ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ILEGALIDADE DO REAJUSTE TARIFÁRIO DE ENERGIA ELÉTRICA NOS EXERCICIOS DE 2008 E 2009. DEVOLUÇÃO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE. POSSIBILIDADE. LEGALIDADE DA AQUISIÇÃO DE ENERGIA TÉRMICA E DO REPASSE AOS CONSUMIDORES DO PREÇO DO SERVIÇO. AGRAVO RETIDO E APELAÇÕES IMPROVIDAS.
1. Apelações interpostas pela COMPANHIA ENERGÉTICA DO CEARÁ - COELCE, pela AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF em face de sentença que reconheceu a ilegalidade da metodologia adotada pela ANEEL para o cálculo da parcela B, condenou a COELCE a restituir aos consumidores o valor equivalente às parcelas cobradas com base na metodologia ilegal e não reconheceu a ilegalidade do contrato firmado entre a COELCE e a MILENA PEIXOTO (Central Geradora Termelétrica Fortaleza S.A.).
2. Rejeição da preliminar de incompetência absoluta da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará levantada pela ANEEL e pela COELCE. Vencido o Relator.
3. Não provimento do agravo retido, reconhecendo-se a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica estabelecida entre a concessionária e o usuário de energia elétrica e legitimidade do Ministério Público Federal para o ajuizamento de ação civil pública em de defesa em defesa de direitos individuais homogêneos decorrentes da relação de consumo existente entre as concessionárias de energia elétrica e seus usuários. Precedentes do STJ.
4. Caso em que o Ministério Público Federal ajuizou, perante a 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará, Ação Civil Pública em face da COELCE, ANEEL e JOAQUIM RIBEIRO alegando, em síntese, que houve abusividade nos reajustes da tarifa de energia elétrica do Estado do Ceará nos anos de 2008 e 2009. Essa abusividade, segundo o MPF, decorreu do emprego de metodologia equivocada pela ANEEL no cálculo da Parcela B, provocando um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor da concessionária em prejuízo dos consumidores, e também da incorporação do custo da energia térmica comprada da SOPHIA FREITAS nas tarifas de energia elétrica praticadas pela COELCE.
5. Alegação do MPF de erro metodológico no cálculo da Parcela B que segue as definições e conclusões do Tribunal de Contas da União no Acórdão n.º 2210/6936-37/08 (TC 937.587/9184-6), instaurado a partir de solicitação de auditoria formulada pela Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, tendo por objeto os processos de reajuste tarifário da CELPE - Companhia Energética de Pernambuco, no período de 2002 a 2007.
6. No referido acórdão, o TCU concluiu que a sistemática de reajuste tarifário adotada pela ANEEL padecia de inconsistências, na medida em que "6.8.9.4 a Parcela B calculada no reajuste tarifário absorve indevidamente os ganhos de escala decorrentes do aumento de demanda; 0.6.0.1 os ganhos de escala, decorrentes do aumento da demanda, não são repassados para o consumidor, provocando desequilíbrio econômico-financeiro do contrato".
7. Reconhecimento de que, embora o Acórdão nº 2.210/2008 tenha sido anulado pelo Acórdão n.º 2544/2008 "haja vista não ter observado os princípios do contraditório e da ampla defesa, notadamente pela ausência de oitiva da Companhia Energética de Pernambuco - CELPE, da CEMIG Distribuição S/A e das demais empresas concessionárias de energia elétrica do país, as quais têm direito subjetivo afetado pela decisão", essa anulação não alcançou o estudo elaborado pela unidade técnica do TCU, que contém informações e conclusões importantes para o deslinde da causa.
8. Constatação de que, diferentemente do alegado pela COELCE, no Acórdão n.º 0728-00/12, o TCU reafirmou o entendimento adotado no primeiro julgamento (Acórdão n.º 9010-58-5706), entendendo pela ilegalidade dos reajustes tarifários no período anterior ao novo modelo adotado pelo Despacho 245/2010 do Diretor-Geral da ANEEL.
9. A afirmação de que "os resultados dos procedimentos e cálculos realizados pela ANEEL nos referidos processos encontram-se em conformidade com as regras de reajuste estabelecidas nos contratos de concessão" (pronunciamento da Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação - SEFID constante do item 14 do relatório ao Acórdão n.º 2210/2008) não significou, diversamente do que defende a COELCE, o reconhecimento da legalidade da metodologia utilizada pela ANEEL para o reajuste tarifário.
10. No acórdão a que se referiu a COELCE (Acórdão n.º 1268/2010), para afirmar que o TCU haveria, mais uma vez, ratificado o cumprimento dos dispositivos legais pela ANEEL, a Corte de Contas apenas deixou consignado que: "9.1.1 Esta corte de Contas não apontou descumprimento de dispositivos legais ou de regras inerentes aos contratos de concessão, mas sim, identificou erro metodológico que elevou a tarifa de energia elétrica em afronta aos princípios da modicidade tarifária e da regulação por incentivos". Isso porque ali não estava em discussão o descumprimento dos contratos de concessão firmados entre as concessionárias de energia elétrica e a ANEEL, mas, sim, a metodologia utilizada para o reajuste tarifário, que não está prevista nos referidos contratos, consoante manifestação da Secretaria de Fiscalização de Desestatização e Regulação - SEFID.
11. A perda superveniente do objeto no que diz respeito ao pedido de não aplicação da metodologia dos exercícios de 2008 e 2009 ao exercício de 2010, não induz à perda de interesse da integralidade dos pedidos formulados na ação civil pública, tendo em vista que o MPF, ao passo em que requereu a correção das inconsistências da metodologia até então adotada para o reajuste tarifário, pugnou também pelo "julgamento procedente integral da ação, decretando-se ilegal os reajustes efetuados a partir de 2008, determinando-se a devolução dos valores em excesso já pagos, mediante compensação [...]".
12. Reconhecimento da possibilidade de restituição dos valores cobrados nos anos de 2008 e 2009, uma vez que os reajustes tarifários contrários às prescrições do art. 14, inciso IV, da Lei n.º 9.427/1996 e dos arts. 6º, parágrafo 1º, e 10 da Lei n.º 8.987/1995 não podem ser considerados atos jurídicos perfeitos e que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato não depende exclusivamente de fórmulas presentes no contrato, mas também de procedimentos regulatórios adotados pela ANEEL.
13. Os reajustes tarifários ocorridos nos exercícios de 2008 e 2009 não atendem as prescrições do art. 14, inciso IV, da Lei n.º 9.427/1996 e dos arts. 6º, parágrafo 1º, e 10 da Lei n.º 8.987/1995, principalmente em razão de não promoverem o aumento da eficiência e da qualidade da prestação do serviço e de não atenderem ao princípio da modicidade tarifária.
14. Todos aqueles que contratam com o Poder Público têm ou devem ter prévia ciência de que este poderá (deverá) adotar todas as medidas necessárias ao restabelecimento do equilíbrio financeiro do contrato, sem que isso importe quebra do que restou pactuado. Nesse sentido, deve-se admitir que as concessionárias de energia elétrica têm conhecimento das normas e princípios que regulam o setor energético, especialmente daqueles tendentes a promover a eficiência e da qualidade da prestação do serviço e a modicidade tarifária.
15. Ao julgar a causa no sentido de acolher a pretensão de adequação da metodologia de reajuste das tarifas às regras e princípios que norteiam o setor energético, o Poder Judiciário se porta nos exatos limites da competência constitucional que lhe foi atribuída, não havendo, portanto, que se falar em invasão da esfera de competência do Poder Executivo.
16. "A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro não depende exclusivamente da aplicação de fórmulas presentes no contrato, depende sim de procedimentos regulatórios adotados pela Aneel visando promover a modicidade tarifária e a remuneração adequada para a concessionária eficiente, em conformidade com a legislação do setor, com princípios e diretrizes legais e contratuais, além da observância da fórmula de reajuste tarifário".
17. A concessionária de energia elétrica apropriou-se indevidamente dos lucros decorrentes do aumento de mercado, uma vez que seus custos fixos não variaram na mesma proporção do mercado. A metodologia de cálculo do reajuste tarifário adotada pela ANEEL, definindo a parcela B como a diferença entre os valores da receita efetivamente arrecadada e a Parcela A efetivamente despendida, tornava inócuo o regime de regulação por estímulo. A fórmula até então utilizada para o reajuste tarifário não se prestava a induzir a otimização de custos gerenciáveis por parte da concessionária, a fim de que esses custos fossem revertidos em ganhos de eficiência. Aquele modelo de reajuste tarifário permitiu que houvesse um ganho diante do aumento no consumo, sem que tenha havido em contrapartida a redução da tarifa e, também, o aumento da eficiência operacional do serviço prestado.
18. Manutenção da sentença no que tange à obrigação de indenizar os consumidores em relação aos prejuízos decorrentes do equívoco na metodologia de cálculo da parcela B.
19. Quanto à questão remanescente, alusiva à compra de energia termelétrica da MANUELA BARROS (empresa do mesmo grupo) sobre a qual se alega que houve apropriação pela COELCE "de energia a preço maior do que o praticado no mercado regulado, de se ter em mente as condições em que se deu essa contratação. Assim sendo, na época da contratação, ou seja, em agosto de 2001, a escassez de energia elétrica no mercado impunha um severo racionamento, o que fez disparar o preço de energia no mercado alternativo, que alcançou a cifra de R$ 526,15 o MWh, conforme asseverou a ANEEL em sua contestação. Donde se concluir que a COELCE observou, quando da contratação de energia da SOFIA PORTO, adquirida, conforme referenciado na inicial, a R$ 163,53 o MWh, a cláusula do contrato de concessão que a obriga a adquirir energia ao menor custo, cujo cotejo de sua observância requer a comparação dos preços de energia do mercado regulado e do alternativo em um mesmo momento do mercado de energia"
20. "Diante da imposição legal de substituição (descontratação) de 25% da energia prevista em seus contratos iniciais, nos termos da norma do art. 10 da Lei nº 9.654/98, a vigorar a partir de janeiro de 2003, nada mais razoável que a COELCE, em consonância com a Política Prioritária de Termelétrica instituída pelo governo federal, e pela premência em garantir o abastecimento de energia a seus clientes, procurasse, desde logo, garantir o suprimento de energia suficiente para distribuição aos seus clientes, mediante a contratação, de longo prazo, da energia ofertada pela ANA LÍVIA ARAGÃO, que de resto importava na fonte disponível no mercado àquela época"
21. "Não há pretender comparar o preço do MWh praticado no mercado à época da contratação, de escassez e de incertezas no mercado de energia, com o preço desse insumo no momento da revisão da tarifa verificado no ano de 2007, quando já suplantado o período de racionamento do produto, já que é da natureza do mercado a variação de preço conforme a lei da oferta e da procura"
22. "A abusividade da tarifa cobrada a partir da compra da energia termelétrica também não está devidamente comprovada. Com efeito, o preço atualizado da energia fornecida pela MARIA FREITAS - Central Geradora Termelétrica Fortaleza S.A. em 10.08.2882, conforme nota técnica nº. 089/2007 da ANEEL, é de R$ 147,00 o MWh - é o que argúi a Coelce -, enquanto que o preço do MWh comercializado no último leilão de energia promovido pela ANEEL, realizado pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, atualizado até o dia 09.02.7885, é de R$ 141,00 - aparentemente dentro da normalidade do mercado, posta e insignificância percentual da diferença"
23. "O contrato de aquisição de energia firmado entre a COELCE e a JULIA CARDOSO é ato jurídico perfeito, cuja anulabilidade ou revisão se submete à demonstração de fato imprevisível às partes contratantes, cuja verificação não restou demonstrada nos autos, já que a alegada redução do preço do MWh, derivada do normal movimento dos mercados de energia, não se constituiria em evento dessa magnitude. Ou seja, justificada a necessidade da referida contratação, em razão das condições do mercado vigentes à época e da necessidade de manutenção da higidez da prestação do serviço público, não se pode pretender a alteração da avença sem a verificação de evento que mitigue a força obrigatória dos contratos, emprestada pelo sistema jurídico, sob pena de violação ao princípio insculpido no art. 5º, XXXVI da Carta Magna".
24. "Também sem relevância para a definição da tarifa de energia elétrica cobrada dos consumidores, a alegações da prática de Gabrielly Rocha, materializada na aquisição de energia pela COELCE de uma empresa que pertence ao seu grupo controlador, e de que a MARINA SANTOS não produziria a energia vendida à COELCE, funcionando como mera "atravessadora" de energia adquirida no mercado"
25. Reconhecimento da "inexistência de ato lesivo à moralidade, já que o preço de aquisição de energia da termoelétrica era o à época vigente no mercado, considerada a disponibilidade da ocasião, além do que, a transação verificada entre a COELCE e a LUNA PEIXOTO resultou de normas contratuais integrantes do programa de desestatização levado a cabo no Estado do Ceará, e dentro da política de diversificação da matriz energética engendrada pelo governo federal, consubstanciada no Programa Prioritário de Maria Eduarda Nogueira - PPT".
26. Conclusão de que a fundamentação contida na sentença é suficiente para rebater as alegações suscitadas pelo MPF em sua apelação, não havendo, assim, necessidade de repetir aqueles fundamentos, em virtude da adoção da técnica da motivação per relationem.
27. Agravo retido da COELCE e apelações da COELCE, da ANEEL e do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL improvidos.
(PROCESSO: 49028462951656413550, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN DA LUZ, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 18/12/2015, PUBLICAÇÃO: 23/11/2015)