PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90). PROCEDÊNCIA EM PARTE. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DIMINUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO DESVALOR DADO AOS ANTECEDENTES (PENA-BASE EXACERBADA POR TEREM SIDO TAMBÉM CONSIDERADAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO COMO MAUS ANTECEDENTES E SEM COMPROVAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO DE TAIS PROCESSOS-CRIMES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. ESCLARECIMENTO. EXCLUSÃO DO INCREMENTO DA PENA COM ARRIMO EM ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOMINANTE PERANTE O STJ, À EPOCA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO REVISANDOS (anos de 2008 e 2009), QUE, POSTERIORMENTE, RESTOU SEDIMENTADO (MAIO DE 2010) ATRAVÉS DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 444 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. POSSIBILIDADE. PATAMAR DA PENA REDUZIDO (INFERIOR A 4 ANOS) - CP, ART. 59 C/C 44). AMBIGUIDADE. AUSÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1 - Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal contra acórdão que, à unanimidade de votos, julgou procedente em parte a revisão criminal, para manter a condenação do réu pela prática de crime contra a ordem tributária previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8137/90, e reduzir a pena para 03 anos e 06 meses de reclusão, em regime aberto, e 80 dias-multa.

2 - O acórdão embargado, considerando o patamar da pena, após realizada a sua redução, fixou regime mais brando para o início de cumprimento da pena (aberto) e entendeu pela viabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (CP, Art. 44 c/c 59).

3 - Nos termos do Artigo 619 do Código de Processo Penal, são admitidos embargos de declaração quando houver ambiguidade, contradição ou omissão no julgado e, por construção pretoriana integrativa, erro material.

4 - Merece prosperar a elucidação no que tange à menção cronológica dos fatos.

5 - Em que pese o registro na ementa do acórdão de que a pena conflitava com o enunciado da Súmula 444 do STJ, o voto deixou claro que "era pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar indevida a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena (REsp 887.008/SP, Relator Ministro Heitor Pereira, DJ 02/09/2004; HC 31693/MS, Relator Ministro FELIPE DA PAZ, Sexta Turma, DJ 21/9/2004)".

6 - E, de forma expressa, consignou que: "Com efeito, já na época da prolação da sentença (08/04/2008 - fls.124) e do julgamento da apelação (14/02/2009) era pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar indevida a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena (REsp 133.671/SP, Relator Ministro João Vitor Ferreira, DJ 17/09/2004; HC 31693/MS, Relator Ministro SAMUEL DUARTE, Sexta Turma, DJ 23/11/2004). Posteriormente, tal entendimento ficou sedimentado através do Enunciado da Súmula nº 444 do mesmo STJ.

7 - Saneia-se o erro material no acórdão para esclarecer que a exclusão do incremento (a título de maus antecedentes), por inquéritos e processos penais não concluídos, ocorreu com arrimo na jurisprudência pacífica no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, na época da prolação da sentença e do acórdão revisandos, que remontavam aos anos de 2008 e 2009 e que, posteriormente (maio de 2010), referido entendimento jurisprudencial restou sedimentado através do Enunciado da Súmula nº 444 do STJ.

7 - Afasta-se a alegada ocorrência de ambiguidade pelo fato de o julgado ter operado a substituição da pena restritiva de direito, quando deveria ter levado em conta a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis - culpabilidade e consequências do crime.

8 - Após operada a redução da pena, registrou o julgado que "Considerando o montante da pena privativa de liberdade, ora reduzida, inferior a 4 anos, não tendo sido o crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, mostra-se cabível a sua substituição por restritiva de direitos (CP, Art. 44), apesar das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (CP, Art. 44, III), razão pela qual admito a sua substituição por duas restritivas de direitos, nos moldes do Artigo 44, parágrafo 2º, do Código Penal, a serem definidas e monitoradas o seu cumprimento pelo juízo das execuções penais no mesmo tempo da pena privativa de liberdade ora fixada.

9 - Situação posta em apreciação que não se traduz em forma de omissão/contradição/ambiguidade a macular o Acórdão embargado. Pretende o embargante revolver o próprio mérito da demanda (dosimetria da pena), rediscutindo matéria já decidida, medida inviável em sede de embargos de declaração. Precedente: (STJ, EDCL no AgRg no REsp 1823885/RS, Relator Ministro JOAQUIM PINTO, TERCEIRA TURMA, DJe: 11/11/2013).

8 - Embargos de declaração parcialmente providos.
(PROCESSO: 4378619821277137192507, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REVISÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO CAVALCANTI, PLENO, JULGAMENTO: 31/10/2015, PUBLICAÇÃO: 27/08/2015)