PJE 6963337-07.0173.31.3.5563 EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. RE 561.540. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO, PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO. 1. Feito que retorna da Vice-Presidência deste Regional, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, para realização do juízo de retratação, caso se entenda pertinente, em relação ao RE 505.359 (Tema 69). 2. Em sessão realizada em 20/08/2019, esta Segunda Turma deu provimento à apelação da impetrante, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como à compensação/restituição das parcelas recolhidas sob esse título, observando-se a prescrição quinquenal, a taxa SELIC e o art. 170-A do CTN. 3. Ato contínuo, a Fazenda Nacional atravessou REsp e RE se insurgindo contra a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sobre o tema, importa ressaltar que o STF entende que a matéria é infraconstitucional, e que o STJ, nas suas 2 Turmas de Direito Público, entende que não é devida a exclusão. 4. Ademais, este é o atual entendimento desta Eg. Segunda Turma, no sentido de que "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido" (trecho do voto vencedor do Des. Federal Breno Dias, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 21/03/2020, em sua composição ampliada). 5. Assim, o caso não é de limitação da exclusão a momento posterior a março de 2017, mas sim de improcedência do pedido. 6. Apelação desprovida, em juízo de retratação. alo
(PROCESSO: 59189496653905478482, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO PIRES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/01/2021)