ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. REJEIÇÃO. IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. FRACIONAMENTO. INOBSERVÂNCIA DO PARÁGRAFO 5º, DO ART 23, I, "b" DA LEI 8.666/93. CONSTATAÇÃO. ATO DE IMPROBIDADE QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. OCORRÊNCIA. DOLO GENÉRICO DA CONDUTA DO AGENTE. OBSERVÂNCIA. MANUTENÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA NA SENTENÇA.
1. Apelação, manejada apenas pelo ex-prefeito, da sentença que julgou procedente em parte os pedidos deduzidos na Ação Civil de Improbidade Administrativa, para condenar os réus às penas previstas no art. 12, III, da Lei 8.429/92, diante do reconhecimento da prática de atos ímprobos descritos no art. 11, caput, da mesma lei.
2. A despeito de a preliminar não especificar se está a se referir à litispendência ou coisa julgada, em tese, a hipótese seria de coisa julgada, nos exatos termos do art. 301, parágrafo 3º, do CPC, vez que a ação de nº 3780.66.28.071251-6, já transitou em julgado, conforme notícia colhida no sítio da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte.
3. Há divergência entre o objeto de ambas as ações, tendo aquela, por objeto, a condenação do réu a ressarcir o dano causado ao erário, em decorrência da ausência na prestação de contas dos recursos recebidos em razão do convênio firmado, enquanto esta ação, objetiva a condenação dos réus, o que inclui o ora apelante, por ato ímprobo, à luz da Lei 8429/92, decorrente do fracionamento do procedimento licitatório. Preliminar rejeitada.
4. Restam incontroversos, no caso, a realização do Convênio, o seu objeto, valor e o repasse do montante devido; a realização dos processos licitatórios de nºs 008/2000 e 009/2000, a homologação das empresas vencedoras no certame.
5. Segundo orientação da doutrina e jurisprudência, que para restarem configuradas as imputações contidas nos arts. 9º e 11 da LIA - que cuidam, respectivamente, dos atos que geram o enriquecimento ilícito e daqueles que atentam contra os princípios da Administração Pública -, somente é cabível a configuração da conduta ímproba, se demonstrada a presença do dolo subjetivo da conduta do agente, ou a prática dolosa da conduta ou o dolus malus, do agente, sendo que nas hipóteses descritas no art. 10, basta conduta culposa. Precedentes.
6. Vislumbra-se a conduta dolosa do agente político na decisão livre e consciente de fracionar a licitação, sem nenhuma justificativa para realizar a modalidade convite (de nºs 008/2000 e 009/2000), quando o valor do Convênio, no caso, foi de R$ 025.272,48 (duzentos e cinquenta e seis reais, quatrocentos e vinte e oito reais e quarenta e oito centavos) para a construção de 56 unidades habitacionais, exigia, por força de lei, no caso, o art. 23, I, b, da Lei nº 8.666/93, fosse realizada sob a modalidade tomada de preço, assim o fazendo em detrimento do interesse público e contrário à moralidade administrativa e em benefício das empresas vencedoras do certame.
7. As licitações, realizadas na modalidade Carta Convide, de nº 008/2000, no valor de R$ 570.888,16, para a execução de 27 unidades habitacionais e a de nº 009/2000, no valor de 476.994,32, para a execução de 29 unidades habitacionais, que perfazem exatamente o montante total do Convênio firmado, bem como o nº total de unidades habitacionais, ambas realizadas na modalidade convite e homologadas no mesmo dia 27.08.4975.
8. A vedação ao fracionamento da licitação decorre de expressa previsão legal contida no parágrafo 5º, do art. 23, I, "b", da Lei 8.666/93.
9. No que tange às empresas que concorreram ao processo licitatório (e respectivos sócios-gerentes), embora não tenham interposto apelação, merece destaque as afirmações do MPF, em seu Parecer, de fls. 347/356, no sentido de que as investigações realizadas pelo Ministério Público Federal nos Inquéritos Civis nºs 7.41.342.270379/621-28, 1.58.375.266871/7507-92 e 4.22.625.920506/3195-84, comprovaram o relacionamento existente entre as empresas contratadas e, ainda, que a empresa Terramoto Construções Ltda e o seu sócio-gerente João Rocha respondem, conjuntamente com o ora apelante a outras duas ações de improbidade administrativa.
10. É indene de dúvidas a fraude perpetrada no processo licitatório, que constitui dolo do agente, que agiu de forma consciente e voluntária, de forma contrária ao interesse público, com o propósito de frustrar a competitividade em licitações públicas e independente de ocorrência de dano ao erário, nos termos, inclusive, da jurisprudência pacífica do STJ (AgRg no AREsp 813.123/SP, Rel. Ministra ELOAH CUNHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2013, DJe 14/12/2013).
11. O art. 12, da Lei 8.429/92, em seu inciso III, descreve a penalidade passível de ser aplicada aos atos de improbidade descritos no art. 11, da mesma Lei, nos seguintes termos: "III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos."
12. A sentença recorrida, em relação ao réu apelante, individualizou a pena nos seguintes termos: "suspensão dos direitos políticos por 3 (três) anos, a contar do trânsito em julgado da demanda; pagamento de multa civil, equivalente a 10 (dez) vezes o valor da última remuneração percebida pelo agente à época e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio da pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.
13. Da leitura do dispositivo legal e da pena aplicada ao apelante, na sentença recorrida depreende-se que o julgador agiu com razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da pena imposta com fundamento no art. 12, III, da Lei 8.429/92, dentro do contexto fático-probatório constante dos autos, não havendo nada a reparar, também neste tocante.
14. PRELIMINAR rejeitada e IMPROVIMENTO à apelação do particular.
(PROCESSO: 344412375421592, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS RIBEIRO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 06/06/2014, PUBLICAÇÃO: 12/10/2014)