Processual Civil e Administrativo. Recurso de demandado ante sentença que julga procedente ação civil por improbidade administrativa, na soleira a peça recursal de ter construído o equivalente àquilo que recebeu do Município de Umbuzeiro.
O apelado está ligado ao Convênio 1430, de 2002, celebrado pelo Município de Umbuzeiro com a Fundação Nacional de Saúde, tendo como objeto a "construção do sistema de esgotamento sanitário" na Bacia II e em parte da bacia I" e a "aplicação do programa de educação em saúde e mobilização social", f. 06. Para tanto, recebeu do Município de Umbuzeiro a quantia, em seu total, de R$ 369.757,02, f. 07, atinente a duas parcelas liberadas pela Fundação Nacional de Saúde. Não ocorreu uma terceira liberação. A obra, objeto do convênio aludido, foi feita em parte, como se observa das fotos de f. 150 e 151, do apenso 1. No relatório de f. 723-260, do referido apenso 1, dentro da visita efetuada por agentes da Fundação Nacional de Saúde, está consignado: Constatamos em visita técnica que foram executados parcialmente a rede coletora, poços de visita e a estação de tratamento da Bacia 01, no entanto os trechos da rede coletora executados não apresentam continuidade e seu traçado diverge do projeto aprovado. Quanto aos poços de visita foram construídos em desconformidade com os locais indicados no projeto, informamos, ainda, que os mesmos não foram revestidos. Concernente a estação de tratamento, o projeto prevê 01 conjunto de tratamento (tanque séptico e filtro anaeróbico), entretanto foram construídos parcialmente 02 conjuntos de tratamento (tanque séptico e filtro anaeróbico).
No entanto, como a execução física diverge do projeto aprovado sem apresentação de cadastro técnico, impossibilitando, assim, a sua quantificação, e o não atingimento do objeto do convênio, uma vez que a execução física não gera obra útil, a execução física foi mensurada em 0,0%, f. 150, do apenso 1. Também, no parecer técnico de f. 152, igualmente do apenso 1, se ressalta o percentual de 0,00% (zero por cento) do convênio, f. 152.
Todavia, alguma coisa foi realizada. Tanto que a execução física diverge do projeto aprovado, sem cadastramento técnico, impossibilitando, assim, a sua mensuração, f. 152, do apenso 1. E continuando: Informamos que a rede de esgoto foi executada parcialmente, sobretudo o traçado encontra-se em desconformidade com o indicado em projeto sem apresentar continuidade. Os poços de visita executados não foram revestidos e não estão localizados nos pontos indicados no projeto. Quanto à estação de tratamento do esgoto, executou-se parcialmente 02 conjuntos (tanque séptico e filtro anaeróbico), embora em projeto encontra-se previsto apenas 01 conjunto, f. 152, do apenso 1.
Dentro da execução da obra, embora parcialmente, do parecer técnico nº 75/05, há a pergunta: Os materiais, equipamentos e serviços prestados foram de boa qualidade? Resposta: Sim, f. 152. Para a Funasa, com absoluta razão, a execução física não gera obra útil, f. 153, do apenso 1. O fato de se assinalar o percentual de 0,00% da obra não significa que algo não tenha sido edificado. O sumo de tudo é que a obra não obedeceu ao projeto, mas construção de algo ocorreu.
Daí, a segunda pergunta: o apelante recebeu todos os recursos repassados em decorrência do convênio celebrado? Não. O despacho de f. 154, do apenso 1, enfatiza que houve a liberação de 59,96% do recurso da FUNASA.
Não se liberou mais nada, ante a conclusão de que houve irregularidade, tanto do ponto de vista da execução física, quanto financeira, razão pela qual somos desfavoráveis à liberação da terceira parcela..., f. 159, do apenso 1, com a data de 20 de novembro de 2005.
O apelante foi condenado por conduta acomodada no art. 10, incs. I, II e XI, da Lei 8.429, de 1992, segundo a Isadora Vieira, f. 932. No parecer neste Tribunal, o Ministério Público Federal mencionou apenas o art. 10, incs. I e XI, do mesmo diploma, f. 1003. A conduta do apelante se marca pela construção de uma obra que não atendeu ao projeto, além do que não foi concluída. Para tanto, recebeu R$ 120.901,02, f. 07, equivalente a 59,96% do total.
Como enquadrar a conduta do apelante?
O caput do art. 10 não o acomoda por não se verificar perda patrominial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapapidação dos bens ou haveres das entidades referidos no art. 1º do mesmo diploma.
O que aconteceu foi a construção parcial de uma obra que, por falta de repasse da terceira parcela ou demais parcelas, não foi concluída.
Já de cara, um empeço: as condutas desenhadas nos incs. I, II e XI só podem ser cometidas por agente públicos. Nenhum particular, como o apelante, pode, v. g., facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º, da mesma Lei 8.429.
Tampouco, pode permitir ou concorrer para que a pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das mesmas e aludidas pessoas jurídicas, como também não pode a pessoa física, estranha aos quadros do serviço público, liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. Todas as condutas aludidas só podem ser praticadas pelo agente político.
Depois, há de sopesar a quantia recebida pelo apelante e a obra realizada, se revelam adequação devida, se o que recebeu corresponde efetivamente ao que foi construído, se o que construiu, mesmo fora do projeto, atende, de modo pragmático, a finalidade da obra?
Os autos não respondem, visto a matéria, no aspecto, não ter sido explorada na instrução, nem ter sido objeto de qualquer perícia, a fim de se verificar se o que foi construído corresponde ao que o apelante recebeu.
A dúvida deve ser creditada ao apelante.
Provimento do recurso.
(PROCESSO: 764441236267472, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO MOREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/07/2015, PUBLICAÇÃO: 22/07/2015)