PROCESSO Nº: 1247624-73.4450.17.8.7345 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: PAU BRASIL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA ADVOGADO: Lucca Dias Filho APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sofia Monteiro - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Beatriz Lima EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TESE FIRMADA NO RE 342.805/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO. 1. Trata-se de decisão proferida pela Vice-Presidência, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, determinando o retorno dos autos a essa Terceira Turma para realizar juízo de retratação, considerando a modulação dos efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 665.055/PR (Tema 69). 2. A parte autora impetrou mandado de segurança com o objetivo de afastar a exigência da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como de obter a restituição/compensação do valor indevidamente recolhido nos últimos 5 (cinco) anos. 3. A sentença concedeu em parte a segurança, assegurando à empresa impetrante o direito de excluir, da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, o valor do ICMS destacado das notas fiscais de venda de mercadoria e serviços, assim como de compensar o indébito pago a contar de 29/08/2018. 4. Interpostas apelações, o acórdão desta Terceira Turma deu provimento ao recurso da impetrante e negou provimento ao da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), confirmando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e assegurando a imediata produção de efeitos da decisão do STF no RE 143.339/PR, pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa em sede de modulação de efeitos apta a mitigar o seu alcance. 5. Foi o que se deu no caso em tela, pois, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o STF modulou os efeitos da decisão proferida no RE 937.200/PR (Tema 69), assegurando a aplicação da tese ali firmada a partir da data da sua formulação, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 6. Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 1/8/2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão repetir o indébito (compensação/restituição) relativo a período posterior àquela data. 7. Na situação posta em deslinde, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 07/01/2018, bem como que não existe nos autos qualquer notícia de anterior postulação no âmbito administrativo, a restituição deve retroagir apenas até a data de 13/06/2017, ocasião em que foi fixada a tese de repercussão geral no RE 229.791/PR. 8. Advirta-se, ainda, que o acórdão desta Terceira Turma, ao afirmar que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 846.637/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, não discrepou do entendimento ao final prevalecente no STF, eis que, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 959.092/PR contra o acórdão que firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", o Pretório Excelso consolidou a intelecção segundo a qual o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 9. Assim, considerando a necessária deferência que deve ser prestada ao entendimento afirmado pelo STF em sede de modulação de efeitos do julgamento do RE 431.281/PR, impõe-se, enquanto medida impostergável para harmonização do tratamento da matéria, a realização de adequação do julgado, de modo a reconhecer que a compensação deve retroagir apenas até a data de 06/02/2017. 10. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) parcialmente provida.
(PROCESSO: 81856280766875905599, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO CALDEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/10/2021)