Processual Civil e Administrativo. Recursos de quatro dos oito demandados, ante sentença condenatória prolatada em ação civil pública por improbidade administrativa, tendo por objeto o convênio 3511, de 2001, celebrado pelo Ministério da Saúde com o Município de Sítio Novo, objetivando a reforma do Hospital Maternidade Maria Aparecida F. de Medeiros.
Antes de tudo, por se cuidar de ação civil pública por improbidade administrativa, a fixação do entendimento de não ser possível se invocar a Lei 8.429, de 1992, quando se trata de prefeito a figurar como demandado, por conduta prevista, simultaneamente, na referida Lei e, também, no Decreto-Lei 201, de 1967, como ocorre no caso em apreciação. A última, na esfera penal, é específica, destinada exclusivamente aos prefeitos e vereadores. A primeira, de ordem genérica, dirigida a todo agente público, no plano penal-administrativo. Entre o específico e o genérico, predominam a força e o peso do específico.
Em sentido contrário, o Pleno deste Tribunal, por maioria, entendeu pela possibilidade de uso dos dois diplomas, seja um, seja o outro, a depender da escolha do Ministério Público Federal, entendimento manifestado por duas vezes, ao qual, por força da unidade judiciária, me vejo, constrangidamente, a me quedar, sem antes deixar assentado que, em verdade, o que se verifica é ocorrência da prescrição, a fazer com que o Ministério Público Federal se utilize da Lei 8.429, a fazer, assim, no caso envolvendo prefeito, o papel de norma meramente de reserva.
Fica o registro de discordância e da liberdade de poder, no campo doutrinário, abordar e enfrentar a matéria.
No mérito, a Alexia Cardoso, ao condenar os demandados pelas condutas assoalhadas no art. 10, incs. I, VIII, e XII, da Lei 8.429, calcado em prova pericial produzida pela Polícia Federal, passou ao largo de parecer e verificação in loco, procedidas pelo Núcleo Estadual do Ministério da Saúde, em Natal, dando conta de ter todo o serviço conveniado sido realizado.
Em suma, há duas verdades nos autos com relação a execução completa ou incompleta do serviço objeto do convênio 3511. Em uma, ocorreu pagamento de alguns serviços que não foram executados, f. 44. Em outra, tudo foi devidamente realizado, f. 522 e 524, estas últimas trazendo o carimbo do Núcleo Estadual do Ministério da Saúde, em Natal.
A instrução procedida não adentrou na matéria, não procurando estabelecer o desempate, ou seja, quem está carregado de razão: os que defendem a inexecução de alguns serviços ou os que afirmam ter sido tudo realizado. Aliás, a dúvida, ou o conflito de verdades, não foi sequer mencionado na inicial, nem ainda na r. decisão recorrida. Na dúvida, cravada com as duas verdades antagônicas, aplica-se o princípio oriundo do direito processual penal, traduzido na dúvida, a decisão é favorável ao réu. O mesmo, aqui.
Ademais, o enquadramento feito, na bandeira da ocorrência das condutas descritas nos incs. I, VIII e XII, do art. 10, da Lei 8.429, deixa a desejar. Primeiro, porque o centro da demanda repousa na licitação por convite, o que leva, de logo, o epicentro da discussão para o inc. VIII, do referido art. 10, na frustração de processo licitatório. O mais é consequência, repelindo a conduta do inc. I, do citado art. 10, porque não se verificar a conduta aí inserida. O pagamento feito a empresa vencedora é consequência do serviço realizado, sem ocorrer nenhuma incorporação, a traduzir conduta totalmente diferente. Tampouco há lugar para o permitir, facilitar ou concorrer para o favorecimento a terceiro, ilicitamente, porque se pagamento por serviço não realizado ocorreu, não significa que a empresa tenha enriquecido ilicitamente.
Provimento dos recursos, para julgar improcedente a presente ação, resultado estendido aos demandados que não apelaram.
(PROCESSO: 894302238752365, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN PEIXOTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/02/2014, PUBLICAÇÃO: 28/07/2014)