PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE AREIA EM ÁREA DE ASSENTAMENTO DO INCRA. CRIMES AMBIENTAL E DE USURPAÇÃO (ARTS. 55 DA LEI N.º 9.605/98 E 2º DA LEI N.º 8.176/91). CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO E CONTINUIDADE DELITIVA (CP, ARTS. 70 E 71). NÃO DERROGAÇÃO DO ART. 2º DA LEI N.º 8.176/91 PELO ART. 55 DA LEI N.º 9.608/95. TUTELA PENAL A BENS JURÍDICOS DISTINTOS. PRESCRIÇÃO PELA PENA EM ABSTRATO E RETROATIVA. INAPLICABILIDADE DA LEI N.º 31.780/2010 ÀS CONDUTAS DELITIVAS PRATICADAS ANTES DE SUA VIGÊNCIA. EXTENSÃO, DE OFÍCIO, DOS EFEITOS DA PRESCRISÇÃO A RÉU NÃO APELANTE (CPP, ART. 580). ERRO DE TIPO, ESTADO DE NECESSIDADE, AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E EXCESSO NA APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA NÃO CONFIGURADOS. READEQUAÇÃO DAS PENAS APLICADAS. INCOMPATIBILIDADE DA PENA DE RECUPERAÇÃO DO MEIO AMBIENTE DEGRADADO COM O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DO CRIME AMBIENTAL. EXCLUSÃO DO AUMENTO DE PENA DECORRENTE DO CONCURSO FORMAL. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. Apelação contra sentença que julgou procedente a pretensão deduzida na denúncia para condenar os apelantes pela prática dos crimes dos arts. 55 da Lei n.º 9.608/98 e 2º da Lei n.º 8.176/91, em concurso formal e continuidade delitiva, à pena privativa de liberdade de 1 (um) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção, a ser cumprida em regime aberto, para ambos os apelantes, e à pena de multa equivalente a 1,55 (um vírgula cinquenta e cinco) salários mínimos, para o primeiro apelante, e correspondente a 26,3 (vinte e seis vírgula três) salários mínimos para o segundo apelante.
2. Substituição das privativas de liberdade impostas a cada réu por duas restritivas de direito, a primeira de prestação de serviços à comunidade e a segunda de prestação pecuniária. As penas de prestação de serviços à comunidade para ambos os réus consiste na recuperação da área degradada, mediante apresentação de projeto aprovado pelo IBAMA, com o objetivo de recomposição das áreas impactadas, a ser executado pelo réu dentro do prazo da condenação, na forma do art. 8º, I, c/c o art. 9º, ambos da Lei n.º 9.605/98. As penas de prestação pecuniária foram fixadas em periodicidade mensal, pelo prazo da pena privativa de liberdade, nas quantias de R$ 50,00 (cinquenta reais) para o primeiro apelante e de R$ 200,00 (duzentos) para o segundo recorrente, a serem revertidas em favor de entidade a ser definida na audiência admonitória.
3. Alegações de a) erro de tipo por ausência de dolo; b) derrogação do crime do art. 2º da Lei n.º 8.176/91 pelo delito do art. 55 da Lei n.º 9.605/98; c) ausência de prova da autoria em relação ao segundo apelante; d) estado de necessidade em relação ao primeiro apelante; e de e) excesso na aplicação da pena de multa no que tange ao segundo recorrente.
4. Ausência de derrogação do delito de usurpação (art. 2º da Lei n.º 8.176/91) pelo crime ambiental (art. 55 da lei n.º 9.605/98), tendo em vista que a tutela penal visa a proteção de bens jurídicos distintos (patrimônio e meio ambiente). Precedentes do STJ. Ressalva do posicionamento em contrário do Relator.
5. Praticados os crimes do art. 55 da lei n.º 9.605/98 e art. 2º da Lei n.º 8.176/91 mediante uma só ação, a hipótese é de concurso formal impróprio ou imperfeito, tendo em vista que ambos os crime só admitem a modalidade dolosa. O fato de ter sido aplicada a causa de aumento de 1/6 (um sexto) sobre a pena do crime mais grave, a demonstrar a opção do julgador pelo concurso formal próprio, não autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta do crime menos grave.
6. Não se verificando a presença de causas impeditivas ou suspensivas da prescrição (Lei 9.099/95, art. 89, parágrafo 6º; CPP, arts. 92, 93, 116, 386, III, 366 e Súmula 415 do STJ, e 368; CF, art. 53, parágrafos 3º a 5º), de causas gerais (CP, arts. 14, inciso II e parágrafo único, 16, 21, parte final, 24, parágrafo 2º, 26, parágrafo único, 28, parágrafo 2º, e 29, parágrafo 1º) ou especiais de diminuição de pena, nem de causas gerais (CP, art. 29, parágrafo 2º, parte final) ou especiais de aumento de pena, tampouco do redutor da menoridade ou maioridade senil (CP, art. 115), nem sendo possível computar no cálculo da prescrição o aumento de pena resultante do concurso formal (art. 70) e do crime continuado (CP, art. 71), o cálculo da prescrição deverá observar o limite da pena aplicado na primeira fase da individualização da pena.
7. Às condutas delituosas praticadas antes de 10/5/2010, não se aplica a Lei n.º 12.334/2010, que alterou o prazo prescricional do inciso VI do art. 109 do Código Penal de 2 (dois) para 3 (três) anos e extinguiu a possibilidade do reconhecimento da prescrição retroativa entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia
8. Reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa em favor de ambos os apelantes, integralmente no que tange ao crime do art. 55 da Lei n.º 9.605/98, haja vista o transcurso de prazo superior a 2 (dois) anos entre a data do(s) fato(s) e a data do recebimento da denúncia. Prejudicado o exame da apelação quanto às questões atinentes ao crime ambiental.
9. Reconhecimento da prescrição retroativa apenas quanto à primeira das quatro condutas delitivas apuradas, em relação ao crime do art. 2º da Lei n.º 8.176/92, em favor do primeiro apelante, tendo em vista o transcurso de prazo superior a 4 (quatro) anos entre a data do(s) fato(s) e a data do recebimento da denúncia.
10. Em que pese a divergência jurisprudencial antiga e atual entre STF e STJ, inclusive internamente, deve ser admitida, em respeito ao princípio da igualdade, desde que em situações específicas: (a) ausência de materialidade do fato; (b) atipicidade do comportamento do agente; (c) descaracterização da natureza infracional do ato objeto da imputação penal; e (d) configuração de causa extintiva de punibilidade), a extensão, de ofício, aos corréus não apelantes, inclusive os que tiveram contra si operados os efeitos preclusivos da coisa julgada, os efeitos da decisão favorável aos apelantes, tendo em vista que o reconhecimento da prescrição retroativa tem por fundamento motivos que não são de caráter exclusivamente pessoal.
11. Não se exige, para caracterização do dolo sobre elemento essencial do tipo (art. 2º da Lei n.º 8.176/91), o pleno conhecimento de que a matéria prima "areia" pertence ao ente público denominado "União", mas tão somente que o agente saiba que a areia é um bem público, sendo tal conhecimento fruto da consciência de que o referido bem não lhe pertencente nem a qualquer particular. Diversas ações anteriores empreendidas na área pelo INCRA e YAGO DA CUNHA e pelas Polícias Federal e Militar. Não acolhimento da alegação de erro de tipo.
12. Tendo o réu afirmado que há 8 (oito) anos trabalha com a extração de areia, e uma vez constatado que o caminhão apreendido no local da extração irregular estava carregado de areia retirada do Assentamento, conforme apurado em laudo pericial, e que tal veículo conduzido por seu filho, não há como acolher a alegação de falta de provas para a condenação pela prática do crime descrito no art. 2º da Lei nº 8.176/91.
13. Se o próprio réu afirmou em Juízo que sua renda era formada pelo cultivo de verduras e frutas e complementada com recursos oriundos de "bicos", e que preferia explorar areia do que trabalhar para os outros, fazendo "bicos", não se encontrava presente o perigo atual e inevitável exigido para a caracterização do estado de necessidade.
14. A fixação do dia multa em 1/2 (meio) salário mínimo levou em consideração a condição econômica do réu, por ser este detentor de renda mensal de aproximadamente R$ 31.465,00 (doze mil reais), não havendo assim violação à proporcionalidade, uma vez que para os demais, o dia multa foi fixado em 1/30 e 1/10 do salário mínimo vigente na data do fato, tendo em vista que suas rendas variam entre 1 (um) e 2 (dois) salários mínimos.
15. Extinta a punibilidade dos crimes praticados em concurso formal, deve ser excluído da dosimetria o aumento de 1/6 (um sexto) incidente sobre a pena provisória definida para os crimes do art. 2º da Lei n.º 8.176/91.
16. A extinção da punibilidade do crime do art. 2º da Lei n.º 8.176/91 praticado pelo primeiro apelante no dia 23/12/2007, deve repercutir proporcionalmente sobre o cálculo de sua pena, devendo ainda ser revista a pena de prestação de serviços à comunidade aplicada a ambos os apelantes, ante a prescrição do crime ambiental, do que resulta inadequada a obrigatoriedade de recuperação da área degradada, nos termos do art. 8º, I, c/c o art. 9º, ambos da Lei n.º 9.605/98.
17. Pena privativa de liberdade definitiva pela prática, pelo primeiro apelante, do delito tipificado no art. 2º da Lei n.º 8.176/91, em pelo menos três oportunidades (05/10/2007, 15/01/2007 e 21/07/2008) reduzida de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção para 1 (um) ano de detenção, em regime aberto, fruto da redução proporcional da causa de aumento da continuidade no patamar de 1/3 para 1/5 (AgRg no REsp 4516832/PR, Rel. Ministro GUSTAVO LOPES, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 16/11/2014) e da exclusão da causa de aumento de 1/6 em razão do concurso formal.
18. Pena de multa pela prática, pelo primeiro apelante, do delito tipificado no art. 2º da Lei n.º 8.176/91 reduzida de 46 (quarenta e seis vírgula seis) dias-multa para 34 (trinta e quatro) dias-multa, fruto da redução proporcional da pena privativa de liberdade, ficando em 1 (um) salário mínimo.
19. Pena privativa de liberdade definitiva pela prática, pelo segundo apelante, do delito tipificado no art. 2º da Lei n.º 8.176/91, praticado em 23/01/2008, reduzida de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20(vinte) dias de detenção para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção, em regime aberto, fruto da exclusão da causa de aumento de 1/6 em razão do concurso formal.
20. Pena de multa pela prática, pelo segundo apelante, do delito tipificado no art. 2º da Lei n.º 8.176/91 reduzida de 52,6 (cinquenta e dois vírgula seis) dias-multa para 46 (quarenta e seis) dias-multa, fruto da redução proporcional da pena privativa de liberdade, ficando em 23 (vinte e três) salários mínimos.
21. Pena privativa de liberdade definitiva pela prática, pelo terceiro réu não recorrente, do delito tipificado no art. 2º da Lei n.º 8.176/91, praticado em 16/01/2008, reduzida de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção, fruto da exclusão da causa de aumento de 1/6 em razão do concurso formal.
22. Pena de multa pela prática, pelo terceiro réu não recorrente, do delito tipificado no art. 2º da Lei n.º 8.176/91 reduzida de 52,6 (cinquenta e dois vírgula seis) dias-multa para 46 (quarenta e seis) dias-multa, fruto da redução proporcional da pena privativa de liberdade, ficando em 23 (vinte e três) salários mínimos.
23. Substituição da pena privativa de liberdade imposta ao primeiro apelante por apenas uma restritiva de direitos, nos termos do art. 44, parágrafo 2º, do Código Penal, de modo a prevalecer a prestação de serviços à comunidade, junto a instituição a ser definida pelo juízo da execução, à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, pelo prazo de duração da pena privativa de liberdade.
24. Substituição da pena privativa de liberdade imposta ao segundo apelante por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44, parágrafo 2º, do Código Penal, sendo a primeira de prestação de serviços à comunidade, junto a instituição a ser definida pelo juízo da execução, à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, pelo prazo de duração da pena privativa de liberdade, e a segunda de prestação pecuniária, fixada na quantia de R$ 177,00 (cento e setenta e sete reais), a ser revertida em favor de entendida a ser escolhida por ocasião da audiência admonitória.
25. Substituição da pena privativa de liberdade imposta ao terceiro réu não apelante por duas restritivas de direito, nos termos do art. 45, parágrafo 2º, do Código Penal, sendo a primeira de prestação de serviços à comunidade, junto a instituição a ser definida pelo juízo da execução, à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, pelo prazo de duração da pena privativa de liberdade, e a segunda de prestação pecuniária fixada na quantia de R$ 87,00 (oitenta e sete reais), a ser revertida em favor de entidade a ser escolhida por ocasião da audiência admonitória.
26. Custas processuais a serem suportas proporcionalmente pelos réus, pro rata.
27. Não fixação do valor mínimo para reparação do dano, em face da inexistência de elementos suficientes para tanto.
28. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 004260807608413, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN DA ROSA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 12/06/2014, PUBLICAÇÃO: 28/08/2014)