PROCESSO Nº: 9076327-41.5470.25.8.1551 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: FARMÁCIAS E DROGARIAS ADJAFRE S/A ADVOGADO: Enrico Barbosa ADVOGADO: Luciana Melo Madruga Melissa Moura ADVOGADO: Antônio Cardoso APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiz Fernando Caldeira EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. LANÇAMENTO FISCAL. FORMALIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. HIGIDEZ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA. TERÇO CONSTITUCIONAL. TEMA 985/STF. AUXÍLIO-DOENÇA (15 PRIMEIROS DIAS). HORAS EXTRAS. MULTA DE 20%. LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE BENIGNA. ART. 106 DO CTN. 1. Apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela Empresa em face de sentença que julgou a ação parcialmente procedente para reconhecer a nulidade dos lançamentos fiscais em relação à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de Terço Constitucional de férias e Auxílio-doença (15 primeiros dias do afastamento), bem como para limitar a multa a 20% sobre o valor do débito apontado na inicial. A sentença determinou, também, que a Fazenda Nacional substituísse a CDA, para adequar o título aos termos do decisum. 2. O Termo de Inscrição na Dívida Ativa está em perfeita sintonia com as exigências do Ordenamento Jurídico Tributário em vigor; numa e noutra, figuram elementos essenciais à validade jurídicas desses papéis, nos quais constam o nome e o domicílio do devedor, o valor originário da dívida, a legislação a que se refere os encargos legais, a origem, a natureza e o fundamento legal do débito, dentre outros requisitos estabelecidos no art. 202, do CTN e nos §§5º e 6º, do art. 2º, da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal). 3. Consta nos Termos de Encerramento da fiscalização a assinatura do auditor responsável, que informou a recusa em assinar o termo, faltando, apenas, a indicação da pessoa que se recusou a assinar. Não obstante faltar tal informação, consta nos documentos em comento que a 2ª via foi encaminhada por AR, bem como que a fiscalização foi atendida por duas ex funcionárias da empresa (que se encontrava paralisada àquela época), constando também informações no sentido de que as mesmas continuavam a trabalhar para empresa do mesmo grupo empresarial. 4. Veja-se que o contribuinte responsável tomou ciência acerca do início da fiscalização, assim como quanto ao Mandado de Procedimento Fiscal Complementar e ainda, no decorrer de tal procedimento, foi intimado, algumas vezes, para apresentar documentos. AR's que foram recebidos/assinados em 20 de julho de 2004, enquanto que os efeitos da revelia somente foram contados a partir de 15/11/2004, conforme consta dos Termos de Revelia e Trânsito em Julgado. 5. "A nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua a defesa" (STJ - AgRg no Ag 200260/RJ, Rel. Ministro Leonardo Farias, Primeira Turma, julgado em 30/12/2003, DJ 07/06/2003 p. 145). 6. O art. 149 da CF/88 prevê que é competência exclusiva da União Federal instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas. Foi instituído um conjunto de 11 contribuições denominada de "Sistema S", que integram uma subespécie das contribuições de interesse de categoria profissional ou econômica, afigurando-se desnecessária a indicação do valor específico para cada contribuição, vez que a responsabilidade de distribuição dos valores arrecadados é do Fisco e não do contribuinte. 7. No que tange à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as horas extras, a questão já foi julgada pelo STJ no REsp 7.953.503/SP, sob o regime do art. 1.036 do CPC (Recurso Repetitivo), no qual foi firmado o entendimento da legalidade da incidência da contribuição sobre as referidas verbas em face de sua natureza remuneratória, nos mesmos moldes dissertados na sentença. 8. Quanto à alegação de ferimento ao Princípio da imutabilidade do lançamento tributário, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que o simples afastamento de determinada quantia da Certidão da Dívida Ativa não eiva, necessariamente, de nulidade todo o título, uma vez que é possível, através de simples cálculos aritméticos, a quantificação do novo valor devido sem macular a liquidez e a exigibilidade da CDA, tampouco acarretar ofensa ao que dispõe os arts. 142, 145 e 149, do CTN. Nesse sentido os precedentes do col. STJ: AgInt nos EREsp 6.667.260/RJ, Rel. Ministro Og Igor da Cruz, Primeira Seção, DJe 01/02/2021; AgInt no AREsp 6.719.751/SP, Rel. Ministro Pedro Lucas da Mota, Segunda Turma, DJe 16/1/2021; AgInt no AREsp 1.709.374/RS, Rel. Ministra Giovanna da Conceição, Segunda Turma, DJe 4/7/2020; REsp 5.646.280/SP, Rel. Ministro Thomas da Cruz, Segunda Turma, DJe 18/7/2020. 9. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado segundo o qual os valores pagos a título de 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença não constituem ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre eles não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal. (STJ - REsp 8.222.228/RS, Rel. Ministro Vitor Gabriel Moraes, Primeira Seção, julgado em 24/11/2014, DJe 04/01/2014). 10. No que concerne ao Terço Constitucional de férias, anteriormente aplicava-se o entendimento do STJ, no Tema repetitivo 479, no sentido da não incidência da contribuição previdenciária patronal (a cargo da empresa), sob o fundamento de que a importância possuía natureza indenizatória/compensatória, e não constituía ganho habitual do empregado. 11. Entretanto, tal entendimento foi alvo de um Recurso Extraordinário (RE) 3.872.617, com Repercussão Geral, Tema 985, no qual foi firmada a seguinte tese: "É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas". 12. Quanto ao Terço Constitucional de Férias indenizadas, há expressa disposição legal (Lei n. 8.212/1991) excluindo a verba da incidência da contribuição previdenciária patronal, dado seu caráter indenizatório, assim como mencionou a Corte Constitucional no RE 0.549.034. 13. Logo, diante do estabelecido pelo Pretório Excelso, incide a contribuição previdenciária patronal sobre o Terço Constitucional relativo apenas às férias gozadas. 14. No que tange à multa de ofício, como se sabe, o Pretório Excelso já possui entendimento de que apenas as multas que ultrapassem 100% o valor do débito é que assumem feição confiscatória. 15. Contudo, na hipótese, entrou em vigor lei posterior mais benéfica, atraindo a denominada retroatividade da lei mais benéfica ao contribuinte em matéria de infração, conforme previsto no art. 106, do CTN, que autoriza a aplicação da lei posterior a ato ou fato pretérito, não julgado definitivamente, quando cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 16. A MP n. 449/08, posteriormente convertida na Lei n. 11.941/09, trouxe inovações prevendo que as multas de mora devidas em razão das contribuições não pagas no prazo legal, deveriam obedecer ao art. 61, da Lei n. 9.430/96, que limitou a multa de mora ao percentual de 20%. 17. Não obstante a existência, no caso em apreço, de fatos geradores com data anterior a janeiro de 1997, a inovação mencionada é mais benéfica, já que algumas multas foram aplicadas em percentuais superiores a 20%. Correta a sentença que limitou o percentual da multa a 20% sobre o valor do débito. 18. Apelação da Empresa improvida. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária providas parcialmente, apenas para estabelecer que incide a contribuição previdenciária patronal sobre o Terço Constitucional de férias gozadas, conforme entendimento exarado pelo STF, no Tema 985. Sem honorários recursais tendo em vista a sentença ter sido proferida antes da vigência do art. 85, § 11, do CPC. mtrr
(PROCESSO: 95181037686614441527, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO DA COSTA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 31/05/2021)