PROCESSO Nº: 4303871-38.4466.24.11.7334 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: BRINEL COMERCIO & SERVICOS LTDA ADVOGADO: Pablo Nogueira Macedo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Murilo Cardoso - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Vinicius da Mota JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Emanuel Monteiro EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 644.136/PR. VALOR DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA REFERIDA MODULAÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDAS. 1. Remessa necessária e apelação a desafiar sentença que, em mandado de segurança, concedeu a segurança e confirmou a tutela para determinar à autoridade coatora que se abstenha de incluir o valor de ICMS nas notas fiscais das operações de venda realizadas pela impetrante para fins de apuração de créditos de PIS e COFINS, assegurando à compensação dos valores recolhidos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, id. 7462182.23263992. 2. A apelante alega, em síntese, 1) necessidade de sobrestamento do processo até o julgamento definitivo do RE 239.352, diante da possibilidade de modulação dos seus efeitos; 2) no mérito, da inserção do ICMS no conceito de receita bruta, eis que o ICMS não é mero repasse aos cofres públicos dos valores recebidos com a venda de mercadorias ou com a prestação de serviços integra as disponibilidades financeiras das empresas, formando seu capital de giro; 3) as alterações trazidas pela Lei n. 12.973/2014 não foram objeto de análise pelo E. STF quando proferida a tese firmada no RE 249.879, de modo que a presunção de sua constitucionalidade não foi afastada, id. 04239366. 3. No julgamento do RE 043.084/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 84.299/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 5. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 72.104/2002 e nº 57.269/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 566.116. 6. Resta prejudicado o pleito fazendário de sobrestamento do feito, porque o STF, em recente decisão de 09/12/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 199.288, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 7. No caso, em que pese a irresignação manifestada pela recorrente, o recurso é infundado e não traz argumentos hábeis a infirmar a decisão atacada, que, à luz do entendimento firmado pelo STF no RE nº 817.092, com repercussão geral reconhecida, manteve a sentença, que declarou indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. 8. Sucede, entretanto, que o STF, em recente decisão de 09/05/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 489.342, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 9. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 03/04/2017, data em que foi julgado o RE 692.380/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 15/07/2021, DJ 92, divulgado em 26/04/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 753.235/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 27/01/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 11/11/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 10. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 949.946/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 22/11/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 11. Aplica-se, de ofício, desde logo, para fins de compensação tributária, a modulação dos efeitos, a partir de 20/04/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 524.467/PR. Apelação do particular provida, para determinar que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. Ante a sucumbência parcial das partes, a verba honorária resta fixada sobre o valor do proveito econômico obtido por cada um, no percentual a ser fixado na fase de liquidação de sentença, nos termos do § 4º do inciso II do art. 85 do CPC. 12. Apelação e remessa necessária improvidas.
(PROCESSO: 05956597092906283119, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO DA CONCEIÇÃO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/03/2021)