PROCESSO Nº: 9350092-69.7618.31.10.2879 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: VICENTE FERNANDES ADVOGADO: Pedro Barros ADVOGADO: Enrico Viana APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: JOÃO MIGUEL SILVEIRA AMELIO OTÁVIO NUNES ADVOGADO: Vitor Melo APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Paulo Machado Cordeiro - 2ª Turma EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI DE NATUREZA MISTA. RETROATIVIDADE PARA BENEFICIAR O RÉU. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ENQUANTO NÃO HOUVER TRÂNSITO EM JULGADO. 1. Os autos chegaram ao Eminente Relator, Desembargador Federal Daniel Lopes, para fins de julgamento de apelação, sem haver, portanto, trânsito em julgado. 2. Observando que a pena mínima cominada abstratamente ao delito era inferior a 04 anos, bem como a inexistência de violência e/ou grave ameaça à pessoa, Sua Excelência exarou despacho antevendo a possibilidade de aplicação de Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, sustentado nos seguintes fundamentos: DESPACHO A Lei nº 13.964/19, também conhecida como "Pacote Anticrime", entrou em vigor no dia 08/05/2020. O fato é que as normas, nela, contidas, implementaram diversas e substanciais modificações na legislação tanto penal, quanto processual penal, inclusive na legislação especial. Dentre tais inovações, o aludido diploma enxertou no CPP, ao criar o art. 28-A, o chamado Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, que assim dormita: Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. § 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. Como é possível se inferir de uma leitura atenta e cadenciada, o ANPP - ao menos, à primeira vista - pode ser conceituado, em sentido lato, como instituto originariamente de caráter "pré-processual", de natureza negocial, bilateral, proposto pelo órgão acusador - MP ou MPF - ao "investigado", com a estipulação de condições que podem ou não ser aceitas por este. Quanto às aspas utilizadas nas palavras "pré-processual" e "investigado", revesti-las-emos de sentido e explicação logo depois. Na cadência, logo se depreende que, para a propositura, a aceitação e a futura homologação, pelo juízo, do ANPP, deve ser observado o cumprimento cumulativo dos seguintes pressupostos: Confissão formal e circunstanciada realizada por parte do acusado; Delito cometido sem violência ou grave ameaça; Pena mínima inferior a 04 anos. Traçadas as linhas basilares - e "secas", por assim dizer - sobre o instituto, cumpre trazer para reflexão algumas questões, que darão, justamente, a polpa do tema, seu nutritivo substrato. Com tal intento, sigamos. É certo que a lei processual penal, consoante disposto pelo art. 2 do próprio CPP, "aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior." Tal imperativo permite entrever outro: a vigência da lei processual penal não retroage, nem mesmo para beneficiar o réu, pois o legislador estipulou sua vigência tendo por pavimento apenas o presente e o futuro. Diversamente ocorre, como se sabe, no que toca às leis penais, que se aplica também em relação passado, ou seja, retroagindo para beneficiar o réu, consoante se infere do art. 2, p.u., do CPB. Dito isso, digamos mais: para que uma lei seja considerada de natureza penal - e, portanto, possa retroagir para beneficiar o réu -, não é necessário que ela esteja prevista no CPB, tampouco que preveja determinado delito. Basta apenas que possua efeito substancial, de cunho material, e não apenas formal, procedimental, processual, ritualistico. Feitas essas digressões, observamos o ANPP - apesar de previsto no CPP - não é um instrumento meramente processual, que delimita, regula e/ou altera os ritos, procedimentos, enfim, o caminhar de um feito penal. Muito mais do que isso, o ANPP - da forma, inclusive, como resta consagrado no art. 28-A do CPP -, permite entrever várias "intenções" do legislador, inclusive, muitas de caráter eminentemente material, penal, substancial para o sujeito passivo. A exemplo, citamos a patente vontade legislativa de afastar do sistema carcerário - que, por sabença geral, resta tão degradado, quanto degradante - pessoas que tenham confessado o crime (demonstrando, de certa forma, boa-fé); que não agiram com violência ou grave ameaça à pessoa (com grande possibilidade, portanto, de serem, ao menos de forma direta, inofensivos do ponto de vista da integridade física dos que compõem a sociedade); e aos quais tenha sido imputado tipo penal com pena mínima inferior a 04 anos (o que também permite sinalizar, do ponto de vista abstrato, para a menor gravidade do ilícito e, na cadência, da própria conduta do pretenso beneficiário). Portanto, desses arremates, arrematamos, num primeiro passo, no sentido de que o ANPP pode e deve ser considerado também um instituto de natureza penal e não apenas processual penal. Esse primeiro passo segue para um segundo: possuindo, a norma, natureza - também - material, ela não apenas pode, mas deve retroagir para beneficiar os acusados -investigados, réus e/ou condenados - de uma forma geral. E aqui novamente registramos, justificando as aspas iniciais para as quais colocamos um parágrafo de holofote: embora o legislador utilize o termo "investigado" e se refira a uma fase "pré processual", as normas atinentes ao ANPP, por ostentarem também natureza material, peritem uma interpretação analógica e mesmo extensiva. Até porque, ao que tudo sinaliza, a intenção do instituto - numa interpretação finalística e benéfica ao réu - não é apenas impedir o início de uma ação criminal, mas sim o próprio movimento da máquina jurisdicional - inclusive quando se bate à porta do Juízo de Execução Penal - para, ao fim, levar para detrás das grades uma pessoa que, em tese, contribuiria muito mais para a sociedade no avesso delas. Nesse diapasão, cumpre rememorar que o sistema penal - especialmente quando se fala em pena privativa de liberdade - se justifica e legitima não na ideia de pena enquanto "punição", "retaliação", "vingança", mas sim no pilar da ressocialização. Neste retalho de lembrança, cumpre alinhavarmos uma importantíssima indagação: é necessário prender e (res)socializar aquele que, potencialmente, não deixou de ser social, sendo violento, por exemplo, com outro ser humano? Em resposta, ressoa, ao menos em nós e em tom grave, um "não". Diante do exposto, pensamos que o ANPP pode ser aplicado, inclusive, àqueles que já experimentaram condenação. Por assim entender, determino o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau com a finalidade de este, na cadência, conceder vista ao MPF para que se manifeste sobre a possibilidade de propor ANPP. Cumpra-se, com os expedientes e intimações de praxe. 3.Diante da decisão, a Douta PRR apresentou agravo interno mediante a qual sustenta a, em linhas gerais, a não aplicação do ANPP quando já existente condenação, o que fez com fulcro em precedentes do STF e STJ. Ao fim, pugna pelo prosseguimento do feito no Segundo Grau. 4. Há vários precedentes da lavra do Eminente Desembargador Federal João Miguel Cavalcanti que versam sobre a mesma questão jurídica em debate. Adotam-se, pois, integralmente os argumentos de Sua Excelência como fundamento do presente voto. Em primeiro passo, rememoramos que o ANPP é aplicado aos crimes cometidos sem violência e/ou grave ameaça e que tenham pena mínima abstratamente prevista inferior a 04 anos. 5.Como se sabe, crimes com tais características, na maioria das vezes, têm as penas - isto quando já aplicadas no caso em concreto - substituídas por penas restritivas de direitos. 6.Em outras palavras, ao fim do feito, na maioria dos casos, o condenado termina cumprindo pena de prestação de serviços e prestação pecuniária - as mais comuns -, como assistimos diariamente, penalidades estas que são idênticas a algumas das condições propostas no ANPP. 7.Dessa constatação, chega-se à outra: o legislador, ao criar o ANPP, numa guinada sábia, terminou "aplicando" aos "réus" - em sentido lato - medidas que o tornam útil à sociedade, que viabilizam a reflexão, o arrependimento e, sim, dão uma resposta ao crime perpetrado. E o mais relevante: assim o faz sem ter que mover toda a máquina Judiciária, o próprio órgão acusador e tantos outros personagens que integram o elenco de um processo criminal, dispendendo tempo, recursos materiais, financeiros, intelectuais para, ao fim, chegar ao mesmo lugar: penas restritivas de direitos. 8.Diante desse panorama, cumpre indagar: é justo - razoável, proporcional, legítimo - franquear tal benesse apenas àqueles que ainda estão à margem de serem denunciados? Aliás: é justo deixar de franquear tal evolução legislativa também aos tribunais, que continuam se movendo - dispendendo tempo, recursos materiais, financeiros, intelectuais - para, ao fim, também desembocar em penas que permitem a substituição e se equiparam, portanto, às condições já previstas no ANPP e que, bem por isto, já dariam uma resposta ao réu, ao crime, à sociedade de um modo geral? 9.Por todas as reflexões - factuais e jurídicas - trazidas no despacho anterior e aprofundadas neste atual ato jurisdicional, pensamos, com convicção, que não. Não é justo, razoável, proporcional e legítimo não aplicar o ANPP em sede de apelação. 10.Quanto a alguns dos precedentes existentes, vejamos o real "pano de fundo" que os estampam. "Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (STF. HC 573584 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 01-06-0322 PUBLIC 05-04-0398). 11.De fato, o precedente do STF citado consagra a tese de que o ANPP pode ser aplicado a fatos ocorridos antes da lei que o criou - Lei nº 13.964/2019 -, desde que ainda não tenha sido recebida a denúncia. Em poucas palavras, entende-se que é um instituto pré-processual. 12.Apesar disso, lendo o inteiro teor do acórdão, infere-se que, no caso julgado, a sentença já havia sido analisada pelo Segundo Grau, o que não é o caso destes autos. 13.Ademais, a matéria é bem recente e, embora haja o aludido precedente - oriundo da Primeira Turma -, ainda não resta sedimentada. 14.Aliás, nesse cenário de pandemia - que tem exigido holofotes e aprofundamento em outros tantos temas -, pensamos que a aplicação ou não do ANPP em fase processual ou não é tese que ainda custará a ser pavimentada de maneira definitiva. 15.Quanto a outro precedente, este do STJ, a ementa assim dispõe: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ANPP. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DO CPP. DESCABIMENTO. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N. 61.468/2019. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O art. 28-A possui, sim, eficácia retroativa, para abranger as infrações penais cometidas antes de sua entrada em vigor; no entanto, a celebração de ANPP somente será viável se ainda não tiver sido recebida a denúncia. 2. No caso dos autos, a denúncia foi recebida em 1/5/2018 (e-STJ, fls. 9-11), ou seja, antes da entrada em vigor da Lei n.13.964/2019, de modo que não há falar em aplicação do instituto do ANPP. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 9716396/RS, Rel. Ministro DAVI LIMA, julgado em 18/02/2021, DJe 15/12/2021) 16.Lendo o inteiro teor do acórdão, infere-se que os fundamentos não vão muito além dos já estampados na ementa. Em suma, entende-se que, embora a lei que criou o ANPP possa ser aplicada a fatos ocorridos antes de sua vigência, a aludida benesse só é possível na fase pré processual. 17.Novamente, registramos: trata-se de entendimento firmado por turma do STJ sem, contudo, sedimentar a matéria no aludido órgão. Aliás, recentemente, a Terceira Seção do STJ, na sessão eletrônica iniciada em 18/12/2021 e finalizada em 15/08/2021, decidiu pela afetação de questão relativa à "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia" (Tema Repetitivo 1.098/STJ). Decidiu também não suspender os processos. 18.Com todas as vênias, não vislumbramos, na fundamentação dos precedentes citados, motivos que afastem a razoabilidade, legitimidade, justiça e equidade de aplicar o ANPP em processos que ainda não hajam transitado em julgado, como é o presente caso. 19.E ressaltamos mais uma vez: as teses não foram sedimentadas, inexistindo mesmo repercussão geral. 20.Por outro lado, como bem trouxe a defesa nas contrarrazões apresentadas: A Sexta Turma do STJ, "revendo posição anterior, decidiu que o agente pode ser beneficiado pelo ANPP, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da condenação, conforme precedente que segue: ...o cumprimento integral do acordo de não persecução penal gera a extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13, do CPP), de modo que como norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deve retroagir em seu beneficio em processos não transitados em julgado (art. 5º, XL, da CF) (AgRg no HC 842.776/RN, Rel. Min. Nefi Thomas Costela, j. 25.9.5730, DJe 14.2.1042)". 21.No mais, uma coisa, todavia, é fato: este Julgador não pode obrigar quer o MPF, quer a PRR a ofertarem o ANPP. 22.Aliás, para tal inviabilidade, a própria lei que criou o ANPP traz a solução: (...) § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (...) 22. Precedentes da Egrégia 2ª Turma nesse sentido: PJE 8444529-45.1294.2.8.2808, Relator Desembargador Federal VINICIUS CARVALHO, Data de julgamento: 28/07/2021; PJE 8016820-17.2410.30.4.2195, Relator Desembargador Federal ENZO GABRIEL CAVALCANTI, Data de julgamento: 05/12/2021; PJE 9576842-92.4603.2.9.3359, Relator Desembargador Federal MARCOS VINICIUS CUNHA, Data de julgamento: 02/01/2021. 23.Diante do exposto, nega-se provimento ao agravo interno. 24.Na cadência, entendemos que a defesa deve ser intimada para que, querendo, faça uso do direito previsto no art. 28-A, § 14, do CPP, ocasião em que o feito deverá ser encaminhado à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal.
(PROCESSO: 53627786525467780286, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO AZEVEDO CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/04/2021)