PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO. SOLIDARIEDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 13 DA LEI N. 8.620/93. ORIENTAÇÃO DO E. STF. RE 846.479 (ART. 543-B). MERO INADIMPLEMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 135 DO CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. MATÉRIA NÃO TRAZIDA NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
1. Trata-se de apelação, remessa obrigatória e recurso adesivo interpostos contra sentença que julgou procedente o pedido formulado em embargos à execução fiscal, visando à exclusão do embargante do polo passivo do executivo fiscal.
2. Na impugnação aos embargos, a Fazenda Nacional sustentou a caracterização do sócio como co-responsável pela dívida, invocando a aplicação do art. 13 da Lei 8620/93.
3. O Pretório Excelso já declarou "a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social" (RE 868117, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2010, Repercussão Geral - Mérito).
4. Nos termos do art. 135, III, do CTN, o dirigente da pessoa jurídica somente incorre na responsabilidade tributária quando agir com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
5. O mero inadimplemento da obrigação tributária não é hipótese justificadora do redirecionamento da execução contra os sócios ou da execução direta destes, consoante reiterados precedentes do col. Superior Tribunal de Justiça: REsp 8401405/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 01/02/2009, sob a sistemática do art. 543-C do CPC, DJe 11/09/2009).
6. Nessa fase recursal, a Fazenda Nacional alega também a ocorrência de dissolução irregular da sociedade a justificar o redirecionamento da execução para os sócios. No entanto, tal argumentação não há de ser analisada neste segundo grau de jurisdição, porquanto se trata de matéria só apresentada na seara revisora, saltando instância e frustrando o adequado contraditório, acompanhado da instrução processual correspondente.
7. Sabedora do fato que agora invoca - a suposta dissolução irregular da sociedade - desde antes do oferecimento da impugnação aos presentes embargos, a Fazenda Nacional se absteve de levantar a citada tese e, consequentemente, possibilitar a ampla defesa do embargante e a manifestação do juízo de primeiro grau sobre o tema.
8. Tratando-se de questão de fato não suscitada no juízo a quo sem que tenha havido qualquer empecilho para tanto, resta evidente a descabida inovação recursal, a justificar o não conhecimento do recurso nesta parte.
9. Ainda que a questão tivesse sido tratada nestes autos, não mereceria prosperar a irresignação da Fazenda Nacional. É que, embora a dissolução irregular da sociedade seja causa autorizadora para o redirecionamento da execução aos sócios, nos termos da Súmula 435 do eg. STJ, no presente caso verifica-se que o embargante retirou-se da sociedade em 11/10/2005 e as dívidas cobradas referem-se ao período de novembro de 2005 a outubro de 2006, restando demonstrado que o dito sócio não mais figurava no quadro societário tanto na época do fato gerador, quanto no momento da dissolução irregular.
10. A sucumbência de ente público atrai a incidência do art. 20, parágrafo 4º, do CPC, a exigir que a condenação seja pautada por um juízo de equidade.
11. Nesse passo, na fixação do seu valor, servem de parâmetros determinantes: a) a matéria versada nos autos, a fixar a sua complexidade; b) o tempo de tramitação processual de mais de cinco anos; c) o valor da causa de R$ 434.190,97; d) a necessidade de ressarcir o embargante pelas despesas com seu procurador e e) o descuido da Fazenda Nacional em sequer verificar que o embargante já não mais compunha o quadro societário quando da ocorrência do fato gerador do tributo cobrado.
12. Verba honorária majorada para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em harmonia com os parâmetros adotados nesta eg. Turma.
Apelação da Fazenda Nacional e remessa obrigatória não providas e recurso adesivo provido para majorar a verba honorária.
(PROCESSO: 501191058967687, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES ALVES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/04/2014, PUBLICAÇÃO: 24/06/2014)