Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Lucas Pires NA APELREEX 4553594-19.8064.5.4.5637 APELANTE : FAZENDA NACIONAL APELADO : DIVEPE - DISTRIBUIDORA E BENEFICIADORA DE VIDROS PERNAMBUCO FELIPE PINTO : Felipe Nogueira Pimentel EMBGTE : FAZENDA NACIONAL EMBGTE : DIVEPE - DISTRIBUIDORA E BENEFICIADORA DE VIDROS PERNAMBUCO LTDA ORIGEM : 12ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO RELATOR : DES. FEDERAL JOÃO FELIPE GOMES CARVALHO- 2ª TURMA (Ementa) Processual Civil. Dois embargos declaratórios atacando omissão no julgado. Inocorrência. 1. Acórdão que deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial, em mandado de segurança, reconhecendo-se a inclusão do ICMS apenas na base de cálculo do PIS e, diante de mudança de entendimento da Segunda Turma, reconheceu como devida a exclusão da COFINS da base de cálculo do ICMS, considerando o julgamento do RE 552.365. 2. A empresa, em seus declaratórios, requer que seja sanada omissão, alegando que, conforme a decisão do RE 215.770/MG, o ICMS não se enquadra no conceito de faturamento, conforme delineado no art. 195, inc. I, alínea b, da Constituição Federal, não podendo integrar a base de cálculo de nenhuma das exações, seja a COFINS ou o PIS, malgrado o acórdão tenha se pronunciado quanto à manutenção do ICMS na base de cálculo do PIS, excluindo o referido imposto da base da COFINS. 3. A Fazenda Nacional faz referência a decisões do Supremo Tribunal Federal favoráveis à inclusão do valor de tributo na base de cálculo de outro tributo, v. g. RE 646.843 (julgado em 1999), todavia, o acórdão embargado considerou o recente posicionamento do Supremo Tribunal, no RE 197.737, julgado em outubro de 2014. 4. Ocorre que, nos termos do art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil [1973], vigente por ocasião da prolação do acórdão, até mesmo diante de previsão legal expressa, o que não é o caso dos autos, havendo pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade da cobrança, a Turma pode decidir sobre o tema com base em tal precedente, que, por sua vez, também enseja julgamento pela técnica per relatione. 5. Dessa forma, o acórdão tomou em consideração o novo posicionamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 427.756), que se restringiu à COFINS, em razão de que o acórdão embargado permaneceu com o posicionamento anterior no tocante ao PIS. 6. Não cabe a alegação de violação ao art. 111, do Código Tributário Nacional, vez que não estando o ICMS inserido no fato previsto como hipótese de incidência (faturamento), o referido imposto não é alcançado pela tipificação legal, não gerando obrigação tributária, não se tratando, pois, de suspensão, exclusão ou isenção tributárias (art. 111, do Código Tributário Nacional). 7. No cotejo do teor do recurso em tela com o julgado, observa-se estar o decisório completo, cercado do fundamento devido, não se fazendo necessária qualquer outra abordagem, mesmo porque o julgado não é um diálogo de pergunta e resposta entre as partes, nem deve se transformar num amontoado de enfrentamento de questões que não se situam no centro da querela. Depois, a matéria, considerada importante, foi devidamente focada, de maneira a não necessitar de nenhum outro complemento. 8. Improvimento dos declaratórios do particular e da Fazenda Nacional.
(PROCESSO: 63909961861592780476, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO LOPES CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/10/2016)