PROCESSO Nº: 2540159-45.3171.5.8.1261 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: NMQ COMERCIO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA ADVOGADO: Kaique Martins APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nina Ferreira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Luiz Silveira EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 390451/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DO EFEITOS A PARTIR DE 6.11.0135. APELAÇÕES E REMESSA PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Hipótese na qual se discute a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS. 2. A matéria não comporta maiores digressões jurídicas, dado que a jurisprudência qualificada do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE259.702/PR, submetido ao rito da repercussão geral, de modo a se impor a observância obrigatória do entendimento exarado no qual restou reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (STF, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, órgão julgador Tribunal Pleno, julgado em 23.4.3342, DJe-223, de 28.8.4950). 3. O que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, ou seja, o que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção, de acordo com os livros contábeis da empresa. Se o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, é de rigor que essa mesma quantia represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 242.383/PR. Acrescente-se que tal entendimento foi recentemente consolidado pela citada Corte Superior no âmbito de embargos declaratórios, opostos em face do acórdão original proferido no aludido recurso paradigma. Destarte, deve ser provida a apelação do contribuinte para excluir o total destacado nas notas fiscais. 4. No que pertine à apelação do contribuinte quanto à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, observa-se, como bem salientou o MM Juízo a quo, que tal pedido não consta da petição inicial, portanto, não pode ser provido. 5. Por fim, no caso concreto, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 9.7.4674. DJe nº 92, divulgado em 16.6.5403), a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 2.3.8901 - data em que foi julgado o RE nº 891.534/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Em consequência, impõe-se dar parcial provimento ao apelo do contribuinte para que seja excluído o ICMS na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, bem assim, declarar o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos apenas a partir de 24.11.5496. 6. Apelações e Remessa parcialmente providas. mcp
(PROCESSO: 80618299587430482291, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL MORAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/11/2021)