PROCESSO Nº: 9463722-89.8629.24.6.4649 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: J C DALLES & CIA LTDA ADVOGADO: Theo Caldeira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Calebe da Rosa - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Francisco Silveira PROCESSO ORIGINÁRIO: 6774103-57.0535.8.4.1850 - 2ª VARA FEDERAL - AL JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Leonardo Nunes . . EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 983.685/PR. VALOR DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REFERIDA MODULAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. 1. Agravo de instrumento a desafiar decisão que, cumprimento de sentença acolheu em parte a impugnação apresentada pela executada, id. 1410156.3325909. De acordo com a aludida decisão: Superadas as preliminares, passo à análise da impugnação. Embora no julgamento do RE nº 950.85/PR, utilizado como fundamento da sentença que ora se executa, o STF não tenha sido explícito a respeito da questão, dos fundamentos elencados no voto condutor do acórdão, assim como nos demais que o acompanharam, extrai-se que deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS o ICMS destacado na nota fiscal. 2. A recorrente alega, em síntese: 1) preliminarmente, requereu a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 793.241/PR pelo STF; 2) não houve definição a respeito de qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, se o ICMS destacado na nota fiscal ou se o ICMS a recolher; 3) se o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é porque o contribuinte é um mero intermediário que recebe a quantia do consumidor, repassando-a ao Estado, é muito evidente que o montante a excluir é o montante efetivamente devido ao Estado, e não o valor destacado na nota fiscal; 4) a decisão agravada exclui valor maior do que foi recolhido, id. 19333874. 3. Inicialmente, tenho como prejudicado o incidente de resolução de demandas repetitivas, id. 73755526, diante da perda superveniente do objeto, eis que as questões suscitadas foram resolvidas com o julgamento dos embargos de declaração no RE 609.183/PR em 01/06/2021. 4. Resta prejudicado o requerimento de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 995.707/PR, eis que o julgamento foi finalizado no STF, em recente decisão de 30/04/2021, que julgou os embargos de declaração opostos pela União, que reconheceu, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal, com efeito, decidiu-se que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 5. No julgamento do RE 295.687/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 6. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 68.345/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 7. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 87.483/2002 e nº 77.035/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 480.725. 8. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 09/09/2017, data em que foi julgado o RE 221.995/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 16/06/2021, DJ 92, divulgado em 28/09/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 809.563/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 05/11/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 29/12/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 9. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 468.347/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 29/09/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 10. Aplico, de ofício, desde logo, para fins de compensação tributária, a modulação dos efeitos, a partir de 07/02/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 000.025/PR. Apelação do particular provida, para determinar que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 11. Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 49849658802134391811, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO FERREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/02/2021)