PROCESSO Nº: 9899972-17.9421.20.6.2609 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: PEDRO LUCAS CARVALHO ADVOGADO: Alexandre Novaes Brasil Neto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bárbara da Rocha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Orlan Gustavo Pereira EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO FEDERAL. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. DIREITO. SISTEMA DE PLANTÕES. 24 HORAS DE TRABALHO POR 72 HORAS DE FOLGA. REALIZAÇÃO DE MISSÕES. TRABALHO NOS DIAS DE DESCANSO. CARGA HORÁRIA QUE EXCEDEU O LIMITE DE 192 HORAS MENSAIS. TRABALHO REALIZADO ENTRE 22:00H E 5:OOH HORAS DO DIA SEGUINTE. COMPROVAÇÃO. HORAS DE TRABALHO NÃO COMPENSADAS. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação desafiada pela União Federal em face do acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido da inicial para condenar a Ré ao pagamento das horas extras trabalhadas que efetivamente extrapolaram a carga horária máxima mensal da parte Autora, nas missões relatadas na documentação de Id's. 9009204 e 8537608, calculadas de acordo com o salário do Autor na época do labor extraordinário, devendo ser considerados os dias de 24 horas de prontidão como de efetivo serviço, e devendo ser observado o devido Adicional Noturno, excetuados eventuais pagamentos efetuados na esfera administrativa ou em razão de decisões judiciais proferidas em outros feitos (tudo a ser documentalmente provado pela União) e ainda, as compensações de horário eventualmente efetuadas. 2. Nos termos do art. 143 da Lei 11.907/2009, "a jornada de trabalho dos integrantes das Carreiras de Especialista em Assistência Penitenciária, Técnico de Apoio à Assistência Penitenciária e Agente Penitenciário Federal é de 40 (quarenta) horas semanais; enquanto que o Parágrafo único do citado artigo preceitua que "nos casos aos quais se aplique o regime de trabalho por plantões, a jornada de trabalho dos integrantes das Carreiras de Especialista em Assistência Penitenciária, Técnico de Apoio à Assistência Penitenciária e Agente Penitenciário Federal será de até 192 (cento e noventa e duas) horas mensais". 3. A Constituição Federal (art. 7º, XVI e art. 39, § 3º) determina que as horas trabalhadas além da carga horária legalmente prevista deverão ser remuneradas em, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) a mais que a normal, o que também se aplica ao serviço público, a teor dos arts. 74 e 75 da Lei nº 8.112/91. 4. O Adicional de Serviço Noturno encontra fundamento no art. 75 e parágrafo único da Lei nº 8.112/90 que estabelecem que o serviço prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos, e em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo incidirá sobre ele. 5. Para a verificação de ocorrência de prestação de serviço extraordinário e em horário noturno, deve ser observado, mês a mês, o cumprimento da carga horária de trabalho dos Agentes Penitenciários Federais (192 horas, se plantões ou 200 horas, se expediente), de modo que somente será reconhecido o direito ao pagamento de horas extras se houver, no decorrer do mês, extrapolação da jornada mensal e ao Adicional Noturno se houver prestação de serviço entre as 22:00h de dia às 5:00h do dia seguinte. Consigne-se, todavia, que apenas as horas efetivamente trabalhadas e não aquelas em que houve descanso, ainda que no decorrer da missão, devem ser consideradas como serviço extraordinário. 6. No caso, o autor é Agente Federal de Execução Penal e que exerce suas atividades em regime de expedientes diários ou plantões, com uma jornada de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho, por 72 (setenta e duas) de descanso, totalizando até 192 horas de trabalhos no mês, tal permitido por força do disposto no art. 143, da Lei nº 11.907/2009. 7. Ressai da documentação de Id's 0278452 ao 9999681 que o autor esteve em missão escalado para a equipe de intervenção na Penitenciária Estadual de Alcaçuz de 07 de março a 10 de dezembro de 2017, em que a jornada de trabalho consistiu em plantão de 24 horas, sucedido de período de 24 horas de prontidão na base da FTIP (Força Tarefa de Intervenção Penitenciária) e, no terceiro dia era concedida a folga para descanso. 8. Observa-se que as 24 horas de prontidão após o plantão de 24 horas não consistiam apenas em estar de sobreaviso, mas realizando tarefas de vigilância da base conforme reconhecido pelo próprio DEPEN no Ofício 652/2019/COGEP/DIREX/DEPEN/MJ (Id. 6298851), de forma que ficou caracterizado o efetivo serviço. 9. Extrai-se das informações contidas nas folhas de ponto e no relatório de viagem do ano de 2017 que o servidor foi convocado para cumprir ordens de missão, extrapolando a jornada legal de 192 horas mensais, fazendo jus ao recebimento do Adicional de horas extras pleiteado, e também ao Adicional Noturno de 25% sobre as horas extraordinárias, já remuneradas com acréscimo de 50%, nos casos em que as tarefas tenham sido realizadas depois das 22hs (dez horas da noite) e até as 5h (cinco horas da manhã) do dia seguinte. 10. Deve ser excetuada da possibilidade de pagamento do serviço extraordinário a situação em que o Agente Penitenciário tenha trabalhado em regime de compensação. Nesse ponto, tem-se que o Agente Penitenciário apenas fará jus ao pagamento de horas extras referentes às ordens de missão, quando não tiver havido compensação nas escalas de trabalho. No caso dos autos inexiste qualquer indício de ter ocorrido essa compensação e tampouco a União Federal trouxe qualquer contraprova nesse sentido. 11. A percepção de diárias por parte do servidor não lhe retira o direito a receber horas extras eventualmente prestadas, haja vista se tratarem de institutos diferentes, com fundamentos jurídicos distintos. Enquanto as diárias cobrem as despesas extraordinárias com alimentação, locomoção e pousada, quando o servidor presta serviço fora de sua sede, o Adicional de serviço extraordinário remunera o trabalho excedente à carga horária indicada na lei. Irretocável, pois, a sentença vergastada. 12. Apelação improvida. Majorados os honorários sucumbenciais fixados na sentença majorados em 10% (dez por cento) para fins do disposto no art. 85, § 11, do CPC. jes
(PROCESSO: 36210629767986939164, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN TEIXEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/08/2021)