Processual Civil e Administrativo. Remessa oficial e recursos da TIM e da ANATEL, em ação civil pública, a condenar os dois demandados, ora apelantes, a obrigações de fazer, de não fazer, de dar e de indenizar, o primeiro, e a de fiscalizar, o segundo.
O da TIM, a discorrer sobre a qualidade dos serviços de Internet móvel por ela prestados no Estado de Sergipe, f. 342, a defender a legalidade das cláusulas do regulamento do produto internet móvel e da ausência de propaganda enganosa, f. 345, e, ainda a discorrer sobre a obrigação de restituição de valores, f. 358, bem como da necessidade de afastar a indenização por dano coletivo, f. 361.
No primeiro caso, evidente se cuidar de demanda movimentada em 19 de novembro de 2013, f. 02, calcada em situação colhida no período de 20 de agosto de 2009 a 06 de abril de 2019, ou seja, quatro anos antes do ingresso da presente ação em juízo. Num mundo de evolução constante da tecnologia, o decurso de quatro anos muito significa no desenho de nova paisagem, fazendo com que, a captada em 2009, se torne inadequada para a discussão atinente as pretensões postas pelo demandante e acatadas pelo douto julgador.
Depois, a condenação consagra o combate a cláusulas, inseridas nos contratos lavrados pela apelante-TIM, por orientação exclusiva e legal da apelante-ANATEL, a quem cabe, por força de norma constitucional, o papel regulador da matéria. A redução da velocidade contratada, sem cobrança adicional pelo excedente, v. g., é fruto da agência reguladora. Não é uma invenção da apelante-TIM, tirada das suas algibeiras, mas colhido e imposto pela referida ANATEL. A Alícia Ramos, a propósito, lhe denomina de aleatória, eventual e arbitrária limitação de transmissão nos pacotes de tráfico ilimitado de dados prometidos aos clientes, f. 311.
Apesar da invocação do Código de Defesa ao Consumidor, e, inclusive do seu art. 51, a douta decisão não indica, quais as cláusulas, nos contratos envolvendo a apelante-TIM, que se apresentam com conteúdo a se chocar com as normas do Código de Defesa ao Consumidor, Thales Pinto. Há crítica, genérica, sem se descer ao chão, para colocar o dedo na ferida das cláusulas condenadas, uma a uma.
Se há choque com normas do Código de Defesa ao Consumidor, necessário o debate atinente, no foro devido e na via adequada, para que uma das duas prevaleça, discussão do qual não se há notícia, sem esquecer da tentativa de contornar as primeiras de valor hierarquicamente superior às da segunda. O que se observa é a busca de apoio nas primeiras, fechando-se os olhos completamente para as segundas. Enquanto isso, a inserção nos contratos de cláusulas tais não significa abuso, nem invenção da TIM, mas orientação da ANATEL, que, para tanto, recebe o apoio da Constituição Federal, não havendo, assim, espaço para abrir a aludida propaganda enganosa.
Não há de se admitir a presença de cláusulas indevidas, nem de propaganda enganosa, não passando tudo de mera referência, a medida em que João Miguel Mendes apenas se calca no auditoria realizada pelo demandante, na qual verificaram-se irregularidades em todas as fases do processo de comercialização do SMP, causando significativo prejuízo aos consumidores em razão da não prestação de informações adequadas, da publicidade enganosa, bem como de restrições unilaterais impostas às condições de uso do serviço, f. 311.
Referência, tão só. Em momento algum, v. g., a douta decisão individualiza um caso da publicidade enganosa, nem de restrições unilaterais impostas às condições de uso do serviço, f. 311, nem, tampouco, demonstra, via prova testemunhal, a não prestação de informações adequadas, f. 311. Ou seja, a douta decisão atacada não desce até a planície para exemplificar cada defeito atribuído pelo demandante, ficando a se apoiar em citações a dois específicos julgados, nos quais gasta mais ou menos nove páginas das suas dezessete, não conseguindo nem justificar a alta quantia fincada a título de indenização por dano moral coletivo, f. 322.
Depois, não casa as quatro imposições direcionadas a apelante-TIM, traduzidas nas obrigações de fazer, de não fazer, de dar e de indenizar, f. 322, com os fundamentos da sentença, a fim de justificar uma por uma as quatro mencionadas condenações.
Com todas as venias devidas, não há como manter as condenações impostas a apelante-TIM em pé.
Já o recurso da ANATEL bate numa só tecla: a apelante, por força de lei, tem a finalidade de reger e de fiscalizar. O fiscalizar já é atribuição sua, outorgada e imposta pela norma. Ao fiscalizar, está cumprindo a determinação contida na lei específica. Para fiscalizar não precisa do empurrão do Ministério Público Federal, nem da sua reiteração pelo Judiciário em forma de sentença. A fiscalização que procede vem da lei. Nasce da lei. Cresce amparada pela lei. É da lei. Não fiscaliza senão em cumprimento da lei. Se a Yasmin Alves lhe impõe o dever de fiscalizar, perde a oportunidade de ficar calada, porque a fiscalização já lhe é inerente, de modo a chover no molhado.
Não há de se reconhecer seu interesse jurídico.
Provimento dos apelos, para julgar improcedente a presente ação.
(PROCESSO: 61562803830934822875, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE NUNES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/02/2015, PUBLICAÇÃO: 31/10/2015)