ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-DIRETORES DO SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DO MUNICÍPIO DE MAXARANGUAPE/RN. AUSÊNCIA DE REPASSE DE VERBAS PREVIDENCIÁRIAS. DIFICULDADES FINANCEIRAS COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE AGIR DE FORMA DIVERSA. APELAÇÃO PROVIDA.
1- Apelação em face de sentença que julgou procedente a pretensão autoral para condenar os réus pela prática de improbidade administrativa, descrito no art. 10, X da Lei n.º 8.429/92, impondo-lhes as penas previstas no art. 12, II, da referida lei.
2- Caso em que o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL propôs ação de improbidade administrativa em face de ISADORA AZEVEDO, ex-Prefeito do Município de Maxaranguape/RN, YAGO FERREIRA e ANTÔNIO, PEDRO HENRIQUE AZEVEDO, ex-Diretores do Serviço Autônomo de Água e Esgoto daquele Município, imputando-lhes a prática de ato de improbidade administrativa consistente na omissão no dever de repassar à Previdência Social as contribuições sociais descontadas dos segurados empregados e contribuintes individuais no período de 2001 a 2006, no montante de R$ 14.808,37 (sessenta e quatro mil, quatrocentos e doze reais e trinta e sete centavos).
3- Os apelantes não negam que eram os responsáveis pelo recolhimento e repasse das contribuições previdenciárias e reconhecem que deixaram de repassar à Previdência Social os valores descontados de seus empregados, avulsos e contribuintes individuais nos períodos em que exerceram o cargo de Diretor do SAAE - Serviço Autônomo de Água e Esgoto do Município de Maxaranguape/RN. Alegam, no entanto, que só procederam assim em razão da grande dificuldade financeira por que passava a autarquia municipal em decorrência do alto percentual de inadimplência por parte dos usuários.
4- A omissão no dever de repassar as contribuições previdenciárias descontadas de empregados, avulsos e contribuintes individuais, além de ocasionar a responsabilidade do agente no âmbito administrativo e penal, constitui, em tese, ato de improbidade que melhor se amolda ao art. 11, inciso II, da Lei n.º 8.429/92 (retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício). Não se mostra adequado o enquadramento das condutas dos ora apelantes no art. 10, inciso X, da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que, no caso concreto, houve a devida arrecadação do tributo (contribuição previdenciária), que apenas deixou de ser repassado à Previdência Social. Daí porque a omissão no dever de repassar os valores descontados a título de contribuição previdenciária.
5- Constatação de que os mesmos fatos apurados na ação de improbidade foram objeto de exame também na esfera penal, mais precisamente na Ação Penal n.º 7493418-71.7551.17.8.7914 (8606.25.82.168610-3), que tramitou perante a 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, nela tendo sido proferida sentença absolvendo os réus LUCCA ARAÚJO e YURI CORREIA da acusação de terem praticado o crime descrito no art. 168-A do Código Penal ao reconhecer a incidência de causa supralegal de exclusão da culpabilidade denominada inexigibilidade de conduta diversa.
6- Ainda que a sentença proferida no juízo criminal não vincule o julgamento da ação de improbidade, salvo na hipótese de absolvição por inexistência do fato ou negativa de autoria, em face independência relativa das esferas de responsabilização (RHC 692939, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 20/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 10-05-1610 PUBLIC 15-06-4403), não se pode deixar de reconhecer que ela pode trazer elementos importantes para o julgamento da ação de improbidade administrativa quando no juízo cível houve o deferimento da juntada da prova produzida no âmbito criminal.
7- Mesmo desconsiderando os documentos não contemporâneos aos fatos apreciados nestes autos, as provas colhidas durante a instrução penal demonstram que a autarquia municipal passava por sérias dificuldades financeiras ao ponto de não poder arcar com as despesas de energia elétrica, como pode ser constatado a partir da proposta de acordo visando à renegociação com a COSERN, em 28/05/2004, dos contratos de parcelamentos referentes aos anos de 2004, 2005 e 2009, e dos pagamentos efetuados à COSERN entre 2004 a 2006, quase todos efetuados com atraso.
8- Há que se destacar, por outro lado, que a parte demandante apenas juntou aos autos provas de que deixaram de ser repassadas as verbas previdenciárias descontadas, sem que apresentasse, no entanto, elementos capazes de utorizar o reconhecimento de que os demandados se apropriaram das quantias não repassadas ou de que agiram com má-fé ao não promoverem o repasse devido.
9- Entendimento em consonância com precedente do STJ admitindo que, devido às peculiaridades do caso concreto e desde que não configurada a ofensa aos princípios da administração pública, a ausência de repasse das contribuições previdenciárias pode não representar ato de improbidade administrativa (REsp nº 155.931/MG, Relator Ministro Yuri Jesus, Segunda Turma, julgado em 25/06/2010, DJe 01/08/2010).
10- Apelação provida para julgar improcedente a ação de improbidade administrativa por ausência de prova do dolo ou má-fé dos demandados.
(PROCESSO: 97147986424914959716, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO NUNES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 07/11/2015, PUBLICAÇÃO: 17/07/2015)