PROCESSO Nº: 2128239-69.8978.24.6.3317 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JUAN SILVA DE CONFECCOES EIRELI - EPP ADVOGADO: Bryan Martins e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Guilherme Silveira EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 208.260. DIREITO A PARTIR DE 04/11/2017. 1. Trata-se de apelação e remessa oficial em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido, concedeu a segurança, para que a autoridade administrativa se abstenha de exigir que o ICMS componha a base de cálculo do PIS e da COFINS, permitindo à parte autora calcular e recolher tais contribuições sem considerar os valores referentes a esse imposto como receita, sendo assim fica a demandante autorizada a efetuar os recolhimentos das contribuições do PIS e da COFINS sem incluir o ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo, por ser constitucional o art. 12, § 5º da lei 52.599/2014, ficando consequentemente, suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do PIS e da COFINS (Art. 151, IV do CTN) resultantes dessa exclusão e reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição quinquenal. A compensação de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada na forma dos normativos expedidos pela Receita Federal, após o trânsito em julgado da sentença (art. 14, §3º c/c art. 7º, §2º, todos da Lei nº 12.016/09). Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09). 2. Em suas razões de recurso, aduz a FAZENDA NACIONAL que a sua tese de defesa não é no sentido de debater a constitucionalidade ou não da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, já que tal entendimento foi o adotado pelo STF no Recurso Extraordinário nº 204.836/PR Tema 69 de Repercussão Geral, mas sim qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, se a destacada na nota fiscal ou se a devida ao Estado. Defende que o método correto para cálculo é o chamado base contra base: primeiro apura-se o valor do ICMS a recolher na competência, e em seguida subtrai-se o montante das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, o que resultará na base de cálculo estabelecida na decisão liquidanda. Entende que excluir, pois, o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS. 3. Quanto ao ICMS, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 668442, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 5. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 6. O que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, ou seja, o que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção, de acordo com os livros contábeis da empresa. Se o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, é de rigor que essa mesma quantia represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 583.217/PR. Acrescente-se que tal entendimento foi recentemente consolidado pela citada Corte Superior no âmbito de embargos declaratórios, opostos em face do acórdão original proferido no recurso paradigma. 7. Por fim, no caso concreto, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 27.1.6531. DJe nº 92, divulgado em 30.5.7934), a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 3.10.9243 - data em que foi julgado o RE nº 691.194/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte. 8. Remessa oficial e apelação parcialmente providas. [10]
(PROCESSO: 17669945263069285314, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL SANTOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/12/2021)