TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO E DE DÉBITO. POSSIBILIDADE. LEIS Nº 9.718/98, 79.137/2002 E 42.579/2003. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. OBJETOS DIVERSOS. PIS E COFINS. ICMS NA BASE DE CÁLCULO. PLENÁRIO DO STF QUE ENTENDEU PELA INCONSTITUCIONALIDADE DESSA INCLUSÃO. RE 416.336/MG. PRECEDENTE. EXCLUSÃO DA CONDENÇÃO HONORÁRIA DA FAZENDA NACIONAL. PLAUSIBILIDADE. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ARTIGO 21 DO CPC. PRECEDENTE. APELAÇÃO DO PARTICULAR IMPROVIDA. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. Sustentou o particular "CABRAL DISTRIBUIDORA E COMÉRCIO DE MERCADORIAS LTDA.", em síntese, em seu Recurso de Apelação, que a cobrança do PIS e da COFINS da ora Apelante "sobre receita que não auferiu, que não ingressou em seu patrimônio, mas que corresponde ao valor de taxa da operadora de cartão que também paga as contribuições sobre a parcela que cobra é um absurdo jurídico". Afirmou, nesse sentido, que "essa exigência torna-se abusiva e ilegal, porque ao fim e ao cabo, cobra em duplicidade, ferindo não só o princípio da não cumulatividade e a descrição legal do fato gerador, mas também o direito líquido e certo da Apelante, direito este que tem suporte constitucional no parágrafo 12, do artigo 195, da Lei Magna, art. 114 do CTN e consta do art. 1º e parágrafos 1º e 2º da Lei nº 10.637/02". Pugnou, dessa forma, pela reforma da sentença quanto à possibilidade de exclusão da base de cálculo da COFINS e do PIS dos valores repassados às operadoras de cartões de crédito/débito a título de taxa de administração, e extinção do processo executivo;
2. A Fazenda Nacional asseverou que parte das alegações deduzidas pelo particular já foram objeto de apreciação judicial, encontrando-se, dessa forma, preclusas e revestidas da autoridade da coisa julgada, consoante se depreende do extrato de acompanhamento processual referente à ação ordinária - processo nº 6791108-90.6080.18.3.4084, juntado às fls. 686/695. Alegou, ainda, que houve ausência de comprovação das alegações do particular. Outrossim, defendeu a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Por fim, pugnou pela exclusão da condenação honorária imposta contra a Fazenda Nacional;
3. À guisa de uma vasta pesquisa jurisprudencial, percebe-se que a questão levantada pelo particular não merece prosperar, uma vez que a exclusão da taxa de administração de cartão de débito/crédito cobrada pela operadoras não encontram guarida entre as exclusões da base de cálculo do PIS/COFINS contidas nos arts. 2º, 3º, parágrafo 2º, da Lei 9718/98, art. 1º da Lei 10.833/2003 e art. 1º da Lei 10.637/2002. Dessa forma, descabe ao intérprete distinguir onde o legislador não distingue. Nesse sentido, farta é a jurisprudência desta C. Quarta Turma: (PROCESSO: 87785343560649661987, AC774147/SE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO DA PAZ (CONVOCADO), Quarta Turma, JULGAMENTO: 05/02/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 07/03/2013 - Página 557); (PROCESSO: 53540925685846115220, AC575103/PE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, Quarta Turma, JULGAMENTO: 21/01/2012, PUBLICAÇÃO: DJE 31/12/2012 - Página 912) e (PROCESSO: 2931027665647425762418, EDAC356909/01/CE, RELATORA: DESEMBARGADORA FEDERAL ALICE DA PAZ, Quarta Turma, JULGAMENTO: 16/03/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 02/09/2011 - Página 547);
4. Quanto à ocorrência de violação à coisa julgada, compulsando os autos, observo que inexiste igualdade total entre as duas ações, uma vez que, no processo nº 1580491-69.4133.9.9.8282, questionou-se, em suma, o alargamento da base de cálculo de faturamento para receita bruta, conforme previa o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei n. 9.718/98, que foi declarado inconstitucional pelo STF, além de ter sido requerido compensação por um lapso temporal diferente do da presente demanda. A presente demanda, ao revés, cuidou de pugnar por um objeto diferente, a saber, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o reconhecimento do direito à compensação dos créditos oriundos da pretendida exclusão e a exclusão também da taxa de administração de cartão de crédito/débito da base de cálculo do PIS. Além disso, tratou-se de o período em análise diferente ao do processo nº 1870227-08.8034.3.12.0944, pois, no presente caso, conforme afirma o próprio particular, à fl. 30, as DCTF's são relacionadas ao período de 2010/2011 (documento 3), o livro razão da conta de despesas com cartão de crédito referentes ao ano de 2010 e 2011 (documento 4) e as folhas do Livro de Registro de Apuração de ICMS do período (documento 5);
5. No tocante à tese de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não assiste razão à Fazenda Nacional, vez que, consoante recente posição do C. STF, no RE 213.911/MG, aplicável ao caso, foi firmado entendimento pela inconstitucionalidade dessa inclusão. Nesse diapasão, precedente recente de minha relatoria: (PROCESSO: 34485312541310339366, APELREEX30082/PB, RELATOR: DESEMBARGADOR LUCAS CALDEIRA, Quarta Turma, JULGAMENTO: 15/09/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 17/05/2014 - Página 222). Assim, há de haver a exclusão de valores do ICMS incluídos na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS;
6. No que concerne à exclusão da condenação honorária imposta à Fazenda Nacional, de fato, merece reforma a sentença guerreada nesse aspecto. Sendo parcial a procedência da ação, encontra-se configurada a sucumbência recíproca das partes, incidindo, in casu, a hipótese prevista no art. 21 do CPC. Precedente: (PROCESSO: 944078908205770, APELREEX10661/SE, RELATOR: DESEMBARGADOR JOÃO FELIPE DA COSTA, Quarta Turma, JULGAMENTO: 18/02/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 17/11/2011 - Página 513);
7. Apelação do particular improvida. Apelação e remessa oficial da Fazenda Nacional parcialmente providas.
(PROCESSO: 52955209479497758161, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR DAVI LUCAS DA LUZ, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 23/10/2015, PUBLICAÇÃO: 28/06/2015)