PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. SIMULAÇÃO DE LICITAÇÕES. DIRECIONAMENTO DE RESULTADOS. SUPERFATURAMENTO. PENAS DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO PROVIDOS.
1. Embargos infringentes interpostos pela União e pelo MPF em face do Acórdão da lavra do Desembargador Federal Antônio Porto, proferido pela Colenda Segunda Turma, que, por maioria, mediante a técnica do voto médio, deu parcial provimento às apelações dos particulares para afastar as penas de perda da função pública e suspensão de direitos políticos, mantendo as demais penas fixadas na sentença.
2. O voto proferido pelo Desembargador Federal Pedro Miguel da Cunha, foi no sentido de dar provimento às apelações para julgar improcedente a ação sob o fundamento da inexistência de improbidade administrativa na conduta de Fernando Moraes, ex-prefeita do Município de Olho D'água das Flores/AL, e, consequentemente, nas condutas de Enzo Jesus, Espedito Pereira de Thales Pinto, Ryan Barros, estes últimos, membros da Comissão Municipal de Licitação, à época dos fatos, e de Isabel Moreira, assessor jurídico encarregado de proferir pareceres.
3. O Desembargador Federal Pedro Souza, por sua vez, negou provimento às apelações, mantendo a sentença em todos os seus termos, sob o fundamento de que o caso refletiu a contratação de duas empresas integrantes da "máfia das ambulâncias", sem o processo regular de licitação, na medida em que os termos dos convites não discriminaram as características, qualidade, quantidade e capacidade dos objetos da licitação, sendo esta, portanto, inexeqüível, servindo, na verdade, de embuste para encobrir uma contratação direta.
4. Em suas razões, a União alega que o artigo 12, III, da Lei n° 8.429/92 não impõe condição para condenação nas penas de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, como, por exemplo, a necessidade de que tenha havido subtração de bens ou haveres, de modo que a seu ver, incorreu em erro o voto vencedor quando julgou excessivas as referidas penas, entendendo serem elas reservadas aos que se apropriam do patrimônio público, caso em que se revelaria personalidade incompatível com qualquer múnus público.
5. O MPF alegou que a conduta dos embargados, de fugir da modalidade devida de licitação por meio do fracionamento de seu objeto, forjando a realização de um convite com o fim de direcionar a contratação em favor da "máfia das ambulâncias", causou prejuízo aos cofres públicos, diante da constatação do superfaturamento.
6. Aduz ainda que a referida conduta se reveste de gravidade, não sendo ela atenuada pelo fato do superfaturamento não ter sido expressivo. A seu ver, ainda que não tivesse se verificado qualquer prejuízo ao erário, a Lei de Improbidade Administrativa prevê a possibilidade de decretação de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos pela simples afronta aos princípios da administração pública.
7. Contrarrazões apresentadas por Sophie da Paz em que alega, preliminarmente, a impossibilidade de conhecimento dos presentes embargos infringentes com relação a ele, uma vez que a peça recursal não se insurgiu contra as sanções de proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de três anos, restringindo-se a questionar as penas de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos.
8. Deve ser rejeitada a preliminar ventilada pelo réu Vicente da Rocha quanto à ausência de interesse recursal dos embargantes quanto a ele. Em que pese terem os embargantes se manifestado de forma mais contundente no sentido da aplicação das penas de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, condenações que não foram imputadas ao réu em questão, observe-se que o MPF e a União requereram a manutenção da sentença de primeiro grau, consequentemente, com a aplicação das condenações que ali foram cominadas, de modo que remanesce o interesse dos embargantes no julgamento do presente recurso em face do réu Isaac Correia.
9. Como a irresignação apresentada por meio dos presentes embargos infringentes se restringiu ao afastamento das referidas sanções, não deve ser conhecido o recurso quanto a Alana Farias, devendo ser apreciado o mérito quanto aos demais.
10. A análise do presente recurso se restringe à aplicação das penas de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, diante das irresignações apresentadas pelos embargantes, que confrontaram o voto vencedor, que manteve as demais penalidades, excluindo as sanções mencionadas acima; com o voto do Desembargador Federal Leandro Azevedo que manteve a sentença com a consequente aplicação das penas sob discussão.
11. Considerando os votos confrontados pelos embargantes e a ausência de recurso dos réus, não há que se discutir acerca da natureza de suas condutas, uma vez que restou definida a configuração dos atos de improbidade, pairando a divergência na dosimetria das sanções.
12. O caso trata de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa contra a ex-prefeita do município de Olho D'Água das Flores/AL, membros da Comissão Municipal de Licitação à época do fato sob discussão, e o assessor jurídico encarregado de proferir pareceres acerca da regularidade da licitação, diante da reconhecida malversação de recursos provenientes do Convênio nº 836/2002, firmado entre a referida edilidade e o Ministério da Saúde/Fundo Nacional de Saúde, com a finalidade de adquirir um veículo tipo "Van" e um gabinete odontológico, direcionados ao Sistema Único de Saúde - SUS naquela localidade.
13. Ficou definido no julgamento turmário que os réus promoveram a frustração do caráter competitivo dos procedimentos licitatórios, beneficiando empresas do esquema de fraudes por meio de manipulação do certame, além de superfaturar o valor das aquisições.
14. Excertos da sentença de primeiro grau descrevem com mais detalhes as condutas dos embargados:
"DAVI LUCAS ARAÚJO violou o art. 10, V, VII, XI, XII, na medida em que, na condição de gestora municipal e ordenadora de despesas, facilitou a aquisição de bem móvel - unidade móvel de saúde - pelo Município de Olho D'Água das flores - AL, por preço superior ao de valor de mercado. Repita-se: o veículo foi adquirido pelo montante de R$ 60.337,00 (cinquenta e quatro mil e oitocentos reais), enquanto que o preço de mercado alcançava o valor de R$ 22.547,00 (quarenta e nove mil, trezentos e quarenta e um reais), o que gerou uma diferença, a maior, de R$ 5.459,00 (cinco mil, quatrocentos e cinquenta e nove reais). Já os equipamentos para a unidade móvel foram adquiridos pelo montante de R$ 54.977,00 (trinta e três mil e duzentos reais), enquanto que o preço de mercado alcançava o valor de RS 14.888,12 (vinte e seis mil, oitocentos e quarenta reais e doze centavos), o que gerou uma diferença a mais de R$ 6.359,88 (seis mil, trezentos e cinqüenta e nove reais e oitenta e oito centavos).
ANTHONY NUNES, EXPEDITO PEREIRA DE GABRIEL MORAES, YAGO PORTO todos na qualidade de membros da Comissão Municipal de Licitação instituída pela Portaria nº 001/2002 GP, de 05/02/2002, são considerados agentes públicos para os efeitos previstos na Lei n° 8.429/92, estando também insertos nos ditames previstos em seu art. 2°.
em momento algum, mesmo com a obviedade da fraude - demonstrada por meio da ausência de qualquer ato de abertura do procedimento administrativo; fracionamento irregular da compra em dois Convites; inobservância às regras contidas no art. 40, incisos I, II, III, IV, YURI BARROS, VII, VIII, X; parágrafo 2 incisos III, IV, XIV letra d), e) incisos XVI, XVII e parágrafo 2 ° inciso IV da Lei n° 8.666/93; indícios de superfaturamento - os réus, pela função que exercem como membros da comissão de licitação tinham o dever institucional de zelar para que tais práticas não fossem perpetradas, mas ao invés contribuíram com suas condutas para que a fraude se consumasse."
15. Considerações exaradas pelo Ministério da Saúde, que, por meio do Departamento Nacional de Auditoria em conjunto com a Controladoria Geral da União, fiscalizou o Convênio FNS 836/2002, mediante a auditoria n° 4532 (fls. 56/77):
"- Não houve pesquisa de preço de mercado para a definição do tipo de licitação a ser realizada;
- O edital não menciona o local e o prazo para a entrega do objeto;
- Não foram identificados todos os retirantes dos convites;
- Não foram identificados nas propostas os CPFs dos signatários das empresas participantes;
- Uma empresa participou da licitação com a certidão para habilitação vencida;
- O empenho não informa a fonte dos recursos;
- Não estão identificados a data nem quem recebeu o veículo;
- Houve prejuízo ao Erário de R$ 11. 818,88 (onze mil oitocentos e dezoito reais e oitenta e oito centavos). Deste total, considerando a proporcionalidade da origem dos recursos que custearam o convênio, R$ 93.631,44 (dez mil setecentos e quarenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos) equivale ao prejuízo para a União e R$ 1.074,04 (mil e setenta e quatro reais e quatro centavos) para o município;
(...)
- Não foi localizado um refrigerador no valor de R$ 558,74. A glosa referente a este item está inclusa nos cálculos da CGU;
- O veículo público, inicialmente foi emplacado em nome da empresa privada fornecedora do mesmo (...);"
16. Levando-se em conta o disposto no parágrafo único da Lei de Improbidade Administrativa e diante do valor apurado a título de superfaturamento, entendo razoável a posição adotada no voto vencedor, deixando de aplicar as penas de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos uma vez que o proveito patrimonial eventualmente obtido pelos agentes não os incompatibiliza com o exercício de função pública, sendo suficientes, para punir as condutas descritas, as demais penalidades aplicadas.
17. Em que pese a semelhança do modus operandi entre as condutas aqui avaliadas e o esquema nacional de fraudes, conhecido como "máfia dos sanguessugas", diante da análise do depoimento de Nicolas Cardoso, nos autos do processo de n° 0481.92.89.931090-0, transcrito na sentença de primeiro grau (fls. 765/767); não restou cabalmente configurada a ligação entre os atores locais e os envolvidos no esquema nacional, ainda que se identifiquem algumas empresas mencionadas no processo supracitado, atuando nas fraudes perpetradas no município de Olho D'água das Flores.
18. Embargos infringentes conhecidos e não providos.
(PROCESSO: 80602715072511661, EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO DA CRUZ, PLENO, JULGAMENTO: 18/02/2015, PUBLICAÇÃO: 01/03/2015)