PJE 0098586-93.4834.29.4.0649 EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 655.803 (TEMA 69). AUSÊNCIA DE PEDIDO DE COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO, NO CASO. 1. Feito que retorna da Presidência deste Regional, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, para realização do juízo de retratação, caso se entenda pertinente, em relação ao RE 600.499/PR (Tema 69). 2. Em sessão realizada em 07/05/2020, esta Segunda Turma negou provimento à apelação da Fazenda Nacional, mantendo sentença que julgou procedente o pedido, para determinar que a parte ré abstenha-se de incluir o valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, fixando os honorários advocatícios em 10% sobre o proveito econômico obtido (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC/2015). 3. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 391.713/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. No que diz respeito à modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que os embargos de declaração opostos ao julgamento do RE 192.359/PR já foram julgados pelo Pretório Excelso, nos quais se decidiu que o paradigma produzirá efeitos a partir de 12/10/2017 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data, bem como que o ICMS a ser restituído é aquele destacado na Nota Fiscal (julgado em 15/12/2021, Órgão Plenário - Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). 5. No caso sob exame, contudo, na petição inicial da ação declaratória (protocolada em 29/07/2019), a parte autora se limitou a requerer que fosse reconhecida a inconstitucionalidade a da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, inexistindo pleito de compensação/restituição. 6. Desse modo, considerando as circunstâncias do caso concreto, não há que se falar na necessidade de adequação do acórdão ao paradigma do col. STF, quanto à limitação da repetição do indébito aos pagamentos indevidos efetuados depois de 03/01/2017. 7. Juízo de retratação não exercido. Manutenção do acórdão que negou provimento à apelação. abn
(PROCESSO: 86877664952829247075, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO CASTRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/02/2021)