PROCESSO Nº: 0561629-35.1175.21.5.4741 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: THOMAS NUNES ADVOGADO: Arthur Oliveira De Medeiros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Yago Gonçalves - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Theo Nascimento EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ADMINISTRATIVO. AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL. ADICIONAL NOTURNO. HABITUALIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTOS PREVISTOS NO ART. 102 DA LEI Nº 8.112/90. INEXISTÊNCIA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO ERRO OU CONTRADIÇÃO. REABERTURA DE DISCUSSÃO DE MÉRITO. Trata-se de embargos de declaração opostos pelo particular contra acórdão que deu provimento à apelação da União, para declarar inexistente o direito ao pagamento de adicional noturno ao servidor nos períodos de férias, licenças para capacitação, tratamento de saúde e demais afastamentos tidos como efetivo exercício. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, em favor da União. De acordo com o acórdão embargado: "esta Segunda Turma Julgadora, em sua composição ampliada, no julgamento do processo nº 9884461-31.5692.19.9.4006, corrido no dia 25/02/2021, assentou o entendimento de que "o adicional noturno é parcela da remuneração que indeniza (ou compensa) o trabalho em condições especiais, tal como o adicional de insalubridade. Nos casos de afastamentos do servidor, máxime por períodos longos, tais como as licenças para tratamento de saúde e para cursos de aperfeiçoamento que podem durar anos, não é justo (e nem há previsão legal) manter o pagamento do mencionado adicional. O dispositivo que considera de tempo efetivo tais afastamentos não tem o condão de autorizar o pagamento de adicionais que compensam condições especiais de prestação de trabalho". Tal entendimento deve ser aplicado ao caso em questão". Em suas razões recursais, a decisão restou omissão e contraditória em relação aos artigos 97 e 102 da Lei nº 8.112/90, desrespeitando a jurisprudência dominante do TRF5 e da TNU. Diz que de acordo com o art. 73 da Lei nº 8.112/90, o adicional noturno incide sobre o vencimento do cargo e sobre a remuneração do trabalho extraordinário. Por força do disposto no artigo 102, incisos I, VI e VIII, alínea b, da Lei nº 8.112/90, da Lei nº 8.112/90, são considerados, ainda, na composição da remuneração do vencimento do cargo, os períodos durante os quais o servidor se ausenta de suas atividades para usufruto de férias, para prestar serviços em eleições e em razão de licença para tratamento da própria saúde. Argumenta que se legalmente o período de férias é considerado efetivo exercício, então o pagamento da vantagem pecuniária propter laborem deve ser mantido, pois, por ficção jurídica, o servidor está fictamente em efetivo exercício. Cita precedentes que advogam em seu favor. O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.022, condiciona o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade, erro material ou questão apreciável de ofício no acórdão embargado, não se prestando este recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. Embargos de declaração improvidos. [12]
(PROCESSO: 28657540568251149094, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO BARROS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/02/2021)