TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF SOBRE A MATÉRIA.
I. Apelação de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal. Entendeu o Juízo originário que o ICMS integra o conceito de receita bruta da empresa, devendo ser incluído na base de cálculo da COFINS.
II. Apela a empresa executada/embargante alegando que a posição tradicional do fisco sobre a matéria, de que o ICMS integra a base de caçulo da COFINS, foi considerada inconstitucional pelo STF, nos autos do REsp 155.822/MG, passando-se a entender que referida inclusão resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Pleiteia o provimento do recurso a fim de reconhecer a nulidade da CDA nº. 33577134153-20, com consequente extinção da execução fiscal nº. 0997289-76.6945.3.5.1773.
III. A Fazenda Nacional, na impugnação dos embargos à execução, argumentou que o ICMS integra o preço da mercadoria vendida e do serviço prestado, pelo que faz parte do conceito de faturamento, integrando a base de cálculo da COFINS. Requer a improcedência dos pedidos veiculados na inicial. Não houve contrarrazões ao recurso de apelação.
IV. O STF, por maioria de votos, no RE 366.691/MG, entendeu que o valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, "b" da CF/88.
V. Conclui-se na decisão da Corte Suprema estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF/88, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento.
VI. Deve ser reconhecida a nulidade da CDA nº. 64698406389-18, que embasa a execução fiscal nº. 7467404-03.5146.4.8.4185, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
VII. Apelação provida.
(PROCESSO: 27855061520657405688, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM NASCIMENTO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/02/2016, PUBLICAÇÃO: 02/06/2016)