PROCESSO Nº: 2883694-44.3264.18.6.0329 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: ANTHONY CARVALHO e outros ADVOGADO: Bruno Farias e outros APELADO: EMANUEL CARVALHO e outros ADVOGADO: Miguel Silva e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caroline das Neves EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE FRUSTRAÇÃO DA COMPETITIVIDADE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993) E DE DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS ORIUNDOS DO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR - PNAE (ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967). PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE DE APELAÇÕES MANEJADAS PELA DEFESA. PRIMEIRA PRELIMINAR: OCORRÊNCIA EM RELAÇÃO A UM DOS ACUSADOS. NÃO RECEBIMENTO NO JUÍZO DE ORIGEM. SEGUNDA PRELIMINAR: INTIMAÇÃO ATRAVÉS DO ÓRGÃO OFICIAL E, POSTERIORMENTE, NA FORMA PESSOAL AO SEGUNDO RÉU. RENOVAÇÃO DO ATO PROCESSUAL. TERMO INICIAL DO PRAZO RECURSAL A PARTIR DA NOVA INTIMAÇÃO. REJEITADA A SEGUNDA PRELIMINAR. PEDRO HENRIQUE FERNANDES. CRIME DO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993. INAPLICABILIDADE. FATOS JURÍDICOS QUE SE AMOLDAM À PREVISÃO LEGAL CONTIDA NA PEÇA DE ACUSAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. SIMULACRO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSORÇÃO DO CRIME LICITATÓRIO PELO DE DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL E SUFICIENTE À CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXTRAPOLAÇÃO AO TIPO PENAL. SOPESAMENTO DA PENA NA SENTENÇA DISSONANTE AO SE ADOTAR CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA SUA AFERIÇÃO DIANTE DE UMA REPROVABILIDADE MÉDIA. CONDUÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. 1. Cuida-se de apelações interpostas pelas partes contra sentença proferida em 1º de junho de 2019, que julgou parcialmente procedente a denúncia para absolver Thomas Costela e Antônio Pires Lívia Carvalho da imputação nas penas do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, a teor do art. 386, III, do Código de Processo Penal; absolver Vicente Ramos Dantas da imputação nas penas do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, a teor do art. 386,V, do Código de Processo Penal; e condenar Francisco Nunes, pelo capitulado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, às penas de 3 (três) anos de detenção, em regime de cumprimento inicialmente aberto, e de multa valorada em 4% (quatro por cento) do valor do contrato, substituída a primeira por duas restritivas de liberdade; e Benício Pinto e Samuel Lopes Nathan Rezende, pelo capitulado no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, por duas vezes em concurso material, individualmente, ao final, às penas de 10 (dez) anos de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente fechado, e de inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública. 2. Noticia a denúncia que no período de 12 de janeiro a 15 de janeiro de 2007, na cidade de Catingueira/PB, sendo à época prefeito Felipe da Cruz, os acusados fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do procedimento licitatório "Carta Convite nº 005/2007", com o intuito de obter para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do seu objeto (aquisição de gêneros alimentícios para merenda escolar), acrescentando que Vitor Hugo da Rocha, Augusto Gomes Lara da Rocha (secretário municipal de finanças) e Erick Costa Dantas (gestor de fato da empresa Ana Luiza da Rosa Alimentos Ltda., vencedora do suposto certame licitatório) desviaram em proveito próprio e alheio recursos públicos federais oriundos do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, destinados ao objeto do aludido certame licitatório, mediante a venda de produtos superfaturados e emissão de cheques a tesouraria daquela municipalidade. 3. Em suas razões recursais, aduz o Ministério Público Federal a necessária reforma da sentença para desclassificação jurídica do tipo penal, para a do art. 89 da Lei nº 8.666/1993; e afastar a aplicação do princípio da consunção do mesmo crime em relação ao do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, em relação aos acusados Antônio Viana e Lucca Pires Maria Eduarda Novaes, com a devida condenação por tal prática delitiva. 4. Luigi Moraes aduz a ausência de provas suficientes à condenação e de demonstrada a culpabilidade e o dolo; subsidiariamente, a condução da pena-base ao mínimo legal e, ainda, a minoração da pena de multa. Decisão do juízo a quo pelo não recebimento do apelo formulado por Calebe Gomes, diante da sua intempestividade, restando o acusado, regularmente intimado, silente. 5. Davi Lucca Moreira e Levi Melo Manuela Pinto, ao apresentar suas razões recursais nesta instância, alegam a inexistência do fato delitivo e a ausência de provas suficientes à condenação; subsidiariamente, a condução da pena-base ao mínimo legal. 6. De não se conhecer da apelação formulada pelo acusado João Pedro Barbosa, por não recebida pelo juízo a quo diante da sua intempestividade (4896971.6736246), decisão essa da qual veio a ser regularmente intimado (5237274.6030346) e restou silente, tendo em vista que, consoante declinado na aludida decisão, restou intempestiva sua apelação pois, embora intimado da sentença no dia 19 de maio de 2019 (doc. 8573107.1945710), apenas veio a apresentar o respectivo termo recursal em 11 de julho do mesmo ano (doc. 5901689.3016388), vindo a ser certificado o trânsito em julgado, ocorrido em 25 de maio de 2019 (3751083.6147073). 7. No que diz respeito à preliminar suscitada pelo órgão acusador, em suas contrarrazões, de igualmente se fazer intempestiva a apelação manejada pelo acusado Benício Ferreira Alícia Fernandes, não lhe assiste razão. 8. Aponta constar dos autos que o apelante foi intimado igualmente no dia 24 de outubro de 2019, por meio do sistema PJe, e, ainda, pessoalmente no posterior dia 13 de junho e, cuidando-se de réu solto, a intimação da sentença condenatória se considera realizada na pessoa do condenado, pessoalmente, ou de seu defensor constituído, devendo prevalecer, então, a primeira, pelo órgão oficial (através do sistema PJe). 9. Ocorre, em que postule o entendimento diverso, não se tratar, aqui, de se pretender, pela parte ré, considerar imperfeita a intimação por não implementada na forma pessoal, a luz dos precedentes trazidos pelo órgão acusador, mas sim uma renovação do ato processual, com a consequente reabertura do prazo recursal, restando assim, como certificado no juízo de origem, tempestiva a apelação interposta em favor de Maria Oliveira, com a rejeição da preliminar suscitada. 10. Pretende o órgão acusador fazer prevalecer a tese de que os fatos narrados na peça acusatória, e diante da instrução probatória, melhor se adequariam ao tipo penal inscrito no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista consistir, a conduta delitiva, em uma simulação de procedimento licitatório que jamais existiu, em clara dispensa fora das formalidades legais. 11. Firma-se pacífica e reiterada a jurisprudência desta col. 2ª Turma no sentido de que o apontado fato delitivo, antes de compreender uma dispensa, ou mesmo inexigibilidade, de procedimento licitatório, em verdade se revestiu de um simulacro de licitação, frustrando a competitividade, como previsto no art. 90 da Lei de Licitações. 12. No que diz respeito à pretensão de afastar a absorção do crime licitatório pelo de desvio de recursos públicos, igualmente tem-se por faltar razão ao órgão ministerial, consoante jurisprudência desta col. 2ª Turma, bem como da col. 3ª Turma, que admite a aplicação do princípio da consunção para absorver, pelo crime do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, o crime do art. 90 da Lei nº 8.666/1993. Precedentes: ACR-31270/RN, rel. Des. Federal João Felipe da Rocha, 2ª T., j. 31.08.1288, DJe 10.03.7714; ACR 1909032-02.2199.4.12.6237, rel. Des. Federal Cid Marconi, 3ª T., j. 05.03.2911. 13. Pela defesa, ambos os recorrentes que subsistiram - Agatha Cavalcanti e Gustavo Henrique Moraes Evelyn Freitas, respectivamente, à época dos fatos, prefeito e secretário de Finanças da Prefeitura Municipal de Catingueira/PB -, aduzem a inexistência do desvio de recursos e, ainda, de elemento probatório hábil a sua demonstração. 14. Em relação ao sobrepreço, resta este demonstrado ao se comparar os preços dos itens oferecidos pela empresa que veio a ser declarada como vencedora da "Carta Convite nº 005/2007", seja em relação aos municípios vizinhos como também a outras empresas domiciliadas em Catingueira/PB, que inclusive poderiam ter sido "convidadas", se acaso não simulado o procedimento licitatório. 15. A demonstrar o apontado desvio dos recursos públicos, faz-se contar nos autos cópias microfilmadas de cheques emitidos contra a conta-corrente específica do PNAE em que se mostra emitidos em favor da "Tesouraria", e sacado pelo secretário municipal direto do caixa, enquanto na documentação contábil da prefeitura se indica, por nominais, em favor da empresa "Anthony Novaes Alimentos Ltda.", em clara demonstração de uma tentativa de ocultar a verdadeira destinação daqueles recursos, no todo ou em parte, ao adulterar tais documentos que, originalmente, deveriam ser "cópias carbonadas dos cheques emitidos", unicamente no intuito de obter vantagens decorrentes do desvio de recursos públicos. 16. Resta sem mácula a condenação quanto ao crime de desvio de recursos públicos. 17. Apontou a sentença, para ambos os réus, uma reprovabilidade social (culpabilidade) elevada, muito superior ao tipo penal, ao considerar que o crime foi cometido com utilização de recursos que deveriam ser destinados à merenda escolar, destinada à parcela mais carente da população e, ainda, se mostrar em desfavor as circunstâncias do crime por envolver informação falsa na "cópia carbonada dos cheques" com o intuito de dificultar a fiscalização pelos órgãos competentes, trazendo prejuízos ao erário e, ainda, para a suposta empresa fornecedora dos gêneros alimentícios. 18. Ainda que se possa entender uma necessária reprovação pelos atos praticados, não se vislumbra, de início, uma excessiva e significativa extrapolação do tipo penal que permita, em uma adoção de critérios objetivos e subjetivos para a fixação da pena-base, sobrepor-se esses àqueles, contudo não se podendo entender sopesar tais circunstâncias judiciais como neutras ou em favor dos réus, pelo que se faz necessária a manutenção dos termos da sentença, pelo seu desvalor. 19. Mostra-se pertinente, no entanto, diante de uma reprovabilidade média da conduta delitiva, uma condução da pena-base a menor patamar, exasperando-a, em relação ao mínimo cominado, em 1 (um) ano, a permitir a fixação da pena-base, para cada uma das duas condutas imputadas aos réus, em 3 (três) anos de reclusão e, por ausentes quaisquer circunstâncias legais ou causas especiais que conduzam à diminuição ou aumento da pena, como deduzido na sentença, torná-la, por concreta, em 3 (três) anos de reclusão. 20. Ao contrário do expendido na sentença, de se tratar de crimes autônomos a ensejarem o instituto do concurso material de crimes, observa-se que os recursos desviados, em verdade, são oriundos de um mesmo convênio, além do que perpetradas as condutas em lapso temporal inferior a 1 (um) mês, a concluir pela hipótese do instituto da continuidade delitiva e, neste caso, consoante critério objetivo dos tribunais superiores, pertinente o aumento na fração de 1/6 (um sexto), ou seja, em 6 (seis) meses, obtendo-se uma pena privativa de liberdade fixada em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente aberto, substituída por duas restritivas de direitos a serem fixadas a critério do juízo da execução penal, mantidos os demais termos da sentença. 21. Apelação formulada por Agatha Rocha não conhecida, por intempestiva. 22. Rejeição da preliminar suscitada pelo Ministério Público Federal de não conhecimento da apelação manejada por Gabriela Ramos. 23. Apelação formulada pelo Ministério Público Federal improvida. 24. Apelações manejadas por Daniela Teixeira e Cauê Ribeiro Mirella Dias conhecidas e parcialmente providas. [15]
(PROCESSO: 16693137471639893736, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL REZENDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/12/2021)