PJE 4021767-76.8781.3.11.1702 EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DAS EMPRESAS IMPETRANTES. 1. Apelações interpostas por SCANSERVICE - GESTAO E ADMINISTRACAO DE IMOVEIS LTDA e PIPA INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença que julgou procedente o pedido, confirmando a tutela de evidência, para determinar que a ré se abstenha de incluir os valores correspondentes, nas contas de energia elétrica, ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS incidente sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica (montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida), determinando, outrossim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que venha a ser constituído, impedindo a cobrança de multas e juros, a inscrição em Dívida Ativa, o ajuizamento de Execução Fiscal sobre esses valores e a negativa de certidões de regularidade fiscal. Honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o proveito econômico auferido pela parte postulante com a presente demanda. 2. Em seu apelo, os particulares alegam, em síntese, que: a) o ICMS não integra base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, uma vez que tal tributo não representa aumento de patrimônio da empresa, mas sim tributo devido à unidade federativa; b) demonstrado o fato de ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, surge o direito subjetivo da parte lesada de requerer a devolução da parcela indevidamente paga dos tributos; c) conforme a Súmula 461 do STJ, "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado"; d) pleiteia restituição e/ou compensação de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescidos de correção monetária e juros legais a contar da citação; e) pugna pela majoração dos honorários sucumbenciais de 10% para 20%, conforme dispõe o art.85, § 10, do CPC/2015. 3. Por sua vez, a UNIÃO (Fazenda Nacional) argumenta, em síntese, que: a) há ilegitimidade do consumidor final para pleitear a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins nas tarifas de energia elétrica; b) o único potencial legitimado que teria a possibilidade de pleitear qualquer espécie de não incidência/exclusão da base de cálculo seria a própria concessionária, e não o consumidor da energia elétrica; c) subsidiariamente, que o ICMS, conforme decisão no bojo do RE 831.074 (tema 69 de repercussão geral), seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS somente após 13/02/2017. 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 968.320/PR, Plenário, Rel. Min. Ryan Rezende, Luiz Felipe Souza), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 5. No caso concreto, todavia, a parte impetrante pretendeu ver excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes nas suas faturas de energia elétrica. 6. Este Tribunal tem entendido que, nessas hipóteses, a empresa consumidora de energia elétrica não possui legitimidade ativa para discutir a incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois essas contribuições são tributos diretos, não sendo possível a aplicação do art. 166 do CTN, que se refere apenas a tributos indiretos. Precedentes: TRF5, 1ª T., PJE 7847962-13.6885.1.7.7566, Rel. Des. Federal Vitor Fernandes (Convocado), j. 02/05/2019; TRF5, 2ª T., PJE 0440250-05.7648.27.12.2486, rel. Des. Federal Benjamin Nunes, Renan Lima; TRF5, 4ª T., PJE 3760355-94.4235.1.8.9114, Rel. Des. Federal Pedro Miguel Azevedo, Davi Lucas Barros. 7. Apelação da Fazenda Nacional provida, para reconhecer a ilegitimidade ativa da parte impetrante, extinguindo o processo sem apreciação do mérito. Apelo das impetrantes prejudicado. Inversão da sucumbência. rkf
(PROCESSO: 66283172575731355556, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO DAS NEVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/09/2021)