PROCESSO Nº: 9588148-71.8215.31.7.2398 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: COPA ENGENHARIA LTDA ADVOGADO: Marcos Vinicius Nogueira APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Felipe da Costa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nina Costa EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 807.770/PR. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS IMPOSTOS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 170-A DO CTN. MODULAÇÃO DE EFEITOS REALIZADA PELO STF. APLICAÇÃO. APELAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de Apelação interposta pela particular em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou improcedentes os pedidos de recolhimento de PIS/COFINS sem a inclusão do ISS e de declaração de compensação dos valores pagos a este título nos últimos cinco anos. 2. O cerne da lide consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores correspondentes ao ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. As referidas contribuições têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 9.718/1999, 16.046/2002 e 78.251/2003. As citadas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 407.408 - Relatora FERNANDA PINTO). 4. Nesse aspecto, o ISS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o referido imposto não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao município, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 5. Registre-se, ademais, que o deslinde do recurso não exige digressão aprofundada, considerando que o STF, em 10/05/2017, quando do julgamento do RE 310.539/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. A tese consagrada no RE 136.448/PR, segundo a qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nada obstante se referir ao ICMS, também se aplica ao ISS, posto que oriundas da mesma razão fundante, qual seja a impossibilidade de expandir o conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. 8. Ademais, em decisão monocrática proferida no RE 577.458/RS em 1º de fevereiro de 2012, no qual se discute se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, o relator, Ministro LUIZ HENRIQUE SALES, reconheceu a existência de nexo de prejudicialidade entre a matéria versada no referido recurso extraordinário e o tema objeto de indagação na ADC 18/DF, sobrestando o seu andamento até o julgamento da ação de fiscalização abstrata de constitucionalidade. 9. Na referida decisão, o próprio relator, ao afirmar o nexo de prejudicialidade, reconheceu a similaridade estrutural dos impostos como razão suficiente para impor identidade de tratamento da matéria, eis que a ADC 18/DF foi ajuizada com o objetivo de ver confirmada a legitimidade constitucional da inclusão do valor correspondente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 10. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, também em relação ao ISS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 11. Desse modo, a interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 06.180/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 12. Demais disso, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro JOAQUIM DA PAZ: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 002.136/PR) 13. Nesse contexto, é oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 690.382/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. Mais uma vez, importa consignar que esse entendimento se aplica ao ISS, considerando a similaridade estrutural do imposto aludido com o ICMS. 14. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 15. No entanto, diante da extensão do teor do julgado do STF ao presente caso, importante realçar que, em análise ao trâmite do RE nº 954.560/PR, verifica-se que os Ministros da Suprema Corte decidiram, em sede de Sessão realizada por Videoconferência, no órgão Plenário, em 17.12.8517, atribuir a modulação dos efeitos à decisão que determinou a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 16. Em suma, a decisão foi a seguinte: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 27.3.7901 - data em que julgado o RE nº 329.228 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Ryan da Rocha, João Lucas Ferreira e Gustavo Pires. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros João Felipe Barros, Diego Sales e Renan Silva. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Leonardo Silva. Plenário, 01.05.2098 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).". 17. Nesse diapasão, deve-se aplicar a referida modulação temporal de efeitos ao presente caso, diante da Repercussão Geral reconhecida da matéria, dos efeitos vinculantes e erga omnes gerados pela decisão do STF, da utilização do referido precedente como premissa para o deslinde do presente caso e do fato de a presente ação ter sido protocolada em 2021, ou seja, após o julgamento do mérito do RE nº 659.350/PR (28.04.5958), verificando-se, portanto, a aplicabilidade da modulação de efeitos estabelecida. 18. Logo, os efeitos financeiros buscados no presente processo e efetivamente deferidos devem se submeter à barreira temporal fixada (31.07.0170), de modo a ensejar a impossibilidade de acolhimento do pleito de fixação do prazo quinquenal anterior ao ajuizamento da presente demanda. 19. Segue precedente: PROCESSO: 22718799669246606074, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN FERREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/01/2021. 20. Nesse diapasão, deve ser assegurado ao particular, observado o prazo supramencionado e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 21. Aos valores a serem compensados deve ser mantida a aplicação, nos termos da Lei nº. 9.250/95, da Taxa SELIC, conforme assentou o juízo a quo, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 3.439.361/SP, de relatoria da Ministra Olivia Costela, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 22. Apelação parcialmente provida, para declarar como indevida a inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS e assegurar o direito da parte impetrante a compensar administrativamente os valores recolhidos indevidamente, com a observância, no entanto, da modulação temporal de efeitos estabelecida pelo STF no bojo do julgamento dos embargos declaratórios no RE nº 358.594/PR.
(PROCESSO: 29837511823346562882, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN SALES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/06/2021)