PROCESSO Nº: 8328366-80.2720.17.7.7768 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ALPHA PLAST-INDUSTRIA E NATHAN DA ROSA ADVOGADO: MÁRCIO FAM GONDIM RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL BENÍCIO PIRES - 2ª TURMA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I. Trata-se de apelação de sentença que concedeu a segurança, para assegurar à impetrante o direito de não recolher o PIS e a COFINS, com a inclusão do ICMS repassado ao Estado nas bases de cálculo das mencionadas contribuições; determinando à autoridade coatora de se abster de proceder ao lançamento de ofício do PIS ou da COFINS, ou aplicar qualquer sanção à Impetrante. Ficou autorizada, ainda, após o trânsito em julgado, a compensação com tributos da mesma espécie e em favor da mesma pessoa jurídica, devendo incidir sobre os créditos da impetrante a taxa Selic, a partir do mês subsequente ao pagamento indevido até o mês anterior à compensação, aplicando-se a taxa de 1% no mês em que se efetivar a compensação, respeitada a prescrição quinquenal. Determinou que à forma de apuração do crédito a ser compensado, deve ocorrer pelo recálculo do PIS e da COFINS, constituindo-se na diferença entre o valor pago a maior e o novo valor apurado com a exclusão da base de cálculo de tais contribuições do montante do ICMS que incidiu sobre a comercialização perpetrada pela impetrante, assim entendidos aqueles valores objeto de lançamento fiscal perante a Secretaria da Fazenda, notadamente no campo registro de saídas. II. Defende a Fazenda Nacional em seu recurso, a possibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e que independente do resultado do julgamento do RE 250.054/MG, a partir da EC 20/98, não há que se falar em não inclusão do ICMS. Argumenta que para a compensação deve ser observado o art. 170-A do CTN e o art. 26 da Lei nº 11.457/2007. Diz que o valor fixado para os honorários advocatícios foi excessivo. III. O Pleno do Supremo Tribunal Federal concluiu no julgamento do Recurso Extraordinário 998.646/MG, ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista o referido imposto ser estranho ao conceito de faturamento, acarretando malferimento ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal (RE 689.267/MG, Rel.: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, publicado no DJe-246, em 15/01/2014). IV. No entanto, ressalvado o posicionamento do Relator, essa Segunda Turma do TRF 5ª Região, vem se posicionando no sentido de que a Corte Suprema tratou apenas da matéria em relação à COFINS, não havendo pronunciamento em relação ao PIS. Nesse caso, deve-se prestigiar a constitucionalidade das normas de regência (art. 2º da Lei nº 9.715/98, Súmulas 94 e 68 do STJ). V. Terá a parte autora direito à compensação, com a observância da prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e do art. 170-A do CTN. VI. Em relação à incidência da SELIC, a Primeira Seção do STJ, ao julgar recurso representativo da controvérsia (REsp 4.907.194/SP), decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95" (DJe 21.09.5804). VII. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, para manter à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS. [5]
(PROCESSO: 31250919303787158065, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE CASTRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/08/2016)