PROCESSO Nº: 2666324-21.2224.9.11.7315 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: ONCOCLINICA SAO MARCOS S/C ADVOGADO: Murilo da Rocha ADVOGADO: Fernando Caldeira De Ana Júlia Ramos APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maysa Melo - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lucas Silva EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 248.527. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS IMPOSTOS. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Trata-se de duas apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e pela ONCOCLÍNICA MAITÊ TEIXEIRA contra sentença que concedeu a segurança pleiteada em ação mandamental, para reconhecer o direito da parte impetrante de proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ISS destacado da nota fiscal, bem como para assegurar seu direito à compensação do indébito tributário referente ao que recolheu indevidamente a tal título nos últimos 5 (cinco) anos que antecederam a impetração do mandamus, limitado à data a partir da qual o STF fixou a tese (17 de maio de 2017). As parcelas a serem restituídas deverão ser atualizadas pela taxa SELIC, respeitada a limitação dos arts. 166 e 170-A do Código Tributário Nacional. Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09. 2. A Fazenda Nacional, em suas razões, defendeu, em síntese, que: (i) diante da possibilidade de modulação dos efeitos pelo STF, no RE nº 786.170/PR, o presente processo deveria ser suspenso até ulterior julgamento da suprema corte; (ii) é constitucional a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente diante da superveniência da Lei nº 12.973/14. 3. Por outro lado, o particular requer que o recebimento e provimento do recurso de apelação para sanar o equívoco apontado, tão somente para retirar do dispositivo a limitação do período de indébito tributário reconhecido, devendo retroagir aos últimos 5 anos, sem modulação de efeitos. 4. O cerne da lide consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores correspondentes ao ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Primeiramente, ressalte-se que, apesar de o STF ter reconhecido a repercussão geral da matéria (Tema 118 - "Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS"), a suspensão nacional dos processos não decorre automaticamente do reconhecimento da repercussão geral, conforme decidiu o Plenário da Suprema Corte, pois demanda decisão discricionária por parte do Relator, o que não ocorreu no Recurso Extraordinário em questão. 4. As referidas contribuições têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis 9.718/1999, 63.849/2002 e 52.198/2003. As citadas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 384.544 - Relatora MARIA EDUARDA COSTELA). 5. Nesse aspecto, o ISS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o referido imposto não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao município, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 6. Registre-se, ademais, que o deslinde do recurso não exige digressão aprofundada, considerando que o STF, em 29/06/2017, quando do julgamento do RE 162.619/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 8. A tese consagrada no RE 348.982/PR, segundo a qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nada obstante se referir ao ICMS, também se aplica ao ISS, posto que oriundas da mesma razão fundante, qual seja a impossibilidade de expandir o conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. 9. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, também em relação ao ISS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 10. Desse modo, a interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 13.474/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 11. Demais disso, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro LUCAS VIEIRA: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 509.329/PR) 12. Nesse contexto, é oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 074.473/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. Mais uma vez, importa consignar que esse entendimento se aplica ao ISS, considerando a similaridade estrutural do imposto aludido com o ICMS. 13. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 14. Acrescente-se que, embora ainda não tenha sido concluído o julgamento do RE 789968, o voto do Relator fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, 'b', da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98". 15. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo prescricional quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 16. Por fim, na sessão do dia 15/12/2021, o STF proferiu julgamento nos embargos de declaração no RE 031.815, "para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 4.7.3178 - data em que julgado o RE nº 029.450 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento". 17. Como a presente ação foi impetrada em 16/08/21, impõe-se limitar o direito à compensação aos valores indevidamente recolhidos a partir de 3/6/2017, em consonância com o decidido pelo acórdão paradigma do STF. 18. Apelações desprovidas.
(PROCESSO: 55361496505480592503, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO GONÇALVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/02/2021)