PROCESSO Nº: 7810533-44.0701.18.5.3877 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: THALES VIEIRA FILHO REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Otávio Silva - 2ª Turma EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME LICITATÓRIO. FRAUDE EM LICITAÇÃO POR TORNAR MAIS ONEROSA A EXECUÇÃO DO CONTRATO, EM PREJUÍZO DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 96, V, DA LEI Nº 8.666/1993. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA NA PEÇA DE ACUSAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. PRESENÇA DO DOLO. CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL E SUFICIENTE À CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE NÃO EXTRAPOLAM O TIPO PENAL. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE À PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INAPLICAÇÃO DA REDAÇÃO TRAZIDA PELA LEI Nº 96.750/2010, POR POSTERIOR AOS FATOS E EM PREJUÍZO DA PARTE RÉ. EXTINÇÃO DA PUNIBLIDADE. 1. Cuida-se de apelação interposta contra sentença proferida, em 19 de abril de 2019, nos autos do Proc. nº 8976004-98.7742.13.3.9989, do qual veio o presente a ser desmembrado diante de óbices à intimação do ora apelante dos termos da sentença, que julgou parcialmente procedente a denúncia, absolvendo os acusados Yuri Teixeira, Alexandre da Luz e Lucas Gabriel da Paz, da imputação nas sanções do art. 96, V da Lei nº 8.666/1993, a teor do art. 386, IV, do Código de Processo Penal, e, em relação aos acusados Apolinário dos Anjos Fernando Teixeira, Isaac Peixoto e Rafael Nascimento, pela prática de idêntica capitulação, absolvê-los quanto à apontada venda de medicamentos em quantidade superior à permitida no contrato, a teor do art. 386, II, do Código de Processo Penal, e, ao final, condenando-os pelo superfaturamento de preços, o primeiro, às penas de 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime de cumprimento inicialmente aberto, e de 24 (vinte e quatro) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituída a primeira por duas restritivas de direitos e, os últimos, cada qual, às penas de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de detenção em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, e de 41 (quarenta e um) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 2. Noticia a denúncia, em síntese, que, no ano de 2007, o acusado Apolinário dos Anjos Cauê Novaes, na qualidade de prefeito do Município de Salgado de São Félix/PB, aproveitando-se da necessidade de aquisição de medicamentos para a rede municipal de saúde, em conluio com os acusados Arthur da Mota e Erick Souza, à época dos fatos casados entre si e sócios da empresa PROHLAB COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA., desviou em proveito da pessoa jurídica recursos federais da Saúde disponíveis para aquela finalidade, para tanto ocorrendo uma combinação entre os três no sentido de fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório que veio a ser aberto, mediante o direcionamento em favor daquela empresa, que veio a se sagrar vencedora do certame em que houve superfaturamento do objeto licitado, e aquisição de medicamentos em quantidades superiores às licitadas, caracterizando compra sem licitação, o que se evidencia pelo fato de inexistir efetiva pesquisa de preços nos autos da licitação realizada, acrescentando que, para o fim de facilitar a execução do ajuste criminoso, o primeiro acusado autorizou a realização do procedimento licitatório na modalidade Convite, ao invés de adotar a modalidade Pregão, notadamente o eletrônico, em que a abrangência dos interessados é maior, ampliando as oportunidades de negócios em prol dos cofres públicos e que, se adotado, consoante relatório da CGU, o objeto licitado teria saído bem mais rentável para a Administração Pública, efetuando uma economia da ordem de R$ 01.188,38 (trinta e seis mil, setecentos e oitenta reais e trinta e oito centavos), valor esse que restou revertido em prol dos acusados, acrescentando a peça de acusação que o procedimento licitatório teve seu encerramento em 09 de julho de 2007, e os medicamentos vindo a ser faturados, com preços unitários superiores aos tiveram preços unitários contratados, com a emissão da Nota Fiscal nº 1149, de 27 de julho de 2007. 3. Por fim, que para a concretização da fraude, o primeiro acusado contou com a ajuda dos integrantes titulares da Comissão Permanente de Licitação do município, os também acusados Noah Ramos (presidente), Marcelo Sales e Lucas Gabriel Viana (membros), contando com o assessoramento do acusado Cauê Sales, que a mando do gestor público elaborou, previamente, todos os atos da fase externa/executiva da licitação (convocação, habilitação, classificação, homologação e adjudicação), direcionando-os à empresa PROHLAB, o que incluiu as violações às formalidades legais, sumulares e editalícias discriminadas no relatório da CGU, sendo feita a entrega de tal procedimento aos integrantes da Comissão Julgadora, tão somente com a finalidade desses assinarem a documentação necessária para dar aparência de legalidade ao certame licitatório, que veio a ser homologado em favor da empresa PROHLAB, de responsabilidade dos acusados Cauã da Cruz e Lucas Gabriel da Luz, que se beneficiaram da celebração de um contrato viciado com o Poder Público, no importe de R$ 80.339,20 (setenta e um mil, quinhentos e quarenta e oito reais e vinte centavos), formulando proposta com superfaturamento de valores em R$ 07.052,38 (trinta e seis mil, setecentos e oitenta reais e trinta e oito centavos), ao assumir a Administração uma obrigação em montante bem mais oneroso do que o praticado no mercado. 4. Em suas razões de recurso, aduz a defesa a atipicidade do fato narrado na denúncia, carecendo a acusação da devida individualização dos atos que teriam ensejado a conduta ilícita, e, igualmente, por ausente o dolo e não comprovada a materialidade delitiva. Subsidiariamente, a aplicação da pena-base no mínimo legal, por se mostrarem inerentes ao tipo penal o desvalor conferido às circunstâncias e às consequências do crime. 5. Narra a peça de acusação fraude a procedimento licitatório destinado à aquisição de 75 (setenta e cinco) medicamentos destinados à manutenção das atividades do sistema municipal de saúde, tornando mais onerosa a execução do contrato ao serem os mesmos faturados com preços superiores aos contratados, além do que adquiridos, consoante relatório da CGU, com preços superiores aos praticados na Administração Pública, causando dano ao erário, apontando, a exemplo, que 11 (onze) medicamentos fornecidos pela empresa contratada tiveram preços unitários contratados em valores inferiores aos faturados, com destaque para o paracetamol gotas, licitado ao preço unitário de R$ 1,80 (um real e oitenta centavos) e faturado por R$ 2,99 (dois reais e noventa e nove centavos), e o sal para hidratação oral, licitado por R$ 2,39 (dois reais e trinta e nove centavos), mas faturado por R$ 3,10 (três reais e dez centavos); e que o superfaturamento se apresenta ao se confrontar os valores de idênticos medicamentos obtidos pelos hospitais universitários Alcides Carneiro (HUAC/UFCG) e Thomas Correia (HULW/UFPB), pelo que tornou-se mais onerosa a execução do contrato, a amoldar-se ao tipo penal descrito no art. 96, V, da Lei nº 8.666/1993, de "fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: (...) tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato". 6. No que diz respeito ao ora apelante, tem-se da peça de acusação que, para a concretização da fraude, o então prefeito municipal contou com a ajuda dos integrantes titulares da Comissão Permanente de Licitação do município, e com o assessoramento do acusado Davi Lucas da Mata, que a mando daquele elaborou, previamente, todos os atos da fase externa/executiva da licitação (convocação, habilitação, classificação, homologação e adjudicação), direcionando-os à empresa PROHLAB, o que incluiu as violações às formalidades legais, sumulares e editalícias discriminadas no relatório da CGU, sendo feita a entrega de tal procedimento aos integrantes da Comissão Julgadora, tão somente com a finalidade desses assinarem a documentação necessária para dar aparência de legalidade ao certame licitatório, que veio a ser homologado em favor da empresa PROHLAB, a qual se beneficiou da celebração de um contrato viciado com o Poder Público, no importe de R$ 71.531,20 (setenta e um mil, quinhentos e quarenta e oito reais e vinte centavos), formulando proposta com superfaturamento de valores em R$ 49.153,38 (trinta e seis mil, setecentos e oitenta reais e trinta e oito centavos), ao assumir a Administração uma obrigação em montante bem mais oneroso do que o praticado no mercado. 7. Ainda que a peça recursal aponte uma eventual inexistência de relação entre o ora apelante e os responsáveis pela empresa que veio a se sagrar vencedora na licitação que, ao final, se mostrou fundada em simulado certame licitatório, tem-se como certo haver sido ele contratado pelo então prefeito municipal para o assessoramento em matéria de licitação e que, a mando daquele, daquele elaborou, previamente, todos os atos da fase externa/executiva da licitação (convocação, habilitação, classificação, homologação e adjudicação), direcionando-os à empresa PROHLAB, situação essa perfeitamente descrita na denúncia, afastando-se, desta forma, a alegada ausência de individualização da conduta delitiva. 8. Toda a situação antes exposta, amparada em conjunto probatório robusto, demonstra de forma inequívoca a materialidade delitiva, bem como o agir com voluntariedade e consciência para a consumação da ilicitude, eis que sendo ele o responsável pela legalidade dos atos, diante da sua específica função na Prefeitura, ao não carrear necessária pesquisa de preços e, ainda, a montagem do procedimento licitatório, usando os integrantes da Comissão Permanente de Licitação para chancelar a simulação por ele empreendida, ou mesmo acrescendo licitante sem o conhecimento de seu representante legal, de sorte a conferir aspecto de formalidade ao certame. 9. Não se divisa extrapolação ao tipo penal, mas ao contrário mostrarem-se inerentes a ele, o que diz respeito às circunstâncias e às consequências do crime, no caso por se tratar de crime, em sua essência, derivado de prévio certame licitatório e, ainda, fundado em prejuízo à Fazenda Pública, pelo que é de se conduzir a pena-base ao seu patamar mínimo, em 3 (três) anos de detenção, a qual, por inexistentes circunstâncias legais ou causas especiais que a modifiquem, fixa-la por concreta e definitiva. 10. A pena de multa, para guardar proporcionalidade à privativa de liberdade, é de ser fixada em 10 (dez) dias-multa, mantida a valoração em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado quando da efetiva execução. 11. Diante do trânsito em julgado para o órgão acusador, e conduzida a pena a patamar inferior ao indicado na sentença, passa-se à aferição de eventual ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal. 12. Fixada a pena privativa de liberdade em 3 (três) anos de detenção, aplicável a hipótese do art. 109, IV, do Código Penal, de necessário observar-se o transcurso de 8 (oito) anos entre os marcos temporais indicados no art. 117 do Código Penal, ressaltando-se a inaplicação da alteração legal trazida com o advento da Lei nº 12.234/2010, por posterior aos fatos (janeiro a abril/2007) e em prejuízo da parte ré. 13. Vindo a denúncia a ser recebida tão somente em 22 de novembro de 2015, tem-se por verificado o transcurso do prazo descrito no art. 109, IV, do Código Penal, pelo que é de se reconhecer a prescrição retroativa. 14. Extinção da punibilidade. 15. Apelação parcialmente provida. [15]
(PROCESSO: 36510420273077288703, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO PORTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/12/2021)