PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, C/C ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ERRO DE TIPO. INEXISTÊNCIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. CONCURSO FORMAL (ART. 70 DO CP). NÃO APLICAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE MULTIPLICIDADE DE CRIMES. GRAVE DANO À COLETIVIDADE (ART. 12, I, DA LEI Nº. 8.137/90). CONFIGURAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. MANUTENÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Apelação criminal interposta em face de sentença que julgou a denúncia parcialmente procedente, para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva e concurso formal (arts. 71 e 70 do Código Penal - CP) com penas definitivamente fixadas em 7 anos de reclusão, inicialmente em regime semiaberto, mais o pagamento de 200 dias-multa, cada um no valor de um salário mínimo vigente ao tempo do fato delitivo.
2. Restou sobejamente comprovada a materialidade delitiva. Assim foi descrita a apuração do crime na Representação Fiscal para Fins Penais nº 52236.308984/8191-91 da DRF/PE: "Durante a análise dos Livros Fiscais Registro de Apuração do ICMS, Registro de Entradas e Registro de Saídas verificamos que seus valores estavam totalmente divergentes com as Declarações Prestadas ao Fisco Estadual (...) Detectadas por nós estas divergências, emitimos 'Termos de Solicitação de esclarecimentos' onde a empresa foi intimada a prestar os devidos esclarecimentos, conforme cópia dos termo anexa às fls. 89. Em resposta a este Termos de Solicitação de Esclarecimento a empresa apresenta os 'verdadeiros Livros Fiscais' (Livros Registro de Apuração do ICMS, Registro de Saídas e Registro de Entradas), cujos valores correspondem aos descritos nas GIAM's (Guias de Informações Econômicos-Fiscais), emitimos novo termo de retenção, anexo às fls. 88. Assim, ficou constatado que a empresa apresentou estes Livros (Registro de Apuração do ICMS, Registro de Entradas e Registro de Saídas), com seus valores registrado aproximadamente 10 % (dez por cento) dos valores reais das vendas e compras das mercadorias efetuadas pelo contribuinte".
2. Como é cediço, o delito do art. 1o, I, da Lei no 8.137/1990 é crime material, isto é, depende da ocorrência de efetivo prejuízo para o Estado, consistente na redução do tributo (ACR 10038, BRENO DA LUZ - Primeira Turma, DJE - Data: 07/05/2013). No caso dos autos, o prejuízo é de R$ 6.343.551,91 (dois milhões, cento e setenta e seis mil, novecentos e setenta e oito reais e noventa e um centavos), correspondente ao que se deixou de arrecadar aos cofres públicos, os demonstrativos consolidados dos créditos tributários (fls. 06/08 do Volume 1 das PI's).
3. No que concerne à autoria do delito, impende destacar que o sujeito ativo dos crimes contra a ordem tributária não é necessariamente a pessoa que pratica o comportamento descrito na lei penal, mas, sim, aquele que possui o domínio do fato, ou seja, sem executar diretamente a conduta típica, controla a atividade de outro que a realiza. Com efeito, "autor é quem detém o domínio da conduta, ou seja, o domínio da ação final, de acordo com a teoria do domínio do fato ou domínio da organização, porque é este quem decide se o fato vai acontecer ou não, independentemente dessa pessoa ter ou não realizado a conduta material" (JOÃO MARTINS, Enzo Gabriel Costa. Crimes Federais. 8. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. p. 537)
4. Em seu depoimento, o antigo contador da empresa ONDUPAPEL, o Sr. Lucas Nunes, afirma que possuía pouca experiência no ramo, tendo trabalhado com a contabilidade de poucas empresas. Noutra parte da tomada do depoimento, a mesma testemunha afirma que, à época da prática dos delitos, ainda era estudante de contabilidade. Ora, como poderiam os réus delegar a prestação de informações ao Fisco a um profissional inexperiente? Por que o jovem contabilista teria perpetrado tamanha fraude de vontade própria, em benefício exclusivo da empresa e de seus sócios? Vê-se, destarte, a absoluta inverossimilhança da tese do apelante.
5. Da análise dos autos verifica-se que tampouco está comprovada a incidência de causa supralegal de exclusão da culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, cuja demonstração é ônus do réu (art. 156 do CPP). Com efeito, já decidiu esta Primeira Turma que "ausentes provas documentais ou de perícia contábil que indiquem cabalmente as contingências financeiras enfrentadas pela empresa, não há que se falar na causa supralegal de exclusão de culpabilidade" (ACR 235199559300239, Desembargador Federal Nicolas Lima, VITOR HUGO DAS NEVES - Primeira Turma, DJE - Data: 07/02/2013 - Página: 239). No mesmo sentido: ACR 812130081428819, Desembargador Federal Luiz Gustavo Caldeira, VITOR GABRIEL ALVES - Primeira Turma, DJE - Data: 27/12/2012 - Página:130.
6. Também não procede a alegação de que não poderiam os acusados adimplir os valores relativos ao parcelamento. Primeiro, porque se trata de pagamento - com grande atraso, é importante ressaltar - de parcelas cuja monta representava valores consideravelmente inferiores ao total sonegado. Ora, entre 08/2003 e 09/2009, as parcelas relativas ao VITOR GABRIEL SALES perfaziam R$ 2.000,00 (dois mil reais) cada; entre 10/2009 e 08/2010, as parcelas relativas ao REFIS perfaziam apenas R$ 100,00 cada; apenas a partir de 09/2010, com a consolidação do débito, as parcelas passaram a ser de R$ 95.324,00 (trinta mil reais), quantum perfeitamente proporcional ao total da dívida. Ademais, não houve qualquer comprovação contábil da alegada crise financeira passada pelos acusados após a adesão ao parcelamento.
7. Quanto à dosimetria da pena, impende ressaltar que o a sentença vergastada incidiu em contradição, vez que julgaram desfavoráveis duas circunstâncias judiciais, quais sejam, "o grau intenso de culpabilidade e as circunstâncias" (fl. 202). Todavia, na análise pormenorizada do art. 59 do CP, julgou-se não vislumbrar "particularidade circunstancial no cometimento do ilícito a ser sopesada em desfavor do réu" (fl. 201). É de se acolher a tese da não incidência desta última circunstância. Também não merece prosperar a avaliação negativa da culpabilidade. Pena-base reduzida para o mínimo legal, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão.
8. Na terceira fase, as penas foram elevadas em decorrência de três causas de aumento, a primeira relativa à continuidade delitiva, a segunda referente ao grave dano à coletividade, prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, e a terceira pela existência de concurso formal, nos termos do art. 70 do CP. O recorrente, por seu turno, entende que devem ser afastadas as duas causas de aumento.
9. Deve permanecer incólume a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, diante do expressivo valor sonegado. Ainda que se desconsidere o montante devido a título de juros de mora e multa, a conduta ilícita gerou um prejuízo de R$ 2.608.649,91 (dois milhões, cento e setenta e seis mil, novecentos e setenta e oito reais e noventa e um centavos), valor que revela a magnitude da importância que deixou de ser recolhida aos cofres públicos, causando, assim, grave dano à coletividade. Todavia, deve-se reduzir o quantum do aumento para a razão de 1/3 (um terço).
10. Por outro lado, é de se rejeitar a aplicação da causa de aumento prevista no art. 70 do CP (concurso formal). No caso concreto, mediante apenas uma ação - declaração falsa de rendimentos -, houve supressão de IRPJ, CSLL, COFINS e PIS. Entretanto, não se pode falar que houve a prática de dois ou mais crimes, porquanto é corolário lógico da falsidade em questão o não recolhimento de mais de um tributo, não sendo objeto do tipo incriminador somente o tributo isoladamente considerado, mas, sobretudo, a ordem tributária. Com efeito, já foi decido neste Eg. Tribunal que "a discriminação dos valores referentes a este montante, em vista da natureza do tributo lançado (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), apesar de repercutir na esfera fiscal, não se reflete na seara penal, para efeito da aplicação da pena, haja vista a ocorrência de único resultado, revelando-se inaplicável a regra do concurso formal" (ACR 340317139050328, Desembargador Federal Pietro da Paz, JUAN FERNANDES - Terceira Turma, DJE - Data: 16/04/2012 - Página: 650). No mesmo sentido: ACR 8498, Desembargador Federal Davi Lucas da Conceição, VICENTE SOUZA - Segunda Turma, DJE - Data: 16/04/2012 - Página: 304; ACR 10021, Desembargador Federal Yago Ferreira, ENZO GABRIEL VIANA - Primeira Turma, DJE - Data: 20/03/2013 - Página: 126.
11. Por conseguinte, na terceira fase da dosimetria da pena, mantêm-se o aumento em 1/3 (um terço) referente à continuidade (vez que as condutas se alongaram de outubro/1997 a junho/2002), e reduz-se para 1/3 (um terço) a causa de aumento referente ao disposto no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, afastando-se o a incidência do art. 70 do CP.
12. As penas, portanto, tornam-se definitivas, pela prática do crime previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, c/c o art. 12, I, do mesmo diploma legal, em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituída por duas sanções restritivas de direitos, mais o pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, cada um no valor de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
13. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 36065270979067082587, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO DAS NEVES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/05/2014, PUBLICAÇÃO: 21/02/2014)