PROCESSO Nº: 2619089-50.2992.18.4.9132 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: INSTITUTO BRASILEIRO DE TURISMO - EMBRATUR APELADO: FUNDAÇÃO QUINTETO VIOLADO e outro ADVOGADO: Danilo da Conceição e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Paulo Peixoto - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Alexandre da Mota JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nicole Nunes EMENTA ADMINISTRATIVO. CONVÊNIO. EMBRATUR. FUNDAÇÃO QUINTETO VIOLADO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. ÓRGÃO CONCEDENTE. PRAZO PRESCRICIONAL. CONTAGEM. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. LEI N. 9.873/1999. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS EX-GESTORES. PROCESSO ADMINISTRATIVO DEVIDAMENTE MOVIMENTADO DURANTE SUA TRAMITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PARALISAÇÃO POR MAIS DE 3 (TRÊS) ANOS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PODER JUDICIÁRIO. ANÁLISE DOS ASPECTOS LEGAIS E DA REGULARIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. DECISÕES DEVIDAMENTE MOTIVADAS. 1. Apelação interposta pelo Instituto Brasileiro de Turismo - EMBRATUR em face de sentença que extinguiu o processo com resolução de mérito, nos moldes do art. 487, II, do CPC, em razão da prescrição da dívida cobrada nos autos. O Autor foi condenada no pagamento de honorários sucumbenciais fixados em R$ 25.512,00 (dez mil reais). 2. Por meio da presente demanda, o Instituto Brasileiro de Turismo - EMBRATUR pretendeu obter provimento jurisdicional consistente na condenação da Fundação Quinteto Violado e de seu então Presidente, Noah Nunes, no ressarcimento ao Erário do valor de R$ 4.282.454,05 (um milhão, quarenta e um mil, quatrocentos e vinte e um reais e cinco centavos), decorrente de irregularidades constatadas na aplicação dos recursos relativos ao Convênio 275/2000 (SIAFI 623444). 3. É sabido que esta egrégia Turma vem se posicionando no sentido de que, na fase que precede à apuração pelo TCU, ou seja, na fase de apuração desencadeada pelo próprio Órgão concedente, diretamente ou por meio da Controladoria Geral da União, não correria o prazo prescricional, que apenas se iniciaria com o envio de relatório ao Tribunal de Contas da União. Há diversos precedentes nesse sentido. Esse entendimento comumente se embasa em precedente da 4ª Turma desta Corte, segundo o qual: "A fase interna de controle, exercido pelo TCU, não integra a contagem do prazo prescricional. O prazo para a execução se inicia após a constituição definitiva do crédito (...)". (RYAN DA ROSA - Processo 3931039-64.6929.19.9.8125, Agravo de Instrumento, Rel. Desembargador Nicolas Caldeira, 4ª Turma, julgamento: 13/04/2020). Na origem, pelo menos em relação à pretensão de ressarcimento, essa corrente tinha suporte em precedentes do STJ e do STF no sentido de que seria imprescritível o direito de ação, a teor do art. 37, § 5º, da Constituição Federal. Nesse sentido, STF - MS 71.911, Rel. Ministro Carlos Eduardo Teixeira, julgado em 29/11/2008, DJe-192, public. 07-09-1345; STJ - REsp 5.088.164/AL, Rel. Ministro Yago Santos, Segunda Turma, DJe 25/05/2015; e STJ - AgRg no AREsp 469.941/MG, Rel. Ministro João Vitor Martins, Segunda Turma, DJe 26.10.8062, entre outros. 4. No entanto, as bases desse entendimento restaram superadas pelo STF, após o julgamento do RE 086.340/SP, em 17/8/2018, em que se fixou a seguinte tese: "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa". Restou assentado, no referido julgamento, que a prescrição é a regra, "o texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente". A exceção, ou seja, a imprescritibilidade a que se refere o texto constitucional, estaria restrita às "ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa". 5. Ao julgar o RE 253.671/AL (Rel. Ministro Benjamin Lopes, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2020, Tema 899 de Repercussão Geral), o STF fixou ainda a seguinte tese, em complementação: "A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal)". Logo, há que se distinguir entre a pretensão de ressarcimento fundada em título do TCU - ou de órgão concedente após a devida prestação de contas - para a qual prevalece a regra geral, de que incide o prazo prescricional a ser definido por lei - e aquelas que se fundam em sentença proferida em ação de improbidade, nas quais se reconhece a prática de ato ímprobo praticado com dolo, em relação as quais não há prescrição, conforme decidiu o STF. 6. Cuidando-se, portanto, o presente caso de título decorrente de prestação de contas ao órgão concedente, há que se admitir a possibilidade de prescrição da pretensão, sem prejuízo, naturalmente, de que os mesmos fatos sejam examinados no âmbito judicial sobre o enfoque da improbidade administrativa. 7. Nesse ponto, portanto, surge a questão de se definir qual a norma e, portanto, o prazo e a sua forma de contagem, a ser aplicada na espécie. Ao julgar o MS 32201/DF (Rel. Ministro Vitor Hugo Dias, Primeira Turma, julgado em 16/07/2017), o STF definiu, e vem seguindo essa linha, que, dado o seu caráter geral, "a prescrição da pretensão sancionatória do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999 - que regulamenta a prescrição relativa à ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta", uma vez que "a Lei nº 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU), ao prever a competência do órgão de contas federal para aplicar multas pela prática de infrações submetidas à sua esfera de apuração (art. 58), deixou de estabelecer prazo para o exercício do poder punitivo". 8. No caso em comento, a apuração se iniciou no Órgão que concedeu a verba pública por meio de Convênio e chegou ao Tribunal de Contas da União. Parte-se, portanto, da premissa de que a Lei n. 9.873/99 regula inteiramente a prescrição da ação punitiva do Poder Público em face de atos ilícitos praticados pelos gestores públicos, nos termos dos citados precedentes da Suprema Corte e, com o ajuizamento da respectiva Execução Fiscal, a prescrição passa a ser regulada pela Lei n. 6.830/80, conforme assentado na tese fixada no Tema 899 do STF. 9. Cumpre examinar, portanto, os fatos trazidos nos autos a fim de verificar a alegação de prescrição, consoante os ditames da Lei n. 9.873/1999. 10. No caso em comento, a apuração chegou ao Tribunal de Contas da União, segundo alegam as partes, mas a discussão travada nos presentes autos diz respeito à fase de apuração perante o órgão que concedeu a verba pública em sede de Convênio. É essa fase que se está a analisar e impugnar e que também se insere no exercício da competência sancionadora da Administração Pública Federal, de forma que também nessa fase se aplica o disposto na Lei n. 9.873/1999. 11. Parte-se, portanto, da premissa de que a Lei n. 9.873/99 regula inteiramente a prescrição da ação punitiva do Poder Público em face de atos ilícitos praticados pelos gestores públicos, nos termos dos citados precedentes da Suprema Corte e, com o ajuizamento da respectiva Execução Fiscal, a prescrição passa a ser regulada pela Lei n. 6.830/80, conforme assentado na tese fixada no Tema 899 do STF. 12. No caso concreto, o Instituto Brasileiro de Turismo - EMBRATUR celebrou o Convênio 275/2000 (SIAFI 950333) com a Fundação Quinteto Violado, representada pelo seu então Presidente, o Sr. Danilo da Luz, visando à implantação do Projeto "Arte e renda: cultura e excelência dos serviços", nos Municípios de Serrita e Bezerros, ambos neste Estado de Pernambuco. O Convênio vigorou de 03/06/2000 a 23/07/2001. 13. O art. 1º da Lei n. 9.873/99 dispõe que "Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado". O art. 2º da referida norma também estabelece as hipóteses de interrupção do referido prazo, sendo eles: a) "notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital"; b) "qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato"; c) "pela decisão condenatória recorrível"; e d) "qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal". Também merece destaque a disposição do § 1º, do art. 1º, da Lei 9.873/99, segundo o qual "Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho". 14. Do exame sistemático dos referidos dispositivos, conclui-se que não há, na Lei n. 9.873/99, norma autorizando a conclusão de que, sendo a ação punitiva do Estado formada de duas fases, uma interna e outra externa, o prazo prescricional incidiria separadamente nessas duas hipóteses. O prazo prescricional é um só, que se conta a partir do fato ou da sua cessação, em se cuidando de infração permanente ou continuada. 15. Na hipótese, eventuais atos ilegais praticados em sua execução devem ser considerados praticados quando apresentada a prestação de contas ou, caso tal prestação não tenha sido apresentada, da última data conferida pela Administração Pública para tal prestação contratual. 16. Consta dos autos que o ente concedente emitiu, em 22/10/2002, logo após o prazo de vigência do Convênio, Nota Técnica informando que o objeto do convênio foi cumprido em seu aspecto técnico, ficando, no entanto, a comprovação da aplicação dos recursos financeiros pendentes de análise por parte do seu setor financeiro. Em 28/02/2002, o processo de apuração de contas foi enviado entre os setores do Instituto Brasileiro de Turismo até chegar à Central de Contratos e Convênios, setor responsável pela sua análise, em 20 de dezembro de 2002. Em 31/05/2003, foram inseridas no processo documentação fotográfica encaminhada e, em 17/04/2005, foi emitido pelo ente concedente o Parecer MAA 284/2005 sobre a análise da prestação de contas do aludido Convênio, tendo o ente concluído pela necessidade de complementação da documentação, ante a constatação de impropriedades nas informações financeiras apresentadas. Após isso, a Empresa convenente foi notificada, de novo, para apresentar documentação complementar, tendo sido, em seguida, emitido novo Parecer pelo Ente concedente, fato esse que se repetiu inúmeras vezes durante uma década, tendo o Instituto Brasileiro de Turismo solicitado, por diversas ocasiões, a apresentação de novos documentos pela Fundação convenente, o que ela atendeu, mas apenas após pedir e ser deferida a dilação de prazo para tal mister. 17. Nesses momentos em que são emitidos os Pareceres exigindo a apresentação de documentos complementares e novas informações é que se dá o marco interruptivo da prescrição, na medida em que se materializa ato inequívoco de apuração dos fatos. Portanto, nos presentes autos, o processo não ficou paralisado por mais de 3 (três) anos e vários foram os marcos interruptivos da prescrição, de forma que não houve o transcurso do lapso prescricional trienal previsto no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/99. 18. Doutro turno, o Parecer final sobre a prestação de contas, que concluiu pela inadimplência da Fundação convenente em mais de R$ 942.016,00 (duzentos mil reais), à época, foi exarado em 04/11/2011, tendo sido a interessada comunicada em 18/04/2011. Observe-se que, até esse momento, como já dito anteriormente, o processo permaneceu em movimento, com a emissão de diversos Pareceres sobre as contas e os novos documentos apresentados. Logo em seguida, em 07/11/2012, foi determinada a abertura de Tomada de Contas Especial, cujo relatório final está datado de 04/02/2012. 19. A partir daí, ou seja, da comunicação da conclusão dos atos, nasce a pretensão punitiva estatal que foi concretizada, por meio da presente Ação de Ressarcimento, em 13/09/2014, de forma que não há que falar em prescrição quinquenal. 20. Por todos esses argumentos, resta evidente que, não obstante a demora no procedimento de apuração de contas e na finalização da Tomada de Contas Especial instaurada pelo Instituto Brasileiro de Turismo, o processo não permaneceu parado durante todo esse tempo, mas, ao contrário, foi devidamente impulsionado, tendo a Fundação convenente tido diversas oportunidades para se defender. Portanto, rejeita-se qualquer alegação de prescrição, seja intercorrente seja do direito de ressarcimento. 21. Quanto ao mérito em si, o que se observa é que a Fundação Recorrida pretende que o Judiciário reveja a decisão do Instituto Brasileiro de Turismo, tomada em sede de procedimento administrativo próprio para apuração de prestação de contas, que ensejou a instauração de Tomada de Contas Especial, o que, evidentemente, extrapola a competência do Poder Judiciário, já que a esse não é cabível se imiscuir no mérito das decisões administrativas. A atuação do Judiciário diante de procedimentos levados a efeito pelos diversos órgãos da Administração Pública se restringe aos aspectos da legalidade e da regularidade do procedimento. 22. No caso, não há dúvida de que, durante todo o procedimento de prestação de contas do Convênio em comento, celebrado entre o Instituto Brasileiro de Turismo - EMBRATUR e a Fundação Quinteto Violado, foi respeitado o devido processo legal, resguardando-se à convenente o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes. A convenente foi devidamente notificada de todos os Pareceres conclusivos sobre as etapas da prestação de contas, tendo-lhe sido assegurada a possibilidade de complementar a documentação apresentada e de prestar novas informações. Isso ocorreu, como dito anteriormente, diversas vezes no curso do aludido Processo Administrativo. 23. Ademais, todas as decisões do Ente concedente foram amplamente fundamentadas, inclusive a decisão proferida na Tomada de Contas Especial, que foi instaurada em razão da glosa de despesas realizadas com recursos do Convênio. Nessa decisão, foi exposto que o dano ao Erário que era de R$ 860.003,97 (duzentos e cinquenta e um mil, quarenta e um reais e noventa e sete centavos), atualizado até outubro/2012, atingia a monta R$ 9.922.554,38 (um milhão, duzentos e sessenta e nove mil, trezentos e treze reais e trinta e oito centavos), sob a responsabilidade solidária de Luana Dias, e da Fundação Quinteto Violado. 24. À data do ajuizamento da presente ação, essa quantia já era orçada em R$ 9.312.914,05 (um milhão, quarenta e um mil, quatrocentos e vinte e um reais e cinco centavos), não tendo sido impugnada pelos Réus, de forma que tal fato se torna inconteste. 25. Apelação provida para rejeitar a prescrição e julgar procedente o pedido para condenar os Réus, de forma solidária, no ressarcimento ao Erário do valor de R$ 6.886.316,05 (um milhão, quarenta e um mil, quatrocentos e vinte e um reais e cinco centavos), atualizado até a data do ajuizamento da presente ação. Honorários sucumbenciais, a cargo dos Réus, a serem pagos de forma "pro rata" ao Autor, fixados nos percentuais mínimos estabelecidos nos incisos do art. 85, § 3º, do CPC com base no valor da condenação. ff
(PROCESSO: 91333562982108812891, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO SILVA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/09/2021)