PENAL E PROCESSUAL PENAL. MATERIALIDADE A AUTORIA COMPROVADAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO LEGAL. CONCURSO FORMAL. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. APLICAÇÃO.
1. Apelações criminais interpostas pelo MPF e por GRS contra sentença que condenou o réu à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, substituída por duas sanções restritivas de direitos, e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, cada um no valor de 1/10 (um décimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90.
2. A materialidade do delito não foi objeto da apelação, o que limita o conhecimento da matéria em instância recursal, em razão do princípio do tantum devolutum quantum apellatum. Todavia, deixa-se consignado que a materialidade restou sobejamente comprovada nos autos (Cf. Informação Técnica da Polícia Federal 107/2013-SETEC/SR/DPF/PE, fls. 1407/1410).
3. No que concerne à autoria do delito, impende destacar que o sujeito ativo dos crimes contra a ordem tributária não é necessariamente a pessoa que pratica o comportamento descrito na lei penal, mas, sim, aquele que possui o domínio do fato, ou seja, sem executar diretamente a conduta típica, controla a atividade de outro que a realiza. Como ensina LAVÍNIA FERNANDES, "autor é quem detém o domínio da conduta, ou seja, o domínio da ação final, de acordo com a teoria do domínio do fato ou domínio da organização, porque é este quem decide se o fato vai acontecer ou não, independentemente dessa pessoa ter ou não realizado a conduta material".
4. Na hipótese presente, na época dos fatos delitivos - 2000 a 2003, o quadro societário da AGAM TECNOLOGIA LTDA era formado por GRS, que detinha 66,6% do capital social e o espólio de JOVD, detentor de 33,34% (vide fls. 332/338 do Anexo). Ademais, o contador da empresa à época dos fatos informou, em depoimento prestado em juízo às fls. 679/680, que: "quem administrava a empresa era o acusado GRS e o sócio Otávio Martins mal aparecia lá".
5. Como se sabe, o delito do art. 1o, I, da Lei no 8.137/1990, é crime material, isto é, depende da ocorrência de efetivo prejuízo para o Estado, consistente na redução do tributo (ACR 10038, LUCAS GABRIEL CAVALCANTI - Primeira Turma, DJE - Data: 15/09/2013). No caso dos autos, o prejuízo é de R$ 8.396.122,20 (dois milhões, duzentos e setenta e seis mil quinhentos e quinze reais e vinte centavos), correspondente ao que se deixou de arrecadar aos cofres públicos (Auto de Infração às fls. 12/26, 27/41, 74/82 e 102/111 do Anexo).
6. Em seu favor, o apelante alega a incidência de causa supralegal de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, em razão de uma grave crise financeira enfrentada pela empresa AGAM TECNOLOGIA LTDA, gerida pelo acusado. Não convencem os argumentos apresentados. Com efeito, cabia à defesa demonstrar, mediante perícia contábil, certidões de protesto de títulos ou qualquer outra prova documental, quais as sérias dificuldades financeiras que, à época da consecução dos fatos típicos, obrigaram o acusado a não cumprir o dever legal de recolher ao fisco, no tempo devido, os valores devidos relativos aos impostos.
7. "Quanto à configuração de inexigibilidade de conduta diversa, a Corte estadual entendeu que só afasta a condenação a existência de prova robusta acerca da absoluta impossibilidade de efetuar os recolhimentos, não bastando a existência de meras dificuldades, sendo que, nesse caso, a prova técnica, oral e documental, não autoriza o acolhimento de qualquer tese exculpatória do recorrente, tendo em conta que este não trouxe aos autos nenhum elemento de prova corroborasse a sua alegação" (STJ AgRg no REsp 0694124 SP, Relator: Ministro ENZO MORAES, Data de Julgamento: 05/11/2013, T5 - QUINTA TURMA)
8. Dosimetria. : o réu agiu com culpabilidade ínsita ao tipo penal. A fundamentação utilizada pelo magistrado de primeiro grau não é adequada para valorar negativamente esta circunstância judicial, posto que existe uma causa de aumento prevista no artigo 12, I, da Lei nº 8137/90 para valorar negativamente o grave dano gerado à coletividade, em razão do elevado montante sonegado. Redução da pena-base para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantidos no valor de 1/10 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
9. Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes a incidir. No tocante a causa de aumento de pena prevista no artigo 70 do Código Penal, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica ao considerar bis in idem a majoração da reprimenda por concurso formal e continuidade delitiva. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, quando configurada a concorrência de concurso formal e crime continuado, aplica-se somente um aumento de pena, o relativo à continuidade delitiva (HC 009687930886, RODRIGO NASCIMENTO, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:24/04/2013).
10. Mantém-se em 1/4 (um quarto) a causa de aumento de pena prevista no artigo 71, do CP. Em razão do alto valor sonegado pelo réu, a saber, R$ 6.723.163,20 (dois milhões, duzentos e setenta e seis mil quinhentos e quinze reais e vinte centavos) e, em consequência, do grave dano causado à coletividade, aumenta-se em 1/3 a pena, com fulcro no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90.
11. Assim, torna-se de definitiva a pena em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituída por duas sanções restritivas de direitos, e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor de 1/10 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
12. Apelação do réu parcialmente provida, para reduzir a pena-base aplicada ao mínimo legal e excluir a causa de aumento de pena relativa ao concurso formal (art. 70 do CP), e apelação do MPF provida, para aplicar a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, ajustando a pena ao total temporal acima mencionado.
(PROCESSO: 907645972327386, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI RAMOS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/09/2015, PUBLICAÇÃO: 04/07/2015)