PROCESSO Nº: 2300290-20.7840.25.3.9857 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FACELL COMERCIO DE CELULARES LTDA ADVOGADO: Luiz Felipe Ribeiro Dantas Lira APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Caio Souza - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Francisco das Neves JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Brenda Duarte (IE) . . EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 976.528/PR. ISS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA. POSSIBILIDADE. VALOR DO PROVEITO INESTIMÁVEL. ART. art. 85, §§ 2º e 3º DO CPC. APELAÇÕES REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDAS. 1. Remessa necessária e apelações a desafiar sentença que, em ação ordinária confirmou a tutela anteriormente concedida, julgou procedente o pedido para determinar à autoridade impetrada que exclua as parcelas relativas o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS pertinentes à autora, bem como para condenar a ré ao pagamento dos valores indevidamente recolhidos, com a atualização pela Taxa Selic, respeitada a prescrição quinquenal e condenou a parte ré em honorários sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 3º, I, do CPC, id. 3132102.8099582. 2. A apelante alega, em síntese: 1) necessidade de suspensão do presente feito em face a não prolação de decisão acerca da modulação, tendo em vista o não encerramento do processo com consequente decisão definitiva no âmbito do STF e a possibilidade de modulação dos efeitos no RE 597.110/PR; 2) impossibilidade de aplicação dos motivos determinantes da do julgamento do RE 510504/PR ao ISS; 3) legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, nos termos do art. 195, I, da "b", da Constituição, id. 5384104. 3. A apelante insurge-se contra o capítulo que trata da condenação da parte ré em honorários advocatícios, sob o argumento de que devem ser arbitrados sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §4º do CPC, id. 0273479. 4. Resta prejudicado o requerimento de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 981.039/PR, eis que o julgamento foi finalizado no STF, em recente decisão de 14/10/2021, que julgou os embargos de declaração opostos pela União, que reconheceu, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal, com efeito, decidiu-se que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 5. No julgamento do RE 879.206/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 60.011/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 6. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 82.652/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 7. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 03.542/2002 e nº 14.092/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 848.045. 8. De outra parte, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 759.266/RS (Rel. Min. Gustavo Ramos), Tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 9. A orientação desta egrégia 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 137.608/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do STJ em sentido contrário (REsp 0.945.149/SP, Rel. Min. Og Vitor Gomes, Primeira Seção, Dje 31/07/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. Nesse sentido: 76232338811158498558, Desembargador Federal Diego Costa (Convocado), 1ª T. j. 21/01/2021. 10. Registre-se, por oportuno, que o STF, em recente decisão de 07/10/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 082.059, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 11. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 13/08/2017, data em que foi julgado o RE 628.373/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 08/06/2021, DJ 92, divulgado em 27/12/2021). 12. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 843.437/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 13/01/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 09/10/2017, o que não é o caso dos autos. 13. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 14. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 875.665/PR, a compensação deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 21/11/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 15. Quanto ao apelo do particular, nada a reparar na sentença objurgada, pois não se podendo estimar o proveito econômico a lei autoriza o julgador a usar como parâmetro o valor da causa, na dicção do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC. 16. Neste sentido, a fixação da verba honorária deve ocorrer mediante apreciação equitativa do juiz, considerados como fatores objetivos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para seu serviço. 17. Apelações e remessa necessária improvidas.
(PROCESSO: 88805687419382500326, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO SILVA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 30/11/2021)