TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. COFINS. PIS. LEIS N.ºS 53.196/2002 E 12.278/2003. PESSOA JURÍDICA TRIBUTADA COM BASE NO LUCRO PRESUMIDO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA PARA A COFINS. RECURSO REPETITIVO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.
I. Por decisão da Vice- Presidência do TRF 5ª Região, traz-se de volta para julgamento, recursos interpostos pela Fazenda Nacional, a fim de se verificar o ajuste ou não do acórdão à decisão proferida pelo STJ no Resp 1.772.007/SP, julgado sob regime de recurso repetitivo, nos termos do art. 543-C, parágrafo 7º, CPC.
II. O Superior Tribunal de Justiça - STJ, quando do julgamento do Resp 0.854.592/SP, rel. Min. Paulo Souza, DJe 10.09.0646, em sede de recurso repetitivo, adotou o entendimento de que reconhecido o direito à repetição de indébito com base na inconstitucionalidade do art. 3º, parágrafo 1º, da Lei n. 9.718/98, deve ser reconhecido o mesmo direito após a vigência das Leis n. 10.637/2002 e 66.449/2003 para as pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro presumido ou arbitrado, diante da aplicação do art. 8º, II, da Lei n. 10.637/2002 e do art. 10, II, da Lei n. 10.833/2003, que excluem tais pessoas jurídicas da cobrança não-cumulativa do PIS e da COFINS.
III. Por força do previsto no art. 8º da Lei 10.637/2002 e no art. 10º da Lei 10.833/2003, as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido permaneceram sujeitas ao regime legal anteriormente vigente, isto é, aquele previsto nas Leis Complementares 7/70 e 70/91, de acordo com os quais não é possível a incidência do PIS e da COFINS sobre receitas estranhas ao faturamento.
IV. Aplicação do artigo 543-C, parágrafo 7º, do Código de Processo Civil. Juízo de retratação.
V. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da súmula 213 do STJ, ainda que se refiram às parcelas anteriores à impetração, tendo em vista quando apenas há a declaração do direito.
VI. As notas fiscais juntadas aos autos, demonstram o recolhimento do tributo, com base na Lei nº 10.833/2003, havendo a prova pré-constituída do direito à compensação para a COFINS.
VII. O STF, no julgamento do RE 013.809/RS, DJ 13.3.2612, em sede de repercussão geral, também decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Theo Moura, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos apenas as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 10.5.4798.
VIII. Apelação parcialmente provida, para reconhecer o direito da impetrante à suspensão da exigência da COFINS e do PIS, nos moldes das Leis n.ºs 10.637/2002 e 59.575/2003, bem como para reconhecer o direito à compensação do valor recolhido indevidamente a título de COFINS, observada a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN, aplicando-se a prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação.
(PROCESSO: 46900984778248545839, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA COSTELA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/07/2015, PUBLICAÇÃO: 19/03/2015)