Processual Civil e Administrativo. Recursos do demandado, do Ministério Publico Federal e da União, em ação civil pública por improbidade administrativa, ante sentença a condenar o demandado pela prática das condutas previstas no art. 10, incs. VIII, XI, XII, e art. 11, inc. I, da Lei 8.429/92.
Antes de tudo, por se cuidar de ação civil pública por improbidade administrativa, a fixação do entendimento de não ser possível se invocar a Lei 8.429, quando se trata de prefeito a figurar como demandado, por conduta prevista, simultaneamente, na referida Lei e, também, no Decreto-Lei 201, de 1967, como ocorre no caso em apreciação. A última, na esfera penal, é específica, destinada exclusivamente aos prefeitos e vereadores. A primeira, de ordem genérica, dirigida a todo agente público, no plano penal-administrativo. Entre o específico e o genérico, predominam a força e o peso do específico.
Em sentido contrário, o Pleno deste Tribunal, por maioria, entendeu pela possibilidade de uso dos dois diplomas, seja um, seja o outro, a depender da escolha do Ministério Público Federal, entendimento manifestado por duas vezes, ao qual, por força da unidade judiciária, me vejo, constrangidamente, a me quedar, sem antes deixar assentado que, em verdade, o que se verifica é ocorrência da prescrição, a fazer com que o Ministério Público Federal se utilize da Lei 8.429, a fazer, assim, no caso envolvendo prefeito, o papel de norma meramente de reserva.
Fica o registro de discordância e da liberdade de poder, no campo doutrinário, abordar e enfrentar a matéria.
No mérito, a inicial, calcada em relatório elaborado pela Controladoria-Geral da União, tendo por alvo a Prefeitura Municipal de Pacoti, datado de 17 de dezembro de 2004, f. 19-55, se propõe a demonstrar, em três itens, diversas irregularidades cometidas pela referida Municipalidade, em procedimentos licitatórios, f. 04, em relação à implementação dos conselhos municipais, Daniel Campos, e, enfim, nas execuções dos programas subsidiados com recurso da União, Davi Lucca Almeida. No caso do primeiro item, são seis os programas que teriam sido objeto de irregularidades; no segundo, três programas; no terceiro, seis programas. Ou seja, são irregularidades em quinze programas.
Não é um fato só, como, v. g., a frustração a licitude de processo licitatório. Ao contrário: são quinze fatos num só inicial, e, em todos eles, o destaque para a palavra irregularidade, quer por ser uma licitação em desconformidade com a lei de licitações, f. 04, quer porque, das empresas participantes, uma ainda se encontrava em situação de pendência, f, 05, quer porque editais e contratos não foram previamente examinados por nenhum órgão de assessoria jurídica da Prefeitura Municipal, em desconformidade com o art. 38 da referida Lei [8.666/93], f. 08, quer porque empresas vencedoras de outra licitação estavam na situação "Ativa não Regular com Pendência Fiscal", f. 06, quer porque, em outra licitação, os editais, a exemplo dos casos já apontados, não continham a exigência de quitação, pelos concorrentes, de regularidade com o FGTS e o INSS, Marcos Vinicius Fernandes, quer porque, em outra licitação, nem o referido edital nem o contrato subsequente foram analisados pela assessoria jurídica, Kevin Campos, quer porque, em outro também, se repete a mesma omissão, ou seja, ausência de exame prévio do edital e do contrato por parte da assessoria jurídica, Lucca Ramos, quer porque em outro programa, não foram feitas visitas nas escolas onde aqueles beneficiários estudavam, f. 08, quer porque, em outro programa, só foram feitas cinco reuniões, ficando prejudicado o cumprimento das atribuições estabelecidas na Resolução nº 01, de 16/01/03, do FNDE, f. 08, quer, porque, em outro programa, o Cadastro de Beneficiários da Bolsa Alimentação não foi aprovado pelo Conselho Municipal de Saúde, conforme determina o art. 7º, inciso II, do Decreto no. 2.934/01, Luigi Rocha, além de irregularidade na distribuição do benefício visando à complementação da renda para melhoria da nutrição, Caio Aragão, quer porque, em outro programa, a equipe da CGU constatou indícios de renda per capita superior à estipulada pelo programa (R$ 90,00), f. 10, quer porque, em outro, foram destinados para fins diversos daqueles apontados por essas resoluções, f. 10, quer porque, em outro, por não ter ocorrido substituição dos beneficiários não atendidos,f. 10, quer porque, em outro, a biblioteca só contava com três mesas redondas e uma retangular com quadro cadeiras cada, o que revela desconformidade da contrapartida com o item "e" da cláusula quarta daquele termo, que resultou em repasses no valor de R$ 33.256,88, f. 11, quer porque, em outro deles, foi distribuída uma determinada quantidade de medicamentos, entretanto, na visita ao almoxarifado da Farmácia Básica Central daquele Município, constatou-se não ter havido entrada efetiva dos referidos medicamentos, f. 11, e, por fim, em outro, verificou-se que foram aplicados somente 33,50 m2 do forro de PVC em painéis lineares previstos no orçamento da empresa contratada - CPR Construções Ltda., CNPJ nº 23.103.412/9142-68. O serviço não executado foi contratado por R$ 18,50/m2, totalizando a quantia de R$ 2.737,63, f. 11.
Depois, saiu a inicial a apontar a presença, respectivamente, da conduta prevista em diversos incisos do art. 10, como, por ordem cronológica, como o I, VIII, X e XII, f. 13, para depois atracar no art. 11, inc. I, f. 14, todos da referida Lei 8.429.
Quinze fatos, quinze irregularidades, f. 04, 07 e 09, a invocação de quatro incisos do art. 10 - I, VIII, X e XII, e um inciso do art. 11 - I, que, de logo, encaixados numa só demanda, seguindo a exposição de cada um, revela, da própria dicção da inicial, no faltar a avaliação prévia do setor jurídico, no faltar esse e aquele elemento, no deixar de fazer assim e daquela forma, a presença, apenas e tão só, daquilo que a própria inicial tão bem assinalou, em letras garrafais, ou seja, irregularidades, não assumindo nenhum deles as cores necessárias a reclamar a mudança de nomenclatura para ato de improbidade administrativa, até mesmo pela real dificuldade de, num só feito, se reunir quinze fatos, todos com o alegado ranço de improbidade.
A improbidade administrativa, traço central da Lei 8.429, na defeituosa redação dos incs. 9º, 10 e 11, não se confunde com a irregularidade, com a ausência disso e daquilo, reclamando, para a sua caracterização, a presença do enriquecimento ilícito do ente privado em detrimento do erário público, art. 9º, da lesão ao erário público, art. 10, e da afronta aos princípios informadores da Administração Pública, art. 11, para que possa acarretar uma condenação ao administrador público.
Da irregularidade, como textualmente aponta a inicial, f. 04, 07 e 09, para a improbidade, o passo é grande, exigindo a presença do prejuízo ao erário público em duas ocasiões, art. 9º e 10, ou a violação a princípios administrativos capitais, art. 11.
É verdade que a r. sentença conseguiu vislumbrar atos de improbidade administrativa. Na dicção do julgado atacado, extirpadas as acusações infundadas, o réu incorreu efetivamente, 1] quanto aos procedimentos licitatórios tratados, no art. 10, inciso VIII, da Lei de Improbidade; 2] no art. 10, inciso XI, pela liberação irregular de verba pública do Programa Educação de Jovens e Adultos, para fins estranhos aos que ela se destinava; 3] do mesmo modo, no art. 10, inciso XI, pela aplicação irregular e a menor da verba do Programa Livro Aberto, destinada ao aparelhamento completo da Biblioteca Pública Municipal; 4] no art. 10, inciso XII, por ter permitido que a empresa CPR Construções Ltda. se locupletasse às custas do erário, recebendo a maior do que o serviço de fato prestado, Luiz Miguel Novaes.
A inicial, no desejo de lançar todos os atos narrados na lagoa da improbidade administrativa, perdeu uma excelente oportunidade de cotejar apenas aqueles que, efetivamente, contaminados pela irregularidade, poderiam galgar os degraus da improbidade apontada. Na expressão - acusações infundadas -, o douto decisório recorrido fincou um marco de separação entre a irregularidade, que abunda, e a improbidade administrativa, que, em meio a tantas acusações infundadas, terminou se escondendo, se é que, efetivamente, alguma ocorreu. Ou, para usar uma frase tão comum, foi com muita sede ao pote. Ou, como se fosse prático contar um milhão de reais com moedas de um centavo.
Provimento ao recurso de apelação do réu, f. 7679-0762, julgando prejudicado o agravo retido, f. 2950-2158, e prejudicado, da mesma forma, o recurso do Ministério Público Federal, f. 9898-3263, e o da União, f. 9923-8648.
(PROCESSO: 278609821503590, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GUSTAVO CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/08/2014, PUBLICAÇÃO: 19/10/2014)