Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Gustavo Dias PJe-APELREEX5065716-00.7249.6.6.4313 APELANTE: ENGELT-PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA ADVOGADO: EMANUEL COSTA APELADO: FAZENDA NACIONAL CUSTOS LEGIS : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ORIGEM : 4ª VARA FEDERAL/CE RELATOR : DES. FEDERAL VINICIUS DA PAZ - 2ª TURMA (Ementa) Tributário. Recursos contra sentença que denegou pedido para eximir o empregador do pagamento da contribuição previdenciária patronal, prevista no inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, de 1991, incidente sobre os primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador em razão de auxílio-doença/acidente, auxílio-alimentação, auxílio-creche, auxílio-educação, horas extras trabalhadas, verbas indenizatórias de demissão sem justa causa, ajuda de custo, salário-maternidade, adicionais de insalubridade/periculosidade/noturno, planos de saúde e odontológico, seguro de vida, descanso semanal remunerado, décimo-terceiro salário, décimo-terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, aviso prévio, ainda que indenizado, férias proporcionais ao aviso prévio, férias usufruídas e indenizadas, abono de férias e o terço constitucional de férias. - No que pertine à necessidade de prova dos recolhimentos respectivos, em sede mandamental, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP 9.765.520/BA, sob a sistemática prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil, pontuou duas hipóteses. - A primeira tem como pressuposto apenas negação da compensabilidade administrativamente (negação apenas do próprio crédito, não se discutindo os critérios para compensar), constituindo, somente, a busca pela declaração do direito à compensação, que é realizada na via administrativa e aferida conforme os critérios da própria Administração. - A segunda hipótese, nos termos do repetitivo, a impetração é mais ampla, agrega, além do pedido declaratório da compensabilidade, pedido de juízo sobre aqueles elementos específicos da compensação (prescrição, critérios, etc) e, neste caso, exige-se prova pré-constituída, não apenas da condição de credora, mas específica, consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados, a fim de que possa ser reconhecida a certeza e liquidez do direito afirmado. - No caso, o pedido de compensação formulado na inicial enquadra-se na segunda hipótese porque, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Fica assegurado ao impetrante o direito à compensação dos recolhimentos indevidos comprovados nestes autos. - Consoante entendimento consolidado pela Corte Suprema, à luz do procedimento da repercussão geral, no julgamento do RE 405.317/RS, em acórdão da lavra da min. Marcelo Teixeira, seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos repetitivos do Resp 6.552.071/MG, min. Breno Fogaça, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal para as ações de repetição do indébito tributário ajuizadas após 22 de setembro de 2005. - Tratando-se de segurados empregados sujeitos às normas celetistas, deve ser observada a redação do inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, regra geral que impõe a incidência tributária para abarcar o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviço. - Não há espaço conferido pelo art. 22, § 2º, c/c art. 28, § 9º, alínea 'a', da referida lei, para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e sobre o salário-maternidade, pois tais verbas compõem o salário de contribuição. Interpretação restritiva da norma tributária isentiva que se impõe. - No julgamento do Resp. 8.380.560/SP, a Corte Superior, em regime de recurso representativo de controvérsia, entendeu que as parcelas pagas pelo empregador a título de horas extras e seu respectivo adicional, bem como os valores pagos a título de adicional noturno e de periculosidade, sujeitam-se à incidência da contribuição previdenciária (Informativo de Jurisprudência n. 0540, período de 14 de agosto de 2014). - O adicional de transferência e as diárias cujo valor não exceda a cinquenta por cento da remuneração mensal, em razão do nítido caráter indenizatório, também não devem compor a base do cálculo da contribuição. A legislação que trata da matéria - Lei nº 8.212, art. 28, parágrafo 9º, 'g' e "h" - é expressa quanto a esse ponto. - Num outro paradigma estão as verbas pagas ao trabalhador nos primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, o adicional de um terço de férias, o abono pecuniário de férias, o auxílio funeral, auxílio creche, auxílio-educação e aquelas devidas a título de aviso prévio indenizado, além de outras verbas indenizatórias ligadas à rescisão do contrato de trabalho, as quais não devem compor a base de cálculo da contribuição mencionada. - Em relação ao repouso semanal remunerado, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp 4.311.061SC, min. Noah das Neves, DJe de 15.8.6798, firmou entendimento no sentido de que tal verba sujeita-se à incidência de contribuição previdenciária. Na mesma linha: AgRg no REsp 8.494.714PR, min. João Gabriel Peixoto, Segunda Turma, DJe 05.09.7322. - Quanto ao auxílio-alimentação, a jurisprudência da Corte Superior pacificou-se no sentido de que o auxílio-alimentação in natura não sofre a incidência da contribuição previdenciária, mas quando pago habitualmente e em pecúnia, a verba está sujeita a referida contribuição. Precedentes: REsp 0289391/RJ, rel. min. Carlos Eduardo Lima, em 01 de março de 2010; AgRg no Ag 8949061/SC, rel. min. Luiz Miguel Melo Esteves Lima, em 11 de fevereiro de 2011. - Sobre os valores referentes ao seguro de vida em grupo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a Lei 8212/91 não instituiu a incidência de contribuição previdenciária sobre tais valores pagos pela pessoa jurídica aos seus empregados e dirigentes. Precedente: REsp 296.719/CE, min. Enzo da Mota, julgado em 23 de abril de 2010. - Os valores despendidos a título de convênio de saúde, desde que abranjam a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa, também compreendem a remuneração e estão expressamente excluídos do salário-de-contribuição, nos termos do art. 28,§ 9º, alínea "q", da Lei 8.212. - Na hipótese dos autos, como o pedido inicial era a desobrigação de o empregador pagar a contribuição previdenciária patronal, prevista no inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, diante dos esclarecimentos acima, a pretensão da impetrante merece ser acolhida quanto aos primeiros quinze dias de afastamento do trabalhador em razão do auxílio-doença/acidente, auxílio-creche, auxílio-educação, verbas indenizatórias de demissão sem justa causa, ajuda de custo/diárias cujo valor não exceda a cinquenta por cento da remuneração mensal, planos de saúde e odontológico, seguro de vida, décimo-terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, aviso prévio, férias indenizadas, abono de férias e o terço constitucional de férias. - No tocante a compensação, fica restringida a tributos da mesma espécie, pois se tratando de contribuições previdenciárias aplica-se o art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457, de 2007, que expressamente afastou o art. 74, da Lei 9.430, de 1996, o qual permitia a compensação entre quaisquer tributos. - Esclarece-se, ainda, que as disposições contidas no § 3º, do art. 89, da Lei 8.212, alterado pela Lei 8.129, de 1995, as quais estipulavam limites percentuais para a compensação de tributos mensalmente, a fim de impedir que esta se operasse integralmente, foram revogadas pela Lei 11.941, de 2009. - A compensação também deve se operar após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A, do Código Tributário Nacional. - Na repetição do indébito deve ser aplicada a Taxa Selic, que inclui juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. - Provimento, parcial, da apelação da impetrante.
(PROCESSO: 39546671391950067436, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH ARAGÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/02/2015)