PROCESSO Nº: 2635998-25.9111.11.11.9488 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: HOTEL HEITOR LOPES ADVOGADO: Luiz Fernando Lima e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lavínia Farias - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Calebe Ferreira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Gabriel Teixeira (IE) EMENTA PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE FOLGAS NÃO GOZADAS. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. EXAÇÃO NÃO INCIDENTE. NATUREZA INDENIZATÓRIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO TRF5. 1. Embargos de declaração com pedido de atribuição de efeitos infringentes, com a finalidade integrar acórdão desta Turma, julgado em 06 de maio de 2021. A embargante alega, em síntese, obscuridade e contradição no acórdão a ser integrada por força do art. 1.022, do CPC, uma vez que o ato embargado obscuridade, em seu voto, entendeu pela procedência do recurso de apelação e no dispositivo do acórdão restou consignado improcedência de agravo interno, considerando que não foi interposto tal recurso, id. 49296673.9. 2. Os embargos de declaração, previstos no art. 1.022 do CPC, têm por objetivo examinar, esclarecer, suprir e corrigir eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, requisitos indispensáveis de sua admissibilidade, sobretudo quando opostos para fins de prequestionamento da matéria julgada e de dispositivo legal. Não se prestam a renovar a discussão de questões de direito já apreciadas pelo julgado, ou, de outra sorte, de matéria não colhida do inconformismo recursal. 3. Neste sentido, assiste razão à embargante tendo em vista que nos autos não há notícia de interposição de agravo interno, merecendo guarida a sua pretensão integrativa pelo deve ser desconsiderada a menção a agravo interno, tendo em vista que o que foi apreciada apenas a apelação cível, único recurso interposto, entretanto, com a atribuição de efeito modificativo, eis que a apelação da ora embargante é parcialmente provida como se infere da seguinte fundamentação. 4. A despeito de o voto tratar corretamente da impugnação devolvida, exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a ementa e o acórdão se referem a processamento de agravo interno em tema diverso: exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, portanto, corrige-se a obscuridade/contradição deste feito com a seguinte ementa: EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 064.619/PR). APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. QUANTO AOS VALORES DO ISS QUE DEVEM SER COMPENSADOS, IMPÕE-SE A OBSERVÂNCIA, POR ANALOGIA, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA PELO STF, EM 30/12/2021. APLICAÇÃO DE OFÍCIO DA MODULAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1. Trata-se de apelações interpostas pelo particular a desafiar sentença proferida pelo Juízo da 35ª Vara Federal/PE, que julgou improcedente o pedido de declaração do direito à exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, bem como à repetição dos valores pagos a maior a título de PIS/COFINS nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação e condenou a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios em 10% do valor da causa, considerando que a causa não apresenta grande complexidade e não houve produção probatória ( art. 85, § 2º CPC). 2. A apelante alega, em síntese: 1) independentemente de se tratar de ICMS ou de ISS, um parâmetro importante para a solução da questão é o conceito jurídico-constitucional de faturamento, elencado como uma das possíveis bases tributáveis para as contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social, nos termos do art. 195, I, "b", da CF, incluído pela EC 20/98; 2) ilegitimidade da inclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, haja vista tudo que foi decidido no julgamento da Repercussão Geral 817.290/PR deve ser aplicado, analogamente, à discussão do ISS. 3. No julgamento do RE 767.896/PR, o Plenário do STF firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas CF/88, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 4. Especificamente, em relação ao discutido nos autos, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 575.714/RS (Rel. Min. Enzo Dias), tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 5. A orientação desta egrégia 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 928.445/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do STJ em sentido contrário (REsp 9.840.512/SP, Rel. Min. Og Luiz Henrique Monteiro, Primeira Seção, Dje 27/02/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. (92029808062840319020, Desembargador Federal Yago Duarte, 1ª Turma, j. 31/08/2021). 5. Quanto aos valores do ISS que devem ser compensados, impõe-se a observância, por analogia, da modulação dos efeitos decidida pelo STF, em 25/01/2021, no julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional, ocasião em que a Corte Suprema limitou a declaração de inconstitucionalidade a partir do julgamento do aludido RE (037.265), realizado em 01/05/2017. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 454.181/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 19/01/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 15/08/2017, o que não é o caso dos autos. 6. Inverte-se o ônus da sucumbência, para condenar a apelada em honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa, tendo em vista que a autora, ora apelante, sucumbiu de parte mínima. 7. Apelação parcialmente provida, para fins de compensação tributária, da modulação dos efeitos, a partir de 24/06/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 694.260/PR. 5. Atribuição de efeito modificativo para dar parcial provimento à apelação. 6.Embargos de declaração providos.
(PROCESSO: 93015841260410276465, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS DIAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/12/2021)