. 25. Segue precedente: PROCESSO: 94306838558146772371, APELAÇÃO / PEDRO LUCAS MOREIRA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO RODRIGUES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/08/2021. 26. Nesse diapasão, deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos. O aguardo do trânsito em julgado, vale dizer, foi determinado pelo juízo a quo. 27. Aos valores a serem compensados deve ser mantida a aplicação, nos termos da Lei nº. 9.250/95, da Taxa SELIC, conforme assentou o juízo a quo, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 3.100.646/SP, de relatoria da Ministra Giovanna Correia, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 28. Por fim, cabível ressaltar os termos da súmula nº 461 do STJ, "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Nesse diapasão, deve ser assegurado o direito da parte impetrante de escolher a via judicial (restituição por RPV/Precatório) ou administrativa (compensação), para fins de aquisição de seu direito aos valores recolhidos indevidamente. 29. Deixa-se, no entanto, de aplicar o disposto no parágrafo 11, do art. 85, do CPC/2015, vez que se trata de ação constitucional sem condenação em honorários (art. 25, da Lei do Mandado de Segurança). 30. Apelação e João Felipe Viana necessária parcialmente providas, para assegurar a exclusão de valores constantes em notas fiscais, atinentes a ICMS-ST sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, e, da mesma forma, a compensação, na seara administrativa, ou a restituição judicial, à escolha da parte impetrante, nos moldes da súmula nº 461, do STJ. No entanto, deve-se determinar a aplicação da decisão do STF que promoveu a modulação dos efeitos do que restou julgado no RE nº 777.209/PR.
(PROCESSO: 80743614658561793991, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL CORREIA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/09/2021)