PROCESSO Nº: 9153539-41.2531.15.5.4633 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ONDUNORTE CIA DE PAPEIS E PAPELAO ONDULADO DO NORTE ADVOGADO: Diogo Porto e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Luiza Lopes - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Elisa Porto EMENTA PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 884.737/PR. OBSERVÂNCIA À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REFERIDA MODULAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO ENTE PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO PARTICULAR IMPROVIDOS. 1. Embargos de declaração opostos, o primeiro por ONDUNORTE CIA DE PAPÉIS E PAPELÃO ONDULADO DO NORTE e, o segundo, pela UNIÃO (FAZENDA NACIOANL), com a finalidade de integrar suposta omissão acórdão deste órgão fracionário, da lavra do eminente Rel. Des. Fed. Luiz Henrique Viana, julgado em 24 de março de 2018, nestes termos ementado, id. 9998276.78436403: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO, ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. ADEQUAÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 481.514/PR. PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário n° 924.799/PR, sob a sistemática de Repercussão Geral, declarou a Inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na Base de Cálculo das Contribuições para o PIS e COFINS, por não constituir o Tributo Estadual Receita ou Faturamento do Contribuinte/Pessoa Jurídica. II - O Acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5° Região adota orientação diversa da Corte Suprema, a ensejar o Juízo de Retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do CPC/2015. III Provimento da Apelação. 2. A embargante particular alega omissão no acórdão pois não considerou que a verba honorária deveria ser calculada sobre o valor da condenação, no percentual de vinte por cento, nos termos do art. 20, § 4º do CPC de 1973, então vigente, id. 07285004. 3. Por seu turno, o ente público embargante alega, em síntese: 1) sobrestamento do presente feito em face a não prolação de decisão acerca da modulação, tendo em vista o não encerramento do processo com consequente decisão definitiva no âmbito do STF e ao cabimento de recurso frente a decisão a que se refere; 2) legislação superveniente - mais especificamente as Leis 10.63712002 e 45.616/2003, editadas posteriormente à Emenda Constitucional 20/1998 - trataram adequadamente do tema, definindo a base de cálculo da COFINS e do PIS como sendo a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte; 3) a aplicação da prescrição decenal, pedido que não apreciado pelo acórdão já que foi aplicada a prescrição quinquenal, de modo que a apelação deveria se parcialmente provida devido ao reconhecimento da sucumbência recíproca, id. 28717901. 4. Os embargos de declaração, previstos no art. 1.022 do CPC, têm por objetivo examinar, esclarecer, suprir e corrigir eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, requisitos indispensáveis de sua admissibilidade, sobretudo quando opostos para fins de prequestionamento da matéria julgada e de dispositivo legal. Não se prestam a renovar a discussão de questões de direito já apreciadas pelo julgado, ou, de outra sorte, de matéria não colhida do inconformismo recursal. 5. Quanto ao embargos de declaração opostos pelo ente público, resta prejudicado o requerimento de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 480.265/PR, eis que o julgamento foi finalizado no STF, em recente decisão de 08/02/2021, que julgou os embargos de declaração opostos pela União, que reconheceu, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal, com efeito, decidiu-se que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 6. No julgamento do RE 514.024/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 67.827/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/2014. 7. O STF, em recente decisão de 07/03/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 042.142, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 8. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 22/05/2017, data em que foi julgado o RE 925.072/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 07/04/2021, DJ 92, divulgado em 09/05/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 266.469/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 17/11/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 09/08/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 9. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 146.735/PR, a compensação deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 19/10/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 10. Ante a sucumbência parcial das partes, a verba honorária resta fixada em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido por cada um. Prejudicada a apelação da parte autora, que versa exclusivamente sobre a majoração da verba honorária, motivo pelo qual nega-se provimento aos embargos de declaração do particular. 11. Aplica-se, desde logo, para fins de compensação tributária, a modulação dos efeitos, a partir de 20/02/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 882.930/PR. 12. Embargos de declaração do ente público parcialmente providos. Embargos de declaração do particular improvidos.
(PROCESSO: 95491231949309206887, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR SILVEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 23/11/2021)