ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIA ENTRE O CARGO QUE É TITULAR (AGENTE ADMINISTRATIVO) E O EFETIVAMENTE EXERCIDO (ENGENHEIRO). PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRECEDENTES.
1. O desvio de função caracteriza-se quando o servidor público se encontra no exercício de atribuições diversas daquelas próprias do cargo público em que fora investido, sem o correspondente aumento de remuneração, bastando a comprovação de que aquelas atribuições existem e de que as mesmas são próprias de cargo público diverso do por ele ocupado.
2. Segundo orientação assente no Tribunal da Cidadania, o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração. Precedentes: AGREsp. 575.049/RS, STJ, Quinta Turma, DJ de 16/08/2002, p. 231, Rel. Min. RODRIGO DA MATA; REsp 788.760/RS; STJ, Quinta Turma, DJ de 27/09/1999, p. 145, Rel. Min. HEITOR VIEIRA e REsp 153.972/RS, STJ, Sexta Turma, DJ de 05/04/1999, p. 241, Rel. Min. THALES ARAÚJO.
3. No presente caso, diante das alegações das partes da demanda e dos documentos acostados aos presentes autos, verifica-se que o autor é servidor do DNOCS, desde 12 de agosto de 1983, através de concurso público, no cargo de Agente Administrativo e que foi lotado em diversas Divisões de Engenharia, exercendo atividades próprias do cargo de Engenheiro, bem como integrou diversas Comissões de Servidores para procederem ao Termo de Recebimento Definitivo de Obras e Serviços de Engenharia, fiscalizou Convênios, celebrados entre o DNOCS e Municípios do Estado do Ceará, cujos objetos eram obras e serviços de engenharia; foi lotado na Coordenação de Obras da Diretoria de Infraestrutura Hídrica do DNOCS, no Serviço de Execução e Segurança de Obras, onde desempenhou e desempenha atividades de engenharia, como se pode comprovar através das portarias anexas.
4. Resta evidenciado que o demandante desempenhou efetivamente atividades típicas e privativas do cargo de Engenheiro, de maneira não eventual, por longo período, seja acompanhando e fiscalizando convênios celebrados entre o DNOCS e Municípios, seja participando de comissões de licitação, fiscalizando obras e serviços de engenharia, não obstante tenha sido admitido originariamente no cargo de Agente Administrativo, no DNOCS. Entretanto, não tem ele direito, em hipótese alguma, ao reenquadramento funcional, sob pena de infringir a norma constitucional que exige o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos de caráter efetivo (art. 37, II, da CF).
5. Importante ressaltar que a pretensão autoral não importa em infringência ao art. 37, PEDRO HENRIQUE OLIVEIRA, da CF/88, visto não se tratar de equiparação salarial, mas sim de indenização enquanto perdurar a situação de desvio funcional.
6. Encontrando-se o servidor no exercício de atribuições diversas daquelas próprias do cargo público em que fora investido, tem o direito a correspondente diferença de remuneração, no período em que persistiu o desvio funcional, respeitada a prescrição quinquenal. In casu, tem o demandante direito as diferenças remuneratórias entre o cargo que é titular, Agente Administrativo e o cargo de Engenheiro, bem como os reflexos dessa diferença sobre as demais verbas remuneratórias percebidas pelo autor, nos termos da fundamentação supra e a ser apurado em liquidação de sentença.
7. As diferenças a serem pagas por todo o período deverão ser correspondentes ao cargo de nível superior na Classe A, Padrão I, uma vez que não há que se falar na progressividade e paridade de classes e padrões entre o cargo ocupado pelo autor e o de nível superior, caso contrário, seria admitir um ingresso em carreira diversa para qual foi nomeado, reconhecendo-se, inclusive, promoção na mesma.
8. Os juros moratórios são devidos, a contar da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09 (ADIn 4.357/DF e ADIn 4425-DF, Rel. Min. Vinicius Ribeiro), deverá ser calculada com base no índice que melhor reflita a inflação acumulada do período, a ser apurado em sede de liquidação.
9. Honorários advocatícios fixados em R$ 3.000,00, nos termos do art. 20, parág. 4º do CPC.
10. Apelação do Particular parcialmente provida.
(PROCESSO: 51708588212623348454, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO ALMEIDA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 10/07/2014)