PROCESSO Nº: 4700303-60.1209.28.4.8597 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: CONSTRUTORA ASTRAL LTDA ADVOGADO: Nathan da Paz APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cauê Duarte - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Antônio Ribeiro EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. RE 143.801/PR. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS REALIZADA PELO STF. CABIMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Trata-se de novo julgamento de Apelação e remessa necessária motivado por Decisão proferida pela Vice-Presidência, que determinou o retorno dos autos à Turma Julgadora para analisar a possibilidade de adequar o acórdão ao entendimento firmado no acórdão paradigma do STF (RE nº 589.997/PR - Tema 69), nos termos do art. 1.040, II, do CPC, em relação ao período do indébito anterior àquela data, tendo em vista a ressalva contida na tese supracitada quanto às ações administrativas até então protocoladas. 2. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança, impetrado, em 01/12/19, pelo particular em face da União (Fazenda Nacional), para fins de declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e ISS destacados nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS, e declarar o direito doo Autor de não mais incluir esse ICMS, bem como o ISS(QN), na base de cálculo para recolhimento do PIS e da COFINS, vez que tal montante (ICMS e/ou ISS) não tem natureza de faturamento ou receita própria, pois sempre só esteve e estará momentaneamente e provisoriamente em poder do Autor, não como receita ou faturamento próprio, mas em razão do encargo que legalmente lhe é atribuído, consiste no dever de arrecadá-lo e subsequentemente repassá-los ao Estado e/ou Município. 3. A sentença proferida pelo juízo a quo - em 19/08/2020 -, julgou parcialmente procedente a pretensão, para "determinar a exclusão dos valores a título de ICMS e ICMS-ST destacados nas notas fiscais emitidas pela autora Construtora Astral LTDA da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS a seu cargo, assegurando-lhe, por conseguinte, o direito ao recolhimento dessas contribuições nos termos referidos, suspender a exigibilidade das referidas contribuições quanto ao montante incidente sobre o ICMS e ICMS-ST destacados nas notas fiscais emitidas pela autora, com todos os consectários decorrentes, devendo a União se abster de levar a efeito quaisquer restrições, autuações fiscais ou negativas de expedição de certidões de regularidade fiscal à autora, sob pena de multa diária a ser oportunamente fixada e assegurar à autora o direito à restituição, após o trânsito em julgado desta sentença, do indébito tributário porventura recolhido a esse título desde o quinquênio anterior ao ajuizamento desta ação, corrigido exclusivamente pela Taxa SELIC, a partir de cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e juros de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada.". 4. A Turma, em acórdão proferido em 04/12/2020, negou provimento à apelação, da Fazenda Nacional. Ademais, deu provimento à apelação do particular, para determinar a exclusão dos valores a título de ISS destacados nas notas fiscais emitidas pela autora Construtora Astral LTDA da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS a seu cargo, assegurando-lhe, por conseguinte, o direito ao recolhimento dessas contribuições nos parâmetros determinados pela sentença. 5. Em sede de embargos de declaração, esta Turma julgadora negou provimento ao recurso da União, em 10/01/2020. 6. Ademais, a Fazenda Nacional interpôs os Recursos Extraordinário e Especial. Logo após, a Vice-Presidência desta egrégia Corte Regional determinou a remessa dos autos à presente Turma Julgadora para, entendendo cabível, realizar eventual juízo de retratação conforme supramencionado (RE nº 814.121/PR - Tema 69). 7. A Suprema Corte realizou a seguinte modulação de efeitos: "a) A tese fixada no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" só produz efeitos a partir de 15/03/17 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data do julgamento; b) "No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado". 8. In casu, como a demanda foi ajuizada posteriormente à data de 05.04.5909 (01/12/19), os presentes autos foram reencaminhados a esta Terceira Turma para fins de adequação ao julgamento proferido pelo STF, inserindo-se, portanto, no contexto da aplicação da modulação supramencionada (pós 26.11.0024). 9. Registre-se, ainda, que, como feito no acórdão anterior, deve ser estendido o inteiro teor do julgado do STF ao ISS, de modo a também atribuir a modulação dos efeitos à decisão que determinou a exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 10. Juízo de retratação exercido, para fins de adequação do acórdão ao que restou entendido no julgamento do RE nº 697.395/PR (Tema 69), de modo a ensejar a limitação dos efeitos financeiros perquiridos no presente processo, e efetivamente deferidos, à barreira temporal fixada (03.08.7080). Com efeito, deve ser dado parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional.
(PROCESSO: 65234842669141647963, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN DA LUZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/02/2021)