PENAL. PROCESSUAL PENAL. EX-CHEFE DE DIVISÃO DA FUNDAÇÃO LUIZ HENRIQUE RIBEIRO/PE. DELITO COMETIDO NO EXERCÍCIO DO CARGO. ART. 304, DO CP. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA CONSUMAÇÃO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. CRIME LICITATÓRIO. ART. 90, DA LEI 8.666/93. SIMULAÇÃO DE PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS PARA A CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS DA QUAL ELE E SEUS FAMILIARES ERAM SÓCIOS PARA A REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA. PREJUÍZO AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. MATERIALIDADE E AUTORIA PROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E DA MULTA. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.
1. Fatos que envolvem a contratação de empresas para a realização de serviços de engenharia pelo ex-Chefe de Divisão da Coordenação-Geral de Recursos Logísticos da Diretoria de Planejamento e Administração da Fundação Diego Pires, que simulou procedimentos licitatórios, mediante a utilização de propostas de sociedades sem cadastro na Receita Federal, ou com dados divergentes dos constantes do sistema do Fisco, a demonstrar sua inexistência, ou de pessoas que não compunham os respectivos quadros societários, com o objetivo de contratar empresas da qual ele e seus familiares eram sócios, tendo, para tanto, alterado o contrato social de uma das empresas, a fim de ocultar a sua condição de sócio, incidindo nas condutas ilícitas previstas nos crimes tipificados nos arts. 304, do CP e 90, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.
2. Apelante que fora condenado à pena de 02 (dois) anos de reclusão pela prática do crime previsto no art. 304, do CP.
3. O lapso temporal a ser considerado, no caso, é o previsto no art. 109, incisos V, do Código Penal, os quais estabelecem, respectivamente, 04 (quatro) anos, para a hipótese de o máximo da pena fixada não exceder 02 (dois) anos de reclusão.
4. Possibilidade de se decretar, em conformidade com o parágrafo 2º, do art. 110, do CP, a prescrição retroativa (prescrição da pretensão punitiva), com base no período entre a data dos fatos e a data do recebimento da denúncia.
5. Prescrição concretizada pela pena em concreto, uma vez que, às penas imputadas ao Apelante, corresponde o prazo prescricional de 04 (quatro) anos, ex vi do disposto no art. 110, do Código Penal, período que foi ultrapassado, considerando-se o intervalo entre a data do recebimento dos fatos (ano de 2004) e a do recebimento da denúncia (20.08.8225). Extinção da punibilidade que se declara apenas para a pena do crime do art. 304, do CP.
6. Preliminares de nulidade da ação penal em face da ausência de concessão da suspensão condicional do processo, e de nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do Juiz, porque o juiz que presidiu a instrução processual não fora o mesmo prolator da sentença.
7. A proposta de suspensão condicional do processo constitui prerrogativa exclusiva do Parquet, inexistindo qualquer nulidade se seu representante legal deixar de oferecê-la por entender que o réu não satisfaz as condições subjetivas hospedadas no art. 89 da Lei nº 9.099/95, também não sendo permitido ao juiz apresentá-las de ofício.
8. Apelante denunciado pelos crimes do art. 90, da Lei nº 8/666/93, cuja pena mínima é de 02 (dois) anos de reclusão e também pelo crime previsto no art. 304, do CP, cuja pena mínima é de um ano, totalizando a soma das penas mínimas dos delitos 03 (três) anos reclusão, de forma que não fora atendido, à época do oferecimento da denúncia, um dos requisitos do art. 89, da Lei nº 9.099/95, impossibilitando o oferecimento do benefício pelo MPF.
9. O fato de o Magistrado que realizou a instrução do feito não ter sido o mesmo que prolatou a sentença, a fim de garantir a continuidade da prestação jurisdicional, não causou violação ao princípio da identidade física do Juiz ou prejuízo à ampla defesa, porque as provas dos autos foram devidamente analisadas, fato comprovado pela extensão da sentença, que, em suas 17 (dezessete laudas), analisou todos os argumentos do Apelante.
10. A introdução do princípio da identidade física do Juiz no processo penal pela Lei 11.719/08 (art. 399, parágrafo 2o. do CPP) não elimina a cooperação entre os Juízes na realização de atos judiciais, inclusive do interrogatório do acusado, especialmente se consideradas as peculiaridades do caso concreto, sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo penal, criando dificuldades à realização da Jurisdição Penal que somente interessam aos que pretendem se furtar à aplicação da Lei.
11. A conduta do Apelado, encarregado de cotação de preços para a contratação de obras e serviços de engenharia nos procedimentos de licitação, a análise das propostas dos interessados, a fiscalização e o ateste da sua correta execução, em contratar empresas constituídas por parentes e por ele mesmo, bem como em utilizar para os certames propostas de sociedades sem cadastro na Receita Federal, ou com dados divergentes dos constantes do sistema do Fisco, a demonstrar sua inexistência, ou de pessoas que não compunham os respectivos quadros societários, afastam ocorrência de erro de proibição.
12. Sentença que aumentou a pena-base do Réu com em face da culpabilidade, motivos e circunstâncias do delito, todas agravadas pelo fato de ele ter usado o cargo comissionado para a obtenção de vantagem ilícita, fixando-a em 03 (três) anos de detenção pelo crime do art. 90, da Lei nº 8.666/93.
13. A utilização do cargo comissionado para realizar diversos subterfúgios a fim de garantir a participação na licitação de empresas que dela não poderiam participar, inclusive a firma da qual ele era sócio autoriza o aumento da pena-base pela culpabilidade elevada.
14. Os motivos e as circunstâncias foram considerados desfavoráveis pela mesma razão, acarretando bis in idem, e, no meu entender, constituem os motivos do Apelante os ínsitos aos do tipo penal, ou seja, obter vantagem indevida com a frustração do caráter competitivo do certame e as circunstâncias também integram o tipo, no caso, a manipulação dos realização de procedimentos licitatórios para obter vantagem ilícita.
15. Réu que granjeou conceito favorável em sete dos oito requisitos a serem considerados para a fixação da pena, nos termos do art. 59, do Código Penal, à exceção da culpabilidade, devendo a pena privativa de liberdade ser reduzida para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção. Ausentes agravantes e atenuantes.
16. Incidência da majorante referente à continuidade delitiva. Conduta delituosa realizada em 05 (cinco) vezes, autorizando o aumento de pena em 1/3 (um terço), como recomenda o eg. Superior Tribunal de Justiça, totalizando a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de detenção, pelo crime do art. 90,d a Lei nº 8.666/93, tornado definitivo.
17. Impossibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena do art. 16, do Código Penal. A reparação do dano, efetuada pelo Apelante, não foi espontânea e nem sequer voluntária, mas sim fruto de uma decisão proferida em Ação de Improbidade Administrativa ajuizada contra o Réu, que determinou a restituição do valor do dano ao Erário.
18. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, parágrafo 2º, do Código Penal, a serem indicadas pelo Juízo das Execuções Penais.
19. Redução da pena de multa, a fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade, de 100 (cem) para 70 (setenta) dias-multa, mantendo o valor de 1/20 (um vinte anos) do salário mínimo para cada um deles.
20. Declaração, de ofício, da extinção da punibilidade da pena privativa de liberdade do crime descrito no art. 304, do Código Penal, em face da consumação da prescrição retroativa (pela pena em concreto), nos termos dos arts. 110, parágrafos 1º e 2º, c/c art. 109, inciso V, todos do Código Penal,
21. Provimento, em parte, da Apelação, apenas para reduzir as penas privativas de liberdade e de multa do crime previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, e substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
(PROCESSO: 381830724653731, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE LOPES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/01/2014, PUBLICAÇÃO: 31/03/2014)