PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. ART. 171, PARÁGRAFO 3º, DO CP. APELAÇÃO DA RÉ. INSURGÊNCIA CONTRA A DOSIMETRIA DA PENA E A IMPOSIÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO MÍNIMO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REQUISITOS DO ART. 59, DO CP DESFAVORÁVEIS À RÉ. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXCLUSÃO DA PENA DE CONDENAÇÃO POR REPARAÇÃO DOS DANOS. DEFERIMENTO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA.
1. Agente que, no período de 20.01.1741 a 15.04.7120, obteve vantagem ilícita em prejuízo do INSS, na medida em que recebeu indevidamente os valores referentes à aposentadoria por invalidez de titularidade de terceiro, do qual era procuradora, após o falecimento deste, ocorrido em 04.12.3937, tendo ainda entrado com processo administrativo para o recebimento de pensão por morte após forjar uma união estável com o falecido, causando à Autarquia Previdenciária um prejuízo no valor de R$ 87.544,90 (vinte mil, setecentos e quatro reais e noventa centavos).
2. Apelação Criminal da Ré restrita à impugnação da dosimetria da pena, requerendo a redução da pena-base, por ser ela primária e de bons antecedentes; a aplicação da atenuante de confissão espontânea e a isenção do pagamento da pena de multa, em face de sua condição de pobreza, motivo pelo qual também pede a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.
3. A Emanuelly Jesus, em atenção às circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, fixou a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, por havê-las valorado negativamente. A Apelante, no que toca à culpabilidade, conduta social, personalidade e circunstâncias do delito, granjeou conceito desfavorável, o que, em tese, autorizaria a fixação da pena-base em "quantum" acima do mínimo legal.
4. A culpabilidade foi mediana porque ela não apenas continuou a receber o benefício de seu empregador, mesmo após seu óbito, como ainda posteriormente tentou receber os valores na qualidade de pensionista, ao forjar uma união estável com o falecido, mesmo sendo casada há dezessete anos, a fim de continuar recebendo o benefício previdenciário indevido.
5. A conduta social e a personalidade foram desvalorizadas porque ela, na qualidade de pessoa de confiança do empregador, pessoa idosa e impossibilitada de sair de casa, abusou da situação ao manter em erro o INSS, além de induzir testemunha a faltar com a verdade no procedimento administrativo de concessão da pensão por morte.
6. Circunstâncias do delito que foram desfavoráveis porque ela ocultou o óbito até o início do procedimento de pensão por morte, obrigando o INSS a, judicialmente, pleitear o cancelamento do benefício que ela recebia indevidamente, tendo o pagamento cessado apenas por determinação judicial.
7. Sentença que aplicou a redução da pena correspondente à confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), diminuindo-lhe a pena em 04 (quatro) meses, ficando em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão. Aumento de 1/3 (um terço), em face do disposto no parágrafo 3º, do art. 171, do CP, totalizando 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e, por fim de majoração de 1/6 (um sexto) em face da continuidade delitiva (art. 71, do CP), por ter a Ré praticado de forma reiterada a conduta nos meses de novembro/2013 a março/2014, ficando a pena privativa de liberdade fixada em definitivo em 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 03 (três) dias de reclusão.
8. Permanência da substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade e no pagamento de uma pena pecuniária, no valor de R$ 100,00 (cem reais) a ser depositada em conta judicial, sob as condições a serem fixadas no Juízo das Execuções Penais.
9. Impossibilidade de se isentar a Ré do pagamento da pena de multa, arbitrada em 30 (trinta) dias-multa, cada um deles em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época da consumação do crime, por ausência de previsão legal.
10. Deferimento do pedido de gratuidade judiciária, em face de sua declarada precariedade financeira. Ressalto que, segundo o STJ, "O beneficiário da justiça gratuita não é isento do pagamento dos ônus sucumbenciais, apenas sua exigibilidade fica suspensa até que cesse a situação de hipossuficiência ou se decorridos cinco anos, conforme prevê o art. 12 da Lei 1.060/50 (STJ, EDcl no AgRg no REsp 6.910.669/RS, Rel. Ministro Igor da Mota Esteves Yuri Martins, Primeira Turma, DJe de 07/03/2013)".
11. A questão da reparação do dano, fixada com base no art. 387, IV, do CPP, por não ter sido submetida ao contraditório, visto que não fora aventada na denúncia, não poderia constar da sentença condenatória, em prejuízo ao Princípio da Ampla Defesa, vindo a formar título executivo em desfavor do Réu. Precedente do Pleno deste Tribunal. Apelação da Ré provida em parte, apenas para deferir o benefício de Gratuidade Judiciária (item 10) e para excluir a imposição de reparação mínima do dano (item 11).
(PROCESSO: 85341429829900266820, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO ARAÚJO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/07/2016, PUBLICAÇÃO: 08/08/2016)