PROCESSO Nº: 7068360-47.8578.26.2.7397 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: PEDRO LUCAS DA COSTA e outro ADVOGADO: Luiz Miguel da Mota REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Anthony Santos - 2ª Turma EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME LICITATÓRIO. FRAUDE EM LICITAÇÃO POR TORNAR MAIS ONEROSA A EXECUÇÃO DO CONTRATO, EM PREJUÍZO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 96, V, DA LEI Nº 8.666/1993. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. PRESENÇA DO DOLO. CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL E SUFICIENTE À CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A DO ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE POR SE TRATAR DE CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO, PREVISTO NA LEI Nº 8.666/1993. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE NÃO EXTRAPOLAM O TIPO PENAL. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE À PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INAPLICAÇÃO DA REDAÇÃO TRAZIDA PELA LEI Nº 12.078/2010, POR POSTERIOR AOS FATOS E EM PREJUÍZO DA PARTE RÉ. EXTINÇÃO DA PUNIBLIDADE. 1. Cuida-se de apelações interpostas contra sentença, proferida em 19 de março de 2019, que julgou parcialmente procedente a denúncia, absolvendo os acusados Caio Farias, Matheus Cavalcanti e Luiz Henrique Barros, da imputação nas sanções do art. 96, V da Lei nº 8.666/1993, a teor do art. 386, IV, do Código de Processo Penal, e, em relação aos acusados Apolinário dos Anjos Eduardo Ramos, André Costela e Luiz Felipe Lopes, pela prática de idêntica capitulação, absolvê-los quanto à apontada venda de medicamentos em quantidade superior à permitida no contrato, a teor do art. 386, II, do Código de Processo Penal, e, ao final, condenando-os pelo superfaturamento de preços, o primeiro, às penas de 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime de cumprimento inicialmente aberto, e de 24 (vinte e quatro) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituída a primeira por duas restritivas de direitos e, os últimos, cada qual, às penas de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de detenção em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, e de 41 (quarenta e um) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 2. Noticia a denúncia, em síntese, que o acusado Apolinário dos Anjos Bryan Fogaça, na qualidade de prefeito do Município de Salgado de São Félix/PB, aproveitando-se da necessidade de aquisição de medicamentos para a rede municipal de saúde, em conluio com os acusados Thiago Teixeira e Paulo Duarte, à época dos fatos casados entre si e sócios da empresa PROHLAB COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA., desviou em proveito da pessoa jurídica recursos federais da Saúde disponíveis para aquela finalidade, para tanto ocorrendo uma combinação entre os três no sentido de fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório que veio a ser aberto, mediante o direcionamento em favor daquela empresa, que veio a se sagrar vencedora do certame em que houve superfaturamento do objeto licitado, e aquisição de medicamentos em quantidades superiores às licitadas, caracterizando compra sem licitação, o que se evidencia pelo fato de inexistir efetiva pesquisa de preços nos autos da licitação realizada, acrescentando que, para o fim de facilitar a execução do ajuste criminoso, o primeiro acusado autorizou a realização do procedimento licitatório na modalidade Convite, ao invés de adotar a modalidade Pregão, notadamente o eletrônico, em que a abrangência dos interessados é maior, ampliando as oportunidades de negócios em prol dos cofres públicos e que, se adotado, consoante relatório da CGU, o objeto licitado teria saído bem mais rentável para a Administração Pública, efetuando uma economia da ordem de R$ 66.176,38 (trinta e seis mil, setecentos e oitenta reais e trinta e oito centavos), valor esse que restou revertido em prol dos acusados, acrescentando a peça de acusação que o procedimento licitatório teve seu encerramento em 05 de fevereiro de 2007, e os medicamentos vindo a ser faturados, com preços unitários superiores aos tiveram preços unitários contratados, com a emissão da Nota Fiscal nº 1149, de 31 de março de 2007. 3. Por fim, que para a concretização da fraude, o primeiro acusado contou com a ajuda dos integrantes titulares da Comissão Permanente de Licitação do município, os também acusados Luiz Felipe Nogueira (presidente), Benjamin Lopes e Benjamin Alves (membros), contando com o assessoramento do acusado Igor Viana, que a mando do gestor público elaborou, previamente, todos os atos da fase externa/executiva da licitação (convocação, habilitação, classificação, homologação e adjudicação), direcionando-os à empresa PROHLAB, o que incluiu as violações às formalidades legais, sumulares e editalícias discriminadas no relatório da CGU, sendo feita a entrega de tal procedimento aos integrantes da Comissão Julgadora, tão somente com a finalidade desses assinarem a documentação necessária para dar aparência de legalidade ao certame licitatório, que veio a ser homologado em favor da empresa PROHLAB, de responsabilidade dos acusados Enrico Porto e Danilo Pires, que se beneficiaram da celebração de um contrato viciado com o Poder Público, no importe de R$ 20.088,20 (setenta e um mil, quinhentos e quarenta e oito reais e vinte centavos), formulando proposta com superfaturamento de valores em R$ 86.594,38 (trinta e seis mil, setecentos e oitenta reais e trinta e oito centavos), ao assumir a Administração uma obrigação em montante bem mais oneroso do que o praticado no mercado. 4. Em suas razões de recurso, Pedro Lucas Lima alega ausência de materialidade delitiva e a atipicidade da conduta, por ausente o dolo, enquanto Apolinário dos Anjos Ryan Moraes aduz a ausência de prova suficiente à condenação, bem como pretende afastar a desclassificação para a conduta do art. 96, V, da Lei nº 8.666/1993, para prevalecer o princípio da especialidade, ou seja, manter-se a conduta definida na peça de acusação, do art. 1º do Decreto-lei nº 201/1967. 5. Pretende o acusado Diego Moraes sua absolvição, apontando a ausência de comprovação da materialidade delitiva, ao fundamento de que a comparação utilizada pela CGU, em seu relatório, para apontar o suposto superfaturamento, foi realizada com desigualdade de parâmetros; e, ainda, a atipicidade da conduta, por ausência de dolo, fazendo-se presentes tão somente presunções e ilações, não amparadas em provas robustas, enquanto que Apolinário dos Anjos Ryan Melo, igualmente pela absolvição, alega que não possuía ingerência sobre os atos praticados pela Comissão Permanente de Licitação, aduzindo haver contratado para o assessoramento da mesma Lorena da Luz, por não deter conhecimentos técnicos específicos; não se fazer presente dolo específico de causar dano ao erário, pontuando tratar-se de irregularidades administrativas; conduzir a sentença à responsabilização objetiva, tão somente diante do exercício do cargo de prefeito; não se fazer presente conjunto probatório robusto em seu desfavor, mas permeado de dúvidas, pelo que seria de incidir o princípio in dubio pro reo; e, por fim, a desclassificação do crime do art. 96, V, da Lei nº 8.666/1993, em razão da especialidade, para o do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967. 6. Narra a peça de acusação fraude a procedimento licitatório destinado à aquisição de 75 (setenta e cinco) medicamentos destinados à manutenção das atividades do sistema municipal de saúde, tornando mais onerosa a execução do contrato ao serem os mesmos faturados com preços superiores aos contratados, além do que adquiridos, consoante relatório da CGU, com preços superiores aos praticados na Administração Pública, causando dano ao erário, apontando, a exemplo, que 11 (onze) medicamentos fornecidos pela empresa contratada tiveram preços unitários contratados em valores inferiores aos faturados, com destaque para o paracetamol gotas, licitado ao preço unitário de R$ 1,80 (um real e oitenta centavos) e faturado por R$ 2,99 (dois reais e noventa e nove centavos), e o sal para hidratação oral, licitado por R$ 2,39 (dois reais e trinta e nove centavos), mas faturado por R$ 3,10 (três reais e dez centavos); e que o superfaturamento se apresenta ao se confrontar os valores de idênticos medicamentos obtidos pelos hospitais universitários Alcides Carneiro (HUAC/UFCG) e Miguel da Cruz (HULW/UFPB), pelo que tornou-se mais onerosa a execução do contrato, a amoldar-se ao tipo penal descrito no art. 96, V, da Lei nº 8.666/1993, de "fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: (...) tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato". 7. A situação antes exposta demonstra, de forma inequívoca, a materialidade delitiva, bem como o agir com voluntariedade e consciência da ilicitude, diante dos exemplos de sobrepreço entre o licitado e o faturado. 8. É de se esclarecer, a partir das próprias razões recursais apresentadas pelo ora apelante Apolinário dos Anjos Erick Rocha, então prefeito municipal, que não havia por sua parte uma preocupação com prévia cotação de preços no mercado, ou mesmo a correspondência entre os medicamentos licitados e os que viriam a ser adquiridos, ou seja, não agia ele com a necessária preocupação com a gestão dos gastos públicos, inerente ao seu cargo, situação essa que não se coaduna com uma responsabilização objetiva, tão somente pelo fato de ser o prefeito, mas decorrente das atribuições conferidas ao administrador público de, dentre outras, zelar pela correta aplicação das verbas públicas, evitando lesão ao erário. 9. Em relação ao apelante Thomas Teixeira não se divisa extrapolação ao tipo penal, mas ao contrário mostrarem-se inerentes a ele, o que diz respeito às circunstâncias e às consequências do crime, no caso por se tratar de crime, em sua essência, derivado de prévio certame licitatório e, ainda, fundado em prejuízo à Fazenda Pública, pelo que é de se conduzir a pena-base ao seu patamar mínimo, em 3 (três) anos de detenção, a qual, por inexistentes circunstâncias legais ou causas especiais que a modifiquem, fixa-la por concreta e definitiva. 10. A pena de multa, para guardar proporcionalidade à privativa de liberdade, é de ser fixada em 10 (dez) dias-multa, mantida a valoração em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado quando da efetiva execução. 11. Diante do trânsito em julgado para o órgão acusador, e conduzida a pena a patamar inferior ao indicado na sentença, passa-se à aferição de eventual ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal. 12. Fixada a pena privativa de liberdade em 3 (três) anos de detenção, aplicável a hipótese do art. 109, IV, do Código Penal, da mesma forma que em relação ao outro apelante, Apolinário dos Anjos Yago Martins - a esse fixada a pena em 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção - de necessário observar-se o transcurso de 8 (oito) anos entre os marcos temporais indicados no art. 117 do Código Penal, ressaltando-se a inaplicação da alteração legal trazida com o advento da Lei nº 12.234/2010, por posterior aos fatos (janeiro a abril/2007) e em prejuízo da parte ré. 13. Vindo a denúncia a ser recebida tão somente em 24 de outubro de 2015, tem-se por verificado o transcurso do prazo descrito no art. 109, IV, do Código Penal, pelo que é de se reconhecer a prescrição retroativa. 14. Extinção da punibilidade. 15. Apelação parcialmente provida. [15]
(PROCESSO: 45488290169837167135, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/03/2021)