PROCESSO Nº: 6937901-97.6379.10.4.5941 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: ENRICO ROCHA MEDEIROS ADVOGADO: André Viana Peixoto ADVOGADO: Enrico Oliveira Da Rosa APELADO: DAVI RAMOS ADVOGADO: João Pedro Vieira Peixoto ADVOGADO: Davi Lucas da Rosa ADVOGADO: Luiz Gustavo Aragão ADVOGADO: Enzo Gabriel Nunes APELADO: REBERVAL LAGOA ADVOGADO: Gabriel Nogueira Peixoto ADVOGADO: Vitor Lucca Martins ADVOGADO: Joaquim Pereira APELADO: BENÍCIO DA LUZ ADVOGADO: Juan da Rocha Peixoto APELADO: THOMAS CAMPOS ADVOGADO: Kevin Araújo Peixoto ADVOGADO: Yago Fernandes ADVOGADO: Bernardo Nascimento ADVOGADO: Vitor Gabriel Gonçalves ADVOGADO: Enrico Viana ADVOGADO: Enrico Oliveira APELADO: NOAH TEIXEIRA APARECIDA LUIZA GOMES ADVOGADO: Gabriel Freitas Peixoto ADVOGADO: Marcos Vinicius Azevedo ADVOGADO: João Guilherme Rodrigues ADVOGADO: Marcelo Santos APELADO: ENRICO NUNES ADVOGADO: Rodrigo Castro Peixoto ADVOGADO: Paulo Viana ADVOGADO: Felipe Lopes ADVOGADO: Antônio Pereira APELADO: LEONARDO CALDEIRA CUSTODIO DOS DAVI LUCAS MENDES ADVOGADO: Benício Araújo Peixoto ADVOGADO: Renan da Luz ADVOGADO: Erick Caldeira ADVOGADO: Heitor Sales APELADO: CAUÊ SILVEIRA APARECIDA DOS SANTOS ADVOGADO: Arthur Freitas Peixoto ADVOGADO: Benjamin Cardoso ADVOGADO: João Miguel Campos APELADO: MATHEUS DA MOTA ADVOGADO: Vinicius Dias Peixoto APELADO: HEITOR ARAGÃO ADVOGADO: Leandro Dias Peixoto ADVOGADO: Renan Peixoto Da Rosa APELADO: RENAN ARAGÃO ADVOGADO: Luigi da Paz Peixoto ADVOGADO: Marcelo Gomes APELADO: CLEIA ANA CARVALHO TREVISAN VEDOIN ADVOGADO: Vicente Rezende Peixoto ADVOGADO: Gustavo Carvalho Da Rosa PARTE RÉ: UNIÃO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sabrina Nogueira Luiza Melo - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Caio Lima EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO E MINISTÉRIO DA SAÚDE. FRAUDE À LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE INDEVIDA. AQUISIÇÃO DE UNIDADE MÓVEL PARA A SECRETARIA DE SAÚDE MUNICIPAL. USO INADEQUADO DE CARTA-CONVITE. CONLUIO. DANO PRESUMIDO AO ERÁRIO. IN RE IPSA. DEMONSTRAÇÃO. PARECER DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. SUPERFATURAMENTO. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO. CONDENAÇÃO. SANÇÕES IMPOSTAS. DAVI LUIZ DA CONCEIÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente os pedidos formulados na petição inicial e no aditamento à Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada, pela União, em face dos ora apelados, fls. 1829/1842, na numeração originária do processual, ref. ids. 5292409 e 3550119. 2. Dos fatos. A presente ação civil pública proposta pela União foi posteriormente aditada pelo Ministério Público Federal, a partir do desenvolvimento da investigação denominada Operação Sanguessuga, após descobertas as fraudes relacionadas a desvio de verbas nos processos licitatórios no âmbito dos Convênios nºs 953/2002 e 449/2003, celebrados entre o Fundo Nacional de Saúde e o Município de São Sebastião-AL, cujo objeto era a aquisição de veículos adaptados para atendimento médico e odontológico, sendo prefeito da municipalidade, à época, o demandado Isaac das Neves. Com a realização da Auditoria nº 4553, pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS - DENASUS e pela Controladoria-Geral da União - CGU, foram constatadas diversas irregularidades caracterizadoras de atos de improbidade administrativa cometidos pelos réus ora apelados, a destacar: fracionamento ilícito de valores com o objetivo de viabilizar a realização de licitações na modalidade convite; direcionamento ilícito dos certames em favor das empresas associadas a um esquema nacional de fraude à licitação na compra de ambulâncias e outros equipamentos; ausência de pesquisa de preços, por parte da comissão de licitação, com o intuito de averiguar a existência de parâmetros ao correto julgamento das propostas emanadas dos licitantes; e prejuízo ao erário no montante de R$ 93.861,92. 3. O fato não destoa de outros já apreciados e julgados por este Tribunal, por diversas oportunidades, em recursos de apelação criminal ou em nível de ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Na origem de tudo, o traço comum arvora-se na fraude em licitações direcionadas a um mesmo grupo de empresas, de modo que a repetição se torna ordinária a contemplar sempre as mesmas, à margem da legalidade da contratação do objeto do convênio. 4. Da pretensão recursal. Cinge-se o inconformismo do Parquet ao postulado de condenação de todos os demandados, do gestor público, dos membros das duas comissões de licitações e dos empresários representantes das empresas participantes dos certames licitatórios forjados no conluio concebido. 5. Da reforma da sentença. Embora tenha reconhecido a fraude à licitação, assentou o magistrado não ter havido prejuízo ao erário, ponto em que destoa da busca da verdade real que se verifica no processo, porquanto, efetivamente, houve lesividade ao erário público federal. 6. Do acervo probatório. Na perspectiva dos autos, a instrução revela lastro probatório suficiente em relação ao ex-prefeito João Lucas Oliveira e dos membros das Comissões de Licitações, no bojo dos Convênios nºs 953/2002 e 449/2003: Roberval Lagoa, Pedro Henrique Lima e Diego Carvalho, e Leonardo Cardoso Aparecida Maria Clara Correia, Benjamin Sales e Pietro Costela Custódio dos Kevin Alves. A burla do procedimento visava propósito nítido, o de tirar proveito dos cofres públicos, por meio de fraude à livre concorrência e a obstar a possibilidade a participação aberta de concorrentes, de se escolher a melhor proposta e de contratar pelo menor preço a ser pago pela Administração. Alfim, tais objetivos não foram alcançados, no presente caso. 7. Ponto central da controvérsia, o fato é que os responsáveis pela aplicação devida da verba federal não obedeceram às disposições legais. Assim sendo, no plano argumentativo, refuta-se o alegado desconhecimento da lei, que não beneficia o agente público por seu comportamento escuso. Também, rejeita-se a alegação de mera irregularidade a ser apurada no âmbito administrativo, pois, no caso, a fraude perpetrada arvora-se assaz demonstrada. 8. O caderno processual se harmoniza com a existência de prova contundente da prática da improbidade pelo ex-prefeito, com o auxílio prévio dos membros das duas comissões de licitação. A trama ilícita acarretou prejuízo presumido, denominado dano in re ipsa, inerente à própria atuação do agente público que pratica o ato ímprobo. 9. As condutas praticadas enquadram-se perfeitamente à previsão do art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, pelo prejuízo causado ao erário, ao fraudar a licitude dos certames licitatórios, em discussão, por ausência de concorrência. 10. Do opinativo da Procuradoria Regional da República: No tocante ao Convênio nº 953/2002, houve a comprovação, pelo DENASUS e pela CGU, de um sobrepreço de 11,40% (Proc. Adm. nº 49720.015402/5817-96/Relatório de Cálculo de Prejuízo Estimado de U.M.S-CGU/SGI). Quanto ao Convênio nº 449/2003, foi verificado um superfaturamento de 11,68% (Proc. Adm. nº 38618.434804/1632-71/Relatório de Cálculo de Prejuízo Estimado de U.M.S-CGU/SGI). (...) O Tribunal de Contas da União, por meio do julgamento do Acórdão nº 2.451/2007, aprovou a Metodologia de Cálculo desenvolvida pela CGU, utilizada no Desenvolvimento do Sistema de Cálculo de Prejuízo das Unidades Móveis de Saúde, para fins de quantificação dos débitos verificados nos relatórios e posterior citação dos responsáveis nas ações originárias da Operação Sanguessuga. (...) Segundo tal Metodologia, para conferir ainda mais conservadorismo aos critérios adotados, a fim de se avaliar com segurança a existência ou não de superfaturamento, considerou-se a prática de sobrepreço apenas nos casos em que os valores praticados excedessem os valores médios de mercado em mais de 10%, patamar este aprovado pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, mediante a Questão de Ordem da Sessão de 17/05/2009. Nota-se, pois, que houve o superfaturamento dos itens adquiridos, conforme demonstrado pela instrução processual, de acordo com os parâmetros estabelecidos pela Controladoria-Geral da União e pelo Tribunal de Contas da União. 11. Da inexistência de prova de enriquecimento ilícito por parte dos réus. Opinativo do Procurador Regional da República. Com efeito, o caderno processual se ressente de elementos materiais que amparem a acusação da prática de tal ato. Observa-se não ter havido investigação no patrimônio dos demandados, de modo que se comprovasse terem eles enriquecido ilicitamente em razão dos fatos apurados no processo. Impossibilidade de juízo condenatório pela prática de ato previsto no art. 9º da Lei 8.429. 12. Do elemento subjetivo. Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige a presença de dolo nas condutas relativas aos arts. 9º e 11 - enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos - e, ao menos de culpa, para a configuração dos atos previstos no art. 10, que censura os atos de improbidade que causam danos ao erário, com exceção da conduta do inciso VIII, do art. 10, hipótese em que o dano é presumido (dano in re ipsa). 13. O dolo genérico é reconhecido no conluio engendrado, de que resultou no inaceitável prejuízo ao erário em relação aos objetos dos mencionados Convênios nºs 953/2002 e 449/2003. A farsa nos procedimentos denota característica singular, pois os mesmos somente foram realizados quando os veículos já se achavam na posse do Município, servindo a trama preparada de modo a acobertar a irregularidade, de todos conhecida. Demonstra o acervo probatório que tais demandados sabiam que realizavam contratação eivada de vício, decorrente de inexigibilidade, sem competição, à margem da lei de licitação. Não é crível, ainda que por mera hipótese, a alegação de que apenas agiam conforme entendimento administrativo diverso, à margem da lei. Decerto, embora pudessem barrar os dois certames, eles agiram de forma consciente para concretizar o ato das indevidas aquisições dos objetos dos convênios - a compra de ambulância e de equipamento -, sem a realização de pesquisa de preço ou parâmetros corretos para uma decisão administrativa que resultasse em vantajosidade para a própria administração da edilidade. A contratação irregular frustrou a concorrência de outros interessados em fornecer o objeto dos procedimentos licitatórios, o que implica reconhecer que os demandados, em foco, atuavam conscientemente. Em suma, o elemento subjetivo estampa as condutas praticadas, numa série de descasos dos administradores para com o bem público. 14. Procedência parcial da pretensão. Condenação dos demandados ex-prefeito e membros das Comissões de Licitações, à época dos fatos, pela prática do ato de improbidade previsto no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92. 15. As sanções devem ser aplicadas com estrita observância dos princípios da Isabella Cavalcanti e da razoabilidade, dentro dos limites permitidos, nos termos do artigo 12 da Lei 8.429. Possibilidade de aplicação cumulativa das sanções a que se sujeita o responsável pelo ato de improbidade administrativa, considerando a gravidade dos fatos, consistente no dano causado pelos agentes e cuja reiteração da prática de tais atos deve coibida. 16. Quanto à sanção de perda da função pública eventualmente ocupada, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 2.037.146, consolidou a tese de que, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, a destituição do cargo deve se restringir à função exercida e ocupada durante o cometimento dos atos ilegais, e não, na data do trânsito em julgado da sentença. O caso presente trata de atos ímprobos praticados nos anos de 2002 e 2003, o que, por si só, já revela incompatibilidade com a pretensão do recurso do Parquet, porquanto o demandado Matheus Monteiro não mais está no exercício do cargo de prefeito, para o qual fora eleito. 17. O ressarcimento integral do dano deverá ser apreciado em fase de liquidação, após o trânsito em julgado deste provimento condenatório, com a demonstração dos danos materiais suportados pelo erário, decorrentes da inexigibilidade irregular no âmbito dos convênios em discussão. 18. Da dosimetria. Condenação dos réus, em caráter solidário, ao ressarcimento do dano causado ao erário, a ser devidamente atualizado pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal, e ao pagamento de multa civil, em valores diferenciados, de acordo com a relevância das funções que eles exerciam: R$ 43.300,00 para o ex-prefeito Cauã Moraes e R$ 2.000,00 para cada um dos membros das duas Comissões de Licitação, já apontadas. Aplicação ao demandado João Vitor Pires das sanções não pecuniárias de suspensão dos direitos políticos, fixada em cinco anos, e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. Condenação nas custas processuais. 19. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 79039599968503056732, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE FREITAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 04/06/2021)