PJE 7556897-60.7063.14.8.1169 AGRAVO DE INSTRUMENTO EMENTA CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REGISTRO NA ANVISA. POSSIBILIDADE. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão proferida nos autos de ação ordinária, que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a União e o Estado de Pernambuco forneçam ao autor, no prazo de 10 (dez) dias, o medicamento PEMBROLIZUMABE (KEYTRUDA), na dosagem contida nas prescrições médicas e durante todo o tempo necessário ao seu tratamento de saúde, sem interrupções, sob pena de multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). 2. Nas suas razões, o Estado de Pernambuco pugna pela reforma da decisão, sustentando, em síntese, que: a) não tem responsabilidade imediata de custeio dos tratamentos pretendidos (Tema 793 STF), dado que o fornecimento de medicamento oncológico enquadra-se claramente como de obrigação da União Federal, conforme Portarias GM/MS nº 874/2013, 741/2005, 1.554/2013 c/c Portaria SAS/MS 346/2008; b) não há como direcionar ao Estado a obrigação de arcar com o custeio do fornecimento do medicamento em questão, sob pena de provocar grave lesão à saúde pública em Pernambuco; c) com base nos arts. 18, 23, II, e 198 da CF/1988, e arts. 927, III e 988, IV, do CPC cabe o provimento, para que haja, nos termos da tese supramencionada, o direcionamento para o cumprimento do preceito à União Federal. Ressalta para: a ausência dos requisitos autorizadores para concessão da tutela de urgência; a exiguidade do prazo fixado para cumprimento do preceito; a exorbitância das astreintes (Recomendações 66/2020 e 92/2021 do CNJ); a necessidade de renovação de prescrição/avaliação periódica (Enunciado n.º 02 da Jornada de Direito da Saúde do CNJ); a presença do " periculum in mora " inverso. 3. A promoção da saúde pública é, em face do art. 196 da Constituição Federal, dever do Estado a ser cumprido, nos termos da Lei nº 8.080/1990, com a conjunta participação da União, dos Estados e Municípios. A Constituição consagra ser a saúde direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 4. Como dever do Estado, não seria razoável permitir-lhe que se exima de cumprir obrigação imposta pela Carta Constitucional, sob simples justificativa de que o medicamento não está incluído na lista de fornecimento do Sistema Único de Saúde, tampouco por falta de recursos financeiros da Administração, quando comprovada a necessidade do medicamento para o tratamento da paciente. Nesse sentido: TRF5, 2ª T., PJE 8530393-62.6748.30.8.4279, Rel. Des. Federal Luiz Felipe Farias. em: 30/10/2019. 5. Impende ressaltar que não se cogita de indevida ingerência do Poder Judiciário no exame de pretensão de tal natureza e de violação a princípios constitucionais a que se vincula a Administração. 6. Noutro turno, não há como se certificar, com precisão, acerca da eficácia absoluta de qualquer medicamento, pois, obviamente, os seres humanos são distintos e apresentam respostas diferenciadas, de modo que não se mostra razoável, para a concessão antecipada reclamada, que se apresente comprovação de eficácia medicamentosa. 7. Melhor sorte não atinge a teoria da "reserva do possível", pois tal tese somente tem amparo quando o ente público demonstra de modo efetivo que o fornecimento do medicamento trará sério comprometimento orçamentário, situação aqui não comprovada. 8. Também não se evidencia afronta ao princípio da igualdade, pois, se existem outros indivíduos a necessitar do mesmo tratamento prescrito para o problema apresentado, são eles, em tese, detentores de igual direito. Basta aos interessados a adoção das medidas judiciais pertinentes à defesa de seus interesses. 9. Além do mais, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 952.074, em 19/12/2019, com repercussão geral, decidiu que "os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro". 10. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça aponta que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. O fornecimento gratuito de tratamentos e medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes é obrigação solidária de todos os entes federativos, podendo ser pleiteado de qualquer deles: União, Estados, Distrito Federal ou Municípios. 11. Nas ações desse jaez, os entes federados são demandados para responder por medicamentos ou tratamentos médicos de alto custo financeiro, sem que haja uma divisão apurável concretamente dos efeitos financeiros, de acordo com a divisão administrativa de atribuições do SUS. Entretanto, isso não configura razão suficiente para afastar a responsabilidade estadual nem a responsabilidade a todos atribuída. 12. "Sendo o SUS composto pela União, Estados e Municípios, impõe-se a solidariedade dos três entes federativos no polo passivo de demandas dessa natureza. Por essa razão, a qualquer um deles pode ser pleiteado o tratamento em questão, assegurado ao mesmo o direito de exigir dos demais as respectivas quotas-parte. As regras internas de responsabilidade administrativa entre as três esferas que compõem o Estado são irrelevantes diante do interesse do particular, que vem a juízo almejando a concretização do direito à saúde. Assim, mostra-se descabido discutir questões relativas ao direcionamento do cumprimento da obrigação objeto dos autos."(TRF5, 2ª T., PJE 9389442-28.8728.25.5.6225, Rel. Des. Federal João Felipe Alves, Data da assinatura: 29/10/2021) 13. Conforme destacado na decisão agravada, "consta laudo médico lavrado em 19/09/2021 por oncologista do Hospital de Câncer de Pernambuco - HCP, unidade habilitada em Oncologia, vinculado ao SUS, informando ser o paciente portador de Câncer de reto metastático para peritônio (CID 10 C20) (ID nº 1430026.06650439) indicando tratamento reto com da medicação PEMBROLIZUMAB (KEYTRUDA®), na dose de 200 mg (dose fixa) a cada 3 semanas, continuadamente até a progressão da doença ou toxidade limitante, destacando tratar-se de medicação "com dados consistentes de seu benefício nesta patologia, inclusive influenciando em significativos melhores índices de sobrevida livre de progressão e de sobrevida global em pacientes com câncer retal metastático (N Engl J Med 2020, 383, 6085-44. DOI: 18.1751/NEJMoa5327005)", destacando, expressamente, que "o atraso na medicação implicará em risco de morte para o paciente". 14. Nesse cenário, deve ser mantida a determinação para fornecimento do medicamento Pembrolizumabe (Keytruda), em favor da parte autora, pelo período que se fizer necessário, tendo em vista que eventual suspensão dos efeitos da decisão agravada, ao revés, teria o condão de prejudicar a parte agravada, tendo em vista o caráter gravíssimo de sua doença (Câncer de reto metastático para peritônio). Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 1332305-19.8873.14.10.9546, Rel. Des. Federal João Vitor da Rocha, Data da assinatura: 27/05/2021. 15. Por outro lado, conforme consta da decisão agravada, o tratamento médico prescrito é o mais adequado para o estado de saúde atual da parte demandante, e do que o corresponde ao previsto e já utilizado no próprio SUS (paciente que já realizou tratamento pelo SUS de quimioterapia e radioterapia e cirurgia). Além disso, o medicamento já tem registro na ANVISA desde 2016 e foi incorporado ao SUS, após relatório favorável da CONITEC, estando previsto no PCDT para tratamento da referida doença. 16. O STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo REsp nº 4.840.322/RJ (Tema 106), em 29/05/2018, fixou entendimento acerca do fornecimento de medicamentos não constantes nos atos normativos do SUS, modulando os efeitos da decisão para considerar que "os critérios e requisitos estipulados somente serão exigidos para os processos que forem distribuídos a partir da conclusão do presente julgamento". 17. A tese fixada estabelece que constitui obrigação do poder público o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade financeira do paciente de arcar com o custo do medicamento prescrito; e c) existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), concluindo-se, pela análise dos documentos colacionados, o cumprimento cumulativo dos três requisitos para o fornecimento do medicamento pleiteado. 18. Diante da gravidade do caso em questão, da ineficácia, desgaste e vulnerabilidade, e até maior risco, do tratamento até então realizado e do fato de o agravado não poder arcar com o custeio do fármaco pleiteado, a compra da medicação PEMBROLIZUMABE (KEYTRUDA, que, ressalte-se, possui registro na ANVISA, há de ser feita com urgência. 19. Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 2.756.380/RS (repetitivo), firmou entendimento no sentido de que cabe ao magistrado avaliar a adoção das medidas necessárias ao cumprimento de decisão que impõe o fornecimento de medicamentos, podendo, inclusive, determinar, de forma fundamentada, o bloqueio ou sequestro de verba pública necessária à sua aquisição, quando há o risco de grave comprometimento da saúde do demandante. Também nesse sentido: STJ, 2ª T., REsp 9933547/MT, Rel. Min. Noah Pires, Arthur da Costa. Precedente desta Turma: TRF5, 2ª T., PJE 0690732-87.4543.2.4.4781, rel. Des. Federal Pedro Miguel da Paz, data de assinatura: 07/05/2019. 20. Diante do exposto, a não determinação do fornecimento do fármaco necessário teria o condão de prejudicar a parte agravada, considerando o caráter gravíssimo de sua doença, sendo certo que a interrupção do seu tratamento aumentaria sobremaneira o risco de óbito. 21. "As regras internas de responsabilidade administrativa entre as três esferas que compõem o Estado são irrelevantes diante do interesse do particular, que vem a juízo almejando a concretização do direito à saúde. Assim, mostra-se descabido discutir questões relativas ao direcionamento do cumprimento da obrigação objeto dos autos; É obrigação do Estado garantir a saúde dos cidadãos, competindo-lhe proporcionar o tratamento médico adequado, bem como fornecer os equipamentos e medicamentos excepcionais, ainda que não constantes da lista do SUS; A relação entre médico e paciente é pautada em confiança, daí porque o fato do doente receber de seu médico prescrição de determinado medicamento, por si só, é suficiente para configurar o interesse em pleiteá-lo. O paciente, com razão, jamais solicitará remédio diverso do recomendado pelo especialista." (TRF5, 2ª T., PJE 6609519-83.8170.7.1.9138, Rel. Des. Federal João Miguel Duarte, Data da assinatura: 03/05/2021) 22. Por outro lado, no que toca ao pedido de dilação de prazo, tem-se que, "em se tratando de fármaco não previsto nas listagens oficiais de dispensação gratuita disponibilizadas pelo SUS, deve ser fixado prazo razoável para o seu fornecimento que, de todo modo, não pode ser demasiado longo, diante da urgência demandada pelo caso, daí porque é de rigor a majoração do prazo para 30 (trinta) dias" (TRF5, 2ª T, PJE 5248869-18.4276.9.4.9903, Rel. Des. Federal Marcelo Ribeiro, j. 17/05/2019). 23. Quanto a este ponto, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo está presente, uma vez que, mantida a decisão agravada, o agravante certamente teria valores públicos bloqueados. 24. No que concerne à imposição da pena de multa diária, no entanto, é consolidado o posicionamento da Segunda Turma no sentido da impossibilidade de aplicação de astreintes contra a Fazenda Pública como meio de coação ao cumprimento de obrigação de fazer, apenas sendo cabível diante de manifesta constatação de recalcitrância. Isso porque "a natureza das astreintes e sua finalidade de influir no ânimo do devedor a torna instrumento incompatível com as execuções de obrigação de fazer contra a Fazenda Pública" (APELREEX 29099/CE, Rel. Des. Fed. João Felipe Jesus, DJe 21/01/2015). 25. Agravo de instrumento parcialmente provido, apenas para afastar a aplicação da multa, e para fixar o prazo para fornecimento da medicação em 30 (trinta) dias, permanecendo hígida a determinação de fornecimento solidário de medicamento. 26. Agravo interno prejudicado. nbs
(PROCESSO: 31870865883982403972, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO DA COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/12/2021)