PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. ART. 171, PARÁGRAFO 3º, DO CP. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DO SURSIS PROCESSUAL (ART. 89, DA LEI Nº 9.099/9). DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 171, PARÁGRAFO 3º, PARA O ART. 171, PARÁGRAFO 1º DO CP (ESTELIONATO PRIVILEGIADO), COM A APLICAÇÃO DA PENA CONFORME O ART. 155, PARÁGRAFO 2º, DO CP. INSURGÊNCIA CONTRA A DOSIMETRIA DA PENA E A IMPOSIÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO MÍNIMO. MAIORIA DOS REQUISITOS DO ART. 59, DO CP FAVORÁVEIS AO RÉU. REDUÇÃO DA PENA-BASE FIXADA, MANTIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXCLUSÃO DA PENA DE CONDENAÇÃO POR REPARAÇÃO DOS DANOS. DEFERIMENTO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA.
1. Agente que, no dia 08.04.8820, apresentou perante a CAIXA um contracheque falsificado - com margem de consignação alterada e supressão de descontos -, tudo com a finalidade de obter empréstimo que, realmente, foi-lhe concedido, causando à instituição bancária um prejuízo no valor de R$ 70.039,00 (quatorze mil, seiscentos e cinquenta reais).
2. O valor do dano, consubstanciado no montante de R$ 93.280,00 (quatorze mil, seiscentos e cinquenta reais), não se enquadra no conceito de prejuízo de pequeno valor, considerando como tal pela jurisprudência 01 (um) salário mínimo, sendo, portanto, incabível a desclassificação do crime para o do art. 171, parágrafo 3º, para o art. 171, parágrafo 1º do CP (estelionato privilegiado), com a aplicação da pena conforme o art. 155, parágrafo 2º, do CP.
3. A pena mínima do crime de estelionato é de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, nos termos do art. 171, parágrafo 3º, do CP, o que impossibilita a proposta de suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89, "caput", da Lei nº 9.099/95, não tendo o Apelante preenchido os requisitos subjetivos do art. 77, II do Código Penal.
4. Sentença que condenou o Réu às pena privativas de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto e a pena de multa de 120 (cento e vinte) dias, cada um deles no valor de 1/6 (um sexto) do salário mínimo vigente à época da consumação do crime, além de fixar a reparação do dano no valor de R$ 60.167,00 (quatorze mil, seiscentos e cinquenta reais).
5. A Alice Dias, em atenção às circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, fixou a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, por havê-las valorado negativamente. O Apelante, no que toca à culpabilidade, personalidade e circunstâncias do delito, granjeou conceito desfavorável, o que, em tese, autorizaria a fixação da pena-base em "quantum" acima do mínimo legal.
6. A culpabilidade foi mediana porque ele realmente utilizou de documentos falsos, acrescentando informações referentes à sua renda, de forma a obter empréstimo em valor ao qual não fazia jus, com a ciência de que não teria direito aos valores.
7. A personalidade não pode ser desvalorizada porque o Apelante tentou afastar sua culpabilidade com uma história diversa da que foi apurada nos autos, porque o Réu não está obrigado a produzir prova que o incrimine ou mesmo a confessar a prática delitiva.
8. Circunstâncias do delito que também não podem ser consideradas desfavoráveis ao Apelante, porque o uso dos contracheques falsificados foi o meio fraudulento para a concessão do empréstimo indevido, fazendo parte da elementar do delito de estelionato.
9. Havendo apenas 01 (um) requisito desfavorável entre os 08 (oito) do art. 59, do CP, reduzo a pena-base para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão. Sem agravantes e atenuantes, e nem causas de diminuição de pena. Aumento de 1/3 (um terço), em face do disposto no parágrafo 3º, do art. 171, do CP, porque a CAIXA, conquanto possa agir como instituição financeira, também é instituto de economia popular, tendo que gerir quantias de poupança, totalizando a pena em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, tornada definitiva.
10. Permanência da substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade e no pagamento de uma pena pecuniária, no valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), a ser depositada em conta judicial, sob as condições a serem fixadas no Juízo das Execuções Penais.
11. A fim de que a pena de multa guarde consonância com a pena privativa de liberdade, reduzo-a para 90 (noventa) dias, diminuindo também o valor de cada um deles para 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
12. Deferimento do pedido de gratuidade judiciária, em face da declarada precariedade financeira do Apelante. Ressalto que, segundo o STJ, "o beneficiário da justiça gratuita não é isento do pagamento dos ônus sucumbenciais, apenas sua exigibilidade fica suspensa até que cesse a situação de hipossuficiência ou se decorridos cinco anos, conforme prevê o art. 12 da Lei 1.060/50 (STJ, EDcl no AgRg no REsp 3.559.285/RS, Rel. Ministro Antônio Dias Esteves Benício Ribeiro, Primeira Turma, DJe de 15/04/2013)".
13. A questão da reparação do dano, fixada com base no art. 387, IV, do CPP, por não ter sido submetida ao contraditório, visto que não fora aventada na denúncia, não poderia constar da sentença condenatória, em prejuízo ao Princípio da Ampla Defesa, vindo a formar título executivo em desfavor do Réu. Precedente do Pleno deste Tribunal. Apelação do Réu provida, em parte, para reduzir as penas privativa de liberdade e de multa (itens 9 e 11) deferir o benefício de Gratuidade Judiciária (item 12) e para excluir a imposição de reparação mínima do dano (item 13).
(PROCESSO: 30885727035428727496, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO AZEVEDO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/07/2016, PUBLICAÇÃO: 09/02/2016)