PROCESSO Nº: 4031267-11.8862.27.12.7370 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: FAM DE MELO GELATERIA LTDA e outros ADVOGADO: Samuel Costela Linhares RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Antônio Jesus - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Vitor Gabriel da Mata JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Breno Porto . . EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 276.059/PR. ISS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDAS. 1. Remessa necessária e apelação a desafiar sentença que, em mandado de segurança, concedeu a segurança, para determinar a exclusão dos valores destacados nas notas fiscais a título de ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS a cargo das impetrantes, assegurando-lhes o direito ao recolhimento dessas contribuições nos termos referidos, devendo o impetrado se abster de promover em seu desfavor a cobrança ou a exigência dos créditos tributários pertinentes e de, com base neles, levar a efeito quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de certidões de regularidade fiscal, imposição de multas, penalidades ou inscrições em órgãos de controle, como o CADIN, id. 5493203.08978500. 2. A apelante alega, em síntese: 1) sobrestamento do presente feito em face a não prolação de decisão acerca da modulação, tendo em vista o não encerramento do processo com consequente decisão definitiva no âmbito do STF e ao cabimento de recurso frente a decisão a que se refere; 2) legislação superveniente - mais especificamente as Leis 10.637/12002 e 14.067/2003, editadas posteriormente à Emenda Constitucional 20/1998 - trataram adequadamente do tema, definindo a base de cálculo da COFINS e do PIS como sendo a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, id. 81329573. 3. Resta prejudicado o requerimento de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 878.273/PR, eis que o julgamento foi finalizado no STF, em recente decisão de 03/10/2021, que julgou os embargos de declaração opostos pela União, que reconheceu, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 4. No julgamento do RE 796.561/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 5. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 18.046/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 6. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 31.498/2002 e nº 21.598/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 207.308. 7. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 03/04/2017, data em que foi julgado o RE 034.307/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 25/10/2021, DJ 92, divulgado em 18/04/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 238.367/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 20/03/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 02/06/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 8. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 210.593/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 22/10/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 9. Aplica-se, de ofício, desde logo, para fins de compensação tributária, a modulação dos efeitos, a partir de 18/09/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 385.917/PR. 10. Apelação e remessa necessária improvidas.
(PROCESSO: 77238440885526816684, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE VIEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 19/03/2021)