PROCESSO Nº: 9888185-28.4765.15.2.8322 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: DANIEL COSTELA ADVOGADO: Natalia Joana Sales APELADO: SUPERINTENDENCIA ESTADUAL DO MEIO AMBIENTE-SEMACE e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kaique Caldeira - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Levi Martins Bezerra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Luiza da Costa (FB) . . EMENTA AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OCUPAÇÃO IRREGULAR EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL. RESTINGA FIXADORA DE DUNAS. DEMOLIÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS QUE CONTRIBUÍRAM PARA OCUPAÇÃO IRREGULAR E DEGRADAÇÃO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO POR OMISSÃO. DEVER DE FISCALIZAR. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A POLUIR. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. APELAÇÃO DO PARTICULAR IMPROVIDA. APELAÇÃO DO MPF PROVIDA. 1. Trata-se de Apelações interpostas pelo particular e pelo Ministério Público Federal, contra sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal/CE, que, em ação civil pública, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo Ministério Público Federal, condenando o réu a efetuar demolição do imóvel 10, localizado na Rua José Lúcio de Queiroz, 800, Fortaleza/CE, construído em Área de Preservação Permanente (área de dunas, manguezal e APP do Rio Pacoti), com posterior remoção dos materiais resultantes da demolição, bem como a se abster de novas intervenções. 2. As provas nos autos comprovam que o imóvel do particular apelante está em área de restinga fixadora de dunas (relatório técnico da autarquia ambiental do estado do Ceará, de nº 2259/2018-DIFIS/GEFIS, id. 9395174.84191167 e id. 0365194.55534591), consistindo em área de preservação permanente, nos termos do art. 4º, VI, da Lei 12.651/2012 (Novo Código Florestal) e do art. 2º, "f", da Lei 4.771/1965 (Código Florestal revogado). Desde 1965, com a Lei 4.771/1965, local de dunas com restinga fixadora é área de preservação permanente, merecendo tutela especial para sua proteção, sendo vedada a supressão de vegetação em área de preservação permanente, salvo excepcionalmente, quando inexistir alternativa, em caso de utilidade pública ou de interesse social. Ficou evidenciado também que o imóvel do particular foi construído em área integrante da Unidade de Conservação Área de Proteção Ambiental APA do Rio Pacoti, criada pelo Decreto Estadual n° 55.097 de 13 de março de 2000, além de integrar Zona de Preservação Ambiental - ZPA1, instituída pela Lei Complementar Municipal nº 62/2009. 3. A manutenção de construção em área de preservação permanente "impede sua regeneração, comportamento de que emerge obrigação propter rem de restaurar na sua plenitude e indenizar o meio ambiente degradado e terceiros afetados, sob o regime de responsabilidade civil objetiva" (REsp 3.382.315/MG, Rel. Min. Juan Silveira, Segunda Turma, DJe 11/4/2016), sendo imprescindível a demolição. Precedentes do ANTÔNIO SILVA no mesmo sentido da necessidade de demolição de construção em área de preservação permanente: a) processo 570590527731890, Apelação Cível, Desembargador Federal Anthony Farias, 1ª Turma, 07/07/2012, publicação: 20/12/2012; b) processo 68106707187702228618, Apelação Cível, Desembargador Federal Joaquim Gonçalves (convocado), 3ª Turma, 31/01/2020. 4. Não se aplica a teoria do fato consumado em razão de consolidação de área urbana, sendo legítima a ordem de demolição de edificação em área de preservação permanente. Precedente: STJ, AgInt no REsp 6660181/PR, Rel. Min. Og Matheus Martins, 2ª Turma, 24/09/2018, DJe 09/08/2018. 5. Não há provas nos autos de que o imóvel em questão seja o único para residência do Apelante, indicando o Relatório Técnico da SEMACE n° 2259/2018-DIFIS/GEFIS (ID 4154252.39565303 e 0075646.23566750) que o imóvel ainda estava em construção quando foi vistoriado: "Os imóveis 09 e 10, em duna, estão embargados (324629865-AIF e 799619033-AIF) e são os únicos localizados parte em duna fixa e duna móvel. Neste percurso foram identificados 38 pontos, em apenas 03 (três) foi possível realizar entrevista e coletar maiores informações. [...] Em campo ficou evidente que a área de duna fixa fica localizada especificamente em frente à Rua José Lúcio de Queiroz, lá existe um campo de duna ainda preservado e cuja ocupação deve ser evitada. [...] Imóvel do tipo residencial pertencente ao Sr. Theo Carvalho; CPF ....; Localizado na Rua José Lúcio de Queiroz; Imóvel em construção com multa e embargo pela SEMACE (494392096-AIF e 449317037-TRM); ...Sim, APP de duna". 6. Este Tribunal Regional Federal já decidiu, em caso similar de construção irregular em área de dunas, pela necessidade da demolição, prevalecendo a proteção ambiental em face do direito à moradia: "Sopesando-se numa ponderação o direito à moradia e a necessidade de proteção ambiental, no caso dos autos, deve este último prevalecer" (Processo 95816201820080002169, Apelação Cível 078298, Desembargador Federal Pietro Nunes, Terceira Turma, 30/05/2018, DJE 05/12/2018) e ainda que "o problema social da habitação/direito de moradia não serve de lastro para garantir a permanência irregular em Área de Preservação Permanente, muito menos poderá prevalecer sobre o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado" (Processo 7116.46.92.585848-8, Apelação Cível 078538, Desembargador Federal Pedro Lucas Cardoso Turma, DJE 22/01/2015). 7. A intervenção estatal recuperadora do meio ambiente não foi dirigida apenas ao Apelante, mas sim a vários ocupantes do mesmo loteamento. A atuação administrativa ambiental foi isonômica, não privilegiando nenhum proprietário. E quando há necessidade de ajuizamento de ação judicial, várias ações podem resultar em provimentos diversos, não havendo que se falar em quebra de isonomia, cabendo às partes manejarem o recurso cabível para reforma de eventual sentença desfavorável. 8. A responsabilidade por omissão é subjetiva, dependendo de culpa e dolo. Contudo, quando o ente estatal tem o dever de fiscalizar e se omite, a responsabilidade fica configurada pelo só fato da omissão do dever de agir, não cabendo perquirir elemento subjetivo. A omissão do ente estatal deve ser substancial, relevante, que corresponde ao não exercício de uma atuação que seria eficaz para evitar o dano ao ambiente. No caso em tela, tais características estão sobejamente demonstradas nos autos, haja vista que é um loteamento que foi de certa forma estimulado pelo município, sendo que a localização do imóvel sobre as dunas, bem próximo ao leito do rio e de área de mangue, com legislação ambiental municipal definindo área de proteção ambiental, impunha uma fiscalização efetiva pelo município, o que não ocorreu. 9. A responsabilidade pelo dano ambiental é solidária entre todos os que contribuíram para sua ocorrência, seja por ação, seja por omissão, seja de maneira direta, seja de maneira indireta. A execução da obrigação solidária de reparação do dano, incluindo a demolição, é, como regra, direcionada a qualquer um dos devedores solidários. Contudo, "no caso de omissão de dever e fiscalização, a responsabilidade solidária é de execução subsidiária (ou com ordem de preferência)" (STJ, REsp nº 7.578.191/SP, Min. Lucas Gabriel Gonçalves, DJe 08/06/2010). 10. Apelação do particular improvida. Apelação do MPF provida, para reformar a sentença, condenando o Município de Fortaleza a promover a demolição da edificação objeto da lide e a remoção dos materiais resultantes da demolição, de maneira solidária com o particular, mas com execução subsidiária. Sem condenação em honorários advocatícios sucumbenciais (REsp 072.292).
(PROCESSO: 03339748282931143704, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO NOVAES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/11/2021)