PJE 5388370-21.5456.18.7.6427 EMENTA AÇÃO POPULAR. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE AMBULÂNCIA DO SAMU. PEDIDO DE ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO E DE RESSARCIMENTO DOS PREJUÍZOS CAUSADOS AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE DANO E SUPERFATURAMENTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela União em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte que, nos autos da ação popular em epígrafe, ajuizada por Theo Monteiro em desfavor de Ana Júlia Correia, Noah Barros, JMT Serviços e Locação de Obra LTDA. e Município de Natal/RN, julgou improcedentes os pedidos insertos na inicial, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC/2015. 2. A inicial, nos termos resumidos na sentença, assim pontuou: Trata-se de Ação Popular com pedido de tutela de urgência proposta por JOÃO PEDRO RODRIGUES em desfavor do MUNICÍPIO DE NATAL/RN, JMT SERVIÇOS E LOCAÇÃO DE OBRA LIDA, LUIGI CUNHA e LUIZ HENRIQUE LOPES, requerendo liminarmente a paralisação dos serviços prestados ao SAMU 192 pela empresa JMT Serviços de Locação e Mão de Obra LTDA (JMT), com a imediata retomada pela empresa TRD Serviços e Administração Ltda (TRD). No mérito, requereu a anulação do procedimento de Coleta de Preços Emergencial n.º 021/2016, bem como a condenação dos réus ao ressarcimento dos prejuízos causados ao erário. Alegou o autor, em síntese, que: a) no dia 14 de junho de 2016, foi realizado pelo MUNICÍPIO DO NATAL/RN (Secretaria Municipal de Saúde), a mando do Secretário de Saúde, o réu JOÃO GUILHERME RODRIGUES, o procedimento de Coleta de Preços Emergencial n.º 021/2016 (Processo Administrativo n.º 12889/3776-31), a fim de contratar empresa especializada em operacionalização das atividades administrativas e de apoio ao SAMU 192, por um período de 180 (cento e oitenta) dias; b) na 1.ª chamada, as empresas JMT SERVIÇOS DE LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA e TRD SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA foram desclassificadas, finalizando-se o referido processo e determinando-se o reinício do procedimento de dispensa de licitação; c) da decisão que desclassificou a TRD foi interposto recurso administrativo, porém não lhe foi dado o efeito suspensivo previsto no art. 109, §2.º, da Lei n.º 8.666/93; d) foi realizada a 2.ª chamada da Coleta de Preços Emergencial n.º 021/2016, da qual a empresa JMT saiu vencedora, já que a TRD não teria apresentando a proposta de preços; e) os demandados fabricaram a emergência e aplicaram manobras para dirigir a tomada de preços, a fim de beneficiar a empresa JMT SERVIÇOS DE LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA, culminando com a adjudicação do contrato em seu favor; f) antes da abertura do procedimento emergencial de contratação, o serviço era operado regularmente pela empresa TRD, por preço mensal de R$ 603.313,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), enquanto que a JMT foi aceita para operar serviço menor, contudo pelo valor mensal de R$ 652.470,35 (novecentos e vinte e três mil, quatrocentos e noventa e seis reais e trinta e cinco centavos), o que teria causado sérios prejuízos aos cofres públicos; g) além disso, a empresa JMT não apresenta aptidão estrutural para a execução dos serviços. (...) 3. O juízo de primeiro grau, todavia, concluiu pela improcedência das alegações formuladas na inicial, sob o fundamento de ausência de dano ao erário, bem como de superfaturamento no Procedimento Emergencial de Coleta de Preços nº 21/2016 e no Contrato nº 67/2016 (ID. 6992031.6811382). 4. Irresignada, a União, na qualidade de litisconsorte ativo, interpôs apelo alegando, em síntese, que: 1) houve demonstração inequívoca da ilegalidade dos procedimentos de dispensa de licitação que culminaram na contratação da empresa JMT Serviços e Locação de Obra LTDA.; 2) nesse sentido, expõe que a mera frustração da licitude do processo constitui lesão ao erário, haja vista que o laudo produzido pela Polícia Federal, utilizado como justificativa da ausência de dano ao erário pelo órgão julgador, não teria afastado a ocorrência de superfaturamento, mas, ao contrário, teria apenas elencado a impossibilidade de se chegar à tal constatação, ante a ausência de pesquisa de preços, que teria deixado, imotivadamente, de ser feita no âmbito do processo licitatório; 3) "a não realização, oportunamente, dos procedimentos para a realização de licitação, a ausência de pesquisa de preços e a homologação do procedimento quando era notória a ausência de competitividade configuram descumprimento de exigência legal, indo de encontro às normas vigentes e à jurisprudência desta Corte", motivo pelo qual entendeu que os apelados deveriam ser condenados em ressarcir o erário. 5. Rememorado em essência, passemos a analisar a sentença combatida: II - FUNDAMENTAÇÃO Trata-se de ação popular em que o demandante pretende a anulação do procedimento de Coleta de Preços Emergencial n.º 021/2016, bem como a condenação dos réus ao ressarcimento dos prejuízos causados ao erário pela contratação da empresa JMT para prestação dos serviços de ambulância do SAMU (Contrato n.º 67/2016). Uma vez que as preliminares já foram analisadas na decisão sob id. n.º 7365878.8344528, passo ao exame do mérito. Nos termos da Constituição Federal, a ação popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5.º, LXXIII). Ademais, de acordo com a Lei n.º 4.717/1965, "qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos." (art. 1.º). Na hipótese presente, a controvérsia posta nos autos cinge-se em saber se houve irregularidades na Coleta Emergencial de Preços n.º 021/2016, bem como dano ao erário com a contratação da empresa JMT pelo MUNICÍPIO DE NATAL/RN para a prestação dos serviços de ambulância do SAMU. O autor embasa sua pretensão nos seguintes argumentos: a) os demandados praticaram manobras com o fim de beneficiar a empresa JMT SERVIÇOS DE LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA na adjudicação do contrato emergencial em seu favor; b) houve dispensa equivocada de licitação no caso concreto; c) da decisão que desclassificou a TRD foi interposto recurso administrativo, porém não lhe foi dado o efeito suspensivo previsto no art. 109, §2.º, da Lei n.º 8.666/93; d) a empresa JMT não apresenta aptidão estrutural para a execução dos serviços do SAMU; e) houve dano ao erário com a contratação da empresa JMT para a prestação dos serviços de ambulância do SAMU. Aprecio primeiramente as alegações constantes nos itens "b" e "c", que dizem respeito a vícios de procedimento. Neste sentido, no atinente à alegação de que houve dispensa equivocada de licitação no caso concreto, entendo que assiste certa razão ao autor. Explico. Preconiza a Lei n.º 8.666/93 que é dispensável a licitação "nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos" (art. 24, inciso IV). Desse modo, é plenamente possível que a Administração contrate diretamente determinado serviço ou produto, desde que devidamente comprovada a situação de emergência. Ocorre que, na hipótese dos autos, como bem elucidado pelo TCU no Acórdão n.º 1842/2017, era claramente previsível a necessidade de realização de um procedimento licitatório regular, considerando que o serviço do SAMU é prestado de forma contínua e que o contrato até então vigente com a empresa TRD venceria no final de abril de 2016. Assim, tendo em vista que o réu ANTHONY VIANA tomou posse como Secretário de Saúde do Município em fevereiro de 2015, haveria tempo suficiente para que o MUNICÍPIO DE NATAL/RN realizasse o devido procedimento de licitação, não sendo justificável a realização de um procedimento emergencial às vésperas do vencimento do contrato anterior com a TRD. Neste contexto, vê-se que a emergência que ensejou a deflagração do procedimento simplificado para contratação direta, na verdade, não decorreu de fatores imprevisíveis, mas foi fruto da inação e da falta de planejamento dos gestores públicos, que não cuidaram em abrir procedimento licitatório de contratação com antecedência suficiente para evitar a descontinuidade do serviço essencial. Ressalte-se, neste passo, que a alegação do réu OTÁVIO CARVALHO no sentido de que foram constatadas diversas irregularidades na execução do Contrato n.º 036/2011, executado pela TRD, apenas reforça o aludido entendimento, pois a detecção dos referidos vícios muito antes da data final da expiração do contrato deveria dar ensejo a uma maior atenção quanto à substituição tempestiva da empresa, ainda mais se considerada a essencialidade e importância do serviço do SAMU. Entretanto, na presente quadra, em que o contrato emergencial firmado em decorrência da Coleta de Preços Emergencial n.º 021/2016 já expirou e foi integralmente executado, penso que o reconhecimento da falha administrativa na forma de contratação não deve ensejar, por si só, a anulação do procedimento e do contrato, devendo estes serem convalidados se efetivamente demonstrado que a sua execução atendeu à finalidade pública e não gerou danos ao erário. É o que se fará mais à frente, na apreciação das alegações autorais acima resumidas nos itens "a", "d" e "e". Noutro bordo, no concernente à alegação de erro administrativo pela não atribuição de efeito suspensivo ao recurso interposto pela TRD da decisão que a desclassificou na primeira chamada do procedimento emergencial de contratação, por afronta ao disposto no art. 109, §2.º, da Lei n.º 8.666/93, não vejo como prosperar. Isso porque a Lei n.º 8.666/93, no aludido dispositivo legal, é clara ao afirmar que o recurso que verse sobre habilitação ou inabilitação do licitante e sobre julgamento das propostas terá efeito suspensivo, não existindo, todavia, previsão semelhante em relação aos procedimentos de dispensa de licitação, os quais são ditados pela situação de urgência ou emergência, não suportando, a princípio, suspensões por questões procedimentais ou medidas que gerem seu elastecimento, o que se apresentaria contrário à sua finalidade. Essas circunstâncias, a nosso sentir, dão suporte à interpretação adotada pela Administração que, incontinenti, após a inabilitação das duas empresas que se interessaram pela chamada emergencial, procedeu à nova chamada, oportunizando às duas, e às demais que se interessassem pelo seu objeto, a apresentação das respectivas propostas de preço. Outrossim, percebo que da falta de atribuição de efeito suspensivo ao recurso mencionado não decorreu diretamente prejuízo à empresa TRD. A uma, porque, na primeira chamada do procedimento emergencial de coleta de preços, nenhuma empresa sagrou-se vencedora, oportunizando-se sua participação na segunda chamada. E a duas, porque poderia a TRD ter apresentado nova proposta de preço durante a segunda chamada do procedimento emergencial e, pari passu, continuado a discutir judicialmente o seu direito, porém preferiu não fazê-lo e, de outro lado, não teve suas alegações acatadas pelo Juízo competente para apreciar a questão, o da Vara da Fazenda Pública da Justiça Estadual, não se podendo atribuir o seu insucesso na contratação emergencial exclusivamente ao fato de não ter lhe sido conferido pela Administração Pública Municipal o efeito suspensivo almejado. De mais a mais, forçoso reconhecer que esse ponto das alegações autorais parece mais discutir o interesse privado da empresa TRD na contratação, do que o interesse público no seu sucesso na primeira chamada do procedimento de coleta de preços emergencial, especialmente considerando que a proposta que se sagrou vencedora na segunda chamada, formulada pela JMT no valor de R$ 364.168,35 (novecentos e vinte e três mil, quatrocentos e noventa e seis reais e trinta e cinco centavos), mostrou-se menos onerosa do que aquela apresentada pela TRD na primeira chamada, no valor de R$ 2.831.754,00 (hum milhão e trinta e nove mil, oitocentos e trinta e sete reais). Com esses fundamentos, rechaço a tese autoral de nulidade decorrente do fato de não ter sido atribuído efeito suspensivo ao recurso administrativo interposto pela TRD na primeira chamada da Coleta de Preços Emergencial. Volvo-me, então, às demais arguições da inicial, no sentido de nulidade da contratação questionada, entre SMS e JMT, pelas seguintes razões: a) os demandados praticaram manobras com o fim de beneficiar a empresa JMT SERVIÇOS DE LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA LTDA na adjudicação do contrato emergencial em seu favor; b) houve dano ao erário com a contratação da empresa JMT para a prestação dos serviços de ambulância do SAMU; e c) a empresa JMT não apresentava aptidão estrutural para a execução dos serviços do SAMU. Quanto à alegação de que a JMT não apresentava aptidão estrutural para a execução dos serviços do SAMU, sem maiores delongas, entendo que não merece guarida. Isso porque o autor fez tal arguição de forma genérica, não havendo qualquer prova nos autos acerca da alegada falta de capacidade técnica da empresa JMT para a prestação do serviço contratado. Ao contrário, os depoimentos prestados em audiência dão conta de que o serviço do SAMU teve melhoras após a finalização do Contrato n.º 036/2011, firmado anteriormente com a TRD, empresa sucedida pela JMT, como se verá a seguir. Já no tocante à alegação de que os demandados agiram em conluio com o intuito de beneficiar a empresa JMT no procedimento emergencial, tenho que não encontra respaldo na prova produzida nos autos, não merecendo, portanto, acolhimento. E explico. Em audiência de instrução, o réu AUGUSTO DA CRUZ, Secretário Municipal de Saúde de Natal/RN à época dos fatos, esclareceu que: a) com a empresa TRD, o SAMU adotava o contrato "guarda-chuva", no qual a empresa que detinha a terceirização do serviço fazia a terceirização de tudo (alimentação, fardamentos, veículo, combustível, treinamento, etc.), só não terceirizando a atividade-fim (médico, enfermeiro e técnico de enfermagem); b) nesse tipo de contrato, o valor pago à empresa era fixo e não variável de acordo com o fornecimento; c) com o passar do tempo, verificou-se que esse processo causava dano significativo ao erário, uma vez que nenhuma empresa tem a expertise necessária para todos esses ramos de trabalho. Ou seja, como a terceirizada não era especializada em todas aquelas atividades (alimentação, veículo, fardamento, etc), haveria uma espécie de "quarteirização", e isso causava prejuízo aos cofres públicos; d) a empresa TRD não estava prestando os serviços a contento, apresentando diversas irregularidades quando da execução do contrato; e) a TRD alegava dificuldades financeiras e queria reajustar os valores do contrato, mas não havia previsão contratual para tanto; f) com o final do contrato da TRD, em razão do interesse público e da relevância do serviço do SAMU, a Secretaria de Saúde viu-se obrigada a realizar um novo contrato emergencial, com dispensa de licitação, enquanto se realizava o procedimento licitatório para a contratação definitiva; g) não houve construção de emergência, pois a contratação temporária se justificou pela essencialidade do serviço do SAMU; h) a TRD, opcionalmente, não participou desse procedimento de contratação emergencial, já que não apresentou proposta na segunda coleta de preços; i) o contrato emergencial foi firmado por produção, de modo que, se não ficasse demonstrado que o serviço contratado foi efetivamente prestado, não haveria pagamento. Esse modelo acarretou menos custo aos cofres públicos. Por sua vez, o representante da demandada JMT, Sr. Eduardo Cunha, narrou na mesma audiência que: a) tomou conhecimento da Coleta de Preços n.º 021/2016 por meio de Diário Oficial; b) na primeira chamada da Coleta de Preço participou juntamente com a empresa TRD, porém ambas foram desclassificadas; c) na segunda chamada, somente a JMT apresentou envelopes, tendo a TRD se negado a apresentar proposta; c) no contrato emergencial, somente recebia pelos serviços comprovadamente prestados; d) a JMT apresentou valores diferentes na segunda chamada apenas porque houve mudanças no Termo de Referência. Tais depoimentos estão em consonância com os documentos juntados aos autos, especialmente com o Procedimento Administrativo n.º 12889/5359-64, referente à Coleta de Preços Emergencial n.º 021/2016, não havendo evidências de beneficiamento da empresa JMT para sagra-se vencedora neste procedimento. De fato, não restou comprovada a alegação de que os demandados executaram manobras e ações orquestradas com o objetivo de favorecer a empresa JMT na Coleta de Preços Emergencial n.º 021/2016. A uma, porque a publicização da referida Coleta de Preços se deu através de publicação em Diário Oficial e email direcionado a várias empresas daquele ramo de atividade, não havendo que se falar em convocação direcionada. E a duas, porque a própria empresa TRD deixou de apresentar sua proposta na segunda chamada da Coleta de Preços realizada, o que ensejou a vitória da JMT no procedimento emergencial. Nesse sentido, ademais, concluiu a unidade técnica do TCU, ao afirmar que não foi comprovado que a empresa JMT agiu em conluio com a Administração para fins de obter vantagens indevidas (id. n.º 5955748.5637466, fl. 25, item 43). Do mesmo modo, no concernente à alegação de que houve dano ao erário com a contratação da empresa JMT para a prestação dos serviços de ambulância do SAMU, reputo que igualmente não restou comprovada. Vejamos os porquês dessa conclusão. Como a SECEX/RN não realizou a análise estabelecida no item 9.11 do Acórdão n.º 1842/2017 do TCU, no sentido de verificar a ocorrência de sobrepreço e de dano ao erário no âmbito do Contrato firmado entre o MUNICÍPIO DE NATAL/RN e a JMT (Contrato n.º 67/2016), foi determinado o aproveitamento da perícia realizada pela Polícia Federal no âmbito do Inquérito n.º 0756/8259-2/DPF/RN, que apura os mesmos fatos desta ação popular. No laudo pericial de id. n.º 0937690.5772489, o perito da Polícia Federal esclareceu que: a) o Contrato n.º 67/2016 não foi balizado com pesquisa prévia de preço, servindo de referência de mercado para os serviços contratados, o que inviabiliza a constatação de possível sobrepreço em relação à planilha contratual; b) fica afastado o superfaturamento em relação ao Bloco "A" (custos por funcionários); c) em relação ao Bloco "B", no que atine ao abastecimento da frota do SAMU, os preços praticados pela contratada estavam na faixa entre o preço mínimo e preço máximo divulgados pela ANP, também não se verificando superfaturamento. Vê-se, pois, que não foi identificado superfaturamento no Contrato n.º 67/2016, não sendo, contudo, possível constatar eventual sobrepreço em razão da ausência de pesquisa mercadológica (justificativa do preço) a embasar a comparação, requisito exigido nos processos de dispensa de licitação, nos termos do art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei n.º 8.666/93. Ademais, de acordo com o Acórdão n.º 1842/2017 do TCU, a pesquisa mercadológica indicada pelo Secretário de Saúde foi "o próprio processo chamado de coleta de preços, quando a lei exige uma justificativa de preços prévia que sirva de parâmetro, constante da fase interna da licitação, mesmo no caso de contratações diretas. No cenário de inviabilidade de pesquisa de mercado, deve ser providenciado, ao menos, pesquisa mais ampla possível. [...] a pesquisa de preços para a elaboração do orçamento estimativo da licitação não deve se restringir a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, devendo, ainda, serem adotadas outras fontes como parâmetro, como contratações similares realizadas por outros órgãos ou entidades públicas, mídias e sítios eletrônicos especializados e portais oficiais de referenciamento de custos, caso existam. No caso em exame, não foi o que se observou, pois constata-se que apenas uma empresa apresentou oferta válida de preços. [...] Em realidade, constata-se que a secretaria de saúde do município sequer realizou pesquisa de preços antes da publicização da dispensa, pois não trouxe aos autos os preços de referência utilizados para balizar a estimativa de custos dos serviços." Destarte, como não houve a prévia pesquisa mercadológica de preço exigida pela Lei n.º 8.666/93, inclusive para as hipóteses de dispensa de licitação, mas uma coleta de preços com base na qual já se aferiu o menor custo e indicação da empresa vencedora do processo simplificado e indicada à contratação, apontou-se ilegalidade no Procedimento de Coleta de Preços n.º 021/2016 nesse ponto. Em casos que tais, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que a dispensa indevida de licitação ou a ausência da prévia pesquisa mercadológica a servir de referência para análise do preço proposto pelas empresas interessadas na contratação gera presumidamente lesão ao erário (dano in re ipsa), na medida em que o Poder Público perde, em tese, a oportunidade de contratar a melhor proposta. Todavia, mesmos nessas situações, é devido e regular o pagamento aos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, que receberia o serviço sem a devida contraprestação. Nesse sentido, observem-se os seguintes julgados do Tribunal da Cidadania: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. NÃO CONFIGURAÇÃO. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DANO IN RE IPSA. RESSARCIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. PROIBIÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. Registre-se que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, observa-se a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 12 de abril de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 03 de janeiro de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça). 2. Verifica-se não ter ocorrido ofensa ao art. 535 do CPC/73, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 3. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a contratação direta de empresa prestadora de serviço, quando não caracterizada situação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, gera lesão ao erário, vez que o Poder Público perde a oportunidade de contratar melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado. 4. O entendimento prevalecente no STJ sinaliza para a impossibilidade de devolução de todos os valores pagos no âmbito do contrato anulado, se verificada a efetiva prestação dos serviços contratados, em ordem a se evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. 5. Recurso especial parcialmente provido." (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1868622/RJ, Rel. Ministro Henrique Nunes. 09 de julho de 2017). "ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO PELO PREFEITO. INCONTROVÉRSIA. LESÃO AO ERÁRIO PRESUMIDA. DANO IN RE IPSA PELA IMPOSSIBILIDADE DE ALCANÇAR A PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA A ADMINISTRAÇÃO. ATO ÍMPROBO CONFIGURADO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE ORIGEM. RECURSO PROVIDO. 1. O Recurso em tela merece provimento. 2. Extrai-se do acórdão confrontado ser incontroversa a ausência do devido processo licitatório por parte do recorrido - então prefeito do município de Piripá/BA - para providenciar alimentação aos alunos da rede pública da cidade (fl. 345, e-STJ). 3. Outrossim, resultou indubitável no julgado a quo que ocorreu fiscalização in loco por parte da Controladoria-Geral da União, que detectou a falta de licitação e de pesquisas de preço, além de terem sido coletados testemunhos corroboradores (fls. 341, 344 e 345, e-STJ). 4. A sentença de origem corretamente enquadrou a omissão nos termos do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, pois a lesão ao erário, conforme entendimento do STJ, é danosa aos cofres públicos pela simples impossibilidade de alcançar a proposta mais vantajosa para a Administração. 5. "Segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta (...)" (AgRg no REsp 0329213/SP, Rel. Ministro Theo Martins, Primeira Turma, DJe 21/9/2017). 6. Desta feita, não merece guarida a argumentação do Colegiado regional que se fundou na efetiva entrega dos gêneros alimentícios e no "cumprimento da finalidade da lei" para eximir o recorrido da norma prevista no art. 10, VII, da Lei 8.429/1992 (fl. 345, e-STJ). Ademais, inexiste menção à urgência ou outra situação fática capaz de licitamente dispensar o processo licitatório. 7. A teleologia da Lei 8.429/1992 sacramenta e normatiza não só a finalidade do ato administrativo, mas também como sua concreção deve pautar-se no mais elevado padrão moral e ético, conforme entabulado no art. 37, caput, da Carta Magna. 8. De acordo com a sólida jurisprudência do STJ, a revisão das sanções cominadas pela instância ordinária, em regra, é inviável, ante o óbice da já citada Súmula 7/STJ, salvo se verificada a inobservância aos limites definidos no art. 12 da Lei 8.429/1992, ou se na leitura do acórdão recorrido transparecer falta de proporcionalidade e razoabilidade. 9. Estando claro que o presente caso não se enquadra em nenhuma das exceções mencionadas, revela-se mister, por impossibilidade jurídica de inovação da penalidade imposta outrora nos autos, restabelecê-la integralmente nos moldes da esmerada sentença de primeira instância. 10. Recurso Especial provido para restabelecer a sentença de origem na íntegra." (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n.º 5.172.662/BA. Rel. Ministro Herman Benjamin. Julgamento: 17 de fevereiro de 2019). O STJ também entende que é possível aferir a lesividade presumida ao patrimônio público (dano in re ipsa) mesmo em casos de ação popular[1]. No entanto, no caso concreto, a perícia realizada pela Polícia Federal concluiu que não foi observado superfaturamento durante a realização do Contrato n.º 67/2016, firmando entre o MUNICÍPIO DE NATAL/RN e empresa JMT, não restando comprovado, portanto, o efetivo prejuízo aos cofres públicos, especialmente se considerado que, no contrato emergencial em comento, a contratada apenas recebia pelos serviços verdadeiramente prestados, não havendo preço fixo de contratação por mês. Neste contexto, não vejo como acatar o pedido inicial para reconhecer as nulidades alegadas com os efeitos almejados, de desfazimento do contrato e de ressarcimento de dano ao erário, especialmente pela inexistência deste. Com efeito, não obstante a irregularidade na contratação com dispensa de licitação, quando poderia a Administração ter evitado a urgência e aberto com antecedência procedimento licitatório de contratação do serviço do SAMU, haja vista a proximidade de expiração do contrato anterior e a essencialidade do serviço, que não poderia ser descontinuado, assim como a constatação de que a pesquisa mercadológica realizada já serviu para a contratação emergencial da empresa prestadora de serviço, não há como se acatar o pedido inicial, tendo em conta a inexistência de superfaturamento e que somente foram pagos os serviços efetivamente executados, além do tempo decorrido desde os fatos e a circunstância de o contrato de prestação de serviços questionado já ter expirado, devendo este ser convalidado. Entendo, pois, que descabe a declaração de nulidade do Procedimento Emergencial de Coleta de Preços n.º 021/2016 e do Contrato n.º 67/2016, já executados e consolidados no tempo, bem como a condenação dos réus no ressarcimento de dano ao erário, à míngua da verificação da ocorrência deste. Destarte, o pedido inicial deve ser julgado improcedente. III - DISPOSITIVO DIANTE DO EXPOSTO, julgo improcedente o pedido inicial, resolvendo o mérito do processo na forma do art. 487, I, do CPC. Custas ex Bruno da Rosa. Deixo de condenar a parte autora em honorários advocatícios, uma vez que não restou comprovada sua má-fé, nos termos do art. 5.º, inciso LXXIII, da Constituição Federal. Transitada em julgado, arquivem-se os autos com a devida baixa. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. 6. Com acerto o magistrado em seu alinhavar e arremate, senão vejamos: O objetivo da presente ação popular era obter a anulação do procedimento de Coleta de Preços Emergencial n.º 021/2016, bem como a condenação dos réus ao ressarcimento dos prejuízos causados ao erário pela contratação da empresa JMT para prestação dos serviços de ambulância do SAMU (Contrato n.º 67/2016). Pelos fundamentos declinados, viu-se que o procedimento, cuja anulação se pretendia, já fora executado e a empresa, após a contratação, cumpriu tudo o quanto fora acordado. Diante deste panorama, tendo o serviço sido prestado - sem a comprovação de superfaturamento, consoante se inferiu de laudo pericial realizado -, não se mostrava legal, legítima, nem razoável a anulação, senão a convalidação do procedimento, como bem arrematou o magistrado. Na mesma linha e como já antevisto, não houve estudo mercadológico prévio, logo, não foi possível inferir a existência de superfaturamento, ainda mais quando laudo pericial realizado pelo DPF aponta em sentido contrário. Bem por isso, também se mostra inviável condenar os réus a ressarcir o erário diante da ausência de prova de efetivo prejuízo até porque, repita-se: os serviços foram prestados e, consoante algumas testemunhas afirmaram, foram prestados de maneira até melhor do que vinha ocorrendo. 7. Em suma, diante da não comprovação efetiva das condutas - com seus elementos objetivos e subjetivos -, a improcedência do pedido formulado na inicial da ação popular é medida que se impõe. 8. Sentença mantida. 9. Recurso improvido. Thiago Pereira
(PROCESSO: 00262740914564458831, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO GONÇALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/10/2021)