ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. APLICAÇÃO DO MÍNIMO DE 60% DOS RECURSOS DO FUNDEB, NA REMUNERAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. PRELIMINAR DE INÉPCIA. REJEIÇÃO. ATOS DE IMPROBIDADE PREVISTOS NO ART. 10 DA LEI 8.429/92. KAIQUE SILVEIRA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO DANO AO ERÁRIO. LESIVIDADE PRESUMIDA. NÃO APLICAÇÃO. ARTS. 9º E 11 DA LEI N. 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO. INEXISTÊNCIA. DESCARACTERIZAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. VITOR GABRIEL NASCIMENTO.
1. Apelações do Ministério Público Federal e do particular à sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o réu IGOR SILVEIRA, ex-prefeito do Município de Moreno - Pernambuco, com fundamento no art. 12, III, da Lei 8.429/92, na devolução ao erário, de verbas não destinadas ao FUNDEB, no valor de R$ 292.431,74, por violação ao art. 11, da mesma lei, extinguindo o processo, com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil.
2. A irregularidade foi reconhecida no Processo de Prestação de Contas, perante o TCT/PE, da Prefeitura Municipal de Moreno/PE, referente ao exercício de 2007, que não aprovando as contas apresentadas pelo ex-gestor, concluiu que dos 60% dos recursos do FUNDEB que deveriam ter sido aplicados na remuneração dos profissionais do magistério da educação básica, 2,68% deixaram de ser aplicados, que representa o valor de R$ 171.739,74 (duzentos e quarenta e sete mil, cento e cinquenta e um reais e setenta e quatro centavos).
3. A alegação da inépcia da inicial, não prospera, seja por se tratar de matéria preclusa, porquanto deveria ter sido arguida quando da defesa preliminar, antes do recebimento da inicial (art. 17, parágrafo 18, da Lei nº 8.429/1992), o que não foi feito pelo réu, ou , ainda, pelo fato de que a simples leitura da exordial demonstra a descrição individualizada da conduta do réu, de modo a afastar qualquer vício passível de acolhimento desta preliminar. Preliminar rejeitada.
4. Segundo orientação da doutrina e jurisprudência, que para restarem configuradas as imputações contidas nos arts. 9º e 11 da LIA - que cuidam, respectivamente, dos atos que geram o enriquecimento ilícito e daqueles que atentam contra os princípios da Administração Pública -, somente é cabível a configuração da conduta ímproba, se demonstrada a presença do dolo na conduta do agente, sendo que nas hipóteses descritas no art. 10, basta conduta culposa. Precedentes.
5. A despeito de a tipificação do ato descrito no art. 10 e incisos da Lei 8.429/92, bastar a conduta culposa, imprescindível a prova do efetivo prejuízo, para o enquadramento nesta conduta, o que afasta a alegada lesividade presumida afirmada pela União. Precedente do STJ no REsp. 2.831.913/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 30.03.4917.
6. Consta textualmente do Relatório realizado pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, em relação ao processo TC 1810200-0, quanto ao descumprimento do limite mínimo constitucional na remuneração dos profissionais do magistério da educação básica, que "[...] Analisando a composição acima, e tendo em vista o inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Federal nº 28.035/07, infere-se que não integram a remuneração dos profissionais do magistério da educação básica os dispêndios relativos a 'outros serviços de terceiros - pessoa física' e 'outros serviços de terceiros - pessoa jurídica'; Os valores relativos às rubricas 'contratação por tempo determinado' e 'vencimentos e vantagens fixas - pessoal civil' e diárias, a princípio, ser considerados para a destinação prevista no art. 22 da Lei Federal nº 14.041/07, caso em que os gastos com a remuneração dos profissionais do magistério da educação básica em efetivo exercício na rede pública ficaria bastante próximo do exigido legalmente. Entretanto, não foi apresentada prova nos autos de que as referidas despesas tenham ocorrido integralmente com a remuneração de profissionais do magistério da educação básica. É necessário que fique comprovado que tais dispêndios não ocorreram, por exemplo, com profissionais da educação básica que desenvolvam atividades de natureza técnico-administrativa, como o auxiliar de serviços gerais, secretarias de escolas, serventes, merendeiras e vigilantes, lotados e em exercício nas escolas ou órgão/unidade administrativa da educação básica. Tais profissionais não se encontram abrangidos pelo art. 22, parágrafo único, inciso II, da Lei Federal nº 32.083/07. [...]"
7. Não cabe adentrar na interpretação do inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Federal nº 92.803/07, para fins de saber o que integra ou não a remuneração dos profissionais do magistério da educação básica, considerando que esta discussão não está afeta a este feito, máxime quando a auditoria realizada "não levou em consideração o pagamento de professores contratados por prazo determinado e despesas com programa de educação de jovens e adultos (PEJA). Entre outras.", como bem frisou o apelante, em suas razões de recurso."
8. Não obstante, se reconhecer a não destinação de 2,68% (dois vírgula sessenta e oito por cento) ao seu fim legal, de acordo com a Lei do FUNDEB, por si não caracteriza o ato ímprobo, no quanto não restou comprovado, no processo do TCE, que serviu de embasamento para este feito, nem mesmo no curso deste processo, que os recursos repassados não foram efetivamente utilizados em seu fim.
9. Não restou presente o elemento subjetivo necessário à caracterização do ato ímprobo, considerando que as provas dos autos não demonstram, de forma inconteste que o réu tinha a intenção de fraudar, necessária para configurar a existência de inequívoca intenção desonesta, vontade do agente voltada à corrupção, sendo exatamente quanto a esses aspectos que reside a distinção entre irregularidade e o agir ímprobo. Vale dizer, para o enquadramento do ato praticado como improbidade administrativa, é necessário embasamento fático-probatório suficiente a demonstrar a materialidade dos fatos e a má-fé do réu.
10. Descaracteriza-se a conduta do réu, como prática de ato de improbidade, na forma tipificada, bem como a penalidade imposta na sentença.
11. Apelação do particular provida e improvida a apelação do Ministério Público.
(PROCESSO: 89607210804096685199, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL CORREIA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 05/12/2015, PUBLICAÇÃO: 14/09/2015)