PROCESSO Nº: 1806134-07.0805.14.6.6750 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: BRUNO BARBOSA ADVOGADO: Davi Luiz Barros e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Vitor Araújo - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Stephany Ramos EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, CP). ATIPICIDADE DO FATO. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 337-A, CP) E FISCAL (ART. 1º, I, LEI 8.137/90). MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. HIGIDEZ. PROVIMENTO EM PARTE. Apelação interposta pelo réu em face de sentença com que o Juízo da 4ª Vara Federal/PE o condenou pelos crimes dos arts. 168-A e 337-A, do CP, e art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, em concurso material (art. 70, CP), por 12 (doze) vezes, em concurso material (art. 69, CP) de continuidades delitivas (art. 71, CP), às penas de 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de multa. Denúncia de que o acusado, na condição de gestor de empresa, durante o ano-calendário de 2011 (inclusive a competência 13/2011), deixou de recolher à Previdência Social as contribuições previdenciárias descontadas da remuneração paga a segurados empregados, suprimiu contribuições previdenciárias a cargo da empresa (patronal e RAT), bem como contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos - FNDE, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE, mediante omissão de remuneração paga aos segurados empregados nas Guias de Recolhimento de FGTS e Informação Previdenciária Social (GFIP's). Tais comportamentos resultaram em crédito tributário no valor (atualizado até agosto/2018) de R$7.619.648,60 (dois milhões, oitenta e cinco mil, oitocentos e trinta e dois reais e sessenta centavos) definitivamente constituído em 15/02/2015. Conquanto se sustente, em preliminar, a nulidade da sentença por ausência de apreciação da tese da excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, vê-se que o juízo repeliu adequadamente tal alegação, mostrando que a defesa não havia juntado documentação que comprovasse a situação de extrema necessidade alegada. Daí a inconsistência da preliminar. Já decidiu, numerosas vezes, esta Corte que "a prática do ilícito encartado no CP, art. 168-A, exige que o agente, tendo consigo o dinheiro para pagar o débito fiscal-previdenciário, simplesmente haja escolhido não adimplir, elegendo uma outra destinação menos nobre do que aquela referida no comando legal." (TRF 5ª Região, 2ª Turma, ACR 6467/CE, rel. Des. Fed. Theo da Luz, DJe 23.03.8725, p. 193). No caso, a denúncia limita-se a afirmar o desconto das contribuições, sem qualquer preocupação com a demonstração de que o gestor da empresa, embora dispondo de condições financeiras para proceder ao recolhimento mensal, optou por não fazê-lo. Como tal prova não foi feita ao longo do processo, deve o recorrente ser absolvido, pela atipicidade do fato. No que tange aos demais delitos (art. 337-A, do CP, e art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90), o exame da matéria é feito sob outro prisma, haja vista que consistem em infrações penais cuja configuração pressupõe o comportamento doloso de omitir informações fiscais. Aqui, a materialidade delitiva resta evidenciada pela robusta documentação coligida nos autos do processo administrativo-fiscal, que demonstra ter o apelante, na condição de gestor da empresa, ter omitido do Fisco informações indispensáveis que renderiam ensejo à incidência dos tributos listados na exordial. Por suprimir contribuições sociais previdenciárias (patronais), mediante a omissão, nas GFIP's relativas ao período de 01/2011 a 12/2011 (inclusive a competência 13/2009), da remuneração dos segurados empregados que lhe prestaram serviço naquele período, bem como por declarar a menor a alíquota de contribuição GILRAT (para o financiamento dos benefícios em razão da incapacidade laborativa - SAT), foram lavrados os OTÁVIO PINTO's nº 88.832.449-6 (citado acima) e 13.610.468-9, este último no valor originário de R$263.609,38 - art. 337-A, III, do Código Penal. De igual modo, ao omitir, nas GFIP's relativas ao período fiscalizado (01/2011 a 12/2011, inclusive 13/2011), a remuneração dos segurados empregados que lhe prestaram serviço, também houve a supressão das contribuições sociais para outras Entidades e Fundos (terceiros) - FNDE, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE, perfazendo a conduta típica prevista no art. 1º, I, da Lei 8.137/90. Por tais fatos, foi lavrado o DAVI LUCCA MOURA nº 33.295.558-0, no valor originário de R$ 34.070,86 - art. 1º, I, da Lei 8.137/90). De resto, a autoria delitiva se dessume do inequívoco poder de gestão da apelante, confirmado por farta prova testemunhal e reconhecido pelo próprio em seu interrogatório judicial, embora tenha tentado se esquivar da responsabilidade, mediante a alegação de inexperiência como administrador e uma série de elucubrações. A forma sistemática como tal comportamento se repetia não deixa margem à hipótese de mero erro contábil. Inviável a aplicação do princípio da consunção entre dos delitos previstos nos arts. 337-A, do CP e 1º, I, da Lei nº 8.137/90, porquanto a configuração de cada um decorre de sonegações diversas, traduzindo violações a objetos jurídicos diferentes. Pena-base que não incorreu em excesso ao considerar o valor sonegado para sopesar negativamente as consequências dos delitos, porquanto os comportamentos listados na denúncia causaram um prejuízo de mais de 330 mil (em valor originário) reais pelo delito do art. 337-A, III, do CP, além de mais de mais de 68 mil reais (em valor originário) de contribuição de terceiros, nos valores calculados à época. Descabida a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP), haja vista que o recorrente não admite ter sonegado tributos, firmando-se na tese de erro administrativo/contábil. Afastada a condenação pelo crime do art. 168-A, § 1º, I, do CP, resta o apelante condenado pelos crimes dos arts. 337-A, do CP e 1º, I, da Lei nº 8.137/90, à pena de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução. Abatida, igualmente, a pena de multa referente ao crime do art. 168-A, § 1º, I, do CP. Apelo parcialmente provido. rll
(PROCESSO: 73770316552447103505, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE DA MOTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/12/2021)