PROCESSO Nº: 9285172-69.5099.11.7.0606 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: BERNARDO CARDOSO ADVOGADO: Leandro Lopes APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Otávio Barbosa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Gustavo Ramos EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LEI Nº 46.900/06. ANALISTA JUDICIÁRIO DESIGNADO PARA A FUNÇÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC. DESVIO DE FUNÇÃO. RECONHECIMENTO. SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DIREITO A PERCEPÇÃO DA GAE REFERENTE AO PERÍODO EM QUE HOUVE DESVIO DE FUNÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA TR. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. REFORMA DA SENTENÇA. 1. Trata-se de apelação cível interposta por particular e apelação cível interposta pela União Federal contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da inicial, para condenar a União a pagar ao autor indenização equivalente à diferença entre a remuneração do cargo exercido de fato pelo autor, acrescido da GAE, no período de 11/2013 a 04/2016, e a remuneração do seu cargo efetivo, subtraído, ainda, o montante já recebido a título de indenização de transporte. Condenou a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, §3º, I CPC), e a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor correspondente às diferenças do período prescrito (art. 85, § 2º, CPC). 2. O particular, em suas razões recursais, aduziu que: i) inicialmente, o autor realizou seu pleito diretamente à administração através do processo administrativo 932.442/2015, em 03/10/2015, com termo final em 11/10/2016, de maneira em que, conforme o art. 4º, parágrafo único, do Decreto nº 76.910/1932, não corre prescrição durante a vigência do processo administrativo que pleitear reconhecimento de direito; ii) o prazo prescricional somente voltou a fluir em 23/07/2016, tendo a presente demanda sido ajuizada em 21/12/2018, assim, são devidas todas as parcelas desde 13/06/2012, ou, pelo menos, são devidas as parcelas desde 03/10/2012, posto ter perdurado por 410 (quatrocentos e dez) dias a demanda administrativa; iii) a sentença recorrida determina a subtração do montante a ser percebido da parcela já recebida a título de indenização de transporte, porém, tal compensação/dedução é indevida, pois não foi solicitada pela ré (União Federal) em sua contestação, configurando-se como julgamento extra petita; iv) os honorários advocatícios sucumbenciais são devidos, apenas, sobre parcelas de natureza remuneratória, sendo indevidos sobre as parcelas de natureza indenizatória. 3. Por sua vez, a União sustentou que: i) o fato de o autor ter sido designado para exercer as atribuições de oficial de justiça ad hoc não lhe confere o direito de perceber a remuneração correspondente ao cargo efetivo de Analista Judiciário, Especialidade Execução de Mandados, posto que não há qualquer irregularidade em tal nomeação, vez que esta é indispensável para que não haja qualquer prejuízo ao jurisdicionado, com fulcro no art. 721, §5º, da CLT; ii) nada obstante o servidor ter exercido as funções de oficial de justiça ad hoc, sua situação funcional sempre esteve dentro dos parâmetros da legalidade, não havendo que se falar em diferença remuneratória por desvio de função ou indenização correspondente a suposta irregularidade; iii) a GAE (Gratificação de Atividade Externa) é devida exclusivamente aos ocupantes do cargo efetivo de Analista Judiciário, Área Judiciária, Especialidade Oficial de Justiça Avaliador Federal, de modo que, nos termos do art. 16, §2º, da Lei nº 11.416/06, e art. 4º do CSJT nº 99/2012, sendo vedada a sua percepção por servidor designado para o exercício de função comissionada ou nomeado para cargo em comissão; iv) o autor, enquanto atuou como oficial de justiça ad hoc, foi remunerado de acordo com os comandos legais e infralegais que regem a matéria, não sendo cabível o pagamento de diferenças salariais ou de indenização decorrente de suposto desvio de função; v) a pretensão do autor fere o princípio da acessibilidade aos cargos públicos do concurso, bem como o princípio da legalidade; e vi) é premente a aplicação, até os dias atuais, dos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), como preconiza o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 4. Na origem, cuida-se de ação ordinária interposta por particular em face da UNIÃO FEDERAL, objetivando o reconhecimento do desvio de função de analista judiciário para oficial de justiça e executor de mandados do TRT da 21ª Região, bem como condenação ao pagamento da GAE referente ao período em que perdurou o referido desvio, com a repercussão em férias e gratificação natalina. 5. O autor narrou que ingressou no serviço público, por meio de concurso para o cargo de Analista Judiciário/Área Judiciária, em 10/05/1985, no TRT da 21ª Região. Em 09/06/2012, por força da Portaria TRT-GP 748-3143, foi nomeado Oficial de Justiça Avaliador Federal ad hoc, exercendo tal função até 03/12/2016. 6. A ação originária foi ajuizada em 28/08/2018. O magistrado reconheceu a prescrição parcial da pretensão deduzida, considerando as parcelas anteriores a 26/08/2013, com fundamento no Decreto nº 23.263/32, que prevê o prazo quinquenal para ajuizamento das demandas em face da Fazenda Pública. 7. Não obstante o art. 3º do Decreto nº 48.705/32 preveja que quando o pagamento é feito em dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem o prazo quinquenal, o art. 4º do mesmo decreto prevê hipótese de suspensão do prazo prescricional. O referido dispositivo disciplina que "Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la". Ainda, o parágrafo único define que a suspensão é verificada a partir da entrada do requerimento do titular do direito. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que em tais casos "a legislação prevê a suspensão do prazo prescricional a fim de resguardar os interesses dos credores que visam à obtenção de seus créditos pela via administrativa e não diretamente pela via judicial" (STJ, AgInt no REsp 3529553/RJ, Rel. Ministro OG DANIEL ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2020, DJe 30/01/2020). 8. No caso dos autos, o autor realizou requerimento administrativo, para pagamento de Gratificação de Atividades Externas (GAE) pelo exercício da Função de Oficial de Justiça ad hoc, em 03/01/2015. O pleito foi negado pela Administração Pública em 13/04/2016. Nesse contexto, subtraindo-se a contagem do lapso temporal em que transcorreu o processo administrativo, no qual esteve suspenso o prazo prescricional, a sentença merece parcial reforma, apenas para se considerar prescritas as parcelas anteriores a 26/04/2012. 9. No que se refere a apelação interposta pela parte ré (União Federal), conforme entendimento consolidado do STJ, o servidor público que desempenha funções alheias ao cargo para o qual foi originariamente provido, em virtude de desvio funcional, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondente a esse período, sob pena de locupletamento indevido por parte da Administração (Súmula 378 do STJ). Para a caracterização de tal desvio de função, no entanto, mostra-se imprescindível que o servidor comprove o exercício efetivo e habitual de função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido. 10. No caso em epígrafe, foram acostados aos autos, ainda, cerca de 1.600 (mil e seiscentas) documentos, dentre os quais estão centenas de certidões firmadas pelo autor enquanto Oficial de Justiça, nos mais variados processos das quatro Varas Federais do Trabalho em Mossoró, bem como 44 relatórios mensais de diligências cumpridas como oficial de justiça, e, ainda, o quadro das áreas a serem cumpridas por cada Oficial de Justiça no Fórum Trabalhista de Mossoró, onde consta o nome do autor. 11. Vislumbra-se, portanto, evidente desvio de função do servidor, uma vez que, ao atuar com habitualidade como oficial de justiça ad hoc durante o período de 18/07/2012 a 15/11/2016, desempenhava atribuições de cargo diverso daquele para o qual foi investido por força de concurso público (art. 37, II, da CF/1988). É devida, portanto, a indenização a parte autora, sob pena de locupletamento indevido da Administração. 12. Sobre o direito à percepção da Gratificação de Atividade Externa (GAE), consoante a Súmula 378 do STJ, em casos de desvio de função o servidor não faz jus à percepção em definitivo da Gratificação de Atividade Externa - GAE. Contudo, possui, por evidente, direito à diferença salarial referente a esta gratificação referente ao período em que exerceu a função de oficial de justiça ad hoc, ou seja, no período em que restou comprovado o desvio de função. Nesse contexto, sendo devida a diferença remuneratória e pelo prazo em que reconhecido o desvio, não há afronta à vedação de percepção da GAE pelo servidor que exerce função comissionada ou cargo comissionado. 13. Ademais, não há que se falar que a pretensão do autor fere o princípio da acessibilidade aos cargos públicos do concurso, bem como o princípio da legalidade, vez que o servidor permanece no mesmo cargo ao qual fora investido, bem como na mesma área de atividade. Conforme entendimento do STJ em caso análogo, "a alteração na sua especialidade gerou conseqüências financeiras decorrentes, exatamente, da diferença entre os proventos que recebia e dos proventos que deveria passar a perceber, tomando por base a nova função que passou a desempenhar (Oficial de Justiça). A partir daí surge o direito à percepção das diferenças remuneratórias - o que, ressalta-se, não implica em concessão de reajuste salarial via judicial e nem em investidura em cargo público sem prévia aprovação em concurso público, em violação à legalidade, à moralidade e a separação dos poderes, mas sim à adoção de medida reparatória (verba de cunho indenizatório) - considerando que do autor foi exigido o desempenho de função com características próprias e diversas da que exercia até então (atividades externas), sem a devida contraprestação pecuniária" (STJ - REsp 6086895 RS 2017/4784957-5, Relator: Ministro PEDRO HENRIQUE NUNES, Data de Publicação: DJ 02/03/2017). 14. No que concerne à alegação do autor de que houve julgamento extra petita, uma vez que o magistrado determinou a subtração da parcela paga ao autor a título de indenização de transporte do montante da condenação a ser apurado, tem-se que não merece prosperar. Primeiramente, ocorre julgamento extra petita quando o magistrado profere decisão de natureza diversa da requerida pelo autor, o que é vedado pelo art. 492 do CPC ("É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado"). 15. No caso vertente, o pedido autoral foi deferido em parte, dentro dos limites objetivos traçados pelo demandante, notadamente porque seu pedido objetivava a "condenação da requerida ao pagamento da GAE referente ao período em que perdurou o desvio de função, com a devida repercussão em férias e gratificação natalina, como forma de indenização pelo desvio de função praticado". De mais a mais, dentre os argumentos deduzidos pela União, na sua defesa, encontra-se o de que o demandante recebia indenização de transporte para fins de cumprimento das diligências como oficial de justiça ad hoc, de modo que não há que se falar em julgamento extra petita. 16. No que diz respeito à correção monetária, defende a União que deveria ser utilizada a TR, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Todavia, não merece prosperar o argumento. O Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do RE nº 501.948/SE, entendeu pela inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária, não havendo que se falar na aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, no que concerne à atualização monetária. 17. Com relação aos honorários de sucumbência, o magistrado de origem entendeu ter havido sucumbência recíproca. No entanto, considerando a reforma da sentença, para declarar a prescrição parcial apenas das diferenças remuneratórias do período entre 07/04/2012 a 25/07/2012, entende-se que o autor sucumbiu, na verdade, em parcela mínima do pedido, aplicando-se o que dispõe o art. 86, parágrafo único, do CPC ("Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários"). Assim, deve haver reforma da sentença, sendo determinada tão somente a condenação da União Federal ao pagamento de honorários advocatícios, mantido o percentual de 10% sobre o valor da condenação, a ser apurado em sede de liquidação. 18. Apelação do autor parcialmente provida, para reconhecer a prescrição das parcelas remuneratórias anteriores a 19/06/2012 e afastar a sua condenação em honorários de sucumbência, reconhecendo a sucumbência em parcela mínima do pedido e mantendo a condenação da União Federal ao pagamento de honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o valor da condenação a ser apurado em sede de liquidação. Apelação da União Federal improvida.
(PROCESSO: 70231796362950912686, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ DA PAZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/12/2021)