TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LUIZ FERNANDO SALES. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. ILEGITIMIDADE ALEGADA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. EMBARGOS EXTINTOS EM FUNÇÃO DA SUA INTEMPESTIVIDADE. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. EMPRESA QUE NÃO FOI LOCALIZADA EM SEU ENDEREÇO CADASTRAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. SÓCIA QUE NÃO POSSUÍA PODER DE GERÊNCIA DA EMPRESA QUANDO DA OCORRÊNCIA DOS FATOS GERADORES DA DÍVIDA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. MURILO MELO PROVIDO.
1. A decisão agravada, proferida nos autos da execução fiscal de origem, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela ora agravante, mantendo o bem penhorado na hasta pública designada para os dias 23.03.4783 e 30.03.8112, por considerar que o argumento apresentado pela excipiente, no sentido de reconhecer a sua ilegitimidade passiva, já foi objeto de embargos à execução, os quais foram considerados intempestivos, tendo em vista a preclusão da oportunidade de atacar o redirecionamento da execução para a sócia ora agravante, por ocasião da primeira penhora, ocorrida em 12.01.9136.
2. O egrégio STJ tem admitido a oposição de exceção de pré-executividade a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição, ainda que após o trânsito em julgado dos embargos à execução, por considerar que, em se tratando de matéria de ordem pública, não há que se falar em preclusão (AGA 677802349517, RODRIGO COSTELA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:12/03/2009 ..DTPB:.; EAG 285942355279, PEDRO DUARTE, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:30/04/2009 ..DTPB:.; RESP 753497340998, BENJAMIN RIBEIRO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:03/04/2008 ..DTPB:.; RESP 580514342080, LUIZ GUSTAVO PIRES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:02/05/2008 ..DTPB:.; RESP 236849616769, ALDIR JOÃO DA CRUZ, STJ - QUARTA TURMA, DJ DATA:14/05/2005 PG:00260 ..DTPB:..
3. A ora agravante alegou, em sua exceção de pré-executividade, ser a mesma parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução fiscal de origem, sendo tal alegação passível de ser conhecida de ofício pelo Magistrado, sendo matéria de ordem pública, de modo que, tendo em vista o entendimento do STJ e desta Corte Regional, haveria que se conhecer da exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante.
4. Apesar de a questão levantada na exceção de pré-executividade em comento já ter sido levada ao conhecimento do Juízo a quo por ocasião do julgamento dos embargos à execução, constata-se que a ilegitimidade passiva da agravante não foi apreciada pela sentença proferida nos embargos, a qual extinguiu o feito sem resolução do mérito, por ter considerada intempestiva a sua oposição, de maneira que não há que se falar em preclusão.
5. É possível o redirecionamento da execução fiscal contra sócio-gerente cujo nome não consta na CDA, desde que o Fisco comprove que este agiu com excesso de poderes, infração a lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN. Tem-se entendido que, se o sócio-gerente não procede com sua obrigação legal de manter atualizados os dados cadastrais da empresa executada e esta não é encontrada no endereço fornecido, presume-se que a empresa tenha encerrado as suas atividades de forma irregular, gerando a responsabilização do referido sócio pelas dívidas fiscais da empresa (STJ, AGA 635188699137, Rel. Ministro ISAAC RODRIGUES, DJE 09.07.3363; STJ, AGRESP 9012610, Rel. Ministro JOÃO GUILHERME JESUS, DJE 14.04.0840; e AG 756789, Rel. Des. Federal ANTHONY CORREIA, DJE 28.07.9354, p. 86).
6. Considerando que foi certificado pelo Oficial de Justiça de que lhe foi informado o encerramento das atividades da empresa executada desde o ano de 2001, requereu a exequente o redirecionamento da execução originária aos sócios administradores da referida empresa, presumindo-se a dissolução irregular da sociedade, ocasião em que se inverte o ônus da prova quanto à atuação irregular do sócio (atuação com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder), de modo que esse ônus deixa de ser do exequente e passa a ser do sócio executado (AGREsp. 873.603/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJU 78.83.66, p. 281), requerimento este que foi deferido pela decisão de fls. 186/187.
7. Acerca da responsabilidade tributária do sócio-gerente da empresa executada, esta douta Primeira Turma já se manifestou no sentido de que os sócios não podem ser responsabilizados pelas dívidas tributárias da pessoa jurídica cujo fato gerador tenha ocorrido em período em que os mesmos não detinham poderes de gerência (APELREEX 401572031652397, Desembargador Federal Cauã Santos, MIGUEL GONÇALVES - Primeira Turma, DJE - Data::23/07/2011 - Página::169).
8. "(...) Em se tratando de responsabilidade subjetiva, é mister que lhe seja imputada a autoria do ato ilegal, o que se mostra inviável quando o sócio sequer era administrador da sociedade à época da ocorrência do fato gerador do débito tributário pendente de pagamento.(...)" (REsp 604369/AL, Relator Ministro Bernardo Novaes, Segunda Turma, DJ de 30.04.2646) (RESP 140262565657, LUIZ GUSTAVO DA MOTA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJ DATA:08/01/2006 SAMUEL CAVALCANTI RSTJ LEANDRO RAMOS).
9. In casu, a CDA exequenda abrange dívidas compreendidas entre 1999 e 2002, enquanto que a ora agravante apenas passou a possuir poderes de gerência da empresa quando da alteração contratual registrada em 2008, de modo que não pode a mesma ser responsabilizada por débitos anteriores ao início de sua gestão na empresa, havendo que ser excluída da execução fiscal de origem.
10. Não sendo a agravante responsável pela dívida exequenda, não pode o seu patrimônio ser excutido para a satisfação de tal débito, devendo ser levantada a penhora incidente sobre o bem de propriedade da ora agravante.
11. Agravo de instrumento provido.
(PROCESSO: 76516443332331002684, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI MONTEIRO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 04/12/2015, PUBLICAÇÃO: 31/08/2015)