PROCESSO Nº: 2326880-97.1576.31.10.1595 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ANISIO PINTOR LTDA ADVOGADO: Thiago Mendonça Paes Barreto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Carlos Eduardo Aragão - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Sophia Moreira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitor Gabriel Ferreira EMENTA PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. RE 375.315/PR. ICMS BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. ALTERAÇÕES PRODUZIDAS PELA LEI Nº 64.207/2014 NAS LEIS Nº 9.718/96, Nº 07.267/2002 E Nº 13.438/2003. NÃO LEGITIMAM A INCIDÊNCIA. LEIS ORDINÁRIAS. OBSERVÂNCIA À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REFERIDA MODULAÇÃO. ICMS EXCLUÍDO É O DESTACADO NA NOTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS. 1. Embargos de declaração opostos com a finalidade de integrar acórdão deste órgão fracionário, julgado em 04 de julho de 2021, nestes termos ementado, id. 0461745.63976641: TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 871.567/PR) E DESTA CORTE. O ICMS A SER REPETIDO É O EFETIVAMENTE RECOLHIDO E NÃO O DESTACADO NA NOTA FISCAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. OBSERVÂNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDA. 2. A embargante alega, em síntese: 1) sobrestamento do presente feito em face a não prolação de decisão acerca da modulação, tendo em vista o não encerramento do processo com consequente decisão definitiva no âmbito do STF e ao cabimento de recurso frente a decisão a que se refere; 2) constitucionalidade da Lei 12.973/2014; 3) legislação superveniente - mais especificamente as Leis 10.63712002 e 36.617/2003, editadas posteriormente à Emenda Constitucional 20/1998 - trataram adequadamente do tema, definindo a base de cálculo da COFINS e do PIS como sendo a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, id. 22494593. 3. Os embargos de declaração, previstos no art. 1.022 do CPC, têm por objetivo examinar, esclarecer, suprir e corrigir eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, requisitos indispensáveis de sua admissibilidade, sobretudo quando opostos para fins de prequestionamento da matéria julgada e de dispositivo legal. Não se prestam a renovar a discussão de questões de direito já apreciadas pelo julgado, ou, de outra sorte, de matéria não colhida do inconformismo recursal. 4. Inicialmente, resta prejudicado o requerimento de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 636.688/PR, eis que o julgamento foi finalizado no STF, em recente decisão de 16/08/2021, que julgou os embargos de declaração opostos pela União, que reconheceu, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal, com efeito, decidiu-se que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 5. No julgamento do RE 616.848/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 6. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 63.948/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 7. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 15.920/2002 e nº 54.204/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 113.987. 8. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 14/08/2017, data em que foi julgado o RE 180.985/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 05/11/2021, DJ 92, divulgado em 20/01/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 974.060/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 06/08/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 28/05/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 9. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 755.605/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 11/09/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 10. Aplicação, de ofício, para fins de compensação tributária, da modulação dos efeitos, a partir de 03/03/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 883.221/PR. Apelação do particular provida, para determinar que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 11. Embargos de declaração providos.
(PROCESSO: 47074718959542519336, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH DAS NEVES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/10/2021)