PROCESSO Nº: 8964557-36.9265.4.10.9906 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: FRANCISCO BARBOSA e outro ADVOGADO: Benjamin Rocha Cortez Meira De Medeiros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Davi Lucca da Costa - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Eduardo Lopes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bruna Costela Delgado EMENTA ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. REFORMA DE PRAÇAS. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. AUDITORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. TOMADA DE CONTAS. CONVITE. CONDENAÇÃO DA EMPRESA VENCEDORA E DA GESTORA DO CONTRATO. INIDONEIDADE PARA LICITAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL POR CINCO ANOS. FRAUDE À LICITAÇÃO. DANO PRESUMIDO. 1. Apelação interposta pela União Federal em face de sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito quanto ao pedido de afastamento da penalidade de multa em relação à Empresa Demandante, ARKO CONSTRUÇÕES LTDA., e julgou procedente em parte o pedido para afastar, no tocante à mesma Autora, a sanção de declaração de inidoneidade, por até 5 (cinco) anos, para participar de licitação promovida pela Administração Pública Federal, sanções essas aplicadas pelo Tribunal de Contas da União no autos da TC 246.640/4101-4. A outra Requerente, LUCCA ARAÚJO, teve os mesmos pedidos rechaçados pelo douto sentenciante e foi condenada no pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre a metade do valor atualizado da causa; enquanto a outra Demandante, ARKO CONSTRUÇÕES LTDA, bem como a Ré também foram condenadas nessa verba, ante a sucumbência recíproca, fixada em 10% sobre a metade do valor atualizado da causa. 2. Por meio da presente ação, a Empresa Arko Construções Ltda e Paulo Rezende objetivaram obter provimento jurisdicional consistente na anulação das penalidades impostas pelo Tribunal de Contas da União, nos autos do Processo TC 849.149/7419-7, que lhes imputou as sanções previstas no art. 46, da Lei 8443/92 e multa, no caso da segunda Requerente, e no art. 60, da Lei 8443/92 e multa, no tocante à primeira Requerente. Subsidiariamente, pugnaram pela redução da multa ao mínimo legal. Ao julgar a demanda, o douto Magistrado não acolheu os pedidos da segunda Autora, João Gabriel Rodrigues, extinguiu o processo sem resolução de mérito quanto ao pedido de afastamento da penalidade de multa em relação à Empresa Demandante, ARKO CONSTRUÇÕES LTADA, e julgou procedente em parte seu pedido para afastar, no tocante à mesma Autora, a sanção de inidoneidade, por 5 (cinco) anos, para participar de licitação promovida pela Administração Pública Federal. Ante tal cenário, as Promoventes se conformaram e apenas a União interpôs Recurso de Apelação para ver reapreciada a parcela da sentença que excluiu a sanção imposta à Empresa Autora de inidoneidade para participar de licitação da Administração Pública Federal. Portanto, é essa parte da sentença que será objeto de apreciação neste julgamento. 3. O Tribunal de Contas da União instaurou investigação para apurar supostas irregularidades no edital de licitação Convite 37.428/2010 e no edital da Tomada de Preços 95.359/2010 - SEMSUR (Prefeitura de Natal/RN), cujos objetos eram a contratação de empresa especializada com vistas à reforma de praças na região. O TCU apurou, em sede de processo administrativo, que foi incluído no edital da Tomada de Preços 07.573/2010, de forma indevida, critérios de qualificação técnica para habilitação, exigindo-se: a) Engenheiro Agrônomo com acervo em paisagismo; e b) Engenheiro Eletricista com acervo em iluminação pública. Já em relação ao Convite 59.816/2010, apurou a participação indireta da segunda Demandante, Anthony Lima, autora do projeto básico (técnico) na licitação. Nesse período, a Sra. Luiz Gustavo Santos era Diretora do Departamento de Operações e Manutenção da Secretaria Municipal de Serviços Urbanos - SEMSUR e foi denunciada pelo fato de ser prima da sócia-gerente de uma das Empresas licitantes, Arko Construções Ltda, ora primeira Demandante, que se sagrou vencedora no certame, e por ter sido a responsável pela inclusão indevida, no edital, dos critérios de qualificação técnica que restringiram a competitividade. 4. O Tribunal de Contas da União constatou que as exigências impostas na Tomada de Preços 10.163/2010 acabaram por restringir a competitividade da licitação e foram instituídas já com o certame em andamento, o que trouxe dificuldade para as demais empresas. Nesse sentido é o seguinte trecho do acórdão do TCU que esclareceu tal apuração: "A exigência de ser apresentado acervo técnico de engenheiros agrônomo e eletricista, desnecessária para o tipo de obra, restringiu a competitividade do certame, contrariando o disposto no art. 3º, caput e § 1º, inciso I, e 30, inciso II, da Lei 8.666/1993. Note-se que das cinco empresas que retiraram o edital (peça 12, p. 26-32), apenas duas participaram da licitação, quais sejam, as empresas Viga Construções Ltda. e Marcos Vinicius Carvalho Construção e Serviço Ltda., sendo que apenas a primeira atendeu aos itens 9.5.9.7 e 3.4.3.0, acima citados, sagrando-se vencedora do certame, consoante registraram as Atas de Abertura, julgamento da habilitação e Abertura das propostas de preços. [...] As cláusulas constantes dos itens 6.5.1.2 e 7.8.0.4, contudo, frustraram o caráter competitivo uma vez que não é comum uma empresa de construção civil ter, em seu quadro de técnicos, engenheiro agrônomo ou eletricista. Note-se que o projeto básico, que serviu de referência à licitação, elaborado por uma arquiteta (peça 11, p. 1-39 e peça 14, p.69), sequer continha projetos específicos de instalações elétricas e de paisagismo. Ademais, a representatividade desses serviços em relação ao valor total previsto para o contrato (R$ 601.127,06), 9,53% (R$ 31.285,82), no tocante à parte de eletricidade, e 4,37% (R$ 56.046,80), no que concerne a paisagismo, não é materialmente relevante para justificar tal exigência (peça 11, p. 101- 107). Frise-se que as instalações elétricas, que totalizaram no projeto, consoante o ART do engenheiro eletricista (peça 14, p. 99), 96.611 W, aproximadamente 30 Kva, é caracterizado como de baixa tensão, portanto de baixa complexidade técnica, podendo ser realizado, inclusive, por técnico em eletrotécnica, o qual pode dirigir instalações elétricas com demanda de energia de até 800 Kva, de acordo com o § 2º do art. 4º do Decreto 27.502/1985. Também com relação ao paisagismo, os serviços poderiam ser executados não só por um engenheiro agrônomo, como também por arquiteto, engenheiro florestal, urbanista, nos termos da Resolução Confea 218/1973, ou até mesmo por técnico agrícola de 2º grau, haja vista as atribuições contidas no art. 6º do mencionado Decreto 96.574/1985". 5. Quanto ao Convite 76.477/2010, o TCU concluiu pela existência de parentesco claro entre a segunda Demandante, que ocupava o cargo de Diretora do Departamento de Operações e Manutenção da Secretaria Municipal de Serviços Urbanos - SEMSUR, e a sócia-gerente da empresa que se sagrou vencedora no certam, Arko Construções Ltda., inclusive tendo aquela Diretora sido uma das autoras do projeto técnico da obra, responsável pela elaboração da planilha orçamentária. O acórdão do TCU bem retratou esses fatos: "[...] No tocante ao Convite 10.813/2010-Semsur, destinado à Reforma da Praça Pousada Brasília - edital à peça 18, p. 45-81, verificou-se que um dos autores do projeto técnico das obras, responsável especificamente pela elaboração da planilha orçamentária, Sra. Yago Aragão, Diretora do Departamento de Operações e Manutenção da Semsur (peça 18, p. 15-17 e 25), possui estreita ligação com a empresa Arko Construções Ltda. (CNPJ 58.203.686/2475-57), uma das licitantes e vencedora do certame, materializado pelo fato de essa engenheira ser prima da sócia gerente (majoritária) da aludida firma, Sra. Luiz Henrique da Costa (CPF 732.659.127-27), conforme demonstram as informações extraídas do Sistema CPF (peça 19, p. 320-173) e da sua carteira de identidade (peça 19, p. 95), que possibilitaram constatar que o pai da proprietária da empresa, Sr. Henrique das Neves (CPF 311.991.628-90) é irmão da Sra. Cauê Castro (CPF 474304537-25), genitora da Diretora de Operações da Semsur, portanto seu tio. A Sra. Theo Dias, mãe da Diretora, inclusive, passou a integrar o quadro societário da empresa Arko, consoante demonstra o extrato do CNPJ (peça 19, p. 102), bem como os documentos assinados por ela em nome da referida firma (peça 19, p. 66, 75 e 152). A forte ligação da então Diretora do Departamento de Operações da Semsur com a empresa Arko, também se evidencia pelo fato de ter sido ela uma das testemunhas no Contrato de Prestação de Serviços de uma engenheira da firma (peça 19, p. 97-98). Observa-se, ainda, que foi a própria Sra. Jailene, enquanto diretora daquela unidade, quem expediu, juntamente com o Secretário Municipal, a ordem de serviço (peça 19, p. 28), analisou as solicitações de aditivos ao contrato (peça 19, p. 15-16), apresentou justificativas técnicas (peça 19, p. 194), entre outras atribuições diretamente relacionadas ao contrato firmado com a empresa Arko Construções. Registre-se que a Sra. Jailene, que apenas ocupava cargo comissionado na Semsur, deixou a direção do citado departamento em 7/10/2012". 6. Em razão de todas essas irregularidades, o Tribunal de Contas da União fixou para a Empresa Autora pena de inidoneidade, por 5 (cinco) anos, para participar de licitação promovida pela Administração Pública Federal por entender que houve, no caso, fraude à licitação. 7. O entendimento do TCU é de que não é preciso comprovar o dano, mas apenas a fraude, para se imputar a sanção ao licitante, pois o dano é "in re ipsa" (presumido). Nesse sentido também vem se posicionando o e. STJ: "(...) VII - Ainda que não haja demonstração de lesão concreta ao erário, a fraude à licitação, por si só, já faz presumir a ocorrência de prejuízo, uma vez que não é oportunizado, à administração pública, selecionar a proposta mais vantajosa. (...)" (AgInt no AREsp 9666134/RJ, Rel. Ministro Noah Nunes, Segunda Turma, julgado em 16/07/2019, DJe 15/10/2019). A doutrina brasileira não passou ao largo desse entendimento, afirmando que "A inidoneidade partirá da declaração sobre a reputação de empresa, rompendo, desde logo, todas as relações jurídicas que esta entretém com a Administração Pública e impedindo, pelo prazo de até cinco anos, a constituição de novas relações. Não é imprescindível à aplicação da penalidade o dano, sendo suficiente grave fraude" (Limitações da aplicação da pena de declaração de inidoneidade - posicionamento do TCU: https://jus.com.br/artigos/71166/limitacoes-da-aplicacao-da-pena-de-declaracao-de-inidoneidade-posicionamento-do-tcu). 8. No caso, o parentesco entre a segunda Autora e a sócia-gerente da Empresa ARKO, vitoriosa no certame, aliado ao fato de ter sido a segunda Demandante uma das autoras do projeto básico da obra, mormente no tocante à planilha orçamentária, além de violarem os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativas, significaram um conflito de interesses e caracterizaram fraude à licitação, pois a Administração Pública foi atingida em seu poder/direito de selecionar a proposta mais vantajosa num processo licitatório, sendo o presumido o prejuízo. 9. Assim, por tais argumentos, a sentença merece reforma para que seja mantida a condenação da Empresa Autora na sanção de inidoneidade para licitar com a Administração Pública pelo prazo de 5 (cinco) anos. 10. Apelação provida para reformar a sentença e manter a condenação da Empresa Demandante, ora Recorrida, na sanção de inidoneidade para licitar com a Administração Pública, consoante fixado no acórdão do TCU, revogando, por consequência, a tutela de urgência concedida. Honorários sucumbenciais a cargo apenas das duas Autoras, tendo em vista que findaram sucumbentes na demanda. Assim, essa verba deve ser fixada em 10% sobre o valor atualizado da causa, a ser paga "pro rata" por elas. ff
(PROCESSO: 28892812578053721741, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL DA CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/10/2021)