Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Kevin Caldeira PJe-EDEC NA APELREEX 9703371-48.8998.1.11.0029 APELANTE : FAZENDA NACIONAL APELADO : CENCOSUD BRASIL COMERCIAL LTDA ADV : GUSTAVO HENRIQUE COSTELA SITRÂNGULO ADV : GUSTAVO ALMEIDA : FAZENDA NACIONAL EMBGTE : CENCOSUD BRASIL COMERCIAL LTDA ORIGEM : 3ª VARA FEDERAL DE SERGIPE RELATOR : DES. FEDERAL MARCOS VINICIUS REZENDE- 2ª TURMA (Ementa) Processual Civil. Dois embargos declaratórios atacando omissão no julgado. Inocorrência. 1. De início, registre-se a impossibilidade de atender ao requerimento, formulado nos embargos de declaração da empresa, para que as intimações sejam feitas em nome da advogada Clarice Silva, por impossibilidade de sua inclusão na autuação do feito, ante a ausência de seu cadastro, ao menos com a OAB informada, no sistema PJE da 5a Região, conforme certidão da Segunda Turma. 2. Acórdão que deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial, em mandado de segurança, reconhecendo-se a inclusão do ICMS apenas na base de cálculo do PIS e impossibilidade de compensação com contribuições previdenciárias, e, diante de mudança de entendimento da Segunda Turma, reconheceu como devida a exclusão da COFINS da base de cálculo do ICMS, considerando o julgamento do RE 114.122. 3. A empresa, em seus declaratórios, requer que seja sanada omissão, alegando que, malgrado o acórdão tenha se pronunciado manutenção do ICMS na base de cálculo do PIS, não atentou para o fato de que esta contribuição tem a mesma base de cálculo da COFINS, afrontando a Constituição Federal e a legislação de igual forma, conforme foi reconhecido pela decisão embargada em relação à COFINS. 4. A Fazenda Nacional faz referência a decisões do Supremo Tribunal Federal favoráveis à inclusão do valor de tributo na base de cálculo de outro tributo, v. g. RE 820.597, RE 565.057 (julgados, respectivamente, em 1999 e em 2011), todavia, o acórdão embargado considerou o recente posicionamento do Supremo Tribunal, no RE 253.848, julgado em outubro de 2014. 5. Ocorre que, nos termos do art. 481, parágrafo único do Código de Processo Civil [1973], vigente por ocasião da prolação do acórdão, até mesmo diante de previsão legal expressa, o que não é o caso dos autos, havendo pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade da cobrança, a Turma pode decidir sobre o tema com base em tal precedente, que, por sua vez, também enseja julgamento pela técnica per relatione. 6. Dessa forma, o acórdão tomou em consideração o novo posicionamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 468.069), que se restringiu à COFINS, em razão de que o acórdão embargado permaneceu com o posicionamento anterior no tocante ao PIS. 7. Não merece prosperar à alegação de omissão quanto à declaração do direito de compensar em sede de mandado de segurança, vez que se trata de questão superada há muito tempo pela jurisprudência, inclusive com suporte na Súmula 213, do Superior Tribunal de Justiça (o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária). 8. Considere-se ainda, que inexiste determinação legal expressa para se excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições em comento, também não há que se falar em lei tributária que altere conceito de direito privado utilizado pela Constituição para definir ou limitar competências tributárias, nos termos do art. 110, do Código Tributário Nacional, além de se ter em vista a alteração da noção de faturamento do art. 195, inc. I, da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional 20/98, que tornou possível a ampliação da base de cálculo em questão. 9. No cotejo do teor do recurso em tela com o julgado, observa-se estar o decisório completo, cercado do fundamento devido, não se fazendo necessária qualquer outra abordagem, mesmo porque o julgado não é um diálogo de pergunta e resposta entre as partes, nem deve se transformar num amontoado de enfrentamento de questões que não se situam no centro da querela. Depois, a matéria, considerada importante, foi devidamente focada, de maneira a não necessitar de nenhum outro complemento. 10. Improvimento dos declaratórios do particular e da Fazenda Nacional.
(PROCESSO: 45025396391781477468, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO JESUS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/01/2016)