PJE 8065843-96.3172.11.10.2881 AGRAVO DE INSTRUMENTO EMENTA ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ENSINO SUPERIOR. COTAS RACIAIS. COMISSÃO DE AVALIAÇÃO. EXCLUSÃO DO CANDIDATO POR NÃO APRESENTAR AS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DA RAÇA PARDA. EDITAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão que, proferida em sede de mandado de segurança cível, indeferiu pedido liminar referente à suspensão do ato impugnado de não validação da autodeclaração, realizado pela comissão de heteroidentificação da UFPE, sob o argumento de falta de fundamentação do referido ato administrativo, além de quebra de isonomia e imparcialidade no julgamento. 2. A autora, ora agravante, argumenta, em síntese, que: a) o requerimento feito na exordial da ação principal não se atrela ao caráter subjetivo realizado pela comissão de heteroidentificação, mas à ilegalidade apresentada no julgamento e no ato administrativo de indeferimento; b) é necessário que o ato administrativo tenha a sua fundamentação amplamente colocada no corpo decisório, o que não foi feito na decisão tomada pela comissão da UFPE, e mesmo na decisão referente ao recurso administrativo que foi protocolado, violando-se, assim, o direito do administrado, face à arbitrariedade do poder público (clara a ilegalidade do ato administrativo); c) a decisão apresentada pela autoridade coatora, sem qualquer fundamentação jurídica, vai de encontro (ignora) a todas as provas apresentadas como fundamento de seu requerimento (a exemplo da ficha de cadastro do SUS, cadastro no Sistema Único de Assistência Social), que, por si só, já tinha força suficiente para garantir a inclusão da impetrante como sendo apta a concorrer às vagas constantes na categoria almejada. Pontua que foi aprovada para cursos na UFPB e na UFCG na mesma modalidade da referida inscrição (estudantes pretos ou pardos com renda familiar declaradamente baixa e que tenha cursado ensino médio integralmente em escolas públicas). Ressalta que o julgamento foi arbitrário, dado que a única prova considerada no julgamento (ilegal) foi o envio de um vídeo de pouco tempo, inexistindo contato direto com a candidata/agravante, em afronta à Resolução 24/2019, do Conselho de Ensino Pesquisa e Extensão - CEPE da UFPE. Destaca, ainda, que a autodeclaração é dotada de uma presunção relativa que somente pode ser afastada quando claramente comprovada, pela comissão de julgamento, que a declarante não conseguiu comprovar a sua condição, o que não corresponde à realidade do caso. 3. "É notório que a autodeclaração não constitui presunção absoluta, podendo o candidato ser submetido à análise e verificação por banca designada pelo Poder Público para tal mister, com o objetivo de se evitar que a autodeclaração transforme-se em instrumento de fraude ao Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/2010). 7. Entende-se como pacífico que a intervenção do Poder Judiciário no âmbito de concurso público deve restringir-se ao exame da legalidade do certame e do respeito às normas do edital que o norteia. 8. Verifica-se que, consoante previsão legal que os candidatos aprovados no concurso que se autodeclarassem pardos/negros seriam convocados, por meio de Edital específico para entrevista com uma Comissão de Validação da Autodeclaração Racial, para verificação da veracidade de sua declaração. 9. No caso concreto, a Comissão constituída com tal incumbência, levou em consideração em seu parecer a autodeclaração da candidata requerente, bem como a análise dos traços fenotípicos concluindo que a candidata não se enquadra nas condições de pessoa parda. A exclusão da candidata, dentro dessa perspectiva, não foi desarrazoada e traduz claramente mérito administrativo. 10. Os atos administrativos contam com presunção de legitimidade, que somente podem ser afastados com produção de prova em contrário. É certo que a conclusão da Comissão não pode ser arbitrária, mas obviamente tem um traço ponderável de subjetividade que é próprio do critério do fenótipo (conjunto de caracteres visíveis de um indivíduo ou de um organismo, em relação à sua constituição e às condições do seu meio ambiente, ou seja, aparência) adotado pelo edital do certame e não impugnado pela candidata até sofrer a desclassificação. 11. Os candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos, a princípio poderão concorrer às vagas a eles reservadas, desde que essa sua declaração seja verdadeira. A competência para aferir a veracidade dessa autodeclaração é da comissão de inscrição do concurso. 12. Dentro desse contexto, o pleito carece de fumus boni iuris porque não cabe revisão judicial de critério subjetivo de resultado de prova, que originariamente cabe à Comissão Examinadora." 4. Sobre o tema, a Segunda Turma deste Tribunal entende que o col. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41/DF, não só reconheceu ser constitucional a Lei 12.990/2014 como também afirmou ser legítima a adoção de critérios subsidiários, além da autodeclaração do candidato, para a identificação como negro, a exemplo da exigência de análise presencial pela comissão do concurso (heteroidentificação), exatamente como previsto no edital, com as alterações da Portaria Normativa 06/2021 UFPE que, considerando a situação decorrente da pandemia do COVID-19, estabelece procedimentos remotos de atuação das Comissões de Heteroidentificação (para candidatos autodeclarados pretos ou pardos), determinando a atuação, no ano de 2021, de forma remota, com utilização de ferramentas e plataformas eletrônicas (art. 1º). 5. A utilização de outros critérios além da própria declaração do candidato que pretende concorrer a uma vaga dentro das cotas destinadas para pretos e pardos, desde que respeitada a dignidade humana e o exercício de defesa, é de fundamental importância para dar efetividade à ação afirmativa em questão, justamente por configurar uma cautela contra a prática de fraudes (e aqui se acrescenta: até mesmo contra uma equivocada percepção do candidato, ainda que sem má-fé, de sua própria condição fenotípica - o que levaria ao mesmo resultado proclamado pelo STF). 6. O Poder Judiciário não pode substituir a Administração Pública e rever os critérios de avaliação utilizados pela comissão organizadora de determinado concurso público. Inteligência de reiterados precedentes jurisprudenciais (STF: RE 041.837/CE; STJ: MS 5415/DF - só para exemplificar). Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 2325558-19.6862.16.1.8384, Rel. Des. Federal Otávio da Rocha, Davi Almeida. 7. Ademais, o edital regulamentar para o ingresso na Instituição de Ensino dispôs, expressamente, que seria realizado procedimento para avaliação do fenótipo dos candidatos que se autodeclaram negros/pardos. 8. Embora a conclusão da Comissão Avaliadora goze de presunção de veracidade e deva ser respeitada, esta presunção é na modalidade juris tantum, cabendo ao candidato provar os fatos constitutivos do seu direto. 9. Da análise do acervo probatório constante dos autos, verifica-se que foram acostados foto, ficha médica, cadastro no SUS, além de serem apontadas aprovações em outros certames na condição de cotista racial. Entretanto, observa-se que os documentos colacionados aos autos não são suficientes para desconstituir a decisão da comissão de heteroidentificação. 10. Conforme destacado pelo juízo de primeiro grau, a comissão de heteroidentificação apresentou resposta fundamentada ao recurso da autora (id. 5309481.15158110), informando que, levando em conta o fenótipo da candidata, entendeu que a mesma não poderia ser considerada negra ou parda de acordo com o regulamento do Edital. 11. Nesse contexto, uma vez que foram respeitadas as previsões editalícias, e considerando que o procedimento de heteroidentificação é constitucional, bem como não foi verificada, de plano, nenhuma afronta à dignidade da pessoa humana, à garantia ao contraditório e à ampla defesa da autora, resta ausente a suposta ilegalidade capaz de macular o ato administrativo que afastou o enquadramento da candidata na cor parda, para fins do disposto na Lei 12.711/2012. 12. Agravo de instrumento desprovido. nbs
(PROCESSO: 84114009049610053542, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO DUARTE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/03/2021)