PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SIMPLES NACIONAL. RE 953.802/MG. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPROVIMENTO.
I. Agravo de instrumento contra decisão interlocutória que rejeitou a exceção de pré-executividade. Entendeu o Juízo originário que é legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo dos PIS e da COFINS, em razão do imposto integrar o conceito de receita bruta.
II. Alega a agravante que o Plenário do STF, no julgamento do RE 576.165/MG, decidiu que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aduz que as quatro turmas deste Tribunal estão seguindo a posição do STF na matéria. Pleiteia que seja declarada a impossibilidade da inclusão do ICMS no PIS, e na COFINS, de modo a declarar nulas as CDA's que dão suporte à Execução Fiscal nº. 3375274-31.2788.26.7.4109.
III. Observa-se, desde logo, que o recurso aborda matéria de direito, relativa à possibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e questão de fato, relacionada à efetiva inclusão daquele imposto no cálculo destes tributos.
IV. O STF, por maioria de votos, no RE 161.208/MG, entendeu que o valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, "b" da CF/88.
V. Ressalvado o posicionamento do relator, esta Segunda Turma do TRF 5ª Região vem adotando o entendimento de que a posição do STF explanada no RE 944.766/MG não pode ser aplicada em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, pois ainda não existe pronunciamento da Suprema Corte sobre o tema.
VI. Quanto à matéria de fato, constata-se que a mera alegação da parte agravante/contribuinte de que foi incluído o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, mas sem cálculos matemáticos que indiquem a inclusão do montante, é descabida, especialmente em sede de exceção de pré-executividade, que não permite dilação probatória.
VII. Esta egrégia Segunda Turma já se posicionou, em hipóteses semelhantes, que: "Em se tratando de lançamento por homologação, no qual o próprio contribuinte realiza o procedimento de apuração do tributo devido, tais elementos sobre a base de cálculo utilizada fazem parte de seus demonstrativos contábeis. (...)
Caso em que a exceção de pré-executividade foi utilizada para desconstituir título executivo alegando a inclusão indevida do ICMS na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, questões que, pela complexidade, reclamam dilação probatória, incompatíveis com as matérias reservadas ao âmbito da exceção de pré-executividade" (Segunda Turma, AG 166577/PE, Rel. Des. Federal Yuri Souza: 29/07/2014 - Página 55).
VIII. Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 67013860188612132804, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO RAMOS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/09/2016, PUBLICAÇÃO: 03/02/2016)