PJE 4728460-99.0999.25.6.9041 EMENTA TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Feito que retorna da Vice-Presidência deste Regional, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, para realização do juízo de retratação, caso se entenda pertinente, em relação ao RE 535.503 (Tema 69). 2. Em sessão realizada em 30/07/2020, esta Segunda Turma deu provimento ao agravo de instrumento da impetrante, para assegurar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para determinar que a exclusão do ICMS seja feita nos valores correspondentes ao destacado na nota fiscal. 3. Ato contínuo, a Fazenda Nacional atravessou REsp e RE se insurgindo contra a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sobre o tema, importa ressaltar que o STF entende que a matéria é infraconstitucional, e que o STJ, nas suas 2 Turmas de Direito Público, entende que não é devida a exclusão. 4. Ademais, este é o atual entendimento desta Eg. Segunda Turma, no sentido de que "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido" (trecho do voto vencedor do Des. Federal Cauê Pinto, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 01/10/2020, em sua composição ampliada). 5. Assim, o caso não é de limitação da exclusão a momento posterior a março de 2017, mas sim de improcedência do pedido. 6. Agravo de instrumento parcialmente provido, em juízo de retratação, apenas para determinar que a exclusão do ICMS seja feita nos valores correspondentes ao destacado na nota fiscal. alo
(PROCESSO: 96188616099800946157, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/10/2021)