PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES. DISPENSAR OU INEXIGIR LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI (ART. 89 DA LEI 8.666/93). CONTRATAÇÃO DE BANDA PARA FESTIVIDADES JUNINAS, MEDIANTE EMPRESÁRIO CUJA EXCLUSIVIDADE NÃO SE COMPROVOU. IMPROVIMENTO DAS APELAÇÕES.
1. Segundo a denúncia, em 16 de novembro de 2008, a primeira ré, na condição de presidente da comissão de licitação de Agrestina (PE), haveria reconhecido ser inexigível a realização de licitação para a contratação de banda de música com vistas às festividades juninas -- e não poderia tê-lo feito. Tal documento, segundo se disse, veio a ser ratificado pelo prefeito à época, ora corréu;
2. No dizer do MPF, a razão pretensamente justificadora da inexigibilidade de licitação -- contratação através de "empresário exclusivo" -- não teria sido comprovada, haja vista que o referido profissional apresentara, à guisa de demonstrativo da suposta exclusividade, apenas uma singela "carta", e não contratos "registrados em cartório" com os artistas. Finda a instrução, os três réus (aí incluído o empresário) foram, então, condenados como incursos no Art. 89 da Lei 8.666/93 às penas de 03 (três) anos de detenção, substituídos por restritivas de direitos, mais multa -- donde o apelos manejados pela defesa;
3. A empresa contratada apresentou uma "Carta de Exclusividade" das bandas contratadas. A alegação do Ministério Público Federal, nada obstante, é no sentido de que o documento apresentado não seria hábil a comprovar a condição exigida, por não equivaler a contrato registrado em cartório, daí que a contratação, não podendo contemplar a figura do intermediário (empresário), precisaria do crivo licitatório, sem o qual o cometimento do crime restou caracterizado;
4. De fato, a apresentação de um "contrato de exclusividade entre o artista e seu empresário" não está prevista em lei como requisito formal para a contratação direta, via inexigibilidade de licitação, porque esta (a exclusividade) pode ser demonstrada de outras formas, como já decidiu inclusive o STJ (AgRg no Ag 2079346/PE). Contudo, um documento que ateste a exclusividade apenas para data específica ("coincidentemente" a do evento realizado), e não a exclusividade na representação do artista de modo estável e genérico, não é documento hábil a justificar a inexigibilidade da licitação, na exata medida em que fere o espírito da lei, que, de sua parte, pressupõe (para a contratação direta) o estabelecimento de relação duradoura e não pontual. Precedentes;
5. O fato de vários empresários terem comparecido à prefeitura para oferecer a contratação de bandas (conforme relatou uma das rés) afasta, ainda mais, a tese de inviabilidade de competição, certamente necessária;
6. O dolo específico, no caso dos agentes públicos, é extraído da própria participação no processo dispensa do procedimento licitatório, a demonstrar evidente desejo de celebrar uma contratação direta, em circunstância onde esta jamais teria lugar. De resto, com todas as vênias, para além de não se tratar de empresário exclusivo, não se demonstrou que os artistas contratados fossem consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública; já o dolo do réu particular evidencia-se pelo fato de ter procurado as bandas e proposto a emissão da carta apenas para o período da festividade;
7. O prejuízo ao erário é evidente, haja vista que a contratação mediante intermediário, no lugar da contratação direta das bandas, é certamente mais onerosa para a administração, tendo em vista que o empresário não atua de forma graciosa;
8. Penas já fixadas no mínimo legal;
9. Apelações improvidas.
(PROCESSO: 63123140495506115335, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL MENDES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/04/2016, PUBLICAÇÃO: 11/08/2016)