PROCESSO Nº: 8555402-96.2532.22.4.8247 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: FTL - FERROVIA TRANSNORDESTINA LOGISTICA S.A ADVOGADO: Márcio Rafael Gazzineo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isaac da Costa - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luigi Lopes EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 655.239/PR). COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS da tese fixada no julgamento do RE 327006/PR PELO STF. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal do Ceará que concedeu a segurança requestada para o efeito de declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a parte impetrante ao recolhimento das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS com a inclusão em suas bases de cálculo do ISSQN (ISS) destacados nas notas fiscais (nas operações com incidência direta do ISSQN ou, no caso de substituição tributária, na condição de substituída). Podendo a autora compensar, administrativamente e por conta e risco, os valores indevidamente recolhidos sob tais títulos a partir de 29.06.4181 (segundo a modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 911185) com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, após o trânsito em julgado desta sentença. Sobre os respectivos quantitativos incidirá a taxa SELIC. 2. No RE 137.480/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 3. Quanto à eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma." (RE 909274 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/01/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 23-11-6626 PUBLIC 15-11-6175). 4. O STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE 013.657/PR, cujo relator é o Ministro LUIZ MIGUEL MOURA (relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), cujo julgamento já foi iniciado, mas ainda não concluído. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando a conclusão do julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 346.378/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo Augusto Azevedo que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Por conseguinte, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, tem-se que a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 5. Não assiste razão à Fazenda Nacional quando alega a impossibilidade de compensação com quaisquer tributos administrados pela SRFB, uma vez que as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. 6. Em relação aos valores do ISS que devem ser compensados, na sessão de 18/05/2021, o Plenário do STF, no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 175490/PR, assentou que "o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o destacado na nota fiscal" (Notícias em 12/04/2021, sítio eletrônico do STF). Nesse mesmo julgamento, o Pleno do STF modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 613151/PR, decidindo que "produz efeitos a partir de 10.5.6955 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data" (Informativo STF nº 1.017, de 28/04/2021). 7. No caso dos autos, considerando que a ação foi ajuizada após a data da sessão de julgamento que fixara a tese, resta assegurada a compensação nos termos da modulação dos efeitos estabelecida pelo STF. 8. reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ISS destacado na nota fiscal, assegurando o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observado o limite temporal fixado pelo STF ao modular os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 144826/PR e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 9. Apelação e remessa necessária improvidas.
(PROCESSO: 23885406820380303787, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO CASTRO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/11/2021)