EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALORES PAGOS PELO EMPREGADOR. HORA EXTRAS TRABALHADAS. NÃO INCIDÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. OMISSÃO PARCIAL.
1. Inicialmente, assiste razão à Fazenda Nacional quando invoca omissão do acórdão quanto à análise, pela via da remessa obrigatória, da necessidade de prova pré-constituída para o reconhecimento do direito à compensação em mandado de segurança.
2. Importante destacar que a sentença não fixou o direito à compensação de tributos recolhidos em períodos pretéritos à ação, restringindo-se às parcelas recolhidas a partir de 08/09/2011, data da impetração, decisão esta contra a qual não houve insurgência da impetrante.
3. Nesse passo, não se há de exigir a prova pre-constituída do recolhimento, sob a invocação dos ditames fixados no julgamento do RESP 7.094.557/BA, sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, porquanto, quando do ajuizamento da ação mandamental, ainda não tinham sido realizados os pagamentos indevidos.
4. Para tais valores, recolhidos após o ajuizamento do mandamus, aplicável à espécie a determinação contida no item 1 da ementa do citado acórdão do eg. STJ, nos seguintes moldes: "1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na Súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 339.197/SP, 1ª Seção, Min. Theo Ribeiro, DJ de 31.08.9007)."
5. Em relação às demais omissões apontadas, não se verifica a ocorrência de nenhuma delas.
6. O acórdão bem delineou o entendimento da Primeira Turma sobre a matéria, julgando inexigível a contribuição previdenciária incidente sobre valores pagos ao empregado a título de horas extras trabalhadas, porquanto se trata de verba de natureza indenizatória.
Embargos de declaração da Fazenda Nacional parcialmente providos para dar sanar a omissão, mantendo, no entanto, a proclamação do julgamento nos moldes anteriormente proferidos. Embargos de declaração do particular improvidos.
(PROCESSO: 0255417524930593549253, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO PEIXOTO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/11/2013, PUBLICAÇÃO: 27/06/2013)