Processual Civil e Administrativo. Apelação movida pelo demandante, em ação civil pública por improbidade administrativa, ante sentença absolutária, a não vislumbrar na conduta dos demandados, ora recorridos, a sintonia com o incs. I e VIII, do art. 10, e inc. I, do art. 11, ambos da Lei 8.429, de 1992.
Antes de tudo, por se cuidar de ação civil pública por improbidade administrativa, a fixação do entendimento de que não é possível se invocar a Lei 8.429, quanto se trata de prefeito a figurar como demandado, por conduta prevista, simultaneamente, na referida Lei 8.429 e também no Decreto-Lei 201, de 1967, como ocorre no caso em apreciação. A última, na esfera penal, é específica, destinada exclusivamente aos prefeitos e vereadores. A primeira, de ordem genérica, dirigida a todo agente público, no plano penal-administrativo. Entre o específico e o genérico, predominam a força e o peso do específico.
Em sentido contrário, o Pleno deste Tribunal, por maioria, entendeu pela possibilidade de uso dos dois diplomas, seja um, seja o outro, a depender da escolha do Ministério Público Federal, entendimento manifestado por duas vezes, ao qual, por força da unidade judiciária, me vejo, constrangidamente, a me quedar, sem antes deixar assentado que, em verdade, o que se verifica é ocorrência da prescrição, a fazer com que o Ministério Público Federal se utilize da Lei 8.429, a fazer, assim, no caso envolvendo prefeito, o papel de norma meramente de reserva.
No mérito, o inconformismo do demandante sustenta a ocorrência de fraude no procedimento licitatório, f. 370, por terem participado das duas licitações (a anterior, que não vingou, a seguinte é que foi válida) as mesmas empresas, tendo sido apresentadas exatamente as mesmas propostas, f. 370, acentuando que a licitação foi "encomendada" ao escritório Rabelo e Dantas", f. 370.
O recorrente está coberto de razão quando, na peça recursal, se utiliza por duas vezes da palavra irregularidade, f. 370v. e 371, de significado bem diferente do de improbidade administrativa.
Primeiro porque a reiteração, na segunda licitação, de proposta lançada na primeira, que não foi para a frente, não assume a conotação de improbidade administrativa, nem de conduta que, adiante, possa ser parte integrante de uma maior, no sentido de violar qualquer das normas, genéricas e específicas, penduradas nos arts. 9º, 10 e 11, da referida Lei 8.429. E até natural que tudo se mantivesse no mesmo patamar, porque a distância entre as duas licitações era apenas de cinco meses, o que simboliza para a manutenção dos preços anteriores.
A participação de um escritório, Rabelo e Dantas, pode configurar outro tipo de conduta, nunca, no entanto, qualquer uma das consagradas na Lei de Improbidade Administrativa. O escritório, ao oferecer assistências às prefeituras, sobretudo nos municípios mais pobres, onde a falta de especialista na matéria de licitação é mais do que uma realidade, não se torna integrante do quadro de pessoal do Município. No entanto, não se vislumbra como, no escritório, pode respingar alguma mácula a conduzi-lo ao sítio da improbidade administrativa, se ninguém assume qualquer papel dentro da comissão de licitação, nem se demonstra onde a assistência prestada influenciou em ato com cheiro de improbidade administrativa. Depois, não se perde de vista que o serviço licitado foi devidamente executado, aprovado inclusive pelo Ministério da Integração Nacional.
Já no campo do enquadramento, observa-se que um só fato não pode, dentro da Lei 8.429, reclamar a presença de mais de uma conduta. Este, o equívoco do recorrente, ao enquadrar a conduta dos demandados, ora apelados, no art. 10, incs. I e VIII, e ainda, no art. 11, inc. I, do diploma em apreço.
A conduta praticada, perfeitamente se inseriria em improbidade administrativa tivesse ocorrido, no inc. VIII, do art. 10, ou seja, frustração a licitude de processo licitatório, se fosse aclamada como improbidade a oferta de idêntica proposta em licitação segunda, após a não realização da primeira, igual a anterior. E só. Nada mais.
As demais condutas, embrenhadas, respectivamente, no inc. I, do mesmo art. 10, e ainda no art. 11, inc. I, estão devidamente absorvidas pela frustração do processo licitatório, se este tivesse ocorrido, não se admitindo que um só fato possa receber a contemplação de várias sanções. De logo, sumariamente, afasta-se a incidência da conduta narrada no inc. I, do art. 10, por não constar acusação no sentido de ter ocorrido superfaturamento nos preços oferecidos. Depois, se os demandados praticaram ato proibido em lei, evidentemente que tal fato se traduz na frustração do processo licitatório, com agasalho no inc. VIII, do art. 10. Desta forma, a conduta, para efeito de discussão, seria apenas a inscrita no inc. VIII, do art. 10, e esta, em circunstância alguma ocorreu, porque a reiteração de propostas já oferecidas, em processo licitatório anterior, não abre nenhuma estrada para se chegar até dita conduta.
Improvimento do recurso.
(PROCESSO: 54833904409960035454, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/03/2014, PUBLICAÇÃO: 12/06/2014)