EXECUÇÃO FISCAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124 DO CTN. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. IDENTIDADE DE ADMINISTRADORES. INSUFICIÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 50 DO CC. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.
1. Trata-se de ESTHER OLIVEIRA interposto pela DPPAR PARTICIPAÇÃO INVESTIMENTOS E SERVIÇOS S/A contra decisão da douta Juíza Federal da 33ª. Vara da SJ/SE que, nos autos da execução fiscal de origem, reconheceu a existência de grupo econômico entre a empresa executada, DIARIO DE PERNAMBUCO S/A, e as empresas SISTEMA ASSOCIADO DE COMUNICAÇÃO S/A, RÁDIO CLUBE DE PERNAMBUCO S/A, DP-PAR PARTICIPAÇÃO S/A, D.A. INVESTIMENTOS S/A, RÁDIO E TELEVISÃO O NORTE S/A, SOCIEDADE RÁDIO DA PARAÍBA LTDA., RÁDIO BORBOREMA S/A, DIÁRIO DA BORBOREMA, TELEVISÃO BORBOREMA LTDA., EDITORA O DIÁRIO S/A, RÁDIO POTI S/A, VELEIROS INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO S/A, ORIENTE INVESTIMENTOS S/A E CEARÁ RÁDIO CLUBE S/A, como também constatou a existência de solidariedade entre tais empresas e os titulares dos seus principais cargos diretivos, JOEZIL DOS FERNANDO VIEIRA, SAMUEL LIMA, MIGUEL CUNHA E EVARISTO DE OLIVEIRA, determinando a citação de todas as empresas e pessoas físicas para integrarem o polo passivo da execução fiscal de origem, e determinando, ainda, o arresto cautelar dos precatórios PRC 22.974/CE e 688667/CE, expedidos em favor da CEARÁ RÁDIO CLUBE S/A e dos precatórios PRC 65.506/PE e 48.397/PE, expedidos em favor da RÁDIO CLUBE DE PERNAMBUCO S/A (fls. 22/41).
2. O cerne da presente demanda consiste na atribuição de responsabilidade tributária à parte agravante, nos termos do art. 124, I do CTN.
3. Observa-se, da análise das alegações das partes e da documentação juntada aos autos, que contra a empresa agravante pesam os seguintes fatos: (a) tem sua sede em imóvel que pertenceu ao Diário de Pernambuco S/A, bem como que em tal imóvel funciona o centro comercial Diário de Pernambuco; (b) é comandada pelo mesmo grupo de acionistas; (c) existência de transferências financeiras de recursos entre a agravante e o Diário de Pernambuco e outras empresas (SAC, Rádio FM O Norte S/A, Rádio e Televisão O Norte S/A, Televisão Borborema S/A); (d) aumento exorbitante das suas movimentações bancárias. A partir de tais premissas, a Fazenda Nacional entende configurado o grupo econômico, bem como fraude, confusão patrimonial e desvio de finalidade.
4. Para a configuração do grupo econômico deve haver uma relação de coordenação entre os entes coligados, de forma que resulte numa orientação empresarial comum. É necessário que as atividades desempenhadas pelas empresas integrantes do grupo tenham algum grau de complementaridade, a fim de possibilitar o maior uso dos recursos disponíveis.
5. No caso em apreço, não há qualquer dúvida acerca da existência de vínculo jurídico configurador de grupo econômico entre a empresa devedora Diário de Pernambuco S/A e a parte agravante, DP-PAR PARTICIPAÇÃO S/A. Tal fato é notório, inclusive reconhecido por ambas as empresas. Contudo, é ponto pacífico que inexiste solidariedade passiva em execução fiscal apenas por pertencerem as empresas ao mesmo grupo econômico, já que tal fato, por si só, não justifica a presença do "interesse comum" previsto no artigo 124 do Código Tributário Nacional. Precedentes: AGA 626844262629, BENJAMIN NOVAES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:04/05/2012; AGRESP 823418517699, IGOR CASTRO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/03/2010.
6. A desconsideração da personalidade jurídica, mesmo em se tratando de grupo econômico, deve ser reconhecida apenas em situações excepcionais, onde reste comprovada a confusão de patrimônio, abuso de direito e fraudes com prejuízo a credores. Com efeito, a responsabilização das empresas que integram o grupo econômico depende da demonstração de que a formação do conglomerado consiste, na forma do artigo 50 do Código Civil, numa prática abusiva em desfavor de credores.
7. Nesse diapasão, a alegação da Fazenda de que a existência de unidade na direção das empresas pertencentes ao aludido grupo econômico representaria indício de confusão patrimonial, não deve prevalecer. Isso porque, o fato de o comando gerencial ser exercido pelos mesmos sócios, em se tratando de grupo econômico, representa situação natural e, muitas vezes, necessária para a obtenção dos melhores resultados e objetivos. Com efeito, a direção única viabiliza a harmonia da gestão empresarial, o que não evidencia, de per si, a unidade patrimonial de tais empresas, como sustenta a Fazenda Pública.
8. Registre-se que em recente julgado esta douta Primeira Turma, ao analisar a responsabilidade tributária dos diretores da empresa agravante, em situação análoga a que ora se examina, asseverou que "o fato dos ora agravantes se manterem na direção das empresas que formam o grupo econômico em tela não se constituiu em razão suficiente para lhes atribuir a responsabilidade tributária pelos débitos da empresa executada, máxime se considerarmos que o art. 135 do CTN requer, para responsabilização tributária dos sócios da empresa executada, que reste comprovado pelo Fisco que os administradores da empresa agiram com excesso de poderes, infração a lei, contrato social ou estatuto, o que não se vislumbrou no presente caso" (AG 68160578611028408457, Desembargador Federal Nicolas Silveira, JOAQUIM DA ROCHA - Primeira Turma, DJE - Data: 22/11/2014 - Página: 20).
9. Dessa maneira, o simples fato de a direção do grupo ser exercida pelos mesmos diretores não pode ensejar a responsabilidade destes, quando não restarem configurados os requisitos do art. 135 do CTN. Não devendo, portanto, prevalecer a tese adotada pela Fazenda Pública de que a unidade gerencial das empresas integrantes do grupo evidencia confusão patrimonial.
10. É pacífico, no Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte Regional, o entendimento de que existe responsabilidade tributária solidária entre empresas de um mesmo grupo econômico apenas quando ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador. Precedentes: AGARESP 769500039720, SAMUEL CARVALHO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 15/03/2013; RESP 332139779662, BRUNO CARVALHO - TERCEIRA TURMA, DJE DATA:15/05/2012.
11. Em que pesem as afirmações da Fazenda Nacional, não há que se falar em notoriedade de fraude, pois inexiste nos autos comprovação da utilização da empresa agravante como instrumento de esvaziamento do patrimônio do Diário de Pernambuco S/A e, consequentemente, do valor do faturamento desta empresa. O que se depreende dos documentos juntados pela empresa agravante é que, atuando como representante comercial, repassa ao Diário de Pernambuco a receita por ela auferida, recebendo comissões como contraprestação de seus serviços. De fato, consta nos autos diversas notas fiscais emitidas pela agravante contra seus clientes, bem como notas fiscais emitidas pelo Diário de Pernambuco, na condição de tomadora de serviço, contra DPPAR PARTICIPAÇÃO INVESTIMENTOS E SERVIÇOS S/A (fls. 43/66). Dessa forma, os valores obtidos pela empresa agravante são repassados para o Diário de Pernambuco.
12. As alegações da Fazenda Nacional não possuem, da forma como estão sendo apresentadas, o condão de desfazer tal conclusão acerca da legitimidade da tramitação das negociações envolvendo a empresa agravante e o Diário de Pernambuco. Destarte, o fato de a DPPAR PARTICIPAÇÃO INVESTIMENTOS E SERVIÇOS S/A ter auferido crescimento financeiro desproporcional ao obtido pelo Diário de Pernambuco, não pode, isoladamente, embasar a responsabilidade daquela em relação aos débitos fiscais deste. Isto porque, em que pese a comprovação de que houve aumento significativo tanto do faturamento quanto das movimentações bancárias da empresa agravante, isto não justificaria a conclusão de que existe conluio entre as referidas empresas com intuito de fraude, nem tampouco a configuração de confusão patrimonial, posto que a empresa agravante presta serviço de representação comercial a outras empresas, como bem ressaltou em sua defesa.
13. Com efeito, não há respaldo jurídico na tentativa da Fazenda Pública em fazer prevalecer a tese da confusão patrimonial/fraude diante do notável desempenho financeiro da empresa agravante, tendo em vista que tal fato pode ser atribuído a outras circunstâncias não levadas em consideração pela agravada, como, por exemplo, a possibilidade de parte dos recursos terem advindo de outra empresa cliente da agravante.
14. Registre-se que a douta Quarta Turma desta Corte Regional, ao julgar o AGRT 736.243-PE, sob a Relatoria do Desembargador Federal Marcos Vinicius Rezende, em que foram apreciadas as mesmas alegações e fatos analisados no presente recurso, afastou a responsabilidade solidária da ora agravante.
15. De outro lado, nada impede que a Receita Federal instaure fiscalização específica em relação às transações financeiras da empresa agravante, através de um Processo Administrativo Fiscal, o que poderia apontar maiores evidências em relação à eventual fraude, ensejando, dessa forma, a responsabilidade fiscal da DPPAR PARTICIPAÇÃO INVESTIMENTOS E SERVIÇOS S/A.
16. Agravo de instrumento provido.
(PROCESSO: 34720293070053771900, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LIMA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/02/2015, PUBLICAÇÃO: 16/07/2015)