Processual Civil e Administrativo. Recursos do demandado e da União ante sentença, prolatada em ação civil pública por improbidade administrativa, que condena o primeiro pela prática das condutas alojadas nos arts. 9º, 10 e 11, caput, e inc. VI, da Lei 8.429, de 1992.
No que tange às preliminares, alevantadas pelo demandado-apelante, nenhuma delas merece a menor pertinência. A prescrição, f. 488, não ocorre, por uma questão meramente matemática: o exercício do seu mandato teve encerramento em 12 de março de 2005, f. 490, e a demanda foi intentada em 02 de agosto de 2009, f. 03, antes, portanto, do decurso de cinco anos. A litispendência e coisa julgada, f. 500, não se verificam, por se tratar de decisões tomadas em processo criminal, sem exercer nenhuma repercussão aqui, no bojo de ação civil pública por improbidade administrativa, em face da independência das instâncias. Por fim, a ilegitimidade passiva do apelante, f. 507, é outra matéria impertinente, porque, na condição de chefe do executivo municipal, é responsável por tudo que ocorre no Município, na sua condição de ente público, independentemente de ter passado poderes para o secretário de educação ou outro membro de qualquer escalação. E, fosse acatar, seria só com relação aos recursos do FUNDEF, não atingindo a construção dos dois açudes, área totalmente distante da secretaria de educação.
No mérito, das condutas imputadas ao demandado-apelante, apenas duas mereceram a condenação devida, isto é, a falta de comprovação na aplicação de recursos do FUNDEF, no valor de R$ 90.594,80, e o fato de ter pago pela construção do açude, em Encruzilhada, construção a que faltaram alguns serviços. No que tange à primeira, o empenho - sem a comprovação do pagamento -, da quantia de R$29.076,00, para pagamento do curso de professores municipais na Universidade Regional do Cariri (URCA), e o convite, sem o nome dos diplomados, não se constituem em prova da aplicação da quantia já reportada. No que se refere à segunda conduta, ficou demonstrado, por vistoria do Ministério da Integração Nacional, o pagamento total da obra e a falta de alguns serviços, assim enumerados: Constatou-se em campo que a obra foi concluída, porém observou-se que não foram executados os seguintes itens: 1.1 - Placa alusiva à obra no valor de R$ 504,00; 2.3 - Caminhos de serviços no valor de R$ 3.103,85; 4 - Drenagem Interna no valor de R$29.350,35; 5.1 - Cerca de proteção no valor de R$ 2.839,50; 5.2 - Cobertura vegetal de taludes no valor de R$47.442,68; 6.2 - Escavação, carga e transporte de material de 3ª categoria DMT=500m no valor de R$8.246,70; e 6.4 - Alvenaria de pedra argamassada no valor de R$ 6.768,90. Estes serviços encerram um montante de R$ 09.641,98 que representa 49,62% do valor total da obra que é de R$ 754.861,68, f. 479, do apenso, vol. 1.
Essa conclusão, datada de 28 de abril de 2004. O Município tentou complementar a construção do açude de Encruzilhada, como mostra o relatório de vistoria, de 23 de janeiro de 2005: Após fax enviado em 03/11/04 à prefeitura, esta mobilizou máquinas e pessoal no mês de janeiro/2005, para sanar as pendências detectadas. Houve escavação no sangradouro, sem contudo atingir a largura de projeto (30,00m). Em campo consta 20,00m. A drenagem interna (todo o item 4.0) não foi executada conforme projeto. As obras complementares - item 5.0 - também. Dos 98,10m3 de alvenaria para o muro de proteção do sangradouro, somente 1,84m3 foi construído. O quadro comparativo de custos, em anexo, mostra a situação da obra com base em levantamento de campo, f. 486, apenso, vol. 1. E como conclusão: Embora a prefeitura tenha trabalhado na obra, continuam as pendências. Os serviços executados representam cerca de 49% do total orçado, f. 486, apenso, vol. 1.
Os dois fatos se enquadram no caput do art. 10, da Lei 8.429, o primeiro, na medida em que o demandado-apelante auferiu vantagem patrimonial, materializado em dinheiro, causando prejuízo ao erário público, por não ter utilizado dentro das finalidades do FUNDEF, ausência que se demonstra à falta de documentação devida, não sendo de se acatar ter pago a Universidade Regional do Cariri, por absoluta ausência de qualquer prova material; o segundo, por não ter sido comprovada, até dois anos depois de entregue o açude em Encruzilhada, a realização de todos os itens constantes do projeto.
Por último, no que tange ao recurso da União, f. 237-968, a buscar a condenação do demandado Luiz Otávio Ramos por fraude nos processos licitatórios e por enriquecimento ilícito, pela prática das condutas alinhavadas no art. 9º, caput, e art. 10, inc. VIII, ambos da aludida Lei 8.429, e, ainda, a condenação em honorários advocatícios em favor da União, f. 763, e, por fim, a inversão da multa civil, destinada ao FUNDEF, em favor da ora recorrente, f. 765, o mesmo não prospera, por total falta de adaptação da conduta imputada no art. 9º, caput. Se o demandado Nathan da Luz auferiu qualquer tipo de vantagem patrimonial, o fez na condição de responsável por construtora, e, no caso, seria na condição de licitante, inicialmente, e de contratante, o que não se acomoda com o exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividades, a que alude o caput do art. 9º Tampouco há lugar para o encaixe no inc. VIII, do art. 10, por ser possível condenar o particular nesse tipo de conduta sem que nenhum agente público tenha sido condenado também. Ademais, é uma conduta que passou despercebida pela inicial, só vindo à tona depois da sentença.
Provimento parcial do apelo do demandado, 1] para excluir da condenação alojada na alínea "e", atinente à perda dos valores apropriados indevidamente pelo réu relativo ao 13º salário dos professores e sobras do FUNDEF relativos ao ano de 2003, f. 481, por se constituir em problema envolvendo o Município de Tarrafas e os referidos professores, que sai da esfera da presente ação, e, ademais, a ação civil pública por improbidade administrativa não pode ser utilizada como meio de cobrança; 2] para diminuir a o período de suspensão dos direitos políticos para cinco anos; 3] para diminuir a multa civil para R$ 86.903,00, mantendo, no mais, as penas aplicadas na r. sentença, ou seja, ressarcimento integral dos danos, nos valores, respectivamente, de R$ 30.478,00 e de 70.656,80, tudo atualizado na forma da r. decisão.
Improvimento do apelo da União.
(PROCESSO: 953582147452309, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/03/2016, PUBLICAÇÃO: 31/12/2016)