PROCESSO Nº: 3044041-44.1844.26.2.1385 - APELAÇÃO APELANTE: MARAGOGI COMERCIAL E LOGISTICA LTDA - ME (e outro) ADVOGADO: ANTHONY PEIXOTO APELADO: FAZENDA NACIONAL (e outro) ADVOGADO: GUSTAVO DA ROSA RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL MARIA ALICE CARDOSO - 2ª TURMA EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA. CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA INCORRETA INFORMADA PELO CONTRIBUINTE. PREVISÃO DE ALÍQUOTA DEVIDA SUPERIOR A DEFENDIDA PELA AUTORA. INCIDÊNCIA DAS MULTAS PREVISTAS NO ART. 44, I, DA LEI Nº 9.430/1996 E NO ART. 84, §2º, DA MP Nº 9.036-97/2001. DAVI LUCCA DAS NEVES. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE DOCUMENTO DE LICENÇA DE IMPORTAÇÃO. MULTA DE 30% PREVISTA NO ART. 706, I, "A", DO DECRETO Nº 6.759/2009 INCABÍVEL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS-IMPORTAÇÃO E DA COFINS - IMPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 7º, INCISO I, DA LEI Nº 41.129/2004. INCONSTITUCIONALIDADE. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. I. Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente, em parte, o pedido para: a) excluir a multa de 30% (trinta por cento) aplicada com base no art. 706, inciso I, alínea "a", do Decreto nº 6.759/2009; b) reconhecer o direito da demandante de recolher as contribuições do PIS-Importação e COFINS-Importação sem a inclusão, na respectiva base de cálculo, do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições. Negou o pedido de nulidade de auto de infração, considerando a classificação da Receita Federal para o produto importado correta, e não a informada pela autora, reconhecendo devida a cobrança da diferença do imposto de importação, como também as multas previstas no art. 44, I, da Lei nº 9.430/1996 e no art. 84, §2º, da MP nº 5.353-62/2001 e a incidência da Júlia Peixoto. II. A Fazenda Nacional alega em seu recurso que a multa aplicada pela classificação errada da mercadoria na Tarifa Externa Comum - TEC foi de 1% (um por cento) - e foi reconhecida como correta pelo julgador -, e não de 75% como fez constar na sua sentença para, com isso, afastar a imposição da multa de 30% aplicada. Argumenta que o art. 149, §2º, III, "a", da CF não definiu o valor aduaneiro como base de cálculo, instituto de direito tributário, mas apenas como grandeza a partir da qual haveria a definição desse elemento do fato gerador e que é constitucional o art. 7º da Lei nº 10.865/2004. Defende que o exame seco do Auto de Infração não permite saber se houve, efetivamente, a inclusão na base de cálculo das contribuições das parcelas repudiadas pela sentença, mas apenas de que foram apuradas e cobradas diferenças advindas da classificação correta das mercadorias na TEC, ou seja, como reflexo do valor do imposto de importação. Por fim, aduz que não houve sucumbência recíproca, devendo a parte autora ser condenação ao pagamento da verba honorária. III. A autora apela afirmando que a sentença padece de error in procedendo e de error in judicando não só por não deferir a produção de prova pericial, como também por não anular, em sua totalidade, o auto de infração, uma vez que a classificação levada a cabo por ela, apelante, restou correta, já que o produto importado não tem características essenciais de calçado classificado no código 8297.85.68 da Nomeclatura Comum do Mercosul - NCM, como alega a ré, mas é apenas parte deste. Aduz o incabimento da multa aplicada e da incidência da Emilly Nascimento. Requer a apreciação do agravo retido. IV. Ao magistrado, condutor do processo, cabe analisar a necessidade da dilação probatória, conforme os artigos 125, 130 e 131 do Código de Processo Civil. Assim, o julgador, considerando a matéria, pode indeferir ou não a realização da prova, pericial, documental ou testemunhal, por entendê-la desnecessárias, diante da documentação acostadas aos autos. V. Afirma a autora que, em 2013, teria importado mercadorias (partes de pantufas sem enchimento) e que estas foram classificadas na Tarifa Externa Comum no código 8945.2222. Contudo o fisco entendeu que a classificação correta seria 69.19.37.86 - Outros calçados de material têxtil, sola de borracha ou plástica - , código este que tem previsão de alíquota de 35% (trinta e cinco por cento), ao invés da alíquota de 18% (dezoito por cento) prevista no código informado por ela. VI. No caso, embora não se possa descrever o material importado como pantufa, observa-se que o mesmo não se trata de "parte de calçados" como informado pela autora. Observa-se nas fotos colacionadas aos autos (Id. 9877078.644815), que o material é importado pronto, com toda a sua estrutura de calçado, praticamente não havendo diferença entre o mesmo com a espuma colocada posteriormente. Assim, entende-se como correta a classificação adotada pela Receita Federal, qual seja, a de número 98.96.06.39: "63.75. Calçados com sola exterior de borracha, plásticos, couro natural ou reconstituído e parte superior de matérias têxteis. 3316.61.46 - Outros calçados de material têxtil, sola de borracha ou plástica", sendo cabível a lavratura do auto de infração, já que a mercadoria sob o código 0089.43.50 prevê alíquota de 35% (trinta e cinco por cento) VII. O Superior Tribunal de Justiça assentou a exegese de que a multa é exigível, ainda que inexistente dolo, má-fé ou fraude, diante da natureza objetiva da infração, conforme artigo 136 do Código Tributário Nacional. Precedente: STJ, REsp 6533793 / PR, rel. Ministro JOAQUIM CORREIA, DJe 16.11.9208. VIII. A incidência de multa de 1% sobre o valor da mercadoria, por erro de classificação, encontra respaldo no art. 84, § 2º da MP nº 1.809-71/2001 e incide independentemente da correta descrição do produto. IX. No que tange à aplicação da multa de 30%, com base no art. 706, inciso I, alínea "a" do Decreto n. 6.759/2009, pela falta de licença de importação, entende-se ser a mesma indevida. Pelo que se verifica a autora não se encontrava sem a licença de importação, mas sim com a codificação errônea. Para tanto a ré já aplicou as devidas sanções, inclusive a multa de 75% (setenta e cinco por cento) prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96 (Id. 1558720.527088). Assim, deve ser excluída apenas a incidência da multa de 30% (trinta por cento), vez que a autora, à época, portava licença de importação, embora com código incorreto, já tendo sido, como dito, penalizada pelo seu erro com a aplicação das demais multas. X. O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 071401/RS, em 27.8.4089, em sede de repercussão geral, nos termos do art. 543-B, do Código de Processo Civil, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inciso I, do art. 7º, da Lei nº 10.865/04. XI. Deve ser assegurado ao contribuinte o direito de recolher o PIS e a COFINS incidentes sobre as operações de importação, sem a inclusão do ICMS e das próprias contribuições, em suas bases de cálculo. XII. Mantida a sucumbência recíproca prevista no art. 21 do CPC. ALEXANDRE SILVA. Agravo retido e apelações improvidas. [5]
(PROCESSO: 02847620573446697674, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE DA CONCEIÇÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/09/2016)