AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SAÚDE. CÂNCER. MEDICAMENTO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA SOLIDÁRIA DA UNIÃO. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. TEMPERAMENTO. ASTREINTE. RAZOABILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. A UNIÃO interpõe apelação contra sentença proferida na Ação Civil Pública n.º 2676503-82.6504.9.10.1082, ajuizada pelo Ministério Público Federal com o intuito de ver garantido o fornecimento gratuito e contínuo de medicamento contra o câncer de pulmão para determinado cidadão. Foram especificados na exordial: PEMETREXEDE (ALIMTA(r)), BEVACIZUMABE (AVASTIN(r)) ou TARCEVA (ERLOTINIBE(r)).
2. A ação civil pública configura-se como via adequada à busca da proteção da saúde para o cidadão, ainda que a tutela jurisdicional almejada pela parte autora alcance um grupo limitado deles, ou mesmo um só indivíduo, por ser um direito fundamental imperativamente consagrado na Carta Magna, de caráter indivisível e irrenunciável inserido mesmo no conceito maior de dignidade humana. Alcança-se essa exegese a partir de uma interpretação sistêmica não só da CF/88, como, também, em cotejo com a Lei n. 7.347/85 (arts. 1.º, inciso IV, 3.º, 5.º, inciso I, 21), e a Lei Complementar n.º 75/93 (art. 1.º, art. 5.º, inciso I, alínea "c", art. 6.º, inciso VII, alínea "c", art. 11), a legitimarem o Ministério Público Federal propor ACP para fins de tutela efetiva dos direitos fundamentais do cidadão, impondo-se à parte adversa o cumprimento de obrigação ativa ou omissiva realmente capaz de concretizar tais garantias constitucionais na realidade subjacente à lide.
3. O presente caso remete ao debate, sempre em evidência no âmbito do judiciário brasileiro, sobre a concessão de medicamentos em benefício de determinados pacientes e usuários do Sistema Único de Saúde. Cabe consignar que o tema da obrigação de o Poder Público fornecer medicamento de alto custo foi reconhecido como matéria de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal e está sendo objeto de exame no Recurso Extraordinário n.º 570.869-RN, aguardando julgamento de mérito. Considerando-se, todavia, o princípio da vedação do non liquet, a urgência do caso concreto - cujo objeto consiste na própria vida de cidadão - e a inexistência de qualquer comando suspensivo das ações judiciais nas instâncias inferiores, impõe-se o julgamento de mérito da ACP.
4. De acordo com os arts. 196 e 198 da Carta da República, a saúde é direito de todos e constitui dever do Estado, em seu sentido uno, cujos atos e serviços públicos voltados para a concretização dessa meta, inserido mesmo no próprio conceito de cidadania plena. Eles se estruturam num sistema integrado, indivisível, onde a hierarquização apresenta-se apenas como modus operandi, mas não desconfigura o caráter solidário a ligar a União, Estado-membro e município, pelo qual a qualquer um deles, ainda que individualmente, cabe realizar faticamente o princípio constitucional.
5. Sem dúvida alguma, nos conflitos intersubjetivos de interesses a contraporem o enfermo e a Administração Pública, um dos argumentos que ganha maior realce é a teoria da reserva do possível. Em apertada síntese, os recursos estatais são limitados e insuficientes para atender todas as demandas da sociedade, cabendo à seara discricionária determinar a melhor forma de alocação de recursos (financeiros, tecnológicos, profissionais, etc.). Nessa óptica, a intervenção do Poder Judiciário configuraria uma ingerência descabida na política pública, especialmente na área de saúde, aspecto que aqui nos interessa especialmente.
6. A realidade brasileira rotineiramente nos presenteia com exemplos flagrantes de total descaso na proteção da saúde de seus cidadãos e os recursos não se aparentam assim tão exíguos. Realmente, somos informados, com lamentável frequência, de todos os tipos de "sangria" dos cofres públicos, seja pela inconfessável via da corrupção, seja pela incapacidade gerencial dos órgãos responsáveis em cumprir o seu papel, muitas vezes em valores astronômicos da ordem de centenas ou bilhões de reais. Não é à toa que estamos diante do grave quadro de quase abandono e desmantelamento das redes hospitalares públicas, principalmente fora das grandes capitais. Todos sabemos que aqueles residentes nas regiões interioranas do país são obrigados a se locomover para as metrópoles, inclusive quando os casos são de extrema urgência, verbi gratia, nas hipóteses de infarto ou de acidentes automobilísticos gravíssimos nas perigosas rodovias do Brasil. Nesse panorama, finda-se por concluir que o respeito puro e simples à teoria da reserva do possível, sem os devidos temperamentos e à margem da realidade brasileira, pode nos levar ao pleno desamparo de uma ampla faixa da sociedade que, por falta de recursos econômicos próprios, necessita da intervenção efetiva e célere do Estado, ainda que por força da atuação regular do Poder Judiciário, quando provocado na forma da lei. Com efeito, se não cabe a esta esfera da tripartição constitucional dos poderes alterar a realidade como um todo, insinuando um tangenciamento delicado no ativismo judiciário, por outro lado a salvaguarda jurisdicional de um ou um grupo particular de cidadãos, cujo impacto socioeconômico não se mostraria exorbitante, não há de ser negada, sob pena de negativa do múnus público que a Carta da República se nos impõe.
7. Ressalvada a hipótese de medicação em fase de estudos experimentais, aguardando-se a comprovação científica de sua eficácia, o fato de o remédio pleiteado judicialmente não constar na lista oficial do Sistema Único de Saúde não se apresenta como óbice suficiente à proteção do direito à saúde, notadamente quando ele foi aprovado por órgãos renomados, com destaque para a renomada FDA - Food and Drug Administration, e/ou foi recomendado por médico especializado na enfermidade. Precedentes: PROCESSO: 30663953492290028020, APELREEX29804/CE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN SILVEIRA DE FARIA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 26/05/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 23/06/2014 - Página 112; PROCESSO: 85041536639789778832, APELREEX29670/RN, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO ROCHA, Segunda Turma, JULGAMENTO: 10/02/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 23/08/2014 - Página 215.
8. Sentença que se mantém, no campo probatório, por seus próprios fundamentos, merecendo transcrição: "Em Campina Grande, os hospitais habilitados pelo Ministério da Saúde como NATHAN GOMES são o Hospital da Fundação Assistencial da Paraíba (FAP) e o Hospital Universitário Alcides Carneiro/Universidade Federal de Campina Grande (HUAC), conforme Portarias nºs. 62/2009 e 1.000/2011, respectivamente, da Secretaria de Atenção à Saúde. No caso dos autos, segundo o médico do paciente, Dr. JOÃO VITOR AZEVEDO, informou em seu relatório (fls. 39/45) "(...) os medicamentos tradicionais já renderam o máximo que poderiam. Deles não se pode mais esperar uma melhora na qualidade do tratamento" (fl. 39) e, adiante, acrescentou: "A quimioterapia tradicional ainda tem um papel relevante no tratamento do câncer de pulmão. Entretanto, tem limites claros. Para o caso em questão, não cabe mais". Entendo, pois, que não há, no momento, outra alternativa para o tratamento do paciente diferente do que fora prescrito pelo seu médico. No mesmo relatório, o referido médico indicou como estratégia mais adequada ao tratamento do paciente os medicamentos BEVACIZUMABE (AVASTIN), PEMETREXEDE (ALIMTA) ou TARCEVA (ERLOTINIBE), que não estão disponíveis na rede pública de saúde (fl. 40). No entanto, o fato de um determinado medicamento não constar na lista de fornecimento do SUS não pode obstaculizar o direito fundamental à saúde, de estatura constitucional. Conforme preceitua o art. 19-Q da Lei nº. 8.080/90, "A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.", tendo a União, por intermédio do Ministério da Saúde, adotado uma política nacional de prevenção e de combate ao câncer, e sendo desse órgão a ela vinculado a competência para elaborar a lista de medicamentos a ser disponibilizada na rede pública de saúde, vislumbro que compete a esse ente federativo a responsabilidade pelo fornecimento do medicamento necessitado pelo Sr. Gustavo Silva, que deverá ser fornecido ao paciente na rede de atenção oncológica no âmbito do SUS, em qualquer das unidades hospitalares habilitadas em Campina Grande. [...] Cumpre deixar claro que não se está negando a responsabilidade solidária dos demais entes federativos (Estado e Município) na proteção do direito à saúde, conforme já mencionado acima, e que inclui o fornecimento de medicamentos a quem precisa e não tem condições financeiras de adquiri-lo. Todavia, das duas unidades hospitalares localizadas em Campina Grande que estão habilitadas na rede de atenção oncológica, uma pertence à universidade federal (UFCG), e a outra constitui-se uma fundação, que não tem fins lucrativos. Assim, o tratamento do paciente deverá ocorrer em qualquer delas, inclusive o fornecimento do medicamento prescrito pelo seu médico ou outro que venha em substituição, a ser custeado pela União".
9. É perfeitamente cabível a fixação de astreinte como forma de coerção do aparelhamento estatal para fornecer medicamentos, consoante jurisprudência iterativa do Superior Tribunal de Justiça. No caso, a multa diária foi arbitrada em R$ 500,00 (quinhentos reais) e se apresenta adequada, tendo em vista que o carcinoma de pulmão é um tipo de câncer extremamente agressivo e exige tratamento rápido e ininterrupto, sob pena de perda irreversível de capacidade respiratória ou mesmo morte do paciente.
Apelação improvida.
(PROCESSO: 40114356678473262871, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS MOREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/09/2014, PUBLICAÇÃO: 14/10/2014)