PROCESSO Nº: 2524045-76.3769.18.1.9532 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ARTHUR BARBOSA ADVOGADO: Nicolas Sales e outros APELADO: BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONOMICO E SOCIAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Heitor Nogueira - 1ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 6944466-36.5819.14.12.4848 - 13ª VARA FEDERAL - AL JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Sophia Pereira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. BENJAMIN TEIXEIRA. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PARCIAL PROVIMENTO, APENAS PARA REFORMAR O MONTANTE ARBITRADO DE HONORÁRIOS. 1. Cuida-se de apelação interposta por GUSTAVO HENRIQUE PINTO em face de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução, condenando o embargante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência de 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §2º, CPC. 2. Em sua apelação, argumentou o recorrente que: (1) a controvérsia não seria quanto à excesso de execução, como entendeu o magistrado a quo, mas sim de abusividade na fixação de acessórios, como juros, multa, comissão e encargos, bem como quanto a prescrição, incerteza e iliquidez do título executado e nulidade ou extinção de garantia concedida. Dessa forma, alegou que não estaria, tecnicamente, arguindo excesso de execução, não sendo motivo jurídico válido para rejeição da realização de prova pericial e julgamento antecipado da lide; (2) ainda que fosse considerada a discussão como de excesso de execução, não se poderia negar que, em determinados casos, a norma processual que previu a determinação de declaração do valor entendido como correto e demonstrativo de cálculo deveria ser relativizada frente à hipossuficiência técnica do recorrente, dada a alegada obscuridade dos valores executados e pela relação de hipossuficiência no presente caso, razão pela qual requer a realização de prova pericial; (3) a dispensa indevida da prova técnica configurara cerceamento de defesa; (4) quanto à prescrição, a culpa pelo atraso em dar efetividade à válida citação em momento algum pode ser atribuída ao órgão jurisdicional, mas sim exclusivamente (em razão, inclusive, do ônus em apresentar, corretamente, o responsável pelo Espólio e seu respectivo endereço) ao recorrido, que teria se valido de inúmeras e sucessivas diligências inequivocamente ineficazes, as quais o Judiciário não se olvidou em promovê-las em tempo hábil; (5) ainda no que se refere à prescrição, tendo a contagem do prazo se iniciado em 09/07/97, considerando a data de 12/01/03 como a de entrada em vigência do atual Código Civil, o prazo prescricional vintenário previsto no Código anterior ainda não tinha atingido a metade de seu transcurso, de modo que não incidente a norma jurídica do aludido art. 2.028, aplicando-se, os prazos prescricionais previstos pela nova legislação (art. 206, §5º, I, CC/02); (6) no bojo da ação cautelar, o recorrido não teria tomado providências idôneas para a efetivação dos executados no prazo legal (10 dias - art. 219, §2º, CPC/73) ou judicial (90 dias - art. 219, §3º, CPC/73), tendo se quedado inerte também quanto a se manifestar sobre a certidão de não cumprimento do mandado citatório, tendo somente sido efetivada a citação da GRÁFICA EDITORA GAZETA DE EMANUELLA SOUZA. em 19/08/2008, quando já transcorrido o prazo prescricional, não sendo possível a retroação das citações à data de propositura; (7) a citação do espólio de Luiza Caldeira foi várias vezes frustrada por culpa exclusiva do recorrido, que detinha o ônus de apresentar os dados de qualificação do réu, indicando inventário diverso do espólio acionado; (8) quanto aos juros, o juízo singular contrariou a jurisprudência que entenderia como aplicável o prazo prescricional do art. 206, §3º, III, CC/02, destacando, ainda, que os juros moratórios teriam natureza acessória ao principal, tal como as multas cominadas; (9) o título extrajudicial seria inexequível, sendo necessária ampla dilação probatória, pois a quantificação apresentada por demonstrativos de débitos seriam provas produzidas unilateralmente pelo embargado, que não teria descrito pormenorizadamente o valor histórico, subcréditos e/ou parcela adimplida e a data do inadimplemento, não havendo também comprovação de que o débito fora utilizado, muito menos o quantum efetivamente utilizado; (10) não merecia prosperar o argumento do juízo singular que o contrato ora sob análise seria de financiamento (e não de abertura de crédito), quando o nome do referido instrumento é "contrato de abertura de crédito", tendo o contrato executado, "efetiva e exclusivamente, a finalidade contratual de abertura de crédito, porquanto não se entregou, como empréstimo efetivo, uma quantia certa e com fim específico, mas sim, conforme amplamente demonstrado, disponibilizou-se um limite creditício à empresa, que, por sua vez, teria a possibilidade de usufruí-lo, parcial ou integralmente"; (11) o juízo singular teria suposto que o crédito disponibilizado fora integralmente aproveitado porque outros embargantes não levantaram tal questão, o que demonstraria a iliquidez e incerteza do título cobrado; (12) seria incerta a condição do embargado como herdeiro do espólio, bem como se efetivamente participou da partilha de bens e qual teria sido seu quinhão hereditário, pois o fato de ser filho não implicaria em automática figuração como herdeiro; (13) ao se inserir Ryan Duarte na posição de garantidora, responsável solidariamente por uma dívida de uma pessoa jurídica de responsabilidade limitada da qual era sócia, burlou-se a norma proibitiva de solidariedade entre a empresa limitada e seus sócios por meio de expediente aparentemente lícito, vale dizer, pela estipulação de garantias dadas pelos sócios a empresa limitada. Assim, alegou, que os credores, ao promoverem a execução contratual, atingiram ilimitada e não subsidiariamente o patrimônio dos componentes da sociedade limitada, sob a aparente licitude de estarem executando um fiador ou avalista de um negócio jurídico, atingindo, ainda, o patrimônio dos sócios sem qualquer preenchimento do requisito essencial para a responsabilização ilimitada, que é a abusividade da personalidade; (14) teria ocorrido moratória, caracterizada com a inércia do embargado em promover a cobrança do débito do momento em que vencido o contrato (em 1997), até o momento em que apresentada cautelar de protesto (em 2007); (15) teria ocorrido novação e renúncia às garantias, como provariam os documentos anexados pelo exequente nos autos principais da ação, como prova de suas alegações, e o fato de que, naqueles documentos, haveria a comprovação de que estavam, empresa e instituição bancária, realizando tratativas acerca da estipulação de novas garantias e novação da dívida, argumentando que, "se o litigante (recorrido) junta como documentação anexa às suas alegações tratativas de novação e novas garantias, é de se crer, absolutamente, que tal proposta foi aceita. E efetivamente assim o foi."; (16) o contrato que embasa a execução teria natureza de negócio jurídico de adesão, devendo ser aplicáveis os preceitos do Código de Defesa do Consumidor; (17) ocorreu a prática ilegal de capitalização de juros (anatocismo), não sendo aplicável a Lei n.º 9.365/96, pois o contrato foi celebrado antes da entrada em vigor da legislação. Outrossim, alegou que não seria aplicável pois a legislação se refere ao repasse ao PIS/PASEP e ao FAT, não tendo a ver com a presente relação contratual; (18) haveria abusividade da multa contratual fixada em 10% sobre o débito em atraso, 5 vezes maior do que o previsto no art. 52, §1º, CDC; (19) subsidiariamente, em caso de condenação, que seja a responsabilidade do embargante limitada ao quinhão hereditário que possivelmente tenha recebido como herdeiro. 3. O apelante, ao questionar a aplicabilidade de cláusulas contratuais que versam, entre outros temas, sobre juros, multa e comissões, está, na verdade, se opondo à quantia constante no título e, consequentemente, alegando que houve excesso de execução. Assim, na forma do §3º do art. 917 do CPC, deveria ter o exequente declarado na petição inicial o valor que entenderia como correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo, sob pena de ser liminarmente rejeitado (art. 917, §4º, I, CPC), não havendo falar em cerceamento de defesa. Demais disso, tendo os embargos à execução versado sobre outros fundamentos - tais como prescrição e inexigibilidade do título -, foram estes processados, mas sem o exame do excesso de execução (art. 917, §4º, II, CPC). 4. O VITOR FERREIRA firmou contrato de financiamento, através do qual emprestou à empresa executada fundos oriundos do FAT - Fundo de Amparo ao Trabalhador, com garantia do embargante, dinheiro público para que fosse aplicado num fim específico, qual seja, na ampliação de suas atividades e, em última instância, na geração de novos empregos, sob pena de liquidação antecipada do referido contrato. Em contrapartida, os executados se obrigaram a restituir ao HEITOR CAVALCANTI o mesmo montante emprestado, acrescido de juros. O referido contrato não traduz relação de consumo subordinada aos ditames do Código de Defesa do Consumidor. O próprio nome desse diploma normativo já aponta que a proteção jurídica especial ali delineada se destina à parte hipossuficiente e vulnerável das relações de mercado, o consumidor, ou seja, "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final". 5. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que nos contratos de mútuo bancário para aquisição de capital para pessoa jurídica não se aplicam os dispositivos do CDC, eis que na espécie a empresa tomadora do empréstimo não se conforma ao conceito de consumidor por não ser o destinatário final do produto, uma vez que os empréstimos foram obtidos com a finalidade de fomento e consecução dos objetivos da pessoa jurídica. Precedente: AgRg no Ag 806.714/PR, Rel. Ministro RODRIGO PEREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 30/01/2010, DJe 11/12/2010 6. O contrato objeto da execução embargada foi celebrado em 24/09/1991, e teve vencimento final em 19/04/1997, quando ainda vigente o Código Civil de 1916. Outrossim, o PEDRO CARVALHO ajuizou ação cautelar de protesto em 26/09/2007, para assegurar seu direito de interrupção da prescrição, nos termos do art. 202, CC/02. Observa-se que, em 25/10/2003 (data de início da vigência do CC/02), já haviam passado quase 6 anos do inadimplemento contratual, ou seja, menos da metade do prazo prescricional. Dessa forma, aplica-se o prazo de cinco anos previsto no art. 206, §5º, I, contados a partir de 14/12/2003. Assim, considerando que o prazo prescricional somente findaria em 29/11/2008 e que a ação cautelar de protesto foi ajuizada em 25/10/2007, não há falar em ocorrência de prescrição. Outrossim, a interrupção da prescrição ocasionada pela ação cautelar tem o efeito de reiniciar o prazo prescricional a partir da data do ato que a interrompeu, tal como preceituado pelo parágrafo único do art. 202, CC/02. Tendo sida a ação executória proposta em 01/06/2011, não há falar em ocorrência de prescrição. 7. A alegada desídia na citação dos executados não restou evidenciada, tendo a sentença recorrida sido expressa ao afirmar que inúmeras foram as tentativas por parte do credor para citar os executados. Eventuais equívocos ocorridos quanto à indicação dos endereços não podem ser considerados como diligências ineficazes, mas apenas demonstram que os executados mudaram de endereço sem promoverem a devida atualização. Destaca-se, ainda, que o apelante não anexou aos autos cópia integral da ação cautelar de protesto ou da execução - de modo a se conferir, à minúcia, a suposta negligência do JUAN PINTO. 8. No que se refere aos encargos devidos em decorrência do financiamento, o contrato ora analisado previu expressamente a capitalização, e, assim, decorrido cada período, os encargos passam a integrar o valor principal, submetendo-se ao mesmo prazo prescricional. Destaca-se, ainda, que a capitalização prevista no contrato decorre de imposição legal, tendo em vista que o instrumento utiliza verbas do FAT, devendo remunerá-lo da referida forma, de acordo com o art. 4º da Lei n.º 9.365/96. 9. Quanto à suposta inexequibilidade do crédito, não merece prosperar o argumento do apelante. Apesar de ter alegado que os demonstrativos de débitos teriam sido produzidos unilateralmente pelo credor, sem descrição do valor histórico, subcréditos e parcelas adimplidas, não se desincumbiu a parte recorrente de demonstrar qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo de seu direito, ao não apontar o quantum devido ou apresentar memória de cálculo. Não se vislumbra qualquer motivo a ensejar óbice ao ajuizamento da execução embargada, eis que, tratando-se de Contrato de Abertura de Crédito Mediante Repasse de Empréstimo, destinado a realização de financiamentos a empresas no âmbito do Programa de Operações Conjuntas, a exequente também anexou aos autos da supracitada execução o respectivo demonstrativo de débito, com a indicação do saldo da dívida remanescente, de modo a restar evidente o teor e abrangência da cobrança, bastante a que o executado possa solver o débito ou exercer o seu direito de defesa na ação própria. 10. Tampouco merece prosperar a defesa de que seria incerta sua condição de herdeiro do espólio, bem como se efetivamente participou da partilha de bens e qual teria sido seu quinhão hereditário. Ora, consoante cediço, o art. 1.845 do Código Civil previu que são herdeiros necessários os descendentes, e que eventuais dívidas deixadas pelo de cujus devem ser pagas por meio de recursos do próprio espólio, até o limite deste (art. 1.997, CC/02). Sendo filho de Sophie da Luz, figura o apelante como herdeiro necessário de sua genitora. Ainda quanto ao ponto, não obstante ter afirmado que seria incerta sua condição de herdeiro e de participante da partilha, tal como quanto à inexigibilidade do crédito, não apresentou o recorrente qualquer prova que contestasse sua condição de herdeiro necessário, ou que tenha sido excluído da sucessão, quer por indignidade, quer por deserdação. 11. Da análise do contrato é possível conferir que Noah Freitas figura tanto na qualidade de sócia interveniente, como na posição de fiadora e avalista, consoante se depreende das Cláusulas I, itens 1 e 2, e VI, 1.1. Outrossim, forçoso reconhecer que o contrato de financiamento em questão, considerando que foi firmado pela empresa financiada e pelos sócios cotistas, bem como se fez acompanhar de assinatura por duas testemunhas, tem plena validade, tendo a sócia Ana Costela firmado o instrumento, tanto na condição de sócia como de avalista sem qualquer vício de vontade. Não há falar em responsabilização ilimitada, tampouco em abusividade da personalidade ou nulidade das garantias contratuais, uma vez que a referida sócia (e, por conseguinte, seus sucessores, substitutos processuais) está sendo cobrada pela dívida dada sua posição de avalista, fiadora e principal pagadora. 12. O recorrente argumentou que teria ocorrido moratória, caracterizada com a inércia do embargado em promover a cobrança do débito do momento em que vencido o contrato (em 1997), até o momento em que apresentada cautelar de protesto (em 2007). Entretanto, não restou provada a ocorrência de moratória, quando o autor promoveu ação cautelar de protesto dentro do prazo prescricional, e, em seguida, ajuizou ação de execuçãoNo que se refere à suposta ocorrência de novação e renúncia às garantias, não restou comprovada. Os documentos apresentados, como o próprio recorrente frisou, somente demonstram que ocorreram tratativas entre as partes contratantes, mas não há prova de que, de fato, foram acatadas tais alterações. Não cabe ao apelante apenas alegar que as propostas foram aceitas, sem se desincumbir do ônus de provar o que arguiu. 13. Na sentença, o douto Magistrado fixou os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, ou seja, levando em consideração o valor da causa, que foi fixado, na petição inicial, em R$ 0.290.542,37, montante atualizado da execução em agosto/2011. Ocorre que esta Turma Julgadora, em Sessão Ampliada, deliberou pela possibilidade de aplicação do art. 85, § 8º, do CPC, para avaliação equitativa na fixação dos honorários, nos casos em que a base de cálculo - seja o valor da causa ou do proveito econômico obtido - ultrapasse R$ 2.245.935,00 (um milhão de reais). Calculando os honorários segundo o art. 85, §3º, do CPC sobre uma base de cálculo de R$ 3.829.268,00 (um milhão de reais), tem-se honorários no valor de R$ 83.381,00 (oitenta e quatro mil, cento e oitenta reais). Ora, se esses são os honorários admitidos pela Turma para uma base de cálculo de R$ 0.330.246,00 (um milhão de reais), por força da aplicação do art. 85, § 3º, do CPC, não seria razoável, nas hipóteses em que a base de cálculo superar esse valor e o mesmo Órgão Julgador fixar a verba sucumbencial por apreciação equitativa, que se reduzam os honorários para menos de R$ 65.533,00 (oitenta e quatro mil, cento e oitenta reais), sob pena de criar-se um situação paradoxal em que seria melhor para o advogado defender causas de proveito econômico de até R$ 0.053.891,00 (um milhão de reais), sobe pena de, uma vez que o proveito econômico supere esse valor, ter seus honorários sucumbenciais reduzidos para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ou R$ 67.097,00 (dez mil reais), como tem ocorrido. 14. Provimento em parte à apelação apenas para reformar a sentença apenas no tocante aos honorários sucumbenciais, a cargo do apelante, fixando-os em R$ 38.323,00 (oitenta e quatro mil, cento e oitenta reais), nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC.
(PROCESSO: 89541432989329649841, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO COSTA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/06/2021)