CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUSAÇÕES DE FRAUDE À LICITAÇÃO E SUPERFATURAMENTO. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. PERFAZIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO DEFERIMENTO. PROVIDÊNCIA APROPRIADA, NECESSÁRIA, RAZOÁVEL E DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. INEXIGIBILIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DA PRÁTICA DE DILAPIDAÇÃO/ESVAZIAMENTO PATRIMONIAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
1. Agravo de instrumento interposto contra decisão exarada nos autos de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, via da qual foi deferida providência cautelar de indisponibilidade de bens do agravante, até o montante de R$34.049,71, recorrente acusado, junto a outros réus, da prática de fraude à licitação e superfaturamento.
2. A leitura do decisum guerreado permite inferir a propriedade, a necessidade e a razoabilidade da medida acautelatória, cujo deferimento foi escorreitamente motivado: "[...] Em análise aos documentos apresentados pelo MPF, os quais instruem o Inquérito Civil Público n.º 4.49.941.841734/7517-0 (apenso), observa-se, neste exame perfunctório, anterior ao próprio recebimento da petição inicial, a existência de indícios veementes do cometimento de atos de improbidade administrativa pelos requeridos, previstos nos arts. 10, inciso V e VIII, da Lei nº 8.429/92. Constato, em princípio, que as alegações da parte autora estão retratadas nos documentos extraídos do item n.º 1.2.7, número 2, letras 'b' e 'c', do Relatório de Fiscalização n.º 1026/2007 da 24ª Etapa do Programa de Fiscalização a partir de Sorteios Públicos, elaborado pela Controladoria-Geral da União (fls. 05/45 do ICP apenso, mais precisamente às fls. 33/37)./Além disso, os documentos que compõem a Licitação n.º 010/2007, na modalidade Tomada de Preços n.º 003/2007, acostados às fls. 160/272 do Anexo I (volume único) do o Inquérito Civil Público n.º 0.09.260.915627/8388-5, denunciam que os demandados concorreram para a suposta frustração da licitude do certame, na medida em que não consta dos autos cópia alusiva à publicação do edital no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação, ou mesmo a pesquisa de preços de que tratam os arts. 21, I e III, e 40, X, e parágrafo 2º, II, ambos da Lei n.º 8.666/92. Consta, a despeito disso, a Ata da Comissão de Licitação à fl. 264, subscrita por MARCOS [...], ADRIANO [...], GUSTAVO DA COSTA [...], habilitando a empresa [...] DISTRIBUIDORA (nome de fantasia de THEO CAVALCANTI [...]), representada por LAURA NOGUEIRA [...], bem como a julgando vencedora no certame. Segue, ademais, Termo de Adjudicação firmado pelo Presidente da Comissão de Licitação à fl. 266, bem como o Contrato às fls. 268/271 subscritos pelo então Prefeito e o administrador da empresa demandada./Infere-se que, de fato, o então Prefeito, em concurso com os demais demandados, supostamente descumpriram o marco regulatório das licitações públicas e concorreram para o favorecimento indevido da empresa DISTRIBUIDORA (nome de fantasia de GUSTAVO FERNANDES [...]), representada por ELOAH NUNES [...], que teria angariado contratação superfaturada às custas do dinheiro público federal repassado pelo FNDE e FUNDEF. Por outro lado, os argumentos apresentados pelo então gestor municipal durante o trâmite do ICP no MPF, como se vê às fls. 165/166 do Anexo I (apenso), não infirmam os fatos retratados na petição inicial, especificamente quanto à ausência de prévia pesquisa de preço./Existem, assim, fortes indícios de conduta que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da Lei nº 8.429/92, causando dano ao erário. Assim, em razão de os técnicos da CGU terem apurado descompasso considerável entre o valor dos alimentos destinados à merenda escolar entre períodos estreitos de tempo, com a aparente participação de todos os demandados nesse sentido (vide proposta às fls. 254/256 e 273/274 do Anexo I), incorreram, em tese, na conduta típica prevista no art. 10, V e VIII, da citada lei, o que conduz à ocorrência de prejuízo ao erário. Veja-se que o aparente preço a maior pode ser facilmente extraída do cotejo entre a proposta da empresa JULIA MOURA [...] e, por exemplo, a proposta do Mercadinho [...], apresentada no Convite n.º 15/2006, acostada às fls. 233/236 do ICP" (trechos mais importantes da decisão vergastada). Importante notar que, embora o agravante alegue que a decisão recorrida não estaria devidamente motivada, já que não poderia se sustentar em meras suposições, e que não estaria comprovada a prática de ato de improbidade administrativa pelo agravante, muito menos que tivesse ocasionado prejuízo ao erário passível de ressarcimento, convenientemente, deixou de juntar a estes autos os documentos referenciados, em embasamento, pelo Julgador a quo. Em verdade, os únicos documentos anexados a este agravo de instrumento, além dos estritamente obrigatórios, foram a petição inicial da ação originária e cópias dos formulários da Receita Federal, atinentes fundamentalmente a imposto de renda. Nada mais.
3. O montante dos bens a serem alcançados pela indisponibilidade não se mostra exorbitante, tendo em conta que corresponde ao valor do suposto dano, oriundo do superfaturamento, monetariamente corrigido.
4. Não encontra respaldo na jurisprudência predominante o entendimento de que a decretação da indisponibilidade de bens, com espeque no art. 7º da Lei nº 8.429/92, apenas se legitimaria na hipótese de restar comprovada a prática ou a iminência de prática de atos de dilapidação ou esvaziamento patrimonial. "1. Trata-se de recurso especial em que se discute a possibilidade de se decretar a indisponibilidade de bens na Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 7º da Lei 8.429/92, sem a demonstração do risco de dano (periculum in mora), ou seja, do perigo de dilapidação do patrimônio de bens do acionado./2. Na busca da garantia da reparação total do dano, a Lei nº 8.429/92 traz em seu bojo medidas cautelares para a garantia da efetividade da execução, que, como sabemos, não são exaustivas. Dentre elas, a indisponibilidade de bens, prevista no art. 7º do referido diploma legal./3. As medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem, para a sua concessão, o cumprimento de dois requisitos: o fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in mora (fundado receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu direito lesão grave ou de difícil reparação)./4. No caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade. O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, parágrafo 4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º)./5. A referida medida cautelar constritiva de bens, por ser uma tutela sumária fundada em evidência, não possui caráter sancionador nem antecipa a culpabilidade do agente, até mesmo em razão da perene reversibilidade do provimento judicial que a deferir./6. Verifica-se no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992 que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, parágrafo 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'./7. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Precedentes [...]/8. A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art.789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido./9. A decretação da indisponibilidade de bens, apesar da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstração do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática, devendo ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituição Federal), sobretudo por se tratar de constrição patrimonial./10. Oportuno notar que é pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma./11. Deixe-se claro, entretanto, que ao juiz responsável pela condução do processo cabe guardar atenção, entre outros, aos preceitos legais que resguardam certas espécies patrimoniais contra a indisponibilidade, mediante atuação processual dos interessados - a quem caberá, p. ex., fazer prova que determinadas quantias estão destinadas a seu mínimo existencial./12. A constrição patrimonial deve alcançar o valor da totalidade da lesão ao erário, bem como sua repercussão no enriquecimento ilícito do agente, decorrente do ato de improbidade que se imputa, excluídos os bens impenhoráveis assim definidos por lei, salvo quando estes tenham sido, comprovadamente, adquiridos também com produto da empreitada ímproba, resguardado, como já dito , o essencial para sua subsistência./13. Na espécie, o Ministério Público Federal quantifica inicialmente o prejuízo total ao erário na esfera de, aproximadamente, R$ 68.597.715,00 (quinze milhões de reais), sendo o ora recorrente responsabilizado solidariamente aos demais agentes no valor de R$ 4.094.058,00 (cinco milhões e duzentos e cinquenta mil reais). Esta é, portanto, a quantia a ser levada em conta na decretação de indisponibilidade dos bens, não esquecendo o valor do pedido de condenação em multa civil, se houver (vedação ao excesso de cautela)./14. Assim, como a medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, trata de uma tutela de evidência, basta a comprovação da verossimilhança das alegações, pois, como visto, pela própria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora. No presente caso, o Tribunal a quo concluiu pela existência do fumus boni iuris, uma vez que o acervo probatório que instruiu a petição inicial demonstrou fortes indícios da ilicitude das licitações, que foram suspostamente realizadas de forma fraudulenta. Ora, estando presente o fumus boni juris, como constatado pela Corte de origem, e sendo dispensada a demonstração do risco de dano (periculum in mora), que é presumido pela norma, em razão da gravidade do ato e a necessidade de garantir o ressarcimento do patrimônio público, conclui-se pela legalidade da decretação da indisponibilidade dos bens [...]" (STJ, REsp 6643373/ES, Rel. Ministro PIETRO MELO MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIGI SALES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2012, DJe 17/09/2012).
5. Pelo desprovimento do agravo de instrumento.
(PROCESSO: 71777636170952284402, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR GABRIEL TEIXEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/11/2014, PUBLICAÇÃO: 21/01/2014)