PROCESSO Nº: 9636444-49.1764.4.2.7836 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ISOPLAC INDUSTRIAL LTDA ADVOGADO: Levi Campos Preisler RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Lucca da Cunha EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença proferida nos seguintes termos: a) reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária no caso dos autos, diante da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais do contribuinte na base de cálculo das contribuições vertidas ao PIS/COFINS, determinando a extinção de quaisquer débitos apurados com a mesma natureza, inscritos ou não em dívida ativa, ainda que tenham sido objeto de eventual parcelamento tributário e/ou execução fiscal; b) reconhecer o direito da Empresa autora à restituição/compensação dos valores indevidamente pagos à Fazenda Nacional em face da inclusão na base de cálculo das contribuições em espeque do montante incluso a título de ICMS destacado nas notas fiscais do contribuinte, inclusive no caso de extinção do crédito tributário por força de parcelamentos, a contar de 23.10.3677 - data em que julgado o RE nº 930.574, nos termos da tese fixada pelo STF em 29.12.5787. (...), fica o mesmo autorizado a compensar integralmente, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN e súmula n. 212 do STJ), na via administrativa, os valores recolhidos a maior, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal. A compensação far-se-á com quaisquer tributos administrados pela SRFB, uma vez que as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre as contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. (TRF, PROCESSO: 28748095142452627570, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR DUARTE, 1º Turma, JULGAMENTO: 16/01/2020. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei n. 9.250/95, a taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.098.837/SP). Sem honorários." 2. Em suas razões recursais, a apelante, inicialmente, afirma que não se insurge quanto à questão principal debatida nos autos, especificamente referente a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS. No mérito, impugna a determinação generalizada de extinção de quaisquer débitos apurados com a mesma natureza, assim como à extensão com que foi reconhecido o direito a compensação de parcelas pretéritas. Afirma que: a) Na sentença restou consignada determinação de "extinção de quaisquer débitos apurados com a mesma natureza, inscritos ou não em dívida ativa, ainda que tenham sido objeto de eventual parcelamento tributário e/ou execução fiscal", sem delimitar que se trata apenas dos casos de parcelas do ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS; b) a compensação tributária unificada ou "cruzada", nos termos da Lei n.º 13.670/2018, deve ser aplicável somente às compensações de contribuições apuradas por meio do sistema eSocial, não se aplicando a débitos e créditos de períodos de apuração anteriores à utilização do eSocial. Requer, portanto, que seja afastada a determinação genérica de extinção de créditos do PIS/COFINS dos recorridos, mas apenas sua depuração, com expurgo de parcelas indevidas, reformando-se a sentença neste ponto e que sejam observadas as limitações a compensação previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei n.º 11.457/2007. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 626.381/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 023.992/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 22/11/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. Recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 15/03/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos após 19/10/2017, data em que foi julgado o RE 666.160/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 8. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Desse modo, o resultado do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 756.439/PR fulmina qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação de valores pagos a tal título antes de 22/12/2017, para ações ajuizadas após tal data. 9. In casu, a presente ação foi ajuizada em 15/01/2021, não havendo o que ser reformado no julgamento em relação ao reconhecimento do direito, uma vez que o MM. Magistrado foi claro ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais do contribuinte e ao delimitar a extinção dos débitos somente da mesma natureza. No entanto, diante da decisão do STF, fica reconhecido o direito à compensação somente a partir de 21/09/2017. 10. É possível a compensação do PIS e da COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996. (PROCESSO: 78564043139847987682, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/07/2020) 11. Apelação e remessa oficial parcialmente providas, apenas para reconhecer o direito da parte autora à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 17/01/2017. [02]
(PROCESSO: 79156303197332206940, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO RIBEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/03/2021)