APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ASSESSORIA JURÍDICA. UNIVERSIDADE. JORNADA DE TRABALHO DE 40 HORAS SEMANAIS. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. AUSÊNCIA EVENTUAL NA IES. HORÁRIO FLEXÍVEL. NECESSIDADE DE SERVIÇO EXTERNO. EXERCÍCIO DE ADVOCACIA PRIVADA CONCOMITANTE. PROVA DE PRESTAÇÃO DE INÚMEROS SERVIÇOS DE ASSESSORIA NA IES. IRREGULARIDADE PASSÍVEL DE SANÇÃO DISCIPLINAR. EXCEPCIONALIDADE DA LEI N.4.840/92. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.
1. Trata-se de ação civil pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra MARIA CECÍLIA SALES, acusando-o de ter sido "funcionário fantasma" na UFERSA - Universidade Federal Rural do Semi-Árido, quando exerceu o cargo de Assessor Jurídico, no período de 2001/2007, com dedicação exclusiva e carga horária semanal de 40 horas. Além disso, como agravante da suposta irregularidade, exercera a advocacia privada concomitantemente. Teria violado, assim, os arts. 29 e 30, inciso I, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. A inicial aponta um dano ao erário da ordem de R$ 430.169,95 (quinhentos e trinta e quatro mil, seiscentos e nove reais e noventa e cinco centavos).
2. A demanda foi julgada parcialmente procedente, impondo-lhe as sanções de restituição do dano correspondente a 1/3 de toda a remuneração percebida, corrigida monetariamente, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais, etc., pelo prazo de cinco anos, além de multa civil no importe do valor do dano, a ser apurado na fase de liquidação de sentença.
3. A ação civil pública de improbidade administrativa deve ser ajuizada e prosperar somente em face da conduta de agente público, em sentido amplo, tão ofensiva ao Estado que a reprimenda civil e/ou disciplinar não se apresente equânime, é dizer, aquém proporcionalmente à gravidade do ato ímprobo e suas consequências. Devemos, consequentemente e em regra, buscar a sanção no regramento ordinário que regula o desempenho da função do agente público (Estatuto do Servidor Público, verbi gratia) para, acaso insuficiente no caso específico, partir para a via excepcional da LIA, com as suas severíssimas penas de estatura "quase penal".
4. Fincada essa premissa exegética no horizonte e, agora, voltando-se concretamente para as inúmeras alegações e provas trazidas tanto pela acusação quanto pela defesa, a Lei n.º 8.429/92 não há de incidir no caso concreto.
5. Primeiro, rejeita-se a tese de violação à exigência de prévio concurso público para a investidura do réu em cargo ou emprego público, porquanto o cargo de Assessor Jurídico da UFERSA é da espécie comissionada, de livre nomeação e exoneração, em plena sintonia com a hipótese albergada no art. 37, inciso II, da Carta Magna. Registre-se que a IES não tinha um Procurador Federal exercendo essa função, daí ter sido expedida a Portaria ESAM nº 006/2000, com permissivo no art. 3.º da Lei n. 8.168/91, cuja dicção consiste em que "Poderão ser nomeados ou designadas para o exercício de Cargo de Direção e Função Gratificada pessoas não pertencentes ao quadro ou tabela permanente da instituição de ensino, até o máximo de dez por cento do total dos respectivos cargos e funções".
6. Segundo, se é certo, por um lado, que KEVIN LOPES efetivamente não cumpriu toda a sua jornada de trabalho nos estreitos limites físicos de sua sala funcional na UFERSA (ele próprio reconheceu isso em Juízo), por outro não podemos olvidar que as atribuições do cargo jurídico exigem certa flexibilidade e extrapolam os muros da Universidade. Todos bem sabemos as inúmeras audiências e necessidades de ausência eventual que a atuação do operador do direito exige. Nesse sentido é o teor do Ofício n. 246/2011, do Gabinete do Reitor, dirigido à Advocacia Geral da União, e que deu ensejo à manifestação da falta de interesse da União em ingressar nesta ACP.
7. Atente-se que a própria sentença, no capítulo da dosimetria, reconhece que LORENZO RIBEIRO "trouxe documentos que comprovam inúmeras realizações no exercício do cargo em comissão que ocupava". Daí ter aplicado sanções menores, não as mais graves previstas na LIA. Todavia, justamente esses elementos probatórios desqualificam a gravidade de qualquer conduta do réu, pelo menos sob a óptica da improbidade. Ainda que ele tenha exercido a atividade advocatícia privada concomitantemente à função de Assessor da UFERSA, fato incontroverso nos autos e objeto de processo disciplinar na OAB/RN à época, igualmente é incontroversa a sua imensa atuação na defesa jurídica dos interesses da Universidade por quase sete anos como único do quadro qualificado para tal mister. Nesse prisma, não se vislumbra sequer a fumaça do requisito obrigatório subjetivo de culpa ou dolo a autorizar a imposição de penas tão rigorosas quanto às traçadas pela Lei n.º 8.429/92.
Apelação provida.
(PROCESSO: 16928108280904391650, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE CAVALCANTI, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/05/2015, PUBLICAÇÃO: 18/06/2015)