PROCESSO Nº: 1259578-79.8910.21.6.3826 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: BENÍCIO TEIXEIRA (e outros) ADVOGADO: ARTHUR PINTO CEREJO RELATOR(A): DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO CALEBE CAVALCANTI - 2ª TURMA EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. NOME DO SÓCIO NA CDA. ART. 13 DA LEI Nº 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPÓTESES DO ART. 135 DO CTN. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO FISCO. RESP REPETITIVO 6.607.558/SP. PRECEDENTES DESTA CORTE REGIONAL. 1. O mandado de segurança é de ser admitido quando a controvérsia acerca da ilegitimidade da parte possa ser resolvida por prova inequívoca, sem necessidade de dilação probatória, é dizer-se: se houver prova pré-constituída, esta será analisada, tendo em vista que o deslinde da divergência exige, de todo modo, o exame das provas acostadas, não se admitindo, tão somente, a dilação probatória, ou seja, a produção de provas durante o curso do processo, mas o exame das provas constantes dos autos desde o primeiro momento, a chamada prova pré-constituída, há de ser realizado em todo caso. 2. O patrimônio social é que deve responder pelas dívidas da empresa, e não o patrimônio pessoal do sócio responsável, pois há, na realidade, uma responsabilidade subsidiária dos sócios em relação à empresa da qual fazem parte, sendo eles responsáveis somente nas hipóteses de prática de ato eivado de abuso de poder ou com infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos da sociedade, nos termos do art. 135 do CTN. 3. A simples falta de pagamento do tributo, conforme entendimento do egrégio STJ adotado em sede de recurso repetitivo, não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN, conforme REsp nº 4.573.762 / SP, 1ª Seção, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 02/06/2009, e verbete Sumular de n.º 430. 4. Não é mais possível concluir pela responsabilidade solidária dos sócios com base no artigo 124, II, do CTN, que supostamente daria esteio ao art. 8º, do Decreto-Lei nº 1.736/79, dado que, sob essa ótica, a responsabilidade fica restrita às hipóteses do artigo 135, III, do CTN; é dizer-se, apenas dos sócios diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica, quando praticarem atos com excesso de poderes, ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Precedentes do STJ e desta Corte Regional. 5. É nula a inclusão dos ex sócios como responsáveis pelo débito relativo às contribuições para o financiamento da seguridade social retidas na fonte, ao lado da pessoa jurídica, com base nos arts. 124, II, do CTN, 8.º do Decreto-Lei n.º 1.736/79 e 13 da Lei n.º 8.620/93, que preveem a responsabilidade objetiva da pessoa física pela mera condição de sócia, por se tratar de tese já afastada pelos tribunais superiores, além de já ter sido declarada a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93 pelo STF, nos autos do RE 683.711, e pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (5835195/MG, D.J. 34.40.50), tendo sido, inclusive, revogado pela Lei n.º 11.941/2009. 6. Excluindo-se o nome do contribuinte da CDA desde o seu nascedouro, cabe ao Fisco a demonstração da responsabilidade tributária solidária do sócio, através da comprovação de que este haveria agido na forma do art. 135 do CTN, pois não se pode exigir do contribuinte a produção de prova negativa. Não foi o que ocorreu, no entanto, no caso concreto, dado que fora acostada cópia integral dos processos administrativos, a partir dos quais se constata que os nomes dos corresponsáveis foram incluídos tão somente em virtude da existência do débito, sem qualquer demonstração, ou fundamentação, de abuso de poder ou infração à lei, ao passo que a simples indicação de dispositivo legal não é suficiente para legitimar a corresponsabilidade imputada ao sócio, cuja configuração somente é possível a partir da demonstração dos atos praticados com infração à lei ou aos estatutos da empresa. 7. Apelação e remessa oficial improvidas.
(PROCESSO: 03809528382379084787, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI ALVES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/06/2016)