Ementa Penal e Processual Penal. Revisão Criminal requerida com base no art. 621, inc. I, do Código de Processo Penal, em face de condenação imposta pelo Juízo Federal da 4ª Vara Criminal da Seção Judiciária de Pernambuco, a quatro anos de reclusão em regime aberto e a multa arbitrada em quarenta dias-multa, a fraca de 1/5 do salário mínimo [pje 7937935-18.5831.19.5.9336], mantida em segundo grau, [ACR 1487-PE, pje 5943768-96.7262.6.6.8636], com alteração do regime para fechado, fruto do provimento do recurso do Ministério Público Federal. A questão se revela de modo bem simples. O autor foi condenado, em primeiro grau, mantida a pena em segunda instância, a quatro anos de reclusão em regime aberto. Em decorrência de recurso do Ministério Publico Federal, mantida a pena de quatro anos de reclusão, o regime de cumprimento passou de aberto para fechado, sustentado o inconformismo do demandante no fato de do regime aberto não se constituir direito subjetivo do acusado, podendo ser aplicado, quando atendidos os requisitos constantes em referido dispositivo legal, o que não se constata no caso em análise, além do que não estariam preenchidos todos os requisitos para a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, diante da intensa culpabilidade do acusado, como registra o relatório do julgado em segundo grau. É justamente este o ponto nevrálgico da pretensão revisional. No aspecto, necessário, antes e acima de tudo, mergulhar na fundamentação do voto do julgado em foco, do qual se extrai a alusão aos arts. 33, 44 e 59, do Código Penal, e, também, dos arts. 33 e 42, da Lei 11.343, de 2006, com os quais se consagrou a alteração do regime aberto para o regime fechado. Nesse sentido, indispensável, ainda, a separação de duas fases bem distintas. Uma, da fixação da pena, e, definida esta, partir para a segunda, justamente a do seu regime de cumprimento. Da primeira fase, tudo se inicia com as luzes do art. 59, do Código Penal, e, em se cuidando de delito regido pela Lei 11.343, o seu art. 42 é bastante ao apregoar que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Então, evidente que ditos dispositivos abarcam a fixação da pena, fase em que a norma deixa espaço para o julgador sopesar uma serie de circunstâncias ditadas pelo art. 59, do Código Penal, invocado pela Lei 11.343, no seu art. 42, e, nessa operação de medir e pesar, o julgador vai fixando as penas, seguindo as luzes dos incs. I a IV, do art. 59, do Código Penal. Uma vez concluída, parte-se para a segunda fase, traduzida na fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, e, nessa, o julgador se depara com regras estáticas declinadas nas alíneas a, b e c, do § 2º, do art. 33, do Código Penal, a estabelecer o regime de acordo com a pena definitiva imposta ao condenado. Nessa direção, o legislador penal fechou as portas para qualquer outro regime, senão o fechado, para o condenado a pena superior a oito anos, conforme alínea a, idem. Mas, nas alíneas seguintes, b e c, ao indicar o regime fechado e o regime aberto, respectivamente, em lugar de usar o verbo dever, como o fez, anteriormente, valeu-se do verbo poder, no futuro, no que deixou para o julgador a opção que considerasse mais adequada, de acordo - e aí outra vez o art. 59, do Código Penal, é invocado, a teor do § 3º, do mesmo art. 33, a ditar que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. Com essa janela aberta, o julgador aqui encontrou total liberdade e apoio para substituir o regime aberto, na condenação de quatro anos, para o fechado, se, calcando-se nas circunstâncias indicadas no art. 59, do Código Penal, verificar que tais circunstâncias são suficientes para fazer com que o regime fechado seja mais adequado ao réu do que o aberto. Então, o aludido art. 59 tem presença garantida em duas etapas, sem que se cuide de bis in idem, nem em dupla punição, ou, na dicção da inicial, não se trata de aplicação como fundamentação singular para novamente reprimir de forma mais ríspida a conduta do condenado. No caso, o julgado se cerca da fundamentação, inicialmente acerca da certeza do que praticava pelo autor: Dos trechos desses depoimentos colacionados, depreende-se que o réu Samuel Pires fez questão de acompanhar a ovação dos 03 (três) primeiros contêineres, ato incomum aos demais proprietários de empresas de gesso; que, mesmo após a descoberta da carga ilícita, não questionou o funcionário Daniel Monteiro responsável pela fabricação do gesso da empresa Extra Molda, acerca dos fatos, o que denota ausência de surpresa relativamente ao produto ilícito encontrado; e, por fim, o funcionário Caio Azevedo confirma a existência de um único padrão de embalagem na empresa, o que conduz à conclusão de que o uso de embalagens distintas era proposital, com o fito de serem identificados, no destino, os sacos que continham substância entorpecente. Depois, no que se liga a aplicação do regime de prisão: Quanto ao modo inicial de cumprimento da pena, argumento o Parquet não haver dúvida acerca da concretização do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, "c", do CP. No entanto, anota a impossibilidade da fixação de regime aberto, em face da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, entre as quais, a culpabilidade intensa, a natureza (cocaína) e a quantidade (508,12 kg) da droga aprendida, todas reconhecidas na sentença. Aduz, também, o MPF não ser possível reconhecer a substituição da pena privativa por restritivas, novamente em função da intensa culpabilidade do agente. Nesse ponto, ao julgar HC 507.152/ES, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, com a redação dada pela Lei n. 11.464/07, que previa a obrigatoriedade da imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados, entre os quais o tráfico internacional de drogas. E, no julgamento do HC 60.252/RS, a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44, da Lei de Drogas, para afastar o óbice legal á substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico. As declarações de inconstitucionalidade não implica,, contudo, a concessão automática desses benefícios legais dos arts. 33 e 44, ambos do CP, com a devida observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, e, por se tratar de condenado por crime de tráfico de drogas, também do art. 42, da Lei n. 11.343/06. Nesse prisma, considerados os aspectos caracterizadores da prática criminosa em evidência, vê-se que a natureza da droga (cocaína), a quantidade apreendida (mais de 500 kg) e a sua forma de acondicionamento - em meio a sacos de gesso em pó - visando dificultar e driblar a fiscalização nacional, justificam, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas, e do art. 33, § 3º, do CP, a fixação de regime fechado para início de cumprimento de pena. Aliás, acrescente-se que, na sentença, houve o reconhecimento da intensa culpabilidade do agente, diante do grau de envolvimento do réu Thiago Azevedo na consecução do crime, existindo, além dos fatores acima explicitados, essa circunstância judicial negativa. Seguindo essa linha argumentativa, também não se mostra adequada a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, por não se encontrarem preenchidos os requisitos do art. 44, inciso III, do CP. O ponto chave, portanto, é esse, se apoiando no § 3º, do art. 33, do Código Penal, na análise das circunstâncias residentes no art. 59, idem, o que o julgado procedeu para, no final, dar provimento a recurso do Ministério Publico Federal, estabelecendo o regime fechado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade afastando a substituição por restritivas de direitos. Pois bem. No entanto, o sair do regime aberto, dentro do traçado na alínea c, do § 2º, do art. 33, do Código Penal, para o regime fechado, especificado na alínea a, idem, passando por cima do regime semiaberto, da alínea b, idem, não me parece uma simples operação. Declinam-se as razões. A sentença fez todas as análises devidas para encontrar a pena definitiva de quatro anos de reclusão. O demandante não se insurgiu contra a invocação das causas de redução da pena hospedadas no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343 [Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa], chegando a patamar inferior a pena mínima. Então, se de um lado pesa o volume de 508 quilos de cocaína, de outro, alivia o peso o reconhecimento dos requisitos declinados no referido § 4º, do art. 33, como acentua a Valentina Oliveira, que, em conseqüência, diminuiu a pena de doze anos para quatro, reduzindo dois terços. Nesse caminho, chegando a sentença a converter a pena de reclusão em restritivas de direitos, não vejo como, de repente, as mesmas circunstâncias que levaram o julgador de primeiro grau a fixar a pena em quatro anos de reclusão, totalmente calcado em dispositivos da Lei 11.343 e no Código Penal, possa no segundo grau sofrer a abrupta alteração do regime aberto para o fechado, que, a teor da alínea a, do § 2º, do art. 33, do Código Penal, é privativo de condenado a pena superior a oito anos, sem que o apelo tivesse atacado a operação do julgador de primeiro grau na fixação da pena definitiva em quatro anos. Geraria um terrível conflito que circunstâncias previstas na norma, que justificam a redução da pena de doze anos para quatro, não produzam os mesmos efeitos na fixação do regime de cumprimento da pena. Vê-se a fixação do regime fechado como uma forma de ir de encontro à lei, de modo a justificar a pertinência da presente revisão criminal, a fim de manter o regime aberto no cumprimento da pena. Revisão criminal julgada procedente.
(PROCESSO: 84595607543813042412, REVISÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL MONTEIRO, PLENO, JULGAMENTO: 04/08/2021)