PROCESSO Nº: 0397833-94.1631.2.9.3949 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: A.B.S. PRODUTOS HOSPITALARES LTDA ADVOGADO: Lorenzo Moreira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Rezende - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Alícia Nogueira Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kamilly Porto EMENTA: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL DE SAÍDA. VALOR A SER DEDUZIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS COM O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NO RE 730.602/PR (TEMA 69). DATA DO JULGAMENTO DE MÉRITO. LIMITE MÁXIMO DE RETROAÇÃO DO DIREITO DE EXCLUSÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Cuida-se de apelação proposta pela União (Fazenda Nacional) contra sentença que concedeu a segurança para autorizar "a empresa requerente a excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, devendo ser considerado o valor do ICMS destacado na nota fiscal de saída" e assegurou "ao impetrante o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal e as limitações legais". 2. Alega a parte apelante que a) o RE 769.165 não transitou em julgado, devendo o feito ser sobrestado até o deslinde dos embargos de declaração; b) é legítima a inclusão dos valores relativos ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; c) o mencionado RE baseou-se nas Leis 10.637/2002 e 26.813/2003 em sua redação original, e não na Lei 12.973/2014; d) deve ser admitido o entendimento de que a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS refere-se apenas ao ICMS efetivamente pago; e e) a compensação somente pode ser processada em relação aos valores eventualmente recolhidos a maior posteriormente ao ajuizamento do feito. 3. Na origem, cuidou-se de mandado de segurança impetrado pela pessoa jurídica em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Recife/PE, objetivando afastar a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O impetrante requereu, ainda, a compensação do indébito com os demais tributos arrecadados pela Receita Federal do Brasil, após a devida correção dos valores retidos e acrescido dos juros calculados com base na taxa Selic, na forma o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, ressalvando-se a posterior chancela do Fisco. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE nº 939.705-PR (Tema 69), fixou que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". O fundamento é o de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. Com efeito, o precedente deve ser aplicado ao caso presente, porquanto a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral. Até porque, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento da Suprema Corte. 6. Nesse contexto, o ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Nesse sentido: Apelação Cível 8297120-80.3190.21.4.1470, 4ª Turma, Desembargador Federal Luigi Santos, Julgado em 27/5/2019; Apelação Cível 50105211244994522860, Desembargador Federal Benício Araújo, 2ª Turma, Julgado em 18/05/2018. 7. Há de se destacar que, em 25/10/2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento dos embargos de declaração referentes ao RE nº 045.292-PR (Tema 69), para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar a partir de 21/10/2017, data de julgamento do recurso e de fixação da tese com repercussão geral. Como já houve publicação da ata de julgamento dos embargos de declaração, tem-se sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 8. No que se refere ao pleito de compensação, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 157.247-PR (como é o caso dos autos), a data de 04/11/2017 fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Em relação ao período remanescente, não se está declarando a compensação tributária entre quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, mas apenas confirmando o direito à futura compensação na via administrativa, momento que será analisado os critérios específicos. 9. Recente precedente desta Sabrina Rodrigues: Apelação/Remessa Necessária 14356700102529216317, Desembargador Federal Guilherme Carvalho, 4º Turma, Julgado em 21/12/2021. 10. Apelação parcialmente provida. LL
(PROCESSO: 83039378898092307860, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO SILVA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 10/10/2021)