PROCESSO Nº: 2100431-51.5626.29.3.3071 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: BIG DISTRIBUIDOR IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA ADVOGADO: Vitor Hugo Gomes Rego Lucas da Rosa e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lívia Alves - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caroline Cardoso EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS-st NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CABIMENTO. 1. Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, reconheceu a ilegitimidade ativa da impetrante filial da empresa BIG DISTRIBUIDOR IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., inscrita no CNPJ sob nº 64.064.181/4892-02, com sede na Rua Cirilo de Castro, nº 302 A, bairro Levada, na cidade de Maceió/AL, ao tempo em que extinguiu o feito sem resolução do mérito em relação à mesma, nos termos do art. 485, VI, do atual CPC, devendo prosseguir no polo ativo apenas a empresa matriz; e concedeu o writ apenas à impetrante matriz BIG DISTRIBUIDOR IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA., pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob nº 17.828.349/9901-90, com sede na Av. Menino Marcelo, nº 2301, Galpão A, bairro Cidade Universitária, na cidade de Maceió/AL, para: a) autorizar a mesma a recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS/ST na respectiva base de cálculo; b) reconhecer à impetrante matriz o direito de compensar, na via administrativa, os valores relativos à inclusão do ICMS/ST na base de cálculo do PIS e da COFINS (devendo ser observado o art. 166 do CTN), condicionado ao trânsito em julgado e respeitado o lustro prescricional de cinco anos contados retroativamente ao ajuizamento da demanda; c) determinar que a Fazenda Nacional e a autoridade impetrada se abstenham de impedir os direitos ora reconhecidos, bem como de promover cobranças ou exigências relativas aos valores correspondentes. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n. 12.016/09). 2. BIG DISTRIBUIDOR IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. e filial, em suas razões de apelação, defende que não se há falar em limitar os efeitos da r. sentença à matriz da apelante, porquanto apesar de as contribuições PIS e COFINS serem apuradas e recolhidas de forma centralizada no estabelecimento matriz, tendo ela (matriz) legitimidade ativa para ajuizar ações em matéria tributária que discutam apuração e recolhimento de PIS e COFINS, os efeitos da r. sentença devem beneficiar, expressamente, todas as filiais da empresa. Ademais, aduz que, a teor do artigo 66 da Lei nº 8.383/91 combinado com o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, ela(s) tem(êm) o direito líquido e certo de proceder(em) à compensação dos respectivos valores, recolhidos desde os últimos 5 (cinco) anos precedentes a esta impetração e durante o curso da demanda, com débitos próprios, vencidos e/ou vincendos, relativos às outras exações administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - tendo-se em vista a integração promovida pela Lei nº 11.457/2007, cujo parágrafo único do artigo 26 foi revogado, com a criação do seu artigo 26-A, pela Lei nº 13.670/2018 - inclusive com os então administrados pelas extintas Secretaria da Receita Federal e Secretaria da Receita Previdenciária. Pontua que presente mandamus é via perfeitamente adequada para tal finalidade, conforme dispõe a Súmula nº 213 do C. Superior Tribunal de Justiça. Acrescenta que não há vinculação do seu direito à compensação com o artigo 166 do CTN; assim como deve ser garantido o direito líquido e certo de excluir o ICMS-ST, destacado nas notas ficais de entrada, da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O mandado de segurança é via adequada para o fim pretendido pelo impetrante, pois o próprio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de se admitir a impetração de mandado de segurança com o fim de declarar o direito à compensação tributária e, não havendo discussão de valores, não se pode dizer que o provimento judicial estaria produzindo efeitos pretéritos. Na hipótese, a impetração defende direito líquido e certo de o contribuinte proceder ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS, hipótese na qual a concessão da ordem vindicada irradiará efeitos patrimoniais para o futuro, e não para o passado, eis que apenas após a declaração do direito é que se concretizará o creditamento do ICMS, por força da decisão judicial. (Cf. STJ, EREsp 0.949.543/RS, Rel.: Ministro VICENTE DIAS, Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em: 9.2.7705, DJe: 16.3.4078). 4. A matéria já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 050.218, em 28 de setembro de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 5. Entretanto, conforme entendimento da Segunda Turma, "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Trecho do voto vencedor do Des. Federal Lucas da Rosa, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 28/12/2020, em sua composição ampliada. 6. Os valores a título de ICMS-ST são pagos de forma antecipada por quem antecede o contribuinte na cadeia de produção/comercialização, sendo, assim, descabida a alegação de que a repercussão de tal cobrança na quantia que lhe é exigida tratar-se-ia de receita bruta que lhe pertence, pois sequer ingressara em sua contabilidade.a reconhecer a inaplicabilidade do artigo 166 do CTN, bem como para declarar o direito à compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN, e a prescrição quinquenal. 7. Remessa necessária provida, para reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. Apelação do particular prejudicada. [10]
(PROCESSO: 59917188338735297955, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS RODRIGUES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/10/2021)