PROCESSO Nº: 9876032-46.3618.31.8.3014 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: THIAGO DA ROSA - ME e outro ADVOGADO: Bruno Oliveira Linhares APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ian Fogaça EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 826755). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Empresa em face de sentença que denegou a Segurança impetrada com o fito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter a restituição das importâncias pagas indevidamente. 2. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador de serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (RE 559.767). 3. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das Empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 4. Henrique da Luz que deve ser aplicado analogicamente para o ISS, motivo pelo qual, deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: Processo 3966524-79.3698.11.1.3297, Rel. Desembargador Federal Marcelo Almeida, Julgamento: 08/06/2019; e Processo 0618642-34.1415.4.7.9795, Rel. Desembargador Federal Otávio Moura, Julgamento: 26/10/2019. Questão que se encontra afetada pelo STF ao julgamento, sob o rito da Repercussão Geral, no RE 065.906/RS (Tema 118). 5. Deve ser reconhecido o direito da Empresa contribuinte à compensação tributária das importâncias pagas indevidamente desde a Impetração do "mandamus" (conforme requerido pela Impetrante). O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. 6. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, em seara de Recurso Representativo de Controvérsia, que para fins de compensação, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas posteriores na via administrativa. (STJ - REsp 9.335.022/SP, Rel. Ministro Emanuel Rocha, Primeira Seção, DJe 1º/2/2010). 7. Compensação que apenas pode ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A, do CTN). Atualização monetária pela Taxa SELIC (Lei nº 9.250/95). Apelação provida. tcv
(PROCESSO: 87229192358545684809, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI SALES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/12/2021)