PROCESSO Nº: 6258298-38.4061.19.2.5338 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: ANTÔNIO OLIVEIRA ADVOGADO: Yuri Almeida APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: BERNARDO FERREIRA ADVOGADO: Gilberto De Morais Targino Filho ADVOGADO: Tatiane Dantas Nascimento ADVOGADO: João Cunha ADVOGADO: Cleciane De Calebe Alves ADVOGADO: Natasha Gabrielly Mendes ADVOGADO: Ian Araújo ADVOGADO: Enzo Cardoso APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pietro da Cunha EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME LICITATÓRIO. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993. CRIME DE DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS EM PROVEITO ALHEIO. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE A PREFEITURA DE SANTO ANTÔNIO/RN E O MINISTÉRIO DO TURISMO. PROMOÇÃO DE EVENTO. RECURSOS DESTINADOS À CONTRATAÇÃO DE BANDAS E ARTISTAS, REALIZADA ATRAVÉS DE EMPRESA PRIVADA. NECESSIDADE DA PRESENÇA CONCOMITANTE DO DOLO GENÉRICO E DO DOLO ESPECÍFICO. INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. PRECEDENTE. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA ABSOLVER OS RÉUS DO CRIME DO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993. APELAÇÕES DA DEFESA PROVIDAS. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPROVIDA. 1. Cuida-se de apelações interpostas por ambas as partes contra sentença, proferida em 31 de outubro de 2019, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo os acusados Thomas Peixoto e Lorenzo Silva da imputação nas sanções do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, a teor do art. 386, II, do Código de Processo Penal, condenando-os, pelo capitulado no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente, às penas de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, em regime de cumprimento inicialmente aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e de 2% (dois por cento) do valor do contrato, e de 2 (dois) anos de detenção, em regime de cumprimento inicialmente aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e de 2% (dois por cento) do valor do contrato. 2. Noticia a denúncia que João Miguel da Luz e Rodrigo Santos, respectivamente ex-prefeito do Município de Santo Antônio/RN e representante legal da empresa individual Erick da Cruz - ME (nome de fantasia: Sabrina da Paz e Eventos), inexigiram licitação para a contratação de bandas musicais, com recursos oriundos do Convênio nº 495240/2010 celebrado entre aquela municipalidade e o Ministério do Turismo, para a realização do evento "XXII São Pedro do Povão", no período de 29 de junho a 1º de julho de 2010, acrescentando a peça de acusação que o aludido procedimento de inexigibilidade não passou de simulacro praticado com objetivo de conferir aparente legalidade à contratação direta da antes referida empresa, for das hipóteses legais, além do que nem o acusado ou a sua empresa eram ou foram empresários exclusivos das bandas que se apresentaram no evento, atuando unicamente como mero intermediário, agindo temporariamente, o que afastaria a exclusividade referida no aludido dispositivo legal ou mesmo entendimento sufragado no Acórdão nº 96/2008 do Tribunal de Contas da União, anterior à celebração do convênio, além do que, deixou-se de realizar alguns dos shows contratados, configurando desvio parcial dos recursos em benefício do último. 3. Em suas razões de recurso, o Ministério Público Federal aduz restar comprovada a conduta do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, pugnando pela condenação dos ora apelados pela sua prática, e, no que diz respeito ao crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, não se fazer incidir a causa de diminuição, em relação a Sabrina Dias, de menor participação na empreitada delitiva. 4. Igor Souza e Matheus Castro, em suas respectivas razões recursais, aduzem, em síntese, a ausência de prova da voluntariedade e consciência do ilícito, bem como de prova suficiente à condenação pela prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993. 5. Em relação ao crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, aponta a denúncia que os acusados, para a execução do convênio firmado entre o Município de Santo Antônio/RN e o Ministério do Turismo, inexigiram licitação fora das hipóteses previstas em lei e, desta forma, efetuaram indevida contratação direta, ainda que sob o manto da emergência, da empresa Ana Clara Correia e Eventos, uma vez que foi feita contratação de profissionais do setor artístico indiretamente, por empresário não exclusivo, agindo o proprietário dessa empresa como mero intermediário, ou seja, um terceiro que surgiu com declarações rotuladas de "cartas de exclusividade", com base nas quais se violou o dispositivo legal retro mencionado, porquanto inobservada a formalidade ali insculpida. 6. E, em relação ao crime do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, a partir de um superfaturamento global dos shows e, ainda, o fato de que não houve comprovação idônea da realização de alguns dos shows, apesar de contratados e pagos, tendo em vista que as fotos apresentadas aludem a apresentação de outras bandas, sem indicação de duas outras. 7. No que concerne ao crime licitatório imputado aos acusados, ora apelados, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento da Ação Penal nº 480/MG, acolheu a tese de que a tipificação do delito contido no art. 89 da Lei nº 8.666/93 exige não apenas a presença de dolo específico de causar danos ao erário mas também a caracterização do efetivo prejuízo para o ente público, restando tutelada a moralidade administrativa, ou seja, para a sua consumação, além da tão só dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais (dolo simples), mas igualmente se necessária a intenção de produzir um prejuízo ao erário, por meio do afastamento indevido da licitação (dolo específico), afinal o objetivo da lei não é punir o administrador despreparado ou mal assessorado, e sim aquele administrador improbo e mal intencionado. 8. Da análise dos autos, não se observa como prevalecer a insurgência do órgão acusador a autorizar, para tal delito, a reforma da sentença e, em consequência, a condenação observa-se ausência de mácula na sentença. Explico. 9. De fato, faz-se presente impropriedades na execução do convênio firmado entre a municipalidade e o Ministério do Turismo, no caso as bandas não serem contratadas diretamente ou por empresário exclusivo, mas sim por intermédio de um terceiro que detinha declarações nominadas "cartas de exclusividade", as quais possuíam tão somente mera exclusividade de datas concernentes às festividades do evento objeto do convênio - XXII São Pedro do Povão. 10. Quanto ao apontado crime de desvio de recursos, não há, a partir do carreado aos autos, demonstração de haver voluntariedade ou consciência por parte do prefeito municipal para tal finalidade 11. Não há nos autos qualquer elemento de prova hábil a demonstrar haver o então prefeito, em proveito próprio, se apropriado dos valores, ou parte deles, indicados como não repassados às bandas, por supostamente não haverem se apresentado, diante da ausência de comprovação quando da prestação de contas, no caso através de fotografias, ou mesmo de um agir com dolo para permitir a apropriação em proveito alheio, no caso em favor do corréu administrador da empresa contratada, nem se pode aduzir como fundamento o acórdão do Tribunal de Contas da União, que firmou indevida a contratação direta de artistas por meio de "carta de exclusividade" unicamente para o evento, tendo em vista que remanesceu a aceitação daquele documento mesmo após a prolação do acórdão da Corte de Contas, em 2008, apenas vindo a ser efetivamente adotada tal diretriz apenas em 2010. 12. Desta forma, a despeito da existência de irregularidades, não restou provado, ao menos ao rigor do tipo penal, ensejar, inclusive da inexigibilidade em si, a apropriação ou o desvio de verbas públicas, em proveito próprio ou alheio, bem como o dolo específico de causar prejuízo ao erário, necessários para caracterização, diante da realização do evento com a participação de bandas que vieram a ser contratadas pela empresa Laís Cunha e Eventos. 13. Apelações da defesa providas. 14. Apelação do Ministério Público Federal improvida. [15]
(PROCESSO: 56415557882067561445, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/02/2021)