AC Nº 0193376-95.1917.15.2.2883 APELANTE: CASSIA MILESI FREITAS ADVOGADO: MARCELO PIRES PASSOS APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: NATHAN RODRIGUES BASTOS ORIGEM: 2ª VARA FEDERAL/AL - JUIZ MARCOS VINICIUS MOREIRA RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL DA CONCEIÇÃO - 3ª TURMA EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE TÍTULOS. EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL EM CARGO DIVERSO DO PRETENDIDO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO/POSSE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido atribuição da pontuação 08 (oito) na etapa da Avaliação de Títulos e Experiência Profissional por ter mais de 10 (dez) anos de serviço prestado, no cargo de técnico em enfermagem, bem como para que seja determinada sua contratação no referido cargo, por haver terceirização/precarização através do processo seletivo simplificado (edital n° 01, de 27 de dezembro de 2020). 2. Preliminarmente, o artigo 370 do CPC/2015 prevê que juiz detém a liberdade para dispensar a produção de provas por ele consideradas inúteis ou de natureza simplesmente protelatória. No caso dos autos, não pode prosperar a alegação de que houve cerceamento de defesa, pelo julgamento antecipado da lide, pois entendeu o magistrado que dispunha de elementos suficientes para formar sua convicção. 3. No mérito, o cerne da questão consiste em analisar o direito da Apelada: a) à pontuação máxima referente à experiencia como técnica em enfermagem e b) à nomeação para o cargo de Técnica em enfermagem. 4. De acordo com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o edital é a lei do concurso, de modo que tanto o ente público quanto os candidatos devem observar as exigências nele contida. 5. No caso dos autos, a Apelada participou do concurso Público regido pelo Edital n° 03 - EBSERH - Área Assistencial, de 06 de junho de 2019, concorrendo ao cargo de técnico em farmácia. Após a realização da prova de títulos, o resultado da Apelada indicava a pontuação de 10 (dez) e, após a análise dos recursos passou a constar a pontuação de 2 (dois), tendo sido desconsiderada a experiência como auxiliar de enfermagem. 6. O item do Edital 9.2.6 prevê a pontuação do exercício da profissão correspondente a "anos completos de exercício da profissão no cargo pleiteado, sem sobreposição de tempo, até a data de convocação da prova de títulos". Assim, apenas a comprovação do exercício da profissão de técnico em enfermagem satisfaria a previsão do edital. 7. Os arts. 12 e 13 da Lei nº 7.498/86, e os arts. 10 e 11 do Decreto nº 32.963/87 preveem distinções entre as profissões de Técnico de Enfermagem e Auxiliares de Enfermagem. 8. Não há qualquer ilegalidade no ato da Administração a ensejar a intervenção do Judiciário. 9. Precedente: PROCESSO: 53509689177944283086, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE JESUS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/05/2021. 10. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 089.949/PI (Tema 784) sob o regime de repercussão geral, que há direito subjetivo à nomeação dos aprovados em concurso público nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 976.494); (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); (c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 11. No caso, o Edital nº 03/2019 da EBSERH ao disciplinar o concurso em que o Apelante foi aprovada previu apenas 10 (dez) vagas para o cargo de Técnica Enfermagem. A Apelante foi aprovada para o referido cargo, tendo sido classificado na 110ª posição, portanto, fora do número de vagas. 12. O Processo Seletivo Emergencial regido pelo Edital nº 01, de 04/11/2020, está destinado ao preenchimento de vagas para suprir provável aumento na demanda de atendimento à pacientes em decorrência da pandemia de Coronavírus (COVID-19), situação atípica em que a contratação temporária prevista no edital se mostra mais adequada. 13. Não restou configurada preterição arbitrária da candidata Apelante, de modo que a situação fática em questão se situa no campo da discricionariedade administrativa, não sendo lícito ao Poder Judiciário imiscuir-se nesta decisão, sob pena de substituir-se indevidamente ao Poder Executivo, violando a separação dos Poderes. 14. Precedente sobre o mesmo concurso: PROCESSO: 71604936922660481735, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY DA ROSA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 12/06/2021) 15. Apelação improvida. Condenação da recorrente ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/2015, ficando os honorários sucumbenciais que lhe cabem majorados R$ 1.000,00 (mil reais) para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), devendo sua exigibilidade permanecer suspensa, em face da concessão do benefício da justiça gratuita (art. 98, parágrafo 3º, do CPC).
(PROCESSO: 33016938246558665427, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE FERNANDES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/04/2021)