PROCESSO Nº: 0550552-82.4268.10.9.6911 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: EMANUEL RODRIGUES FALCAO ADVOGADO: Ana Paula Santana De Oliveira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gabrielly Aragão - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Calebe Costela EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR. EXAME DE ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS AVIADORES 2021. INSPEÇÃO DE SAÚDE. INCAPACIDADE AO FIM QUE SE DESTINA. MOTIVO DA ELIMINAÇÃO DO CERTAME. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. O caso em apreço se trata de mandado de segurança impetrado, em 30/11/2021, contra ato do DIRETOR DE SAÚDE DA AERONÁUTICA (DIRSA) e do DIREITOR DE ENSINO DA ESCOLA PREPARATÓRIA DE CADETES DO AR- EPCAR - Divisão de Admissão e Seleção - DAS. Na inicial, o impetrante alegou, em síntese, que: a) no ano de 2020, a Força Aérea Brasileira publicou o IE/EA CFOAV 2021 -Instruções Específicas para o Exame de Admissão ao Curso de Formação de Oficiais Aviadores 2021; b) submeteu-se ao referido Exame, logrando êxito na prova escrita, entretanto, no Exame de Avaliação Médica, INSPAU, com a inspeção de saúde realizada, na sessão 77 de 14/12/2020, foi excluído do Exame de Admissão ao Curso de Formação de Oficiais IE/EA CFOAV 2021, por ter sido considerado inapto, pois constatou-se diagnóstico "incapacitante", Q05.9, Espinha bífida não especificada; c) buscou, então, de imediato, a ajuda de vários profissionais, Ortopedistas e Neurologistas, para investigar o referido diagnóstico, sendo todas as perícias médicas no sentido que se encontra apto a exercer as atividades profissionais sem qualquer comprometimento de sua saúde, inclusive, na última Inspeção realizada no Hospital da Aeronáutica de Recife/PE, inexistindo qualquer repercussão neurológica; d) após exames mais apurados, o diagnóstico da Junta de Saúde da Aeronáutica foi no sentido da inexistência da Espinha Bífida, mas a existência apenas do Disrafismo Espinhal, tornando o impetrante APTO a continuar no exame; e) no edital do referido Exame, ICA 160-6/2016, pág. 46/88, consta que os candidatos, portadores de espinha bífida, deverão ter seu diagnóstico confirmado por meio de estudo radiológico e, caso apresentem repercussão neurológica dessa patologia, serão considerados "incapaz para o fim a que se destina"; f) irresignado, manejou Recurso Administrativo contra o ato que ilegalmente o eliminou do concurso e mesmo diante da vasta documentação/perícias medicas acima relacionadas, que comprovam a sua aptidão, inclusive por meio de inspeção da própria aeronáutica através do Hospital da Aeronáutica de Recife/PE, foi ratificada a decisão e mantida sua condição como NÃO APTO; g) ser cristalina a agressão ao seu direito líquido e certo de prosseguir no certame. 2. Ao final, requereu: i) a Concessão da Tutela de Urgência, sem a oitiva do impetrado, para determinar à parte adversa a reintegração do autor no EXAME DE ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAI ANO DE 2021; ii) A concessão da Medida de Urgência sem oitiva da parte contrária para determinar o regular prosseguimento do impetrante no certame para realização do próximo TAF, a ser realizado na data de 23/03/2021 e nas demais etapas seguintes; iii) No mérito, a confirmação das Medidas de Urgência anteriormente concedidas, anulando-se o ato o administrativo que determinou a eliminação do impetrante sem a observância dos ditames contidos no Edital para o Curso de Formação de Oficiais Aviadores 2021, bem como assegurar ao impetrante o regular prosseguimento nas etapas seguintes, convocando-o para o cargo pretendido, caso seja aprovado em todas as fases do concurso. 3. Observa-se dos autos que, com a exordial, o impetrante juntou o Documento de Informação de Saúde, emitido pelo Presidente da Junta de Saúde do Hospital de Aeronáutica de Recife, informando que, por ocasião da inspeção de saúde na sessão 77 de 10/12/2020, constatou-se o seguinte diagnóstico: "1. Incapacitante: Q05.9 - Espinha bífida não especificada.", com julgamento como não apto. Foi acostada, ainda, a ficha de parecer especializado, do Hospital de Aeronáutica de Recife, referente à inspeção de saúde realizada em grau de recurso, por determinação da Junta Superior de Saúde, datada de 19/09/2021. No referido documento consta, no item da anmnese - queixa principal, que o candidato foi reprovado em exame inicial de saúde para o concurso AFA 2021, devido ter apresentado espinha bífida ao exame radiológico. No item referente ao "diagnóstico", consta Disrafismo espinhal - Q76.4. Nas considerações sobre o caso, foi consignado que o paciente atingiu os requisitos par ao concurso AFA 2021, com parecer favorável. Apesar disso, no Resultado da Inspeção de Saúde em grau de Recurso, constou o nome do impetrante na situação "não apto". 4. O impetrante trouxe aos autos cópias de e-mails trocados com a EPCAR Força Aérea Brasileira, datados de 22/11/2021, no qual é relatada discrepância no resultado de sua inspeção de saúde em grau de recurso com a divulgação no site da Divisão de Admissão e Seleção. A resposta fornecida pela Administração foi de que "Conforme edital, item 5.8.4 O candidato reprovado na INSPSAU em grau de recurso poderá saber os motivos do resultado 'NÃO APTO' buscando, na Organização de Saúde da Aeronáutica (OSA) onde realizou a inspeção, a cópia da ATA da Inspeção de Saúde expedida pela Junta Superior, no prazo de até quinze dias após a divulgação do resultado. O resultado final (e sua consequente publicação) é dado pela Junta Superior de Saúde (DIRSA) junto à ATA supracitada. Caso a ATA esteja com resultado divergente do publicado no site, solicitamos que nos retorne novo e-mail. Orientamos à devida consulta e obtenção de informações junto ao Hospital de Aeronáutica de Recife.". Foi consignado, ainda, que "Resumidamente, a decisão da Junta Superior de Saúde (DIRSA) pode não ser a mesma da Junta de Saúde do HARF e o Hospital deve ser conhecedor desta informação.". 5. Em 27/04/2021, o pedido liminar foi deferido, para determinar às autoridades apontadas coatoras a reintegração do impetrante no EXAME DE ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAL ANO DE 2021, até ulterior decisão. Foi estabelecido, ainda, que deveria a ré, em consequência, incluir o impetrante na fase seguinte da seleção, assim como nas demais fases para preenchimento da vaga pretendida, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais). 6. Em cumprimento à referida decisão, o impetrante foi convocado para a realização do Teste de Avaliação do Condicionamento Físico - TACF, em 16/07/2021. Em petição datada de 07/06/2021, o impetrante informou que obteve sua aprovação no referido exame. Após o Ministério Público Federal informar ser desnecessária sua intervenção no feito, a União apenas indicou o seu interesse em figurar na lide. De acordo com a certidão de id. 7623526.26195730, as autoridades impetradas não prestaram informações. 7. Em seguida, em 26/03/2021, foi prolatada sentença, tendo sido confirmada a liminar e concedida a segurança, para assegurar ao impetrante a sua reintegração no Curso de Formação de Oficiais Aviadores 2021, bem como o regular prosseguimento nas etapas seguintes, convocando-o para o cargo pretendido, caso seja aprovado em todas as fases do concurso. Para tanto, foi pontuado que: a) Verifica-se, em leitura da norma editalícia (item 12.8 da ICA 160-6/2016), que apenas será considerado incapaz o candidato com diagnóstico de espinha bífida se apresentar repercussão neurológica, contudo, no caso do impetrante, o próprio Hospital da Aeronáutica emitiu parecer no sentido de serem inexistentes as alterações neurológicas, apesar o diagnóstico de "espinha bífida", a teor da documentação juntada com a inicial; b) Nesse cenário, após o contraditório, confirmou-se que a parte impetrada não se baseou em exame de saúde que atestasse a repercussão neurológica quanto à patologia atribuída ao impetrante no ato administrativo que o excluiu do certame. Ademais, o impetrante juntou aos autos vários pareceres médicos no sentido de que não possui comprometimento neurológico em decorrência da patologia que o acomete (espinha bífida), sendo a concessão da segurança medida que se impõe. 8. Após a prolação da sentença, o impetrante peticionou nos autos, informando que embora tenha sido aprovado no TACF, não constou seu nome na listagem de convocação para o AFA - CFOAV 2021. Disse, ainda, que obteve a resposta no sentido de que "Em deliberação havida por ocasião da Junta de Avaliação (JEA), coube orientação à Administração quanto ao cumprimento estrito da decisão judicial liminar proferida, a qual não determinou expressa e literalmente a MATRÍCULA do candidato, diferentemente do devidamente ocorrido com outros candidatos, inclusive, alguns ocorrido em nova decisão judicial liminar havida posteriormente à primeira decisão judicial liminar que não explícita nesse sentido.". Diante disso, o juízo de origem prolatou decisão, pontuando que "A resistência da Administração Militar, contudo, não possuiu qualquer fundamento, afigurando-se claramente ilegítima, por haver sido assegurado EXPRESSAMENTE ao impetrante a reintegração no Curso de Formação de Oficiais Aviadores 2021, como o regular prosseguimento nas etapas seguintes (o que OBVIAMENTE pressupõe a matrícula no respectivo curso de formação) e, inclusive, a sua CONVOCAÇÃO para o cargo pretendido, caso devidamente aprovado.". Determinou-se, assim, que: a) fosse expedido ofício ao Comando da Aeronáutica, bem como ao Diretor da Escola Preparatória de Cadetes do Ar - EPCAR, e intimada a União, para, no prazo de 5 (cinco) dias, comprovarem o cumprimento integral das ordens do Juízo, especificamente no que se refere à efetivação da matrícula do impetrante no curso de formação AFA - CFOAV 2021, tudo conforme lhe restou assegurado na sentença proferida nestes autos, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais). Registrou-se, por fim, que "a resistência ou o embaraço ao efetivo cumprimento da ordem judicial ou, ainda, futuros descumprimentos configurarão ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA, nos termos do art. 77, IV c/c §1º, do CPC, autorizando a aplicação da multa prevista no art. 77, §2º, CPC, SEM PREJUÍZO DAS SANÇÕES CRIMINAIS, CIVIS E PROCESSUAIS CABÍVEIS.". 9. A União interpôs apelação, aduzindo, em síntese, que a eliminação do impetrante se deu por decisão da Junta Superior de Saúde da Aeronáutica, em sessão realizada no dia 20/janeiro/2021, com base no item 12.7 da ICA 160-6/2016, conforme documento que teria sido omitido pelo impetrante. Ressaltou, ainda, que o Disrafismo Espinhal que acomete o recorrido consiste em MEGAPÓFISE, prevista no edital do certame como causa de eliminação dos concorrentes na inspeção de saúde, de modo que não houve ilegalidade na conduta administrativa, mas decisão em perfeita vinculação às normas de regência do certame. 10. A apelante anexou aos autos o documento da Junta Superior de Saúde do Comando da Aeronáutica, relativo à sessão 0004, de 11/02/2021, indicando o diganóstico Q 76.4, e parecer no sentido de o candidato ser "incapaz ao fim a que se destina. OBS.: não atende ao item nº 12.7 da ICA 160-6/2016". Foi acostado, ainda, o estudo preliminar da assessoria jurídica da Escola Preparatória de Cadetes do Ar, datado de 19/07/2021, no qual se defende que a pretensão autoral não merece guarida. 11. O impetrante, por sua vez, apresentou contrarrazões, argumentando que: a) a reclamada não apresentou defesa nos autos, correndo em revelia, nem mesmo as autoridades coatoras prestaram qualquer informação no prazo legal, no momento processual oportuno; b) Não cabe agora, em sede de Recurso, trazer à baila matéria de defesa, nem mesmo apresentar documento, que já era de conhecimento e produzido pela reclamada desde a fluidez do prazo da Contestação; c) deve ser desconsiderada toda matéria de defesa trazida em sede Recursal, tendo em vista ser totalmente descabida e intempestiva, colocando em risco princípio do devido processo legal e a Segurança Jurídica Processual; d) até ser impetrado o presente Mandado de Segurança, o candidato tinha obtido apenas informação de sua inaptidão para prosseguir na etapa seguinte do Concurso, TAF, objeto da lide, sem qualquer justificativa, ao contrário do alegado; e) Até o ingresso do Recurso Administrativo a inaptidão se daria pela existência de Espinha Bífida, que o recorrido conseguiu rechaçar, através de laudos médicos, e Inspeção de Saúde do próprio Hospital da Aeronáutica; f) quando tomou conhecimento do resultado do Recurso Administrativo, que apenas informava sua inaptidão sem qualquer justificativa, contrário ao Parecer do próprio Hospital da Aeronáutica de Recife, de imediato, enviou e-mail para a EPCAR, para buscar esclarecimentos sobre a referida divergência, pois, em seu entendimento, era impossível duas bancas divergirem entre si; g) Em e-mails trocados entre o recorrido e a DAS, datado de 25/01/21, resta comprovado que o candidato questiona o motivo divergente, buscando uma justificativa plausível de sua inaptidão como resultado do Recurso Administrativo, obtendo naquele momento resposta bastante vaga que informa apenas o prazo de 15 dias para fornecer cópia da ATA da Junta Superior de Saúde (DIRSA), ou seja, ao contrário do alegado, o candidato, no dia 25/01 não tinha qualquer conhecimento da justificativa da Junta Superior de Saúde (DIRSA); h) o recorrente em momento algum comprova ciência dada pelo candidato do documento acostado ao presente Recurso, inexistindo no mesmo qualquer assinatura do recorrido, restando impugnado a referida documentação; i) Com a obtenção da Tutela Jurisdicional, no dia 03/02/21, o recorrido conseguiu realizar o TAF e em conseqüência de muito esforço e dedicação, horas e mais horas de treino, conseguiu a tão sonhada aprovação; j) Apenas na data de 05/02/21, após a realização e aprovação no TAF, que o candidato obteve a ATA da Inspeção de Saúde e verificou que a referida banca alegava, apenas naquela ocasião, a existência de MEGAPÓFISE, para sua surpresa, pois não havia sido informado de tal diagnóstico, o que, mais uma vez, o deixou confuso e angustiado, buscando, no mesmo dia ajuda médica, obtendo mais uma vez dois laudos atestando seu estado de saúde, inexistindo o diagnóstico de Megapófise e qualquer outro problema que o incapacitasse para realização de atividades físicas ou laborativas; k) Tendo em vista inexistência de Contestação, não houve oportunidade para o recorrido apresentar em possível Réplica os referidos Laudos, que faz acostar na presente oportunidade, ambos datados de 05/02/21; l) o recorrido foi aprovado no Concurso de Formação de Sargento, da mesma banca examinadora, mesmo edital, sem qualquer objeção no Exame de Inspeção de Saúde, inexistindo qualquer diagnóstico para Espinha Bífida e Megapófise, ou qualquer outro problema que o impedisse de avançar para a próxima etapa de avaliação; m) Atualmente, o recorrido, encontra-se matriculado no Curso de Oficial Aviador da Aeronáutico, se mudou para o Rio de Janeiro, onde já iniciaram as aulas do curso em comento. 12. O impetrante peticionou nos autos, apresentando "denúncia de ato atentatório à dignidade da justiça". Afirmou que: a) Na sentença, restou consubstanciado o seu direito ao ingresso e permanência no Curso de Formação de Oficiais Aviadores 2021, bem como foi assegurado ao impetrante o regular prosseguimento nas etapas seguintes, convocando-o para o cargo pretendido, no caso de aprovação em todas as fases do concurso; b) após a sentença, a ré União, em sede de quartel de Aeronáutica, demonstrou-se recalcitrante em atender o comando judicial, sendo necessário que o juízo reiterasse o referido por meio de nova decisão; c) até a presente data, a União, em sede de Academia Militar da Força Aérea (AFA), permanece descumprindo a decisão judicial que amparou o ingresso e permanência do denunciante na AFA, para o Curso de Formação de Oficiais Aviadores 2021; d) foi informado de que seria desligado do Curso por motivo de saúde, com base em novo parecer médico produzido em sede de nosocômio militar, Hospital da Força Aérea de São Paulo, parecer que contraria todos os documentos nosológicos apresentados pelo denunciante, além de contrariar o mandamus traduzido pela sentença proferida pelo juízo ad quo, o que vem a ratificar o ato atentatório à dignidade da justiça; e) o Curso de Formação de Oficiais Aviadores 2021, a exemplo de outros cursos, segue cronograma lógico e sequencial de atividades, o que implica dizer que a perda de algumas atividades, a exemplo do treinamento de voo e salto de paraquedas, impede o regular prosseguimento do instruindo; f) é de extrema urgência que se dê solução aos desmandos evidenciados em sede de quartel da Aeronáutica, ora expostos, a fim de fazer valer o mandamus do juízo ad quo e evitando-se maiores prejuízos ao denunciante, notadamente garantindo seu pleno prosseguimento no Curso, sem prejuízos temporal e de conteúdo, com o pleno acompanhamento da Turma de Formação com a qual o denunciante ingressou, ou seja, mantendo-se o cronograma de formação da sua Turma de origem; g) a Aeronáutica, em sede de AFA, terá que adotar as providências que se fizerem necessárias para que o impetrante recupere, ainda neste ano de 2021, as atividades de voo e salto de paraquedas, e demais atividades imprescindíveis ao regular procedimento no curso sob comento, tudo às suas expensas e responsabilidade, garantido-se ainda que não haja qualquer tipo de perseguição e/ou represália em detrimento do ora denunciante; h) Como não houve o integral cumprimento do mandamus, é cabível a multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) a contar de 22/03/2021, data em que o denunciante foi privado do salto de paraquedas, sendo que, dessa data em diante, o ato atentatório sob comento se perpetuou, estendendo-se até a presente data, visto que ainda pendente o salto e instruções de voo. 13. Pietro da Mota, ao final, os seguintes pedidos: "a) seja determinada ao Comando da Aeronáutica que, em sede de Academia da Força Aérea (AFA), o denunciante participe de todas as instruções de voo e salto de paraquedas, além de todas as demais instruções teóricas e práticas a que for submetida sua Turma de Formação; b) b) que sejam adotadas em sede de AFA as providências necessárias para que não haja qualquer prejuízo à formação militar do cadete ora denunciante, com o acompanhamento efetivo de todas as instruções previstas para o corrente ano, com a recuperação dos tempos de instrução (notadamente de voo e salto de paraquedas) ainda não executados por desídia da denunciada; c) que toda e qualquer suposta necessidade de inspeção de saúde do cadete ora denunciante seja precedida de comunicação escrita a esse Colegiado, a fim de evitar reiteração do ato ora denunciado e futuros prejuízos ao denunciante.". 14. Feitas tais considerações, observo que, de fato, a matéria deduzida em sede de apelação se mostra totalmente intempestiva, tendo em vista que não foi apresentada contestação oportunamente. 15. É certo também que, de acordo com a documentação constante dos autos, na data da impetração do mandamus, não é possível constatar que o impetrante tinha conhecimento do real motivo de sua eliminação do certame, de modo que não se cogita de omissão deliberada de sua parte. No entanto, de acordo com os e-mails acostados aos autos, o impetrante tinha ciência de que o item 5.6.0. do edital estabelecia que "O candidato reprovado na INSPSAU em grau de recurso poderá saber os motivos do resultado 'NÃO APTO" buscando, na Organização de Saúde da Aeronáutica (OSA) onde realizou a inspeção, a cópia da Ata da Inspeção de Saúde expedida pela Junta Superior, no prazo de até quinze dias após a divulgação do resultado.". 16. Pela documentação acostada aos autos, não é possível identificar data em que ocorreu a divulgação do resultado da inspeção de saúde em grau de recurso. Porém, tem-se que tal ato administrativo ocorreu até o dia 01/02/2021, data em que o impetrante enviou e-mail à EPCAR, buscando esclarecimentos sobre a discrepância no resultado de sua inspeção de saúde em grau de recurso com a divulgação no site da Divisão de Admissão e Seleção. 17. Portanto, em 16/08/2021, quando impetrado o Mandado de Segurança, ainda estava em curso o prazo de 15 dias, no qual era possível o candidato obter a cópia da Ata da Inspeção de Saúde expedida pela Junta Superior. 18. Embora o impetrante imaginasse que a questão relativa à inaptidão se resumiria à existência de Espinha Bífida, que havia sido objeto de Recurso Administrativo, é certo que na resposta ao e-mail que ele enviou, havia a informação de que "a decisão da Junta Superior de Saúde (DIRSA) pode não ser a mesma da Junta de Saúde do HARF e o Hospital deve ser conhecedor desta informação.". 19. Tem-se, assim, que o impetrante não se desincumbiu do ônus de produzir prova pré-constituída, acerca do real motivo da eliminação, já que não providenciou a cópia da Ata da Inspeção de Saúde expedida pela Junta Superior. Destaque-se que, embora o impetrante afirme que apenas obteve tal documento em na data de 05/02/21, após a realização e aprovação no TAF, já era possível sua obtenção antes da impetração do Mandado de Segurança, como dito anteriormente. 20. Enfatize-se que, ainda que se desconsidere a defesa apresentada em grau recursal, tal questão é devolvida ao Tribunal, por força da remessa necessária (Art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009). 21. No que tange à alegação de que impetrante obteve mais uma vez dois laudos atestando seu estado de saúde, inexistindo o diagnóstico de Megapófise e qualquer outro problema que o incapacitasse para realização de atividades físicas ou laborativas, além de se tratar de prova produzida unilateralmente, foge aos limites da lide, na medida em que a causa de pedir diz respeito à incapacidade do candidato portador de espinha bífida, sem repercussão neurológica. 22. De igual modo, em relação à alegação de que teria ocorrido ato atentatório à dignidade da justiça, vê-se que o próprio impetrante afirma que foi informado de que seria desligado do Curso por motivo de saúde, com base em novo parecer médico produzido em sede de nosocômio militar, Hospital da Força Aérea de São Paulo. De acordo com documento acostado aos autos, o referido exame foi realizado em 08/01/2021, no qual o impetrante foi considerado incapaz para o fim a que se destina, pois "possui vértebra de transição com megapófise transversa neoarticulada ao sacro". Nesse passo, ainda que se entendesse pela manutenção da sentença, não se poderia concluir pelo descumprimento do que foi decidido, tendo em vista que o motivo invocado para considerar o autor incapaz diverge daquele suscitado como causa de pedir no feito em análise. 23. Apelação e remessa necessária providas, para reformar a sentença e denegar a segurança.
(PROCESSO: 24352346725234107688, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS DAS NEVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/05/2021)