TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA PARA COBRANÇA DO TRIBUTO. INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA À FAZENDA NACIONAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A VERBA AUFERIDA A TÍTULO DE AJUDA DE CUSTO.
I. Trata-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido de nulidade dos Autos de Infração n.ºs 43.592.892-8, 47.666.414-1 e 53.512.656-1, bem como das NFLDs 85.329.875-3 e 28.527.125-8.
II. Sustenta a recorrente que o réu não contestou a presente ação, devendo ser aplicado o instituto da revelia, reputando-se como verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Defende a existência da decadência para a cobrança do tributo e a ausência de formalização de solicitação documental e de abertura de procedimento pelos meios formais, sendo ilegais as provas obtidas para fundamentar os Autos de Infração e as NFLDs. No mérito, alega que não incide contribuição previdenciária sobre ajuda de custo, bem como que é incabível sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
III. Apesar da possibilidade de aplicação do art 344 do CPC/2015 (art. 319 do CPC/1973) contra a Fazenda Pública não se opera o principal efeito da revelia, qual seja, a presunção de veracidade dos fatos arguidos na inicial. Nos processos em que a Fazenda figura como ré o que se discutem são interesses públicos inseridos na categoria dos direitos indisponíveis, aplicando-se a excludente prevista no inciso II, do art. 345, do CPC/2015 ( inciso, II do art. 320, do CPC/1973).
IV. A jurisprudência do STJ vem se posicionando no sentido de que, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário pode ser estabelecido da seguinte maneira: (a) em regra, segue-se o disposto no art. 173, I, do CTN, ou seja, o prazo é de cinco anos contados "do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado"; (b) nos tributos sujeitos a lançamento por homologação cujo pagamento ocorreu antecipadamente, ainda que parcial, o prazo é de cinco anos contados do fato gerador, nos termos do art. 150, parágrafo 4º, do CTN.
V. No caso, os valores cobrados através da NFLD decorrem de divergência entre os valores declarados em GFIP e os aferidos da contabilidade da empresa, bem como de tributos que não foram declarados nem pagos pela recorrente durante o período. Assim, as contribuições que foram declaradas em GFIP pela recorrente e não pagas já se encontravam devidamente lançadas, não havendo que se falar em prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. Já para a ausência de declaração em GFIP e de falta de pagamento do valor devido, há de se observar o previsto nos arts. 173, I e 174, do CTN.
VI. A CDA juntada aos autos pela própria recorrente, demonstra que o período da dívida que se está cobrando é de 01/1999 a 13/2001 (fls. 410/425), tendo havido a notificação de lançamento em março de 2002, não havendo que se falar em decadência.
VII. É conferido ao auditor fiscal o direito de examinar livros, realizar a tributação mediante arbitramento em caso de ausência ou falta de complementação de documentos, nos termos do art. 33, parágrafo 9º, da Lei 8.212/91, podendo exigir a apresentação dos documentos que sejam necessários para a fiscalização, devendo a empresa colaborar com a atividade fiscalizatória fornecendo os documentos e informações solicitadas.
VIII. Contudo, as verbas de caráter indenizatório, de natureza eventual como ajuda de custo, não se enquadram nos termos de remuneração, não cabendo a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes: STJ, AGRESP 023825, DJE 13/06/2009, Relator Ministro Theo Cardoso; TRF 5ª Região, proc. 82068902256595074550, rel. Desembargador Federal Felipe Azevedo. 31.01.9822.
IX. No que diz respeito à verba honorária, apesar de o Relator entender ser aplicável o regramento trazido pela Lei 13.105/2015/CPC, a Segunda Turma do TRF 5ª Região já pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação da surpresa, segundo o qual não podem as partes serem submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma liça que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais.
X. Em sendo assim, levando-se em conta que as partes foram vencedoras e vencidas de forma proporcional, aplica-se o disposto no art. 21 do CPC de 1973, acolhendo-se a tese de sucumbência recíproca.
XI. Apelação parcialmente provida, para reconhecer o incabimento da cobrança de contribuição previdenciária sobre ajuda de custo, bem como declarar a sucumbência recíproca.
(PROCESSO: 152995120531967, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM JESUS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/08/2016, PUBLICAÇÃO: 07/01/2016)