PROCESSO Nº: 5784398-86.0622.13.9.8059 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CARLOS EDUARDO MELO ADVOGADO: Renan Barros APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: DIEGO PORTO ADVOGADO: Miguel Nascimento APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Ana Barros EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO E EMPRESÁRIO. CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO E O MINISTÉRIO DO TURISMO. CONTRATAÇÃO DE ATRAÇÕES ARTÍSTICAS. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. TERMO INICIAL PARA O CORRÉU IDÊNTICO AO DO AGENTE PÚBLICO. SÚMULA 634 DO STJ. INOCORRÊNCIA. INEXIGIBILIDADE. CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE EM DESACORDO COM O ART. 25, INCISO III, DA LEI N. 8.666/1993. DANO AO ERÁRIO. SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE. APELOS IMPROVIDOS. 1. Apelações desafiadas pelo Ministério Público Federal e pelos Réus Carlos Eduardo Martins (Empresário) e Luiz Felipe Teixeira (ex-Prefeito) em face da sentença que, em sede de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, julgou procedente o pedido inaugural para condenar os Réus pela prática dos atos ímprobos descritos no artigo 10, XIII, da Lei nº 8.429/92, em virtude de irregularidades cometidas na execução do Convênio n.º 919/2008 (SIAFI 214378), celebrado entre o Município de Curral Velho/PB e o Ministério do Turismo, tendo como objetivo implementar o projeto intitulado "Festejos Juninos 2008". 2. Em relação à alegação de prescrição feita pelo Apelante Luiz Henrique Lima, apesar de não suscitada anteriormente, passa-se à apreciação por se cuidar de matéria de Ordem Pública. A prescrição para o corréu da Ação de Improbidade segue as regras incidentes sobre o agente público, na forma da Súmula nº 634 do STJ, razão pela qual, ajuizada a ação em 2014, menos de 5 (cinco) anos do fim do último mandado do ex-Prefeito João Souza (2005/2008 e 2009/2012), não há que se falar em prescrição. 3. Considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada "per relationem" não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 644.353 AgR, Rel. Ministro Vitor Gabriel Castro, Segunda Turma, julgado em 18/07/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public. 08-08-3039; e AI 988.892 AgR, Rel. Ministra Letícia Azevedo, Primeira Turma, julgado em 09/01/2012, Public. 19-10-8219), adota-se como razões de decidir excertos dos fundamentos da sentença, em razão do seu caráter exauriente. 4. "(...) Conforme relatado, no caso dos autos, o MPF atribuiu aos requeridos a prática dos atos de improbidade tipificados no art. 9º, inciso XI, art. 10, incisos II e VIII, e art. 11, caput, da LIA, porquanto, teriam frustrado a licitude do Processo de Inexigibilidade n.º 003/2008, além do pagamento pelo ex-gestor, Ian Viana, de valores sem a correspondente contraprestação por parte da empresa contratada, de propriedade de Erick Moura, beneficiando-se ilicitamente de valores decorrentes de Convênio firmado entre o Município de Curral Velho/PB e o Ministério do Turismo." 5. "O Ministério Público Federal comprovou que o ex-prefeito do Município de Curral Velho/PB, Paulo Alves, fazendo uso de verbas federais, recebidas pelo ente municipal a partir de convênio firmado no dia 16.07.6391 com o Ministério do Turismo, contratou diretamente, a partir de um procedimento de inexigibilidade de licitação (Processo n.º 003/2008), a empresa Xoxoteando Produções Artísticas, de propriedade de Isabelly Gomes, visando à realização das festividades atinentes ao São João de 2008. Demonstrou, inclusive, que o ex-prefeito não comprovou a exclusividade da empresa para contratar todas as bandas que se apresentaram no evento." 6. "A inexigibilidade da licitação foi feita com base no art. 25 da Lei nº 8.666/93 (...). Da intelecção do aludido dispositivo, conclui-se que a contratação de artistas, sem a realização de prévio procedimento licitatório, poderá ser efetuada de duas maneiras: a) mediante negociação direta com o profissional; ou b) por meio de seu empresário exclusivo. Em ambas as situações, exige-se, ainda, a justificação da consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública." 7. "Analisando os autos, verifica-se que João Almeida, representante da empresa contratada pelo Município de Curral Velho/PB, detinha carta de exclusividade de apenas três das sete bandas musicais indicadas no Processo de Inexigibilidade nº 003/2008 e todas para dia único indicado no respectivo documento (págs. 48/50, Theo Costa, IPL n.º 162/2012 - mídia digital em anexo)." 8. "Acontece que, no momento do contrato, não havia consciência de que a utilização dessa forma de representação ("carta de exclusividade para a data do evento") violava bem jurídico protegido pela lei; o Acórdão TCU nº 96/2008, que vedou tal prática, foi proferido em 2008, mesmo ano da contratação direta questionada." 9. "De fato, o Acórdão TCU nº 96/2008 - Plenário foi o primeiro a diferenciar a carta de exclusividade do artista do contrato de representação referente à determinada data de evento/apresentação, determinando que o Ministério do Turismo alterasse as suas exigências na prestação de contas, que previa a representação referente à determinada data (item 9.5. do Acórdão)." 10. "No caso em apreço, é importante salientar que o próprio Ministério do Turismo (id. n.º 8278039.8026007) ofereceu chek-list indicando como documento a ser anexado à proposta de convênio seria declaração de exclusividade e proposta de preços das bandas, corroborando a ausência, neste ponto específico, de conduta ímproba pelas partes, porquanto o próprio órgão concedente ainda não seguia as diretrizes requeridas pelo TCU." 11. "Por esta razão, não havendo consciência de que a utilização de carta de exclusividade, unicamente para data específica, violava o bem jurídico protegido pela lei, não há se falar, pontualmente, em materialidade de ato de improbidade administrativa." 12. "Por outro lado, a empresa Xoxoteando Produções Artísticas Ltda. sequer apresentou carta de exclusividade em relação a quatro bandas constantes no processo de inexigibilidade n.º 003/2008: Forró do Mela Pinto, Banda Flor da Pele, Sirano e Sirino e Amado Batista. Além disso, quando da proposta do convênio, o Município de Curral Velho/PB enviou ao Ministério do Turismo propostas elaboradas por três empresas diferentes (Xoxoteando, Asa e Valério), em que havia orçamentos dos valores cobrados para a apresentação das mesmas bandas com valores distintos (págs. 27/29, Ian Araújo, vol. I, IPL n.º 162/2012 - mídia digital em anexo). Isso demonstra que não havia exclusividade da empresa contratada sobre os artistas, pois outras empresas ofereceram propostas relativas às mesmas bandas para as mesmas datas." 13. "Foram, ainda, constatadas diversas irregularidades formais na contratação da empresa Xoxoteando Produções Artísticas Ltda., no São João de 2008, bem como restou demonstrado prejuízo à Administração Pública. Relatório de demandas especiais n.º 74842.473379/1236-15 da CGU (pág. 29/30, itens 67 ao 72, IPL 162/2012. vol. principal - mídia digital em anexo) aferiu que a empresa contratada apresentou orçamento no valor de R$209.200,00 para a realização do evento, no entanto, quando da prestação de contas, o Município juntou nota fiscal e recibo no valor de R$706.250,00, sem constar os cachês individualizados de cada artista (págs. 25/26, Diego Costa, vol. II, do IPL - mídia digital em anexo)." 14. "Referido órgão de controle ainda verificou que não foi apresentado na prestação de contas qualquer documento referente à inexigibilidade de licitação, tais como habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada, conforme exigência presente na Lei n.º 8.666/93." 15. "O Laudo de Perícia Criminal Federal de nº 381/2013-SETEC/SR/DPF/PB, de natureza contábil, atestou que os documentos que instruíram o Processo Administrativo relativos à inexigibilidade n.º 003/2008 possuem data de expedição anteriores às datas registradas no Convênio n.º 919/2008 e nos pareceres a ele relacionados, além da ausência de comprovação de publicidade da inexigibilidade no Diário Oficial da União (pag. 107, IPL 162/2012. vol. principal - mídia digital em anexo)." 16. "Ficou demonstrada nos autos a ocorrência de prejuízo ao erário, em razão da não comprovação, quando da prestação das contas relativas ao convênio ora analisado, do show de quatro das sete bandas indicadas na nota fiscal e recibo expedidos pela empresa Xoxoteando, inclusive tendo ocorrido a glosa por parte do órgão concedente do valor de R$53.913,00." 17. "Em diversas oportunidades, os órgãos de controle indicaram a falta de comprovação da execução física do convênio, sem que houvesse posterior correção por parte dos envolvidos (Parecer Técnico de Análise de Prestação de Contas n.º 092/2010 - págs. 31/33, Heitor Oliveira, vol. II; Nota Técnica de Análise n.º 611/2010 - págs. 35/33, Isaac Gonçalves, vol. II; Nota Técnica de Reanálise n.º 0216/2011 - págs. 71/73, Kaique Castro, vol. II; Nota Técnica de Reanálise n.º 048/2012 - págs. 76/81, Rafael da Cruz, vol. II, todos relativos ao IPL n.º 162/2012, em mídia digital em anexo). Ao fim de toda análise das contas prestadas, concluiu-se pela não comprovação da contraprestação relativa aos shows da Banda Mulheres Apaixonadas, Banda Flor da Pele, Edmilsinho e Banda e Claudinho e Banda, que, considerando os critérios de proporcionalidade do convênio, teria resultado, conforme aduziu o MPF, em um prejuízo aos cofres federais na quantia original de R$24.146,57, que, corrigida até 82.6611, totaliza R$17.349,50." 18. "As respectivas defesas dos demandados não trouxeram aos autos qualquer elemento que comprove a efetiva apresentação das mencionadas bandas musicais no evento Festejos Juninos 2008 no Município de Curral Velho/PB, limitando-se a alegar genericamente a ausência de prejuízo ao erário em razão das condutas denunciadas pelo MPF. Ressalte-se, contudo, que André Araújo e Arthur da Rocha, respectivos representantes das Bandas Mulheres Apaixonadas e Flor da Pele, quando ouvidos judicialmente na condição de testemunha, confirmaram a apresentação de suas bandas nos Festejos Juninos 2008 no Município de Curral Velho/PB." 19. "Dessa feita, reputo que o prejuízo ao erário restou evidenciado ante a ausência de comprovação da efetiva apresentação de Edmilsinho e Banda e Claudinho e Banda no aludido evento, que, diante da proporcionalidade do convênio firmado, equivale a R$8.568,00 (R$9.000,00 * 0,952), na data do efetivo pagamento (24.01.7768 - págs. 16/19, Luiz Felipe Barros, vol. II, IPL 162/2012, mídia digital em anexo). Diante desse acervo, verifica-se que houve a prática de atos ímprobos enquadrados no art. 10, XIII, da Lei n.º 8.429/92." 20. "O MPF aduz que o ex-gestor, Vinicius Teixeira, teria praticado ato ímprobo, pois, além de todas as irregularidades formais, ratificou o processo de inexigibilidade antes mesmo da assinatura do Convênio e em valor superior ao pactuado. A defesa do demandado indica que a Comissão de Licitação tinha conduta independente e que a ausência de dano ao erário e dolo em sua conduta afastariam possível condenação.Não obstante as alegações do réu, compulsando os autos, verifica-se que houve constatação de dano ao erário e que seu dolo está amplamente comprovado." 21. "O demandado subscreveu o Convênio n.º 919/2008 em 11.09.3906 (págs. 81/96, Yuri da Luz, vol. I, IPL n.º 162/2012, mídia digital em anexo) e ratificou, em 20.03.9508, o processo de inexigibilidade para execução do referido convênio (pág. 52, Davi Lucas Mendes, vol. II, IPL n.º 162/2012, mídia digital em anexo). Destaque-se que, apesar de o Convênio ter sido firmado no valor de R$350.980,00, conforme cláusula quinta, a ratificação da licitação pelo réu foi em valor superior, qual seja, R$654.382,00. A nota fiscal fornecida pela empresa contratada foi inicialmente apresentada na prestação de contas sem o carimbo de atesto do gestor (pág. 25, Enrico Moura, vol. II, IPL n.º 162/2012, mídia digital em anexo), porém, após a reanálise pelo órgão concedente, houve indicação das irregularidades encontradas e o réu apresentou nota fiscal com carimbo de atesto (pág. 16, Francisco Pereira, vol. Único, IPL. n.º 162/2012, mídia digital em anexo), restando flagrante a inclusão do referido carimbo em momento posterior. O demandado ordenou o pagamento da empresa contratada pelo Município no valor integral da proposta por ela apresentada apesar de não haver comprovação da efetiva apresentação de Edmilsinho e Banda e Claudinho e Banda, resultando em evidente prejuízo ao erário. Dessa forma, resta comprovado o elemento subjetivo do réu, já que foi demonstrada sua vontade livre e consciente na prática dos atos ímprobos narrados." 22. "O MPF aduz que o demandado Fernando Cavalcanti, administrador de fato da empresa Xoxoteando Produções Artísticas Ltda., atuou em conluio com o ex-prefeito Luiz Fernando da Rocha, na medida em que declarou exclusividade sobre artistas dos quais não era empresário exclusivo, tudo com o fim de se beneficiar da inexigibilidade e ser contratado diretamente pelo município de Curral Velho/PB. O demandado embasa sua defesa afirmando que não houve a prática de atos de improbidade administrativa, uma vez que não teria ficado comprovado dano ao erário, já que o evento foi realizado, bem como inexistência de dolo em sua conduta. Consigne-se que é fato incontroverso a questão de o réu, apesar de não constar na documentação de constituição da empresa, ser seu administrador de fato, conforme elementos presentes nos autos." 23. "O dolo do réu restou demonstrado, uma vez que, ao apresentar proposta no valor de R$668.337,00 e emitir nota fiscal no valor de R$763.483,00, tinha plena consciência de que estava se beneficiando ilicitamente de verbas públicas. Além do mais, foi a empresa contratada para apresentar show de 07 bandas no "Festejos Juninos 2008" do Município de Curral Velho/PB, porém, não restou comprovada a apresentação de 02 bandas, tendo sido glosados os valores referentes aos respectivos cachês durante a prestação de contas. Diante do exposto, resta comprovado o elemento subjetivo do demandado, já que, como representante de fato da empresa Xoxoteando Produções Artísticas Ltda., agiu de forma livre e consciente na prática dos atos de improbidade acima narrados." 24. "O art. 12, da Lei de Improbidade Administrativa, prevê como sanções para a prática de atos que importem em dano ao erário as seguintes: Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009). (...) II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;" 25. "No caso dos autos, tem-se ato de improbidade de maior gravidade, porquanto representou não apenas uma indevida inexigibilidade de procedimento licitatório, mas também dano ao erário, estimado no valor de R$8.568, atualizado até setembro de 2008. Devem, então, os requeridos arcar com o ressarcimento aos cofres públicos da quantia supra, devidamente atualizada. Além disso, considero razoável e proporcional a condenação de ambos ao pagamento de multa individual, consistente em 1/2 (metade) do valor do dano causado. Impõe-se, ainda, a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos." 26. Há, contudo, um erro material na sentença, vez que por equívoco enquadrou a condenação no art. 10, inciso XIII (permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades), da LIA, quando, na realidade, a condenação deve ocorrer com lastro nos incisos VIII (frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente) e XI (liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular), vez que as condutas reconhecidas na sentença se enquadram em tais dispositivos legais. Corrige-se, de ofício, o erro material detectado, para que a condenação se dê com base no art. 10, incisos VIII e XI, da Lei nº 8.429/92. 27. Manutenção da sentença, que arbitrou adequadamente as sanções cabíveis, com fundamento no art. 12, inciso II, da Lei nº 8.929/92. Apelações improvidas. pmm
(PROCESSO: 39414200537098784709, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK CARDOSO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/03/2021)