PROCESSO Nº: 5547792-02.2622.11.9.2390 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ASSOCIACAO NACIONAL DAS EMPRESAS DE OBRAS RODOVIARIAS ADVOGADO: Enzo da Cunha Assuncao Lucas Campos APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Beatriz da Luz - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pedro Miguel Teixeira: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO RE 634.715/PR. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DO ICMS E DO ISS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Trata-se de apelação interposta pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS EMPRESAS DE OBRAS RODOVIÁRIAS, por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em sede de mandado de segurança coletivo pelo Juiz Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que denegou a segurança, afastando a pretensão de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O cerne da matéria devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se o ISS deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A questão submetida ao conhecimento desta Terceira Turma não exige digressões aprofundadas, mormente tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal no RE nº 670.943/PR, com repercussão geral reconhecida, deu provimento ao recurso e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. Nada obstante a tese firmada se refira especificamente ao ICMS e às contribuições do PIS e da COFINS, a mesma razão fundante que ensejou a sua construção também se identifica no que concerne à inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições previdenciárias, considerando que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, bem como que as contribuições sociais referidas possuem idêntica base de cálculo (receita bruta). 5. Ademais, a similaridade estrutural dos impostos aludidos (ICMS e ISS), ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados "por dentro", isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, constitui reforço argumentativo relevante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições. 6. "Embora na hipótese em tela, o tributo que se pretenda excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS seja o ISS, o mesmo raciocínio aplicado ao ICMS pode ser adotado, já que a parcela do ISS, da mesma forma, não integra a receita bruta da empresa." (PROCESSO: 38171029750832235834, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN PIRES, 4ª Turma, JULGAMENTO: 29/05/2017). 7. Quanto ao que prescreve a Lei nº 12.973/2014 acerca da abrangência do conceito de receita bruta, registra-se que a alteração por ela realizada deve ser recebida com os devidos temperamentos e adequações, considerando as específicas características dos impostos a serem por ele absorvido. 8. Desse modo, a interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 25.145/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 9. Ademais, importa consignar que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 10. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em xeque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na manifestação do Ministro CAUÃ DA COSTA: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 277.208/PR) 11. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 355.700/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ISS/ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 12. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual, bem como o municipal, ante a similaridade estrutural dos impostos, no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 13. As contribuições sociais das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro, não se encontram abrangidas pela norma que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. Assim, como o PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, é de rigor a obediência aos termos da autorização expressa no art. 74 da Lei nº 9.430/96 na compensação dos valores indevidamente recolhidos. 14. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 15. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 7.432.935/SP, de relatoria da Ministra Brenda Gomes, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 16. Releva sublinhar que no julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o STF modulou os efeitos da decisão proferida no RE 860.661/PR (Tema 69), assegurando a aplicação da tese ali firmada a partir da data da sua formulação, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 17. Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 17/2/2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ICMS (na situação posta, o ISS) da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão repetir o indébito (compensação/restituição) relativo a período posterior àquela data. 18. Apelação provida.
(PROCESSO: 88726865540819006550, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR CARVALHO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/07/2021)