Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Enrico da Cunha PJe-APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA 8538172-34.4935.21.4.0137 APELANTE : FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA APELANTE : CAIXA DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DA FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE ADVOGADO : PEDRO LUCAS CAVALCANTI (e outros) APELADO : CAUÃ GONÇALVES ADVOGADO : PAULO DA MATA (e outro) ORIGEM : 5ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO RELATOR : DES. FEDERAL CAUÊ RIBEIRO - 2ª TURMA (Ementa) Administrativo. Remessa obrigatória e recursos de apelação da Caixa de Previdência e Assistência dos servidores da Fundação Nacional de Saúde e da Funasa, ante sentença que julgou procedente a demanda para condenar os demandados, ora apelantes, a substituir o percentual aplicado no plano de saúde no mês de janeiro de 2014, aplicado no mês de fevereiro do mesmo ano, pelo percentual de 15,8%, bem como a restituir o valor pago a maior pelo demandante. A apelante-Funasa participa na condição de empregadora, ao celebrar, com a outra demandada e também apelante, convênio que se perfaz com a presença de um terceiro, no caso, o apelado, servidor da Funasa. Aí começa a incursão na Lei 8.112, de 1990, com apoio na Lei 8.666, de 1993, a última a colocar o convênio sob a sua proteção, cf. art. 116, que confere à Funasa, como empregadora, a prerrogativa de fiscalizar-lhe a execução e aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, cf. art. 58, incs. III e IV. No mesmo sentido é, ainda, o art. 67, a apregoar que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Nessa condição, a Funasa não pode assistir, de braços cruzados, a discussão entre o demandante e a Capesesp, por estar profundamente ligada, por força de dois diplomas legais, Leis 8.112 e 8.666, ao relacionamento em foco. A partir do momento em que celebra convênio, embora de forma oblíqua ao contrato, a ele também se une, de modo que nenhuma discussão sobre a conexão servidor e caixa de previdência pode ser desenvolvida sem a sua participação direta. Daí sua legitimidade passiva ad causam, que, neste aspecto, apesar da existência de entendimentos em sentido contrário já referidos nesta Corte, encontra apoio favorável no PJE 5225879-68.1017.30.6.9681, de relatoria do des. Vitor Hugo Campos, julgado em 26 de maio de 2015, pela Terceira Turma. Cauê Martins ao mérito. Neste ponto, apenas o recurso da Capesesp mergulhou no mérito, na defesa de várias bandeiras, todas antecedidas de manchetes, como 1] da não abusividade no novo modelo de custeio - natureza jurídica da entidade; 2] da legalidade da conduta da entidade apelante - modificação não concernente a reajuste por mudança de faixa etária; 3] da necessidade de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do Capesaúde; 4] da avaliação econômica e financeira da Capesesp; 5] da competência do Conselho Deliberativo da Capesesp para aprovar a alteração da forma de custeio em nome dos beneficiários - previsão estatutária - art. 2º. e art. 24, inciso II; previsão legal - art. 13, incisos I e II da LC n. 108/01, entre as mais fundamentais. Todo esse rol de argumentos se resume na seguinte explicação dada pelo apelante Capesesp: Assevere-se que as mudança implementadas não correspondem a mero reajuste por mudança de faixa etária, mas implementação de nova forma de custeio do plano de saúde, passando a considerar a idade de cada beneficiário e a faixa salarial, sendo que, pela anterior forma de custeio, levava-se em consideração a quantidade de beneficiários+faixa salarial do titular. (...) Ocorre que, em razão do desequilíbrio econômico-financeiro apurado, e para restabelecer a solvência do plano de saúde, foi proposta uma nova forma de custeio, agora buscada na faixa salarial do titular juntamente com a idade de cada beneficiário. Na sistemática anterior, um beneficiário de 80 (oitenta) anos de idade contribuía com a mesma quantia de um beneficiário de 18 (dezoito) se enquadrados na mesma faixa salarial e com o mesmo número de dependentes. Entretanto, como é natural, um associado de 80 (oitenta) anos utiliza com mais frequência o plano do que um associado de 18 (dezoito) anos, resultando num maior custo. Este o aspecto fundamental, na alteração de regras, de modo a conferir ao associado, de acordo com a idade, o valor da prestação mensal. Ocorre que a modificação, assim operada, bateu de frente com o art. 65, da mencionada Lei 8.666, na medida em que faltou o acordo das partes, reclamado pelo inc. II, que se volta para restabelecer a relação que as mencionadas partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, mesmo na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis (ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis), retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, que configurem álea econômica extraordinária e extracontratual [alínea d]. Ora, as partes do convênio celebrado são a Capesesp, a Funasa e os servidores, ativos e inativos. Apesar disso, a Funasa aceitou a alteração em foco sem consultar os associados do plano de saúde, nem lhes comunicar previamente, para fins de concordância ou discordância, em tempo oportuno. O acordo entre as partes é peça fundamental no art. 65, da aludida Lei 8.666, a ponto de o § 3º, do art. 65, a ele se reportar, como solução para o fato ali exposto. No aspecto, procede o pedido de devolução do percentual acima daquele já pago pelo demandante-apelado, à míngua de acordo entre as partes. Contudo, cuidando-se de contrato entre o associado e a aludida caixa de previdência, no qual deve predominar o acordo entre as partes, por força do art. 65, inc. II, da Lei 8.666, não prospera a substituição do percentual fixado pelo de 15,8%, como pedido e acatado na Gabrielly Cardoso. Não há espaço para imposição de um percentual pelo julgador, quando a matéria se acha regida por dispositivo a impor o acordo entre as partes, na forma e sob a inspiração do aludido art. 65, inc. II, da Lei de Licitação. Cabe aos litigantes encontrar um denominador comum, observando, aliás, o § 1º., do referido art. 65, que prevê, no aspecto, o percentual de até 25% do valor inicial atualizado do contrato. No entanto, não há outra saída, à míngua de qualquer pedido relativo à aplicação do acordo previsto no referido art. 65 da Lei 8.666, prevalecendo o percentual pedido e concedido, até que se abra espaço para o acordo destacado. Improvimento do recurso da Funasa, para reconhecer sua legitimidade passiva ad causam e parcial provimento do recurso da Capesesp, apenas para impor a restituição da quantia relativa ao aumento do percentual, levando em conta o aumento atinente ao mês de janeiro de 2014, aplicado na folha de pessoal de fevereiro de 2014. Improvimento da remessa obrigatória. Sucumbência recíproca, para que cada parte efetue o pagamento dos honorários advocatícios de seus procuradores.
(PROCESSO: 39189723023073731417, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE ALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/12/2016)