PROCESSO Nº: 5907058-54.0141.22.10.6319 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: VICENTE CAMPOS ADVOGADO: Joaquim da Cruz e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Emilly da Conceição - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gustavo Peixoto EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 690.491. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS IMPOSTOS. 1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que concedeu o pedido em ação mandamental para assegurar a exclusão dos valores do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, garantindo a compensação do indébito com atualização pela taxa SELIC, após o trânsito em julgado e observada a prescrição quinquenal. 2. O cerne da lide consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores correspondentes ao ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Primeiramente, ressalte-se que, apesar de o STF ter reconhecido a repercussão geral da matéria (Tema 118 - "Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS"), a suspensão nacional dos processos não decorre automaticamente do reconhecimento da repercussão geral, conforme decidiu o Plenário da Suprema Corte, pois demanda decisão discricionária por parte do Relator, o que não ocorreu no Recurso Extraordinário em questão. 3. As referidas contribuições têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 9.718/1999, 53.678/2002 e 63.218/2003. As citadas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 184.677 - Relatora LORENA CORREIA). 4. Nesse aspecto, o ISS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o referido imposto não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao município, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 5. O deslinde do recurso não exige digressão aprofundada, considerando que o STF, em 05/11/2017, quando do julgamento do RE 668.661/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. A tese consagrada no RE 006.838/PR, segundo a qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nada obstante se referir ao ICMS, também se aplica ao ISS, posto que oriundas da mesma razão fundante, qual seja a impossibilidade de expandir o conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. 8. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, também em relação ao ISS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 9. Desse modo, a interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 38.013/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 10. Demais disso, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro CAIO RODRIGUES: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 522.012/PR) 11. Nesse contexto, é oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 593.577/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. Mais uma vez, importa consignar que esse entendimento se aplica ao ISS, considerando a similaridade estrutural do imposto aludido com o ICMS. 12. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 13. Acrescente-se que, embora ainda não tenha sido concluído o julgamento do RE 334006, o voto do Relator fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, 'b', da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98". 14. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo prescricional quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 15. Por fim, na sessão do dia 28/11/2021, o STF proferiu julgamento nos embargos de declaração no RE 645.704, "para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 11.8.4193 - data em que julgado o RE nº 481.209 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento". 16. Como a presente ação foi ajuizada no ano de 2016, não há dissonância com o decidido no paradigma do STF, que expressamente ressalvou da modulação os feitos protocolados antes do julgamento proferido em 22.7.8592. 17. Apelação improvida.
(PROCESSO: 45866203925384338889, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY MONTEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/01/2021)