PROCESSO Nº: 5761094-44.7690.26.12.9415 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ASSISTENTE: Fundo Nacional De Desenvolvimento Da Educacao - Fnde APELANTE: BENÍCIO COSTELA SUKITA SANTOS ADVOGADO: Luiz Henrique da Mota ASSISTENTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiza Oliveira - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Pedro Miguel da Rosa JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Letícia Ribeiro EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPASSE DE RECURSOS FEDERAIS DO FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE. PROGRAMA DE EDUCAÇÃO DE JOVENS E ADULTOS (PEJA). REALIZAÇÃO DE DESPESAS SEM A CORRELATA COMPROVAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ADEQUAÇÃO DA AÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO GESTOR MUNICIPAL. OMISSÃO NO DEVER DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO. ART. 11, CAPUT E VI, DA LEI 8.429/92. DOSIMETRIA DAS SANÇÕES IMPOSTAS NA SENTENÇA. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. INAPLICABILIDADE AO CASO. APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1. Apelações de sentença que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa, em epígrafe, proposta pelo Ministério Público Federal, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o demandado pela prática dos atos ímprobos previstos nos arts. 10, caput, I e XI, e art. 11, em razão da rejeição das contas relativas ao Programa de Educação de Jovens e Adultos, nos exercícios de 2005 e 2006, impondo-lhe as sanções de ressarcimento integral do dano, suspensão de direitos políticos por cinco anos, pagamento de multa civil correspondente a duas vezes o valor do dano causado ao erário e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoas jurídicas da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. 2. Dos fatos. Consta da inicial que o réu, nos anos de 2005 e 2006, na condição de prefeito e ordenador de despesa do município de Capela-SE, promoveu a saída de recursos da conta bancária vinculada ao Programa de Educação de Jovens e Adultos (Banco do Brasil, Agência 1306-9, Conta 84795-1), sem nenhuma comprovação de despesa ou destinação, desviando, dessa forma, dinheiro público. 3. Na sentença, a magistrada reconheceu a existência de provas suficientes do ato de improbidade imputado, ao réu, por omissão dolosa em não apresentar as contas necessárias no momento oportuno ou possibilitar que se o fizesse. Registrou o fato de que tais contas somente foram apresentadas mais de quatro anos depois da data limite e mais de dois anos após o ajuizamento da ação e ressaltou não haver, nos autos, notícia de aprovação das mesmas, segundo o FNDE. 4. Dos recursos. As alegações da defesa são baseadas em sede preliminar e de mérito, a arguir a ausência de interesse processual do Ministério Público Federal, inadequação da via eleita e inépcia da petição inicial, ausência de prova do ato ímprobo e do dolo. Por outro lado, o Ministério Público Federal insurge-se quanto à dosimetria das sanções. 5. As preliminares suscitadas pela defesa do réu - ausência de interesse processual do Ministério Público Federal, inadequação da via eleita e inépcia da petição inicial - foram rechaçadas pelo juízo da 9ª Vara Federal, na decisão de id. 3081470 e, depois, sendo reiteradas na contestação, foram igualmente afastadas na sentença, que também afastou a arguição de prescrição. A decisão do Juízo de Primeiro Grau não padece de qualquer reforma, pelo que deve ser mantida por seus próprios fundamentos jurídicos, a afastar, de pronto, as questões prefaciais. 6. Quanto à aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos, observa-se que a preliminar de inadequação da ação civil pública, afastada pelo Juízo de Primeiro Grau, arvora-se contrária à reiterada jurisprudência consolidada sobre o tema. Não há incompatibilidade entre o Decreto-Lei 201/67 e a Lei 8.429/92, de regimes sancionatórios distintos aos quais se submete o agente político em razão da independência das instâncias, de sorte que a responsabilidade político-criminal prevista no aludido Decreto-Lei não exclui a aplicação das reprimendas civis preconizadas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa. Os dispositivos se harmonizam na ordem constitucional vigente. A tese da defesa é diametralmente oposta à jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 678.360, em substituição ao entendimento anterior, no Tema 576 da repercussão geral: O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias. 7. Nesse contexto, é descabido falar em inadequação da ação civil pública para apurar a responsabilidade do gestor pela prática do ato de improbidade. Persistente o interesse em proceder a devida busca da verdade real dos fatos, com fundamento no art. 37, § 4º, da Constituição Federal, que preconiza os limites das reprimendas a serem impostas àquele que incorrer em ato de improbidade administrativa. O caso presente é bastante significativo do interesse processual do Parquet, ao valer-se da presente via processual, com base na Lei 8.429, com a pretensão de apurar e aplicar as devidas sanções ao gestor público pelas irregularidades verificadas na prestação de contas de recursos repassados pelo FNDE, tendo em vista que foram glosadas despesas sem comprovação em saídas realizadas, cujo montante histórico é da ordem de R$ 306.048,56. 8. No ponto da discussão, destaca-se do parecer opinativo assertiva apropriada ao caso: Não se mostra compreensível essa preliminar, já que não invocada, pelo Ministério Público na inicial da ação proposta, a Lei nº 7.347/85 como esteio legal para a pretensão deduzida. Se a indução do réu ocorreu devido a nomenclatura na inicial (e que é correta) de "ação civil pública por ato de improbidade", também não faz sentido a preliminar suscitada. Isso porque a ação proposta com base na Lei 8429/92, quando proposta pelo MP, tem natureza de ação civil pública. A ação civil pública não se resume às hipóteses definidas na Lei 7.347/85. A Lei de Parcelamento do Solo Urbano, de 1976, portanto, anterior à Lei nº 7.347/85, é mais um exemplo dessa assertiva, pois já previa ação que se inclui na categoria da ação civil pública. (...) Por conseguinte, não há de cogitar de inadequação da ação, uma vez que há perfeita adequação do instrumento de tutela utilizado pelo Ministério Público, a ser constatada na sintonia existente entre a causa de pedir (fundamentos jurídicos) e os pedidos formulados, baseados num esteio probatório suficiente para a admissão da tutela colimada. 9. Da alegação de prescrição. Assevera o réu que a presente ação foi ajuizada na data de 29 de janeiro de 2017, para apurar supostos atos ilegais praticados na gestão ocorrida no período de 1º de janeiro de 2005 a 07 de setembro de 2008, pelo que teria já decorrido o prazo prescricional. A arguição não prospera, pois, o prazo prescricional de 5 anos começa a fluir a partir do término do mandato de prefeito, como previsto no art. 23, I, da Lei 8.429. Consoante se infere dos autos, o réu Emanuel Alves exerceu o cargo de prefeito do Município de Capela/SE até 23/09/2012, enquanto a presente ação foi ajuizada em 20/04/2017. O lapso prescricional não se operou. 10. Do mérito propriamente. Os fatos noticiados na peça inicial foram demonstrados, sobejamente, sem que lograsse a defesa infirmar a ocorrência do ato ímprobo, consistente no significativo fato de que, nos anos de 2005 e 2006, o réu, na condição de prefeito e ordenador de despesa do município de Capela-SE, promoveu a saída de recursos da conta bancária vinculada o Programa de Educação de Jovens e Adultos (Banco do Brasil, Agência 8336-9, Conta 67327-7), sem nenhuma comprovação de despesa ou destinação, desviando, dessa forma, dinheiro público. A defesa não se desfez do ônus de comprovar a aplicação correta dos recursos públicos federais geridos pelo demandado. 11. A sentença ora recorrida não merece reforma, pois assentada em sólida fundamentação jurídica, na realidade factual verificada nos autos, que demonstra o comportamento doloso do réu diante da obrigação de aplicar a verba pública na destinação legal que se encontra vinculada. Nesse sentido: Começo por observar que o valor do PEJA - 2005 e 2006 foi integralmente repassado pelo FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE, conforme foi observado não só no processo de Tomada de Contas, como também restou incontroverso no presente feito. (...) Isso posto, é de importância central o Ofício n.º 136/2015-DIAFI/COPRA/CGCAP/DIFIN /FNDE/MEC, encaminhado nos autos da Tomada de Contas Especial nº 05106.045798/3677-83 (id 1338660.5440606 e 0094467 - fl. 1099), que versa sobre o Programa objeto do presente feito e que concluiu pela presença de diversas irregularidades na execução das verbas. (...) Nesse sentido, a comunicação impugna a utilização de parte dos valores recebidos, no montante de R$ 226.527,70 (cento e vinte e sete mil, seiscentos e cinco reais e setenta centavos), em valores históricos. (...) Nessa toada, mesmo após o acolhimento parcial das alegações do réu, no autos do procedimento administrativo, ainda restaram imputadas, diante da ausência de justificativas minimamente razoáveis para amparar a realização de despesas sem comprovação, as saídas realizadas no montante de R$018.944,56 (cem mil e sessenta e quatro reais e cinquenta e seis centavos). (...) Tal fato, a meu sentir, é suficiente para demonstrar a materialidade de ato ímprobo, referente ao prejuízo ao Erário. (...) Quanto ao elemento subjetivo, entendo que as alegações de ausência de dolo ou de má-fé do demandado não subsistem, quando analisadas em conjunto com os elementos de prova carreados pelo MPF e pelo FNDE. (...) Conforme se extrai da documentação carreada aos autos, toda a movimentação financeira objeto de impugnação pelos autores foi realizada através de transferências bancárias da conta bancária específica do PEJA, Banco do Brasil, Agência 2378-3, Conta 04543-9, sem o respectivo documento comprobatório de despesa. (...) Nesse sentido, as alegações lançadas na contestação, diga-se de passagem extremamente genéricas, de inexistência de dolo ou má-fé e que sequer foram acompanhadas de documentação comprobatória do efetivo uso em áreas vinculadas à Prefeitura Municipal de Capela/SE, não ilidem a tese sustentada pela acusação. (...) Dessa forma, não comprovada a tese alegada pela defesa, e aqui ressalto novamente que o acionado limitou suas alegações à mera narrativa fática, desacompanhada de qualquer documento de reconheço que o réu praticou os atos ímprobos previstos no art. 10, caput, comprovação, I, XI da Lei de Improbidade Administrativa. (...) Quanto à lesão aos princípios da administração pública, a meu ver, restou devidamente comprovado que o réu, deliberada e conscientemente deixou de dar o devido destino às verbas recebidas para serem empregadas na Educação de Jovens e Adultos no município de Capela/SE. (...) Firmada tal premissa, é certo que o acionado feriu alguns dos princípios da Administração Pública com seu ato ímprobo, pois, independente da destinação que possa ter dado aos recursos objeto do feito, a conduta narrada na inicial demonstra um deliberado descaso com o princípio da legalidade administrativa. (...) Nesse sentido, enquanto na legalidade particular, orientadora da conduta dos cidadãos de maneira geral, a todos é permitido fazer ou deixar de fazer tudo quanto a lei não proíbe ou obriga fazer, na legalidade administrativa, princípio base do Estado de Direito, à administração pública, e consequentemente ao administrador enquanto gestor da coisa pública, só é permitido fazer o que a lei permite. (...) Da mesma forma, ao empregar o dinheiro em fins diversos do previsto no convênio e sem observância dos ditames legais para a realização de despesas publicas, conforme foi narrado pela acusação, ele feriu a impessoalidade administrativa, bem como a legalidade. Apenas a título de reforço argumentativo, ainda que o dinheiro houvesse sido empregado no pagamento de fornecedores (o que, repito, não se provou no caso dos autos), o administrador não gere a coisa pública para determinadas pessoas, ele o faz para todos de maneira geral e isonômica, não lhe sendo permitido adotar postura de preferências ou privilégios, ferindo assim o princípio da impessoalidade, como fez o réu no caso dos autos. (...) É de se ver, portanto, que o réu feriu os princípios da legalidade e da impessoalidade da Administração Pública, incorrendo também na conduta prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/1992. (...) Portanto, sabendo-se que o gestor público tem o dever de agir pautado nos ditames legais e constitucionais, servindo a ação de improbidade de instrumento para apurar e punir os agentes ímprobos que cometeram irregularidades previstas na Lei Federal n.o 8.429/1992, conclui-se que o demandado incorreu nas previsões da Lei de Improbidade, art. 10, caput, I, XI e art. 11. 12. Diante deste cenário, o contexto fático-jurídico não favorece à defesa. O caderno processual deixa claro o comportamento ilícito do gestor, que revela o uso indevido dos recursos com prejuízo ao erário e em ofensa a princípios da Administração Pública. 13. Do dano ao erário. Ainda, a propósito, não prospera o argumento da defesa de não ter havido dano ao erário, pois as verbas públicas teriam sido aplicadas em prol da coletividade e, portanto, a sua devolução configuraria enriquecimento ilícito por parte do Poder Público. Acerca da discussão, colhe-se do parecer da Procuradoria Regional da República análise esclarecedora do fato: Como já frisado linhas atrás, é dever do gestor público fazer a aplicação correta dos recursos públicos por ele geridos. Em se tratando de verba com destinação específica, para atendimento de interesse público já definido no repasse, não é dado ao ordenador de despesa eleger ou criar prioridade diversa na aplicação do recurso público. A gravidade de seu ato é de tal ordem que encontra tipificação criminal, no caso de prefeito, no Decreto-lei nº 201/67. (...) Esse uso indevido de recursos vinculados ao atendimento de determinado programa governamental importa em responsabilidade criminal e ainda no dever de devolução dos recursos federais repassados. (...) No caso dos autos, essa devolução torna-se ainda mais devida porque, como bem destacado na motivação da sentença, o gestor público municipal não se desincumbiu do ônus de comprovar sequer a real destinação desses recursos. (...) A inversão desse ônus de comprovação da regular aplicação da verba pública ao Ministério Público é visivelmente descabida. O dever de prestar conta da aplicação correta dos recursos repassados é do gestor municipal. Assim não procedendo, a sua conduta encontra-se passível de reprimendas em searas criminal e cível e importa na devolução das verbas cujas despesas não se encontram regularmente comprovadas. 14. O enquadramento para ação civil pública está formalmente adequado para o caso. A conduta perpetrada deixou rastro de ilicitude, como demonstrado no curso da instrução. O elemento subjetivo doloso, na conduta imputada ao réu, não configura o caso de mera irregularidade formal. 15. Da dosimetria. Na perspectiva de ambas as apelações, a defesa alega que as sanções aplicadas devem ser reformadas, por ofensa aos princípios da proporcionalidade e a da razoabilidade, enquanto o demandante almeja a exasperação da suspensão dos direitos políticos para o patamar máximo, de 8 anos, e aplicação da sanção de perda da função pública ocupada quando do trânsito em julgado da sentença condenatória, id. 1253874. 16. O caput do artigo 12 da Lei 8.429 prevê, expressamente, a possibilidade de aplicação cumulativa das sanções a que se sujeita o responsável pelo ato de improbidade administrativa. Deste comando legal, com base no disposto no parágrafo único do mencionado artigo, a sentença não se distanciou ao aplicar as sanções ao demandado. Não há distorção alguma na fixação do ressarcimento integral do dano, representado pelos valores envolvidos no prejuízo causado à municipalidade pelo réu, bem como no pagamento de multa civil correspondente a duas vezes o valor do dano causado ao erário, aplicadas em consonância com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade. Também, houve acerto da sentença quanto às sanções suspensão dos direitos políticos, no patamar mínimo, de 5 anos, e proibição de contratar com o serviço público, pois estabelecidas dentro do quanto previsto na lei e tendo em vista a gravidade dos atos praticados e valores envolvidos. 17. Por fim, no que diz respeito à sanção de perda da função pública eventualmente ocupada, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 3.594.862, consolidou a tese de que, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, a destituição do cargo deve se restringir à função exercida e ocupada durante o cometimento dos atos ilegais, e não, na data do trânsito em julgado da sentença. Como visto, o caso presente trata de atos ímprobos praticados durante a gestão do réu, que exerceu o cargo até 21/10/2012, o que, por si só, já revela incompatibilidade com a pretensão do recurso do Parquet, porquanto o demandado não mais está no exercício do cargo de prefeito, para o qual fora eleito. 18. Apelações improvidas.
(PROCESSO: 10812195727895423620, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FARIAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 15/01/2021)