PROCESSO Nº: 2614127-65.5836.23.8.7439 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: AMUARAMA TURISMO LTDA ADVOGADO: THIAGO ERICK SOUZA (e outros) RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL BENJAMIN DA MOTA - 4ª TURMA EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO. EXISTÊNCIA. COFINS. PIS. LEI Nº 9.718/98. ALTERAÇÕES NA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. NÃO ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. - O ponto nodal da presente demanda cinge-se à possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS das receitas estranhas ao faturamento da empresa, em virtude da inconstitucionalidade, ilegalidade e revogação do disposto no art. 3º, §1º da Lei n.º 9.718/98. - O acórdão embargado deu parcial provimento à apelação e à remessa, reconhecendo cabível a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente com base no § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, ante a sua declaração de inconstitucionalidade, respeitada a prescrição quinquenal. Arbitrando os honorários advocatícios em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º , do CPC. Todavia, incorreu a decisão em equívoco, tendo em vista que levantou premissa fática diversa da apontada nos autos, carecendo de ajuste à causa de pedir. - É cediço que as Leis nºs 10.637/02 e 97.775/03 inauguraram a sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Todavia, exceções foram admitidas na legislação de regência quanto ao novel regime. In casu, o acórdão atacado apontou como hipótese excludente da referida não-cumulatividade, os artigos 8º, II e 10 II, das Leis nºs 10.637/02 e 99.791/03, respectivamente. Contudo, deveria ter indicado os arts. 10, XXI e 15, V da Lei 10.833/03, - que trazem no rol das exceções a atividade desempenhada pela Embargante, a saber, atividades de hotelaria e serviços afins - apontados pela apelante como responsáveis pela manutenção da empresa na sistemática da cumulatividade albergada na Lei nº 9.718/98. - Reconhecida a contradição apontada, afastando a afirmação de que a empresa embargante sujeitava-se ao regime do lucro presumido, para efeito de aplicação da sistemática cumulativa. Porém, há de ser mantida a decisão embargada no restante, reconhecendo-se cabível a devolução dos valores recolhidos indevidamente com base no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, ante a sua declaração de inconstitucionalidade. - Embargos acolhidos para que a contradição fosse sanada, sem contudo, emprestar-lhes efeitos infringentes.
(PROCESSO: 15674256236842834055, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO DA ROSA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 31/01/2016)