PROCESSO Nº: 5628418-20.9510.11.8.7331 - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL AGRAVANTE: JETA COMERCIO & INDUSTRIA LTDA ADVOGADO: Enzo Vieira AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vinicius da Rosa - Pleno EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TESES FIRMADAS NO RE 250.611/SC (TEMA 325/STF), NO RE 119.061/RS (TEMA 495/STF) E NO RE 158.084/SP (TEMA 518/STF). DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA. CONFORMIDADE ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E AS TESES VINCULANTES FIXADAS PELO STF (TEMAS 325 E 495). AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Agravo interno desafiado pelo particular contra decisão da Presidência deste eg. Tribunal, que negou seguimento ao Recurso Extraordinário, por entender aplicável à espécie as razões de decidir estabelecidas quando do julgamento do RE 515.359/RS (Tema 495/STF), do RE 541.628/SC (Tema 325/STF) e do RE 395.683/SP (Tema 518/STF), os quais fixaram as seguintes teses: Tema 495/STF: "É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001."; Tema 325/STF: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001."; e Tema 518/STF: "Nos termos da Súmula 732 do STF, é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação". 2. Em suas razões, a parte agravante sustenta, em síntese: a- as teses firmadas nos Temas 495 e 325 não se amoldam a todas as matérias ventiladas no caso concreto, pois o objeto do Recurso Extraordinário sob discussão trata da violação superveniente da redação do art. 149, §2º, III, "a", da CF/88, quando se permite que as contribuições sociais ao Sistema "S"/outras entidades incidam sobre a folha de salários dos agravantes, base de cálculo não prevista no rol elencado no dispositivo constitucional apontado, com redação dada pela EC n° 33/2001; b- é de notório conhecimento que a Suprema Corte, no julgamento do RE 674.754/SC e do RE 428.418/RS, submetidos ao Regime de Repercussão Geral, firmou o posicionamento de que as contribuições para o SEBRAE e para o INCRA, respectivamente, foram recepcionadas pela Constituição Federal mesmo após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001. Contudo, esse entendimento não encerra a questão em relação às demais contribuições no caso concreto. Isto é, as conclusões expostas nos referidos paradigmas trouxeram solução para seus respectivos casos concretos; c- em que pese haja, na exposição do Voto Condutor no Tema 325 e do Voto do Relator no Tema 495, uma inclinação dos Excelentíssimos Ministros Heitor Jesus e Dias Toffoli, respectivamente, à tese de que o rol do art. 149, §2º, III, "a", da CF/88, não teria caráter taxativo, trata-se, tão somente, de suas inclinações pessoais, em verdadeiro "obiter dictum", acerca dessa temática, e não de uma definição geral e equânime no âmbito da suprema corte sobre questão, mormente porque não foi a tese da taxatividade do art. 149, §2º, III, "a", da CF/88, que restou votada e decidida no STF nos paradigmas sob comento, o que se revela um "distinguishing" essencial; d- o Tema 1 do STF (RE 332.087), cujas razões de decidir da Ministra Relatora Clara das Neves, no voto vencedor, convergem com a tese defendida nos presentes autos e que permanece inalterado, analisou a constitucionalidade da base de cálculo das contribuições denominadas "PIS-Importação" e "COFINS-Importação", concluindo que as contribuições sociais gerais e as CIDEs não podem ter bases de cálculo diferentes daquelas que estão expressamente enumeradas no art. 149, §2º, III, "a", da CF/88; e- o Tema 518 do STF trata de questões constitucionais distintas das expostas na situação em liça. 3. O Recurso Extraordinário manejado pelo particular colima sindicar acórdão turmário desta eg. Corte que reconheceu a constitucionalidade e legalidade das contribuições sociais destinadas a terceiros. 4. Não obstante a argumentação do agravante, a questão constitucional suscitada já fora decidida pelo STF, no RE 636.842/SC (Tema 325) que tratou da constitucionalidade da contribuição para o SEBRAE, cuja base de cálculo vem a ser, justamente, a folha de pagamento. 5. Na ocasião, a augusta Corte firmou a seguinte tese jurídica: "as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001". O caso discutia, precisamente em função do art. 149, § 2º, III, "a", da Constituição Federal, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 33/2001, a possibilidade, ou não, da utilização, pelo constituinte derivado, do critério de indicação de bases econômicas, para fins de delimitação da competência relativa à instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico. Vale dizer, exatamente, o caso dos autos. No voto condutor, também da lavra do ministro Marcelo Peixoto, consignou-se, expressamente, que não apenas as contribuições ao SEBRAE, à APEX, à ABDI têm tributação incidente sobre a base econômica folha de salários. Outras tantas utilizam o mesmo critério, tais como as contribuições relativas ao salário educação (FNDE), ao INCRA, ao FGTS, ao FDEPM, ao Fundo Aeroviário, além das contribuições do Sistema S (SESC/SESI/SENAC/SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP). Todas elas, portanto, abrangidas pelo art. 149, § 2º, III, "a", da Constituição Federal com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 33/2001. Destacou-se que o "citado dispositivo não implica o entendimento de que apenas o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e o valor aduaneiro poderão compor a base de cálculo da CIDE, mas que, nesses casos, poderá ser adotada alíquota ad valorem. Inexiste, no âmbito constitucional, restrição da base de cálculo da CIDE, a qual poderá ser, inclusive, a folha de salários. Com efeito, partindo de uma interpretação literal do texto constitucional, tenho para mim, que o verbo 'poderão' foi utilizado no inciso III do § 2º do art. 149 da Constituição Federal não só com o objetivo de autorizar uma escolha entre as espécies de alíquotas nele constantes". 6. Nessa senda, quanto às contribuições sociais do "Sistema S"/outras entidades, tem-se que a razão de decidir do Tema 325 abordou especificamente as apontadas verbas, entendendo por haver compatibilidade com o texto constitucional, inclusive com a redação fixada pela Emenda Constitucional nº 33/2001. 7. A propósito, este e. Regional, em casos assim, vem reiteradamente pontificando que: "o que importa, sobretudo quando se trata de negativa de reconhecimento da repercussão geral, é o assunto em si objeto da tese firmada e não a referência formal a possíveis artigos da Lei Maior com a vigência negada, ou a aspectos pontuais do julgamento do caso concreto" (Pje: 88701265826915518228, ARC, desembargador federal João Pedro Martins, julgado em 07 de dezembro de 2020), pois se assim não for, sempre poderá a parte invocar "in assertionis" disposição normativa para fugir a sua incidência. 8. No que concerne especificamente ao INCRA, a matéria foi afetada pelo STF, no RE 916.776/RS (Tema 495), no qual se fixou a seguinte tese: "É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001". 9. Destarte, na hipótese em liça, a parte recorrente pretende rediscutir as próprias orientações estabelecidas nos aludidos precedentes qualificados, sem que o caso ofereça distinção ou razão argumentativa suficiente a indicar possível "overruling" das teses firmadas nos Temas 325 e 495 do STF. 10. No que diz respeito a não aplicação do posicionamento firmado pelo STF, no RE 652.329 (Tema 1), constata-se que o acolhimento da pretensão ventilada pelo agravante demandaria o revolvimento das condições fáticas constantes da lide, com base em suas peculiaridades concretas, o que é inviável em sede de recurso extraordinário, tendo em vista o óbice da Súmula 279/STF. 11. Agravo regimental improvido.
(PROCESSO: 29387848717950285103, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GUSTAVO FERNANDES, PLENO, JULGAMENTO: 31/10/2021)