PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO FIRMADO PELO INSS. OBRA PÚBLICA. VICENTE DA LUZ. PROCEDÊNCIA DA DEMANDA. APLICAÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ EM DESFAVOR DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. AFASTAMENTO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.
1. Apelo do INSS e remessa oficial em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado por Casa Maior Construções Ltda. para condenar o ora recorrente ao pagamento de R$ 778.513,91, atualizados até agosto de 2006, a título de reequilíbrio econômico-financeiro, aplicando-lhe, por litigância de má-fé, multa de 0,5% sobre o valor da causa e indenização de 1% também sobre o valor da causa, nos termos do art. 17, I e II, do CPC.
2. Ainda que a questão a ser decidida seja de direito e de fato, não há necessidade de produção de prova testemunhal, visto que as provas documentais constantes nos autos são suficientes para a correta resolução da demanda, não havendo, pois, qualquer nulidade na sentença pelo indeferimento da oitiva de testemunhas, nos termos do art. 130 do CPC. Agravo retido do INSS improvido.
3. Na hipótese, percebe-se que as sucessivas prorrogações contratuais decorreram da demora da administração do INSS em aprovar a execução das obras extras, que não constavam no projeto original, mas eram de imprescindível execução, e em adquirir as divisórias e mobiliários, sem os quais não se pode concluir as instalações elétrica, lógica, telefônica, bem como a programação visual e a pintura final do prédio, consoante restou reconhecido em parecer emitido pela Seção de Logística do INSS.
4. Em momento algum se mencionou que as prorrogações do contrato estivessem relacionadas com alguma infiltração decorrente de má execução da obra pela empresa. Referência ao aludido fato (infiltrações) apenas consta em relatório emitido em 28/09/2006 pela comissão de fiscalização da obra, mesmo assim sem notícia de que isso tenha implicado atraso ou necessidade de celebração dos ativos primeiro a sexto (objeto desta causa). Daí por que, aplicando-se a teoria dos motivos determinantes, não se pode aceitar a escusa apresentada pelo apelante exclusivamente neste processo judicial.
5. O INSS reconheceu na seara administrativa a sua inteira responsabilidade pelas prorrogações contratuais, também reconheceu seu dever de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, tendo havido divergência apenas quanto ao valor devido à empresa.
6. Em face dos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e do pacta sunt servanda, o cálculo da taxa de BDI (bonificação de despesas indiretas) deve ter por base a proposta vencedora do certame, excluídas dali apenas as despesas com o transporte externo de pessoal e com o transporte interno de materiais, já que, estando paralisada a obra, não haveria gastos com estes itens, conforme estabeleceu o próprio engenheiro do INSS, tendo a sentença chegado corretamente a BDI mensal de 3,3%, através da utilização de quadro elucidativo, levando em consideração diversas variáveis, a saber: (a) administração central; (b) administração da obra; (c) instalação manutenção canteiro; (d) taxas emolumentos; (e) seguros; (f) mobilização e desmobilização; (g) equipamentos e ferramentas; (h) transporte de pessoal e supervisão; (i) segurança e medicina do trabalho; e (j) imprevistos.
7. A forma de cálculo dos custos indiretos do contrato é aquela utilizada pelo próprio engenheiro do INSS, ou seja, deve-se aplicar o percentual da BDI de atraso sobre o valor pago até a data da execução.
8. Levando-se em conta (i) a data assinatura contrato em 20/10/2005, (ii) o valor do contrato de R$ 609.916,78, (iii) o prazo de execução da obra em 90 dias, (iv) o início da execução da obra em 10/06/2005, (v) o termo final do 6.º aditivo em 1/11/2006, (vi) o tempo de atraso da obra em 11,3 meses, e (vii) a BDI e 3,3% ao mês, a sentença, adotando a metodologia do engenheiro do INSS, encontrou valor um pouco superior (R$ 931.337,50) ao buscado parte autora, razão pela qual deve ser julgado totalmente procedente o pedido de contido na inicial, no sentido de reconhecer em favor da demandante a quantia de R$ 337.655,91, a título de reequilíbrio econômico-financeiro, a ser paga pelo INSS.
9. Afastada a condenação do INSS em multa e indenização por litigância de má-fé, eis que ao contrário do que constou na sentença não havia e de fato não há um pronunciamento oficial do representante legal daquela autarquia federal reconhecendo o direito autoral ao reequilíbrio econômico-financeiro pleiteado, notadamente pelo fato de persistir no âmbito administrativo divergência em relação ao quantum devido a idêntico título. Também não se pode dizer que o procurador autárquico tentou confundir o julgador monocrático ao juntar aos autos cópia desordenada do procedimento administrativo, uma vez que o documento constante no indigitado procedimento faz menção expressa de que os referidos autos já se encontravam fora da ordem cronológica.
10. Agravo retido improvido e apelação e remessa oficial parcialmente providas.
(PROCESSO: 342093409466978, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO NOVAES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/02/2012, PUBLICAÇÃO: 01/08/2012)