PROCESSO Nº: 9258820-79.6745.15.6.9959 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: AR LOBO REPRESENTACOES DE CALCADOS LTDA ADVOGADO: Francisco Costa APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Camila Rezende - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiz Henrique Pinto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ara Luiza Rocha . . EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 032.688/PR. ISS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Apelação a desafiar sentença que denegou a segurança, id. 4616807.11387488. A sentença entendeu, em síntese que, malgrado o STF tenha adotado posicionamento favorável à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para a COFINS, a mesma razão não se aplica ao ISS na base de cálculo da própria COFINS e de outros tributos, como a contribuição para os Programas de Integração Social-PIS, inexistindo pronunciamento do STF sobre a matéria, permanece a presunção de constitucionalidade das normas. 2. A apelante alega, em síntese que o entendimento consagrado no RE 336887/PR também deve ser observado em relação ao ISS, para que não componha a base de cálculo das referidas contribuições, considerando a mesma natureza dos dois impostos; 2) ilegalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, nos termos do art. 195, I, da "b", da Constituição, id. 0058880.1. 3. No julgamento do RE 242.424/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 15.710/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 4. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 73.136/2002 e nº 48.781/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 800.309. 5. De outra parte, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 316.975/RS (Rel. Min. Diogo Melo), Tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 6. A orientação desta egrégia 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 998.472/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do STJ em sentido contrário (REsp 3.963.440/SP, Rel. Min. Og Murilo Peixoto, Primeira Seção, Dje 02/07/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. Nesse sentido: 03760628134871142178, Desembargador Federal João Pedro Ribeiro (Convocado), 1ª T. j. 27/06/2021. 7. Registre-se, por oportuno, que o STF, em recente decisão de 18/10/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 699.816, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 8. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 27/12/2017, data em que foi julgado o RE 508.200/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 08/04/2021, DJ 92, divulgado em 03/01/2021). 9. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 300.723/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 26/05/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 22/12/2017, o que não é o caso dos autos. 10. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 11. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 085.790/PR, a compensação deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 07/06/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 12. Apelação provida.
(PROCESSO: 14754317006871355154, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA DA LUZ, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/07/2021)