PROCESSO Nº: 5309236-25.9389.13.1.1651 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: GO TRADE IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - ME ADVOGADO: Erick Macedo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Danilo Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rafael Silva EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 859.666). APLICAÇÃO, POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO TEMA 69. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança para declarar o direito da impetrante ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do crédito presumido de ICMS aproveitado em sua escrita fiscal, bem como à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, atualizados pela Taxa SELIC, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN). 2. O mesmo raciocínio jurídico utilizado pelo Pretório Excelso, por ocasião do julgamento do Tema 69 ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS") deve ser utilizado, por analogia, à exclusão dos créditos presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que se cuida de incentivo fiscal que tem a finalidade de servir como "subvenção para investimento", não havendo como se inserir tais verbas no conceito de renda, lucro, tampouco na de faturamento. 3. Não merece guarida a arguição Fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que deu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, conferido uma base de cálculo mais elástica às referidas exações, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. 4. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao imposto será sempre a Fazenda Pública. 5. É de bom alvitre mencionar que a questão encontra-se afetada, pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 461758 (Tema 843). 6. Assiste razão à Fazenda apenas no tocante ao julgamento, realizado pelo STF, dos Embargos de Declaração no qual foi modulada a decisão proferida no Tema 69, para produzir efeitos apenas a partir de 25/10/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas anteriormente ao mencionado julgamento (julgado em 19/09/2021, Órgão Plenário - Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). 7. Nesse passo, como a presente ação foi ajuizada após a data em referência, a restituição/compensação do indébito somente é devida a partir de 25/09/2017. 8. Apelação e Remessa Necessária parcialmente providas para assentar que a restituição será devida apenas a partir de 10/03/2017. mtrr
(PROCESSO: 73533944388009301805, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LOPES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/11/2021)