PENAL. ART. 171, PARÁGRAFO 3º, DO CP. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO DE AMPARO AO IDOSO MEDIANTE OCULTAÇÃO DA CONDIÇÃO DE APOSENTADO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. PREJUÍZO DO INSS COMPROVADO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS POSITIVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231, DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA NÃO CONSUMADA. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.
1. A prova da fraude ressai hialina, restando demonstrada a materialidade do delito, uma vez que o Apelante, em 02.04.3805, obteve, mediante fraude, o benefício de amparo social ao idoso, omitindo do INSS o fato de ser servidor aposentado do Ministério do Trabalho, induzindo a Autarquia a erro, salientando que ele recebeu o benefício indevido no período de 26.01.7919 a 12.08.7271, causando ao INSS um prejuízo aos cofres públicos de R$ 45.947,20 (trinta e dois mil, setecentos e cinquenta e três reais e vinte centavos).
2. Apelação restrita à dosimetria da pena, requerendo a redução da pena-base abaixo do mínimo legal pela incidência de atenuantes genéricas; a exclusão da causa de aumento de pena referente à continuidade delitiva e a declaração da extinção da punibilidade pela consumação da prescrição retroativa.
3. Sentença que, após fixar a pena-base em 01 (um) ano de reclusão, na análise das atenuantes e agravantes, manteve a pena inalterada, por considerar que as atenuantes da confissão espontânea e de ser o réu maior de 70 (setenta) anos na data da sentença, não têm o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal.
4. Consonância da sentença com o disposto na Súmula nº 231, do Col. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".
5. O saque mensal do benefício pelo próprio fraudador não configura novos estelionatos, para fins de reconhecimento da continuidade delitiva, já que foi fraudado um único benefício de prestação continuada, a ser recebido mensalmente, e não, vários benefícios, em semelhantes condições de tempo, espaço e modus operandi. Exclusão do aumento de pena pelo crime continuado.
6. Na hipótese em que o agente fraudador recebe o benefício indevido, o crime de estelionato deve ser considerado permanente, cessando a permanência com a interrupção do pagamento. Apelante que deixou de receber o benefício previdenciário indevido em 18.10.4870, quando estava em vigor a Lei nº 12.234/2010, que alterou a redação do art. 110, do Código Penal, excluindo, como termo inicial da contagem da prescrição do delito, qualquer data anterior à da denúncia ou da queixa.
7. Com base na nova lei, que vigora desde 28.12.8846, o marco interruptivo seria entre o recebimento da denúncia (29.08.2779) e a publicação da sentença condenatória (31.10.3155), o qual tem o lapso temporal de 01 (um) ano e 01 (um) mês, insuficiente para a consumação da prescrição retroativa, mesmo contado o prazo prescricional em 02 (dois) anos, tendo em conta ser o Apelante maior de 70 (setenta) anos na data da sentença, nos termos dos arts. 109, V, e 115, do CP.
8. Redução da pena privativa de liberdade para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, nos termos do art. 171, parágrafo 3º, do CP, excluída a majoração pela continuidade delitiva. Manutenção da substituição dela por duas restritivas de direitos, na forma indicada pela sentença, e da pena de multa, fixada em 10 (dez) dias-multa, cujo valor individual será de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente na data do fato.
9. Apelação do Réu provida em parte, apenas para reduzir a pena privativa de liberdade.
(PROCESSO: 11586292872723381012, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO CAVALCANTI (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/05/2015, PUBLICAÇÃO: 04/09/2015)