PROCESSO Nº: 0716114-48.9794.19.5.5124 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: NATHANIELLY DE LIMA SILVA ADVOGADO: Nicolas Pinto e outro APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Vitor Martins Bastos e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Theo Ramos Coutinho JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitor Hugo Vieira EMENTA ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta pelo Particular em face da sentença que julgou improcedente o pedido, em feito no qual a Autora objetivava a sua nomeação no cargo de Técnico de Análises Clínicas, área assistencial, regulado pelo Edital nº 03, da EBSERH, de 17 de abril de 2019. 2. Aduz a Autora que fora aprovada para o Cargo de Técnico de Análises Clínicas - do Concurso da EBSERH, regido pelo Edital nº 3/2019, tendo sido classificada em 6º (sexto) lugar nas vagas destinadas aos candidatos da ampla concorrência e que o Edital ofertava provimento para cadastro de reserva. 3. Diz que, apesar de seu concurso ter a homologação final em abril de 2020, com 22 aprovados, a EBSERH publicou novo edital, desta vez de processo seletivo simplificado (Edital n° 02, de 11 de setembro de 2020) e convocou técnicos para análises clínicas para assinar contrato até a 12ª (décima segunda) posição nas vagas destinadas à ampla concorrência; nas vagas destinadas aos pretos e pardos até a 7ª (sétima) posição; e para deficientes físicos até, pelo menos, até a 2ª (segunda) posição. 4. Alega, pois, que a contratação de terceirizados para exercer as funções do cargo para o qual foi aprovada caracterizaria preterição, situação que se mostraria ilegal. 5. A esse respeito, o Plenário do col. STF, nos autos do RE 133.656/PI (decidido sob o regime de Repercussão Geral), em 11/11/2015, firmou a tese de que o surgimento de nova vaga ou a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior, de per si, não é causa suficiente a gerar o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, ressalvada, no entanto, a hipótese de haver preterição de forma imotivada e arbitrária por parte da Administração. 6. O suposto direito à nomeação, invocado pela Autora/Apelante decorreria da hipótese mencionada no julgado, qual seja, o surgimento de novas vagas aliado à preterição dos candidatos de forma arbitrária e imotivada. 7. Da análise dos autos, tem-se que a alegação acerca de déficit de profissionais não pode ser entendida como efetiva existência de cargo vago, mas tão somente a eventual disparidade entre o aumento da demanda no serviço público e o número de cargos criados pela lei de regência. Ainda que haja o surgimento de cargo vago durante o prazo de validade do certame, cabe à Administração Pública aferir o momento adequado para o seu preenchimento, não havendo direito subjetivo do candidato excedente à nomeação, mas mera expectativa deste. 8. Na hipótese, não se observa a existência de burla ao concurso público, nem mesmo omissão ilegal da ré no que se refere à contratação temporária de profissional, uma vez que justificada pela emergência e excepcionalidade da medida, no caso, a pandemia de COVID-19. Verifica-se que o concurso para o qual a Autora/Apelante logrou êxito não estabelecia vagas disponíveis para o cargo de Técnico em Análises Clínicas no HUPAA/UFAL, além do fato de que a contratação excepcional e temporária de profissionais na referida área tem como fundamento a pandemia, não ensejando a criação de cargos, os quais dependem de lei para tanto. Logo, o encerramento da situação excepcional naturalmente findará a contratação, dada a excepcionalidade desta, não havendo vínculo das pessoas contratadas pela EBSERH. Precedente: (ANDRÉ SILVA - Processo 2604911-97.7444.8.2.9358, Apelação Cível, Rel. Desembargador Eduardo Rocha, 3ª Turma, Julgamento: 27/11/2021). 9. Ausente a preterição alegada, descabe, por consequência, a condenação da EBSERH ao pagamento de indenização por danos morais. 10. Apelação improvida. Condenação da Apelante em honorários recursais, previstos no art. 85, parágrafo 11, do CPC, devendo a verba honorária ser majorada em 1% (um por cento) do valor fixado na sentença, ficando suspensa a sua exigibilidade, por ser a Autora beneficiária da justiça gratuita. mft
(PROCESSO: 50106614056993717264, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS FREITAS COUTINHO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/01/2021)