EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. APRECIAÇÃO DA QUESTÃO RELATIVA À INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. PRECEDENTE DO STF NO RE 108.244-MG, REL. MIN. GUILHERME CAVALCANTI, DIEGO DA ROCHA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL COM A EXCLUSÃO DAS PARCELAS INDEVIDAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ NO RESP 0744203/SP (ART. 543-C DO CPC).
I - A petição inicial dos embargos à execução fiscal opostos pelo executado fundamenta a inexigibilidade da CDA nº 40 6 04 966550-82, não apenas com base na inconstitucionalidade do parágrafo 1º, do art. 3º da Lei nº 9.718/98 (item VI, fl. 26), mas também em face da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, parcela que o embargante reputa indevida, mas que não foi objeto de apreciação pelo acórdão embargado.
II - Superada a primeira questão, caberia a apreciação e o enfrentamento do segundo fundamento suscitado pela parte embargante, tendo em vista que tal aspecto foi objeto das contrarrazões à apelação, a fim de que haja a entrega da prestação jurisdicional de forma completa.
III - O fato gerador duma imposição tributária configura situação de relevo patrimonial levada a cabo no âmbito do contribuinte. Por esta razão, a expressão receita bruta deve ter seu âmbito circunscrito apenas aos valores que ingressem na disponibilidade patrimonial do contribuinte, o que não é o caso do ICMS e do ISS, os quais constituem montante que pertencem aos Estados e Municípios.
- Provimento aos embargos de declaração, suprindo a omissão apontada e atribuindo-lhes efeitos infringentes para dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, determinando o prosseguimento da execução com a exclusão da parcela do ICMS e a decorrente da inconstitucionalidade do parágrafo 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, relativo à CDA nº 27.5.35.042450-24.
(PROCESSO: 2454824802682575024296, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 19/01/2015, PUBLICAÇÃO: 31/08/2015)