PROCESSO Nº: 8676334-82.0001.16.9.0253 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: SEVERINO THOMAS CARDOSO e outros ADVOGADO: Bryan Vieira e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sophia Carvalho - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Tércius Gondim Maia EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. ARTIGO 90 DA LEI nº 8.666/93. ELEMENTOS DE PROVA QUE CORROBORAM A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. REDUÇÃO DA PENA PELA AUSÊNCIA DE CULPABILIDADE DA CONDUTA QUE ULTRAPASSE O NORMAL À ESPÉCIE. 1. Trata-se de apelações interpostas por BÁRBARA COSTA, SEVERINO RAFAEL DAS NEVES e THOMAS COSTA em face da sentença proferida pelo juízo da 12ª Vara Federal da Paraíba, que os condenou às penas de 2 anos e 3 meses de detenção - posteriormente substituídas por restritivas de direito - pela prática do delito de fraudar o caráter competitivo de processo licitatório (artigo 90 da Lei nº 8.666/93), além da multa de 5% do valor do contrato objeto do certame, qual seja R$ 29.421,00. 2. Mais precisamente, no caso, o magistrado a quo reputou comprovado que os recorridos agiram em conluio para frustrar o caráter competitivo da Carta Convite n.º 16/2008, instaurada pelo Município de Borborema/PB, para construção de lavanderia e garagem em Posto de Saúde mediante emprego de recursos públicos federais (PAB). 3. Em suas razões de apelação, CALEBE VIANA pugna pela reforma da sentença sob o argumento de que não há provas de que ele participou da empreitada delitiva ou de que sequer agiu com dolo. Subsidiariamente, pugna pela reforma da pena imposta, sob o argumento de que o magistrado a quo valorou de forma exacerbada sua culpabilidade ao impor a sanção penal - razão pela qual requer sua redução para o mínimo legal. 4. JOÃO GABRIEL LOPES, por sua vez, requer a reforma do decisum aduzindo, preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal para apreciar a matéria, sob a justificativa de que a denúncia imputa aos réus a prática delituosa envolvendo desrespeito formal do procedimento do certame, e não quanto à execução ou malversação dos recursos federais. Quanto ao mérito, argui não haver provas de sua participação em suposto evento criminoso, notadamente porque "Não há qualquer indicativo de conversas prévias entre os réus, até porque eram na maioria desconhecidos. Não há qualquer apontamento de recebimento de valores para deixar tal ou qual empresa se sagrar vencedora. Não existe nenhuma vinculação entre as empresas com o Executivo municipal. Não há documentos com validade vencida ou erro material grave capaz de viciar completamente o certame. Não verdade, não há absolutamente nada que possa indicar que houve ajuste entre os participantes, portanto, não há crime". Subsidiariamente, também pugna pela reforma da pena imposta, sob o argumento de que o magistrado a quo valorou de forma exacerbada sua culpabilidade ao impor a sanção penal, além da pena de multa, que deveria ter sido fixada de acordo com o quanto estabelecido nos artigos 49 e 60 do Código Penal. Finalmente, requer seja concedido os beneplácitos da Assistência Judiciária Gratuita, por não poder arcar com os ônus das despesas processuais, sem prejuízo de seu sustento e de sua família. 5. Por fim, PEDRO HENRIQUE RAMOS suscita, em sede preliminar, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que não foi intimado para o interrogatório do corréu YURI SALES. Quanto ao mérito propriamente dito, argumenta inexistirem provas suficientes da autoria delitiva ou ausência de dolo específico para confirmar o decreto condenatório. Subsidiariamente, assim como os demais recorrentes, pugna pela reforma da pena imposta, sob o argumento de que o magistrado a quo valorou de forma exacerbada sua culpabilidade ao impor a sanção penal. Em derradeiro, requer a revogação da pena de multa, sob o fundamento de que a "multa só é possível quando houver vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente, o que, in casu, não ocorreu". 6. Em contrarrazões, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pugna pelo DESPROVIMENTO dos apelos de ANA LUIZA MOREIRA e de DAVI SOUZA; e pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso de JULIA NASCIMENTO, apenas no tocante à dosimetria penal, no que foi acompanhado pelo pronunciamento da Procuradoria Regional da República. 7. Inicialmente, há de se pontuar que, havendo sido utilizadas verbas públicas federais no crime imputado aos réus, prevalece a regra do art. 109 da Constituição Federal, que define a competência da Justiça Federal para julgar os delitos praticados em detrimento de interesse da União ou uma de suas autarquias, conforme jurisprudência firmada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça - de modo que não há que se falar em incompetência do juízo para apreciar o feito. Precedentes do STJ. (STJ AgRg nos EDcl no CC 957.666/RJ, Rel. Ministro ANTÔNIO SANTOS SEÇÃO, julgado em 04/10/2020, DJe 15/03/2020); (STJ. HC 066.373/MG, Rel. Ministro MARCELO LOPES, julgado em 19/07/2019, DJe 15/09/2019). 8. Em relação à preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, suscitada por PIETRA FOGAÇA, deve-se registrar que, encerrada a fase instrutória, este apresentou alegações finais, oportunidade em que não invocou a prefacial arguida na via recursal - isto é, de que a ausência de intimação da defesa para o interrogatório de corréu lhe causou prejuízo. Ora, se no momento processual adequado o apelante não apresentou tal matéria, então resta consumada a preclusão, de modo que tal questão não merece ser conhecida por este Tribunal - travestindo-se, em verdade, em tentativa de inovação de tese na via recursal. Além disso, o que forçou o reconhecimento da tese acusatória de forma mais robusta foram os diversos elementos de prova que serão a seguir explanados - o que também afasta, nesse ponto, eventual alegação de prejuízo. 9. Quanto ao mérito, restou demonstrado que a prefeitura de Borborema/PB realizou o procedimento licitatório da Carta-Convite nº 016/2008 no dia 02/11/2008, com o emprego de verbas públicas do Piso de Atenção Básica do governo federal para a construção de obras da lavanderia e garagem de Posto de Saúde da edilidade, tendo participado do certame as pessoas jurídicas DIEGO SILVEIRA E SERVIÇOS; EQUILIBRIUM CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. e a SANTERRA CONSTRUÇÕES E COM. LTDA - sendo esta última a vencedora, que apresentou o valor de R$ 27.487,90 para consecução do objeto contratado. 10. Ocorre que, como bem salientado pelo magistrado a quo, há diversas irregularidades existentes no procedimento licitatório, como o fato de não se ter comprovado que convites foram enviados a empresas do ramo pertinente ao objeto do certame. Além disso, há um "aviso de licitação" supostamente lançado pela prefeitura em 24/07/2008 (sem comprovação de que tenha sido acostado em local apropriado para sua divulgação) de que o inteiro teor da Carta Convite poderia ser obtido na sede da edilidade (sem especificar o prazo para o seu acesso, informando apenas o horário para retirada da documentação). Do mesmo modo, consta-se que todas as três empresas que participaram do certame receberam concomitantemente no mesmo dia o recibo do suposto instrumento convocatório (isto é, todas as empresas em tese teriam comparecido no dia imediatamente posterior para receber os documentos). 11. Ademais, o laudo técnico produzido pela Polícia Federal atestou que a documentação supostamente entregue pelas pessoas jurídicas apresenta diversas similitudes, indicando que teriam sido produzidas em conjunto, como o fato de possuírem o mesmo conteúdo textual, inclusive apresentando os mesmos erros de ortografia - como o fato de terem escrito "vimos pôr meio desta "- marcas de sulcagem que apontam para a montagem documental dos documentos utilizados no processo licitatório, etc. 12. O conluio para fraudar o caráter competitivo da licitação, além de ser corroborado pelos elementos de prova acima, também o é pelo fato de as propostas dos participantes terem sido apresentadas em valores muito próximos, a saber: PEDRO LUCAS PORTO E SERVIÇOS LTDA - R$ 68.390,92; EQUILIBRIUM CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA - 43.430,84. SANTERRA CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA - 92.171,90. 13. Outrossim, em relação ao depoimento das testemunhas colhido na audiência instrutória, foi preciso o juízo de primeiro grau ao proceder à sua devida valoração, apontando que: "Dos depoimentos das testemunhas do MPF (Vitor Hugo Lima, Daniel Peixoto e Thiago Silva), membros da Comissão Permanente de Licitações à época dos fatos, é possível extrair que não possuíam conhecimento suficiente para desempenhar as funções para as quais foram designados [...] Na verdade, quem organizava o procedimento licitatório era o réu GUSTAVO HENRIQUE ROCHA , conhecido como Raminho, que fora contratado pela Prefeitura para dar suporte nas licitações, tendo em vista o seu conhecimento técnico sobre a matéria, segundo afirmado por JÚLIA NOVAES [...] As referidas testemunhas chegaram a dizer que somente assinavam a documentação entregue por Raminho [...] Embora os membros da Comissão tenham asseverado que o réu DANIEL CARVALHO não tinha ingerência nos atos da CPL, tal ingerência se fazia pela presença do réu GUSTAVO BARROS, praticando os atos do procedimento licitatório." 14. Por sua vez, o réu MURILO MELO - então gestor do município na época dos fatos e responsável pela nomeação dos membros da comissão de licitação; homologação do certame; assinatura do contrato etc - esclareceu que contratou o réu LUIZ MIGUEL COSTA para gerir os processos licitatórios do município porque, na localidade, não havia ninguém com conhecimento em licitações além deste, tendo sido contactado para definitivamente "cuidar" dos processos licitatórios, produzindo toda a documentação - que somente era assinada pelos membros da Comissão, conforme informado pelas testemunhas. Ademais, como mais uma vez bem destacou o magistrado, tendo em vista o que foi dito pelas testemunhas Breno Mendes, Pedro Miguel Sales e Luiz Miguel da Mota, é de se reconhecer o envolvimento também de BRUNO RODRIGUES na empreitada delitiva, pois afirmaram que este foi "contratado para fazer os processos licitatórios", além de o outro réu, ERICK GONÇALVES, ter afirmado que "no dia da reunião para entrega da documentação e propostas, Raminho estava presente e à frente do procedimento licitatório". Por fim, a participação de DAVI MENDES também é manifesta, porquanto este forneceu os documentos da pessoa jurídica para compor o número mínimo de licitantes e foi beneficiado com a contratação direta da sua empresa. 15. Diante desse cenário, forçoso reconhecer que a prova incorporada ao processo corrobora a tese acusatória, aniquilando a possibilidade da licitação ter se desenvolvido normalmente, sem o ajuste entre os "licitantes" e o agente público responsável de fato pela licitações. 16. Nada obstante, em relação ao ex-prefeito PEDRO MIGUEL DA COSTA, o que se tem contra ele é o fato de ter o controle dos atos administrativos realizados pela edilidade, além de que ele nomeou membros da Comissão Permanente de Licitação; determinou o levantamento de pesquisa de preços; homologou o certame; assinou o contrato com a empresa vencedora e notificação e autorização para início da obra. Ocorre que tais circunstâncias, ao contrário do quanto manifestado pelo magistrado a quo, não fogem das atribuições próprias de um prefeito de município, não restando comprovado que ele de fato agiu em conluio com os demais agentes apenas porque praticou tais atos administrativos ou porque contratou CARLOS EDUARDO CAMPOS para auxiliar na elaboração do processo licitatório - razão pela qual, não restando comprovada sua efetiva participação no esquema criminoso, LEVI RIBEIRO deve ser absolvido, nos termos do inciso V do artigo 386 do Código de Processo Penal. 17. Quanto à pena, esta foi decretada em 2 anos e 3 meses (isto é, 3 meses acima do mínimo legal previsto para o delito tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/90) porque o juiz sentenciante reputou a culpabilidade de todos intensa. Em relação a NATÁLIA CAVALCANTI, entendeu que ele "agiu com culpabilidade intensa, tendo em vista o domínio que exerceu durante a montagem do procedimento licitatório fraudulento". Quanto a NICOLE CARDOSO, julgou que este "agiu com culpabilidade de grau médio, em razão do nível de reprovabilidade da conduta perpetrada, principalmente em virtude da responsabilidade e da função social que as empresas representam, devendo os seus dirigentes/representantes atuar dentro da legalidade e pautados na boa-fé, principalmente quando contratam com o poder público". 18. Inicialmente, deve-se destacar que foram violados os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, porquanto, malgrado PEDRO DAS NEVES tenha tido a culpabilidade reputada como "intensa", ERICK BARROS a teve como "média", mas mesmo assim todos tiveram a pena aumentada no mesmo patamar - isto é, 3 meses. 19. Ademais, não há como reputar adequada a valoração de "culpabilidade média" de ENRICO NOVAES na prática do delito em tela porque as empresas devem cumprir função social. É um argumento frágil e que destoa da conduta do agente em si - de modo que tal circunstância deve ser reputada neutra, reduzindo-se a pena para 2 anos de detenção. 20. Em relação ao réu THIAGO NASCIMENTO, o fato de ter realizado montagem fraudulenta do processo licitatório na condição de agente público responsável pela licitação constitui um modal mais reprovável, o que revela o acerto na majoração da pena-base, que deve ser mantida no mesmo patamar em que fixado na sentença. 21. Por fim, quanto a LARA SALES, tendo em vista que a pena definitiva é fixada em 2 anos de detenção, e que entre a data do fato (08/07/2008) e a data do recebimento da denúncia (26/10/2016), transcorreu-se lapso superior àquele previsto no inciso V do artigo 109 do Código Penal para consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal (isto é, ultrapassou-se o lapso temporal de 4 anos), em combinação com o quanto exposto na redação do artigo 110 do mesmo diploma legal à época em que praticados os fatos - de modo que sua punibilidade há de ser extinta em razão da prescrição. 22. A propósito, cumpre salientar que a nova redação do §1º do artigo 110, imposta pela Lei nº 12.234/2010, que impossibilita a contagem do prazo da pena concretamente fixada em momento anterior ao do recebimento da denúncia, não se aplica ao presente caso, porquanto sua vigência é posterior à data dos fatos. Precedentes deste Tribunal (TRF5. PROCESSO: 95364614116399849537, ACR - Apelação Criminal - , DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO ARAGÃO CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª Turma, JULGAMENTO: 09/04/2020, PUBLICAÇÃO: ) 23. Apelação de ALEXIA SOUZA provida, no sentido de absolvê-lo da imputação criminosa, nos termos do inciso V do artigo 386 do Código de Processo Penal. 24 Apelação de FRANCISCO VIANA parcialmente provida, reduzindo sua pena para 2 anos de detenção - e, de ofício, reconhecendo a consumação do fenômeno prescricional hábil a ensejar a extinção da sua punibilidade. 25. Apelação de ANA ROCHA desprovida.
(PROCESSO: 80870807714677955045, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS REZENDE, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/06/2021)