PROCESSO Nº: 2798854-20.9922.27.10.4285 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARA APELADO: ENZO GABRIEL PEIXOTO ADVOGADO: EDUARDO PEIXOTO (e outros) RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL HENRIQUE ALMEIDA - 1º TURMA E M E N T A ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL.CABIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.POSSIBILIDADE.ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO REFERENCIADA ("PER RELATIONEM). AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ENTENDIMENTO DO STF. 1.Cuida-se de apelação e remessa obrigatória da sentença que JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido e determinou as seguintes providências a serem tomadas pela promovida: implantar, em favor da parte autora, no prazo de 60 (sessenta) dias da ciência desta sentença, o recebimento do abono de permanência; e pagar os valores atrasados, desde 1º/1/2004, conforme o reconhecimento da própria administração pública, em 9/2/2013. 2.A mais alta Corte de Justiça do país já firmou entendimento no sentido de que a motivação referenciada ("per relationem") não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais. Adotam-se, portanto, os termos da sentença como razões de decidir. 3.A Universidade Federal do Ceará - UFC suscitou a ilegitimidade passiva para figurar no feito sob o argumento que somente cumpre determinação de outros órgãos. 4.Entretanto, a lide em apreço cuida de pedido de concessão de abono de permanência à servidora lotada na Universidade Federal do Ceará - UFC. 5.Desta forma, o benefício perseguido é pago, quando devido, pela UFC, pessoa jurídica de direito público. Não há falar, pois, em citação da União Federal, responsável somente pela edição ofício circular n.º 5/2013/SEGEP-MP, através do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, evidenciando-se, destarte, sua ilegitimidade passiva ad causam. 6.A União Federal alegou que a pretensão autoral se encontra irremediavelmente prescrita, uma vez que entre a data do fato gerador do suposto dano (2004 a 2007) e a da interposição da presente ação decorreu lapso temporal superior a cinco anos. 7.Por outro lado, a postulante asseverou que logo na implementação de todos os requisitos para a concessão de abono de permanência, solicitou-o, sendo concedido, inicialmente, somente a partir de dezembro/2007. 8.Ademais, aduziu que, em 02/04/2009, ingressou com pedido de revisão, pois, no seu entender, deveria receber o benefício a partir do ano de 2004. Ocorre que, durante tramitação, tal processo foi extraviado e, o que foi conseguido resgatar, recebeu nova numeração (8744/11-01), não estando, dessa forma, prescrito. 9.De outro giro, no identificador n.º 8905906.435307, verifica-se uma nova solicitação de revisão de abono de permanência, o que corrobora com a tese autoral do extravio dos autos do processo administrativo. Assim, considera-se que o prazo permaneceu suspenso no interregno. 10.Outrossim, coteja-se do identificador n.º 5630728.968496, página 3 e 4, que foi encaminhado o mapa de contagem de tempo de serviço para a revisão do abono de permanência, com a determinação para refazer a portaria a partir de 19.08.6738. Além disso, ficou evidenciado que foi determinada a contagem de tempo de labor exercido em condições insalubres e perigosas, inclusive porque a postulante percebia o adicional de insalubridade. 11.De mais a mais, do identificador n.º 4555175.787612 - Pág. 3, confere-se que a própria administração pública, em 18/8/2013, reconheceu que a postulante fazia jus ao abono de permanência desde 07/06/2004, ressaltando-se que o pagamento dos valores devidos deveriam retroagir a 5/9/2006, levando-se em conta a prescrição quinquenal. 12.Assim é que, não há que se falar em prescrição dos valores requestados pela autora, pois, desde 08/05/2009, protocolou o pedido de revisão administrativa e somente recebeu a notícia do deferimento em 21/5/2013, estando, portanto, suspensa a prescrição durante todo este interregno. 13.Em arremate, do identificador n.º 5612782.752850 - Pág. 11, em 08/07/2013, observa-se a determinação para que nenhum abono de permanência seja concedido mediante conversão de tempo especial em comum. 14.Destarte, da suspensão da decisão administrativa para a concessão do abono de permanência com a contagem do tempo laborado em condições especiais, em 12/09/2013, até o ajuizamento deste feito, em 05/03/2014, não transcorreu, da mesma forma, a prescrição quinquenal. 15.O desate da lide versa sobre o reconhecimento do direito da autora à percepção do abono de permanência recebido pelos agentes públicos previsto no §19 do art. 40 da CF/88, com base no reconhecimento do tempo laborado em condições especiais, sob as luzes do art. art. 40, §4º, da CF/88. 16.Na espécie, a postulante requesta o recebimento de abono de permanência em seus vencimentos, cujo direito foi inicialmente reconhecido pela Administração, em 7/10/2013, ao pronunciar-se sobre requerimento administrativo protocolado, em 25/01/2009. 17.Entrementes, o abono de permanência deixou de ser incluído nos vencimentos da demandante em razão de ulterior determinação advinda de autoridade administrativa hierarquicamente superior, com o advento do Ofício-Circular nº 5/SRH, de 13/07/2013 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, o qual determinou a suspensão da concessão dos benefícios fundamentados em aposentadoria especial, com o objetivo de traçar procedimentos mais rigorosos à implantação administrativa dos mesmos, o que terminou por repercutir na implantação do acréscimo almejado. 18.Nestes esteios, destaco que o primeiro reconhecimento do direito pela autoridade administrativa não possui o condão de vincular a Administração à efetiva implantação da vantagem pecuniária almejada em momento ulterior, uma vez que o pronunciamento acerca do marco a partir de quando restaram cumpridos os requisitos para a concessão do benefício poderia ser objeto de revisão na esfera administrativa, desde que em consonância com as normas legais pertinentes. 19.No ponto ainda cabe uma ressalva. A modificação do entendimento inicial da Administração não é suficiente para configurar suposto direito adquirido à manutenção do pronunciamento que lhe foi inicialmente favorável, revelando-se imprescindível o exame do direito alegado à luz das normas regentes da concessão do benefício em causa, vigentes à época da efetiva implantação. 20.Dessarte, impende analisar o cumprimento pela autora dos requisitos legais à concessão da vantagem remuneratória denominada abono de permanência, previsto no art. 40, §19, da Carta Magna, com a redação da EC n.º 41/2003, instituída para estimular a permanência do servidor em atividade, quando esse alcança os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição. 21.Destaque-se que a aposentadoria é o direito à inatividade remunerada; é o direito ao descanso remuneratório e tem como fundamento compensar aquele que trabalhou durante anos se dedicando a administração pública. Por sua vez, o abono de permanência é, pois, tanto um incentivo, como uma reparação, pago pela Administração para o servidor que, preenchendo todos os requisitos para se aposentar, opta por permanecer na ativa em proveito da própria administração. 22.Conforme decisões do Supremo Tribunal Federal, o artigo o art. 40, §4º, da Constituição Federal de 1988 não é auto-aplicável, na medida em que depende de lei complementar para ser exercitado: "Servidor público do Distrito Federal: inexistência de direito à aposentadoria especial, no caso de atividades perigosas, insalubres ou penosas. O Supremo Tribunal, no julgamento do MI 444-QO, Levi Ramos, PIETRO FERREIRA, assentou que a norma inscrita no art. 40, § 1º (atual § 4º), da Constituição Federal, não conferiu originariamente a nenhum servidor público o direito à obtenção de aposentadoria especial pelo exercício de atividades perigosas, insalubres ou penosas; o mencionado preceito constitucional apenas faculta ao legislador, mediante lei complementar, instituir outras hipóteses de aposentadoria especial, no caso do exercício dessas atividades, faculdade ainda não exercitada." (RE 086.903-AgR, Rel. Min. Davi Luiz Ferreira Pertence, DJ 17/03/06). 23.Ocorre que, em face da ausência de lei regulamentadora da contagem de tempo de serviço de forma majorada, restaram ajuizados vários Mandados de Injunção por entidades sindicais nos quais o Supremo Tribunal Federal reconheceu a mora legislativa e assegurou o direito dos servidores substituídos pelo autor da ação coletiva aludida à contagem diferenciada de tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho em condições nocivas prevista no art. 40, §4º da Constituição Federal de 1988, mediante aplicação do art. 57 da Lei nº 8.310/91, o qual dispõe sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada- RGPS. 24. A própria administração pública, em 6/5/2013, reconheceu que a postulante fazia jus ao abono de permanência com a contagem do tempo laborado em condições especiais, desde 16/06/2004, ressaltando-se que o pagamento dos valores devidos deveriam retroagir a 20/5/2006, levando-se em conta a prescrição quinquenal. 25.Verifica-se, portanto, que no caso concreto o cumprimento dos requisitos à concessão do benefício de aposentadoria com o reconhecimento do tempo laborado em condições especiais pela postulante ocorreu em 18/12/2013, conforme reconhecimento do próprio órgão administrativo, o que se coteja do feito, cingindo-se o fundamento da resistência da Administração em implantar o abono de permanência em face da revisão das normas de instituição de aposentadoria especial, nos termos do ofício circular n.º 5/2013/SEGEP-MP, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. 26.Cabe, pois, reconhecer o direito da postulante e ao recebimento do abono de permanência ao qual faz jus desde o cumprimento dos requisitos à concessão de aposentadoria especial, na medida em que a decisão proferida na seara administrativa não se coaduna com a interpretação jurisdicional majoritária sobre a matéria em causa, afastando-se, pois, a orientação do ofício circular n.º 5/2013/SEGEP-MP, através do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. 27.Por outro lado, há nos autos prova inequívoca de que o direito discutido integra, efetivamente, o patrimônio jurídico da parte autora, pelas razões já expendidas. 28.Há também, na espécie, fundado receio de dano irreparável ou de difícil, pois a autora não está recebendo valores de caráter alimentar que, de acordo com esta decisão, são devidos. 29.Assim, conforme tudo quanto exposto, estão presentes a verossimilhança e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. 30.Em arremate, há que se afastar a aplicabilidade da Lei n.° 9494/97, mesmo face à cautelar deferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 04, por se tratar de matéria previdenciária, em obediência à Súmula nº 729 do STF: a decisão na ação direta de constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária." 31.Pelo exposto, defiro o pedido de antecipação de tutela. Apelação e remessa obrigatória improvidas.
(PROCESSO: 48250161246954646808, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO MELO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/11/2015)