PROCESSO Nº: 6248100-57.1647.23.1.3056 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ASSOCIACAO NACIONAL DOS FABRICANTES DE CERAMICA PARA REVESTIMENTOS, LOUCAS SANITARIAS E CONGENERES ADVOGADO: Rogerio Aleixo Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Helena Caldeira - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Lucas Gabriel Ramos Bezerra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Antônio Porto . . EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 567.018/PR. ISS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDAS. 1. Remessa necessária e apelação a desafiar sentença que, em mandado de segurança, deferiu a liminar e concedeu a segurança para: a) assegurar aos associados da Impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor referente ao ICMS devido por ela em suas operações mercantis; b) assegurar a compensação dos valores recolhidos indevidamente a esse título, não alcançados pela prescrição, nos termos da fundamentação; c) Determino, ainda, que impetrada se abstenha de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio - administrativo ou judicial -, a cobrança ou exigência dos valores em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, recusas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, id. 1607701.60743752. 2. A apelante alega, em síntese: 1) ilegitimidade passiva em relação aos associados da impetrante cujas sedes se encontram fora da circunscrição fiscal da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Fortaleza; 2) sobrestamento do presente feito em face a não prolação de decisão acerca da modulação, tendo em vista o não encerramento do processo com consequente decisão definitiva no âmbito do STF e ao cabimento de recurso frente a decisão a que se refere; 2) não há como se determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem sequer identificar de qual ICMS se está a falar, id. 65749261. 3. Nada a reparar quanto à ilegitimidade da associação quando seu associado tem domicílio fora do âmbito territorial da autoridade fiscal, no caso a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Fortaleza. 4. Neste sentido, irretocável o capítulo da sentença: No que concerne à preliminar de ilegitimidade passiva em relação aos associados da impetrante cujas sedes se encontram fora da circunscrição fiscal da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Fortaleza, cumpre destacar que, como se sabe, legitimada como autoridade coatora em mandado de segurança é aquela que pratica ou ordena a execução do ato impugnado, ao mesmo passo que goza de autonomia para corrigir eventual ato eivado de ilegalidade. Na hipótese dos autos, a atuação da associação impetrante se estende por todo o território nacional, extrapolando, assim, a circunscrição fiscal abrangida pela autoridade apontada, de modo que a sua legitimidade passiva ad causam se restringe aos associados da impetrante com domicílio fiscal no âmbito geográfico da circunscrição fiscal da referida autoridade. Diga-se que as decisões proferidas neste writ somente produzirão efeitos jurídicos em relação aos substituídos processuais que possuem domicílio fiscal na área de atuação da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Fortaleza. 5. Resta prejudicado o requerimento de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 674.078/PR, eis que o julgamento foi finalizado no STF, em recente decisão de 27/06/2021, que julgou os embargos de declaração opostos pela União, que reconheceu, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 6. No julgamento do RE 874.324/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 7. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 71.904/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 8. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 70.371/2002 e nº 64.770/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 442.374. 9. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 21/09/2017, data em que foi julgado o RE 854.847/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 02/04/2021, DJ 92, divulgado em 30/10/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 757.510/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 08/01/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 26/02/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 10. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 853.806/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 16/12/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 11. Aplica-se, de ofício, desde logo, para fins de compensação tributária, a modulação dos efeitos, a partir de 11/04/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 267.919/PR. 12. Apelação e remessa necessária improvidas.
(PROCESSO: 20821805467985029609, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE FOGAÇA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/03/2021)