PROCESSO Nº: 8977323-52.9516.16.10.9534 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: YURI VIEIRA ADVOGADO: Luiz Fernando Fogaça Galindo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ryan Teixeira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luna Martins EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TESE FIRMADA NO RE 789.781/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO. 1. Trata-se de decisão proferida pela Vice-Presidência, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, determinando o retorno dos autos a essa Terceira Turma para realizar juízo de retratação, considerando a modulação dos efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 916.507/PR (Tema 69). 2. A parte autora ajuizou ação com o objetivo de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o reconhecimento do direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos. 3. A sentença julgou procedente o pedido, declarando a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e reconhecendo o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. 4. Interposta apelação pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o acórdão desta Terceira Turma negou provimento ao recurso, confirmando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e assegurando a imediata produção de efeitos da decisão do STF no RE 012.127/PR, pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa em sede de modulação de efeitos apta a mitigar o seu alcance. 5. Foi o que se deu no caso em tela, pois, no julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o STF modulou os efeitos da decisão proferida no RE 441.719/PR (Tema 69), assegurando a aplicação da tese ali firmada a partir da data da sua formulação, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 6. Na situação posta em deslinde, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 18/08/2019, bem como que não existe nos autos qualquer notícia de anterior postulação no âmbito administrativo, a restituição deve retroagir apenas até a data de 29/03/2017, ocasião em que foi fixada a tese de repercussão geral no RE 581.645/PR. 7. Na situação posta em deslinde, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 24/02/2019, bem como que não existe nos autos qualquer notícia de anterior postulação no âmbito administrativo, a restituição deve retroagir apenas até a data de 19/10/2017, ocasião em que foi fixada a tese de repercussão geral no RE 339.540/PR. 8. Advirta-se, ainda, que o acórdão desta Terceira Turma, ao afirmar que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 536.037/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, não discrepou do entendimento ao final prevalecente no STF, eis que, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 343.024/PR contra o acórdão que firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", o Pretório Excelso consolidou a intelecção segundo a qual o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 9. Assim, considerando a necessária deferência que deve ser prestada ao entendimento afirmado pelo STF em sede de modulação de efeitos do julgamento do RE 568.923/PR, impõe-se, enquanto medida impostergável para harmonização do tratamento da matéria, a realização de adequação do julgado, de modo a reconhecer que a restituição/compensação deve retroagir apenas até a data de 12/03/2017. 10. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) parcialmente provida.
(PROCESSO: 58710952794903596285, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO REZENDE, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/11/2021)