PROCESSO Nº: 5030234-93.6329.23.10.5864 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LEONARDO SILVEIRA e outro ADVOGADO: Benjamin Araújo e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Guilherme Ramos - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Juiz Federal Thiago Mesquita Teles de Carvalho JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Benjamin Martins EMENTA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO 00111/2009 (SIAFI 372029). REALIZAÇÃO DO EVENTO "ESPETÁCULO CULTURAL PAIXÃO DE CRISTO" NO MUNICÍPIO DE RIACHO DE SANTO ANTÔNIO/PB. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE BANDAS MUSICAIS. NÃO COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE REPRESENTANTE EXCLUSIVO. DIRECIONAMENTO COMPROVADO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE DIVULGAÇÃO E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS. IRREGULARIDADE DA ADOÇÃO DA MODALIDADE LICITATÓRIA CARTA CONVITE. DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO E REPRESENTANTE DA EMPRESA CONTRATADA. ELEMENTO SUBJETIVO COMPROVADO. REVISÃO DAS PENALIDADES. ENTENDIMENTO DO COLEGIADO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Trata-se de apelações interpostas por ELOAH SANTOS e CAUÊ CALDEIRA contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de improbidade administrativa manejada pelo MPF. 2. O município de Riacho de Santo Antônio/PB firmou o Convênio 00111/2009 (SIAFI 640086) com o Ministério do Turismo - Mtur, objetivando a realização do evento "Espetáculo Cultural Paixão de Cristo", nos dias 10 e 03 de abril de 2009. O ajuste estabelecia o desembolso de R$904.999,00 pelo MTur, e contrapartida de R$73.855,00 do município. O Plano de Trabalho aprovado previa, do montante total, a destinação de R$692.740,00, para a contratação de bandas musicais; R$95.216,00, para contratação de serviços de divulgação por rádio e TV; R$01.592,00, para locação de cabines sanitárias, gerador de 180KVA, palco e sonorização. 3. O juiz sentenciante entendeu que os réus ENRICO DIAS, ex-prefeito do município de Riacho de Santo Antônio/PB, e FERNANDO DIAS, titular da empresa Anchieta Promoções e Eventos, praticaram atos de improbidade administrativa ao frustrarem a licitude dos procedimentos de contratação realizados para a execução do convênio. 4. Especificamente, reconheceu o juiz que a inexigibilidade de licitação nº 002/2009, realizada para a contratação das bandas musicais, foi indevidamente direcionada para a empresa Anchieta Promoções e Eventos, pontuando que estavam ausentes os requisitos do art. 25, III, da Lei 8.666/93, notadamente, a condição de representante exclusivo dos artistas e a comprovação de consagração das bandas musicais. Entendeu que houve indevido fracionamento da licitação do restante do objeto do convênio (serviços de divulgação e locação de equipamentos) com a realização das cartas convite nº 10 e 10-B/2009, pois o objeto deveria ter sido licitado em um único certame na modalidade tomada de preços, já que o valor total ultrapassava R$44.697,00, teto da modalidade convite à época. Ademais, concluiu que as cartas convite não passaram de mero simulacro de licitação, voltadas a dar ares de legalidade à contratação, mais uma vez, da empresa Anchieta Promoções e Eventos. 5. A sentença discriminou que o promovido YAGO FARIAS, titular da empresa contratada, foi diretamente beneficiado com as fraudes, e que RENAN CARVALHO, na condição de prefeito municipal, deflagrou a inexigibilidade fora das hipóteses legais, e promoveu a execução dos atos que resultaram nas contratações decorrentes das cartas convite 10 e 10-B. As condutas foram enquadradas no art. 10, VIII, da Lei de Improbidade (frustrar a licitude de procedimento licitatório), e os réus foram condenados ao ressarcimento integral do dano, arbitrado em 20% do valor total dos contratos - R$ 99.561,00 (quarenta e dois mil cento e quatro reais); ao pagamento de multa civil no valor de R$55.703,00, cada; à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; apenas o ex-prefeito, à suspensão dos direitos políticos por 6 (seis) anos. 6. Os réus LUIZ FELIPE REZENDE, ENRICO LOPES e PEDRO LUCAS PEIXOTO DE ALBUQUERQUE, representantes de empresas que concorreram para as fraudes às cartas convite, foram condenados na medida da respectiva participação nas irregularidades, mas não apelaram da sentença. Por fim, a sentença julgou improcedentes os pedidos em face dos integrantes da comissão de licitação, SAYONARA COSTA FERREIRA, SIUMARA COSTA FERREIRA e LEVI CARVALHO. 7. Irresignado, FERNANDO CARDOSO apela argumentando que não houve fraude licitatória, nem prejuízo ao erário; que o espetáculo foi regularmente executado; que a inexigibilidade observou as exigências do art. 25, III, da Lei 8.666/1993; que as bandas musicais que se apresentaram no evento eram de grande sucesso e renome em todo o estado da Paraíba, em especial no interior; que não houve má-fé, intenção de causar prejuízo ao erário ou de afrontar princípio nas condutas do apelante. Sustenta que o simples fato do apelante ser prefeito não autoriza a responsabilização por todos os atos praticados na administração, sendo necessária a individualização da participação do apelante nas irregularidades. Defende que o espetáculo foi devidamente realizado, e que a fiscalização do MTur reconheceu a adequada execução do convênio. Pugna, ao final, pelo provimento do recurso, para afastar a condenação. 8. Por sua vez, ANTHONY GOMES apela sustentando que não houve qualquer ato de improbidade administrativa; que o objeto do convênio foi regularmente aprovado; que as cartas convite nº 10 e 10-B foram regulares, dado que a existência de vícios formais não torna inválida a contratação; que a inexigibilidade de licitação ocorreu de acordo com a legalidade; que, à época, as "cartas de exclusividade" era admitidas pelo MTur; que não houve dolo na conduta do apelante, nem foi comprovado prejuízo ao erário. Postula, ao final, o provimento da apelação, reformando a sentença, para afastar a condenação. 9. A controvérsia dos autos envolve o exame da regularidade da inexigibilidade de licitação nº 002/2009 e das cartas convite nº 10 e 10-B/2009, procedimentos de contratação realizados pelo município de Riacho de Santo Antônio/PB para executar o objeto do Convênio 00111/2009 (SIAFI 841099), e que resultaram, nos três casos, na contratação da empresa Anchieta Promoções e Eventos, do apelante ANTÔNIO DA CONCEIÇÃO. 10. A inexigibilidade de licitação nº 002/2009 foi desencadeada para a contratação das apresentações artísticas das bandas musicais Desejo de Menina, Forrozão Karkará, Forró Saia Justa e Furacão do Forró, no valor total de R$375.920,00. 11. Sob a justificativa de que a empresa Anchieta Promoções e Eventos seria a representante exclusiva dos artistas, o município afastou a licitação, com base no art. 25, III, da Lei n. 8.666/1993 ("para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública"). Ocorre que a empresa contratada não era representante exclusiva dos artistas, pois não era detentora dos contratos de exclusividade exigidos para tal fim. 12. Diferentemente do que sustentam os apelantes, a apresentação de "cartas de exclusividade" com efeitos limitados aos dias e local do evento "Espetáculo Cultural Paixão de Cristo" não supre a exigência legal. Tampouco havia, no caso, qualquer dúvida jurídica sobre a questão. Veja-se que o PARECER/CONJUR/MTur/Nº 225/2009, que aprovou a celebração do convênio, expressamente consignou, em alusão ao Acórdão nº 96/2008 - TCU, que fosse "apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. Deve ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento". O parecer exigiu, ainda, que o contrato de exclusividade fosse publicado no Diário Oficial da União. Por sua vez, o convênio expressamente reproduziu a exigência de publicação do contrato de exclusividade, na CLÁUSULA TERCEIRA, II, "cc", sob pena de glosa dos valores. 13. Logo, não havia dúvida jurídica sobre a irregularidade das cartas de exclusividade. O próprio convênio continha previsão expressa sobre o assunto. 14. Ademais, há outros indícios que revelam que o procedimento de inexigibilidade foi meramente formal. A propósito, é possível apontar que a proposta de preço da empresa contratada é de data anterior à instauração do procedimento de inexigibilidade; que o valor da proposta coincide precisamente com o orçamento do plano de trabalho do convênio apresentado pelo município - essa mesma situação se repetiu nas cartas convite 10 e 10-B; e que as cartas de exclusividade das bandas Saia Justa e Karkará sequer constavam no procedimento, tendo sido juntadas apenas após a homologação. Esses, e outros, fatos foram apontados pelo MPF, e não refutados pelos apelantes. 15. Quanto às cartas convite nº 10 e 10-B, mais uma vez o MPF logrou êxito em comprovar as irregularidades perpetradas para direcionar indevidamente a licitação em benefício da empresa Anchieta Promoções e Eventos. No esteio da realização do "Espetáculo Cultural Paixão de Cristo", o convite nº 10 tinha por objetivo a contratação de serviços de divulgação, no valor total de R$11.267,00, ao passo que o convite nº 10-B objetivava a locação de cabines sanitárias, gerador de 180KVA, palco e sonorização, no valor total de R$01.431,00. 16. No caso, constata-se que houve o indevido fracionamento do objeto da licitação, para viabilizar a realização de duas licitações na modalidade convite, em vez de uma, na modalidade tomada preços. Em verdade, a modalidade exigida pelo convênio para a contratação de bens e serviços comuns era o pregão eletrônico; caso inviável, com a devida justificativa, poderia ser utilizado o pregão presencial (CLÁUSULA TERCEIRA, PARÁGRAFO ÚNICO). Logo, a utilização das demais modalidades licitatórias - da tomada de preços e, sobretudo, da carta convite - deveria ser excepcional. O município, contudo, não demonstrou que a excepcionalidade estava presente. Pelo contrário, utilizou-se indevidamente da carta convite, pois essa seria a modalidade licitatória que viabilizaria o direcionamento da licitação. 17. O propósito de direcionar as contratações à Anchieta Promoções e Eventos foi indisfarçado a tal ponto que o município chegou a publicar, e ratificar, o procedimento de inexigibilidade nº 01/2009 (Id. 0228264.716890) com o mesmo objeto das cartas convite nº 10 e 10-B, prevendo expressamente a contratação, sem licitação, da empresa Anchieta Promoções e Eventos, no exato valor de R$96.068,00 - valor previsto no plano de trabalho do convênio, e precisamente o valor do somatório das propostas apresentadas pela empresa Anchieta Promoções e Eventos por ocasião das cartas convite. Dada a flagrante ilegalidade, a inexigibilidade foi abandonada, e substituída pelas cartas convite. 18. Mais uma vez, constata-se que os procedimentos constituíram mero simulacro de licitação, engendrados com o propósito de dar ares de legalidade a uma contratação direcionada. 19. Na carta convite nº 10-B, o encadeamento dos atos que constituem o procedimento licitatório não está em ordem cronológica, levando a crer que os autos foram montados extemporaneamente. Ademais, embora a comissão de licitação tenha considerado todas as empresas habilitadas, verifica-se que nenhuma delas apresentou documentação integralmente regular, nem mesmo a vencedora. A propósito, Centauro Produções e Eventos Ltda apresentou certidão de regularidade fiscal federal vencida; Far Eventos, não apresentou a certidão de regularidade fiscal estadual em nome próprio; Anchieta Promoções e Eventos, a licitante vencedora, não apresentou certidão negativa estadual. Esses, e outros, fatos foram apontados pelo MPF, e não refutados pelos apelantes. 20. Na carta convite nº 10, mais uma vez, as licitantes foram indevidamente habilitadas. As certidões negativas estadual e federal de THIAGO TEIXEIRA DE ALBUQUERQUE eram datadas de 18 de janeiro de 2009, posterior à sessão de abertura das propostas, supostamente ocorrida em 23 de março. A licitante vencedora, Anchieta Promoções e Eventos, não apresentou certidão negativa estadual. E, revelando condutas concertadas, as empresas, em vez de impugnarem a situação irregular da concorrente, firmaram termo renunciando expressamente ao direito de recorrer contra a decisão da comissão que indevidamente habilitou as licitantes (Id. 7893175.486998). 21. Ao contrário do que sustentam as apelações, as irregularidades identificadas não são meramente formais, senão constituem ofensa material à exigência legal de licitar, resultando prejuízo ao erário ao incluir, desnecessariamente, intermediário remunerado na contratação dos artistas, e ao impedir a ampla participação de outras empresas interessadas. A propósito, cumpre destacar que os atos do MTur transcritos nas apelações não comprovam a regularidade da execução físico-financeira do convênio, mas apenas demonstram que a celebração do convênio foi aprovada. O que se verifica da documentação da prestação de contas, a rigor, é que a execução foi parcialmente aprovada, tendo sido apontada a necessidade de devolução de valores pelo município (Nota Técnica de Reanálise nº 337/2013-MTur). 22. A participação voluntária e consciente dos promovidos nos atos de improbidade também se acha devidamente comprovada. 23. O ex-prefeito, LUIZ FELIPE CARVALHO, foi o responsável por todos os atos que viabilizaram o direcionamento das contratações à empresa Anchieta Promoções e Eventos, desde a elaboração da proposta de convênio, homologação dos procedimentos de contratação até a adjudicação. A configuração do plano de trabalho do convênio, com a seleção dos artistas, concebida de modo a se amoldar à contratação direta que se sucederia (Id. 6843729.9652150); a tentativa, depois abandonada, de contratar por inexigibilidade de licitação a empresa Anchieta Promoções e Eventos, mesmo para a prestação de serviços de divulgação e locação de equipamentos, subscrita e ratificada pelo ex-prefeito (Id. 6193834.033433); a deflagração da carta convite nº 10 pelo prefeito, a partir de "requisição" apócrifa da Secretaria de Educação e Cultura (Id. 4911850.593146), demonstram o protagonismo da atuação do gestor na condução dos processos de contratação que envolveram a empresa Anchieta Promoções e Eventos. 24. Por sua vez, JOÃO MIGUEL AZEVEDO foi o beneficiário das irregularidades praticadas. Os três processos de contratação realizados para a execução do objeto do Convênio 00111/2009 (SIAFI 505484) foram direcionados à sua empresa. Representando a pessoa jurídica Anchieta Promoções e Eventos, concorreu, de maneira consciente e voluntária, para a frustração da licitude da inexigibilidade nº 02 ao celebrar contrato para o qual sabia não atender aos requisitos legais, por não ser o representante exclusivo dos artistas contratados. Para os demais, sequer apresentou a documentação necessária à comprovação da regularidade fiscal. Importante registrar que as normas da Lei de Improbidade Administrativa se aplicam "àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta" (art. 3º). 25. Portanto, restaram comprovados a materialidade, a autoria e o elemento subjetivo (dolo) da improbidade administrativa em relação aos apelantes. 26. Os fatos, entretanto, não revelam gravidade suficiente a justificar a fixação das penalidades impostas pela sentença. Assim, fica reduzida a multa civil, para R$70.602,00 (dez mil reais), para cada apelante. Considerando o entendimento desta Eg. Turma, fica afastada, exclusivamente em relação ao agente público IGOR NOVAES, a penalidade de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Por fim, a fixação da obrigação de ressarcir o erário depende da comprovação da existência de prejuízo efetivo, não sendo suficiente, para esse fim, o arbitramento realizado pela sentença. Portanto, fica excluída da condenação a obrigação de ressarcir o erário. 27. Diante do exposto, dou parcial provimento às apelações, apenas para o fim de revisar as penalidades impostas pela sentença.
(PROCESSO: 79925277391815134500, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO MESQUITA TELES DE CARVALHO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/02/2021)