PJE 0875945-67.6563.11.12.8859 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS PRÓPRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 029.197 (TEMA 69). DIREITO A PARTIR DE 18/10/2017. ICMS-ST. INCLUSÃO. LEGALIDADE. 1. Feito que retorna da Presidência deste Regional, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, para realização do juízo de retratação caso entenda pertinente, em relação à modulação dos efeitos da tese firmada no RE 993.458/PR (recurso representativo de controvérsia), julgado pelo STF, afetado ao Tema 69. 2. Quando da apreciação de mérito pela Segunda Turma deste Regional, na sessão de 30/05/2020, por unanimidade, foi negado provimento à apelação, mantida a sentença que julgou procedentes os pedidos da autora para: a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que enseje a inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS; b) assegurar a devolução dos valores pagos indevidamente, não alcançados pela prescrição quinquenal (LC 118/2005), acrescidos de atualização monetária, nos termos da fundamentação. Deferido o pedido de tutela, nos termos do art. 300, caput, do CPC, para suspender a exigibilidade das contribuições para o PIS e COFINS com a inclusão do ICMS/ICMS-ST devido pela autora no exercício de suas atividades na base de cálculo das referidas contribuições. Condenação da Fazenda Nacional no pagamento de honorários advocatícios, estes fixados no mínimo legal, observando-se o quanto disposto no art. 85, §3º, §4º, II, e §5º, do CPC/2015. 3. Ato contínuo, a Fazenda Nacional atravessou REsp e RE se insurgindo contra a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sobre o tema, importa ressaltar que o STF entende que a matéria é infraconstitucional, e que o STJ, nas suas 2 Turmas de Direito Público, entende que não é devida a exclusão. 4. Ademais, este é o atual entendimento desta Eg. Segunda Turma, no sentido de que "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido" (trecho do voto vencedor do Des. Federal Lucas Gabriel Martins, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 17/08/2020, em sua composição ampliada). 5. Assim, no tocante ao ICMS-ST, o caso não é de limitação da exclusão a momento posterior a março de 2017, mas de improcedência do pedido. 6. Por outro lado, em relação ao ICMS próprio, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 08/11/2021, DJ 92, divulgado em 20/04/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 09/01/2017, data em que foi julgado o RE 932.111/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral. 7. Desse modo, considerando as circunstâncias do caso concreto, há necessidade de adequação do acórdão ao paradigma do col. STF, referente à modulação dos efeitos do RE 928.417/PR, no tocante ao ICMS próprio, já que a presente ação foi ajuizada em 01/05/2019, merecendo, no entanto, a apelação ser provida parcialmente, para julgar improcedente o pedido no que diz respeito ao ICMS-ST. 8. Juízo de retratação exercido. Apelação parcialmente provida, para determinar que seja observada a modulação dos efeitos efetuada pelo STF no RE 737.422/PR quanto ao ICMS próprio e julgar improcedente o pedido no tocante ao ICMS-ST. Em razão da sucumbência recíproca, ficam ambas as partes condenadas ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 3.000,00 para cada uma, nos termos do art. 85, § 8º, CPC/2015. nbs
(PROCESSO: 44307803441776546361, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/10/2021)