PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMENDA PARLAMENTAR EM BENEFÍCIO DE FUNDAÇÃO. FRAUDE EM PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93 MANTIDA. CRIMES DE PECULATO (ART. 312, CPB), FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299, CPB) E USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304, CPB). AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. APELAÇÃO MINISTERIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Os autos revelam irregularidades constadas por auditoria realizada pelo Ministério da Saúde na execução de Convênio firmado entre o Ministério e a Fundação Aproniano Sá, dentre as quais, destacam-se as irregularidades em procedimentos licitatórios, a ausência de recebimento, por parte das associações beneficiadas, dos kits de medicamentos supostamente repassados pela Fundação e a adulteração de termos de doação de medicamentos.
2. Embora o órgão ministerial insista em subsumir a conduta supostamente praticada pelos apelados ao delito do art. 89 da Lei nº 8.666/93, o que se verifica é que o certame licitatório de fato ocorreu no caso em apreço, ainda que de forma simulada ou irregular, pelo que se mantém a desclassificação da conduta para o art. 90 da Lei 8.666/93.
3. O conjunto probatório é assente em demonstrar a materialidade delitiva, porém, por outro lado, o mesmo não se pode dizer quanto a autoria dos delitos, tampouco há nos autos provas de que os réus agiram dolosamente.
4. Como se sabe, o delito capitulado no art. 90 da Lei 8.666/93 exige a demonstração do dolo, que se refere à consciência e vontade de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Apesar dessa exigência, a acusação não logrou êxito em demonstrar o elemento subjetivo do tipo, pelo que a absolvição é medida que se impõe.
5. Da mesma forma, em relação às acusações de peculato, observa-se que apesar de formalmente responsáveis pela Fundação, há fortes indícios de que os apelados não estiveram à frente de sua gestão ou mesmo tinham ciência do que se passava em sua administração, acreditando que os medicamentos e materiais hospitalares estavam efetivamente sendo doados nas quantidades especificadas no Convênio, conforme termo de declaração dos demais funcionários.
6. Portanto, considerando a existência de fortes indícios de que os réus delegavam a funcionários da Fundação a atuação gerencial da entidade, o que gera dúvida razoável quanto à autoria delitiva; e considerando o fato de que parte dos medicamentos era de fato distribuído à população, o que gera dúvida razoável quanto à existência de dolo, mantém-se a absolvição dos apelados em relação ao delito de peculato, em homenagem ao Princípio do in dubio pro reo e em face da vedação da responsabilidade objetiva no Direito Penal.
7. Por fim, em relação aos delitos de falsidade imputados aos apelados, quais sejam, os artigos 299 e 304 do CPB, apesar de terem sua materialidade comprovada pelas testemunhas de acusação, não se demonstrou que as falsidades foram praticadas pelos apelados.
8. A autoria da falsidade documental somente poderia ser confirmada por exame pericial, o que não ocorreu no caso em apreço. Tal exame somente seria dispensável se os demais meios probatórios fossem capazes de indicar com precisão o autor do falsum, isso também não ocorreu no caso em análise. Pelo contrário, todo o aparato probatório, embora consistente em apontar a materialidade delitiva, é frágil em apontar a autoria dos delitos imputados aos réus. Outrossim, o uso de documento falso não pode ser imputado com segurança aos apelados, conquanto haja fortes indicativos de que as funções da administração da FAS eram delegadas aos demais funcionários, de modo que também quanto a estes delitos a absolvição deve ser mantida.
9. Em relação ao apelado NICOLAS SILVEIRA, tem-se que não é possível a sua condenação apenas por este ser parente dos responsáveis pela Fundação beneficiada. Tendo em vista que a acusação não comprovou que o referido apelado participava da administração da entidade, sequer que tinha consciência de que o objeto do convênio não seria integralmente executado, tampouco se sabia das falsificações efetuadas nos Termos de Doação e dos Termos do Convênio, não há como se identificar sua responsabilidade penal pelos fatos narrados na inicial.
10. Isso posto, nega-se provimento à apelação da acusação, mantendo-se a absolvição dos apelados, nos termos da sentença vergastada, com fulcro no art. 386, V e VI do CPP.
(PROCESSO: 59629587465933734435, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL MOREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 19/03/2015, PUBLICAÇÃO: 02/09/2015)