PROCESSO Nº: 8426198-67.4287.21.9.1938 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PFM COMERCIAL LTDA. e outro ADVOGADO: Anthony Barros e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Larissa Correia - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Felipe Pires EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TESE FIRMADA NO RE 540.765/PR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. CRÉDITO REFERENTE À AÇAO AJUIZADA ANTES DO JULGAMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. Trata-se de decisão proferida pela Vice-Presidência, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil, determinando o retorno dos autos a essa Terceira Turma para realizar juízo de retratação, considerando a modulação dos efeitos da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.611/PR (Tema 69). 2. A impetrante ajuizou o mandado de segurança com o objetivo de afastar a aplicação das restrições contidas na Solução de Consulta Interna nº 13/2018 e do parágrafo único do art. 27 da Instrução Normativa nº 1.911/2019, "na parte em que dispõe que "o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher", por ocasião da apreciação do pedido de habilitação de crédito pelo sistema PER/DCOMPs, como resultado do processo judicial nº 4139595-00.1759.3.1.3712. 3. A sentença recorrida concedeu a segurança postulada, afastando as restrições à compensação dos créditos decorrentes do processo judicial nº 3531152-61.7446.8.7.3087, notadamente no que concerne à limitação imposta pela RFB (Solução de Consulta Interna nº 13/2018, e no parágrafo único do art. 27 da Instrução Normativa nº 1.911/2019) ao valor mensal do ICMS a recolher como base de cálculo a ser excluída das contribuições para o PIS e COFINS, devendo observar nessa particular o direito assegurado judicialmente às impetrantes quanto a terem excluído da base de cálculo das referidas exações o ICMS destacado nas notas fiscais de saídas, bem como o ICMS - ST, qualquer que seja a sistemática de apuração. 4. Interposta apelação pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o acórdão desta Terceira Turma deu parcial provimento ao recurso, apenas para reconhecer a ausência de interesse da impetrante à exclusão do ICMS-ST quando atua na qualidade de substituta tributária, confirmando, por outro lado, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal. 5. No julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o STF modulou os efeitos da decisão proferida no RE 409.359/PR (Tema 69), assegurando a aplicação da tese ali firmada a partir da data da sua formulação, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 6. Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 22/9/2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão repetir o indébito (compensação/restituição) relativo a período posterior àquela data. 7. No caso em tela, observa-se que a ação original, em que se discutiu a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, foi ajuizada em 30/10/2007, razão pela qual ressalta evidente que não incide o limite de retroação imposto na modulação dos efeitos do RE 631.077/PR. 8. Advirta-se, ainda, que o acórdão desta Terceira Turma, ao afirmar que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 996.574/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, não discrepou do entendimento ao final prevalecente no STF, eis que, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 936.918/PR contra o acórdão que firmou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", o Pretório Excelso consolidou a intelecção segundo a qual o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 9. Assim, considerando que a parte autora se insurgiu contra a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em data anterior à do julgamento do RE 124.976/PR, não se cogita a necessidade do exercício do juízo de retratação. 10. Juízo de retratação não exercido.
(PROCESSO: 26044072702903579512, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/04/2021)