PROCESSO PENAL. PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA E DO MPF. DENÚNCIA POR CRIME DE RESPONSABILIDADE (ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/67), CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI 8.666/93) E USO DE DOCUMENTO FALSO. DISPENSA DE 75 PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS EM DESACORDO COM VÁRIOS DISPOSITIVOS DA LEI 8.666/93. NULIDADE DA SENTENÇA. LUIGI RIBEIRO NÃO CONFIGURADA. SUBSUNÇÃO DOS FATOS DESCRITOS DETALHADAMENTE NA DENÚNCIA. ELEMENTOS SUFICIENTES A COMPROVAR O DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS EM VÁRIOS CONTRATOS FIRMADOS PELA PREFEITURA. RECURSO DO MPF PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONDENAR O RÉU NAS PENAS DO CRIME DE RESPONSABILIDADE EM RELAÇÃO A VÁRIOS CONTRATOS. DISPENSAS INDEVIDAS DE LICITAÇÃO E USO DE DOCUMENTOS FALSOS COMO CRIMES-MEIO PARA A PRÁTICA DO DESVIO. CONSUNÇÃO. MANTIDA A CONDENAÇÃO NAS PENAS DO ART. 89 DA LEI 8.666/93 EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS EM QUE SE CONFIGUROU A DISPENSA INDEVIDA, DISSOCIADA DE PROVAS DO DESVIO. FRAGMENTARIEDADE. NÃO SE APLICA O PRINCÍPIO EM QUESTÃO DIANTE DAS CONDUTAS DE GRAVE VIOLAÇÃO AO BEM JURIDICAMENTE TUTELADO PELA LEGISLAÇÃO ESPECIAL.
1. O delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93 é crime de ação múltipla, que se consuma ao ser verificado qualquer de seus verbos nucleares. Na denúncia, foram descritas as várias dispensas de licitação consideradas indevidas, com referência aos documentos correspondentes a cada uma das dispensas. Ao julgar procedente a acusação para condenar o réu nas penas de referido dispositivo legal, o decreto condenatório encontra-se embasado em tais documentos constantes na denúncia, que demonstraram o não atendimento às formalidades legais exigidas para a hipótese de dispensa escolhida pelo acusado. Ou melhor, as provas demonstraram que os processos administrativos de dispensas de licitações denunciados sequer existiram, pois corresponderam a uma verdadeira simulação.
2. A fundamentação da sentença consiste na análise da descrição fática constante na denúncia em conjunto com os documentos relativos às dispensas de licitação, igualmente referidos na inicial acusatória. Não houve, portanto, nem emendatio Cauê Barbosa nem Danilo Nogueira, mas subsunção dos fatos descritos na denúncia à norma aplicável. Nulidade não reconhecida.
3. Dentre os contratos firmados pela Prefeitura para o fornecimento de medicamentos e outros materiais médico-hospitalares, para atribuir regularidade àqueles supostamente celebrados com as empresas Qualimed, Sodimed, Lucas Gabriel Ribeiro e Medilab, além da dispensa indevida de licitação, procedeu-se ao uso de documentos falsos, mais precisamente a notas fiscais fraudulentas. Estes elementos são suficientes a comprovar a materialidade delitiva do crime de responsabilidade, previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/67. Recurso do Ministério Público parcialmente provido.
4. Reconhecida a prática do crime de responsabilidade consistente no desvio de verba pública relativo aos contratos com as empresas Qualimed, Sodimed, Fernando Pires e Medilab, deve-se aplicar o princípio da consunção aos crimes de falso, de uso de documento falso (art. 297 e 304, ambos do CP) e de dispensa indevida de licitação (art. 89 da Lei 8.666/93), pois estes últimos serviram de crimes-meio para a consumação do crime do art. 1º do Decreto-lei 201/67, como instrumentos de que se valeu o réu para desviar os recursos públicos, na tentativa de atribuir regularidade às contratações.
5. Embora o crime de responsabilidade prescinda da falsificação documental, neste caso os documentos falsos serviram para a consumação do desvio das verbas públicas, vez que a emissão das notas falsas dirigiu-se à viabilização do crime-fim.
6. Agora, no que pertine aos demais contratos firmados, em tese, pela prefeitura para a aquisição de medicamentos e outros materiais de saúde com as empresas Dental Médica, Lacmed, Artmed, Luigi Costela Hospdent, deve ser mantida a condenação no art. 89 da Lei nº 8666/93, diante da inobservância de vários dispositivos previstos na legislação especial em questão. Quanto à autoria, além do domínio do fato acerca das dispensas indevidas de licitação, há provas concretas do envolvimento do acusado no esquema de dispensa indevida de licitações, diante das ordens de pagamento e dos vistos em notas fiscais.
7. As irregularidades constatadas nestes autos representam graves violações ao bem juridicamente tutelado pelo art. 89 da Lei 8.666/93, afastando-se a tese da não incidência do direito penal pelo princípio da fragmentariedade.
8. Considerando que as presentes apelações criminais foram julgadas anteriormente por esta Turma, com a posterior nulidade do acórdão, o presente julgamento deve atentar para as disposições pertinentes à penalidade estabelecidas naquele julgado, sob pena de incorrer em reformatio in pejus indireta. Precedente do STJ.
9. Dessa forma, em remissão ao decidido naquele acórdão relativamente à dosimetria: "Na escala de valores para fins de dosagem da pena a ser aplicada, deve ser atribuída maior gravidade aos crimes que envolvam violência, pois geralmente revelam um comportamento que merece uma censura penal mais rigorosa. Diante disso e considerando as circunstâncias dos autos, deve ser mantida, em relação ao crime do art. 89, da Lei nº 8.666/93, a repressão fixada pelo juízo recorrido no total de 4 anos e 6 meses e pena de multa de R$ 980.869,48 (trezentos e oitenta e três mil, seiscentos e setenta e seis reais e quarenta e oito centavos), nos moldes fixados na sentença. 13. Em relação ao crime do art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67, verifica-se a presença de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, a saber: a) culpabilidade, porquanto o réu se valeu do expediente torpe de "fatiar" o objeto de licitação utilizando-se de documentos falsos para malversar o patrimônio público, cuja administração lhe fora confiada por seus eleitores; o que, se em razão do princípio da consunção, não é o bastante para delinear crimes autônomos (art. 89 da Lei nº 8.666/93 e 304 do CP), é razão suficiente para a exasperação da pena-base quanto ao crime-fim; b) conduta social, visto que o réu possui vários registros negativos no TCU, assim se entendendo julgamentos transitados em julgado de rejeição de contas, com determinação de devolução de valores, relativos a fatos diversos dos da presente ação penal (Acórdão nº 3672/09 - 2ª Câmara , Acórdão nº 3139/2010 - 1ª Câmara, Acórdão n º 2561/2011 - 1ª Câmara, Acórdão nº 2396/2011 - 1ª Câmara); c) consequências do crime, "haja vista que a errônea aplicação das verbas públicas pelo gestor prejudicou o usufruto, por parte da população, de direito básico constitucionalmente previsto, qual seja a saúde" (ACR 10131, Rel. Des. Erick Duarte, TRF 5 - Quarta Turma, DJE - Data: 29/02/2013). No mesmo sentido: ACR 9598, Rel. Des. Agatha Nunes (convocada), TRF 5 - Primeira Turma, DJE - Data: 08/07/2013. Diante disso, pela prática dessa conduta, aplica-se a pena-base acima do mínimo no montante de 4 (quatro) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa. Segunda fase. Ausentes atenuantes ou agravantes. Terceira fase. A princípio, considerando a existência de 41 dispensas indevidas de licitação e o consequente desvio dos respectivos valores, e já ser pacífico na jurisprudência que "no caso de sete infrações cometidas pelo paciente, correto o aumento da reprimenda na fração de 2/3 (dois terços)" (HC 482919890220, Felix Fischer, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:07/12/2008), aumenta-se a pena em 2/3, tornando-a definitiva em 6 anos e 8 meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. 14. Nos termos do art. 69 do CP, diante da diversidade material de condutas, aplicar-se-ão comutativamente as penas relativas aos dois crimes praticados. Isso posto, condena-se o réu à pena definitiva de 11 (onze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, 166 dias-multa, à razão de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à época dos fatos e multa de R$ 600.850,48 (trezentos e oitenta e três mil, seiscentos e setenta e seis reais e quarenta e oito centavos), nos moldes fixados na sentença, declarando-se ainda a sua inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 1º, parágrafo 2º do Decreto-lei nº 201/67".
10. Apelação criminal do MPF parcialmente provida. Apelação da defesa não provida.
(PROCESSO: 92025765571868828726, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO LOPES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 10/03/2016, PUBLICAÇÃO: 21/01/2016)