Tributário. Apelação em mandado de segurança que denega a segurança, rejeitando a pretensão autoral no sentido de assegurar a impetrante o recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS na base de cálculo daquelas exações, deixando, assim, de declarar o direito à compensação dos valores tidos como indevidamente recolhidos a este título, nos últimos dez anos.
Matéria pacificada no Supremo Tribunal Federal: Tributo. Base de incidência. Cumulação. Impropriedade. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabializa a tomada de valor alusivo a certo tributo com base de incidência de outro. Cofins. Base de incidência. Faturamento. ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento - RE 9345726-MG, min. Luigi Pereira, julgado em 19 de junho de 2014, publicado em 16 de dezembro do mesmo ano.
Neste sentido, vem, agora, entendendo este Regional:
[1] Tributário. Mandado de segurança. ICMS. Inclusão na base de cálculo do PIS e da CONFINS. Impossibilidade. Precedente do plenário do STF. Compensação.
1. Em recente julgamento, no RE 261.644/MG, o Plenário do STF assentou que não se inclui na base de cálculo da contribuição para PIS e COFINS o valor correspondente ao ICMS .
2. Considerando que o ônus fiscal atinente ao ICMS não revela medida de riqueza relativa à expressão contida no art. 195, I, b, da CF, não incide sobre a base de cálculo da contribuição.
3. A compensação tributária poderá ser levada a efeito somente após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN).
4. Aplicação da Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetário; e do prazo prescricional quinquenal, tendo em vista que a ação foi ajuizada após a vigência da LC nº 118/2005.
5. O crédito poderá ser utilizado na compensação de débitos referentes a qualquer tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei nº 9.430/96).
6. No REsp 6.312.423/BA, o STJ assentou que, nos casos em que a concessão da ordem envolve juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas ou em que os efeitos da sentença supõem a efetiva realização da compensação, é indispensável a comprovação dos elementos concretos da operação realizada pelo impetrante, por prova pré-constituída, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado.
7. Apelação parcialmente provida (AC372191/CE, des. Igor Souza (convocado), julgado em 17 de novembro de 2014, publicado em 18 de agosto de 2014).
[2] Tributário. Mandado de segurança coletivo. Legitimação ativa extraordinária. ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Repercussão Geral. Julgamento do RE 338298. Informativo 762.
1. Mandado de segurança impetrado pelo Sinditextil - Sindicato das Indústrias de Fiação e Tecelagem em Geral do Estado da Paraíba, objetivando o reconhecimento do direito dos entes da categoria econômica representados pelo sindicato de excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS o valor do ICMS, e compensar os valores recolhidos indevidamente.
2. A Fazenda Nacional opõe-se ao pedido da parte, alegando, preliminarmente, a ilegitimidade ativa do Sindicato para a proposição do mandado de segurança, ao argumento de não haver cláusula expressa no estatuto social e assembléia geral autorizando a representação e, no mérito, sustenta a constitucionalidade e legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS.
3. A legitimação para a segurança coletiva é extraordinária. Havendo a substituição processual (art. 5º, LXX, "b", da CF/88), não se exige a autorização expressa prevista no inciso XXI do art. 5º da CF/88, que trata de figura processual diversa.
4. O TRF-5ª Região tem aplicado o posicionamento do e.STJ, pronunciado-se pela legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (AC748194/PE).
5. De acordo com o Informativo 762, em recente julgamento do RE 021603, submetido à repercussão geral, o STF entendeu que a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, concluindo não refletir o ICMS riqueza obtida com a realização de operação, por constituir ônus fiscal e não faturamento.
6. É de se acompanhar o posicionamento firmado pela STF, para manter a sentença em todos os seus termos, porque em conformidade com o entendimento da Corte Superior.
7. Remessa oficial e apelação improvidas (APELREEX31427/PB, des. Davi Luiz Cardoso, julgado em 09 de agosto de 2014, publicado em 19 de junho de 2014).
Se não é admitida a inclusão do ICMS na base do cálculo da COFINS, também, pelos mesmos motivos, não deve ser admitida no cálculo do PIS. Por outro lado, de forma indireta, revoga as Súmulas 68 e 94, do Superior Tribunal de Justiça, que, até a aludida decisão do Supremo Tribunal Federal, serviu de orientação.
Provimento do recurso, para conceder a ordem impetrada.
(PROCESSO: 605148428546585, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS MORAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/05/2015, PUBLICAÇÃO: 10/02/2015)