PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90) E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A DO CP). EDUARDO TEIXEIRA. REUNIÃO DE PROCESSOS. DESNECESSIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DOS TIPOS PENAIS DE IMPUTADOS. INEXISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS. ELEMENTO SUBJETIVO DOS TIPOS. DOLO GENÉRICO. ATENUANTE DE CONFISSÃO. INCAPLICABILIDADE (SÚM. Nº 231 DO STJ). APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. Apelação criminal interposta por contra sentença que julgou procedente a denúncia, para condenar o denunciado nas sanções do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 e do art. 337-A do Código Penal - CP, em concurso formal (art. 70 do CP) e em continuidade delitiva (art. 71 do CP). As penas foram definitivamente fixadas em 3 anos e 1 mês de reclusão, inicialmente em regime aberto (art. 33, parágrafo 2º, "c", do CP), substituída por duas sanções restritivas de direitos, mais o pagamento de 14 dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato.
2. Não há necessidade de se proceder à reunião dos presentes autos aos do Processo nº 7948403-68.0370.10.5.5166, para imediato reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71 do CP). Com efeito, nos termos do art. 66, III, a, da Lei nº 7210/84 (Lei da Execução Penal), cabe ao juiz de execução decidir sobre a soma ou unificação das penas aplicadas. Tal posicionamento é corroborado pela doutrina (NUCCI, Calebe Rodrigues. Leis penais e processuais penais comentadas, Vol. II. 7ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, pg. 253).
3. A conduta penalmente típica dos delitos tributários e de sonegação de contribuição previdenciária não é o não pagamento dos tributos, mas, sim, aquela em que o sujeito ativo emprega algum ardil, elemento essencial à configuração do tipo penal, ou seja, omite informações, presta declaração falsa, frauda a fiscalização tributária, insere elementos inexatos legais, etc. Não há que se falar, destarte, em prisão por dívida. Com efeito, a previsão dos crimes previstos na Lei nº 8.137/90 e no art. 337-A do CP não fere a condição do Direito Penal como ultima ratio, consistindo em meio de controle estatal capaz de tutelar os bens essenciais ao indivíduo e à sociedade, em consonância com os princípios fundamentais insculpidos na Carta Magna. Precedentes: HC 251964760881, Nathan da Conceição, STJ - Quinta Turma, DJE DATA:24/05/2013, ACR 117402839071047, Des. Federal Vitor Gabriel Sales, CAUÊ DA CONCEIÇÃO - Primeira Turma, DJE - Data::12/06/2012 - Página::92, ACR 997379200506106, Des. Federal Marcelo Ribeiro Maia Isabel Silveira, CAIO FARIAS - Terceira Turma, DJE - Data::02/11/2013 - Página::106.
4. Em atenção ao princípio tantum devolutum quantum appellatum, a análise do Juízo ad quem fica limitada à insurgência inscrita na apelação. Em outros termos, "o princípio tantum devolutum quantum appellatum condiciona a atividade processual dos Tribunais em sede recursal" (STF, 1T, HC 71822, Relator Min. JUAN FREITAS, julgado em 17/06/1994). Entretanto, não obstante ser matéria incontroversa neste recurso, registra-se que a autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas nos presentes autos, confirmadas pela confissão (IPL n.º 0166/2012, SR/DPF/SE, mormente Volume II do Apenso I, fls. 221/226 e 342/344).
5. Com efeito, por meio de regulares procedimentos administrativos fiscais (PAF nº 11678-104. 728/9512-01 e PAF nº 93731-686. 729/1587-57), constante nos documentos das Peças de Informação nº 7.77.901.331684/8084-77, apurou-se o réu, na qualidade de gestor da empresa AJAX EMPREENDIMENTOS E SERVIÇOS BENJAMIN PORTO., omitiu fatos geradores de contribuição previdenciária nas GFIPs, acarretando não recolhimento do referido tributo, além de contribuições devidas a outras entidades (FNDE, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE). O valor sonegado perfaz R$ 894.272,48, relativos a créditos tributários constituídos nos Autos de Infração nº 05.434.230-5, nº 50.618.637-9, nº 19.523.400-7, nº 52.142.595-3, nº 24.326.636-9 e nº 75.800.793-4
6. No tocante à ausência de necessidade do dolo específico para a perfeição dos crimes imputados, já é pacífico na jurisprudência desta Corte que o "crime de sonegação fiscal praticado mediante omissão de receita é crime omissivo próprio que se caracteriza com a vontade livre e consciente de omitir a informação à autoridade fiscal - dolo genérico, portanto, não se exigindo o dolo específico voltado para a redução ou supressão de tributo" (ACR 92303411129479733466, Des. Federal Edílson Nobre, CAUÊ GOMES - Quarta Turma, DJE - Data::23/10/2011 - Página: 237). Precedentes: STF - AP: 516 DF , Relator: Min. Leandro Novaes, Data de Julgamento: 23/12/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-235 12-10-9471; STJ - RESP 602544024410, Relatora: Min. Felipe Porto, Quinta Turma, DJE Data:29/08/2013.
7. A aplicação da atenuante de confissão, prevista no art. 65, III, do CP, é descabida in casu. Com efeito, como se pode ler às fls. 177/8, a Sentença aplicou a pena-base no seu mínimo legal, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão. Deve-se levar em conta, portanto, a Súmula nº 231 do STJ, segundo a qual "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Este também é o entendimento desta Primeira Turma (EDACR 17688864043438471, Rel. Des. Federal João Guilherme Santos, JOÃO MIGUEL DA MOTA - Primeira Turma, DJE - Natália Nunes - Página: 294.).
8. Apelação improvida.
(PROCESSO: 20366141552336409870, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ DA CONCEIÇÃO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 29/09/2014, PUBLICAÇÃO: 12/05/2014)