PJE 6165333-26.9621.6.2.1754 AGRAVO DE INSTRUMENTO EMENTA ADMINISTRATIVO. IRPF E MULTA. ART. 1º, § 1º, DA LEI 9.873/1999. PARALISAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR MAIS DE 03 ANOS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em sede de ação de procedimento comum, deferiu, em parte, o pedido de tutela antecipada de urgência, para, relativamente ao Auto de Infração 8243501/03436/2011, determinar a suspensão da exigibilidade da multa de mora sobre o IRPF que seria devido: a) sobre as quantias pagas a título de verba de representação; e b) sobre o abono de permanência (mas, quanto a este, somente em relação ao período compreendido entre a concessão da liminar nos autos do processo 4505650-51.4803.30.8.2008, da 4ª Vara da Fazenda Pública da Capital, e trinta dias após sua revogação, de acordo com o § 2º do art. 63 da Lei 9.430/1996). 2. O autor, ora agravante, argumenta, em síntese, que: a) há incompetência da União para cobrar o IRRF sobre os valores pagos pelo Estado aos seus servidores, objeto de recente decisão do STF na repercussão geral RE 577.508, Tema 364, já com trânsito em julgado (a Justiça Comum Estadual é competente para processar e julgar a ação em que o servidor público estadual busca a isenção ou não incidência do IRRF); b) uma vez reconhecida a ilegitimidade ativa da União para cobrar o IRPF pago pelos Estados aos seus servidores, o auto de infração, ora questionado, cairá por terra e, fatalmente, a ação será julgada totalmente procedente; c) entre a impugnação do AI (em 01/04/2012) e o último julgamento pelo CARF, em 18/12/2019, decorreram 07 (sete) anos e oito (oito) meses (no CARF o processo adormeceu por cinco anos e cinco meses e, aproximadamente, três anos sem que fosse proferida qualquer decisão, ficando clara a violação ao art. 5º, LXXVIII, da CF/1988, consolidando a prescrição (princípio da duração razoável). Ressalta que, quanto à incidência do IRRF sobre o abono de permanência, o STJ anteriormente decidiu que o mesmo tinha natureza indenizatória, por isto, isento de tal incidência e, posteriormente, reviu seu entendimento, assentando que o abono tem natureza salarial e, como tal, sujeito à tributação do IR. Nesse cenário, a Receita Federal lavrou o AI para cobrar todo imposto mesmo os incidentes sobre os períodos anteriores à modificação do entendimento, ferindo o que dispõe o art. 146 do CTN. 3. Consta da decisão agravada que: "A tutela de urgência resume-se ao pedido de suspensão da cobrança do imposto e penalidades aplicadas, objeto de apuração e lançamento no Auto de Infração 04100/03436/2011. A parte autora invoca, em favor do seu pleito, (a) a ocorrência de prescrição intercorrente; (b) a incompetência da União para proceder à autuação (tendo em vista que, segundo aduz, o tributo em questão pertenceria ao Estado de Pernambuco, à luz do art. 157 da CF/1988); (c) a não incidência do IRPF sobre o abono de permanência em serviço, previsto no art. 40, § 19, da CF/1988; (d) sua boa-fé, haja vista que a não retenção e o recolhimento na fonte pagadora se deram por força de decisão judicial autorizativa proferida nos autos do processo 2206120-00.1139.28.2.4457, pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da capital; (e) o caráter confiscatório da multa de 75% do imposto. Carlos Eduardo Ribeiro, ainda, que, segundo prescrição da Lei Complementar Estadual 100/2007 (Código de Organização Judiciária do Estado/PE), em seus artigos 142 e 144, V e § 2º, a vantagem recebida como verba de representação está definida como de natureza indenizatória e não sujeita à incidência do IRPF. Analisemos, inicialmente, os argumentos de que não teria havido recolhimento do imposto de renda sobre o abono de permanência em virtude de decisão judicial proferida à época, e de que não teria havido recolhimento do mesmo imposto sobre a verba de representação em virtude de norma prevista na Lei Complementar Estadual 100/2007 (Código de Organização Judiciária do Estado/PE). Em relação ao primeiro ponto, se, por um lado, é certo que o demandante foi beneficiado por decisão judicial proferida nos autos do processo 8139562-32.2535.13.2.0282, pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da capital, também é certo, por outro lado, que o não recolhimento de tributo, ainda que sob o amparo de decisão judicial (não transitada em julgado), se dá por conta e risco do contribuinte, o qual, por tal razão, deve efetuar o pagamento se, ao final, sobrevier decisão desfavorável aos seus interesses.(...) No que diz respeito ao abono de permanência em serviço, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, o REsp 0.874.358/PE, firmou o entendimento de que "o abono de permanência, previsto no § 19 do art. 40 da Constituição Federal, no § 5º do art. 2º e no § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003, bem como no art. 7º da Lei 10.887/2004, possui natureza remuneratória e sujeita-se ao Imposto de Renda, nos termos do art. 43 do CTN, visto que não há lei que considere tal abono como rendimento isento" (STJ, REsp 6.078.773/PE, Rel. Ministro MIGUEL MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 07/10/2010). Nesse cenário, inaplicáveis as disposições do art. 146 do CTN, dispositivo este que estampa o princípio da proteção à confiança, posto não se tratar de matéria sobre a qual tenha ocorrido mudança de entendimento adotado pela Administração (leia-se "pela Secretaria da Receita Federal") em relação à incidência de IRPF sobre as verbas. De prescrição intercorrente também não há que se falar, posto não se cogitar de fluência da prescrição enquanto pendente julgamento do recurso administrativo, julgamento este que, conforme se observa nos autos (doc. id. 7163421.25888467), ocorreu apenas em 03 de junho de 2019. Nada obstante as presentes considerações, reputo devida a exclusão da multa de mora relativa ao período compreendido entre a concessão da liminar e 30 dias após a decisão judicial que considerou o tributo devido, por força do art. 63, § 2º, da Lei nº 9.430/96, que assim dispõe: Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória 7.856-00, de 2001) (...) § 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. (Vide Medida Provisória nº 75, de 2002) Entretanto, reputo devidos os juros, tendo em vista que o dispositivo apenas isenta o contribuinte da multa, considerando-se, inclusive, que os institutos da legislação tributária devem ser interpretados restritivamente (art. 111, CTN). Além disso, segundo dicção do art. 161, CTN, "o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária" (grifei). Assim, a falta de pagamento, ainda que amparada em decisão judicial, não elide a obrigação em comento, salvo, evidentemente, se estivesse acompanhada de depósito judicial do montante discutido. Desta feita, uma vez não tendo o art. 63, § 2º, da Lei 9.430/1996, excluído também os juros, afigura-se legítima sua cobrança. (...) Nesses termos, reputo presente a probabilidade do direito apenas quanto à incidência de multa de mora sobre o IRPF que seria devido: (a) sobre as quantias pagas a título de verba de representação e (b) sobre o abono de permanência (mas, quanto a este, somente em relação ao período compreendido entre a concessão da liminar nos autos do processo 7868685-21.9165.6.7.4498, da 4ª Vara da Fazenda Pública da Capital, e trinta dias após sua revogação, de acordo com o § 2º do art. 63 da Lei 9.430/1996)." 4. É certo que a União não possui legitimidade passiva em demandas promovidas por servidores públicos estaduais com o objetivo de obter isenção, não incidência ou repetição de imposto de renda retido na fonte, porquanto, nessas hipóteses, por força do que dispõe o art. 157, I, da CF/1988, pertence aos Estados da Federação o produto da arrecadação desse tributo. Nesse sentido, a Primeira Seção do eg. STJ, ao julgar o REsp 553.457/RS, de acordo com a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, firmou a compreensão no sentido de que: "Os Estados da Federação são partes legítimas para figurar no polo passivo das ações propostas por servidores públicos estaduais, que visam o reconhecimento do direito à isenção ou à repetição do indébito relativo ao imposto de renda retido na fonte". O col. STF, por seu turno, ao apreciar o tema no RE 348.418/RS, sob a sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "Compete à Justiça comum estadual processar e julgar causas alusivas à parcela do imposto de renda retido na fonte pertencente ao Estado-membro, porque ausente o interesse da União". 5. Entretanto, in casu, não se cuida de pedido de isenção, não incidência ou repetição de imposto de renda retido na fonte, mas de discussão sobre a cobrança do imposto e penalidades aplicadas, objeto de apuração e lançamento no Auto de Infração 04100/03436/2011. Nesse cenário, reconhecida a legitimidade da União, não merece reproche a decisão agravada neste ponto. 6. Também é certo que, em que pese a existência de suspensão da cobrança de tributo devido por força de decisão judicial liminar (de natureza precária), em ocorrendo sua revogação, no período compreendido entre a concessão e a decisão final de mérito a exigência do imposto permanece incólume, bem como a incidência de correção monetária e juros de mora (taxa SELIC), restando apenas afastada a incidência de multa de ofício, punitiva ou moratória. 7. Por sua vez, a prescrição intercorrente consiste em hipótese de extinção da pretensão ante a inércia processual, quando se vislumbra a desídia do credor em promover o seu regular andamento em lapso temporal prolongado apto a caracterizar o abandono do processo. 8. Ocorre que o art. 1º, §1º, da Lei 9.873/1999 (que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências) prevê que "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso". 9. No caso dos autos, analisando o processo administrativo em questão, verifica-se que há indicativo de paralisação apta a ensejar a ocorrência da prescrição intercorrente. A impugnação ao auto de infração ocorreu em 08/11/2012 e o acórdão da Primeira Turma da DRJ/FOR em 19/12/2014. Já o recurso voluntário foi apresentado em 12/02/2016, enquanto a decisão do CARF apenas em 01/11/2019, quando passados mais de 3 anos, com paralisação do feito administrativo. 10. Agravo de instrumento provido, para suspender a exigibilidade do crédito decorrente do Processo Administrativo Tributário 94241.502012/6079-46 (AI 4440150/03436/11), até o final da demanda. nbs
(PROCESSO: 30578670741705435082, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO DA PAZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/12/2021)