PROCESSO Nº: 5836227-12.5246.13.12.7781 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: SINVAL VIEIRA LEMOS ADVOGADO: Pedro Moraes APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vinicius da Costa - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ricardo Jose Brito Bastos Pedro da Mata JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Gabriel da Paz EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TESE FIRMADA NO RE 698.326/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO. 1. Trata-se de decisão proferida pela Vice-Presidência, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, determinando o retorno dos autos a essa Terceira Turma para realizar juízo de retratação, considerando a modulação dos efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 241.939/PR (Tema 69). 2. A impetrante ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, com o objetivo de assegurar o direito de calcular o PIS e a COFINS sem incluir na sua base de cálculo o valor do ICMS destacado nas operações de venda de seus produtos, bem assim o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos 5 (cinco) anos. 3. A sentença recorrida julgou procedente a demanda, declarando a impossibilidade de inclusão das parcelas referentes ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por considerar inconstitucional tal inclusão, e reconhecendo o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC. 4. Interposta apelação pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o acórdão desta Terceira Turma negou provimento ao recurso, confirmando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Foram opostos embargos de declaração, também improvidos. 5. No julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) no apelo extraordinário, o STF modulou os efeitos da decisão proferida no RE 566.924/PR (Tema 69), assegurando a aplicação da tese ali firmada a partir da data da sua formulação, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 6. Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 31/1/2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão repetir o indébito (compensação/restituição) relativo a período posterior àquela data. 7. Na situação posta em deslinde, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 09/07/2020, bem como que não existe nos autos qualquer notícia de anterior postulação no âmbito administrativo, a compensação deve retroagir apenas até a data de 07/05/2017, ocasião em que foi fixada a tese de repercussão geral no RE 248.562/PR. 8. Advirta-se, ainda, que o acórdão desta Terceira Turma, ao afirmar que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 044.980/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, não discrepou do entendimento ao final prevalecente no STF, eis que, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 809.426/PR contra o acórdão que firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", o Pretório Excelso consolidou a intelecção segundo a qual o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 9. Assim, considerando a necessária deferência que deve ser prestada ao entendimento afirmado pelo STF em sede de modulação de efeitos do julgamento do RE 566.571/PR, impõe-se, enquanto medida impostergável para harmonização do tratamento da matéria, a realização de adequação do julgado, de modo a reconhecer que a compensação deve retroagir apenas até a data de 31/08/2017. 10. Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento à apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), limitando a compensação, que deverá retroagir apenas até a data de 14/05/2017.
(PROCESSO: 51394118861351989850, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO DA CONCEIÇÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/04/2021)