AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO DE LAGOA DOS GATOS/PE. CONTRATOS DE REPASSE - PROGRAMA NACIONAL DE FORTALECIMENTO DA AGRICULTURA FAMILIAR (PRONAF). MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO AGRÁRIO. FRUSTRAÇÃO DO CARATER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. FALTA DE PROVAS. LIBERAÇÃO DE VERBAS PARA OBRA IRREGULAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA VERBAS NÃO INCORPORADAS PELO MUNICÍPIO. SÚMULA 208, STJ. RESPONSABILIDADE DE FISCALIZAR DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (CEF). CORRESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. FATO ÚNICO COM VÁRIAS CONDENAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DAS CONDENAÇÕES. ADEQUAÇÃO DAS SANÇÕES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
1. A sentença a quo condenou o réu VITOR ARAGÃO às sanções previstas no art. 12, II da lei 8.429/92, especificamente: perda de função pública, suspensão dos direitos políticos por 20 (vinte) anos, multa civil no importe de 2 (duas) vezes o valor da remuneração que o réu recebia enquanto prefeito, proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 20 (vinte) anos.
2. A condenação decorreu do enquadramento das condutas do réu no art. 10 da Lei 8.429/92, nos seguintes incisos:
a) inciso VIII (duas vezes) - FATOS: frustrar o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios, através da homologação do procedimento no qual foram convidadas 3 (três) empresas que tinham atos constitutivos ligados entre si, resultando em descompromisso com os preços oferecidos tanto no (i) Convite nº 20/2003 (com vistas à aquisição pelo Município de um caminhão semipesado, com carroceria e motor a diesel), como no (ii) Convite 16/2003 (com vistas à aquisição de 20 (vinte) kits de irrigação).
b) inciso X (duas vezes) - FATOS: (i) autorizar os pagamentos, sem os devidos cuidados de fiscalização, em favor da empresa contratada para realizar as obras do Galpão do agricultor. (ii) ter recebido a obra (construção da barragem no Sítio Flecheiros) e ter efetuado o pagamento em favor da empresa contratada, mesmo sem haver qualquer utilidade pública em razão dos erros de execução.
c) inciso XI (uma vez) - FATO: ter liberado o pagamento em favor da empresa contratada para a construção da barragem no Sítio Flecheiros, em que pese irregularidades constatadas.
d) inciso XII (uma vez) - FATO: Obras do Galpão do agricultor. Diante da constatação, feita pela inspeção, da utilização de materiais de baixa qualidade, deduziu-se enriquecimento ilícito por parte da empresa contratada.
3. Pugnando pela reforma da decisão, o réu ajuizou recurso de apelação tendo alegado, em síntese:
a) preliminarmente, incompetência da Justiça Federal por considerar que as verbas transferidas incorporaram-se ao patrimônio municipal, razão pela qual a competência seria da Justiça Estadual, conforme determina a Súmula 209 do STJ.
b) quanto ao mérito, alega que:
- não cabia ao apelante/prefeito o atesto dos serviços ou a entrega de equipamentos, mas à Caixa Econômica Federal, a qual exercia a função de órgão FISCALIZADOR, ora aprovando processo licitatório, ora autorizando saques, ora glosando serviços, ora acompanhando a execução; ao apelante cabia apenas, depois dos tramites legais, efetuar o pagamento;
- o apelante deixou de exercer o cargo de Gestor do Município de Lagoa dos Gatos no dia 12 de dezembro de 2004, e os contratos de repasse permaneceram em vigência, cabendo ao seu sucessor a manutenção das obras;
- a auditoria ocorreu dois anos após o término do seu mandato;
- o MPF imputou ao apelante a pratica de ato de improbidade apenas porque ostentava a condição de chefe do Poder Executivo, quando da assinatura do contrato de repasse;
- não pode o agente público (no caso, ex-prefeito) ser responsabilizado por irregularidades cometidas por terceiros, sem que comprove a culpa ou dolo daquele;
- não houve comprovação de má-fé do apelante, podendo ter havido inabilidade;
- que a subsunção ao art. 10 depende de comprovação da lesão ao patrimônio público, não podendo haver condenação de dano hipotético ou presumido;
- desproporcionalidade na aplicação das sanções, não devendo haver necessariamente a cumulação das sanções;
- não houve prova de que o apelante auferiu qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida, nem ação ou omissão (dolosa ou culposa) que tenha causado dano ao erário.
6. Como preliminar, o apelante suscitou incompetência absoluta da Justiça Federal para julgar o presente feito, apoiando-se na Súmula 209 do STJ, a qual dispõe que "compete à Justiça estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio Municipal".
7. No caso em análise, o repasse das verbas federais encontrava-se vinculada a objetivos específicos, cuja liberação de recursos dependeu da comprovação da execução do objeto, de acordo com o Plano de Trabalho preestabelecido. Por essa razão, não há que se falar em incorporação, hipótese na qual haveria certa discricionariedade na utilização das verbas repassadas. Aplica-se ao caso, portanto, a Súmula 208 do STJ, que estabelece que "compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal". "Resta pacificado na jurisprudência deste Tribunal, que quando se trata de verbas repassadas- de valores públicos federais- os quais estão sujeitos à fiscalização das correspondentes contas pelas esferas federais, que a Justiça Federal é competente para processar e julgar a respectiva ação proposta. Não subsiste, portanto, a alegação de que a verba se incorpora ao município no momento do repasse, e, in casu, não houve a incorporação da verba ao respectivo patrimônio municipal. Ratifica-se, portanto, a competência da Justiça Federal para julgar a referida ação civil por ato de improbidade administrativa" (AG988301/SE, Tribunal Regional Federal - 5ª Região, 2ª Turma, Rel.: Des. Federal Fernando da Rosa, DJE 25/05/2014).
8. Inverídica, portanto, a afirmação de que os valores federais repassados teriam sido incorporados ao patrimônio da Municipalidade. Rejeitada a preliminar de incompetência da Justiça Federal.
9. Quanto ao mérito, foi alegado que a responsabilidade de fiscalizar os contratos de repasse seria da Caixa Econômica Federal, o que retiraria sua responsabilidade.
10. O contrato de repasse é um instrumento utilizado para a transferência de recursos da União para Estados, Distrito Federal e Municípios, por intermédio de instituições ou agências financeiras oficiais federais (que atuam como mandatário da União), destinados à execução de programas governamentais. As partes que integram o contrato de repasse são: contratante (União) e contratado (Município). A instituição financeira insere-se na relação através da assinatura de um Termo de Cooperação, (que após 2013 passou a ser Termo de Execução Descentralizada). Nesse sentido, a instituição financeira tem o papel de fiscalizar e liberar recursos de acordo com a execução, conforme o plano de trabalho. Faz isso, em nome e resguardando o interesse da União, parte contratante. Por outro lado, o Município-contratado é o beneficiário do contrato, que receberá verbas para incrementar necessidades locais previamente identificadas de acordo com o Plano de Trabalho. Nessa qualidade, a responsabilidade do Município decorre não somente do contrato de repasse, mas também do ordenamento jurídico, que impõe ao Prefeito, gestor e ordenador de despesas da municipalidade, a obrigação de prestar contas sempre que utilize, arrecade, guarde ou administre dinheiros, bens e valores públicos (parágrafo único, art. 70, da CF/88, art. 93, do Dec-Lei 200/67 e art. 66,do Dec. nº 87.889/86).
11. No caso em tela, o ex-prefeito, gestor público do Município de Lagoa dos Gatos/PE, assinou o contrato de repasse e os processos licitatórios, apresentando-se como inequívoco corresponsável pelas obrigações decorrentes da adequada utilização das verbas federais transferidas. Portanto, as alegações apontadas no processo ora examinado, de forma alguma são descaracterizadas pela também fiscalização da Caixa Econômica Federal, nos termos desenhados na peça recursal.
12. Em relação à acusação de frustração do caráter competitivo dos procedimentos licitatórios Convite nº 20/2003 e Convite nº 16/2003, constata-se que não houve comprovação contundente de que o apelante tenha contribuído intencionalmente para a fraude perpetrada. A falta de provas robustas levanta a possibilidade de que o mesmo tenha sido induzido a acreditar que o procedimento licitatório em questão e a consequente contratação da empresa vencedora foram plenamente regulares. Não é razoável impor ao ex-Prefeito a atribuição de analisar o ato constitutivo de cada empresa que participe dos processos licitatórios para levantar identidades entre eles. Essa atribuição, por importante que seja, deve ser realizada por outra pessoa. Destarte, não deve o prefeito responder pessoalmente por ato de terceiros, a não ser que fique comprovado que estes agiram ou deixaram de agir por determinação pessoal daquele (Precedente: MAS nº 27.859/PE, Tribunal Regional Federal da 5ª Região, 1ª Turma, Rel. Augusto Aragão).
13. O fato de homologar certame no qual as empresas tinham ligações entre si, não é suficiente para se concluir que houve conivência por parte do réu com a suposta fraude perpetrada na licitação. Aliás, apesar da acusação de frustração do caráter competitivo, não houve nenhuma demonstração de superfaturamento ou sobrepreço nas aquisições. Sendo assim, não foi suficientemente demonstrado que o ex-Prefeito que homologou o certame tinha ciência da combinação prévia das empresas participantes. Desse modo, ausente o elemento subjetivo na conduta do réu, resta desconfigurada a improbidade administrativa prevista no art. 10, inciso VIII da Lei 8.429/92.
14. Outro fato pelo qual o apelante foi condenado refere-se ao contrato de repasse nº 4488335-61/2000, cujo objeto foi a construção do Galpão do Agricultor.
15. Da análise dos autos, restou constatado que a referida obra foi concluída em dezembro de 2004, tempo em que foi concluído o mandato do réu MARCOS VINICIUS PIRES no cargo de Prefeito do município de Lagoa dos Gatos/PE. A inspeção realizada pela CGU, consubstanciada no Relatório de Ação de Controle nº 37256.062842/7521-07 (fls. 476 a 498), foi concluída em novembro de 2006.
16. Lamentável perceber tamanho descaso com o patrimônio público, configurado na comparação das fotos realizadas no tempo da conclusão da obra (fls. 266) com as fotos realizadas na inspeção (dois anos após). Contudo, a indignação pela dilapidação de recursos públicos não pode dar ensejo a injustiças e acusações infundadas. O fato é que a obra que foi concluída, fiscalizada por ambas as partes e disponibilizada para a comunidade. Os vícios de qualidade dos materiais nem sempre são facilmente identificados; não foi apresentada nenhuma prova que demonstrasse a evidência clara e notória de que os materiais utilizados eram de baixa qualidade; nada que pudesse alertar o ex-prefeito. Nesse ponto, pode ter havido falha da equipe de fiscalização, mas não do ex-prefeito, ora apelante.
17. Ademais, não restou comprovado que os danos apresentados no galpão no momento da inspeção (já sob vigência de nova gestão municipal, 2 anos após a entrega da obra) decorreu necessariamente da qualidade dos materiais utilizados. Por se tratar de local voltado ao público, há a possibilidade de mau uso por parte da comunidade. Enfim, a falta de provas gera incertezas que dão margens a muitos cenários, o que torna insegura a condenação.
18. Desse modo, não se vislumbra sequer culpa, muito menos dolo, do apelante ao atestar o recebimento da obra nos moldes que também foram atestados pela contratante (União, através da Caixa Econômica Federal).
19. Contudo, os danos decorrentes da baixa qualidade de materiais utilizados na construção, podem ser sanados pela empresa contratante ante a sua responsabilidade por falha de execução de contrato.
20. Afastada, portanto, o enquadramento de sua conduta no art.10, X da Lei 8.429/92 por não considerar demonstrada a má-fé do apelante, concretizada na intenção de causar danos ou de não conservar bens públicos. Na mesma linha de raciocínio, por não vislumbrar demonstrado que houve aumento no patrimônio de terceiro em razão da ação do prefeito, afasta-se o enquadramento da conduta no art. 10, XII da Lei 8.429/92.
21. Por fim, o último fato que resultou na condenação do apelante foi decorrente da Meta VII do referido contrato de repasse nº 5712.447-82/2000/MDA/CAIXA, cujo objeto era a construção de barragem no Sítio Flecheiras. A sentença inseriu o apelante nos incisos X e XI do art. 10, da Lei 8.429/92.
22. As irregularidades apontadas nas obras da barragem no Sítio Flecheiros são, de fato, evidentes. O apelante, se não conheceu das falhas através de sua equipe de fiscalização (o que deveria ter ocorrido tendo em vista a notória distorção da obra com o projeto), foi alertado pela Gerência de Desenvolvimento Urbano do Escritório de Negócios da Caixa Econômica Federal de Caruaru, através de ofício. Houve, inclusive, glosa de valor considerável do montante da obra. Contudo, em que pese tais constatações, o apelante não comprovou que tomou providências no sentido de impedir a continuidade das falhas e/ou a correção das mesmas. O resultado foi uma obra sem finalidade, tendo em vista que nunca funcionou.
23. A distribuição de água para parte da comunidade dependia da conclusão e funcionamento da obra, e, pelo que consta nos autos, não chegou a se concretizar. A defesa não apresentou nenhuma razão que justificasse a distorção da construção, seu não funcionamento e sua inutilidade. Mesmo diante de tal cenário, o apelante liberou verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes, razão pela qual a conduta do réu insere-se no art. 10, XI da Lei 8.429/92.
24. No tocante à conservação do patrimônio púbico, tem-se que a liberação de verba pública sem observância das normas e a permissão de aplicação de recursos em uma obra sem utilidade (inciso XI) é conduta que absorve o inciso X, tendo em vista que se trata de mesmo fato e mesmo objeto. Várias decisões desta Corte tem manifestado o entendimento de que "... no campo do enquadramento, observa-se que um só fato não pode, dentro da Lei 8.429, reclamar a presença de mais de uma conduta" (Precedentes: AC797791/RN, Tribunal Regional Federal - 5ª Região, 2ª Turma, Rel. Des. Federal André Silveira, DJE 02/09/2014, Decisão Unânime; AC285450/RN, Tribunal Regional Federal - 5ª Região, 2ª Turma, Rel. Des. Federal Leonardo da Luz, DJE 15/02/2014, Decisão por Maioria; AC678345/RN, Tribunal Regional Federal - 5ª Região, 2ª Turma, Rel. Des. Federal Leandro Costa, DJE 01/05/2014, Decisão Unânime).
25. Portanto, considerando que o apelante tomou conhecimento da distorção da construção da barragem no Sítio Flecheiras, entende-se configurado o elemento subjetivo em sua conduta, no mínimo culpa, a qual se enquadra no art. 10, inciso XI da Lei 8.429/92. No caso, tem-se explícito o prejuízo diante da inutilidade da obra e da mobilização de órgãos e servidores públicos para conclusão de obra sem nenhuma finalidade, além da expectativa frustrada da comunidade, que contava com a distribuição de água, que nunca ocorreu.
26. Em conclusão, diante da alteração do enquadramento das condutas ímprobas do apelante, o qual restou condenado pelo art. 10, inciso XI da Lei 8.429/92, há a necessidade de rever as sanções impostas de forma a adequá-las à nova condenação. Não há que se falar em ressarcimento ao erário, sob pena de reformatio in pejus, tendo em vista que o Ministério Público Federal não recorreu da sentença.
27. Buscando a adequação justa, sob a observância do princípio da proporcionalidade, aplica-se ao Sr. KEVIN PORTO as sanções de multa civil no importe de 2 (duas) vezes o valor da remuneração que o réu recebia enquanto prefeito; e, proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 5 (cinco) anos.
(PROCESSO: 30947818669315716224, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN CALDEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/03/2015, PUBLICAÇÃO: 13/11/2015)