PROCESSO Nº: 7390849-49.5080.11.8.9141 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: BERACA SABARA QUIMICOS E INGREDIENTES S.A. ADVOGADO: Aislane Sarmento Ferreira De Vuono RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nicolas Vieira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Arthur Cardoso EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS POR AMBAS AS PARTES. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADAS. 1. Os embargos de declaração opostos pela impetrante sustenta que o acórdão incorreu em contradição quando determinou que compensação ocorresse apenas com os valores indevidamente recolhidos após 29/3/2017, pois ainda está pendente de julgamento no STF o RE 337.751/RS, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118). Aduz que ao não reconhecer o direito à repetição do indébito relativo ao período não fulminado pela prescrição quinquenal o julgado omitiu-se quanto ao disposto no artigo 74 da Lei 9.430/1996; artigos 168 e 174 do CTN e Súmula 213 do STJ. Ao final, pede o provimento do recurso para que seja declarado seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 3/5/2012, bem como para que haja o necessário pré-questionamento dos dispositivos legais suscitados. 2. Inexistem a contradição e omissão apontadas porquanto o acórdão apreciou expressamente as questões supra asseverando que "embora ainda não tenha sido concluído o julgamento do RE 287648, o voto do Relator fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, 'b', da Constituição da República". 3. Em seguida, o julgado recorrido pontuou que "A tese consagrada no RE 907.976/PR, segundo a qual O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, nada obstante se referir ao ICMS, também se aplica ao ISS, posto que oriundas da mesma razão fundante, qual seja a impossibilidade de expandir o conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica". Nesse contexto, foi aplicada a limitação temporal ao direito de compensação decidida neste julgado pelo STF. 4. Por sua vez, os aclaratórios da Fazenda Nacional sustenta omissão quanto ao fato de que a inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS é objeto de tema de repercussão geral no RE 217.896/RS, razão pela qual não poderia o julgado ter decidido a questão amparando-se no julgamento do RE 513.776/PR. Alega, ainda, omissões quanto à superveniência da Lei 12.973/2014 e quanto ao reconhecimento pelo STJ, no RESP 5.959.992/SP, acerca da possibilidade de inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 5. Sem razão a recorrente, porquanto o acórdão apontou claramente que a similaridade estrutural do ISS e do ICMS enseja a aplicação analógica daquilo que foi decidido no julgamento do RE 699.891/PR, registrando que "a referida aplicação analógica não é utilizada com o propósito de dispensar o pagamento de tributo devido, mas para demonstrar que, assim como se deu com o ICMS no RE 290.875/PR, as mesmas razões empregadas naquela assentada servem para afirmar que os valores do ISS não realizam o critério material da hipótese de incidência do PIS e da COFINS". 6. A superveniência da Lei 12.973/2014 também foi diretamente abordada, com os seguintes argumentos: "a interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 22.747/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. (...) o julgamento proferido pelo STF no RE 936.467/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014". 7. Por fim, o acórdão embargado não deixou de mencionar que o STJ havia formulado tese em recurso repetitivo favorável a Fazenda Pública, mas que esta foi superada com aplicação da técnica processual denominada overruling. Não há, portanto omissão no tocante ao referido precedente, pois restou consignado que "Tanto a existência de jurisprudência firmada no STJ quanto o precedente judicial fixado naquela Corte de Justiça (REsp 7.905.936-SP) não mais prevalecem, eis que superados pela tese firmada no STF no RE 828.398/PR, pois a controvérsia acerca da inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS desponta como matéria nitidamente constitucional, de modo que a extensão do entendimento sufragado no RE 384.032/PR por meio de interpretação analógica afigura-se bastante para afastar a tese diversa acolhida pelo STJ". 8. Registre-se que esta Corte firmou posicionamento no sentido de que o mero propósito de pré-questionamento da matéria, por si só, não acarreta a admissibilidade dos embargos declaratórios, sobretudo porque o CPC traz expressamente, em seu art. 1.025, o pré-questionamento ficto, ao dispor que a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para pré-questionar a matéria. 9. Não há, portanto, qualquer omissão ou contradição no acórdão que apenas acolheu tese diversa daquelas esposadas pelas embargantes. Logo, os embargos de declaração não devem prosperar, haja vista que sob o pretexto de eventual omissão limitaram-se à rediscussão de matéria anteriormente analisada, até porque eles não se prestam à correção de eventual error in judicando. 10. Embargos de declaração da impetrante e da Fazenda Nacional improvidos.
(PROCESSO: 12425778710617847105, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN RIBEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/07/2021)