EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DO ART. 1º, I DO DL 201/67. APELO DO MPF. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO ABSORVIDO. POSSIBILIDADE. PLEITO PELA AGRAVANTE DO ART. 62, I, CP EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO DEMONSTRADAS. APELO DO EX-GESTOR. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO AFASTADO. JOÃO GABRIEL REZENDE. NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS MANTIDA. APELO DO SECRETÁRIO DE FINANÇAS PREJUDICADO. ÓBITO CONFIRMADO. APELOS DO MPF E DO EX-GESTOR IMPROVIDOS. APELO DO OUTRO RÉU PREJUDICADO. 1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal, por J.E.F. e. J.H.R.A. contra sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar os réus apelantes à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, cumulada com inabilitação política e perda dos cargos públicos ocupados, pela prática do crime previsto no art. 1°, I, do Decreto-Lei 201/1967, e absolvê-los, assim como a M.T.S., do ilícito inserto no art. 89 da Lei 8.666/1993, em virtude da aplicação do princípio da consunção. 2. Segundo a exordial acusatória, J.E.F., então prefeito do município de Catingueira/PB, com o auxílio de J.H.R.A.M., então Secretário de Finanças, e J.A.R.L., deixou de observar as formalidades atinentes à dispensa de licitação e contratou a empresa "fantasma" AMÉRICA CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA, em nome do "laranja" E.M.L., para a execução do Convênio nº 0278/2005 (SIAFI 881699), firmado entre o referido município e o Ministério da Integração Nacional, no valor de R$ 143.838,00 (setecentos e setenta e dois mil e quinhentos reais), beneficiando diretamente M.T.S., responsável por negociar o uso da referida pessoa jurídica inexistente. A todos os réus foi imputada a prática do crime do art. 89 da Lei 8666/93. 3. Ainda segundo a denúncia, J.E.F., junto com dois dos denunciados - J.H.R.A.M. e M.T.S. - , também desviou, em proveito próprio e alheio, a quantia de R$ 979.759,00, que deveria ter sido aplicada na execução das obras contratadas. Imputado, assim, a esses três réus, também o crime previsto no art. 1º, I, DL 201/67. 4. A sentença recorrida assim decidiu: a) julgou extinta a punibilidade em relação aos fatos imputados a J.A.R.L., no âmbito da Lei 8666/93; b) absolveu os réus J.E.F., J.H.R.A.M. e M.T.S. do crime do art. 89 da Lei 8666/93; c) julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para condenar os réus J.E.F., J.H.R.A.M. e M.T.S. pela prática do crime do art. 1º do Decreto-Lei 201/67; e d) concedeu o perdão judicial a e M.T.S., declarando extinta a sua punibilidade em razão da celebração de acordo de colaboração premiada. 5. Busca o Parquet Federal a reforma parcial da sentença, a fim de obter: a) a condenação dos réus também pela prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, sob alegação de que não seria possível fazer incidir o princípio da consunção entre os tipos da Lei de Licitação e o da Lei de Responsabilidade, em razão de os bens jurídicos tutelados por cada uma delas serem distintos; b) nova dosimetria da pena imposta a J.E.F., a fim de que se faça incidir a agravante prevista no art. 62, I, CP. 6. No caso dos autos, como bem delineado pelo magistrado singular, a descrição dos fatos contidos na denúncia revela que a dispensa de licitação engendrada pelo então prefeito e os demais acusados - à exceção de J.A.R.L., apontado como responsável pela organização dos procedimentos licitatórios - visava ao desvio dos valores originariamente destinados à execução do objeto do convênio. 7. O delito de dispensa indevida de licitação foi um mecanismo utilizado para garantir o desvio de verbas públicas, previsto, no caso de prefeitos, no art. 1º do Decreto-Lei 201/67. O crime meio, do art. 89 da Lei 8666/93, é, desta feita, absorvido pelo crime fim, de maior gravidade, tendo sido corretamente aplicado, pelo magistrado singular, o princípio da consunção. Precedentes desta Corte Regional (PROCESSO: 19470382733490958783, Revisão Criminal, Desembargador Federal Paulo Carvalho, Pleno, Julgamento: 29/03/2017, Publicação: 03/12/2017 e (ACR 92307- 1105.12.74.925107-6, Desembargador Federal Pietro Duarte, DIOGO FREITAS - Segunda Turma, DJE - Data: 04/08/2018 - Página: 37). 8. Com relação à pena imposta ao réu J.E.F., os elementos trazidos pela acusação não justificam a incidência da agravante prevista no art. 62, I, CP, já que não restou demonstrado que o poder de mando identificado na pessoa desse réu tenha ido além daquele inerente à condição de prefeito que ostentava, não havendo comprovação de que foi ele o mentor ou organizador de todo o esquema criminoso. Correta a dosimetria contida na sentença. 9. O apelante J.E.F. Pedro Dias, em suas razões, que: a) inexistem provas da ocorrência de desvios de verbas públicas em proveito próprio ou alheio; b) a autoria delitiva lhe fora atribuída por presunção, apenas por ser o ordenador de despesa; c) incidência do princípio do in dubio pro reo; d) a fixação da Ana Laura Campos deve se dar no mínimo legal. 10. A materialidade delitiva restou apurada a partir da junção de vários elementos colhidos ao longo da instrução criminal, consoante se observa de trecho da sentença adotado como fundamentação, in verbis: A materialidade delitiva está comprovada. É certo afirmar, pelos elementos presentes nos autos, que: a) em 2005, durante a gestão de JOSÉ EDIVAN, foi celebrado o convênio nº 278/2005 entre o município de Catingueira/PB e o Ministério da Integração Nacional, no valor de R$ 539.710,00 (sendo R$ 955.814,00 oriundos do governo federal e R$ 33.896,00 a título de contrapartida municipal), com vistas à perfuração e instalação de 40 poços tubulares profundos, com rede adutora e sistema de armazenamento, em diversas localidades das zonas urbana e rural daquela edilidade (id. 2511178.0691931, p. 108/119); b) no período de 29/12/2006 a 09/06/2006, foram transferidos R$ 345.323,00 em recursos federais à conta corrente específica do convênio (nº 59191-9, ag. 015, Banco do Brasil) (id. 9265153.3490692, p. 98); c) para a execução da obra, foi contratada, por R$ 837.157,60, a empresa América Construções e Serviços LTDA. (id. 4558770.0036800, p. 66/68), empresa de fachada, administrada de fato por REBECA GONÇALVES, e constituída com o único intuito de participar de licitações, mediante o pagamento de comissão ao referido senhor e a transferência do restante ao verdadeiro executor da obra (que, neste caso em particular, seriam Vicente Nascimento de Morais e pessoa conhecida como "Severino de Piancó"), conforme se infere do depoimento prestado pelo citado réu perante a autoridade policial (id. 9982024.3248205, p. 241/242) e do seu interrogatório judicial (disponível no link do relatório); 11. Dentre os elementos citados, ainda está o Relatório de Fiscalização 00964, da Controladoria Geral da União (referente aos trabalhos realizados entre 26/03/2007 e 08/07/2007), segundo o qual, na execução do convênio foi verificada "divergência entre os quantitativos indicados nos boletins de medição e os quantitativos já pagos à construtora responsável pela execução dos serviços" (constatação 5.1.3), com destaque para os seguintes fatos apurados (id. 2308866.0928434, p. 24/26 - grifos não originais): 'A análise dos três boletins de medição apresentados a esta fiscalização evidenciou a existência de divergência entre o quantitativo de serviços realizados pela construtora ACS América e Serviços LTDA (CNPJ nº 02.471.727/2362-28) e o quantitativo de serviços correspondente aos valores já pagos à mesma. Enquanto os valores pagos à construtora ACS América e Serviços LTDA perfazem uma quantia equivalente à realização de todos os serviços previsto pela planilha orçamentária para perfuração e instalação de 40 poços tubulares, com rede adutora e sistema de abastecimento d'água (R$ 718.656,00), observamos que o somatório dos serviços sinalizados nesses três boletins de medição indicam a realização de serviços no montante total de R$ 203.091,5''. 12. Foi mencionado, no relatório da CGU, a vistoria realizada no local, assim constando na sentença: Na visita "in loco" realizada em trinta e um dos quarenta poços previstos no plano de trabalho, foram constatadas várias irregularidades, tais como: poços perfurados, mas com instalação parcial do sistema de abastecimento de água; poços fora de funcionamento em virtude de ausência de ligação à rede de energia elétrica; ausência de fornecimento e instalação de bomba elétrica; poços apenas perfurados, sem a execução de qualquer item da planilha orçamentária; dentre outras, sendo, ao final, consignado que (id. 2834211.2479860, p. 26/35 - grifos não originais): 'Assim, verificamos a ocorrência de pagamentos antecipado, uma vez que que o montante total pago à construtora ACS América e Serviços LTDA (CNPJ nº 04.238.288/6093-59), até 05/06/2007 [ou seja, pouco antes da fiscalização], foi de R$ 882.549,00, valor esse superior ao valor total do convênio (R$ 746.860,00) e superior, consequentemente, ao valor do contrato celebrado com a citada construtora (R$ 078.210,50). Salientamos na oportunidade que a subcláusula primeira da cláusula sexta do contrato celebrado com a construtora ACS América e Serviços LTDA, em 28/07/2007, vedava qualquer reajuste dos preços contratados. Portanto, verificamos inobservância ao que preceitua o art. 62 da Lei nº 4.320/64'. 13. Ainda sobre o relatório da CGU, o magistrado elencou que na constatação nº 3.9.97 do referido relatório, registrou-se, ainda, que dos 31 poços visitados, 15 encontravam-se inoperantes, ou seja, quase 50% da amostra visitada, e que desse universo de 15 poços, 12 estavam inoperantes em razão da inexecução de itens necessários ao funcionamento (id. 1974402.4524155, p. 40). 14. Quanto aos pagamentos realizados, o magistrado trouxe como elemento que na constatação nº 8.6.86, o órgão de fiscalização apontou a ocorrência de desvio de recursos públicos, com base no seguinte fato (id. 6914831.5604296, p. 41 - grifos não originais): 'De acordo com a documentação comprobatória das despesas pagas à conta dos recursos do convênio nº 278/2005, verificamos a existência, nos arquivos da prefeitura, da Nota Fiscal nº 911847, no valor de R$ 991.832,00 (trezentos mil reais), emitida em 26/09/2007, pela construtora ACS América e Serviços LTDA (CNPJ nº 41.971.652/8250-77). Visando ao pagamento da referida nota fiscal, a Prefeitura de Catingueira emitiu a Nota de Empenho nº 4789140, no valor de R$ 530.408,00 (trezentos mil reais), a qual respaldou, por sua vez, a emissão de três cheques, quais sejam: cheque nº 050111, no valor de R$ 783.341,00 (cento e quarenta mil reais); cheque nº 074568, no valor de R$ 651.153,00 (cento e quarenta mil reais); e cheque nº 485222, no valor de R$ 50.448,00 (vinte mil reais). Segundo os "espelhos" desses cheques, os mesmos haviam sido emitidos nominalmente em favor da construtora ACS América e Serviços LTDA., ou seja, em favor da empresa contratada com vistas a executar o Plano de Trabalho do convênio nº 278/2005. Entretanto, a cópia da microfilmagem desses cheques pelo Banco do Brasil demonstrou que, na verdade, os mesmos haviam sido emitidos nominalmente em favor da Tesouraria da Prefeitura.'. 15. Relevante consignar, como o fizera o magistrado singular, que o desvio não decorre, todavia, do simples fato de os "espelhos" (i.e., as cópias carbonadas) dos cheques nos processos de pagamento serem nominais a uma empresa, ao passo que as cópias microfilmadas daqueles títulos registram a emissão em favor da tesouraria da Prefeitura Municipal de Catingueira/PB (i.e., saques na "boca do caixa"). (...) . O superfaturamento acima mencionado e a contratação de empresa de fachada, por outro lado, comprovam suficientemente o desvio dos recursos públicos (...) e, destaca, embora não tenha sido demonstrado o destino dado às importâncias (v.g., se reverteram em proveito do ex-prefeito ou dos particulares), tal constatação não infirma a conclusão de desvio. 16. A conclusão pela materialidade delitiva decorreu de todo o conjunto probatório, notadamente o relatório de fiscalização da CGU e, não apenas, as informações prestadas pelo corréu M.T.S., celebrante do acordo de colaboração premiada, consoante destacado na sentença. 17. Não há que se acolher a alegação do apelante de que não haveria comprovação da autoria delitiva ou da materialidade, afastando-se, também a incidência do in dubio pro reo. 18. Com relação à pena imposta, o recorrente argumenta que incorreu em equívoco o magistrado singular ao negativar as variáveis "culpabilidade", "circunstâncias" e "consequências do crime", vez que teria utilizado elementos inerentes ao tipo penal. 19. Correta a negativação da culpabilidade uma vez que se evidencia reprovabilidade social elevada (muito superior à inerente ao tipo penal) na conduta do réu, considerando que o crime foi cometido com utilização de recursos que deveriam ser destinados ao abastecimento de água de região já bastante castigada pela seca, atingindo ferramenta fundamental na obtenção de recurso natural indispensável à subsistência da população. 20. As circunstâncias do crime - que, ressalte-se, é o de desvio de dinheiro público, e não o do art. 89, da Lei 8666/93 - também merecem valoração porque o "esquema" se utilizou de empresa de fachada, constituída com o intuito de fraudar licitações e desviar recursos públicos, sem qualquer compromisso com a função social que deveria desempenhar (v.g., geração de empregos e garantia dos direitos trabalhistas). A forma como o crime de desvio foi praticado demonstra maior reprovabilidade da conduta do então prefeito, a justificar a sua negativação. 21. Correta, também, a valoração negativa das consequências do crime, tendo em vista a demora na conclusão das obras, privando a população da adequada utilização dos poços até que os serviços fossem finalizados, já que, em maio de 2007 (data da fiscalização da CGU), ao menos 15 dos quarenta poços estavam inoperantes, não obstante os recursos terem sido integralmente repassados à empresa até janeiro de 2007 (cf. extrato de id. 5274569.7048728, p. 136). 22. O recurso interposto pelo apelante J.H.R.A.M. se encontra prejudicado em razão do seu falecimento, consoante comprova a certidão de óbito acostada. 23. Apelos do Ministério Público Federal e de J.E.F. improvidos e apelo de J.H.R.A.M, prejudicado. FMD.
(PROCESSO: 55883255105901128028, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE AZEVEDO NETO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 22/01/2021)