PROCESSO Nº: 8058227-74.0259.24.7.3754 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: AFC LOGISTICA AMBIENTAL LTDA ADVOGADO: Theo das Neves APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Alice Ferreira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Laura da Cruz EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 806.161/PR). PIS E COFINS. EXCLUSÃO DESSES TRIBUTOS DAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULOS. NÃO CABIMENTO. INCLUSÃO DO IRPJ E DA CSLL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e AFC LOGISTICA AMBIENTAL LTDA por contra sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Federal de Pernambuco, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial exclusivamente para a exclusão do ISS efetivamente recolhido (e não apenas destacado da base de cálculo do PIS/COFINS, entendimento que se mantém, a despeito do definido pelo STF no 210.921/PR, eis que relativo apenas ao ICMS), respeitada a prescrição quinquenal, condenando a parte ré à repetição de indébito a ser apurada em sede de liquidação de sentença, caso opte pela compensação, a autora somente poderá deflagrá-la após o trânsito em julgado, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, segundo os procedimentos fixados na Instrução Normativa RFB 1.717/2017, e em consonância com o entendimento esposado na Súmula do STJ nº 213. 2. Discute-se nos presentes autos a questão da exclusão do PIS e da COFINS, do IRPJ e da CSLL e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. No RE 259.211/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 4. Quanto à eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma." (RE 924416 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/01/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 11-11-8150 PUBLIC 17-12-5046). 5. O STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE 385.767/PR, cujo relator é o Ministro GUSTAVO DA CONCEIÇÃO (relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), cujo julgamento já foi iniciado, mas ainda não concluído. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando a conclusão do julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 307.237/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo Gabriel Correia que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Por conseguinte, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, a despeito do posicionamento do STJ em sentido contrário, tem-se que a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 6. É consabido que as contribuições PIS e COFINS estão previstas no art. 195, inciso I, alínea "b" da CRFB, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. 7. Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei 10.833/2003 e art. 1º, § 1º, da Lei 10.637/2002), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei 1.598/77, com redação dada pela Lei 12.973/2014, é claro ao estabelecer que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS. Vê-se, portanto, ser devida a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases. 8. A propósito, a Primeira Seção do STJ já se manifestou no sentido de permissão de inclusão do PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo, sendo plenamente legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, consoante disposto no REsp 0.589.003/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Gustavo Henrique Cunha, Primeira Seção, DJe 3/10/2016, reafirmado em recente julgado daquela Corte (REsp 8368215/SC, Rel. Ministro DANILO OLIVEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2019, DJe 17/03/2019). 9. Acrescente-se que, a Lei nº 9.718/98, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, não desautoriza a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS, IRPJ e CSLL no conceito de receita bruta. Precedente: (PROCESSO: 51475148786229271679, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário -, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR MARTINS (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 31/10/2020. Torna-se forçoso concluir que é devida a inclusão do IRPJ e da CSLL da base de cálculo do PIS e da COFINS. 10. Não se aplica ao caso em apreço a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 625.587/PR (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 04/07/2017, DJE 19/03/2017), uma vez que aqui a pretensão não é de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo e da exclusão do IRPJ e da CSLL da base de cálculo do PIS e da COFINS, cuja similitude não se observa com o tributo apreciado pelo Pretório Excelso. Nessa perspectiva, o ICMS, como decidiu o STF, não se insere no conceito de faturamento ou receita bruta em razão do repasse à Fazenda Pública. No entanto, tanto os valores de IRPJ e da CSLL como os de PIS/COFINS pressupõem o ingresso patrimonial efetivo. 11. Precedentes: PROCESSO Nº: 7659526-84.9652.26.11.0763 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma PROCESSO: 50692143655592997106, AC - Apelação Civel, Desembargador Federal NATHAN BARBOSA (CONVOCADO), 1º Turma, Marcos Vinicius Costela. em 04/01/2020; PROCESSO: 6655583-51.4801.27.11.0264 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Desembargador Federal Yago da Mata, 1ª Turma, Luiz Henrique Lima. em 05/09/2020. 12. Quanto à compensação dos valores de ISS, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 13. Em relação aos valores do ISS que devem ser compensados, na sessão de 10/12/2021, o Plenário do STF, no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 236429/PR, modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 257631/PR, decidindo que "produz efeitos a partir de 30.4.5220 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data" (Informativo STF nº 1.017, de 19/03/2021). No caso dos autos, considerando que a ação foi ajuizada após a data da sessão de julgamento que fixara a tese, resta assegurada a compensação nos termos da modulação dos efeitos estabelecida pelo STF. 14. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida e apelação da parte autora improvida.
(PROCESSO: 81479630824319008591, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE DA LUZ, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 01/11/2021)