EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. FALTA DE PROVA CABAL DE ATO ÍMPROBO DE OFÍCIO, DIRETO OU INDIRETO, DE EX-PREFEITO. REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA A CONFIGURAÇÃO DE IMPROBIDADE. ACLARATÓRIOS PROVIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. IMPROCEDÊNCIA DA ACP.
1. Os embargos declaratórios em sede de ação civil pública devem ser conhecidos com extrema atenção, com sensibilidade, especialmente quanto aos elementos de prova produzidos por ambas as partes, acusatória e de defesa, tendo em mente não caber ao e. Superior Tribunal de Justiça o reexame do conjunto probatório da ACP, em regra, e a severidade das sanções discriminadas na Lei n.º 8.429/92.
2. Inspirado nisso, aprofundando-se com mais vagar na linha de defesa do réu, realmente se conclui inexistir prova idônea para a sua condenação.
3. A ACP sustenta a existência de desvios graves na aquisição de produtos alimentícios para o combate à fome com base em informações do Tribunal de Contas da União. As decisões do TCU, porém, não detém presunção absoluta de veracidade e legalidade, cabendo ao Poder Judiciário investigar a sua correção, guiado pelo princípio do devido processo legal.
4. As prestações de contas rejeitadas enquadram múltiplas espécies de dispêndios do Município de Encanto, no Estado do Rio Grande do Norte, sejam destinados à assistência comunitária, à educação de jovens, ao ensino fundamental, etc. Além disso, nem todos os gastos são de natureza alimentícia. Há vários para a realização de obras e aquisição de equipamentos. Na verdade, os convênios são inúmeros e estão vinculados a diversas unidades administrativas descentralizadas do Poder Executivo local. Debruçando-se sobre tais elementos documentais, constata-se a inexistência de qualquer prova quanto à participação direta ou indireta do ex-Prefeito. Isso é fundamental para a configuração do ato ímprobo pelo ex-gestor principal da urbe.
5. Recentemente, na sessão de 09 de abril deste ano, o eminente Desembargador Federal João Felipe da Conceição trouxe à apreciação deste Colegiado a Apelação Cível n. 607.897-CE. Mirou-se na irretocável lição do eminente Desembargador Federal Thales da Conceição quanto à conceituação precisa de "ato de ofício", expressão utilizada pela LIA em seu art. 11. Cumpre transcrever os itens 8 a 12 da ementa: "8. Adiante, o cerne da controvérsia passa a consistir na verificação da existência de ato de improbidade administrativa na conduta do réu. 9. É certo que a Lei 8.112/91 (art. 15, I e art. 30, I, 'a') estabelece que a responsabilidade pelo recolhimento da contribuição previdenciária dos seus empregados é do Município. Contudo, é razoável considerar que, diante da necessidade de delegação de atividades administrativas na gestão, tais repasses são, em tese, de responsabilidade imediata da área responsável pela contabilidade da prefeitura. Merece análise o elucidativo julgado de caso semelhante nesta Corte, '(...) no que se refere à conduta abraçada pelo inc. II, do art. 11, o caminho para orientar o julgador na ocorrência ou não de ato de improbidade administrativa repousa na interpretação que a expressão - ato de ofício -, utilizado no inc. II, do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa, denota. O ato de ofício abarca todos os atos inerentes ao cargo de prefeito, - no caso é um prefeito o demandado - com conotação política, entendida esta como ampla liberdade para praticar o ato sem estar adstrito a qualquer norma. Ou seja, atos exclusivamente do cargo, que só pelo prefeito, no caso, podem ser praticados, não se admitindo, desta forma, delegação nem transferência do ato a qualquer secretário ou servidor municipal. O ato de ofício é exclusivamente do prefeito, de sua vontade pessoal, como, v. g., nomear diretor de uma escola municipal, escolher um secretário, enviar uma mensagem de lei para a Câmara de Vereadores,etc. A descrição dos atos na douta sentença apelada, f. 1081, exibe feitos de cunho meramente administrativo, que não são realizados diretamente pelo prefeito, mas por servidores do Município, em seus diversos setores, não estando arrolados como privativos do prefeito. Não são, portanto, atos de ofício.' (AC832400/CE, Tribunal Regional Federal - 5ª Região, 2ª Turma, Rel.: Desembargador Federal Francisco Lopes, DJE 05/12/2013, Decisão por Maioria). 10. Não se pretende afirmar que, no caso concreto, o prefeito não tem responsabilidade sobre os atos de sua gestão. A responsabilidade, no caso, é derivada da condição de ordenador de despesas e gestor, e não imediata de seus atos de punho próprio, o que impõe tratamento distinto. Porquanto, para recair sobre o apelante a pretensa responsabilidade, haveria de restar demonstrado que ele agiu diretamente ou, ao menos autorizou de maneira expressa, a retenção dos recursos. 11. Portanto, em que pese a responsabilidade do prefeito pelo gerenciamento dos recursos públicos do respectivo Município, não se pode, de forma objetiva, atribuir a responsabilização pela conduta ímproba de todas as irregularidades passíveis de ocorrer no âmbito da administração municipal, sem que haja elementos probatórios suficientes que o vincule diretamente a tais condutas ímprobas. 12. Desconfiguradas as ações do apelante com "ato de ofício", resta afastado o enquadramento no inciso II do art. 11 da LIA'.
Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes. Ação civil pública improcedente.
(PROCESSO: 2478914661737419049758, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL CARDOSO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 31/08/2015, PUBLICAÇÃO: 01/10/2015)