PROCESSO Nº: 7451468-48.8442.15.5.4917 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COMERCIAL DE ALIMENTOS PESQUEIRA LTDA - ME ADVOGADO: Pedro Melchior De Melo Barros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isaac Monteiro EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO. MATÉRIA DISCUTIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. Retornam os autos da Vice-Presidência do TRF 5ª Região, para ajustar, se for o caso, o acórdão proferido pela Segunda Turma que negou provimento à apelação da Fazenda, à decisão de modulação proferida pelo STF no julgamento do RE 408.299 (Tema 68), que discutiu constitucionalidade da inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O acórdão de id. 0745442.41436159, que negou provimento à apelação da Fazenda Nacional, havia reconhecido o direito à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com fundamento no entendimento firmado no julgado do RE 031.180, antes da decisão da modulação, reconhecendo o direito compensação dos valores recolhidos indevidamente, observando-se a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede ao ajuizamento da ação. 3. No entanto, recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 03/03/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos após 26/05/2017, data em que foi julgado o RE 446.486/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 4. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Desse modo, o resultado do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 301.371/PR fulmina qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação de valores pagos a tal título antes de 23/07/2017, para ações ajuizadas após tal data. 5. In casu, a presente ação foi ajuizada em 23/03/2017, não havendo o que ser reformado no julgamento em relação ao reconhecimento do direito. No entanto, diante da decisão do STF, fica reconhecido o direito à compensação somente a partir de 07/02/2017. 6. Juízo de retratação exercido, para ajustar o acordão ao entendimento firmado no julgamento do RE 099.285, dando parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional, para reconhecer o direito da parte autora à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 07/04/2017. [02]
(PROCESSO: 63267959490951131577, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/08/2021)