PJE 1826020-89.9065.18.12.7712 EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. INCLUSÃO. LEGALIDADE. 1. Feito que retorna da Vice-Presidência deste Regional, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, para realização do juízo de retratação, caso se entenda pertinente, em relação ao RE 237.540/PR (Tema 69). 2. Em sessão realizada em 21/11/2020 esta Segunda Turma deu provimento à apelação da autora, para afastar a litispendência e, prosseguindo o julgamento, acolher o pedido, para determinar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos a esse título com os tributos administrados pela RFB, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal. Honorários fixados em R$ 5.000,00. 3. Ato contínuo, a Fazenda Nacional atravessou REsp e RE se insurgindo contra a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sobre o tema, importa ressaltar que o STF entende que a matéria é infraconstitucional, e que o STJ, nas suas 2 Turmas de Direito Público, entende que não é devida a exclusão. 4. Ademais, este é o atual entendimento desta Eg. Segunda Turma, no sentido de que "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido" (trecho do voto vencedor do Des. Federal Thiago Melo, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 25/09/2020, em sua composição ampliada). 5. Assim, no tocante ao ICMS-ST, o caso não é de limitação da exclusão a momento posterior a março de 2017, mas de improcedência do pedido. 6. Apelação, em juízo de retratação, parcialmente provida para manter o afastamento da litispendência e, adentrando no mérito da lide, julgar improcedente o pedido. Inversão da sucumbência. cvn
(PROCESSO: 46331133088473724908, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN DIAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/05/2021)