PROCESSO Nº: 5281009-98.9012.9.12.1436 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: DELANE ALEXANDRE MENDES ADVOGADO: Carlos Eduardo Martins Passos APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Bruna Letícia Teixeira Ibiapina RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Eduardo Cavalcanti JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kaique Lima Zagallo EMENTA ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta pelo Particular em face da sentença que julgou improcedente o pedido, em feito no qual a Autora objetivava a sua nomeação no cargo de Técnico de Análises Clínicas, área Assistencial, regulado pelo Edital nº 03, da EBSERH, de 05 de outubro de 2019. 2. Aduz a Autora que fora aprovada para o Cargo de Técnico de Análises Clínicas - do Concurso da EBSERH, regido pelo Edital nº 3/2019, tendo sido classificada em 4º (quarto) lugar nas vagas destinadas aos candidatos pretos ou pardos e que o Edital ofertava provimento para cadastro de reserva. 3. Diz que, apesar de seu concurso ter a homologação final em abril de 2020, com 22 aprovados, a EBSERH publicou novo Edital, desta vez de processo seletivo simplificado (Edital n° 02, de 16 de abril de 2020) e convocou técnicos para análises clínicas para assinar contrato até a 12ª (décima segunda) posição nas vagas destinadas à ampla concorrência; nas vagas destinadas aos pretos e pardos até a 7ª (sétima) posição; e para deficientes físicos até, pelo menos, até a 2ª (segunda) posição. 4. Alega, pois, que a contratação de terceirizados para exercer as funções do cargo para o qual foi aprovada caracterizaria preterição, situação que se mostraria ilegal. 5. A esse respeito, o Plenário do col. STF, nos autos do RE 312.784/PI (decidido sob o regime de Repercussão Geral), em 14/11/2015, firmou a tese de que o surgimento de nova vaga ou a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior, de per si, não é causa suficiente a gerar o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, ressalvada, no entanto, a hipótese de haver preterição de forma imotivada e arbitrária por parte da Administração. 6. O suposto direito à nomeação, invocado pela Autora/Apelante decorreria da hipótese mencionada no julgado, qual seja, o surgimento de novas vagas aliado à preterição dos candidatos de forma arbitrária e imotivada. 7. Da análise dos autos, tem-se que a alegação acerca de déficit de profissionais não pode ser entendida como efetiva existência de cargo vago, mas tão somente a eventual disparidade entre o aumento da demanda no serviço público e o número de cargos criados pela lei de regência. Ainda que haja o surgimento de cargo vago durante o prazo de validade do certame, cabe à Administração Pública aferir o momento adequado para o seu preenchimento, não havendo direito subjetivo do candidato excedente à nomeação, mas mera expectativa deste. 8. Na hipótese, não se observa a existência de burla ao concurso público, nem mesmo omissão ilegal da ré no que se refere à contratação temporária de profissional, uma vez que justificada pela emergência e excepcionalidade da medida, no caso, a pandemia de COVID-19. Verifica-se que o concurso para o qual a Autora/Apelante logrou êxito não estabelecia vagas disponíveis para o cargo de Técnico em Análises Clínicas no HUPAA/UFAL, além do fato de que a contratação excepcional e temporária de profissionais na referida área tem como fundamento a pandemia, não ensejando a criação de cargos, os quais dependem de lei para tanto. Logo, o encerramento da situação excepcional naturalmente findará a contratação, dada a excepcionalidade desta, não havendo vínculo das pessoas contratadas pela EBSERH. Precedente: (EMANUEL ARAGÃO - Processo 3050205-93.4812.16.2.4500, Apelação Cível, Rel. Desembargador Rodrigo Gomes, 3ª Turma, Julgamento: 03/12/2021). 9. Registre-se, ainda, que nada impede que, homologado o concurso público para o qual a Autora foi aprovada (16/8/2020), possa a aludida candidata ser convocada dentro do período de validade do concurso (até 6/2/2022), desde que haja cargo vago e seja obedecida a ordem de classificação. Todavia, no presente momento, o concurso foi realizado para Cadastro de Reserva, e inexiste cargo vago surgido posteriormente a sua realização, nem mesmo houve nomeação de qualquer candidato, logo, não há direito da Requerente à nomeação, nem mesmo subsiste a alegada preterição. Seguindo este entendimento, resta desnecessária a conversão do feito em diligência com a finalidade de verificação de vagas existentes, uma vez que a Administração Pública poderá nomear até a data final da validade do certame. 10. Apelação improvida. Condenação da Apelante em honorários recursais, previstos no art. 85, parágrafo 11, do CPC, devendo a verba honorária ser majorada em 1% (um por cento) do valor fixado na sentença, ficando suspensa a sua exigibilidade, por ser a Autora beneficiária da justiça gratuita. mft
(PROCESSO: 17428287412835456533, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL FARIAS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/05/2021)