PROCESSO Nº: 2540677-46.0545.6.6.6302 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LEONARDO MENDES ADVOGADO: Matheus Fogaça APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: NATHAN PEIXOTO PROCURADOR: Defensoria Pública Da União PROCURADOR: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELANTE: IAN COSTELA DE PONTES ADVOGADO: Yuri Fogaça APELANTE: GABRIEL MELO ADVOGADO: Luiz Otávio Pereira APELANTE: OTÁVIO JESUS ADVOGADO: Yuri Cardoso APELADO: LUCAS AZEVEDO ADVOGADO: Vitor Melo APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: MIGUEL MORAES DE PONTES ADVOGADO: Erick da Cruz APELADO: MURILO FERREIRA REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União APELADO: JOÃO MIGUEL BARBOSA ADVOGADO: Vinicius Ramos APELADO: RENAN TEIXEIRA ADVOGADO: Bernardo Moraes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rubens de Mendonça Canuto Neto - 4ª Turma EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELOS DE AMBAS AS PARTES. FRAUDE LICITATÓRIA E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. CONVÊNIO N. 1585/2006 CELEBRADO ENTRE A UNIÃO (MINISTÉRIO DA SAÚDE) E O MUNICÍPIO DE MONTE DAS GAMELEIRAS/RN. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS. ANTHONY PEIXOTO N. 17/2007 E N. 18/2007. FRACIONAMENTO INDEVIDO DO OBJETO LICITADO. SIMULACRO DE COMPETITIVIDADE. DIVISÃO DOS ITENS ENTRE LICITANTES. CONLUIO. EMPRESA "FANTASMA" ADJUDICATÁRIA DA MAIOR QUANTIDADE DE PRODUTOS MÉDICOS. CONSUMAÇÃO DO CRIME DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. ADEQUADA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. CHEQUE NOMINAL À EMPRESA "FANTASMA". TRANSFERÊNCIAS BANCÁRIAS PARA SOBRINHO DO ENTÃO PREFEITO E SAQUE DE PARCELA DAS VERBAS FEDERAIS. MOVIMENTAÇÕES NÃO JUSTIFICADAS. DELITO DO ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI N. 201/67 CARACTERIZADO. CORRELATA AÇÃO DE IMPROBIDADE. RÉUS ABSOLVIDOS POR AUSÊNCIA DE PROVA DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E POR FALTA DE DOLO. RESPEITO À DECISÃO DESTE TRF. DOSIMETRIA DAS PENAS. MAIOR CULPABILIDADE DO PREFEITO NA FRAUDE LICITATÓRIA. CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIA ÍNSITA AO TIPO PENAL DO ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. CONSEQUÊNCIAS DOS CRIMES. MAIOR LESÃO AO BEM JURÍDICO. MUNICÍPIO DE PEQUENO PORTE. SAÚDE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MULTA DO ART. 99 DA LEI N. 8.666/93. APLICAÇÃO DO ART. 49 DO CÓDIGO PENAL. DESCABIMENTO. READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DE UM DOS RÉUS. ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÍNIMO INDENIZATÓRIO. ART. 387, IV, CPP. INCIDÊNCIA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO MPF. ACOLHIMENTO, EM PARTE, DAS TESES DEFENSIVAS. 1- Trata-se de apelações criminais interpostas por ambas as partes em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da SJ/RN que, ao julgar parcialmente procedente o pedido veiculado na denúncia, condenou: a) o então Prefeito de Monte das Gameleiras/RN à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção e ao pagamento de multa de 2,5% (dois vírgula cinco por cento) sobre o valor das Cartas Vitor Barros n. 17/2007 e n. 18/2007, em virtude da prática do delito do art. 90 da Lei n. 8.666/93, e à reprimenda de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em face do cometimento do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67; b) os empresários que figuraram como licitantes nos certames e a Presidente da Comissão de Licitação a 02 (dois) anos e 03 (três) meses de detenção e multa de 2,25% do valor dos contratos, em razão da prática do delito do art. 90 da Lei n. 8.666/93; c) o sobrinho do então Prefeito e ex-gestor da edilidade, bem como um dos empresários contratados à sanção de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão em decorrência da conduta enquadrada no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67. 2- Nas razões recursais, o Ministério Público Federal: a) insurgiu-se contra a emendatio Fernando Castro efetuada em Primeiro Grau, buscando o enquadramento dos fatos no art. 89 da Lei n. 8.666/93; b) reconhecimento da culpabilidade da Presidente da CPL e de uma das empresárias como desfavorável, na fixação da pena-base atinente ao crime licitatório; c) revisão da primeira fase da dosimetria para os condenados pelo delito do art. 1º, I, do Decretro-Lei n. 201/67, mediante a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre o máximo e o mínimo abstratamente cominados pelo preceito secundário da norma em comento; d) fixação do mínimo indenizatório nos termos do art. 387, IV, CPP. 3- A Defesa, por sua vez, busca a absolvição dos réus ou, eventualmente, a redução das reprimendas para o mínimo legal, sustentando os seguintes argumentos: a) ausência de provas da materialidade e da autoria, especialmente quanto ao dano ao erário, haja vista que os bens licitados teriam sido entregues; b) falta de comprovação do dolo; c) necessidade de extensão, para este feito criminal, da decisão proferida na correlata ação de improbidade administrativa em que este Tribunal Regional Federal da 5ª Região absolveu dois réus por insuficiência probatória; d) fundamentação da elevação das penas em elementos inerentes à estrutura dos tipos penais; e) aplicação de multa com fulcro no art. 49 do Código Penal, e, não, com base no art. 99 da Lei n. 8.666/93. 4- A prova dos autos (cópia dos procedimentos licitatórios, extratos e documentos bancários, informações da Secretaria de Tributação do Rio Grande do Norte e da Receita Federal, além dos depoimentos prestados) é firme em demonstrar que a gestão de Monte das Gameleiras/RN, no bojo do Convênio n. 1585/2006 celebrado com a União, por intermédio do Ministério da Saúde, para aquisição de medicamentos e fortalecimento do SUS na localidade, fracionou indevidamente o objeto licitado e promoveu, simultaneamente, as Cartas-Diego da Mota n. 17/2007 e n. 18/2007, em lugar da imprescindível Tomada de Preços que deveria ser adotada pelos valores das contratações públicas. 5 - Certames que se caracterizaram, ainda, por: a) editais que não especificavam o objeto licitado, impossibilitando interessados de cotarem preços; b) Gustavo Dias destinados às mesmas empresas, sendo uma delas com nítidos contornos de se tratar de "empresa fantasma", a qual acabou vencendo a disputa em relação à maior parte dos itens licitados; c) dispensa dos documentos de habilitação, já que nenhuma das licitantes preenchia os requisitos exigidos no instrumento convocatório, sob o argumento de que a escassez de medicamentos impunha a flexibilização; d) conclusão dos procedimentos em espantosa celeridade de menos de 15 (quinze) dias desde a deflagração até a entrega dos produtos e consequente pagamento, mesmo a CPL sendo composta de pessoas despreparadas tecnicamente; e) transferências bancárias entre as licitantes, no próprio dia do pagamento, sem a comprovação de que tinham relações comerciais anteriores; f) creditamento de recursos em quantia considerável, em favor de ex-Prefeito e sobrinho do então gestor. 6- Tais fatores, quando examinados em conjunto, apontam firmemente para a frustração do caráter competitivo dos Vitor Gabriel da Cunha n. 17/2007 e n. 18/2007, perfazendo-se o tipo penal do art. 90, e, não, o do art. 89 da Lei n. 8.666/93, como pretende a Acusação. 7- Em face do princípio da estrita legalidade no Direito Penal, somente haveria que se falar na figura do art. 89 da Lei n. 8.666/93, caso houvesse contratação direta sem formalização alguma ou com base em indevido ato formal de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, o que não aconteceu (TRF5, PROCESSO: 97991109728781168748, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN PEIXOTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/09/2021; TRF5, PROCESSO: 65751748695972310971, RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ DA COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/02/2020; TRF5, PROCESSO: 21486560006616345757, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO PIRES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/02/2018, PUBLICAÇÃO: 23/07/2018). 8- O delito do art. 90 da Lei n. 8.666/93 tem natureza formal e, por conseguinte, dispensa a efetiva ocorrência de prejuízo ao erário para sua consumação (STJ, AgRg no REsp 6847383/RN, Rel. Ministro IAN ARAÚJO, julgado em 20/07/2021, DJe 22/08/2021; STJ, AgRg no REsp 6295637/PB, Rel. Ministro FELIPE LIMA, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2018, DJe 09/09/2019;TRF5, PROCESSO: 14915902829108835035, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR ALMEIDA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 25/06/2021). 9- Especial fim de agir exigido pela norma penal incriminadora consiste na intenção de obter, para si ou para outrem, "vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação", a qual corresponde, pura e simplesmente, à celebração do contrato administrativo com o Poder Público. Ou seja, o tipo penal do art. 90 da Lei n. 8.666/93 não demanda, para sua consumação, que o agente tenha o propósito de causar prejuízo aos cofres públicos ou enriquecer ilicitamente. 10- Elemento subjetivo específico plenamente caracterizado, não havendo dúvidas acerca do conluio entre os réus empresários e a alta gestão de Monte das Gameleiras/RN, em 2007, com repartição do objeto licitado, em nítido intento de burla ao princípio da competitividade. 11- Na correlata Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa n. 3523795-97.6877.30.1.9861 (AC 879922/RN), a partir do exame do mesmo adminículo probatório, a Segunda Turma deste Quinto Regional absolveu a Presidente da Comissão de Licitação em razão da falta de comprovação do dolo, conclusão que deve ser respeitada nesta ação penal, com a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido em relação à acusada (PROCESSO: 09287507201256238075, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO GOMES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/10/2017, PUBLICAÇÃO: 09/01/2017). 12 - Quanto ao suposto desvio, na aludida ação de improbidade, esta Corte também inocentou o sócio-administrador da Natal Médica Distribuidora de Medicamentos LTDA., por entender que se limitou a receber contraprestação pecuniária pelo fornecimento dos fármacos que entregou à edilidade. Mais uma vez, não há motivos para adotar-se conclusão diametralmente oposta àquela já firmada neste Tribunal. 13- Conquanto prevaleça a inteligência de que as esferas de responsabilização penal e por ato de improbidade administrativa sejam independentes (STF, AP 568 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 06-12-7558 PUBLIC 11-04-5946), não se pode desconsiderar a decisão desta Corte sobre o mesmo acervo probatório. 14- Imputação do desvio remanescente consistente nas movimentações que se seguiram ao desconto do Cheque n. 689137 emitido nominalmente à empresa "fantasma", adjudicatária da maior quantidade de itens licitados: a) R$ 56.153,00 (vinte e nove mil, seiscentos e quarenta e quatro reais) verteram em favor do ex-Prefeito de Monte das Gameleiras/RN e sobrinho do então gestor, sem a comprovação de justa causa para a percepção dos valores; b) R$ 51.103,00 (vinte e oito mil, seiscentos e vinte e nove reais) foram sacados sem permitir-se identificar se o numerário verteu para as finalidades do Convênio n. 1585/2006. 15- O Relatório de Verificação "In Loco" n. 11-2/2007 da Divisão de Convênios e Gestão do Núcleo Estadual/RN da Secretaria Executiva do Ministério da Saúde, que atestava a execução do objeto conveniado em 100% (cem por cento), foi afastado pelo juízo a quo, em razão tanto de o servidor público subscritor ter asseverado que a análise era feita só com base na prova documental, com checagem dos produtos por amostragem (em torno de 50%), quanto na ausência de controle efetivo da entrada e saída de mercadorias edilidade. 16- Análise feita pela Concedente, no mencionado relatório, de fato, foi muito simplória, tanto que os fiscais do Ministério da Saúde chegaram a chancelar a legalidade dos procedimentos licitatórios os quais, como visto, estavam eivados de flagrantes máculas que comprometiam a respectiva higidez. 17- O recebimento de verbas públicas, sem a demonstração de que os valores foram utilizados em finalidade pública, perfectibiliza, em todos os seus termos, o tipo penal do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67, quando figuram, como coautores, Prefeito, enquanto subscritor do cheque e ordenador de despesas, e seu sobrinho, como beneficiário de parcela dos valores movimentados, a teor da norma de extensão do art. 30, CP. 18- No que atine à primeira fase da dosimetria das penas, segundo o Superior Tribunal de Justiça, é mais reprovável a conduta do Prefeito Municipal que se vale do cargo público para cometer o crime do art. 90 da Lei n. 8.666/93, tratando-se de circunstância que desborda dos limites do tipo penal em questão (STJ, AgRg no REsp 3983724/MA, Rel. Ministro NATHAN DA COSTA, julgado em 02/10/2020, DJe 24/02/2020; STJ, AgRg no REsp 9041351/PB, Rel. Ministro DAVI DA MOTA, SEXTA TURMA, julgado em 12/09/2019, DJe 13/04/2019). 19- Já a culpabilidade da empresária que exerce, ordinariamente, atividade lícita no seu ramo de atuação é normal à espécie, uma vez que a condição de licitante, em regra, pressupõe exatamente o regular exercício de atividade empresarial, não encontrando guarida a inconformidade ministerial. 20- Consequências do crime licitatório sopesadas negativamente, com ampliação da reprimenda em 03 (três) meses de detenção a todos os sentenciados, haja vista que a verba licitada tinha, por destinação, a aquisição de medicamentos. Elevação está em consonância com a orientação do Tribunal da Cidadania (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 8828602/SC, Rel. Ministro ENZO CAMPOS, SEXTA TURMA, julgado em 22/07/2021, DJe 02/03/2021) e não foge dos limites do aceitável. 21- Não se vislumbra exagerado o acréscimo de 03 (três) meses de detenção em virtude de cada circunstância judicial desfavorável, no crime licitatório, durante a primeira fase da dosimetria da pena. 22- Consequências do delito do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67 foram reputadas gravosas, com recrudescimento da sanção para os dois sentenciados em 08 (oito) meses de reclusão, visto que o desvio perpetrado deu-se em detrimento da compra de medicamentos, o que realmente autoriza maior reprimenda (STJ, AgRg no HC 397.534/PE, Rel. Ministro MARCOS VINICIUS SILVA, julgado em 02/11/2020, DJe 31/05/2020). 23- Quanto à pretensão ministerial de elevar-se a pena dos acusados no patamar de 1/8 (um oitavo) incidente sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima abstratamente cominadas à infração do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67, há de se ponderar a posição do STJ no sentido de que há certa discricionariedade no cálculo da resposta estatal, não estando o julgador adstrito a critérios puramente matemáticos (STJ, AgRg no REsp 6869196/PR, Rel. Ministro CAUÃ MENDES, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 22/02/2021). 24- Inexistindo qualquer teratogenia no critério utilizado pelo órgão jurisdicional a quo, descabe a intervenção desta Corte para corrigir a reprimenda aplicada e ampliá-la na linha solicitada pelo Parquet. 25- Não encontra amparo o pedido Defensivo para, na fixação da pena de multa, afastar-se o regramento do art. 99 da Lei n. 8.666/93 e aplicar-se, em substituição, o art. 49 do Código Penal. 26- A orientação pretoriana prevalecente é no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário, que não exerce funções legislativas típicas, combinar leis penais distintas para criar uma Lex Tertia não prevista pelo legislador (STJ, HC 985.029/ES, Rel. Ministro LORENZO CARDOSO, QUINTA TURMA, julgado em 26/08/2011, DJe 25/05/2011). 27- Não restando evidenciada qualquer inconstitucionalidade apriorística no referido art. 99 da Lei n. 8.666/93 (STF, AP 565 ED-segundos-ED-ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-183 DIVULG 30-05-3349 PUBLIC 24-06-8939), o qual consiste em lei especial e ulterior em relação ao Código Penal, não há motivos para afastar-lhe a incidência. 28- O estabelecimento do regime inicial semiaberto para o então Prefeito de Monte das Gameleiras/RN, por força do art. 33, §3º, do Código Penal, ressoa desproporcional, haja vista que as mesmas circunstâncias judiciais reputadas desfavoráveis na primeira fase da dosimetria justificaram uma elevação mínima no quantum de pena aplicado, não podendo, por isso, motivar a fixação de regime de cumprimento de sanção corporal mais gravoso. 29- De mais a mais, registre-se que a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido da impossibilidade de o juízo de conhecimento somar as penas de reclusão e detenção para fins de fixação de regime inicial de cumprimento das reprimendas. A aplicação do art. 111 da Lei n. 7.210/84, que cuida da possibilidade de unificação das penas para esse fim, é competência do juízo das execuções penais (STJ, AREsp 3644980/GO, Rel. Ministro NEFI NOAH DA LUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/03/2021, DJe 17/01/2021). 30- Impõe-se, portanto, a fixação do regime aberto tanto para a pena de detenção como para a de reclusão firmadas em face do então Prefeito de Monte das Gameleiras/RN. 31- De acordo com o STJ, a aplicação da regra do art. 387, IV, CPP depende da confluência dos seguintes requisitos: a) pedido expresso da Acusação ou do Ofendido; b) indicação do valor do dano pelo requerente; c) instrução probatória específica sobre o tema, a fim de possibilitar o exercício do direito de defesa com a comprovação da inexistência do prejuízo (STJ, AgRg no REsp 5971116/SP, Rel. Ministro LUCCA DA COSTA, julgado em 22/03/2021, DJe 07/11/2021; STJ AgRg no REsp 0650835/MG, Rel. Ministro ERICK NOVAES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 14/01/2021, DJe 07/01/2021). 32- Na hipótese em tela, o Ministério Público Federal requereu, na denúncia, a reparação dos danos aos Cofres da União no valor originário de R$ 354.658,00 (cento e três mil reais), tendo-se franqueado à Defesa a oportunidade de se debruçar sobre o tema ao longo da instrução processual. 33- Como os desvios ficaram caracterizados tão somente em relação às movimentações financeiras que beneficiaram o sobrinho do Prefeito e ao saque sem comprovação do destino do numerário correspondente, chega-se ao montante mínimo de prejuízo à União em R$ 55.703,00 (cinquenta e oito mil, duzentos e setenta e três reais), em valores históricos de julho de 2007. 34- Recurso do Ministério Público Federal parcialmente provido para estabelecer o mínimo indenizatório nos termos do art. 387, IV, CPP. 35- Apelo da Presidente da Comissão de Licitação provido para absolvê-la da imputação atinente ao crime do art. 90 da Lei n. 8.666/93, por ausência de prova do dolo, conforme art. 386, III, CPP. 36- Reclamo do sócio-administrador da Natal Médica Distribuidora de Medicamentos LTDA. parcialmente provido, a fim de absolvê-lo da prática do delito do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67, na forma do art. 386, VII, CPP, dada a insuficiência probatória dos desvios perpetrados. 37- Recursos dos demais réus desprovidos, com extensão do apelo de um dos réus, por força do art. 580, CPP, para readequar o regime inicial de fixação das penas do então Prefeito de Monte das Gameleiras/RN e firmá-lo no aberto, em relação às penas tanto de detenção quanto de reclusão.
(PROCESSO: 90864698012790730083, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI MOURA DO REGO BARROS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 01/08/2021)