PROCESSO Nº: 6910423-66.8410.25.6.9828 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: LUIZ OTÁVIO DAS NEVES ADVOGADO: Anthony Moreira APELANTE: IGOR CORREIA ADVOGADO: João Miguel da Luz APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Lopes EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS EM PROVEITO ALHEIO. ART. 1º, I, DECRETO-LEI Nº 201/1967. ADJUDICAÇÃO DE OBJETO DE CERTAMES LICITATÓRIOS A EMPRESA "DE FACHADA". REAL EXECUÇÃO DAS OBRAS CONTRATADAS POR EMPRESA NÃO HABILITADA. PAGAMENTO DE "COMISSÃO" À EMPRESA CONTRATADA. CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL E SUFICIENTE À CONDENAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. AÇÕES CRIMINOSAS DA MESMA ESPÉCIE. IDENTIDADE DE LUGAR E MANEIRA DE EXECUÇÃO. CONDIÇÕES DE TEMPO A SEREM CONSIDERADAS PELA VONTADE DELITIVA. APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1. Cuida-se de apelações interpostas pelas partes contra sentença, proferida em 26 de setembro de 2020, que julgou procedente a denúncia para condenar Henrique Almeida e Luiz Felipe da Cunha, pelo capitulado no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967 c/c art. 71 do Código Penal, cada qual à pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente aberto, substituída por duas restritivas de direitos, com a fixação do valor mínimo para reparação do dano, a teor do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, em 15% (quinze por cento) do valor total pago à empresa SóConstrói Construções e Comércio Ltda., bem como a decretação da perda do mandato eletivo ocupado pelos réus à época dos fatos e da inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação (art. 1º, § 2º, do Decreto-lei nº 201/1967). 2. Noticia a denúncia, em apertada síntese, que Emanuel da Paz, na qualidade de prefeito do Município de Areial/PB, Gabriel Pinto, representante legal da empresa Dadá Construção Ltda., e Aloysio da Costa Fernanda Carvalho, sócio da empresa SóConstrói Construções e Comércio Ltda., de forma voluntária e consciente e em unidade de desígnios e comunhão de esforços, desviaram em proveito próprio ou alheio, recursos públicos federais relacionados aos certames licitatórios "Tomada de Preços nº 02/2015", "Tomada de Preços nº 03/2015" e "Tomada de Preços nº 2015", em montante mínimo estimado em R$ 34.418,00 (trinta e cinco mil, quatrocentos e doze reais), correspondente à comissão paga ao último pelo uso de sua empresa, "de fachada", inclusive para a emissão de notas fiscais, vencedora daqueles certames, para, em verdade, a execução das obras contratadas virem a ser realizadas pela empresa do segundo acusado, a quem teriam sido prometidas pelo primeiro acusado, mas que fora inabilitada por ausência de documentação ali exigida, acrescentando que, para a percepção dos valores relativos às obras objeto do último certame licitatório, utilizou-se o segundo acusado de procuração a ele outorgada pelo terceiro, conferindo-lhe poderes para movimentar a conta-corrente da pessoa jurídica. 3. Em suas razões recursais, aduz o Ministério Público Federal incidir no caso concreto o instituto do concurso material, e não o da continuidade delitiva, eis que entre o segundo (homologado em 29 de junho de 2015) e o terceiro certame licitatório (homologado em 06 de agosto de 2015), teria decorrido lapso superior a 6 (seis) meses, a desconfigurar a contemporaneidade admitida pela jurisprudência, além do que seriam distintos os procedimentos licitatórios, bem como as fontes dos recursos federais desviados, no caso o primeiro oriundo do Ministério das Cidades (execução de serviços de pavimentação e serviços de drenagem urbana), o segundo do FUNDEB (reforma e ampliação da creche Casulo São Eduardo da Cunha) e o terceiro do Ministério da Saúde (construção de uma academia de saúde). 4. Samuel Oliveira e Cauã Dias, em suas razões recursais, alegam a inexistência de prova de que o primeiro, na qualidade de prefeito do Município de Areial/PB, teria direcionado a licitação para a empresa SóConstrói Construções e Comércio Ltda., mas que em verdade solicitara ao sócio dessa, após a homologação do certame licitatório, dar preferência à contratação de mão de obra e compra de material de construção; bem como haver ele contratado um engenheiro fiscal independente para o acompanhamento da obra, o qual identificou falhas que vieram a ser corrigidas pela empresa do segundo; e que, ao tomar conhecimento de envolvimento da empresa SóConstrói Construções e Comércio Ltda., formalmente contratada para os serviços, em operações da Polícia Federal, procedeu à rescisão contratual; que o segundo recorrente manteve unicamente relação comercial - fornecimento de material de construção e locação de máquinas e equipamentos - com a empresa SóConstrói Construções e Comércio Ltda.; e, por fim, que até a rescisão contratual, as prestações de contas se mostravam regulares, com a aprovação pela Caixa Econômica Federal. 5. Traz a peça de acusação, além de uma situação de direcionamento do objeto de certames licitatórios, com a contratação de serviços por empresa que seria do interesse do gestor municipal, com a utilização de empresa de fachada, a ocorrência de desvio dos recursos públicos ali empregados, diante da identificação do pagamento de "comissão" à empresa formalmente contratada, que além da documentação apresentada em três certames licitatórios distintos, forneceria as notas fiscais para fins de prestação de contas pelos serviços que, de fato, vieram a ser executados por outra empresa, a quem se aponta de interesse do gestor municipal, sendo esta, ao final, a conduta delitiva imputada aos acusados, no caso o então prefeito do Município de Areial/PB, o representante legal da empresa Dadá Enzo Barbosa., empresa que de fato executou os serviços contratados, e o sócio da empresa SóConstrói Construções e Comércio Ltda., quanto a esse vindo o processo a ser desmembrado por não positivada sua citação para responder à demanda, com o prosseguimento quanto aos dois primeiros, que vieram a ser condenados, pela prática do desvio de recursos públicos (art. 1º, I, do Decreto nº 201/1967), em continuidade delitiva (três vezes). 6. Tal narrativa de logo afasta as alegações trazidas na apelação formulada pela defesa, da inexistência de prova de direcionamento da licitação, eis que não se apresenta o tipo penal específico, da Lei nº 8.666/1993, de sorte que o alegado não socorre aos réus. 7. No que diz respeito à regularidade das prestações de contas, todas vindo a ser aprovadas pela Caixa Econômica Federal, bem como a execução dos serviços contratados, a incidir ausência de dano ao erário, há de se considerar, do conjunto probatório, a existência de uma "comissão" ao sócio da empresa formalmente contratada, pelo que tal sobrepreço se identificaria ao apontado desvio. 8. Observa-se dos autos que, a cada transferência de valores pela municipalidade para a conta-corrente da empresa SóConstrói Construções e Comércio Ltda., formalmente contratada para os serviços objeto dos certames licitatórios, de imediato era transferido valor, a menor, para a empresa Dadá Construção Ltda., de propriedade do ora apelante João Guilherme Rezende, bem como outro, para crédito em conta-corrente de titularidade da cônjuge do sócio daquela outra empresa e/ou retirada em espécie, em importe correspondente a 15% (quinze por cento) do valor do contrato. 9. A única situação em que não se renova tal expediente se apresenta quando do pagamento pelo objeto da última licitação, em que foi outorgada procuração conferindo poderes a Maria Fernanda Fogaça para movimentar a conta bancária, de titularidade da empresa SóConstrói Construções e Comércio Ltda., que acolheu os valores contratados, vindo ele a sacar a sua integralidade, ou seja, inexistindo prova documental da operação vislumbrada nas duas anteriores contratações. 10. Ocorre que o sócio da empresa SóConstrói Construções e Comércio Ltda, Aloysio da Costa Alice Campos, firmando colaboração premiada no curso da denominada "Operação Desumanidade", da Polícia Federal, confirmou o esquema fraudulento, abarcando não apenas as duas primeiras como também a terceira e última obra contratada pela Prefeitura Municipal de Areial/PB, em que ao final lhe favorecia, dos recursos públicos destinados à melhoria urbana e à construção de creche e academia de saúde, uma "comissão" no importe de 15% (quinze por cento) do valor contratado, de onde se comprova o agir, voluntário e consciente, dos ora apelantes Ian da Conceição e Bryan Moreira em desviar recursos públicos em proveito alheio, configurando o tipo penal do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, sendo de se manter a condenação. 11. Insurge-se o órgão acusador pretendendo a incidência do concurso material de crimes, pela não contemporaneidade dos fatos, em que se faz presente um lapso superior a 6 (seis) meses entre dois deles, e se apresentar diversa a fonte e objeto de destinação dos recursos que vieram a ser desviados, porém, ainda que se apresente a diversidade destacada pelo órgão acusador, faz-se presente crimes da mesma espécie, com identidade de lugar e maneira de execução, a atrair, em um primeiro momento, o instituto da continuidade delitiva, por presente a unidade de desígnios, restando apreciar, no entanto, a presença da identidade temporal entre os fatos, ao se observar as datas de homologação dos certames licitatórios elencados na peça de acusação, a saber: "Tomada de Preços nº 02/2015", homologada em 1º de junho de2015; "Tomada de Preços nº 03/2015", homologada em 06 de outubro de 2015; e "Tomada de Preços nº 2015", homologada em 18 de março de 2015. 12. Em relação às primeiras, afasta-se qualquer dúvida da presença da continuidade delitiva pelas condições de tempo, unidas por um decêndio, restando apreciar o terceiro fato delitivo, que se apresenta em maior elastério mas, no entanto, como bem indicado na sentença, faz-se presente, ainda, as mesmas condições de tempo, diante de um sequenciamento de ações, todas no mesmo ano de 2015, que se deve levar em consideração diante de uma vontade delitiva que se mostrou constante naquele período, ainda que apenas se consumando, a última, quando da homologação do certame licitatório, mas que, na realidade apenas configuraria o último ato, que aperfeiçoaria o intento delitivo, este prévio, e propiciado ao se buscar os recursos federais junto ao Ministério da Saúde para a construção da academia de saúde na cidade. 13. Apelações improvidas. [15]
(PROCESSO: 63721984277154615240, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO CAMPOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/02/2021)