PROCESSO Nº: 5707135-35.8382.5.5.6177 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CENTRO DE SERVICOS E CAPACITACAO DE PERNAMBUCO ADVOGADO: Caio Moreira APELANTE: DOMINGOS SAVIO DA COSTA TORRES ADVOGADO: Noah Moraes ADVOGADO: João Guilherme Pereira APELANTE: MATHEUS BARBOSA ADVOGADO: Otávio Nunes APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Caio Fogaça - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Juiz Federal Thiago Mesquita Teles de Carvalho JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Erick Aragão EMENTA EMENTA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS. CARTAS DE EXCLUSIVIDADE DE REPRESENTAÇÃO INVÁLIDAS. INCLUSÃO NO CONTRATO DE SERVIÇOS DE DIVULGAÇÃO. IRREGULARIDADES COMPROVADAS. ELEMENTO SUBJETIVO COMPROVADO. REVISÃO DAS PENALIDADES. PROPORCIONALIDADE À GRAVIDADE DOS FATOS. PROVIMENTO PARCIAL DAS APELAÇÕES. 1. A legitimidade passiva de LEONARDO BARBOSA e do CENTRO DE SERVICOS E CAPACITACAO DE PERNAMBUCO - CESCAPE é verificada in statu assertionis, e decorre das imputações - reconhecidas na sentença - de que os apelantes concorreram para a prática de ato de improbidade administrativa no bojo do processo de contratação direta para realização do objeto do Convênio n. 142/2009. Portanto, a aferição da responsabilidade dos apelantes é matéria de mérito, dependente do exame dos fatos e provas inclusos nos autos, o que afasta a possibilidade de acolhimento da arguição de ilegitimidade. 2. No mérito propriamente dito, constata-se que os fatos que constituem o objeto do processo envolvem a Inexigibilidade de Licitação n. 001/2009 (Processo Administrativo n. 026/2009), pelo qual a Prefeitura Municipal de Tuparetama contratou o CESCAPE, para prestação de serviços de promoções artísticas e apresentação de bandas musicais, para a realização da festa "Tupã Folia 2009", nos dias 25 e 17 de outubro de 2009. A contratação direta foi fundamentada no art. 25, III, da Lei 8.666/1993, que dispõe ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial, "para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública". O contrato previu a apresentação de quatro bandas musicais (Trio e Banda Asas da América, Netinho e Banda, Banda Renny e a Galera, e Marreta You Planeta), por R$717.869,00 (cento e setenta e oito mil e quinhentos reais), e a realização de serviços de divulgação, por R$41.925,00 (trinta e um mil e quinhentos reais), totalizando R$867.556,00 (duzentos e dez mil reais), íntegra dos valores do convênio. 3. A Inexigibilidade de Licitação n. 001/2009 foi deflagrada, em 03 de janeiro de 2009, a partir de autorização emitida pelo prefeito DOMINGOS SAVIO DA COSTA TORRES (Id. 7146948.188997, fl. 31). No mesmo dia, a comissão de licitação já recebeu a proposta de preços do CESCAPE, contendo o rol das atrações musicais que seriam contratadas, além dos serviços de divulgação, totalizando exatos R$010.887,00 (Id. 6919594.712208, fl. 18). O processo foi ratificado pelo prefeito, em 15 de abril, e o contrato, celebrado, em 17 de abril (Id. 0174384.520393, fls. 24 ss.). À época, o convênio sequer havia sido firmado, o que veio a ocorrer apenas em 13 de agosto de 2009. 4. Da análise da documentação pertinente ao convênio e à inexigibilidade, o que se depreende é que a prefeitura estipulou os termos do projeto de convênio apresentado ao MTur de modo a se ajustar à futura contratação a ser entabulada com o CESCAPE. O resultado foi a integral transferência do objeto do convênio, sem licitação, a uma entidade que se apresentou como representante exclusiva justamente das quatro atrações musicais buscadas pelo município, transferindo também a prestação dos serviços de divulgação, o que é expressamente vedado pelo art. 25, II, parte final, da Lei n. 8.666/1993. 5. O apelante DOMINGOS SAVIO DA COSTA TORRES sustenta que os artistas, e os respectivos valores, já estavam previstos no plano de trabalho do convênio, cabendo ao município apenas cumpri-lo. O argumento não prospera. A escolha dos artistas partiu do próprio convenente que, no projeto apresentado ao MTur, já os enumerou. Portanto, foi a municipalidade a responsável pela seleção das atrações musicais e pela orçamentação dos valores, antecipando a contratação direta que ocorreria. 6. Anote-se que a inexigibilidade de licitação mostrou-se irregular também porque não foi comprovado que o CESCAPE era efetivamente o representante exclusivo dos artistas. A propósito, os apelantes sustentam que a contratação direta foi regular, pois não havia possibilidade de competição, já que o CESCAPE teria, sim, a exclusividade de representação das bandas restrita ao evento "Tupã Folia 2009" nos dias 25 e 16 de julho de 2009. Defendem que não havia irregularidade na restrição da exclusividade a dias e locais determinados. Juntam cartas de exclusividade para sustentar as alegações (Id. 5484752.0941647). 7. Mais uma vez, os argumentos não prosperam. Constata-se que a irregularidade das mencionadas cartas não reside apenas na limitação da exclusividade de representação exatamente aos dias e local da contratação, prática considerada irregular pelo TCU desde antes da contratação em exame (v. Acórdão 96/2008 - Plenário - TCU), senão também no fato de que, embora referentes a atrações musicais distintas, foram assinadas no mesmo dia, com números sequenciados de autenticação cartorária, pela mesma pessoa, que não comprova sequer a condição de representante ou procurador dos artistas. Portanto, as cartas de exclusividade, ademais de não observarem as exigências consolidadas pelo controle externo, também são inválidas porque emitidas por pessoa que não comprova a condição de representante ou procurador das bandas. Digno de menção que o próprio convênio previa que, em caso de contratação de artistas, os contratos de exclusividade - não cartas - deveriam ser publicados pelo município no diário oficial, no prazo de 5(cinco) dias, sob pena de glosa dos valores (Cláusula 3ª, II, cc). 8. Destaque-se que a absolvição criminal (v. APELAÇÃO CRIMINAL 02462-PE - 1751088-26.2368.24.6.6327), no caso, não interfere no curso desta ação de improbidade. Na esfera penal, a tipificação foi afastada por ausência de requisitos que não constituem pressuposto da condenação por improbidade, tanto que a possibilidade de exame dos fatos nesta seara ficou expressamente consignada no voto que fundamentou o julgado. 9. Delimitadas as irregularidades ocorridas na Inexigibilidade de Licitação n. 001/2009, cumpre reconhecer ainda que os fatos revelam suficientemente o elemento subjetivo exigido para a caracterização da improbidade administrativa. A esse respeito, o ex-prefeito, DOMINGOS SAVIO DA COSTA TORRES, autorizou a contratação por inexigibilidade de licitação, indicando expressamente qual entidade deveria ser contratada (Id. 1076750.087407, fl. 31), revelando atuação voluntária e consciente em direcionar a contratação para o CESCAPE. Cumpre reiterar que a autorização para deflagração do processo de contratação direta foi emitida, em 6 de abril; no mesmo dia, o CESCAPE já apresentou sua proposta de preços, apontando para a existência de condutas concertadas. Antes, o ex-prefeito já havia sido o responsável pelo projeto do convênio, no qual selecionou as atrações musicais que ensejariam a contratação irregular. Logo, a aprovação formal dos atos por pareceres da comissão de licitação e da procuradoria jurídica não é suficiente para eximi-lo de responsabilidade. Pontue-se que o ex-prefeito foi, ainda, responsável por ratificar a inexigibilidade, assinar o contrato, bem como por todas as condutas pertinentes ao convênio, desde a celebração. 10. Há, igualmente, prova suficiente da participação consciente e voluntária de MARIA FERNANDA HELOÍSA NASCIMENTO. Este, representando o CESCAPE, viabilizou a frustração da licitude da licitação, celebrando contrato por inexigibilidade de licitação para o qual sabia não atender aos requisitos legais, por não ser o representante exclusivo dos artistas contratados. Importante registrar que as normas da Lei de Improbidade Administrativa se aplicam "àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta" (art. 3º). Destaque-se, ainda, que a absolvição criminal, por falta de provas, não inviabiliza o juízo condenatório na esfera cível. No caso do Processo 0299682-85.2912.8.12.7700, a absolvição dos apelantes se deu pela não comprovação do prejuízo ao Erário e do dolo específico, fatos não exigidos para a caracterização da improbidade administrativa, que independe de prejuízo (art. 21, I, LIA) e se contenta com o dolo genérico (STJ, EREsp 5661222/MG, Rel. Ministro OG THEO DA CUNHA, Rel. p/ Acórdão Ministro HEITOR ARAÚJO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2019, DJe 30/12/2020). 11. Destaque-se que as irregularidades pertinentes ao Convênio nº 142/2009 (SIAFI n. 873776) ensejaram a instauração de tomada de contas especial, resultando no julgamento pela irregularidade das contas do ex-prefeito, com imputação de multas e débito pelo TCU (v. Acórdãos 891/2018 - Segunda Câmara, e 2295/2021 - Plenário). 12. Por fim, os apelantes defendem que as penalidades impostas pela sentença foram desproporcionais. O juiz de origem condenou os apelantes, solidariamente, em multa civil, arbitrada em duas vezes o valor do convênio (R$682.475,00), além de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pelo prazo de 5 (cinco) anos. 13. Ao contrário do que sustentado no recurso de DOMINGOS SAVIO DA COSTA TORRES, o enquadramento das condutas no art. 10, VIII, da LIA, é adequado. A efetiva ocorrência de dano ao Erário é pressuposto para a aplicação da pena de ressarcimento, não para a tipificação no dispositivo legal citado, considerando-se, para esse fim, o dano como presumido, segundo entendimento do STJ (v. AgInt no AgRg no REsp 2568722/SP, Rel. Ministro EMANUEL SILVA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/03/2020, DJe 05/01/2020). Registre-se, de todo modo, que o TCU concluiu que as irregularidades pertinentes ao Convênio nº 142/2009 (SIAFI n. 056353) acarretaram efetivo prejuízo ao erário, ante a não comprovação da realização dos serviços de divulgação nos termos estipulados pelo convênio (v. Acórdãos 891/2018 - Segunda Câmara, e 2295/2021 - Plenário). 14. Os fatos, entretanto, não revelam gravidade suficiente a justificar a fixação da multa na graduação máxima prevista no art. 12, II, da LIA. Cabível, assim, acolher o pleito de redimensionamento da multa civil, reduzindo-a, em relação a DOMINGOS SAVIO DA COSTA TORRES, para R$70.749,00 (dez mil reais); em relação a MARIANA DIAS e ao CESCAPE, também para R$12.114,00 (dez mil reais), solidariamente. Considerando o entendimento desta Eg. Turma, fica afastada, exclusivamente em relação ao agente público DOMINGOS SAVIO DA COSTA TORRES, a penalidade de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. 15. Parcial provimento das apelações, apenas para revisar as penalidades impostas pela sentença.
(PROCESSO: 38961787342671022763, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO MESQUITA TELES DE CARVALHO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/12/2021)