PROCESSO Nº: 4567246-57.6805.15.8.9296 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: LAMINACAO VALE JAGUARIBE LTDA ADVOGADO: Ariano João Lucas Martins APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marcelo Monteiro EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS, ICMS-ST E ISSQN. ENTENDIMENTO DO STF. RE 502134/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS-ST E ISS. NÃO CABIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. O caso em análise se trata de ação ordinária ajuizada por LAMINAÇÃO VALE DO JAGUARIBE LTDA em face da União Federal (Fazenda Nacional) pela qual se objetivou a declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança da contribuição para o PIS e da COFINS com a inclusão, em suas bases de cálculo, do ICMS, ICMS-ST e do ISSQN, bem como que lhe seja reconhecido o direito à restituição/compensação, com atualização pela SELIC, dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos. 2. Foi proferida sentença nos seguintes termos: "Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais para: 1) declarar a não exigibilidade do recolhimento das contribuições para o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS e ISSQN devido por ela em suas operações mercantis na base de cálculo das referidas contribuições, bem como para determinar à União Federal, como tutela provisória, a suspensão da exigibilidade dos créditos referidos. Condeno a Fazenda Nacional a restituir as custas processuais antecipadas, bem como no pagamento de honorários advocatícios, estes fixados observando-se o quanto disposto no art. 85, §3º, §4º, II, e §5º, do CPC. Condeno também a autora, por ter decaído em parte do pedido, ao pagamento de honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, tendo em vista não haver para a mesma condenação, com esteio no art. 85, § 2º e §4º III, do CPC. (...) assegurando à autora a compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente, não alcançados pela prescrição, nos termos da fundamentação." (Valor da causa: R$ 04.906,00) 3. A FAZENDA NACIONAL, inicialmente, requer a suspensão do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos pela Fazenda no RE 354.434/PR. No mérito, defende: a) não é cabível a aplicação do entendimento externado pelo STF no RE 569245 para afastar a inclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao argumento de que o STF concluiu que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", não havendo nenhuma alusão a qualquer outro tributo. 4. A parte autora apelou alegando que: a) a sua condição de substituta tributária não foi contestada pela Fazenda Nacional, tornando-se questão incontroversa nos autos; b) o entendimento firmado no julgamento do RExt 283.912/PR deve ser aplicado à hipótese do ICMS-ST; c) não foram indicados na sentença o índice de correção monetária e taxa de juros a serem aplicados no caso; d) a União não contestou os valores apontados pelo autor como devidos, o que tornou os valores incontroversos; e) foi condenada indevidamente em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (R$ 3.665.262,54), ao argumento de que decaiu em parte mínima do pedido, sendo indevida a fixação como determinada. 5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.203.211/SP, DJe 10.7.9324, rel. Min. OG Davi Dias, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a entendimento de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. 6. É fato que o STF, ao julgar o RE 344.484, em repercussão geral, no dia 12 de fevereiro de 2017, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 858.295 reconhecido como de repercussão geral. Desta maneira, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, deve-se prestigiar a presunção de constitucionalidade das normas de regência. (PROCESSO: 35263812180763550479, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR FERREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/10/2020) 7. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 721.881/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 607.816/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 18/11/2017. 8. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 9. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 10. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 11. "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Trecho do voto vencedor do Des. Federal Pedro Henrique Jesus, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 11/03/2020, em sua composição ampliada. 12. Os valores a título de ICMS-ST são pagos de forma antecipada por quem antecede o contribuinte na cadeia de produção/comercialização, sendo, assim, descabida a alegação de que a repercussão de tal cobrança na quantia que lhe é exigida tratar-se-ia de receita bruta que lhe pertence, pois sequer ingressara em sua contabilidade. 13. Assim, não assiste razão à autora, de modo que não lhe deve ser assegurado o direito à exclusão (dedução) dos valores do ICMS-ST da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 14. Quanto ao direito reconhecido quanto ao ICMS, cumpre observar que, recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 23/11/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos após 07/01/2017, data em que foi julgado o RE 618.706/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 15. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Desse modo, o resultado do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 034.388/PR fulmina qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação de valores pagos a tal título antes de 01/01/2017, para ações ajuizadas após tal data. 16. In casu, a presente ação foi ajuizada em 02/01/2020, não havendo o que ser reformado no julgamento em relação ao reconhecimento do direito. No entanto, diante da decisão do STF, fica reconhecido o direito à compensação somente a partir de 20/12/2017. 17. Não houve omissão na sentença quanto aos índices aplicáveis. Observe-se seguinte trecho da sentença: "A atualização dos valores a compensar deverá ser realizada pela taxa SELIC. Nos termos do julgamento do Recurso Especial nº 823.148, sob o regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008, o Superior Tribunal de Justiça consolidou posicionamento sobre a aplicação da taxa SELIC, a partir de 1º.07.1252, na atualização monetária do indébito tributário, que não pode ser acumulada com qualquer outro índice, seja de juros, seja de atualização monetária." 18. No tocante aos honorários advocatícios, não se verifica qualquer inadequação. No caso, houve evidente sucumbência recíproca, não havendo que se falar em decaimento em parte mínima do pedido e os honorários foram fixados com base no valor da causa (R$ 83.050,00), não merecendo, portanto, qualquer reparo neste ponto. 19. Honorários recursais devidos pela parte autora fixados em 1% sobre o valor arbitrado na sentença. 20. Apelação parcialmente provida, para julgar improcedente o pedido de exclusão dos valores do ICMS-ST e de ISS da base de cálculo das citadas contribuições e para determinar o direito da parte autora à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 15/06/2017. Apelação da parte autora improvida. [02]
(PROCESSO: 52410566194315641504, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI BARROS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/11/2021)