IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO PARA RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE. DANO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADO. INCABÍVEL O RESSARCIMENTO AO ERÁRIO POR DANO PRESUMIDO. APELAÇÕES PROVIDAS.
1. Trata-se de apelações interpostas pelos réus condenados (FERNANDO MARTINS e CONSTRUTORA YASMIN RODRIGUES E ENGENHARIA S/A) a ressarcir o erário do prejuízo decorrente da execução do Contrato nº 007/2001.
2. A sentença reconheceu a prescrição dos atos de improbidade administrativa, contudo, manteve a condenação de ressarcimento ao erário para os apelantes, no montante de R$ 8.445.778,46 (cinco milhões, quatrocentos e oitenta mil, trezentos e noventa e três reais e quarenta e seis centavos).
3. A despeito de estar pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal a discussão acerca da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento (RE 662.973 - com repercussão geral) a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a desta Corte Federal tem decidido pela imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento quando decorrente de atos de improbidade administrativa. Esse é o caso dos autos.
4. Diante do entendimento pela imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento, a ação prosseguiu para fins de ressarcimento ao erário, tendo por desnecessária a persecução em ação autônoma (Precedentes: REsp 0.887.162/DF, Rel. Ministro Raul Gonçalves, Primeira Seção, DJe 28/4/2015; AgRg no REsp 7804870 / PA, Rel. Ministro VITOR HUGO DA CUNHA, SEGUNDA TURMA, DJe 11/08/2013).
5. No tocante à possibilidade de imposição de ressarcimento sem pedido cumulativo na inicial, o STJ firmou entendimento no sentido de que "não há violação dos arts. 128 e 460 do CPC e o julgamento extra petita quando o órgão julgador interpreta de forma ampla o pedido formulado na exordial, decorrente de interpretação lógico-sistemática da petição inicial" (STJ, AgRg no REsp 6.464.395/PE, Rel. Ministro VITOR DA MOTA, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/07/2015; AgRg no REsp 3276479 / SP, Rel. Ministro OG LUCAS GABRIEL PEREIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 02/07/2015).
6. O ressarcimento de danos ao erário tem caráter reparador, compensatório, portanto, o prejuízo a ser reparado deve ser efetivamente comprovado sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.
7. O alvo da apuração concentra-se no Projeto Básico do Edital da Concorrência Pública nº 20/2000 e na execução do Contrato nº 007/2001, visando à construção do cais para contêineres no Porto de Maceió.
8. O prejuízo ao erário, segundo a acusação, decorreu da frustração do caráter competitivo da licitação provocado pela alteração do Projeto Básico, com consequente aditivo de acréscimo, além de superfaturamento.
9. Aduz-se que o edital foi publicado com Projeto Básico antigo e desatualizado, o que teria viabilizado a alteração premeditada do preço da obra através de aditivos celebrados no início do contrato, resultando, através do jogo de planilhas, no superfaturamento da obra objeto do contrato.
10. Não houve questionamentos acerca do respeito às etapas do processo licitatório, as empresas participantes tiveram a oportunidade de questionar o edital, e assim fizeram administrativa e judicialmente.
11. No tocante à obrigação da empresa recorrente de fazer as adequações do Projeto Básico, os autos deixam claro que o mesmo foi elaborado e revisado por empresas distintas e especializadas. Assim, dada a aparência de legitimidade do Edital e seus anexos e a inquestionável presunção de legalidade, incabível atribuir à empresa apelante a responsabilidade de detectar falhas técnicas ocultas, a não ser, quando do início da execução do contrato.
12. Também não restou demonstrado que o apelante LEVI PEIXOTO tinha conhecimento das falhas do Projeto Básico. A sentença aponta que a responsabilidade do réu foi premeditada OU por negligência, mas não demonstrou o elemento subjetivo, essencial para a configuração da improbidade administrativa. O fato de ser engenheiro civil não é bastante para assegurar seu conhecimento prévio da existência de formações rochosas no local da obra, sobretudo quando embasadas em estudos específicos, como o elaborado pelo INPH - Instituto Nacional de Pesquisas Hidroviárias, onde não se verificou a existência das rochas (fls. 927/945). O próprio TCU manifestou que "não é possível afirmar categoricamente que a rocha fosse conhecida antes da abertura da licitação" (fls. 767, volume 3).
13. Desse modo, não há como concluir, seguramente, que os apelantes tinham conhecimento prévio de formações rochosas na área de construção e que esconderam as informações com o intuito de aditivar o contrato a fim obter vantagens.
14. O Termo Aditivo foi apontado como peça de um "jogo de planilhas" que teria acarretado no superfaturamento da obra.
15. Das informações constantes nos autos, infere-se que o referido Termo Aditivo decorreu tanto da necessidade de ajuste no Projeto Básico, como da decisão de modificar a profundidade do cais de 10,5 para 14,50m, visando uma melhor adequação técnica aos objetivos da obra, a fim de torná-lo mais competitivo.
16. No tocante ao acréscimo de serviços para ampliar a profundidade do cais, não restaram evidentes as razões de não terem sido incluídos no Projeto Básico inicial. Contudo, oportuno destacar que os entendimentos mais recentes proferidos pelo STJ são no sentido de que, havendo a prestação do serviço, ainda que decorrente de contratação ilegal, a condenação a ressarcimento do dano no valor contratado é considerada indevida sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública (RESP nº 683193 e RESP nº476964).
17. Observa-se, no caso, que ainda que se considerasse ilegal o acréscimo dos serviços para ampliar a profundidade do cais, o prejuízo não resta configurado, visto que, a obra foi integralmente concluída e pouco após a conclusão da obra, o Governo Federal incluiu no PAC (Programa de Aceleração do Crescimento) a Política Portuária como Ação Estratégica na Competição Internacional, da qual resultou a recuperação das inúmeras instalações portuárias do país (cais geral e açucareiro) para possibilitar a dragagem para cota de maior profundidade. Isso significa que a construção nos moldes em que foram executadas evitou que a parte construída fosse objeto de reforma, o que, de certo, acarretaria em novos custos. Não se vislumbra, portanto, prejuízo decorrente do acréscimo de serviços para ampliar a profundidade do cais.
18. A sentença considerou que o aditamento foi conduta premeditada do apelante THEO ARAÚJO em conluio com a empresa ANA LÍVIA DA MATA E ENGENHARIA S/A, que teria culminado na majoração dos custos da obra na elevada cifra de R$ 5.852.638,18 (sete milhões, setecentos e quarenta e um mil, cento e vinte e cinco reais e dezoito centavos). A decisão qualificou como prejuízo a falta de lisura da licitação, afirmando que houve comprometimento da seleção da proposta mais vantajosa. Contudo, não comprovou tal conluio e nem demonstrou o valor do prejuízo, limitou-se a repetir o montante do levantamento feito no Laudo nº 261/2010, sem os detalhamentos que o caso requer.
19. A sentença utilizou o Laudo nº 261/2010 como principal fundamento para as condenações sob o argumento de tratar-se de estudo mais recente (2010) do que a análise feita pelo TCU (2006).
20. Observa-se que, como dito, o referido Laudo nº 261/2010 - INC/DITE/DPF foi elaborado para o Inquérito Policial nº 155/2007, e, nessa qualidade, registram conclusões obtidas unilateralmente, sem ter oferecido chance de explicação ou de defesa. Especificamente no presente caso, os registros contidos no referido laudo não foram abertos a justificativas e ao contraditório. Atente-se que o referido Inquérito Policial não resultou em ação penal.
21. Com tal fundamento, a despeito de ter sido elaborado em data anterior, é inegável que o Relatório elaborado pelo Tribunal de Contas da União, no presente caso, possui maior legitimidade como meio de prova, sobretudo por resultar em conclusões debatidas, sobre as quais a lei impõe direito de defesa e devido processo legal.
22. Todas as alegações de sobrepreço foram esclarecidas e afastadas no processo administrativo do Tribunal de Contas da União (TC 799.830/6582-8), com exceção dos serviços de derrocagem. Sobre tais serviços, a empresa apelante juntou documentos aptos a demonstrar a equiparação com os praticados no mercado. Não houve impugnação a tais documentos, nem justificativas por não tê-los levado em consideração quando da decisão.
23. No tocante à alegação de que o parcelamento do objeto poderia favorecer o preço, observa-se que não houve impugnação à explicação técnica de que a construção em outros moldes seria mais oneroso.
24. Por tudo o que foi exposto, não restou comprovado o alegado "jogo de planilhas" supostamente praticado pelas apelantes.
25. Não há dúvidas que o objeto foi integralmente cumprido, conforme todas as especificações e o com o atendimento das finalidades perseguidas. Não restou demonstrado o efetivo prejuízo causado ao erário. O aditivo contratual respeitou os limites estabelecidos em lei.
26. Pelas razões expostas, mostra-se descabida a condenação de ressarcimento ao erário, razão pela qual a sentença merece ser reformada.
27. Apelações a que se dá provimento.
(PROCESSO: 67841484072863897653, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO DA CUNHA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/12/2016, PUBLICAÇÃO: 24/04/2016)