PJE 6806004-86.8592.4.9.4651 EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI DE NATUREZA MISTA. RETROATIVIDADE PARA BENEFICIAR O RÉU. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ENQUANTO NÃO HOUVER TRÂNSITO EM JULGADO. 1.Os autos chegaram a este Relator para fins de julgamento de apelação, sem haver, portanto, trânsito em julgado. 2.Observando que a pena mínima cominada abstratamente ao delito era inferior a 04 anos, bem como a inexistência de violência e/ou grave ameaça à pessoa, exaramos despacho antevendo a possibilidade de aplicação de Acordo de Não Persecução Penal - ANPP sustentando-nos nos seguintes fundamentos: DESPACHO A Lei nº 13.964/19, também conhecida como "Pacote Anticrime", entrou em vigor no dia 04/10/2020. O fato é que as normas, nela, contidas, implementaram diversas e substanciais modificações na legislação tanto penal, quanto processual penal, inclusive na legislação especial. Dentre tais inovações, o aludido diploma enxertou no CPP, ao criar o art. 28-A, o chamado Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, que assim dormita: Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade. § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. § 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento. § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. Como é possível se inferir de uma leitura atenta e cadenciada, o ANPP - ao menos, à primeira vista - pode ser conceituado, em sentido lato, como instituto originariamente de caráter "pré-processual", de natureza negocial, bilateral, proposto pelo órgão acusador - MP ou MPF - ao "investigado", com a estipulação de condições que podem ou não ser aceitas por este. Quanto às aspas utilizadas nas palavras "pré-processual" e "investigado", revesti-las-emos de sentido e explicação logo depois. Na cadência, logo se depreende que, para a propositura, a aceitação e a futura homologação, pelo juízo, do ANPP, deve ser observado o cumprimento cumulativo dos seguintes pressupostos: Confissão formal e circunstanciada realizada por parte do acusado; Delito cometido sem violência ou grave ameaça; Pena mínima inferior a 04 anos. Traçadas as linhas basilares - e "secas", por assim dizer - sobre o instituto, cumpre trazer para reflexão algumas questões, que darão, justamente, a polpa do tema, seu nutritivo substrato. Com tal intento, sigamos. É certo que a lei processual penal, consoante disposto pelo art. 2 do próprio CPP, "aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior." Tal imperativo permite entrever outro: a vigência da lei processual penal não retroage, nem mesmo para beneficiar o réu, pois o legislador estipulou sua vigência tendo por pavimento apenas o presente e o futuro. Diversamente ocorre, como se sabe, no que toca às leis penais, que se aplica também em relação passado, ou seja, retroagindo para beneficiar o réu, consoante se infere do art. 2, p.u., do CPB. Dito isso, digamos mais: para que uma lei seja considerada de natureza penal - e, portanto, possa retroagir para beneficiar o réu -, não é necessário que ela esteja prevista no CPB, tampouco que preveja determinado delito. Basta apenas que possua efeito substancial, de cunho material, e não apenas formal, procedimental, processual, ritualistico. Feitas essas digressões, observamos o ANPP - apesar de previsto no CPP - não é um instrumento meramente processual, que delimita, regula e/ou altera os ritos, procedimentos, enfim, o caminhar de um feito penal. Muito mais do que isso, o ANPP - da forma, inclusive, como resta consagrado no art. 28-A do CPP -, permite entrever várias "intenções" do legislador, inclusive, muitas de caráter eminentemente material, penal, substancial para o sujeito passivo. A exemplo, citamos a patente vontade legislativa de afastar do sistema carcerário - que, por sabença geral, resta tão degradado, quanto degradante - pessoas que tenham confessado o crime (demonstrando, de certa forma, boa-fé); que não agiram com violência ou grave ameaça à pessoa (com grande possibilidade, portanto, de serem, ao menos de forma direta, inofensivos do ponto de vista da integridade física dos que compõem a sociedade); e aos quais tenha sido imputado tipo penal com pena mínima inferior a 04 anos (o que também permite sinalizar, do ponto de vista abstrato, para a menor gravidade do ilícito e, na cadência, da própria conduta do pretenso beneficiário). Portanto, desses arremates, arrematamos, num primeiro passo, no sentido de que o ANPP pode e deve ser considerado também um instituto de natureza penal e não apenas processual penal. Esse primeiro passo segue para um segundo: possuindo, a norma, natureza - também - material, ela não apenas pode, mas deve retroagir para beneficiar os acusados -investigados, réus e/ou condenados - de uma forma geral. E aqui novamente registramos, justificando as aspas iniciais para as quais colocamos um parágrafo de holofote: embora o legislador utilize o termo "investigado" e se refira a uma fase "pré processual", as normas atinentes ao ANPP, por ostentarem também natureza material, peritem uma interpretação analógica e mesmo extensiva. Até porque, ao que tudo sinaliza, a intenção do instituto - numa interpretação finalística e benéfica ao réu - não é apenas impedir o início de uma ação criminal, mas sim o próprio movimento da máquina jurisdicional - inclusive quando se bate à porta do Juízo de Execução Penal - para, ao fim, levar para detrás das grades uma pessoa que, em tese, contribuiria muito mais para a sociedade no avesso delas. Nesse diapasão, cumpre rememorar que o sistema penal - especialmente quando se fala em pena privativa de liberdade - se justifica e legitima não na ideia de pena enquanto "punição", "retaliação", "vingança", mas sim no pilar da ressocialização. Neste retalho de lembrança, cumpre alinhavarmos uma importantíssima indagação: é necessário prender e (res)socializar aquele que, potencialmente, não deixou de ser social, sendo violento, por exemplo, com outro ser humano? Em resposta, ressoa, ao menos em nós e em tom grave, um "não". Diante do exposto, pensamos que o ANPP pode ser aplicado, inclusive, àqueles que já experimentaram condenação. Por assim entender, determino o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau com a finalidade de este, na cadência, conceder vista ao MPF para que se manifeste sobre a possibilidade de propor ANPP. Cumpra-se, com os expedientes e intimações de praxe. 3.Diante da decisão, a Douta PRR apresentou agravo interno mediante a qual sustenta a não aplicação do ANPP quando já existente condenação, o que fez com fulcro em precedentes do STF e STJ. Ao fim, pugna pelo prosseguimento do feito no Segundo Grau. 4.Em primeiro passo, Gustavo das Neves que o ANPP é aplicado aos crimes cometidos sem violência e/ou grave ameaça e que tenham pena mínima abstratamente prevista inferior a 04 anos. 5.Como se sabe, crimes com tais características, na maioria das vezes, têm as penas - isto quando já aplicadas no caso em concreto - substituídas por penas restritivas de direitos. 6.Em outras palavras, ao fim do feito, na maioria dos casos, o condenado termina cumprindo pena de prestação de serviços e prestação pecuniária - as mais comuns -, como assistimos diariamente, penalidades estas que são idênticas a algumas das condições propostas no ANPP. 7.Dessa constatação, chega-se à outra: o legislador, ao criar o ANPP, numa guinada sábia, terminou "aplicando" aos "réus" - em sentido lato - medidas que o tornam útil à sociedade, que viabilizam a reflexão, o arrependimento e, sim, dão uma resposta ao crime perpetrado. E o mais relevante: assim o faz sem ter que mover toda a máquina Judiciária, o próprio órgão acusador e tantos outros personagens que integram o elenco de um processo criminal, dispendendo tempo, recursos materiais, financeiros, intelectuais para, ao fim, chegar ao mesmo lugar: penas restritivas de direitos. 8.Diante desse panorama, cumpre indagar: é justo - razoável, proporcional, legítimo - franquear tal benesse apenas àqueles que ainda estão à margem de serem denunciados? Aliás: é justo deixar de franquear tal evolução legislativa também aos tribunais, que continuam se movendo - dispendendo tempo, recursos materiais, financeiros, intelectuais - para, ao fim, também desembocar em penas que permitem a substituição e se equiparam, portanto, às condições já previstas no ANPP e que, bem por isto, já dariam uma resposta ao réu, ao crime, à sociedade de um modo geral? 9.Por todas as reflexões - factuais e jurídicas - trazidas no despacho anterior e aprofundadas neste atual ato jurisdicional, pensamos, com convicção, que não. Não é justo, razoável, proporcional e legítimo não aplicar o ANPP em sede de apelação. 10.Debruçando-se sobre essas mesmas questões, válidos os arremates e reflexões - inclusive de cunho filosófico e finalístico - trazidos por Paulo Viana] [1]: (...) Em primeiro lugar, reforço o argumento de que o caráter misto do acordo de não persecução penal demanda a aplicação da retroatividade da lei mais benigna. Pensar de maneira distinta representa afronta de maneira diametral não só ao mencionado parágrafo único do art. 2, do Código Penal, mas também do próprio art. 5 , inciso XL, da Constituição Federal ("A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".) Ademais, há de referir um argumento de cunho filosófico-penal. De fato, quando se perquire acerca da função do direito processual penal, sabe-se que ele é instrumento de aplicação do direito penal material. Desta forma, deve aquele estar necessariamente atrelado à própria essência deste e aos fundamentos de sua legitimidade. (...) Ora, mostra-se como exigência de racionalidade do sistema penal a utilização de institutos que se voltem à redução da violência que advém da pena de prisão - os chamados institutos despenalizadores, como o acordo de não persecução penal - desde que garantida uma resposta estatal efetiva ao ilícito, ainda que por meio de pacto sobre condições a serem cumpridas, não pela imposição da pena. Desta feita, reafirma-se a possibilidade de celebração de um acordo entre o Ministério Público Federal e o réu, amparado pela defesa técnica, no bojo da persecução penal em juízo, desde que previsto os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei (WALMSLEY, 2021, pp. 74/75). (Grifos nossos.) 11.Aliás, nesse mesmo caminhar - e no compasso de reflexões e fundamentos por demais semelhantes aos presentes - vem trilhando o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, consoante se infere de recente voto proferido pelo Ministro Thomas Cavalcanti nos autos do HC 341.767/DF, o qual, inclusive, arrematou propondo a seguinte tese: Proponho a fixação da seguinte tese: É cabível o acordo de não persecução penal em casos de processos em andamento (ainda não transitados em julgado) quando da entrada em vigência da Lei 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento. Ao órgão acusatório cabe manifestar-se motivadamente sobre a viabilidade de proposta, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle, nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP. 12.Portanto, mais uma vez - com subsídio em nossos fundamentos, na doutrina atualizada de especialistas, bem como no entendimento mais recente esposado no voto acima declinado - concluímos no sentido da possibilidade de ser proposto Acordo de Não Persecução Penal, inclusive, em grau de recurso, desde que não haja ocorrido o trânsito em julgado. 13.Uma coisa, todavia, é fato: este Julgador não pode obrigar quer o MPF, quer a PRR a ofertarem o ANPP. 14.Aliás, para tal inviabilidade, a própria lei que criou o ANPP traz a solução: (...) § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (...) 15. Agravo interno improvido. 16.Intime-se a defesa para que, querendo, faça uso do direito previsto no art. 28-A, § 14, do CPP, ocasião em que o feito deverá ser encaminhado à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal. Ffmp [1] Os desafios das ciências criminais na atualidade/ João Guilherme da Luz, Fernando Peixoto (orgs.). - 1. ed. - Belo Horizonte, São Paulo: D´Plácido, 2021. "3. O acordo de não persecução penal em grau recursal: Discussões sobre sua viabilidade", Matheus das Neves. [FF1]
(PROCESSO: 37538186662587308977, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN DA MOTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/02/2021)