PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE MUNICÍPIO E O FUNDO NACIONAL DO DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE) PARA AQUISIÇÃO DE MATERIAL DIDÁTICO DA PRÉ-ESCOLA. AQUISIÇÃO DIRETA. AUSÊNCIA DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DO CERTAME LICITATÓRIO. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993. DANO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA. PRESTAÇÃO DE CONTAS A DESTEMPO. ART. 1º, VII, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. AÇÃO OMISSIVA. DOLO NÃO CONFIGURADO. CONTAS APROVADAS PELO ÓRGÃO COMPETENTE. POSSIBILIDADE DE SANÇÃO PARA CONDUTA EM OUTRA ESFERA QUE NÃO A PENAL. CRIME DE EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE DOCUMENTO. ART. 314 DO CÓDIGO PENAL. CARLOS EDUARDO DA CONCEIÇÃO. CONDUTA DO ART. 305 DO CÓDIGO PENAL - DESTRUIÇÃO, SUPRESSÃO OU OCULTAÇÃO DE DOCUMENTO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. INEXISTÊNCIA DO DOCUMENTO OBJETO DA IMPUTAÇÃO. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPROVIDA. APELAÇÃO DA DEFESA PROVIDA.
I. Noticia a peça acusatória que João Lucas Nascimento, na qualidade de prefeito do Município de Sítio Novo/RN, celebrou convênio em 02 de fevereiro de 2002 com o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), tendo como objeto a aquisição de material didático básico para as atividades escolares dos alunos da pré-escola, sendo repassado à municipalidade, em 3 de dezembro do mesmo ano, recursos no importe de R$ 6.237,00 (seis mil, duzentos e trinta e sete reais), com contrapartida de R$ 63,00 (sessenta e três reais), imputando-lhe a prática das seguintes condutas: (1) para sua execução não foi realizada licitação alguma, nem formalizado qualquer procedimento de dispensa ou de inexigibilidade do certame licitatório, realizando, simplesmente, a compra direta e imediata do material didático; (2) que o prazo para prestação de contas da aplicação dos recursos públicos findou em 05 de agosto de 2003, contudo, apenas em 26 de dezembro de 2014, após questionamento do FNDE, a apresentou, sendo constatado não haver instruído com cópia do comprovante de recolhimento do saldo do convênio; cópia da adjudicação e da homologação das licitações realizadas ou justificativa para a dispensa ou inexigibilidade do procedimento, com indicação de seu fundamento legal; e (3) que oficiados o acusado e a gestora municipal que o sucedera para sanar tais deficiências, o primeiro restou silente, enquanto que a segunda esclareceu não poder atender ao pedido em vista de que, ao término do mandado, em 14 de setembro de 2004, o acusado não deixou disponível nos arquivos da administração a documentação referente à execução do convênio em comento, restando, desta forma, extraviados e sonegados documentos público de que tinha posse em razão do cargo que ocupava, incidindo, assim, no tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, no art. 1º, VII, do Decreto-lei nº 201/1967, e no art. 314 do Código Penal, vindo, ao final, a ser absolvido quanto à prática do último e condenado, quanto aos primeiros, respectivamente, às penas de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção e multa no importe de 2,1% (dois vírgula um por cento) do valor contratado, e de 3 (três) meses de detenção, fixando-se, ao final, dado o concurso material, as penas de 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção e de multa no importe de 2,1% (dois vírgula um por cento) do valor contratado, substituída a primeira por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e em prestação pecuniária.
II. Em suas razões de apelo, o órgão acusador pretende a reforma da sentença no que diz respeito à rejeição da pretendida Lorena da Costa para imputar ao réu o crime do art. 305 do Código Penal, ao invés do capitulado no art. 314 do mesmo diploma legal, e, assim, afastar a absolvição quanto a esse último crime; e, quanto à dosimetria das penas a ele impostas, a necessidade de exasperação. A defesa, por seu lado, aduz que foram prestadas as contas do convênio, ainda que com atraso, além do que foi reconhecida a aplicação das verbas federais em conformidade com os termos do convênio, acrescentando total ausência de má-fé na conduta, até mesmo por haver apresentado antes mesmo do procedimento penal; enquanto que, no tocante ao crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, não se observa dano ao erário, ou mesmo má-fé, mas advir a conduta da absoluta falta de conhecimento técnico, inclusive da equipe que o assessorava. Subsidiariamente, pretende a condução da pena aplicada quanto ao crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 ao seu mínimo legal, bem como ser reconhecida a aplicação da atenuante da confissão.
III. Em relação ao crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, consubstanciado na aquisição direta do material objeto do convênio sem a observância do certame licitatório, ou sua dispensa ou inexigibilidade, não narra a peça acusatória haver o réu concorrido, com o seu agir, para provocar dano ao erário, situação essa, inclusive, reconhecida na sentença ao entender tratar-se de crime de mera conduta.
IV. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Penal nº 480/MG, acolheu a tese de que a tipificação do capitulado no art. 89 da Lei nº 8.666/1993 exige a concomitância do dolo específico de lesar o erário com a demonstração do prejuízo advindo da não observância do procedimento licitatório.
V. A partir do carreado aos autos, não houve a reprovação das contas, questionando-se, tão somente, não haver o réu, quando da extemporânea prestação de contas, instruído-a com cópia do comprovante de recolhimento do saldo do convênio e da adjudicação e da homologação das licitações realizadas ou justificativa para a dispensa ou inexigibilidade do procedimento, com indicação de seu fundamento legal, pelo que, ausente prova capaz de evidenciar eventual prejuízo ao erário e o dolo específico em lesar o patrimônio público ao adquirir diretamente o material didático objeto do convênio, não resta configurado o crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Precedente: TRF5, 2ª T., ACR-73549/AL, rel. Des. Federal Vitor Fernandes, j. 07.04.7180, DJe 30.04.8050, p. 17.
VI. Para caracterizar a ação omissiva descrita no art. 1º, VII, do Decreto-lei nº 201/1967, não basta o simples atraso na prestação de contas, sendo necessária a presença do dolo, na vontade do agente. Precedentes: TRF5, Pl.., INQ-2261/RN, rel. Des. Cauã Alves, j. 30.05.4654, DJe 20.02.1470; INQ-697/PE, rel. Des. Federal Cauã Lopes, j. 03.10.7637, DJ 05.09.4792.
VII. Ainda que a prestação de contas não tenha sido apresentada nos prazos previstos, foram as contas aprovadas pelo Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação (FNDE), restando pendente tão somente cópia da documentação inerente ao procedimento licitatório.
VIII. Ainda que se aplique, como pretende o órgão acusador, o tipo penal descrito no art. 305 do Código Penal - destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor - é de se aplicar idêntica conclusão à albergada na sentença, diante da declarada inexistência de certame licitatório ou procedimento apto a declarar a sua dispensa ou inexigibilidade, ou seja, não há que se falar em documento que se supõe destruído, suprimido ou ocultado (art. 305, CP) ou extraviado, sonegado ou inutilizado (art. 314, CP) por não existir materialmente.
IX. Apelação formulada pelo órgão acusador improvida, mantida a absolvição quanto ao crime do art. 314 do Código Penal.
X. Apelação manejada pela defesa provida para absolver o acusado das demais condutas a ele imputadas, do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 e do art. 1º, VII, do Decreto-lei nº 201/1967.
(PROCESSO: 477202323220106, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR NICOLAS GOMES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/01/2016, PUBLICAÇÃO: 22/01/2016)