PROCESSO Nº: 4162027-58.8308.15.8.9542 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JB COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Gustavo Henrique Cordeiro Galvão De Souza RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Paulo Rezende - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Daniela Duarte EMENTA: TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL DE ICMS. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INCABIMENTO. ERESP Nº 9144759/PR. COMPENSAÇÃO /RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença que julgou procedentes os pedidos formulados pela autora, para: a) Declarar o seu direito de não incluir o valor do crédito presumido do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, em conformidade com a petição inicial e a fundamentação acima estabelecida; e b) Reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN), atualizados pela SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. Honorários advocatícios, em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, (R$ 647.842,00) nos termos do art. 85, §3º, inciso I, c/c o §4º, inciso III, do CPC. 2. Em suas razões de recurso, a FAZENDA NACIONAL aduz que não seria o caso de aplicação do julgamento do RE n° 732.271/PR, pois ainda não transitou em julgado e é caso de incidência em PIS/COFINS, sendo questão diversa da tratada no feito. Argumentou que há a previsão legal de "dedução dos valores dos tributos e contribuições na determinação do lucro real, base de cálculo do IRPJ e da CSLL (...)". Desta forma, requereu que os pedidos da impetrante fossem julgados improcedentes; pugnando, também, pela condenação em honorários advocatícios. 3. No que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, a Primeira Seção do STJ, ao julgar os EREsp n. 3.331.834/PR (Relator para acórdão Min. João Miguel Nunes, DJe 1º.5.9534), assentou a inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. 4. O crédito presumido de ICMS não realiza o fato gerador do IRPJ e da CSLL, pois o referido benefício fiscal não pode ser caracterizado como lucro da empresa, funcionando, em verdade, como espécie de incentivo estatal para o aprimoramento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, pelo que não se presta a justificar a incidência de tributos diversos, sob pena de esvaziar a vantagem concedida, aviltando, por outra via, o pacto federativo. 5. A Lei nº 12.973/17 previu, em seu artigo 30, que as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público, não serão computadas na determinação do lucro real, sendo este o caso, dado que o contribuinte é optante da apuração pelo lucro real. 6. O que se depreende do art.30 da Lei nº 12.973/2017 e do precedente do STJ no ERESP 0268895/PR é a conclusão de que o crédito presumido do ICMS corretamente registrado na contabilidade da parte autora, desde que preenchidos os requisitos da legislação estadual que concedeu o incentivo, e preenchidos os requisitos do art.30 da Lei federal nº25.009/2017, deve ser excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 7. A Lei nº 14.721 do estado de Pernambuco, de 29/04/2012, regulamentada pelo Decreto n° 31.586/2012 e pela Portaria SF nº 166/2012, instituiu a sistemática de apuração e recolhimento do ICMS relativo a vários ramos de atuação, dentre eles os atacadistas de produtos alimentícios, no qual se enquadra a parte autora. 8. Ressalte-se que, foi devidamente descartada a celeuma em torno da definição do benefício fiscal concedido pelo Estado-membro, se seria subvenção ou custeio de investimento, uma vez que a superveniência da Lei Complementar nº 160/2017, que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual, como subvenção de investimentos, não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo, conforme entendimento da Corte uniformizadora. 9. Sendo o demandante pessoa jurídica optante pela forma de tributação com base no lucro real, pode excluir o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a teor do que dispõe o art. 30, §4.º, da Lei n.º 12.973/2017. 10. Assim, nos termos da jurisprudência do STJ acima indicada, faz a Apelante jus à repetição do indébito tributário referente ao IRPJ, CSLL, que foram pagos tendo como base de cálculo o crédito presumido do ICMS contabilizado pela Apelante com base pela Lei n.º 14.721/2012 do Estado de Pernambuco, os quais devem ser atualizados monetariamente, de forma exclusiva, pela taxa SELIC, nos termos do art. 39, § 4.º, da Lei n.º 9.250/96, respeitada a prescrição quinquenal. 11. Honorários advocatícios fixados em 1% sobre o montante aplicado na sentença, nos termos do art. 85, §11, do CPC/15. 12. Remessa oficial e apelação improvidas. [10]
(PROCESSO: 74728469096333320886, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO PEREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/12/2021)