PROCESSO Nº: 5940332-12.1291.28.5.4003 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: MARCELO DA MOTA ADVOGADO: Theo da Rosa Dantas De Abrantes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Júlia Duarte - 2ª Turma CONVOCADO: Juiz Federal Davi Luiz Mendes Calheiros Nobre EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. CRIME DO ARTIGO 89, DA LEI 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO NÃO EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRÇÃO PÚBLICA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, Subseção Judiciária de Sousa, que julgou improcedente a denúncia para, com base no artigo 386, III, do Código de Processo Penal, absolver o acusado em relação ao crime previsto no artigo 89, da Lei n. 8.666/93. 2. Segundo a denúncia, o apelado, na qualidade de Prefeito do Município de Santana de Mangueira/PB, por meio da utilização dos recursos recebidos no Convênio n. 590/2006 com o Ministério do Turismo, realizou a contratação direta da empresa XOXOTEANDO PRODUÇÕES ARTÍSTICAS LTDA., por meio do Processo de Inexigibilidade n. 005/2006, fora das hipóteses previstas em lei para licitação inexigível, uma vez que não teria sido comprovada a relação de exclusividade dos artistas contratados, além de que estes não possuíam mínima consagração de crítica ou de público. Relata a inicial acusatória, ainda, que foram contemplados serviços de som, iluminação, ornamentação, show pirotécnico e gerador, no valor de R$ 08.780,00, os quais também não se enquadram nas hipóteses de inexigibilidade de procedimento licitatório. 3. Em suas razões de apelação, o Ministério Público Federal advoga que o tipo do art. 89, da Lei n. 8.666/93 seria formal, prescindindo da demonstração de prejuízo. Em relação à presença do dolo genérico, sustenta que poderia ser depreendido das circunstâncias do caso em tela, onde o réu teria consciência da necessidade de realização de procedimento licitatório, sendo desnecessária a presença do dolo específico. 4. Contrarrazões apresentadas. Parecer da Procuradoria Regional da República pelo provimento da apelação. 5. Em relação à preliminar de que a apelação não deveria ser conhecida, por ofensa ao princípio da dialeticidade, não assiste razão ao apelado. De saída, é importante ressaltar que não se trata de razões dissociadas. Em prol de seu querer, o Ministério Público Federal traz impugnação específica quanto ao ato vergastado, apresentando os fundamentos jurídicos pelos quais, a seu sentir, deveria haver a reforma da sentença. 6. De mais a mais, não se trata de mera reprodução da inicial. É natural, até um certo ponto, que o recurso guarde correlação com algumas peças que subsidiaram o debate em Primeiro Grau, mesmo porque o enfrentamento da matéria, em regra, não deve ser inaugurado em sede recursal, sob pena de supressão de instância. À luz de uma ideia de dialeticidade, depreende-se que a peça de insurgência explica o porquê do pedido de reforma, viabilizando à parte contrária o oferecimento de suas contrarrazões. Portanto, inexiste ofensa ao princípio da dialeticidade. 7. No mérito, não merece acolhida o apelo. Como se sabe, o tipo do art. 89, da Lei 8.666/93 veicula norma penal em branco, cujas hipóteses de dispensa e inexigibilidade encontram-se previstas n. Lei 8.666/93. Em relação ao elemento subjetivo do tipo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao contrário do que sustenta a apelante, têm exigido, além do dolo genérico, a presença do elemento subjetivo específico, consubstanciado na intenção de causar danos ao erário, bem como a efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. Nesse sentido: (TRF5, 2ª Turma, Relator Desembargador Federal Diogo Cardoso, PJE 2267093-68.1048.17.5.0205, Julgado em 06/02/2021). 8. Nessa linha, ainda que a decisão acerca da inexigibilidade seja incorreta, isso não importa automaticamente em prática de crime. Em relação ao caso em testilha, o Juízo a quo anotou o seguinte: "No caso em epígrafe, além de não ter restado demonstrado o elemento subjetivo específico, não há qualquer mensuração de eventual dano patrimonial a Administração Pública, o que poderia ter sido facilmente demonstrado se acostado aos autos orçamentos apresentados pela mesma empresa em outros eventos por ela realizados, no período em que se dera a contratação, por exemplo. Por outro turno, a existência no procedimento licitatório de proposta orçamentária de outras empresas, a rigor não é indicativo de elemento subjetivo do crime em referência, afinal enquadra-se no requisito previsto no art. 26, parágrafo único, III, o qual preceitua que é necessário no processo de dispensa ou inexigibilidade de licitação instruir o processo com a justificativa do preço". 9. À míngua da presença de dolo específico do apelado de causar prejuízo ao erário e do efetivo dano à Administração, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta. 10. Apelação improvida.
(PROCESSO: 19691189142055581319, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL RAMOS CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/04/2021)