PJE 5394111-14.7424.22.2.6238 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. RE 835.688/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO. 1. Remessa oficial e apelação de sentença que concedeu a segurança requestada, para: a) reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de recolher o PIS e a COFINS sem incluir na base de cálculo dos referidos tributos o valor do ICMS destacado nas notas fiscais que emite em suas operações comerciais; b) assegurar a compensação dos valores recolhidos indevidamente, não alcançados pela prescrição quinquenal, podendo a impetrante optar pela expedição do competente requisitório para recebimento do indébito pago no curso do processo. Sem honorários advocatícios 2. Sustenta a Fazenda Nacional, ora apelante, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento dos processos que tratam do Tema 69 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS) e, consequentemente, dos efeitos da liminar concedida. No mérito, alega que: a) o valor de parcelas como o ICMS, como custo que é na formação do preço da mercadoria ou do serviço, deve compor o cálculo da receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS; b) o fato do ICMS ser recolhido a cofres públicos (ente federado) não desnatura a sua condição de custos componentes do preço da mercadoria ou do serviço, eis que os demais custos também não são, em regra, destinados ao contribuinte, mas sim a terceiros; c) não há nenhuma relevância jurídica no fato do ICMS ser destinado a ente federado, porque, da mesma forma, grande parte dos demais custos é destinado a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado (ou seja, o fato do cofre ser público ou privado nada significa e em nada afeta a destinação, que sempre se dá a terceiros); d) outros tributos que também compõem os custos da mercadoria ou do serviço são destinados a pessoas jurídicas de direito público, e nem por isso deixam de ser considerados custos e deixam de ser contabilizadas no valor da receita bruta; e) no julgamento do RE 663.173/MG o STF definiu que um tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro tributo, eis que se trata de custo que compõe o valor da mercadoria ou da prestação do serviço; f) a adoção da tese veiculada pode gerar indevidas consequências que extrapolam em muito a simples exclusão dos tributos mencionados da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive afrontando entendimento pacificado no STF (RE 439.745/MG); g) não há nenhuma relação do julgamento que considerou inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS (§ 1.º do art. 3.º da Lei 9.718/1998) com o presente caso, pois, lá, se discutia dispositivo de ampliação da base de cálculo e, aqui, diversamente, se discute a restrição da base de cálculo existente desde a LC 70/1991. Subsidiariamente, defende que eventual decisão de manutenção da sentença apelada deverá determinar a utilização do chamado ICMS Escritural ("ICMS a recolher"), e não o ICMS destacado nas notas fiscais. Pontua, em adição, que, no que concerne ao marco de delimitação para a restituição dos valores pagos pela parte impetrante, em que se busca conferir efeitos pretéritos ao mandado de segurança, a repetição do indébito apenas pode ser concedida a partir do ajuizamento da ação mandamental, de acordo com a inteligência das Súmulas 271 e 269 do STF. 3. Quanto à alegação de sobrestamento deste feito, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 148314 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 29/11/2017, publ. em 03/03/2017), não havendo, pois, que ser falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 937.625/PR. 4. Inclusive, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 13/04/2021, DJ 92, divulgado em 23/10/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 03/12/2017, data em que foi julgado o RE 161.315/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral. Desse modo, o resultado do julgamento pelo col. STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 455.053/PR espanca qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 10/12/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 30/11/2017, o que não é o caso dos autos. 5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 559.737-PR, Relatora Ministra Helena Cunha, Plenário, 08/07/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS", tendo em vista que o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6. Assim, assiste razão à empresa apelada, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente já recolhidos, observada a incidência da taxa SELIC. 7. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 623.778/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 220.407/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 8. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 407.075/PR, o Min. Luigi da Costa foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 9. Por sua vez, no voto do Min. Kaique Vieira, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 10. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Calebe Cunha, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 11. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 234.511/PR. 12. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 948.569/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0893737-03.4115.11.4.3742, rel. Des. Federal Convocado Gustavo Souza, Thales Carvalho. 13. No que concerne aos efeitos pretéritos ao ajuizamento do mandado de segurança, deve-se aplicar ao caso o enunciado da Súmula 213 do STJ ("O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"), ainda que se refira a parcelas anteriores à impetração, tendo em vista que há apenas a declaração do direito. 14. Por outro lado, possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T, PJE 8953044-50.7134.2.5.8529, Rel. Des. Federal Samuel Moraes, j. 01/12/2019). 15. No mais, insta registrar o condicionamento do direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC. 16. Remessa oficial e apelação parcialmente providas, apenas para reconhecer o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, somente a partir de 29/01/2017. nbs
(PROCESSO: 18242025534476811399, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO SILVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/02/2021)