PROCESSO Nº: 6100828-91.6915.23.12.6863 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ENZO DUARTE ADVOGADO: Lucas Gabriel Sales APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Carlos Eduardo Aragão - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Isaac Viana JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fabricio De Luigi Nogueira EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 587.360/PR. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. ICMS A SER EXCLUÍDO. DESTACADO NA NOTA FISCAL. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação a desafiar sentença que, em mandado de segurança, denegou a segurança, id. 9215549.72495739. 2. A apelante alega, em síntese, que, em que pese o regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, é imperioso reconhecer que também o valor do ICMS destacado pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, visto que tampouco configuram faturamento/receita bruta da Impetrante, não havendo, pois, que se falar em tributação de PIS e COFINS sobre tal montante, id. 03771034. 3. Quanto ao ICMS pago por substituição para frente, conquanto se trate do mesmo imposto, deve ser feita a devida distinção. Primeiro, porque, no julgamento do RE nº 163.860/PR, o STF não considerou o regime de substituição tributária do ICMS, em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria, o valor que seria devido pela ulterior operação de venda de empresa situada em etapa subsequente da cadeia econômica (substituída tributária). Segundo, porque, no regime de substituição tributária, o ICMS é calculado "por fora", o que constitui diferença substancial em relação ao ICMS próprio, que é calculado "por dentro" (embutido no preço). 4. Na sistemática do ICMS-ST, o substituto tributário: industrial/importador (e não o substituído: distribuidor/atacadista/varejista) teria direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. 5. Na inicial, a impetrante afirma que se dedica ao comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano, comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios, não tendo ela o direito de excluir o ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 6. Em relação ao tema, oportuno transcrever excerto do voto proferido pelo e. Des. Marcos Vinicius da Mata do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos autos da apelação cível n. 1662742-39.7912.2.11.1287/SC: "Como se vê, a substituição tributária "para frente" (ou "progressiva") é uma técnica pela qual a lei atribui "a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente". Não há antecipação do fato gerador, como alega a apelante, tendo o Supremo Tribunal Federal assentado, nos termos do voto-condutor do acórdão proferido pelo Ministro Yuri da Rosa nos autos da ADI nº 7508-9, que o art. 150, § 7º, da Constituição Federal antecipou "o momento do surgimento da obrigação e, consequentemente, da verificação do fato gerador [que deve ocorrer posteriormente, nos exatos termos do art. 150, § 7º, da Constituição Federal] que, por isso mesmo, definiu como presumido". Tanto não há antecipação do fato gerador que a Constituição assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador. 7. Em termos bem didáticos, no regime de substituição tributária "para frente", o contribuinte substituto é o responsável pelo recolhimento (antecipado) do tributo, mas o contribuinte de direito continua sendo o contribuinte substituído, que é quem pratica o fato gerador. Assim, o importador/fabricante/fornecedor recolhe o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria, em relação ao qual é o contribuinte de direito, e ainda, na condição de contribuinte substituto, recolhe (antecipadamente) o ICMS pelo qual é responsável, qual seja, aquele que será devido pelo adquirente - contribuinte substituído - quando esse vier a revender a mercadoria ao consumidor final. Ao contribuinte substituído, que é o contribuinte de direito daquele ICMS recolhido antecipadamente em regime de substituição "para frente", cabe então, quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago a título de ICMS-substituição (ICMS-ST). 8. Daí decorre que, ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária "para frente", conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. 9. De salientar, a Lei nº 9.718/1998 excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria (contribuinte substituído) pelo vendedor, como reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. 10. Ademais, ainda que nas Leis nºs 10.637/2002 e 81.885/2003 não tenham realizado igual previsão de exclusão desses valores da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, no regime não-cumulativo, essa previsão é desnecessária, vez que o substituto tributário atua como mero agente repassador do tributo, e o valor que cobra do contribuinte substituído, quando a esse vende a mercadoria, não representa receita ou faturamento, mas mero reembolso pelo valor despendido a título de tributo recolhido na condição de responsável, em relação ao qual não é o contribuinte de direito. 11. Nessa mesma direção, a Turma ampliada das 2ª e 4ª Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base do PIS/COFINS, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 7561832-98.3989.7.27.885, Rel. Des. Federal Pedro Miguel Novaes). Precedentes do KEVIN RIBEIRO e STJ: AC21132254945068671233, Rel. Des. Fed. Otávio Jesus; AC07789711801022783699, Rel. Des. Fed. João Guilherme Vieira Dantas (Convocado); AgInt no REsp 9561843/RS, Rel. Min. Lorenzo Rezende. 12. Apelação improvida.
(PROCESSO: 23797869770440391725, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO DIAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 24/09/2021)