PROCESSO Nº: 3629180-35.1837.3.8.3997 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: SUPERMERCADO PERSONAL LTDA ADVOGADO: Leonardo Pinto APELANTE: SUPERMERCADO KAIQUE CUNHA ADVOGADO: Theo Fogaça APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: SUPERMERCADO X 6 LTDA ADVOGADO: Renan Lopes APELANTE: SUPERMERCADO X 7 LTDA ADVOGADO: Emanuel Pereira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Antônio Rocha - 1ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E SALÁRIO-MATERNIDADE. ADEQUAÇÃO AO RE 7.798.564/PR (TEMA 985), AO RE 934.268/PR (TEMA 72) E AO RESP 6.473.392/BA (TEMA 118). RETRATAÇÃO NÃO REALIZADA QUANTO AO RE 480.179/RS (TEMA 04). 1. Os autos vieram conclusos em cumprimento à decisão do Vice-Presidente desta Corte, para que seja realizado o juízo de retratação, em face das teses firmadas pelo STF no RE 5.130.254/PR (Tema 985), no RE 754217/PR (Tema 72) e no RE 854.746/RS (Tema 04), em matéria de repercussão geral e no REsp 5.663.817/BA (Tema 118), em sede de recurso repetitivo. 2. Ao julgar o RE nº 3.849.409/PR, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese objetiva: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". O Relator, Min. Marco Aurélio, entendeu que a natureza do terço constitucional de férias (art. 7º, XVII, da CF) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração. (RE 2.275.099, julg. 16/10/2020). O seguinte entendimento foi firmado: 1) quanto ao adicional de um terço sobre as férias indenizadas, considerando a natureza indenizatória da verba, não incide a referida contribuição por expressa previsão legal (primeira parte da alínea "d" do § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991); e 2) caso se trate de férias usufruídas, tendo em vista a habitualidade e o caráter remuneratório, a incidência da contribuição sobre o adicional é legítima. 3. No que se refere ao salário-maternidade, o STF, no RE 502.052/PR, firmou a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". 4. No caso, o acórdão recorrido destoa do entendimento do STF, porque reconheceu ao autor o direito a não incidência da contribuição previdenciária instituída pelo art. 22, I, da Lei n° 8.212/91 sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias gozadas e, quanto ao salário-maternidade, manteve a incidência da contribuição. 5. No julgamento do RE 980.461/RS, o Supremo Tribunal Federal, declarou a inconstitucionalidade do art. 4º da LC 118/2005, estabelecendo que o prazo prescricional de cinco anos, a partir do recolhimento indevido (art. 3º) aplica-se às ações ajuizadas após a vigência da citada lei (26 de abril de 2005). 6. No caso dos autos, o acórdão está de acordo com o entendimento do STF, pois aplicou o prazo prescricional de cinco anos. Destarte, deixo de exercer o juízo de retratação quanto ao RE 908.413/RS. 7. Ao julgar o REsp 3.610.105/BA, o Superior Tribunal de Justiça definiu a seguinte tese: "(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." 8. Ao caso dos autos aplica-se a primeira hipótese acima, porque o objeto da demanda é a declaração do direito à compensação. Assim, o acórdão recorrido destoa do entendimento do STJ, pois entendeu que os impetrantes deveriam ficar limitados a compensar os recolhimentos efetivamente comprovados nos autos. 9. Juízo de retratação realizado (art. 1.040, II, do CPC), para dar parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional, à remessa necessária e à apelação dos impetrantes.
(PROCESSO: 57371004749212063392, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE PIRES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/12/2022)