PROCESSO Nº: 2983669-37.0747.1.6.0324 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CENTRO DE IMUNIZACAO DE STEPHANY CAVALCANTI e outros ADVOGADO: Enrico Dias e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Milena Gomes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sabrina Fogaça EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E OUTROS. INCIDÊNCIA SOBRE O 13º PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO E AO AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO (SALVO SE PAGO IN NATURA). SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE PARCIAL. COMPENSAÇÃO. NÃO RESTRIÇÃO A TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que, em ação mandamental, concedeu em parte a segurança para declarar a exclusão dos valores pagos a título de aviso prévio indenizado, dos 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença e auxílio-acidente, de terço constitucional de férias, de férias indenizadas, de vale alimentação, do valor pago a título de plano de saúde, de salário-maternidade, de horas extras não habituais, para fins de apuração da Contribuição Previdenciária Patronal, bem como das outras contribuições que adotam sua base de cálculo para apuração (GIILRAT, Terceiros, Outras Entidades e Sistema S), bem como reconhecer o direito à compensação tributária dos valores recolhidos a maior nos últimos 05 (cinco) anos anteriores à impetração da ação, devidamente atualizado mediante a taxa SELIC. 2. Nas razões recursais, traz os seguintes argumentos: a) a argumentação de que a similitude da base de cálculo entre as contribuições previdenciárias e as contribuições sociais destinadas a terceiros ensejaria o mesmo tratamento, no que concerne à exclusão das verbas tidas por indenizatórias, não pode prevalecer; b) a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre: (i) o 13º salário e sobre o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário; (ii) o auxílio alimentação pago em pecúnia; (iii) o adicional de 1/3 de férias; (iv) auxílio médico e/ou odontológico; (v) horas extras e adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade; c) a impossibilidade de compensação do crédito previdenciário com outros tributos e contribuições administradas pela antiga Secretaria da Receita Federal. 3. Segundo o princípio da correlação, a prestação jurisdicional deve se ater ao pedido e a causa de pedir deduzidos pela parte, não estando o magistrado autorizado a apreciar questões diversas daquelas discutidas no processo. 4. No caso concreto, a leitura atenda dos autos permite concluir que em momento algum a parte autora instigou o Judiciário à manifestar-se sobre a (i)legitimidade da incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias e/ou sobre as horas, de modo que, ao declarar a exclusão dos valor pagos a tais títulos, o magistrado a aqui incorreu em julgamento extra petita. Vale destacar, que a posterior impugnação do ente fazendário não enseja o saneamento de tal vício que, por ser matéria de ordem pública, pode ser sanada por este órgão julgador de ofício. 6. Ainda que assim não fosse, quanto ao primeiro, o STF já afirmou, em sede se repercussão geral, que "É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas" (STF. Plenário. RE 1633113, Rel. Min. Calebe Ramos, julgado em 25/03/2020 (Tema 985), ao passo que, quanto ao segundo, no julgamento do REsp 7090637/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do STJ afirmou, entre outros, o caráter remuneratório das horas extras ao fixar a seguinte tese: As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária (Tema 687). 7. Quanto ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado, as Turmas que integram a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que, "incide contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, ante o caráter remuneratório de tais verbas [...]" (AgRg no REsp 2.710.443/RN, Rel. Min. Pietro Moraes, Primeira Turma, DJe 1º/3/2016). Neste sentido: REsp 1840919/PE, Rel. Ministro OG THALES ARAÚJO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2019, DJe 03/06/2019. Precedente da Turma: PROCESSO: 86773206380021623736, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO COSTELA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 18/04/2019. 8. Por sua vez, o auxílio alimentação, quando pago em espécie e com habitualidade, por meio de vale-alimentação ou na forma de tickets, tem natureza salarial, integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. Quando pago in natura, não integra, esteja ou não a empresa inscrita no PAT (Resp 6.089.198/RJ, Rel. Ministro HENRIQUE CAMPOS, SEGUNDA TURMA, DJe 04/10/2010; AgRg no Ag 9.100.773/SC, Rel. Ministro DAVI PEIXOTO ESTEVES IGOR DA COSTA,PRIMEIRA TURMA, DJe 28/01/2011; AgRg no Resp9.731.999/SC, Rel. Ministro FELIPE ARAÚJO, SEGUNDA TURMA, DJe 17/01/2014). Precedentes: PROCESSO: 56216564874086598534, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE ARAÚJO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 09/09/2019; PROCESSO: 39503178694357159181, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS SANTOS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 01/05/2019; PROCESSO: 89807062921261532592, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª Turma, JULGAMENTO: 25/02/2019. 9. Seguindo o entendimento do STJ (AgInt no REsp 1.163.651/SE, Rel. Ministro Rodrigo Pereira, Segunda Turma, julgado em 28/04/2019; e REsp 5.734.701/RS, Rel. Ministro Fernando Santos, Primeira Seção, julgado em 28/11/2014), tem-se entendido que as parcelas recebidas referentes a título de convênio de saúde têm natureza indenizatória/compensatória e, não constituindo ganho habitual do empregado, sobre elas não é possível a incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: PROCESSO: 22130379788188117304, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO LOPES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/06/2020; PROCESSO: 83228813384428290516, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN RAMOS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/02/2020; PROCESSO: 23887549904571197224, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC MENDES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/10/2020; PROCESSO: 82575560885447680101, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO SILVEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/01/2019. 10. Em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias, devem as contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" - SEBRAE, SESI, SENAI, SESC, SENAC, INCRA E SALÁRIO-EDUCAÇÃO, contribuições ao RAT-SAT), seguir a mesma sistemática destas, não incidindo sobre as rubricas de caráter indenizatório. 11. O direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. 12. Apelação parcialmente provimento para: a) anular o capítulo em que se reconhece a incidência da contribuição sobre o terço constitucional de férias e sobre as horas extras; b) reconhecer legítima a incidência da contribuição sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado e sobre o auxílio alimentação (salvo se pago in natura).
(PROCESSO: 38665668264143182273, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME PEIXOTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/06/2021)