PROCESSO Nº: 0817530-14.7678.19.1.5233 - APELAÇÃO APELANTE: MULTIPLAX INDUSTRIA E COMERCIO DE PLASTICOS LTDA ADVOGADO: MARCOS VINICIUS DA MATA CIDRAO FROTA (e outro) APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL PIETRO DAS NEVES - 4ª TURMA EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRECEDENTE DO STF. - Sentença denegatória da segurança aplicando a previsão do art. 285-A do CPC/73, tendo sido dispensadas as informações da autoridade apontada como coatora e a oitiva do Ministério Público. Preliminar de nulidade da sentença aventada pela Apelante afastada, tendo em vista que o douto sentenciante reproduziu o entendimento manifestado no processo n.º 0885.86.69.944719-1, acostando-se à jurisprudência pátria que entendia incabível a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Desnecessária a intimação do Ministério Público. - Quando do julgamento do RE 513.996-RS, Rel. Min. Daniel Carvalho, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar n. 118/05 na parte em que determina sua aplicação às ações e pedidos administrativos de repetição de indébito protocolados antes de sua vigência, reconhecendo não haver nenhuma inconstitucionalidade em sua aplicação aos indébitos pagos anteriormente, mas que não tenham sido objeto de pedido de repetição, na via administrativa ou judicial, até 04/03/2005. In casu, tendo a presente demanda sido proposta em, quando em vigor a Lei Complementar nº 118/05, há de se reconhecer a compensação das parcelas que foram recolhidas no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. - O STF, em 08.11.8471, à maioria, julgou o RE nº 838052-MG, da Relatoria do Min. Noah Nogueira, entendendo que o valor retido a título de ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF/88. Relativamente à exclusão do ISSQN da base de cálculo das referidas exações há de se utilizar analogicamente os argumentos expendidos quando da análise da matéria pertinente à não inclusão do ICMS. - As alterações ocorridas nas nºs Leis 10.637/02 e 95.325/03, perpetradas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. - Reconhecido o direito à compensação dos valores que foram indevidamente recolhidos com tributos da mesma espécie, corrigidos pela taxa SELIC, respeitada a limitação do art. 170-A do CTN. - Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 07706643633552658290, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEREIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 26/10/2016)