AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES DE NÃO APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/92 A AGENTES POLÍTICOS, NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E NULIDADE DA SENTENÇA NÃO ACOLHIDAS. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MACHADOS-PE. IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DAS VERBAS FEDERAIS PARA EXECUÇÃO DE PROGRAMAS DE EDUCAÇÃO DE JOVENS E ADULTOS - EJA, BRASIL ESCOLARIZADO (FAZENDO ESCOLA), TODA CRIANÇA NA ESCOLA - PDDE E TODA CRIANÇA NA ESCOLA - PNAE. PREJUÍZO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTS. 10, E 11, DA LEI Nº 8.429/92. MÁ-FÉ CARACTERIZADA. PROVAS CONTUNDENTES. SANÇÕES QUE ATENDEM AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.
1. Apelação do ex-prefeito do Município de Machados-PE e das empresas Distribuidora Monte Verde Ltda e G Romão Mercadinho ME em face da sentença que julgou procedentes os pedidos e os condenou por irregularidades na aplicação das verbas federais provenientes do Ministério da Educação para implementação dos Programas de educação de jovens e adultos - EJA, Brasil Escolarizado (Fazendo Escola), Toda Criança na Escola - PDDE e Toda Criança na Escola - PNAE. Os apelantes foram condenados, em síntese, por fraude à licitação, não realização da licitação para implementação dos programas, utilização do valor sem comprovação da despesa realizada, não observando as devidas regras pertinentes à licitação, ao Direito Financeiro, e às normas estabelecidas nos termos dos convênios, agindo com evidente má-fé; atos previstos nos arts. 10, caput, e 11 para as empresas e ex-prefeito. E, apenas para o ex-prefeito, os incisos V, VIII, XI, XII do art. 10 da Lei nº 8.429/92 e inciso I do art. 11 do mesmo diploma, que consistem em: permitir ou facilitar a aquisição de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; frustrar a licitação ou dispensá-lo indevidamente; liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; e permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente, bem como praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência. Os réus foram condenados a: 1. PEDRO HENRIQUE NUNES CUSTÓDIO DE OLIVEIRA, ex-prefeito (arts. 10, V, VIII, XI, XII e 11, I, LIA): a) a ressarcir o Município de Machado-PE do valor de R$ 13.494,00 (quinze mil reais), relativo a pagamento ilegal que autorizou à Empresa AMORIM E KEVIN CASTRO, com correção monetária de juros de mora na forma especificada no final desta conclusão; b) a pagar multa civil de R$ 49.460,00 (trinta mil reais), relativamente a esse ilícito, que corresponde ao dobro do mencionado dano, com correção monetária e juros de mora fixados no final desta conclusão desta sentença; c) a restituir ao Município de Machado-PE os valores, que serão apurados na execução desta sentença, relativos aos sobrepreços praticados pelas Empresas-rés JOÃO GABRIEL NASCIMENTO - MERCADINHO ME e DISTRIBUIDORA MONTE VERDE, observados os percentuais indicados na petição inicial, não infirmados e finalmente confessados por estas Rés, com correção monetária e juros de mora; d) suspensão dos direitos políticos pelo prazo máximo de 8 (oito) anos, e proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, diretamente ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo máximo de 5(cinco) anos. 2. GABRIEL ARAÚJO - MERCADINHO ME e DISTRIBUIDORA MONTE VERDE LTDA (arts. 10, caput e 11, LIA): a) pagamento de multa civil correspondente ao dobro do valor que receberam a título de sobrepreço, a ser apurado na execução desta sentença; b) proibição, pelo prazo de 5 (cinco) anos, de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócias majoritárias, ou de pessoa jurídica da qual o seu sócio majoritário também seja sócio majoritário ou de empresa que o cônjuge, pai, mãe e/ou sucessores, descendentes ou ascendentes, até terceiro grau, do seu sócio majoritário também seja(m) sócio(s) majoritário(s).
2. A constitucionalidade da Lei nº 8.429/92 deriva das disposições do art. 37, parágrafo 4º, da CF, sendo meio legal hábil para coibir atos ímprobos dos agentes da Administração Pública na esfera federal, estadual e municipal. Referida Lei não padece de inconstitucionalidade, tendo sido tal diploma legal elaborado de acordo com os ditames constitucionais. Precedentes (TRF 5, AC 872577/PE, 2ª Turma, Rel. Noah Freitas, DJE 07/10/2010 e TRF 5, AC 675361/CE, 4ª Turma, Rel. João Pedro da Luz, DJE 07/11/2011). Preliminar não acolhida.
3. Quanto à preliminar de nulidade do procedimento administrativo do MPF, não deve ser acolhida. É cediço que os procedimentos administrativos instaurados no âmbito do Ministério Público têm como fito levantar elementos para convencimento do Juízo da ocorrência ou não da prática de irregularidades que ensejem propositura de ação civil pública, prescindindo de contraditório. Inaplicável, pois, o princípio do contraditório e da ampla defesa nesse momento pré-processual. Precedente do STJ.
4. Não se pode falar em nulidade da sentença quando esta se encontra pautada em provas robustas, embasamento teórico e legal, observando também os princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, art. 5º, LIV, da CF/88 e dos ditames do Código Processual Civil. Preliminar não acolhida.
5. Quanto à preliminar suscitada pela DPU de nulidade da sentença por aplicação de confissão ficta ao apelante G JOÃO LUCAS CARDOSO, não merece guarida, tendo em vista que a condenação da parte na sentença não foi baseada apenas na confissão, mas sim nos demais elementos probatórios constantes dos autos.
6. Não se verifica a prescrição quando a ação de improbidade administrativa é proposta dentro dos cinco anos após o término do mandato. No caso dos autos, observa-se que os mandatos do prefeito réu foram de 1997 a 2000 e de 2001 a 2004, encerrando-se em 06/09/2004. O prazo prescricional terminou em 11/09/2009, iniciando-se a contagem deste prazo apenas no término do segundo mandato. Como a presente ação foi distribuída em 02/04/2009, não se verifica a prescrição.
7. Apenas é possível a caracterização de um ato como de improbidade administrativa quando há desonestidade por parte do agente e do administrador. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida de má-fé do agente público. Elemento subjetivo devidamente comprovado nos autos por meio de prova documental e testemunhal.
8. Quanto às apelantes Distribuidora Monte Verde e G Diogo Caldeira, restou comprovada a prática de improbidade consistente em concertação de preços entre as empresas licitantes e aquisição de alimentos a preços superiores aos praticados no mercado; irregularidades essas praticadas nos procedimentos licitatórios na modalidade convite nºs 05/2003, 001/2004 e 010/2004. Tanto os documentos elaborados pela CGU como os depoimentos extraídos em audiência de instrução confirmam a evidência do conluio dessas empresas, com a participação do ente municipal, para ajustar propostas com o fito de fraudar procedimento licitatório, fornecendo produtos superfaturados e causando grave prejuízo ao erário e violando os princípios da Administração Pública (arts. 10, caput, e 11, caput, da Lei nº 8.429/92).
9. No que tange ao ex-prefeito, observa-se que a fiscalização da CGU apontou ter ocorrido despesa sem o processo licitatório, sem, ao menos, processo de formalização de dispensa nos programas EJA, PDDE, PNAE. Agrava-se a situação do ex-prefeito quando se verifica que algumas das despesas extrapolaram o limite legal para dispensa de licitação, de R$ 8.000,00 (oito mil reais) (arts. 23, II, a, 24, II, da Lei nº 8.666/93). Outro fato relevante foi a escolha de seu assessor jurídico, Severino Felipe Lopes, nomeado pelo prefeito e pessoa de sua confiança, que também era sócio titular da empresa ré Amorim & Carlos Eduardo da Mota, contratada para prestar curso de capacitação a professores que não ocorreu. O referido assessor confessou ter exarado parecer favorável à contratação da empresa de sua titularidade. Verifica-se, portanto, a falta de compromisso do alcaide com o município sob sua gestão, um total descaso com a res publica, uma afronta às normas de Licitação e dos Convênios firmados com o Governo Federal. Comprova-se, portanto, que tal apelante, de fato, violou os princípios da Administração Pública, elencados no art. 11 e I, bem como o art. 10, caput e incisos V, VIII, XI, XII da Lei nº 8.429/92, com comprovada má-fé.
10. A aplicação das sanções deve invariavelmente ser norteada pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sempre relacionando-se à gravidade do ato ímprobo praticado. Ainda, devem ser observados os critérios estabelecidos na Lei nº 8.429/92 para dosimetria das penas aplicadas, tais como: intensidade do dolo ou da culpa do agente; as circunstâncias do fato; e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, a qual permite a aplicação de algumas sanções em detrimento de outras, dependendo da natureza da conduta. As sanções aplicadas atendem perfeitamente aos critérios estabelecidos na LIA e aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
11. Preliminares e prescrição não acolhidas. Apelações não providas.
(PROCESSO: 264540445257372, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO FOGAÇA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/03/2016, PUBLICAÇÃO: 12/01/2016)