PROCESSO Nº: 7215562-65.4810.3.1.1622 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: LEONARDO VIEIRA ADVOGADO: Pedro Lucas Cunha REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União APELADO: THIAGO DA CUNHA ADVOGADO: João Gabriel Duarte Campos Pessoa APELADO: VITOR RODRIGUES ADVOGADO: Davi Freitas Campos Pessoa APELADO: SEVERINO SALES DANTAS ADVOGADO: Lucca Martins REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União APELADO: GERLANDIA DO NASCIMENTO DANTAS ADVOGADO: João Pedro Lopes REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sophia Oliveira - 2ª Turma CONVOCADO: Juiz Federal Miguel da Cruz Calheiros Nobre EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. HENRIQUE CARDOSO. CRIME DE FRUSTRAÇÃO DA COMPETITIVIDADE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993). CORREÇÃO DA EMENDATIO LUIGI MELO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Trata-se de apelação parcial interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo Juízo da 15ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte (Subseção Judiciária de Ceará-Mirim), que reconheceu a incidência da prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito de fraude a licitação (art. 90 da Lei 8.666.93), em relação ao qual declarou a extinção da punibilidade de GABRIELA NOVAES, GERLÂNDIA DO NASCIMENTO DANTAS, FRANCISCO SOUZA e KAIQUE DA CRUZ e julgou improcedente o pedido deduzido na inicial, para absolvê-los da prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal. 2. O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra os apelados imputando-lhes a prática de crimes previstos no art. 89, caput, e parágrafo único, da Lei n. 8.666.93, e no art. 1º, do Decreto-Lei n. 201/1967. Conquanto haja concordado com a sentença em relação à falta de comprovação da prática de desvio dos recursos na espécie, à vista da perícia realizada pela Polícia Federal, o Ministério Público Federal insurge-se contra o capítulo de sentença que realizou a emendatio Vitor Gabriel Campos, a teor do art. 383 do Código de Processo Penal, com o consequente reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. 3. Em suas razões de apelação, sustenta o recorrente que, se no caso houve fracionamento de licitação para fugir de sua modalidade mais ampla (tomada de preços), forjada de um simulacro que não existiu no mundo dos fatos (carta-convite), afigurar-se-ia verdadeira contratação direta da empresa adrede escolhida, o que teria sido ocultado por meio da montagem de procedimento licitatório, dispensando-se indevidamente a realização de real licitação. Portanto, argumenta que o tipo do artigo 89 seria mais grave do que aquele previsto no artigo 90, ambos da Lei 8.666/93, de modo que o simulacro de licitação deveria se subsumir àquele tipo penal (art. 89). 4. Como se vê, trata-se de apelação parcial interposta pelo Ministério Público Federal contra o capítulo da sentença que, após levar a efeito emendatio Luigi Rodrigues, de sorte a subsumir a conduta dos acusados ao tipo do art. 90, da Lei 8.666/93, ao invés daquele previsto no art. 89 do mesmo diploma legal, reconheceu a prescrição da pretensão punitiva. O ponto controvertido é basicamente questão de direito, vez que não há divergência em torno dos fatos. 5. O Prefeito do Município de Jardim de Angicos/RN celebrou com o Ministério da Integração Nacional o Convênio n. 2475/2001, que tinha como objeto a realização de obras de drenagem superficial com pavimentação de algumas localidades, razão pela qual foram liberadas verbas federais no montante de R$ 201.721,00 (duzentos mil reais), com contrapartida municipal de R$ 10,000,00.  6. Para a execução das obras, foram realizados dois convites. O primeiro, Convite n. 09/02, de 17 de agosto de 2002, que teve por objeto a drenagem e pavimentação de duas comunidades (Conjunto Ranulfo Fernandes e Largo das Pedras), prolongamento de uma rua e ligação entre dois conjuntos, tendo participado do certame três empresas, sendo a vencedora a proposta de R$ 374.203,00. O segundo convite, realizado também no mesmo dia 12/03/2002, registrado sob o n. 10/2002, teve por objeto a contratação de serviços para a realização de obras de drenagem e pavimentação de outras três localidades (Serrinha de baixo, Serrinha de Cima e Distrito Fazenda Nova), tendo a empresa vencedora apresentado proposta de R$ 546.875,00. 7. Depreende-se que a situação fática que ensejou as obras foi a mesma, consistente em obras de drenagem e pavimentação no Município de Jardim de Angicos/RN, corroborando isso o fato de os recursos serem provenientes do mesmo convênio, com obras da mesma natureza, no mesmo município e procedimentos licitatórios realizados no mesmo dia, o que configura o fracionamento indevido de despesas públicas.

8. Consoante
bem percebido pelo Juízo a quo, o que
se imputa aos acusados é a conduta de se utilizarem de simulações de
procedimento licitatório, demonstrando ausência de planejamento, o que
prejudicaria a obtenção de melhores preços e condições para a Administração
Pública, frustrando o caráter competitivo do procedimento licitatório. Essa descrição
amolda-se ao tipo previsto no art. 90, da Lei 8.666/93, já que se deu a
frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório. Essa tem sido a
jurisprudência da Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, in verbis: 11. Firma-se pacífica e reiterada a jurisprudência desta col. 2ª Turma
no sentido de que o apontado fato delitivo, antes de compreender uma dispensa,
ou mesmo inexigibilidade, de procedimento licitatório, em verdade se revestiu
de um simulacro de licitação, frustrando a competitividade, como previsto no
art. 90 da Lei de Licitações. (LUCAS GABRIEL RAMOS, 2ª Turma, Relator Breno da Mota, PJE 6490313-42.2297.12.7.0507, Data do julgamento:
07/12/2021). 

9. Considerações
em torno da gravidade do delito, sob o viés comparativo de condutas, não devem
conduzir ao afastamento da escorreita tipicidade, enquanto conformidade do fato
praticado à descrição de cada espécie de crime prevista na norma penal
incriminadora, sob pena de arvorar-se o magistrado na condição de legislador.  

10. Apelação improvida.
(PROCESSO: 41362478259600869723, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL LOPES CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/06/2021)