PROCESSO Nº: 7335594-79.9849.18.5.5620 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: REPIFARMA COMERCIAL DE MEDICAMENTOS LTDA ADVOGADO: João Vitor Moraes Dantas Filho APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Clara Gonçalves - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Augusto Nascimento EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS-ST. AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO. LEGALIDADE. CUSTO DE AQUISIÇÃO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO TEMPORTAL. DATA EM QUE FIXADA A TESE NO TEMA 69 DE REPERCUSSÃO GERAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ART. 86 DO CPC/15. SENTENÇA ILÍQUIDA. POSSIBILIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. MOMENTO DE DEFINIÇÃO POSTERGADO PARA O MOMENTO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. PARÂMETROS DO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PROVIDA. 1. Apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por REPIFARMA COMERCIAL DE MEDICAMENTOS LTDA que, em ação ordinária, julgou parcialmente procedentes os pedidos para deferir o pedido de tutela de urgência e assegurar à parte autora o direito de excluir das respectivas bases de cálculo do PIS e da COFINS, as receitas oriundas da arrecadação do ICMS-Substituição Tributária em qualquer modalidade; reconhecer a possibilidade de pedido de restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, a ser formulado com exclusividade na esfera administrativa, devidamente corrigidos pela SELIC, nos termos do art. 170-A e art. 165 e seguintes, todos do CTN; determinar à parte ré que não inscreva o nome da autora em cadastros de restrição, tais como JOÃO LUCAS MELO e, caso já o tenha feito, proceda à exclusão, bem como se abstenha de promover cobrança, judicial ou extrajudicial, dos respectivos créditos, afastando quaisquer e eventuais autuações, sanções e penalidades contra a parte demandante, desde que se trate de inscrição relativa aos créditos tributários discutidos neste processo. Honorários advocatícios fixados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em desfavor da União. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 676.606/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 24981652990356302, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO GONÇALVES, Terceira Turma, JULGAMENTO: 26/11/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::22/01/2018 - Página::60; (PROCESSO: 31560853021108469, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GUSTAVO VIANA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 27/05/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::23/06/2018 - Página::244). 4. Sendo considerado como custo de aquisição da mercadoria, é o possível o creditamento de PIS/COFINS sobre o valor pago na etapa anterior a título de ICMS-ST, com fulcro no princípio da não cumulatividade. 5. Neste aspecto, filia-se à posição exarada pela 1ª Turma do STJ nos autos do REsp 6.139.549/RS, Rel. Ministro JOÃO PORTO (Rel. Rafael Correia Ministra ANA LAURA DA LUZ, DJe de 08/07/2019), no sentido de que o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, não estando vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. 6. Conforme disposto naquele julgado, a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota, tornando fiscal sem destaque do imposto estadual o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência. 7. Por outro lado, ao apreciar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, em 13/05/21, o STF, por maioria qualificada, decidiu modular os efeitos do julgado, estabelecendo como marco inicial a data em que julgado o RE 011.128 e fixada a tese com repercussão geral (9.3.6532), ressalvando as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito. 8. Tal restrição também deve ser aplicada quando da exclusão do ICMS em substituição tributária (ICMS-ST), tendo em vista que a isonomia entre os contribuintes sujeitos à substituição tributária e outros responsáveis pelo pagamento tão somente de seu próprio ICMS impõe a aplicação uniforme do paradigma vinculante, independentemente da técnica de arrecadação. 9. Assim, considerando que o balizamento dos efeitos do novel paradigma vinculante tem como pressuposto o resguardo da segurança jurídica em benefício dos órgãos Fazendários, que até aquele momento estavam respaldados por entendimento consolidado pelo STJ (em sede de recurso repetitivo), que a superação do entendimento se deu de maneira prospectiva e que a presente demanda teve origem em 21/09/2020, devem ser revistos os limites ressarcitórios inicialmente estabelecidos. 10. Por sua vez, a leitura conjunta do art. 86 e seu parágrafo único permite concluir que a distribuição proporcional das despesas entre as partes não se aplica na situação em que um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, caso em que o outro responderá pelas despesas e pelos honorários. 10. In casu, apesar de a parte autora manter-se vencedora em relação a parcela considerável das verbas discutidas, a sentença não é liquida, mas apenas reconhece um direito do contribuinte, pois, incertas e ilíquidas as bases de cálculo, cuja quantificação somente se operará após o trânsito em julgado, não há como afirmar, de maneira peremptória, que a sucumbência recíproca não é igualitária ou mínima, para fins de redistribuição da sucumbência entre os litigantes. Neste sentido, o momento de definição deve ficar postergado à liquidação do julgado. 11. Por fim, deve-se ter em mente que, em regra, a fixação da verba honorária deve tomar como base o valor da condenação ou do proveito econômico obtido (artigo 85, §§ 2.º e 3.º, do CPC/15), limitando o arbitramento por equidade apenas quando a causa for de valor inestimável, muito baixo ou quando for irrisório o proveito econômico (artigo 85, § 8.º, CPC/15). 12. Ademais, considerando que o valor do proveito econômico estimado no valor da causa corresponde a R$ 179.060,54, não se vislumbra qualquer ofensa aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do enriquecimento sem causa a aplicação dos parâmetros do artigo 85, §3º do CPC, devendo estes serem aplicados quando da fixação da condenação. 12. Apelação fazendária parcialmente provida para declarar que o direito à restituição/compensação da diferença do ICMS por substituição tributária pago a maior se restringe aos valores recolhidos correspondentes às bases de cálculo apuradas desde 03/05/2017, e não do quinto ano anterior ao ajuizamento da ação, como inicialmente posto, bem como determinar a aplicação do art. 86 do CPC/15 e seu parágrafo único, cujo momento de definição ficará postergado à liquidação do julgado; 13. Apelação do contribuinte provida para determinar que sejam aplicados os percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85, do CPC.
(PROCESSO: 29807762219859331486, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO DA CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/01/2021)