PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO QUE RETORNOU DO COLENDO STJ PARA QUE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO FOSSEM NOVAMENTE JULGADOS. CONTRADIÇÃO ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E A CONCLUSÃO. INTEGRAÇÃO DO JULGADO MEDIANTE ESCLARECIMENTOS PRESTADOS. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO DO E.STF NO RE 438.854/MG SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS.
1 - Os autos retornaram do Colendo STJ para que os embargos de declaração fossem novamente julgados, tendo em vista a não compatibilidade lógico-jurídica do acórdão recorrido entre os fundamentos e a conclusão do voto.
2 - O pedido contido no Mandado de Segurança visa assegurar à empresa o direito líquido e certo em recolher o PIS e a COFINS excluindo-se das respectivas bases de cálculo a parcela relativa ao ICMS , cujos valores não lhe pertencem , haja vista serem repassados ao Estado-Membro , restringindo-se à diferença entre o valor total da fatura emitida pela empresa e o valor relativo ao ICMS.
3 - Muito embora, reconheça-se a contradição operada no v.acórdão, a matéria já teve seu desfecho com o julgamento do RE 826.118, em regime de Repercussão Geral , cujo entendimento foi no sentido que o ICMS não pode ser incluído na base de calculo da COFINS e do PIS sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF, conforme informativo N.º 762/STF.
4 - Portanto, há de ser assegurado à empresa impetrante o direito de compensar seus créditos. Como o Mandado de Segurança foi impetrado em 22.09.5404, é de ser observada a Lei nº 11.457/2007, que, em seu art. 26, parágrafo único, determina a inaplicabilidade do art. 74, da Lei nº 9.430/96, às contribuições previdenciárias, restringindo a compensação apenas com tributos da mesma espécie, observadas ainda as prescrições do art. 170-A do CTN e respeitada a prescrição quinquenal. Todo o crédito atualizado de acordo com a Taxa SELIC.
5 - No REsp 7.892.119/BA, o STJ assentou que, nos casos em que a concessão da ordem envolve juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas ou em que os efeitos da sentença supõem a efetiva realização da compensação, é indispensável a comprovação dos elementos concretos da operação realizada pelo impetrante, por prova pré-constituída, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado (AC 63541963027338794986 AC - Apelação Cível - 870871 - Desembargador Federal Francisco Nascimento - DJE - Data::13/11/2014 )
6 - Embargos de declaração providos com efeitos modificativos.
(PROCESSO: 37630574211713104, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO DA MATA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 17/06/2015, PUBLICAÇÃO: 16/12/2015)