PROCESSO Nº: 4556357-84.8562.15.8.6284 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: DIOGO DA ROCHA INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS PARA GERAÇÃO DE ENERGIA S/A ADVOGADO: Luiz Fernando da Rocha APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lara Moura - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Erick Farias JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Natália Campos EMENTA TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. DESPACHO ADUANEIRO. INTERRUPÇÃO. RECLASSIFICAÇÃO FISCAL. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DE TRIBUTOS E MULTA. NECESSIDADE DE LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO APÓS A APRESENTAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. CONTINUIDADE DO DESPACHO ADUANEIRO. POSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO DE GARANTIA PARA A LIBERAÇÃO DA MERCADORIA. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA. 1. Trata-se de Apelação interposta pela Empresa em face de sentença que indeferiu a Tutela Cautelar, em caráter Antecedente, pleiteada com o fito de que a União Federal procedesse a conclusão do despacho aduaneiro das mercadorias objeto da DI nº 20/6921855-1, independentemente da prestação de qualquer garantia ou pagamento de multa. 2. Não merece guarida a alegação da Apelante no sentido de que o Fisco não poderia ter instaurado procedimento fiscal na pendência de Solução de Consulta. A Solução de Consulta foi protocolada em 10/11/2020, quando já se encontrava ativa, no Sistema SISCOMEX, exigência relativa à classificação fiscal da mercadoria importada, lançada em 26/06/2020, nesse passo, a referida Solução de Consulta não teve o condão de gerar os efeitos previstos nos arts. 16 a 22, da Instrução Normativa RFB nº 1464/2014. 3. Não se desconhece o teor do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 1.042, RE 5.683.948, julgado em sede de Repercussão Geral, que firmou a seguinte tese: "É constitucional vincular o despacho aduaneiro ao recolhimento de diferença tributária apurada mediante arbitramento da autoridade fiscal." 4. Contudo, observa-se que em Sessão de julgamento desta Terceira Turma, em composição ampliada, foi aprovado o seguinte entendimento, por maioria: "TRIBUTÁRIO. DESPACHO ADUANEIRO. DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. ADEQUAÇÃO ÀS EXIGÊNCIAS DO FISCO. RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA APURADA. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 1.042 DE REPERCUSSÃO GERAL. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE OPOSTA. NECESSIDADE DE LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. PREVISÃO DO ART. 570, § 3º DO REGULAMENTO ADUANEIRO (DECRETO Nº 6.759/2009). IMPOSIÇÃO LEGAL. NÃO OBSERVAÇÃO. ILEGALIDADE PROCEDIMENTAL VERIFICADA. 1. Apelação interposta por P R DIAS FILHO contra sentença que, em tutela cautelar antecedente, julgou improcedente o pedido objetivando o reconhecimento da ilegalidade do ato administrativo que determinou a retenção da mercadoria e o pagamento de multa sem a lavratura de Auto de Infração. 2. Nas razões recursais, defende-se que: a) a autoridade competente não obedeceu ao que preconiza o regulamento aduaneiro tendo em vista que realizou uma cobrança indevida de multa de ofício e cobrança de tributos sem que antes fosse oportunizado o direito ao devido processo legal e contraditório da empresa importadora; b) o procedimento adotado pela fiscalização aduaneira se deu de maneira irregular, na medida em que descumpriu a lei quando inseriu a exigência fiscal sem lavrar o auto de infração, tendo condicionado a continuidade do despacho aduaneiro ao pagamento de uma multa que sequer está comprovada; c) o nosso ordenamento jurídico brasileiro se firmou no sentido de afastar formas coercitivas utilizadas pelos entes públicos para forçar o contribuinte ao pagamento de tributos, certo de que a Fazenda Pública possui meios próprios legais para perseguir seus créditos, em respeito ao devido processo legal e contraditório; d) em se tratando de suspeita da prática de infração administrativa aduaneira punível com multa, não cabe a retenção da mercadoria importada perpetrada pela fisco". 3. No caso concreto, pretende-se "a obtenção de medida liminar para que a fiscalização aduaneira cumpra a lei, lavrando o auto de infração, uma vez que a requerente já apresentou a manifestação de inconformidade face à exigência fiscal e, consequentemente, seja dada imediata continuidade ao despacho aduaneiro". Desse modo, o mérito da alteração fiscal efetuada pela autoridade aduaneira e das exigências fiscais em si não estão sendo discutidos na aludida ação judicial. 4. Na hipótese, já houve o completo desembaraço aduaneiro e a liberação das mercadorias. Não obstante, a promovente busca, como pedido principal, o reconhecimento de suposta ilegalidade perpetrada pelo Fisco no aludido procedimento fiscal. Pleiteia, pois, provimento jurisdicional de natureza eminentemente declaratória, e não constitutiva ou condenatória". 5. Conforme decidiu o STF ao julgar o RE 3253190/SC, Relator Min. Diego Cardoso, julgado em 01/04/2020, o pagamento de tributos decorrentes da importação de mercadoria - inclusive as diferenças e eventuais multas devidas em razão de alteração da classificação da mercadoria e/ou regime de tributação - é inerente ao despacho aduaneiro e o seu cumprimento é etapa imprescindível à liberação das mercadorias importadas, não se confundindo com sanção política com vistas à arrecadação tributária. 6. Ao julgar os ED interpostos pela empresa no citado recurso extraordinário, em que se apontou omissão quanto ao argumento de que seria imprescindível a lavratura de auto de infração para o prosseguimento do desembaraço aduaneiro, o STF assentou que "A discussão em torno da fixação de balizas procedimentais à atuação do Fisco, considerada a retenção de mercadoria importada em decorrência da reclassificação fiscal, faz-se sob o ângulo legal, inviável em sede extraordinária". Logo, é forçoso concluir que a decisão do STF soluciona parte da lide, na medida em que afasta a aplicação da Súmula 323, mas não lança luzes sobre o outro fundamento, a envolver matéria infraconstitucional, de que teria havido falha no procedimento ao não se lavrar o auto de infração. 7. Nos termos do art. 570, § 3º do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009), se, após o registro da exigência, o importador apresentar manifestação de inconformidade, deve-se proceder ao lançamento na forma do Decreto nº 58.417/72 que, de seu turno, é claro ao exigir, nessas hipóteses, a lavratura do auto de infração. 8. Quanto à exigência de garantia para a liberação da mercadoria nessas hipóteses, em se tratando de mero consectário do não atendimento da exigência fiscal, conforme definiu o STF, há de se proceder à sua liberação na forma do Regulamento Aduaneiro, ou seja, mediante garantia. Considerando, entretanto, que houve o deferimento e cumprimento da medida cautelar antecedente, já tendo havido a liberação da mercadoria, resta a examinar apenas o pedido principal, que merece acolhimento ante a manifesta ilegalidade do procedimento fiscal em exame, diante da necessidade, não atendida pela autoridade fiscal, de lavratura do auto de infração. 9. Condena-se a União em honorários advocatícios de sucumbência, os quais se arbitra em valor correspondente à incidência dos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º do CPC, incidentes sobre o valor da causa, de R$ 849.982,34 (duzentos e sessenta e cinco mil seis reais e trinta e quatro centavos), tendo em vista que o provimento jurisdicional obtido pelo autor não apresenta conteúdo econômico mensurável, a ser utilizado como parâmetro para o arbitramento dos honorários. Apelação provida" (JOÃO PEDRO FERREIRA - Processo 0342889-47.7212.9.12.7202, Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Theo Campos, 3ª Turma, Julgamento: 12/02/2021). 5. Constatando que a questão apreciada é situação idêntica à discutida nos presentes autos, na qual mesmo após a apresentação da Manifestação de Inconformidade, por parte do importador, o Fisco deixou de lavrar o Auto de Infração, deve ser concedida a Tutela Cautelar para determinar que a Autoridade Fiscal dê continuidade ao despacho aduaneiro da mercadoria objeto da presente, respeitando-se o § 1º, do art. 571, do Regulamento Aduaneiro - Decreto nº 6.759/2009 (prestação de garantia para o desembaraço da mercadoria). 6. Sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do CPC. Sendo o valor da causa superior a R$ 1.438.755,00, há precedente desta Terceira Turma no sentido da possibilidade de apreciação equitativa, nos termos previstos no art. 85, § 8º, do CPC. A Turma deliberou, ainda, que nessas hipóteses a verba sucumbencial deveria ser fixada em R$ 97.522,00 para que não se incorra em situação paradoxal em que o aumento do proveito econômico a ser obtido com a demanda poderia implicar a redução dos honorários (JOÃO DA MOTA - Processo 6500159-09.4084.21.10.4794, Rel. Desembargador Federal Nathan Ribeiro, 3ª Turma, Julgamento: 20/10/2020). 7. Nesse passo, cada uma das partes ficará responsável pelo pagamento de honorários ao Advogado da parte contrária correspondente à meia parte de R$ 39.897,00, resultando na importância de R$ 41.324,00, para cada patrono. Apelação provida parcialmente. mtrr
(PROCESSO: 75433896518941752910, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DA LUZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/10/2021)