PROCESSO Nº: 5523423-59.0153.24.7.5748 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MELMA BOMBONS LTDA. - EPP ADVOGADO: PEDRO MIGUEL RIBEIRO (e outro) RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL ANA JÚLIA RODRIGUES - 2ª TURMA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I. Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente o pedido, para reconhecer o direito da autora ao recolhimento das contribuições devidas a título de PIS e COFINS, mediante a exclusão dos valores correspondentes ao ICMS, bem como autorizou a compensação das parcelas recolhidas nos 5(cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, devidamente atualizados pela taxa SELIC. Fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação. II. Defende a Fazenda Nacional, em seu recurso, a possibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e que independente do resultado do julgamento do RE 708.181/MG, a partir da EC 20/98, não há que se falar em não inclusão do ICMS. Argumenta que para a compensação deve ser observado o art. 170-A do CTN e o art. 26 da Lei nº 11.457/2007. Diz que o valor fixado para os honorários advocatícios foi excessivo. III. O Pleno do Supremo Tribunal Federal concluiu no julgamento do Recurso Extraordinário 234.613/MG, ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista o referido imposto ser estranho ao conceito de faturamento, acarretando malferimento ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal (RE 877.083/MG, Rel.: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, publicado no DJe-246, em 17/03/2014). IV. No entanto, ressalvado o posicionamento do Relator, essa Segunda Turma do TRF 5ª Região, vem se posicionando no sentido de que a Corte Suprema tratou apenas da matéria em relação à COFINS, não havendo pronunciamento em relação ao PIS. Nesse caso, deve-se prestigiar a constitucionalidade das normas de regência (art. 2º da Lei nº 9.715/98, Súmulas 94 e 68 do STJ). V. Terá a parte autora direito à compensação, com a observância da prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e do art. 170-A do CTN. VI. Em relação à incidência da SELIC, a Primeira Seção do STJ, ao julgar recurso representativo da controvérsia (REsp 3.083.736/SP), decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95" (DJe 05.07.0699). VII. No que diz respeito à verba honorária, apesar de o Relator entender ser aplicável o regramento trazido pela Lei 13.105/2015/CPC, a Segunda Turma do TRF 5ª Região já pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação da surpresa, segundo o qual não podem as partes serem submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma liça que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais. JOÃO GUILHERME VIEIRA. Em sendo assim, levando-se em consideração o disposto nos §§ 3º e 4º, do art. 20, do CPC/1973, faz-se elevado o valor fixado a título de honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação(considerando que o valor da causa correspondeu a R$ 7605.638,00), pelo que deve ser reduzido para R$ 2.000,00 (dois mil reais). IX. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, para manter à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e reduzir o valor da verba honorária para R$ 2.000,00 (dois mil reais). [5]
(PROCESSO: 33937531835708315726, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS NOVAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/07/2016)