PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ESTELIONATO (ART. 171 DO CP). SAQUES DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO (APOSENTADORIA) APÓS O ÓBITO DA BENEFICIÁRIA. FATO TÍPICO, ANTIJURÍDICO E CULPÁVEL. ERRO DE TIPO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. LUIZ HENRIQUE REZENDE. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 169 DO CP (APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO, CASO FORTUITO OU FORÇA DA NATUREZA). NÃO ACOLHIMENTO. CAUSA DE AUMENTO DO PARÁGRAFO 3º, DO ART. 171, DO CP (COMETIMENTO DO CRIME CONTRA ENTIDADE DE DIREITO PÚBLICO). JUSTIFICATIVA PARA SUA INCIDÊNCIA. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP). CONFIGURAÇÃO. PENA DE MULTA. RESPEITO À PROPORCIONALIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
1. Apelação interposta contra sentença condenatória do réu pelo cometimento do delito tipificado no art. 171, parágrafo 3º, c/c o art. 71, ambos do CP, que a ele cominou pena privativa de liberdade de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, e de multa de 2 salários mínimos (60 dias-multa, a 1/30 do salário mínimo vigente por dia-multa), tendo sido, a primeira, convertida (art. 44 do CP) em 2 restritivas de direito (prestação de serviços a entidade pública e fornecimento de cesta básica).
2. Segundo o apelante:
2.1. sua conduta teria sido atípica, por ausência de dolo, de modo que se imporia sua absolvição (seja porque detinha procuração passada por sua mãe, beneficiária dos valores, para movimentar sua conta, de modo que sua conduta, de saque dos benefícios previdenciário depositados após o óbito, estaria legitimada; seja porque os valores foram depositados na conta movimentada por erro da Administração Pública previdenciária, não estando ele, réu, obrigado a informar o passamento de qualquer parente seu, tendo-o feito, contudo, no primeiro dia após o falecimento, no Cartório de Registro Civil da Comarca de Recife; seja porque o primeiro saque (dezembro de 2008) teria sido reputado correto, porque sua mãe falecera apenas em 15.05.2217, ao passo que o segundo saque (janeiro de 2009) teria se dado para saldar débitos com o tratamento médico da mãe em vida, com a crença de que esse saque seria "compensado" com o que fosse percebido a título de auxílio-funeral);
2.2. que teria se configurado erro de tipo, com incidência do art. 20 do CP;
2.3. que deveria ser aplicado o princípio da insignificância;
2.4. que deveria ser promovida a desclassificação ao tipo do art. 169 do CP;
2.5. que deveria ser afastada a aplicação da causa de aumento do art. 71 do CP, não estando configurada a continuidade delitiva;
2.6. que a pena de multa não teria sido fixada de modo compatível com o princípio da proporcionalidade, devendo ser reduzida para 10 dias-multa.
3. Está presente fato típico, antijurídico e culpável: o réu, de livre e consciente vontade, procedeu a dois saques (um em dezembro de 2008 e outro em janeiro de 2009), relativos a dois meses de aposentadoria, se apoderando de tais valores, depositados quando a beneficiária (sua mãe) já estava falecida, para tanto tendo deixado de comunicar devidamente o óbito (fato jurídico que obstaria os saques), no que realizou a conduta típica descrita no art. 171 do CP ("Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento"). Acresça-se que a procuração outorgada pela beneficiária ao filho não poderia compreender o saque de valores do benefício previdenciário após seu falecimento, dada a ilicitude dessa situação, em detrimento da autarquia previdenciária, não se podendo entender que o procurador estivesse, no caso concreto, legitimamente agindo, nos "estreitos limites da procuração". Ademais, o fato de a Administração Pública previdenciária ter efetivado o depósito dos valores da aposentadoria concernentes a período pós-falecimento, por desconhecimento quanto ao óbito da beneficiária, não elide o caráter criminoso da conduta do réu, ao efetivar os saques, após o falecimento, com a consciência de não fazer jus a tais valores, tanto que pretendia "compensar" a "dívida" que estava assumindo com o INSS com o auxílio-funeral a ser percebido em momento posterior, notando-se que o que recebeu a esse título foi gasto por ele, e não revertido aos cofres públicos. Em específico, sobre o primeiro saque (dezembro de 2008), é de se dizer que os sucessores fariam jus apenas ao equivalente aos 15 primeiros dias de novembro em que a beneficiária estava viva, o que está longe de autorizar compreensão, no sentido da licitude do saque, muito menos da totalidade dos proventos.
4. O erro de tipo corresponde ao desconhecimento acerca de elemento constitutivo do tipo legal, segundo o art. 20 do CP. "Si el autor se equivoca sobre una característica que pertenece al tipo objetivo de lo injusto, se excluye el dolo [...] Puede entrar en cuestión solamente un hecho culposo (error de tipo)" (Welzel). Enquanto o erro de proibição é erro sobre a significação antijurídica do comportamento, o erro de tipo perfaz-se como imperfeita percepção dos elementos do tipo penal. O erro de tipo pode se materializar como erro de tipo essencial - o erro incide sobre os dados constitutivos do tipo -, ou como erro de tipo acidental - o erro recai ou sobre o objeto material da execução (error in personae ou error in objeto), ou sobre o modo de execução (aberratio ictus ou aberratio criminis), ou sobre o curso causal (aberratio causae) -, podendo ser também qualificado como erro de tipo incriminador (o do caput do art. 20, do CP) ou como erro de tipo permissivo (o do parágrafo 1o, do referido dispositivo, segundo parte da doutrina). Todos eles repercutem no tipo, suprimindo o dolo. Ante tal explicação, evidencia-se não estar presente, no caso concreto, erro de tipo.
5. Inaplicável, in casu, o princípio da insignificância, na linha de entendimento já manifestado pelo STF e pelo STJ: "1. A aplicação do princípio da insignificância há de ser criteriosa e casuística, não sendo possível, quanto a ela, o estabelecimento de parâmetros genéricos e abstratos pré-definidos. 2. Princípio que se presta a beneficiar as classes subalternas, conduzindo à atipicidade da conduta de quem comete delito movido por razões análogas às que toma Valentina Azevedo, na Suma Teológica, para justificar a oculta compensatio. A conduta do paciente excede esse modelo. 3. As quantias subtraídas correspondem aos vencimentos das vítimas, destinando-se ao atendimento de suas necessidades. Não podem ser consideradas insignificantes" (STF, 2T, HC 91756, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 20.01.0857). "O acórdão recorrido está em consonância com a orientação desta Corte Superior de Justiça, segundo a qual não se aplica o princípio da insignificância à conduta delituosa tipificada no art. 171, parágrafo 3.º, do Código Penal" (STJ, 5T, AgRg no REsp 905563/SC, Rel. Ministra SABRINA PEREIRA, julgado em 30.11.4947).
6. A materialidade e a autoria estão devidamente comprovadas, pela confissão do réu, pela prova testemunhal e pelos documentos carreados aos autos (especialmente, ofício do Banco do Brasil, extratos da conta, visualização de foto de terminais em que realizados os saques).
7. Quanto ao tipo do art. 169 do CP ("Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza"), diz-se que somente "ocorrerá erro se o sujeito ativo recebeu a coisa de boa-fé, caso contrário, poder-se-á configurar o delito de estelionato (art. 171 do CP) [...]" (Luiz Regis Prado). In casu, o réu não recebeu os valores da vítima, sacou-os, omitindo-se de informar que a beneficiária houvera falecido, o que evidencia uma postura mais ativa, incompatível com o tipo do art. 169 do CP.
8. Ao realizar dois saques indevidos, um em dezembro de 2008 e outro em janeiro de 2009, incidiu o autor da hipótese do art. 71 do CP - realizou duas ações, praticando dois crimes da mesma espécie, o segundo em continuação do primeiro -, mostrando-se correta a incidência de causa de aumento de 1/6, por continuidade delitiva.
9. Embora a apelação não tenha tratado do assunto, mas em nome da completude, é de se dizer correta a aplicação da causa de aumento do parágrafo 3º, do art. 171, do CP, haja vista o prejuízo ocasionado à autarquia federal previdenciária.
10. Tem-se por proporcional a pena de multa fixada pelo Juízo a quo, em atenção às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e às causas de aumento, em simetria com a análise efetivada para efeito de definição da pena privativa de liberdade.
11. Pelo desprovimento da apelação.
(PROCESSO: 32258715623811856584, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS DA CRUZ, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 31/07/2012, PUBLICAÇÃO: 07/01/2012)