PROCESSO Nº: 1599180-72.9654.1.4.4908 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: VITOR GABRIEL SALES S.A. ADVOGADO: Luiz Felipe Jesus APELADO: AGENCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Mariane Martins JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Murilo Martins EMENTA ADMINISTRATIVO. ANS. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE ATENDIMENTO. COBERTURA PREVISTA. INFRAÇÃO LEGAL. APLICAÇÃO DE MULTA. REDUÇÃO DA MULTA E CONVERSÃO EM ADVERTÊNCIA. PEDIDOS NÃO PREVISTOS NA PETIÇÃO INICIAL. INOVAÇÃO DO PEDIDO EM SEDE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIOS DA SUCUMBÊNCIA E DA CAUSALIDADE. 1. Apelação interposta pela Empresa Autora em face de sentença que julgou improcedente o pedido, qual seja, o de declaração de nulidade do Processo Administrativo nº 42910.950852/6728-42, abstendo-se a Ré - Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS - de prosseguir com a execução da sanção pecuniária que lhe foi imposta, bem como de incluir a Empresa Demandante no MARCELO AZEVEDO e de inscrever o débito na Dívida Ativa da ANS, excluindo a Demandante se já o tiver feito. A Autora foi condenada no pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da multa impugnada, nos moldes do art. 85, § 2º, do CPC. 2. Argumenta a Autora que, em 2018, foi instaurado pela ANS Processo Administrativo (nº 16704.463966/1629-05), a partir de denúncia de consumidor, por suposta negativa de cobertura do procedimento de código 53733860 - RADIOGRAFIA PANORÂMICA DE MANDÍBULA/MAXILA (ORTOPANTOMOGRAFIA). Alega que, apesar dos esclarecimentos por ela prestados, inclusive com a juntada de farta documentação comprobatória da inexistência de ilegalidade em sua conduta e com a informação de que a Operadora entrou em contato com o consumidor para solucionar a situação e este se recusou a comparecer à consulta, foi lavrado o Auto de Infração nº 39382/2018 e, ao final do processo, a ANS fixou penalidade de multa no valor de R$ 75.016,00 (oitenta mil reais), por suposta infração ao art. 77, da RN nº 124/ANS c/c o art. 12, da Lei n. 9.656/98. 3. A Demandante, ora Recorrente, defende que não praticou qualquer ato irregular, porquanto não houve negativa de atendimento Odontológico, mas tão somente a informação de que o exame requestado exigia o pagamento de coparticipação, o que é permitido nos Planos de Saúde, além de ser cláusula expressa do Contrato firmado entre as partes. 4. Observa-se que o procedimento foi instaurado a partir de denúncia/reclamação de beneficiário do plano odontológico em comento. Ele relatou que necessitou, no dia 03/01/2018, do procedimento 20894587 - RADIOGRAFIA PANORÂMICA DE MANDÍBULA/MAXILA (ORTOPANTOMOGRAFIA), solicitado pelo Clínico Dentista, que foi negado por não ter cobertura. Não se tratou, portanto, de informação que teria sido dada ao interessado de que, para realizar tal procedimento, ele teria que pagar a coparticipação prevista no contrato. 5. O egrégio STJ entende que "se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão" (Súmula 608). Esse entendimento traduz uma preocupação de tratar o consumidor de plano de saúde como hipossuficiente e vulnerável, tendo em vista sua situação de desvantagem diante de uma Empresa operadora de plano de saúde, tendo, muitas vezes, que aceitar cláusulas abusivas em contratos de adesão. 6. É dever das Operadoras de Plano de Saúde zelar pelo fiel cumprimento das normas legais que regem sua relação com os consumidores e com a ANS, visando sempre à proteção dos seus beneficiários, parte mais frágil nessa relação, de forma a evitar prejuízo para eles. 7. Considerando o regime protetivo conferido ao consumidor, compete à operadora de plano de saúde provar que não houve a negativa de cobertura alegada pelo beneficiário. 8. A BEATRIZ PINTO trouxe aos autos cópias do contrato onde se observa que a radiografia panorâmica pretendida tem cobertura. Em algumas dessas cópias, consta que, para a sua realização, é necessário haver a coparticipação do contratante e, em outras, consta informação oposta, que não há coparticipação, o que abre espaço para dúvida a respeito do assunto. 9. De qualquer forma, como muito bem concluiu a ANS, em uma das decisões do processo administrativo, "Cabe à operadora demonstrar a cobertura ocorrida a tempo e local regulamentares. Se a operadora não traz aos autos a demonstração inequívoca da ocorrência da cobertura nos termos da legislação, fica demonstrada a sua não ocorrência". No caso, não houve essa prova. 10. Mesmo que se entenda cabível e legal a cobrança da coparticipação para a realização do exame requerido - o que não se tem certeza em relação ao contrato do reclamante, conforme dito acima -, não houve a comprovação da não recusa do procedimento e, muito menos, das providências adotadas pela operadora para fins de sua realização em relação ao consumidor/reclamante. Ela afirmou que contactou o reclamante para solucionar a situação, mas este se recusou a comparecer à consulta. Mais uma vez se equivoca a operadora, pois não se trata de consulta e sim de realização de procedimento. Além do mais, não há qualquer espécie de prova, seja no processo administrativo seja no presente feito judicial, dessa tentativa da Empresa de se retratar perante o consumidor. 11. Não há como conhecer dos argumentos e pedidos, trazidos em sede de Apelação, quanto à redução da multa ou a sua conversão em advertência, uma vez que não foram objeto da petição inicial. Portanto, trata-se de inovação do pedido em sede recursal, o que não se admite. 12. Na peça vestibular, a Empresa Autora se limita a impugnar o Auto de Infração e a sua condenação na multa de R$ 50.346,00 (oitenta mil reais), requerendo a declaração de sua nulidade. A causa de pedir, portanto, é a ilegalidade do ato administrativo que lhe impôs a autuação questionada. Já no tocante aos pedidos de redução do valor da multa ou de conversão em penalidade de advertência, as causas de pedir são outras: aplicação de penalidade excessiva e desarrazoada ao caso concreto, por não se tratar de caso grave e não terem sido aplicadas as circunstâncias atenuantes, no que tange a multa; e falta de razoabilidade na fixação de pena de multa, quando o correto seria a pena de advertência, tendo em vista o preenchimento de todos os requisitos necessários previstos em lei para essa substituição. 13. No que tange aos honorários sucumbenciais, o art. 85, "caput", do CPC é claro ao determinar que "A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor". Assim, quem foi sucumbente na demanda, terá como ônus o pagamento dos honorários advocatícios ao advogado da parte vencedora. No caso, a Empresa Autora perdeu a ação quando seu pedido, exposto na petição inicial, foi julgado improcedente. Dessa forma, findou como vencida na demanda, cabendo a ela o ônus sucumbencial. 14. Além do princípio da sucumbência, há o princípio da causalidade, segundo o qual, quem deu causa ao ajuizamento da ação, deve arcar com o pagamento dos honorários sucumbenciais. E não venha a Demandante, ora Recorrente, alegar que não deu causa à demanda, porquanto o fato de ter sido julgado improcedente o pedido já supõe que ela não dispunha do direito que alegava ter. Ademais, ao propor a ação, a Empresa Autora forçou a ANS a se defender em juízo. Em razão disso, seus procuradores atuaram em sua defesa durante todo o processo, de forma que têm direito à percepção dos honorários advocatícios sucumbenciais correspondentes. 15. Segundo entendimento jurisprudencial desta egrégia Terceira Turma: "2. A imposição do ônus processual pauta-se pelo princípio da sucumbência, associado ao princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas dele decorrentes. 3. O princípio da sucumbência estabelece que uma vez instaurado o contraditório, desenvolvendo-se o processo, e uma das partes resulta sucumbente em face de pretensão resistida que levou ao surgimento da lide, é devida a condenação em honorários advocatícios". (LUCAS CARDOSO - Processo 0893428-80.0720.8.4.3294, Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Pietro Martins, 3ª Turma, julgamento: 25/01/2019). or todos esses argumentos, não há como reformar a sentença para excluir a condenação da Postulante no pagamento de honorários sucumbenciais. 16. Apelação improvida. Condenação da Recorrente no pagamento de honorários recursais, ficando majorados em 1% (um por cento) os honorários sucumbenciais fixados na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. ff
(PROCESSO: 11009983756011926383, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO DA CUNHA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/01/2021)