PROCESSO Nº: 4819192-90.5100.27.12.9604 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: JOÃO FELIPE DA ROCHA DE ARIMATEA ROCHA ADVOGADO: Bernardo Farias ADVOGADO: Patrícia Araújo Do Nascimento ADVOGADO: Davi Luiz Ribeiro APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: JOÃO LUCAS SILVA DE ANCHIETA ROCHA ADVOGADO: Kaique Freitas Custódio De Bryan Fogaça ADVOGADO: Pedro Lucas Monteiro ADVOGADO: Raul Correia ADVOGADO: Thiago Peixoto Ramos De Evelyn Rodrigues APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Duarte - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Igor Alves Stefaniu JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fernando Americo De Figueiredo Porto ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VERBAS FEDERAIS. MONTAGEM DE PROCESSOS LICITATÓRIOS. DANO IN RE IPSA. A DOLO CONSTATADO. DESNECESSIDADE DE REPERCUSSÃO ECONÔMICA CONCRETA. 1. A prescrição constitui o cerne do apelo do Ministério Público, que pretende ver aplicado, em relação à corré DAVI LUCAS ROCHA, então presidente da comissão de licitação e ocupante de cargo de provimento em comissão, o mesmo prazo imposto ao membro daquele mesmo órgão, mas ocupante de cargo efetivo, EDUARDO DA COSTA. Por sua vez, ANTHONY ALVES DE ARIMATEA ROCHA e AUGUSTO DA ROSA DE ANCHIETA ROCHA invocam a prescrição, mas em caráter prejudicial e em sentido oposto ao do MPF, pugnando seja adotado como referência, no que lhes concerne, o mesmo prazo definido para JÚLIA CAMPOS, por ter sido a servidora pública que, nos termos da exordial, haveria desempenhado conduta preponderante para a ocorrência do suposto ato ímprobo. 2. Dito isso, há de se ponderar que a contagem de prazo prescricional das sanções por improbidade, na hipótese de concurso de agentes públicos entre si, vem sendo maciçamente entendida, na jurisprudência do STJ e deste Tribunal, como de natureza individualizada, aplicando-se a cada um dos detentores de cargo, emprego ou função as regras pertinentes ao regime e espécie do vínculo mantido com a administração pública: " 1. Apelações cíveis interpostas pelos réus e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença do juízo da 12ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba que julgou parcialmente procedente a pretensão veiculada na ação civil pública, para, de um lado, condenar os referidos réus pela prática de ato ímprobo tipificado no art. 11, caput, da Lei n° 8.429/92 e, de outro, absolvê-los da imputação concernente à prática de ato ímprobo lesivo ao erário (art. 10 do mesmo diploma). 2. Na hipótese de concurso de agentes - situação dos autos -, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a contagem do prazo prescricional dar-se-á de forma individualizada a cada um dos imputados e os respectivos vínculos perante a Administração, em obediência aos ditames do art. 23 da Lei nº 8.429/92. 3. In casu, afigura-se imperioso o reconhecimento da prescrição quanto ao demandado que exerceu a função comissionada de Presidente da Comissão de Licitação do Município de Mulungu-PB, à época dos fatos apurados na presente demanda (2005 a 2007), porquanto o Ministério Público Federal ajuizou a ação apenas em 10/01/2015, quando já transcorrido mais de cinco anos após o ato que exonerou o demandado da função pública, editado em 05 de outubro de 2007. [...]. Acolhimento da preliminar de da prescrição quanto a um dos demandados (PROCESSO: 86032638462732401166, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK MOURA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 18/09/2018 3. A conferir, ainda, o PROCESSO: 85915347964308683325, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO PINTO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/05/2020; PROCESSO: 52287321510970453005, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR COSTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/01/2021 e PROCESSO: 07091909862183278233, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO ARAÚJO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 26/07/2019. 4. Desse modo, impõe-se de partida o desprovimento do apelo ministerial. 5. Sem embargo disso, BENÍCIO TEIXEIRA DE ARIMATEA ROCHA e CALEBE GOMES DE ANCHIETA ROCHA não merecem sucesso em sua prejudicial. São eles particulares em concurso com agentes públicos, sendo certo que (i) não há como apontar o agente público de papel preponderante senão mediante juízo valorativo de considerável carga subjetiva, o que resulta na sua inadequação para fins de contagem prescricional pois não atende satisfatoriamente os requisitos impostos pelo primado da segurança jurídica; (ii) consoante reiterada posição jurisprudencial pacificada pelo STJ, o prazo prescricional das sanções imponíveis aos particulares que concorrem com agentes públicos é o mesmo destes últimos, mas tal linha não adota como critério qualquer consideração sobre a relevância individual da conduta de cada um dos agentes públicos públicos envolvidos para a eleição dos marcos temporais a serem observados, na hipótese de não serem os mesmos para todos os agentes públicos em si; (iii) como não ingressa suposta ordem de relevância no método de cômputo prescricional, resulta como única conclusão possível e perfeitamente ajustada ao entendimento jurisprudencial consolidado a compreensão de que os particulares que concorrem estarão potencialmente sujeitos à punição enquanto remanescer agente público punível. Noutras palavras: a prescrição, para os particulares, acompanha o prazo prescricional do agente público cujo termo final seja o mais distante. Respaldando tal raciocínio, veja-se o decidido pelo STJ no AgInt no REsp 7708370/PE, Rel. Ministra OLIVIA PINTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/01/2017, DJe 28/06/2017. Rejeita-se, portanto, o empeço agitado pelos corréus em destaque. 6. No mérito, anote-se a inexistência de vinculação entre o desfecho dos presentes apelos e o Acórdão proferido por este Tribunal no processo penal n. 2519432-11.4747.18.1.6337, que tomou por base fatos apenas parcialmente idênticos aos versados nesta demanda. Com efeito, a absolvição lá proclamada (APELAÇÃO CRIMINAL Nº 13857/PB) teve por lastro (i) ausência de provas de conluio; (ii) atipicidade diante do art. 90 da Lei 8.666/1993 e (iii) ausência de dolo exigido pelo delito em questão. São motivos, portanto, estritamente relacionados à especificidades técnicas do crime lá imputado e que não interferem na análise de eventual incidência da Lei de Improbidade Administrativa, tanto que expressamente aventada tal possibilidade pelo próprio Voto condutor do julgamento. 7. Dito isso, fixe-se que que não há óbice legal, em tese, à participação de empresas distintas, constituídas por pessoas ligadas por laços de parentesco, em uma mesma licitação. O ilícito, no caso dos autos, não foi reconhecido com base em tal razão, mas sim por ter o magistrado sentenciante identificado diversos elementos aptos à comprovação de que, na verdade, houve montagem da Carta Convite nº. 20/2007, esta realizada no âmbito do Convênio nº. 300/2006, firmado pelo Município de Campina Grande com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome. 8. Como bem registrado na sentença, "... observam-se irregularidades que denotam a simulação da sessão de análise e julgamento das propostas. A ata da reunião, subscrita por LORENA DA ROSA e DIEGO LOPES, em que pese consignar expressamente a presença dos licitantes e que estes renunciaram ao prazo de recurso, não foi assinada por nenhum dos representantes das empresas, não havendo como se garantir, minimamente, que, de fato, os licitantes estavam presentes (identificador nº. 173279, fl. 13/15). Ademais, a ausência das assinaturas dos licitantes fere o disposto no art. 43, § 1º da Lei nº. 8.666/93. Registre-se ainda que o art. 51 da Lei nº. 8.666/93 exige que as propostas sejam processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros. Todavia, a ata de reunião é assinada apenas por LARISSA MORAES e RAFAEL LOPES. Outra irregularidade observada é que as propostas e demais documentos da licitação não estão assinados, o que se contrapõe ao artigo 43, § 2º, da Lei nº. 8.666/93.A despeito dessas irregularidades, ainda no dia 29/11/2007, PIETRO RAMOS, desta vez na condição de Consultora Jurídica, emitiu parecer recomendando a homologação do resultado da licitação por ela mesma presidia (identificador nº. 370259, fl. 17). Tal ocasionou a contratação da empresa R&G Empreendimentos Imobiliários Ltda., representada por SAMUEL DIAS (identificador nº. 721471). Nota-se que, no documento assinado por THEO CASTRO, esta atesta a regularidade do procedimento licitatório. Ora, estranho seria se o posicionamento fosse diverso, visto que ela própria presidira o certame.". 9. THOMAS MOREIRA foi também interrogada na ação penal nº. 9771114-54.5820.3.7.3491, cuja prova foi tomada de empréstimo. Afirmou que os licitantes só assinariam a ata de julgamento das propostas caso exercessem direitos potestativos, entrando em flagrante contradição ao não saber explicar, diante de tal premissa, a ausência de assinatura da respectiva ata do Convite nº. 20/2007, ocasião em que supostamente os os representantes das empresas licitantes manifestaram renúncia expressa ao direito de recorrer. 10. Esse quadro estampa que, na prática e na realidade, não foram realizados atos essenciais do certame licitatório em tela. Mas não é só. As propostas incorrem nos mesmos erros gramaticais e idêntica grafia. Não convence a explicação, dada pelos réus, no sentido de que as propostas e documentos que a acompanhavam eram confeccionados de acordo com os modelos disponibilizados pelo ente público. Como afirma ISADORA CALDEIRA DE ARIMATEA ROCHA em seu recurso, "... A CONSTRUTORA ROCHA CAVALCANTE LTDA é uma construtora que emprega mais de 1.200 (um mil e duzentos) empregados e é responsável por grandes empreendimentos a exemplo do conjunto habitacional do ALUIZIO CAMPOS, construído em Campina Grande/PB, que conta com aproximadamente 7.000 (sete mil) casas e é um dos maiores do Brasil...". Ora, uma empresa de tal porte seguramente dispõe de profissionais qualificados o suficiente para não reproduzir erros grosseiros e tampouco depender de modelos fornecidos por municípios para a elaboração de suas propostas. 11. Tomados esses elementos em conjunto, os apelantes (particulares) não logram afastar o dolo e tampouco fazer valer a alegação de que não praticaram nenhuma conduta passível de enquadramento como ato de improbidade. A montagem dos processos licitatórios, como visto, é patente, não havendo de se impor dano/prejuízo efetivo - no sentido de dano com repercussão econômica demonstrada e mensurável - como requisito à consumação de ato de improbidade, quer capitulado no art. 11 (como acolhido na sentença), quer capitulado no art. 10, VIII (como seria o correto, consoante será oportunamente registrado). Participando de aventado certame em que (i) nada confirma a efetiva realização de sessões para a entrega, abertura e julgamento das propostas; (ii) em que os demais supostos licitantes não compareceram ou não registraram efetiva presença a nenhum ato e, ainda, (iii) em que as propostas apresentam mesmos erros gramaticais e padrões de grafia, não se pode questionar que os irmãos PEDRO HENRIQUE TEIXEIRA DE ARIMATEA ROCHA e VITOR HUGO NOVAES DE ANCHIETA ROCHA sabiam, sim e com certeza, que estavam participando de uma farsa, de uma simulação. Não se requer prova de prévio ajuste ou conluio os licitantes ou entre estes e os agentes públicos outrora apontados, pois basta a constatação, extreme de dúvidas, no sentido que os apelante comportaram-se, quando pouco, com "... vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria...", incidindo naquele apontado preceito punitivo graças à norma de extensão consagrada no art. 3º da LIA. 12. Com efeito. Para fins de improbidade, basta o dolo genérico, pois o que se "... exige para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas..." (STJ, AgRg no REsp 6698038/MG, Rel. Ministro PIETRO PEREIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2016, DJe 05/06/2016). 13. No caso em apreço, à falta de alegação e de demonstração de efetiva repercussão econômica (sobrepreço) na Carta Convite nº. 20/2007, esta realizada no âmbito do Convênio nº. 300/2006, firmado pelo Município de Campina Grande com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, o sentenciante entendeu por bem enquadrar os fatos no art. 11 da LIA, sujeitando os apelantes à "... suspensão dos direitos políticos por três anos; b) pagamento de multa civil de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos". 14. Ocorre que a ausência de provas suficientes para que se possa identificar repercussão econômica do dano ao erário e, ainda, para que se possa quantificá-lo, na esteira do entendimento do STJ, não afasta a caracterização de dano in re ipsa nas situações em que vulnerada a legalidade dos atos pertinentes à licitação. Nesse sentido, AgRg no REsp 9576659/SP, Rel. Ministro YURI VIEIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/12/2017, DJe 22/09/2017; AgInt no REsp 9727537/MG, Rel. Ministro OG LUIGI CARDOSO, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 11/07/2021; AREsp 4584881/SP, Rel. Ministro RENAN PORTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2021, DJe 28/07/2021; AgInt no REsp 6218459/SP, Rel. Ministro JOÃO PEDRO PORTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2017, DJe 25/05/2017, AgInt no REsp 2893234/RN, Rel. Ministro CAUÃ FARIAS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/04/2019, DJe 30/06/2019. 15. Noutro giro, e sem prejuízo do afirmado, buscando já prevenir incidentes, zelando pela rápida e eficiente solução de litígios, tenho que a capitulação e as sanções aplicáveis no caso concreto devem se adequar às inovações a serem introduzidas pelo PL 2505/21, cuja vigência será imediata e, portando caráter mais benéfico aos demandados, deverá ter eficácia retrooperante reconhecida, em virtude dos princípios de direito sancionador que, no ponto, coincidem com os de direito penal. 16. Desse modo, a ausência de comprovação de repercussão econômica concreta do direcionamento/fraude à licitação aqui constatados faz com que a conduta dos apelantes venha a ser enquadrada naquele que será o futuro art. 11, V, da Lei 8.429/1992. Na forma dos futuros arts. 3º, § 1º e 17-C, VII, da Lei 8.429/1992, estão presentes os requisitos justificadores de imposição de sanção. O benefício indevido existe, mesmo que limitado à (relevante) obtenção de contratação de forma espúria, violando a impessoalidade e a livre concorrência entre agentes privados que operam no mesmo setor, o que implica uma objetiva desvantagem para a administração e para a sociedade como um todo, pois além da possibilidade frustrada de se obter preços mais vantajosos e de dispensar tratamento justo equânime aos interessados em contratar (para a administração), o favorecimento de um agente privado, ainda que sem sobrepreço, enfraquece o setor produtivo como um todo e prejudica interesses de enorme relevo social, como a oferta de empregos, que seguramente é fortalecida em um ambiente em que empresários disputam contratações em efetivo pé de igualdade. 17. Doutra banda, ponderados os futuros §§ 3º e 5º do art. 12, da Lei 8.429/1992, a inexistência de repercussão patrimonial concreta e efetivamente comprovada, de um lado, e a efetiva execução contratual, de outro, sem indicativos de outras consequências danosas, recomendam que as sanções aplicáveis aos apelantes, na espécie, fiquem limitadas à multa civil, no patamar já estipulado pelo sentenciante, excluindo-se as demais reprimendas fixadas em primeiro grau.
(PROCESSO: 72149222459006904539, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN VIANA STEFANIU, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/05/2021)