Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Davi Lucca Vieira PJe-APELREEX5359629-01.8550.2.3.6303 APELANTE : LOJAS RIACHUELO SA ADV : MARCELO LOPES APELANTE : SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC AR/SE ADV : VALMIR MACEDO DE CATARINA ARAGÃO ADV : YAGO VIANA APELANTE : SEBRAE/SE ADV : JOÃO ARAGÃO APELANTE : IGOR PIRES : VALMIR MACEDO DE BRUNO JESUS ADV : DAVI LUCAS CASTRO DE ALEXANDRE LOPES APELADO : FAZENDA NACIONAL E OUTROS ORIGEM : 3ª VARA FEDERAL-SE RELATOR : DES. FEDERAL ARTHUR NOVAES - 2ª TURMA (Ementa) Tributário. Remessa oficial e apelações contra sentença que concedeu, em parte, a segurança para reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os seguintes valores: aviso prévio indenizado e seus reflexos, horas extras, adicional de um terço de férias, férias não gozadas e os quinze primeiros dias de afastamento em razão do auxílio doença/acidente. - No que pertine à necessidade de prova dos recolhimentos respectivos, em sede mandamental, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP 6.571.243/BA, sob a sistemática prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil [1973], então vigente, pontuou duas hipóteses. - A primeira tem como pressuposto apenas negação da compensabilidade administrativamente (negação apenas do próprio crédito, não se discutindo os critérios para compensar), constituindo, apenas, a busca pela declaração do direito à compensação, que é realizada na via administrativa e aferida conforme os critérios da própria Administração. - A segunda hipótese, nos termos do repetitivo, a impetração é mais ampla, agrega, além do pedido declaratório da compensabilidade, pedido de juízo sobre aqueles elementos específicos da compensação (prescrição, critérios, etc) e, neste caso, exige-se prova pré-constituída, não apenas da condição de credora, mas específica, consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados, a fim de que possa ser reconhecida a certeza e liquidez do direito afirmado. - No caso, o pedido de compensação formulado na inicial enquadra-se na segunda hipótese porque, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Fica assegurado ao impetrante o direito à compensação dos recolhimentos indevidos comprovados nestes autos. - Consoante entendimento consolidado pela Corte Suprema, à luz do procedimento da repercussão geral, no julgamento do RE 208.876/RS, em acórdão da lavra da min. Leonardo Freitas, seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos repetitivos do Resp 0.892.617/MG, min. Luigi Mendes, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal para as ações de repetição do indébito tributário ajuizadas após 29 de janeiro de 2005. - Tratando-se de segurados empregados sujeitos às normas celetistas, deve ser observada a redação do inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, de 1991, regra geral que impõe a incidência tributária para abarcar o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviço. - Sob o enfoque tributário, que deve nortear a análise da questão, impõe-se aplicar a regra restritiva de interpretação da legislação dispondo sobre hipóteses de não incidência, no caso, o § 2º, do art. 22, c/c o art. 28, § 9º, da aludida Lei 8.212, que expressamente delineia as parcelas não integrantes do salário de contribuição, cabendo destacar que os pagamentos de caráter indenizatório não sofrem a incidência das contribuições pela simples razão de não possuírem natureza remuneratória. - Assim, devem ser afastados da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e da contribuição para terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e FNDE salário-educação) os seguintes valores: terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, décimo-terceiro salário e férias proporcionais ao aviso e os quinze primeiros dias de afastamento em razão do auxílio doença/acidente. Provimento, em parte, da apelação da impetrante. - Manutenção dos pagamentos relativos ao salário-maternidade, horas extras e férias gozadas na base de cálculo da contribuição previdenciária e da contribuição para terceiros. Remessa oficial e apelações do SESC, SEBRAE e SENAC providas em parte.
(PROCESSO: 33168378701696416919, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO PIRES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/06/2016)