PROCESSO Nº: 2091053-70.0646.30.1.4120 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: KAIQUE MORAES SERVICOS E TELECOMUNICACOES LTDA ADVOGADO: Marcos Machado Fiuza RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Matheus Pires - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isaac da Mota Junior EMENTA TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. JURISPRUDÊNCIA REITERADA DESTA CORTE REGIONAL EM SENTIDO CONTRÁRIO. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA DO RE 796.813. COMPENSAÇÃO COM QUAISQUER TRIBUTOS/CONTRIBUIÇÕES ADMINISTRADOS PELA SRF. QUANTIA A RESTITUIR/COMPENSAR. VALOR INDEVIDAMENTE COMPUTADO NA BASE DE CÁLCULO. TERMO INICIAL. DATA EM QUE FIXADA A TESE NO TEMA 69. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedentes os pedidos para, confirmando a antecipação de tutela, determinar que a União (Fazenda Nacional) abstenha-se de exigir da empresa autora o recolhimento da contribuição do PIS e da COFINS com a inclusão do ISSQN na base de cálculo das exações e/ou de negar a emissão de certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa e, ainda, de inscrevê-la em cadastro de inadimplentes, bem como assegurar à autora o direito à compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos, em face da inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos 5(cinco) anos que antecederam a propositura da ação, a ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN), com observância das regras de limitação (Lei 11.457/07, art. 26-A e Lei nº 9.430/96, art. 74), atualizadas pela SELIC, respeitada a prescrição quinquenal. Honorários fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do crédito que será compensado ou restituído, a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §2º, do CPC/15. 2.O conceito de faturamento, base de cálculo do PIS/Cofins, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial - venda de mercadoria ou prestação de serviço. O valor pago a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o município-membro arrecadador. 3. É possível a interpretação analógica do RE 520.800, vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 4. Este entendimento tem sido adotado por esta Turma: PROCESSO: 82541275537494062343, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN MOURA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 03/05/2018; TRF-5, AC 97041935403300409246/CE, Rel. Des. Federal Arthur Santos, Terceira Turma, Data de Julgamento: 11/05/2018. 5. Esta posição encontra respaldo nas demais Turmas desta Corte Regional. Precedentes: PROCESSO: 08811852694313931964, AC/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL ARAÚJO, 1º Turma, JULGAMENTO: 10/12/2018; PROCESSO: 33939124787324224940, APELREEX/RN, DESEMBARGADOR LEONARDO CUNHA, 4ª Turma, JULGAMENTO: 06/06/2018. 6. Quanto ao direito à compensação, nos autos do REsp 4032669 /SP, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". 7. Ademais, o direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 54106090902678722978, DESEMBARGADORA FEDERAL CAROLINA LIMA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 19/12/2019. 8. Por sua vez, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 986.362/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS/ISS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 9. Vale destacar que, ao apreciar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, em 13/05/21, o STF, por maioria qualificada, decidiu modular os efeitos do julgado, estabelecendo como marco inicial a data em que julgado o RE 744.455 e fixada a tese com repercussão geral (24.9.5441), ressalvando as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito. Assim, diante do balizamento dos efeitos daquele paradigma vinculante e de sua aplicação, por interpretação análoga, ao caso concreto, a uniformidade das decisões e a segurança jurídica impõem a restrição do direito à compensação à data em que fixada a tese. 10. Tendo a sentença estabelecido a verba honorária nos exatos termos defendidos pela apelante, percentual sobre o valor do crédito que será compensado ou restituído, a ser apurado em liquidação, não há necessidade de qualquer retificação. 11. Apelação parcialmente provida para declarar que o direito à restituição/compensação se restringe aos valores recolhidos a maior correspondentes às bases de cálculo apuradas desde 07/11/2017, e não do quinto ano anterior ao ajuizamento da ação, como posto na sentença.
(PROCESSO: 11841904092911088425, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK ARAGÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/12/2022)