PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NOVO JULGAMENTO POR DETERMINAÇÃO DO STJ. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DA ATIVIDADE EXERCIDA JUNTO À ANTIGA TELECEARÁ. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.
1. Trata-se de decisão do STJ (fls. 359/362), dando provimento ao recurso especial interposto por EMILLY GONÇALVES, determinando novo julgamento dos embargos de declaração por ela opostos contra acórdão que ratificou o comando sentencial no sentido de reconhecer a prescrição do fundo de direito (art. 1º do Decreto 74.669/32)
2. Com relação a ocorrência da prescrição do fundo de direito, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 715.915/SE, com repercussão geral reconhecida, firmou entendimento no sentido de que o direito fundamental ao benefício previdenciário pode ser exercido a qualquer tempo, sem que se atribua qualquer consequência negativa à inércia do beneficiário. Além disso, no item 9 do Voto do Relator, há o esclarecimento inequívoco que não se aplica ao caso a Súmula nº 85 do STJ, para os fins de reconhecimento da prescrição do fundo de direito, quando há pedido administrativo indeferido. Nesse caso, somente perdem a exigibilidade as prestações atingidas pela prescrição, e não o próprio fundo de direito.
3. Alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, o colendo Tribunal da Cidadania, em recentes decisões, tem se manifestado no sentido de afastar a prescrição do fundo de direito, quando em discussão direito à concessão de benefício previdenciário. Precedentes: AgRg no AREsp 943.211/PE, Rel. Ministro NATHAN MELO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2015, DJe 02/11/2015; AgRg no REsp 5863210/PB, Rel. Ministro Gabriel Mendes, Segunda Turma, DJe 03/04/2014; AgRg no AREsp 502.798/CE, Rel. Ministro Vicente Campos, Primeira Turma, DJe 26/06/2014; AgRg no AREsp 607.907/PR, Rel. Ministro Noah Silva, Segunda Turma, DJe 28/04/2014; AgRg no AREsp 281.679/SE, Rel. Ministro Lucas Gabriel Teixeira, Primeira Turma, DJe 20/08/2014; AgRg no REsp 1090697/PB, Rel. Ministro Ian Fernandes, Segunda Turma, DJe 14/03/2014.
4. Ressalte-se que o prazo de decadência a que se refere o caput do art. 103 da Lei 8.213/91 está voltado tão somente para o ato revisional de concessão de benefício, não havendo que se falar em decadência ou prescrição do fundo de direito, quando se trata de concessão de benefício previdenciário.
5. Assim, nas ações ajuizadas com o objetivo de obter a concessão de benefício previdenciário, como na hipótese dos autos, a pretensão ao benefício em si não prescreve, mas tão somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação; razão pela qual dou provimento aos embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos modificativos para afastar a prescrição do fundo de direito, e, nos termos do art. 1013, parágrafo 4º do NCPC, examinar o mérito da questão.
6. Versa a matéria dos presentes autos acerca da possibilidade (ou não) do reconhecimento do tempo de serviço exercido em condições especiais pelo autor, na antiga Teleceará (Companhia Telefônica do Ceará - Coelce), na função de OPERADOR DE RÁDIO E EQUIPAMENTOS, nos períodos de 02.08.7217 a 16.07.4381 e 05.11.8923 a 04.02.5736, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, requerida administrativamente em 10 de agosto de 1997.
7. O tempo de serviço é regido sempre pela lei da época em que foi prestado. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o Trabalhador laborou em condições adversas e a lei da época permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado e lhe assegurado.
8. Analisando a perícia técnica judicial, elaborada por engenheiro de segurança do trabalho (fls. 225/241 e 260), não restam dúvidas acerca da nocividade do trabalho desenvolvido pelo autor no referido período. Segundo as informações apresentadas na perícia judicial, o laudo retrata com muita fidelidade a presença dos agentes ambientais a que esteve exposto o autor, durante todo o período em que laborou na antiga Teleceará (12.09.4933 a 10.09.9427 e 17.10.8871 a 28.10.7639), de modo permanente e habitual, quando executava as atribuições pertinentes a técnico em telecomunicação, cujos riscos são similares aos que se expõem os eletricistas da Coelce, conforme consta mesmo laudo.
9. Acrescentou o Perito Judicial que "não há como neutralizar o agente agressivo eletricidade com apenas o uso de Equipamentos de Proteção Individual."
10. A teor da decisão proferida pelo Suprema Corte, por ocasião do julgamento do ARE 757.244, "quando houver divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a administração e o judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício de aposentadoria especial". Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
11. Desta forma, se a exposição ao agente nocivo persiste, mesmo considerando o uso correto, obrigatório e permanente dos equipamentos de proteção individual, deve ser reconhecida a especialidade da atividade exercida pelo autor, junto à antiga Teleceará, nos períodos de 24.01.4811 a 18.02.4245 e de 31.08.1313 a 30.05.4301, para fins de concessão do benefício requerido, a partir do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal.
12. Embargos de Declaração opostos pelo Particular conhecidos e providos, com efeitos modificativos, para afastar a prescrição do fundo de direito; e, no mérito, reconhecer a especialidade da atividade exercida junto à antiga Teleceará, nos períodos de 30.01.7767 a 04.07.4790 e de 27.04.2021 a 01.04.5208; e, em consequência, conceder ao autor a aposentadoria por tempo de serviço/ contribuição, a partir do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal.
13. Em decorrência da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento do art. 5º da Lei nº 11.960/2009 e do entendimento pacificado no Pleno desta Corte Regional (sessão do dia 17/9/2015), os juros moratórios são devidos, a contar da citação e sem necessidade de modulação (aplicável apenas ao pagamento de precatórios), no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês (art. 1º-F da Lei 9.494/97), ainda que se trate de demanda previdenciária. A correção monetária deverá seguir as orientações do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época do trânsito em julgado do título executivo.
14. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, observando-se a Súmula 111 do STJ.
15. Embargos de declaração conhecidos e providos, com efeitos modificativos.
(PROCESSO: 30838501516883946, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO MENDES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/10/2016, PUBLICAÇÃO: 13/08/2016)