PROCESSO Nº: 7990709-01.7562.19.10.3284 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MARATA INDUSTRIA DE COPOS LTDA ADVOGADO: Juan Barbosa e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rodrigo Nogueira - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Renan Jesus JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria da Conceição EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 196.752/PR. OBSERVÂNCIA À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REFERIDA MODULAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDAS. 1. Remessa necessária e apelação a desafiar sentença do MM. Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe, sediado em Aracajú que, em mandado de segurança, concedeu a segurança e confirmou a tutela para determinar à autoridade coatora que se abstenha de excluir o valor de ICMS no custo das operações de aquisição realizadas pela impetrante, para fins de apuração de créditos de PIS e COFINS, id. 8232338.5164022. 2. A apelante alega, em síntese: 1) nos termos da Súmula 266/STF, não é cabível Mandado de Segurança contra lei ou ato normativo em tese; 2) violação à legislação federal, pois o art. 150, § 6º da CF/88 é expresso ao informar que somente a lei pode dispor sobre a redução da base de cálculo de tributos ou a concessão de crédito presumido; 3) a legislação relativa ao PIS/PASEP não prevê a possibilidade de se descontar valores relativos a créditos do ICMS da base de cálculo do PIS, id. 3108854.9. No julgamento do RE 688.463/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 82.885/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 4. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 69.018/2002 e nº 03.533/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 345.358. 5. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 23/06/2017, data em que foi julgado o RE 668.097/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 13/06/2021, DJ 92, divulgado em 17/09/2021). 6. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 360.367/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 16/11/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 24/03/2017, o que não é o caso dos autos. 7. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 8. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 229.781/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 05/03/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 9. Aplica-se, de ofício, para fins de compensação tributária, a modulação dos efeitos, a partir de 02/12/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 466.192/PR. 10. Apelação e remessa necessária improvidas.
(PROCESSO: 94876455959579289494, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE NOGUEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 05/11/2021)