PROCESSO Nº: 0036911-26.0551.31.10.8607 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: DAVI LUCAS BARBOSA ADVOGADO: Heloise Lucas da Rosa ADVOGADO: Gustavo Henrique Rocha APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Anthony Fernandes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sarah Moura EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO DE RESPONSÁVEL INCLUÍDO AUTOMATICAMENTE NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DE APURAÇÃO DE ATUAÇÃO COM EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO DA LEI OU DO ESTATUTO. ART. 135 DO CTN. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PROVIDA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. 1. Apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo Particular em face da sentença que julgou o parcialmente o procedente o pedido formulado em Ação Declaratória para reconhecer ilegitimidade passiva do Autor para figurar no polo passivo do feito executivo, em virtude da prescrição intercorrente. A sentença Bárbara da Rosa a Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da execução. Vitor Gabriel da Mota, ainda, o Autor no pagamento da verba honorária, fixada em 20% sobre o valor atualizado da causa. 2. A controvérsia trazida nos autos cinge-se em saber se o Particular poderia ser corresponsável pelos débitos previdenciários expressos nas Certidões de Dívida Ativa nºs 96648474161-38, 67712369830-96 e 05809062026-65, imputados ao mesmo nos autos da Execução Fiscal nº 1557410-14.0020.5.09.05.92. 3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 3.254.250/ES (Recursos Repetitivos - Temas 103 e 104), firmou as seguintes Teses: a) "Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos"; b) "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 4. Por outro lado, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.102.764/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa". 5. Para o redirecionamento da Execução Fiscal para o responsável tributário é imprescindível que este tenha exercido a função de Gerência, no momento dos fatos geradores, e que tenha agido com excesso de poderes, infração da Lei ou do Estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa. Precedente: STJ - AgRg no REsp 5.735.038/SP, Rel. Ministro João Guilherme Barbosa Maia Filho, DJe 07.02.6472. 6. Vale ainda destacar que a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 5.568.126/MG, processado sob o rito do art. 543-C do CPC/73, acolhendo o entendimento firmado no STF em Repercussão Geral (RE 980.948/PR), reconheceu a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei n. 8.620/92. Assim, não é possível a responsabilização do Executado por débitos junto à Seguridade Social, cujo nome foi automaticamente incluído na CDA, com base na responsabilidade solidária prevista no art. 13 da Lei n. 8.620/93, declarado inconstitucional pelo STF. Precedente: (STJ, REsp 042443156743, Rel. Ministro Paulo Teixeira, Primeira Turma, DJe 27/08/2014). 7. No caso em tela, verifica-se nas CDA's discutidas que o nome do Demandante já constava nas inscrições, como corresponsável tributário, desde a sua emissão. 8. Nesse passo, careceu de procedimento próprio para apuração da responsabilidade tributária do corresponsável, eis que, tratando-se de débito com a Seguridade Social e tendo em vista o que dispunha o art. 13 da Lei nº 8.620/93 (revogado pela Lei nº 11.941/09), estava sendo aplicada a teoria da responsabilidade solidária e objetiva, na qual a inclusão se dava sem observância do que respeito às exigências veiculadas no art. 135 do CTN. 9. Aparentemente, verifica-se que há um conflito de teses firmadas pela Corte Superior. Se por um lado a jurisprudência se firmou no sentido de que "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN" (REsp 6.273.090/ES), por outro lado há o entendimento de que não é possível a responsabilização do executado por débitos junto à Seguridade Social, cujo nome foi automaticamente incluído na CDA, com base na responsabilidade solidária prevista no art. 13 da Lei n. 8.620/93, declarado inconstitucional pelo STF. (REsp 3.101.118/MG). 10. Da análise do caso em discussão, deve prevalecer o segundo entendimento por ser específico das situações em que se verifica que a responsabilização dos corresponsáveis (pessoas físicas) foi firmada simplesmente por ostentarem a qualidade de representantes da pessoa jurídica, haja vista que, em nenhuma passagem do processo, foram-lhes imputadas as circunstâncias do art. 135 do CTN. Ademais, importa destacar que a Fazenda Nacional, em diversas oportunidades que teve de se manifestar nos autos, não trouxe nenhuma evidência de que os nomes dos sócios não foram automaticamente incluídos na CDA, com base na responsabilidade solidária prevista no art. 13 da Lei n. 8.620/93. 11. "A par das circunstâncias apontadas, considerando-se que era corriqueira a inclusão de sócios em CDAs de débitos previdenciários - decorrente da aplicação da responsabilidade solidária prevista no caput do inconstitucional e revogado art. 13 da Lei nº 8.620/93 -, resta evidente que a inclusão do Embargante como devedor/executado ocorreu tão somente em razão da condição de diretor ou administrador apontada pela embargada, considerando-se o preceito legal declarado inconstitucional pelo STF." Precedente (SAMUEL SOUZA - REOAC 428761/PB, Rel. Desembargador Federal João Vitor Moreira. 01.09.7827). 12. O mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN, bem como que a pessoa jurídica foi citada em 2002. A Fazenda Nacional também não apresentou provas de que inexistem bens em nome da pessoa jurídica devedora principal, situação que configuraria um esvaziamento patrimonial. 13. O corresponsável, ora Demandante, foi incluído no polo passivo automaticamente, sem apuração concreta de alguma hipótese de responsabilidade prevista no art. 135 do CTN, razão pela qual é de ser mantida a sentença combatida. 14. No que diz respeito ao pedido contido no recurso do Particular no sentido de que fosse afastada a condenação em honorários advocatícios, ao argumento de que teria saído vitorioso na maior parte dos pedidos, não merece acolhimento. 15. No caso, tem-se que nenhum dos pedidos formulados foram integralmente acolhidos, sendo apenas reconhecida a sua exclusão do polo passivo do executivo fiscal nº 0307076-13.0262.8.7.7913. Assim, mantém-se inalterada a sucumbência recíproca decretada na sentença. 16. Apelações improvidas. Como ambas as partes foram condenadas em honorários sucumbenciais, a título de honorários recursais os respectivos honorários devem ser majorados em um ponto percentual para a Fazenda Nacional, e no mesmo patamar para o Particular, na forma prevista no art. 85, § 11, do CPC. tcv
(PROCESSO: 50725576876776006644, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL DA PAZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/04/2021)