PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO ACUSADO. ESTELIONATO QUALIFICADO. SAQUE DE VALOR REFERENTE À PENSÃO POR MORTE E APOSENTADORIA DE TITULARIDADE DA AVÓ DO RÉU. NÃO COMUNICAÇÃO DO ÓBITO. NULIDADE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CONFIGURAÇÃO.
1. Apelação criminal interposta por DAVI LUCAS MORAES, em face de sentença do Juízo Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que o condenou à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 04 (meses) meses de reclusão, substituída por duas restritivas de direitos, além de multa, pela prática do crime tipificado no artigo 171, parágrafo 3º, c/c art. 71, todos do Código Penal.
2. Narra a denúncia que o acusado teria sacado indevidamente, durante o período de abril de 2008 a dezembro de 2011, os benefícios de Aposentadoria por Idade e Pensão por Morte, ambos de titularidade de sua avó, TEREZINHA DE SOPHIA FERREIRA, falecida em 19.11.7170. Narra, ainda, que a conduta perpetrada pelo acusado teria ocasionando prejuízo ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS no valor de R$ 11.099,83 (oitenta e um mil, quatrocentos e setenta e quatro reais e oitenta e três centavos), dos quais R$ 85.364,38 (sessenta e um mil, setecentos e vinte e um reais e trinta e oito centavos) correspondem ao total percebido a título de Pensão por Morte Previdenciária, e R$ 12.661,45 (dezenove mil, setecentos e cinquenta e três reais e quarenta e cinco centavos) à Aposentadoria por Idade (valores não atualizados).
3. Nas razões do recurso, o apelante, preliminarmente, alegou a existência de nulidade processual tendo em vista que, após a alteração da classificação legal do fato para a inclusão da continuidade delitiva - segundo a defesa, Caio Lima (e não emendatio Yuri Lima) -, não foi oportunizada prévia manifestação da defesa, tampouco novo interrrogatório do acusado. No mérito, sustenta a inexistência de elementos que demonstrem a ocorrência de crime continuado, requerendo, ao final, a fixação da pena-base no mínimo legal por serem favoráveis todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 CP.
4. A emendatio Kevin Fogaça (art. 383 do Código Penal) não hostiliza o princípio do contraditório ou a garantia da amplitude da defesa, uma vez que o réu se defende de fatos e não da tipificação, podendo a mesma ser aplicada em qualquer instância.
5. Caso em que, encerrada a instrução processual e por ocasião da prolação da sentença, o magistrado a quo convenceu-se de que as condutas atribuídas ao réu subsumiam-se, de fato, ao crime previsto no art. 171, parágrafo 3º, CP (estelionato com causa de aumento), tal como descrito na denúncia, no entanto, em continuidade delitiva (art. 71, CP), razão pela qual, aplicando à hipótese o disposto no art. 383 do Código de Processo Penal (emendatio Luiz Otávio Martins), efetuou a modificação da definição jurídica dos fatos imputados ao recorrente para a descrita no artigo 171, parágrafo 3º, c/c art. 71, todos do Código Penal, condenando o acusado, em conseqüência, nas penas daquelas infrações, alcançando a sanção um total de 03 (três) anos e 04 (meses) meses de reclusão, além de multa. Preliminar de nulidade afastada.
6. Consoante se infere dos autos, especialmente a "Relação de Créditos" expedida pelo INSS e os documentos contidos nos autos do Pedido de Quebra de Sigilo Bancário, verifica-se que o réu agiu, conscientemente, obtendo, por cerca de 86 (oitenta e seis) vezes, vantagem indevida em detrimento do INSS. Reconhecimento da continuidade delitiva que se impõe.
7. Para o delito previsto no art. 171, o Código Penal prevê pena de 01 (um) a 05 (cinco) anos de reclusão, ao passo que o juízo de origem, valorando negativamente apenas a culpabilidade, acertadamente fixou a pena base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão. Nada a reparar diante da proporcionalidade e razoabilidade do quantum majorado.
8. Igualmente, mostra-se razoável e proporcional o aumento decorrente da continuidade delitiva aplicado pelo juízo singular (2/3), mormente em face do número de parcelas auferidas indevidamente pelo acusado (cerca de 86 prestações), renovadas - duplamente - mês a mês ao longo de quase quatro anos.
9. Suficiente e proporcional a pena aplicada pelo juízo de origem, não merecendo reproche, pois, o comando decisório de 1º grau, porquanto o Magistrado seguiu, com precisão e ponderação, todas as três etapas que devem anteceder à cominação da penalidade, em estrita observância às circunstâncias judiciais (art. 59 do CPB), agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena, sem deixar de atentar para qualquer detalhe.
10. Lucas Gabriel Farias.
(PROCESSO: 56242713932199071973, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO MOURA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/04/2016, PUBLICAÇÃO: 04/10/2016)