PENAL. PROCESSUAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (CP, ART. 168-A). TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. RECONHECIMENTO EX VINICIUS CALDEIRA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. EXAME DA APELAÇÃO CRIMINAL PREJUDICADO.
1. Não havendo recurso de apelação do MPF (tendo, portanto, transitado em julgado a sentença para a acusação), calcula-se o prazo prescricional pela pena in concreto, que, na hipótese, foi de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e multa;
2. Por força da Súmula 497 do STF, deve-se excluir o acréscimo decorrente da continuidade delitiva para fins de cálculo do prazo prescricional, pelo que deve ser considerada a pena de 02 (dois) anos de reclusão;
3. Passados, então, mais de 04 (quatro) anos entre a data da "representação para fins penais" anunciando a constituição do crédito fiscal através da NFLD nº 42.859.251-8 (13/06/2006, fls. 11 e 12) e a data do recebimento da denúncia (17/08/2011, fl. 628), constata-se lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição retroativa pela pena aplicada, a gerar a extinção da punibilidade, a teor do que dispõe o Art. 109, V, do CP, o qual prevê o prazo de 04 (quatro) anos para prescrição da pena superior a 01 (um) ano e não excedente a 02 (dois), comunicada para a pena de multa que tenha sido cominada (CP, Art. 114, II);
4. Havendo a ocorrência da prescrição retroativa, é de ser reconhecida mesmo ex Gustavo Melo, matéria de ordem pública que é, jamais sujeita aos rigores da preclusão - Súmula nº 241 do extinto TFR;
5. É importante salientar que as alterações formuladas pela Lei nº 12.234/2010 ao CP, Art. 110, parágrafos 1º e 2º --- impedindo o cômputo da prescrição retroativa a partir de termo anterior ao momento do recebimento da denúncia ---, não se aplicam à hipótese, vez que os autos tratam de fatos anteriores ao advento da mencionada modificação legislativa, e a Lei Penal somente retroagirá em benefício do réu (CF, Art. 5º, XL);
6. Cumpre anotar, ainda quando não fosse mais necessário, que o crédito sobre que a denúncia versa tem sua materialidade severamente comprometida pelo fato de a Receita Federal do Brasil, indagada durante a instrução, ter asseverado que "no lançamento da SABRINA NUNES nº 52.115.905-8 referente às contribuições descontadas de segurados, bem como a NFLD referente às contribuições patronais, não houve aproveitamento de valores relativos às retenções efetuadas por empresas tomadoras de serviços pelo fato do contribuinte não ter prestados as informações necessárias nos documentos de declaração apropriados" (fl. 441 v);
7. Prescrição, enfim, reconhecida ex Vitor Hugo da Luz; apelação criminal prejudicada.
(PROCESSO: 054439663610614, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES DA CUNHA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/12/2014, PUBLICAÇÃO: 24/11/2014)