Processual Civil e Administrativo. Recursos dos apelados, ante sentença proferida em ação civil pública por improbidade administrativa, na qual, calcada em relatório da Controladoria-Geral da União, os demandados foram condenados pela prática de onze condutas, alinhavadas nos incs. VI, VIII e XI, do art. 10, e inc. II, do art. 11, todos da Lei 8.429, de 1992, figurando no polo passivo dois ex-prefeitos e os membros da comissão de licitação do município de Caiçara.
Inicialmente, como não poderia deixar de ser, a observação de que a reunião de diversos fatos num só processo termina prejudicando a instrução do feito e a sedimentação da verdade, pela necessidade de a sentença abordar fato por fato, num total de mais de dez, atribuídos a tantos demandados, aqui apelantes, de modo essencialmente amplo e satisfatório, com força suficiente para deixar cravadas a conduta e a norma ofendida, uma por uma, respectivamente, dentro dos contornos da improbidade administrativa traçada pela óptica da referida Lei 8.429.
No entanto, em caso como o presente, em que abundam condutas, se multiplicam os demandados, se invocam diversos dispositivos da referida Lei de Improbidade Administrativa - art. 10, caput, incs. VIII e XI, para uns demandados - v. g., Henrique Melo -, e, art. 10, incs. VIII e XI , art. 11, inc. II, - v. g., Yago Silva -, entre os dois mais importantes, por terem sido prefeitos do Município de Caiçara, a colocação de tanta atitude dentro de um só feito se revela essencialmente negativa, pelo emprego de uma síntese que, nem sempre pincela a irregularidade de improbidade [administrativa], apesar de todo o esforço que exterioriza a Sabrina Jesus, em suas trinta e duas páginas.
Percorra-se o cenário onde a figura do apelante Miguel Alves se situa.
No total, cinco condutas foram revestidas da acusação de improbidade [administrativa], sendo quatro abraçadas pelo art. 10, inc. VIII, e uma pelo art. 10, inc. XI. Do total de cinco, três ocorreram com invocação do art. 10, inc. VIII, a se traduzir pela participação de empresas do mesmo grupo econômico em licitação por carta convite, a dispensa de processo licitatório ante o valor da obra e, enfim, a habilitação de licitante desprovido de documentação devida, bem como de pagamento à licitante que não teve o objeto da licitação a ele adjudicado, Daniel Gomes, condutas enquadradas na frustração da licitude do processo licitatório ou sua dispensa indevidamente. As duas restantes, pelo pagamento de obra de forma diversa da prevista no contrato e da execução de parte do objeto da obra fora do âmbito do convite, mal para o qual o remédio aplicado foi considerar a liberação de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes, ou na influência de qualquer forma para a sua aplicação irregular.
A exposição dos fatos, na tentativa de encaixá-los na conduta desenhada no inc. VIII, ou na do inc. XI, do art. 10, da Lei 8.429, não se faz completa.
Por exemplo, o primeiro fato, no pagamento efetuado de forma diversa da prevista nos contratos, f. 753, a douta decisão atacada se apoia no relatório da Corregedoria-Geral da União, que cita, concluindo que basta cotejar a forma de pagamento prevista nos instrumentos contratuais e os empenhos e cheques indicados no relatório da CGU, f. 753, sem, contudo, esclarecer como, na prática, a desconformidade alegada ocorreu. Ademais, não se alude a nenhum gesto de desonestidade entre uma forma e outra - que o leitor da sentença fica sem saber qual foi -, para que a improbidade [administrativa] pudesse surgir e se destacar.
Ademais, pagamento em descompasso com o contrato não simboliza liberação de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou no influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. A falta de exposição da maneira como o pagamento foi efetuado - que a Cecília Gomes não apontou -, não permite nem se invocar a conduta descrita no inc. XI, do art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa, por faltar referência a gesto de desonestidade do apelante, a causar prejuízo deliberado ao Erário Público. Depois, pagamento de obra objeto de licitação não significa, em hipótese alguma, liberação de verba.
Já no outro caso de pagamento irregular, trabalha-se com o valor de R$ 1.050,00, enfatizando a douta sentença que o problema não é o fato do valor ser insignificante ou estar ou não dentro do limite previsto para dispensa, mas sim de parte do objeto ter sido executado fora do âmbito do Convite nº 24/02, o que flagrantemente contraria os termos do Convênio nº 2143/01 e caracteriza liberação irregular de verba pública (art. 10, inciso XI, da Lei 8.429/92), Vicente Ramos.
Entretanto, e aí mais uma vez deve ser ressaltado, a Carolina Gonçalves não revela em que foi gasto a dita importância, qual foi o objeto executado com tal quantia que estava fora do âmbito do Convite nº 24/02, de forma que, mais uma vez, o leitor da douta decisão deve procurar socorro em outros documentos, quando seria dela, da sentença, a obrigação de descrever cada fato, para a tentativa de ajuste à conduta pintada na lei se tornar num parto natural e, ademais, de modo a assentar todo o fato no cenário do litígio, em toda a sua extensão e em todos os seus pormenores, inclusive para se poder extrair onde repousa, afinal, a desonestidade do administrador público e o prejuízo sofrido pelo Erário Público.
Só por aí, exclui-se do terreno cravado pelo inc. XI, do art. 10, da Lei 8.429, duas condutas, quer pela escassez da exposição, quer pelo desconhecimento que se tem das peripécias atribuídas ao apelante Diego Viana.
Ficam três atos atribuídos ao mencionado apelante, a incidir no inc. VIII, do art. 10, do diploma em apreço. O primeiro, traduzido na participação de licitantes pertencentes ao mesmo grupo econômico, f. 754; o segundo, na fuga ao processo licitatório, f. 754; e, enfim, a ausência de certame licitatório para aquisição de materiais de construção destinados à construção de 41 módulos sanitários, objeto do Convênio FUNASA nº 2143/01, Noah Nunes.
Antes de tudo, necessário saber quantas empresas, no caso, dentro do município de Caiçara, poderiam ser convidadas. Segundo, se o fato de pertencerem ao mesmo grupo econômico se constituía em circunstância do conhecimento do gestor municipal e de sua comissão de licitação e, ademais, qual o prejuízo que a Administração Pública Municipal teve. Esse aspecto é importante, porque, nesse caso específico e nos outros dois, não se sabe, pelo teor da Maria Luiza Aragão, qual a obra que foi levada à cabo, se o caminho utilizado, embora não abençoado pelo rigor da norma, levou à execução satisfatória de toda a obra, inclusive para se extrair a presença de mera irregularidade na falta de intimidade com a lei, ou, no que é elemento vital da improbidade administrativa, a desonestidade, com o fim escancarado de lesar o Erário Público. Esse mesmo raciocínio se aplique aos dois casos - na fuga ao processo licitatório, f. 754; e a ausência de certame licitatório para aquisição de materiais de construção destinados à construção de 41 módulos sanitários, objeto do Convênio FUNASA nº 2143/01, Rodrigo da Mota.
Não é só. Algumas observações: a interpretação dada pela Comissão de Licitação no caso da fuga ao processo licitatório se torna algo aberrante, que demonstre, só com o fato, a verdade de a mesma ter se operado para ensejar enriquecimento ilícito por parte de quem executou o serviço, que, afinal, não se sabe qual foi? A construção dos 41 módulos sanitários foi efetuada? A Luna da Costa não responde.
Só por aí, se verifica que o fogo de artifício guarda mais fumaça do que beleza, mais barulho do que essência, na omissão de detalhes, na exposição incompleta de fatos, na tentativa de conduzir irregularidades - tão próprias de prefeituras de pequenos municípios, onde a assessoria jurídica é tão deficiente - para o espinhoso ninho das improbidades administrativas, quando entre as primeiras e as segundas se coloca um elemento denominado de desonestidade, que, afinal, deve congregar a conduta, e cuja ausência constitui sempre mera irregularidade, sem jamais alcançar os píncaros da improbidade administrativa.
Análises das imputações dirigidas ao apelante Kaique Ribeiro.
Em nível da Lei 8.429, teria cometido, a teor da douta sentença, de condutas embutidas no art. 10, incs. VI (uma), VIII (duas) e XI (três), e art. 11, inc. II (uma), de modo a atingir o total seis fatos.
Examina-se, em bloco, a começar pela conduta embrenhada no inc. VI, do art. 10.
Fato: pagamento antecipado de despesas é operação financeira que contraria as normas legais e regulamentares pertinentes, f. 759. O pagamento foi efetuado apenas um dia após a celebração dos contratos nºs 016/05 e 017/05, no valor equivalente a 49,74% do objeto do contrato, Thomas Moraes. Em suma, segundo a Gabriela Ribeiro, o réu Thomas Moraes liberou verba pública sem qualquer observância das normas pertinentes, Raul Rodrigues. O pagamento antecipado, da forma como foi exposto, não conduz a conduta para os aposentos do inc. VI, do art. 10. Realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares não é o mesmo que pagar antecipado por obra, evidentemente, não concluída, e, no caso, apenas um dia após a celebração dos contratos, André da Rosa. Depois, há um fato que a defesa alegou, não merecendo nenhuma abordagem: o objeto do contrato teria sido executado integralmente, Nathan Farias. Não há, de sã consciência, invocar, no caso, a conduta enfiada no inc. VI, do art. 10.
Coteja-se, agora, os dois fatos a incidir no inc. VIII, do art. 10. Um, a homologação de licitação na modalidade convite sem o número mínimo de participantes, f. 762; outro, o fracionamento de objeto em procedimento licitatório, f. 763. Os fatos não podem ser traduzidos só pelas manchetes destacadas. Falta o mais. Falta o quase tudo. Não se sabe, a teor da Luna Caldeira - que está sendo tomada como parâmetro, aqui e alhures -, o objeto da licitação, o valor pago pelo Município de Caiçara, nem se foi ou não plenamente executado. Apenas que o número de convidados foi inferior ao determinado em lei. Aqui, mais uma vez, se invoca a presença de irregularidade, de falta de intimidade no trato com a Lei de Licitações - de complicado entendimento -, não podendo, só daí, despontar o elemento da improbidade [administrativa] em si, por não haver referência ao total do serviço ou da obra, a sua execução ou inexecução, e, no último caso, o prejuízo do Erário Municipal. É fato não explorado além dos marcos traçados pelo relatório da Controladoria-Geral da União, sem que se tenha ido um pouco mais. Não a vejo como improbidade.
O mesmo se afirme com relação a outra conduta, catalogada como fracionamento de objeto em procedimento licitatório, f. 763. A temática é, por si só, complexa, estando os casos, pela turma passados, a revelar atitudes diferentes na condenação do administrador público, ora apontando-se a necessidade de fracionamento, ora colocando o não fracionamento como medida correta, a depender do raciocínio de quem subscreve a inicial. Não é este o parâmetro a ser seguido. Primeiro, deve-se prestigiar a escolha da Administração Pública [municipal], na fixação do melhor caminho que a conveniência ditar. Segundo, só depois, ante o caso concreto, é que, sopesando todos os elementos que compõem o cenário, se chegar a conclusão de ter sido correto ou não o caminho percorrido pela Administração Pública [municipal].
Aqui, por exemplo, não se aponta o equívoco da trilha seguida, desprovida de qualquer argumentação que conduza o administrador municipal ao terreno pegajoso da improbidade, como sinônimo da desonestidade.
Excluídas, desta forma, as duas condutas do carimbo de improbidade administrativa colocadas no inc. VIII, do art. 10.
Examinadas, agora, as três condutas colocadas na cela do inc. XI, do art. 10, da Lei 8.429. Uma, traduzida em pagamento efetuado ante a inocorrência de contrato anterior; outra, no pagamento de produtividade com recursos do PAB a prestadores de serviços de Hospital Municipal, f. 76; e, enfim, utilização de recursos da Atenção Básica para compras inadequadas ao PAB, f. 761. Novamente, aí, uma situação já enfrentada anteriormente, que pode ser traduzida por pagamento sem o alicerce de um contrato, ou pagamento feito com recursos que se destinavam a outro tipo de serviço ou obra - os dois últimos casos.
O inc. XI, do art. 10, foca a liberação de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes. Quem libera as verbas, no caso, é a Fundação Nacional de Saúde. Não é o Município, ao aplicar os recursos financeiros recebidos numa obra ou num serviço. O teor do aludido inc. XI, do art. 10, abarca a verba em seu berço, condenando a autoridade que procede à sua liberação atabalhoadamente, em decisão que não respeita nenhuma norma, que abre mão das formalidades, como se fosse um simples ato de colocar a mão no bolso, retirar o dinheiro e com ele efetuar o pagamento. A verba referida é aquela que o poder maior libera em favor do ente municipal. Não é verba o pagamento efetuado a quem executa a obra ou presta o serviço para a municipalidade.
Da mesma forma, não se enxerga a correção do enquadramento efetuado, pensando que, à míngua de conduta prevista na Lei 8.429, se busca, no martelo e na força, o socorro do inc. XI, do art. 10, para casos tais.
Por último, o fato de a Secretaria de Saúde do Município de Caiçara não ter administrado os recursos do Fundo Municipal de Saúde, f. 760, conduta empurrada para a cisterna do art. 11, inc. II, a atroar o retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício.
O enquadramento do fato na conduta embutida no inc. II, do art. 11, da Lei 8.429, muito comum em recursos outros passados por esta turma, revela, mais uma vez, a tentativa, totalmente infrutífera, de se maquiar a irregularidade com as cores da improbidade, na invocação de uma conduta que não guarda a menor conexão com a letra da norma.
Deixar de praticar um ato de oficio, ou retardar seu cumprimento, por si só, não é conduta tida como de improbidade administrativa. Há um termo, no uso de um verbo - indevido - que leva para bem longe a interpretação que comumente se faz. A teor do inc. II, do art. 11, o ato de retardar ou deixar de praticar ato de ofício só se cobre de improbidade administrativa se ocorrer sem uma justificativa devida. Se há motivo que o justifique, motivo devido, deixa de ser ato de improbidade administrativa. Veja-se o caso: a inaplicação de recursos não pode ser colocada no inc. II, do art. 11, porque se cuida de obrigação que, necessariamente, teria de ser cumprida. Não há justificativa para o Município erguer a fim de ter o fato sanado. Repele-se, mais uma vez, a invocação do inc. II, do art. 11.
Não fica mais nenhum fato a ser examinado, a teor da exposição que a Júlia Silveira procedeu. O que se reclama é a falta de instrução - que não é feita -, é o cardar os fatos em todas as parcelas devidas, para os lados, para cima e para baixo, para se ter de cada um a visão da situação factual. O relatório da Controladoria-Geral da União é apenas um documento, um roteiro, uma luz, mas não é o tudo, porque enxerga apenas as irregularidades cometidas tão comumente pela Administração de pequenos municípios, onde a assessoria técnica do Poder Executivo é tão deficiente. A lei processual abre as portas para a instrução, que, infelizmente, quase nunca é procedida, em prejuízo do fato e de sua clareza.
Não há, assim, como manter a douta sentença atacada.
Provimento dos recursos dos apelantes-demandados, considerando prejudicado o apelo da Fundação Nacional de Saúde.
(PROCESSO: 603601718949708, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL MELO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/05/2015, PUBLICAÇÃO: 01/09/2015)