PROCESSO Nº: 2587792-43.1687.25.2.7796 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ECO SOLUCOES EM ENERGIA S.A. ADVOGADO: Lorenzo Almeida Linhares APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Breno Freitas - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Enrico Mendes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Levi Nunes (MC) . . EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. 15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE, AUXÍLIO-CRECHE. RESP 1.804.850/RS. RESP 8.318.504/DF. SÚMULA 310/STJ. NÃO INCIDÊNCIA NATUREZA INDENIZATÓRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. RESP 8.149.372/SP. INCIDÊNCIA. 1. Apelação interposta, a desafiar sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 7ª Vara/CE, que julgou procedente o pedido em ação ordinária para afastar a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre auxílio-doença, auxílio-acidente, auxílio-creche e salário-maternidade paga nos 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador doente ou acidentado, bem como garantiu a compensação na via administrativa, dos valores recolhidos a maior de tais rubricas, observada a prescrição quinquenal. Os honorários foram fixados nas alíquotas mínimas previstas no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, id. 7212002.35097961. 2. A apelante, em suas razões, a impossibilidade de se dispensar obrigação estabelecida legalmente, bem como a necessidade da cobrança frente o princípio da solidariedade do regime geral de previdência. A expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, "a", Constituição Federal, foi definida recentemente pelo STF no RE 949.171/SC, sob rito Repercussão Geral (Tema 20): alcance da expressão "folha de salários", para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações), no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre o que é pago habitualmente ao empregado. Alega que a restituição/compensação de valores reconhecidos judicialmente como indevidos, somente alcançará os valores pagos nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação. Requer que seja afastada a condenação da União/Fazenda Nacional ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 19, §1º, inciso II, da Lei 10.522/2002. 3. Em suas razões recursais a ECO SOLUCOES EM ENERGIA S.A, apela, em síntese: 1) inconstitucionalidade/ilegalidade da limitação do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, com redação dada pela Lei nº 13.670/2018; 2) superveniência dos créditos e débitos em relação ao E-Social; e, no mérito, confirmar o direito à exclusão dos valores a título de auxílio-doença, auxílio-acidente, auxílio-creche e salário-maternidade da base de cálculo da contribuição patronal, RAT e contribuições destinadas a terceiros, bem como conceder aos contribuintes o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos anteriores ao protocolo da ação, com quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Receita Federal do Brasil, id. 9803357.08777769. 4. O cerne da questão consiste em saber se a contribuição patronal relativa ao auxílio-doença, auxílio-acidente, auxílio-creche e salário-maternidade paga nos 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador doente ou acidentado têm natureza remuneratória ou indenizatória e sobre elas deve incidir a contribuição previdenciária. 5. A contribuição em debate encontra-se delineada na Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos: Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. 6. Conclui-se que a contribuição incide sobre verbas de natureza remuneratória e salarial, enquanto contraprestações devidas pelo empregador e destinadas a retribuir o desempenho da atividade laboral. 7. No julgamento do REsp 8.925.264/RS, reconheceu a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e sobre os primeiros 15 dias de auxílio-doença, auxílio-acidente, uma vez que tais verbas não ostentam natureza remuneratória. Fixando as seguintes teses: (...) Tema 738: Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição; 8. O mesmo ocorre em quanto ao auxilio creche, funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência, no julgamento do REPET -REsp nº 1.735.015/DF: (...) 3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ. Precedentes: EREsp 563.375/PR, Rel. Ministra Yasmin Dias, Primeira Seção, DJ 30/12/2003; MS 6.523/DF, Rel. Ministro Enzo Gabriel Silveira, Primeira Seção, DJ 07/05/2009; AgRg no REsp 4.505.935/SP, Rel. Ministro Luiz Felipe Aragão, Segunda Turma, DJ 29/08/2009; REsp 270.684/SC, Rel. Ministra Bárbara Ribeiro, Primeira Turma, DJ 18/12/2008; REsp 859.082/RJ, Rel. Ministro Davi Luiz Campos, Primeira Turma, DJ 22/08/2007. 9. No entanto, em relação ao salário maternidade, posiciona-se o eg. Superior Tribunal de Justiça pela legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal, por reconhecer sua natureza remuneratória: (...) O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Precedente Repetitivo (RESP 3.427.059/SP). Tema 739: O salário-maternidade possui natureza salarial e integra, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária. 10. Quanto à compensação pretendida, há de se respeitar o comando inserido no art. 26 da Lei nº 11.457/2007, que, em seu parágrafo único, veda a compensação das contribuições previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n o 8.212/91 com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal. 11. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei. Dessa forma, a compensação deve limitar-se às contribuições previdenciárias da mesma categoria, quais sejam, a cargo do empregador, sendo certo, ainda, que tal procedimento apenas poderá abranger débitos vincendos (apurados em período subsequente aos recolhimentos indevidos), conforme art. 39 da Lei nº 9.250, de 26/12/95. 12. Apelação do ente público parcialmente provida. Apelação do particular improvida.
(PROCESSO: 45278157380847481452, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO MONTEIRO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 15/03/2021)