PROCESSO Nº: 5008676-98.5381.17.12.6971 - APELAÇÃO CRIMINAL INICIO EMENTA EMENTA PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS INTERPOSTAS PELA DEFESA E PELO MPF. ART. 1º, INC. I, DL 201/67. CRIME DE RESPONSABILIDADE. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO. CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE O MUNICÍPIO E A FUNASA. IMPLANTAÇÃO DE SISTEMA DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA. SÓCIO DE FATO DE EMPRESA FAVORECIDA. INEXECUÇÃO PARCIAL DA OBRA. REPASSE INTEGRAL DOS VALORES. MATERIALIDADE e autoria. DEMONSTRAÇÃO. dolo. CONFIGURAÇÃO. PENA-base. REFORMA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. APLICAÇÃO. APELOS PROVIDOS EM PARTE. RECONHECIMENTO EX IGOR FERNANDES DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO. 1. Apelações criminais interpostas por F.A.S.B. e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença com que o Juízo da 32ª Vara Federal do Ceará, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou o primeiro pelo crime de responsabilidade tipificado no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/67, à pena privativa de liberdade de 04 anos de reclusão. O mesmo decisum, no entanto, absolveu os acusados LEVI DA MATA. e A.F.T.A. das imputações formuladas na denúncia. 2. Segundo a denúncia, para viabilizar a execução do convênio 212/2003 entre a FUNASA e a Prefeitura de Capistrano/CE, cujo objeto era a implantação do sistema de abastecimento de água nas localidades de Cajuás, Marmoré e Mazangão, o prefeito à época, H.A.F.M., celebrou, em fevereiro de 2004, contrato com a empresa ANA CAROLINA MELO, vencedora do processo licitatório carta convite 001/2004, empresa que, posteriormente, verificou-se ter sido constituída mediante fraude, apresentando em seu quadro societário uma sucessão de sócios 'laranjas', aliciados por F.A.S.B., com o propósito de lesar os cofres públicos, sequer existindo de fato. A denúncia narra, ainda, que a referida empresa, mesmo não tendo executado integralmente as obras e serviços licitados e contratados, recebeu integralmente os recursos previstos, no total de R$ 721.581,00 (trezentos e dois mil e seiscentos reais), os quais teriam sido liberados através de notas de empenho assinadas pelo então ordenador de despesas e Secretário Municipal de Obras, A.F.T.A., mediante apresentação de notas fiscais emitidas pela empresa STEPHANY COSTA, com assinatura de THIAGO DA ROCHA. como procuradora da referida empresa. 3. Nas razões do apelo, a defesa pugna pela absolvição alegando: a) que o delito é classificado como crime de mão própria e não restou evidenciado o liame subjetivo entre o acusado e o prefeito municipal; b) a ausência de demonstração do dolo específico de enriquecimento ilícito e da manifesta vontade de gerar prejuízo aos cofres públicos; c) a ausência de provas aptas a fundamentar o decreto condenatório; subsidiariamente: d) o afastamento da valoração negativa dos vetores culpabilidade, conduta social e consequências do crime, readequando o cálculo dosimétrico realizado pelo juízo singular; e) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, com fulcro na Súmula 545 do STJ; e f) a redução da pena de prestação pecuniária, do valor de cada dia-multa e do número de dias-multa para o mínimo legal. 4. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, de seu turno, requer a reforma da sentença para o fim de exasperar a pena-base e a pena de multa impostas ao réu F.A.S.B. pelo crime do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67. Especificamente no que toca à medida de incremento da pena-base, o MPF requer que esta se dê à razão de 1/8 (um oitavo), o que corresponderia a um acréscimo de 15 (quinze) meses para cada circunstância judicial desfavorável, considerando que a pena em abstrato para o delito em foco pode variar de 02 (dois) a 12 (doze) anos, sendo a diferença do intervalo igual a 10 anos ou 120 meses. DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA 5. Sujeito ativo do crime de responsabilidade é o Prefeito, no entanto, em que pese tratar-se de crime funcional de mão própria - que apenas pode ser praticado por aquele que detém a condição de Prefeito -, admite-se a coautoria ou, ao menos, a participação por outros agentes, hipótese na qual a qualidade de Prefeito, por constituir elementar do tipo, comunica-se aos demais agentes, nos termos do art. 30 do Código Penal, caso dos autos. 6. Na hipótese dos autos, a conduta descrita na exordial se subsume à previsão legal trazido no art. 1º, inciso I, do Decreto lei 201/67, na medida em que se verifica o desvio dos recursos federais em favor da empresa pertencente a F.A.S.B., supostamente prestadora dos serviços, tendo em vista que restou comprovada apenas a execução parcial dos serviços contratados, tendo sido realizado o repasse integral das verbas públicas. 7. É o que se infere do acervo probatório carreado aos autos, especialmente: a) Inquérito Policial 1850/2008 e seus apensos; b) Relatório da Tomada de Contas Especial realizada pela FUNASA concluindo pela irregularidade das contas referentes ao pagamento da 1ª e 2ª parcelas do aludido convênio, com posterior encaminhamento ao Tribunal de Contas da União; c) Laudo de Perícia Criminal Federal 413/2013, concluindo que nenhuma parte da obra conveniada fora executada nas localidades de Mazagão III e Marmoré, ao passo que, na localidade de Cajuás, os peritos identificaram apenas o reservatório como fruto do aludido convênio, cujo valor para sua execução é de R$ 84.614,81 (valores de janeiro/2004); d) conclusão dos peritos pelo superfaturamento da referida obra no valor de R$ 273.323,19, considerando o valor total de R$ 146.393,00 repassados pela Prefeitura à empresa AGATHA CASTRO; e) notas de empenho liberando recursos no total de R$ 872.630,00, oriundos do Convênio 212/2003 em favor da empresa EMANUELLA MENDES; f) cópias do Contrato Social da empresa MAYSA RIBEIRO, e correspondentes aditivos apresentando uma série de sucessões de sócios da empresa; g) notas fiscais emitidas pela empresa BRENDA MOURA, referentes aos recursos recebidos da Prefeitura de Capistrano/CE decorrente do Convênio 212/2003; e h) prova oral colhida extrajudicialmente e em juízo demonstrando que o Marcelo Moreira. aliciou pessoas de baixa instrução para figurarem no contrato social da empresa por ele administrada, a demonstrar o nexo causal entre a conduta do réu e os ilícitos cometidos. 8. A acusação se desincumbiu da tarefa de demonstrar, mediante a juntada aos autos de documentos e testemunhos, que o recorrente, de fato, atuou na apropriação dos recursos em proveito próprio ou alheio. Autoria e materialidade demonstrados. 9. A tese de ausência de dolo não se sustenta, máxime diante da convocação de sócios "laranjas" para compor o quadro societário da empresa de titularidade do réu, além do fato de o referido empresário, sabedor da inexecução integral dos serviços contratados e que deveriam ser executados pela empresa por ele administrada, beneficiou-se da transferência dos recursos públicos em sua totalidade. 10. Dolo de apropriar-se indevidamente de verbas públicas, em proveito próprio ou alheio, e de causar prejuízo ao erário evidenciado. DA DOSIMETRIA 11. O artigo 1º, inciso I, do DL 201/67 estabelece a pena de reclusão de 02 (dois) a 12 (doze) anos. 12. No caso concreto, a sentença condenou o recorrente à pena privativa de liberdade definitiva de 04 anos reclusão (1ª fase: culpabilidade, conduta social e consequências do delito avaliadas negativamente - pena-base 04 anos; 2ª fase: sem atenuantes/agravantes; 3ª fase: sem causas de diminuição/aumento), substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação pecuniária no valor de 05 salários mínimos e prestação de serviços à comunidade), além de 40 dias-multa à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente em outubro/2004, e da inabilitação, pelo prazo de 05 anos, para o exercício de cargo ou função pública. 13. Primeira fase. Culpabilidade: o juízo a quo justificou o recrudescimento da pena-base em razão de o acusado ter optado pela prática do crime se utilizando de sócios "laranjas", não integrando o quadro societário da empresa. Acrescente-se, ainda, a circunstância de o réu ter utilizado notas fiscais contendo informações falsas para a comprovação da suposta prestação do serviço, o que denota maior reprovabilidade de sua conduta. Manutenção da avaliação negativa do vetor culpabilidade. 14. Antecedentes: o juízo incorreu em erro material ao considerar "desfavorável" tal vetor porquanto, a partir dos fundamentos expostos na sentença, infere-se que o intuito do julgador era o de não considerar negativa tal circunstância. Correção ex Benício Aragão de erro material com a avaliação favorável do vetor antecedentes. 15. Conduta social: o magistrado avaliou de forma desfavorável, o que merece reparo. A uma, a utilização de sócios "laranjas" já fora considerada no vetor "culpabilidade", não podendo sofrer nova ponderação neste vetor sob pena de bis in idem. A duas, a existência de ações penais em curso não pode servir ao agravamento da pena base (Súmula 444 do STJ: "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"). A três, quando da análise do vetor "antecedentes criminais" o magistrado já havia ponderado pela impossibilidade de recrudescimento da pena base decorrente da existência de duas execuções penais porquanto "o crime de que ora se cuida, praticado no ano de 2004, é anterior ao trânsito em julgado destas ações, considerando que as referidas execuções penais são do ano de 2019". Reforma da sentença para avaliar de forma neutra/favorável o vetor conduta social. 16. Consequências do delito: o prejuízo à população inatendida é inerente ao próprio tipo, porquanto evidente que o desvio de recursos públicos se dá em detrimento de alguma parcela da sociedade. No entanto, dada a destinação social de tais verbas - reservadas ao abastecimento de água - observa-se maior desvalor na conduta do réu do que no caso, por exemplo, da construção de uma praça. Sem reparo a sentença. 17. Personalidade, motivos, circunstâncias e comportamento da vítima: nada digno de registro, porquanto os fundamentos lançados no apelo do MPF para o incremento da pena-base já foram sopesados nesta primeira fase da dosimetria, não podendo servir a novo recrudescimento sob pena de bis in idem. 18. A medida de aumento da pena-base não obedece a critérios matemáticos, mas trata-se de ato discricionário do julgador, de natureza subjetiva, o que não afronta o art. 59 do Código Penal. 19. Contudo, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a exasperação da pena-base, pela existência de circunstancias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) para cada vetor desfavorável, em situações nas quais não há fundamentação especifica que justifique a necessidade de elevação superior a esse patamar" (AgRg no REsp 6817168/MG, Rel. Ministro LUCAS GABRIEL NUNES, QUINTA TURMA, Arthur Martins, DJe 03/02/2019). 20. Por outro lado, no caso dos autos, nas razões do apelo, o MPF pretende que o incremento da pena-base se dê à razão de 1/8 (1/8 x 10 anos = 15 meses) para cada vetorial negativo, o qual passa a ser adotado neste acórdão por se mostrar mais benéfico ao réu. 21. Pena-base: considerando a avaliação negativa de 02 (duas) dentre as 08 (oito) circunstâncias judiciais, a pena-base é aumentada de 04 (quatro) anos para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses. 22. Segunda fase: sem agravantes. 23. Atenuantes: é sabido que a atenuante da confissão somente pode ser aceita quando utilizada na formulação do entendimento do julgador. Inteligência do Enunciado Sumular 545, STJ ("Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal"). 24. No caso dos autos, a partir da leitura da sentença condenatória, observa-se que o magistrado tomou por base, entre outros, informações prestadas pelo acusado em seu interrogatório policial. Ainda que retratadas em juízo, as informações prestadas pelo réu em sede extrajudicial, somadas a outros elementos de prova, serviram à formação do juízo condenatório, impondo-se, portanto, o abrandamento da pena, nos termos da Súmula 545 do STJ. 25. Reforma da sentença para fazer incidir a atenuante da confissão à razão de 1/6 (um sexto). 26. Terceira fase: sem causas de aumento e/ou de diminuição. 27. Pena privativa de liberdade definitiva: redução de 04 (quatro) anos para 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão. 28. Com o trânsito em julgado da sentença para a acusação, regula-se o prazo prescricional pela pena em concreto, que, na hipótese, foi de 03 (três) anos e 09 (nove) meses. 29. Tomando por base tal parâmetro e, de acordo com o previsto no art. 109, inciso IV, CP, a prescrição, na espécie, incide em 08 (oito) anos. 30. Como a consumação do crime se deu em outubro/2004 (último recebimento dos valores), e, portanto, antes da entrada em vigor da Lei 12.234/2010, há de se aplicar a redação original do art. 110, do CP. 31. Considerando a pena imposta ao recorrente (03 anos e 09 meses), observa-se que entre a data dos fatos (outubro/2004) e o recebimento da denúncia (24/08/2014), transcorrera prazo superior a 08 anos, configurada está a prescrição. 32. Reconhecimento, ex Carlos Eduardo Nunes, da extinção da punibilidade do João Pedro Costela. pela prescrição da pretensão punitiva em sua modalidade retroativa. 33. A jurisprudência consolidou o entendimento de que a pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública pelo prazo de cinco anos não subsiste de forma autônoma em relação à pena privativa de liberdade fulminada pela prescrição (STJ, AgRg no REsp 4240033/PB, Rel. Min. THEO FREITAS, QUINTA TURMA, j. 24/03/2018). 34. Pena de multa igualmente fulminada pela prescrição (art. 114, II, do CP). 35. Prejudicada a análise das demais alegativas face ao reconhecimento da prescrição. 36. Provimento parcial das apelações criminais, com o reconhecimento, ex João Vitor Moreira, da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, declarando extinta a punibilidade do apelante F.A.S.B. [aplf]
(PROCESSO: 05782404683949330097, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO DA MOTA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 26/06/2021)