PROCESSO Nº: 0010277-34.7805.21.7.8266 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICACOES - ANATEL APELADO: STAR CONSTRUCOES & EMPREENDIMENTOS LTDA ADVOGADO: Otávio Vieira Araujo Costa RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Murilo da Cruz - 3ª Turma EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FUST. PROVEDORES DE ACESSO À INTERNET. SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Trata-se de apelação interposta pela AGÊNCIA NACIONA DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em sede execução fiscal pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Currais Novos/RN, que acolheu a exceção de pré-executividade, para declarar a nulidade da CDA. 2. Em suas razões, a apelante defende, em preliminar, que a alegação de decadência/prescrição não se mostra possível em exceção de pré-executividade, ante a necessidade de dilação probatória, haja vista que o executado não promoveu a juntada do procedimento administrativo. No mérito, aduz que os créditos referentes ao exercício de 2010 não fazem parte da CDA levada à execução fiscal. Afirma, ainda, que não houve decadência do crédito relativo à competência 12/2007 e aos exercícios de 2008 e 2009. Sustenta a ocorrência de fato gerador, eis que as atividades relacionadas ao Serviço de Comunicação Multimídia se enquadram nos conceitos da Lei nº 9.472/1997. Nesse sentido, ressalta que a própria empresa solicitou autorização da ANATEL para prestação do SCM, restando evidente que se trata de verdadeiro serviço de telecomunicações. Por fim, faz referência à aplicação do princípio da causalidade, a fim de afastar a condenação no pagamento de honorários advocatícios. 3. O cerne da controvérsia devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet pode ser considerado como "serviço de telecomunicação" e, por conseguinte, realiza o fato gerador da contribuição para o FUST. 4. Inicialmente, observa-se que STJ editou a Súmula 393, cujo teor estabelece que "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." 5. Na situação posta, não subsiste o óbice apontado na preliminar suscitada pelo apelante, pois, mesmo considerando que não consta nos autos a íntegra do processo administrativo que culminou na inscrição na dívida ativa do crédito tributário inadimplido, os elementos de convicção anexados pela própria apelante na sua impugnação são suficientes para o conhecimento da questão posta em deslinde, conforme se evidencia às fls. 134/206 e 224/236 dos autos. 6. No que concerne à ocorrência da decadência, no âmbito tributário ela se evidencia pela inatividade do sujeito ativo da relação jurídica tributária durante o transcurso integral do prazo concedido para a prática do ato administrativo de lançamento, culminando na extinção do crédito fiscal. Ou seja, a incúria da entidade arrecadadora finda por provocar a perda do direito de constituir o crédito tributário. 7. Acerca dos créditos cujo transcurso integral do prazo extintivo restou controvertido, qual seja os relativos à competência 12/2007 e aos exercícios de 2008 e 2009, verifica-se que as notificações de lançamento foram recebidas, respectivamente, em 17/08/2013, 05/01/2013 e 04/11/2012, conforme se denota na análise da documentação anexada aos autos na impugnação do apelante. 8. Desse modo, tratando-se de tributo sujeito à lançamento por homologação, a ausência de pagamento impõe a aplicação do termo inicial para a contagem do lapso decadencial previsto no inciso I do art. 173 do CTN, qual seja o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". 9. Essa intelecção, inclusive, restou consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 163, no qual foi firmada a tese de que "O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito". 10. Em vista disso, impõe-se afirmar que não houve o transcurso integral do prazo decadencial. 11. No mérito propriamente dito, registra-se que o fato gerador da contribuição para o FUST é a prestação dos serviços de telecomunicações, a teor do que prescreve o inciso IV do art. 6º da Lei nº 9.998/2000. 12. Por sua vez, o STJ, ao julgar o EREsp 764.722/PR, que tratou sobre a incidência do ICMS sobre os provedores de acesso à internet, firmou o entendimento de que tais provedores prestam apenas serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61, § 1º, da Lei 9.472/97, pois quem presta o serviço de comunicação é a concessionária de serviços de telecomunicações, já tributada pelo imposto. 13. Importa consignar que a Resolução da ANATEL n° 247/00, que aprovou o Regulamento de Arrecadação da Contribuição das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações para o Fundo de Telecomunicações - FUST, ao disciplinar a contribuição, dispõe, expressamente, no inc. III do § 4° do art. 4°, que não constitui receita de serviços de telecomunicações os serviços de valor adicionado. Ademais, nada obstante a referida resolução tenha sido revogada pela Resolução da ANATEL nº 729/2020, o inciso IV do § 2º do art. 15 dessa última dispõe que não constituem serviço de telecomunicações, para efeitos de incidência da Contribuição para o FUST, os serviços de valor adicionado. 14. Dessarte, tratando-se de empresa que, por ocasião do vencimento da dívida, tinha como objeto atuar como provedor de acesso à Internet, fornecer serviços de desenho de páginas para Internet (web design) e comércio varejista de acessórios para equipamentos de informática, ressoa evidente a não incidência da Contribuição para o FUST. 16. Cumpre ressaltar que a alegação de solicitação de autorização da ANATEL para prestação do SCM não prejudica o entendimento ora acolhido, pois, além de representar inovação recursal, eis que não foi objeto de referência na impugnação à exceção de pré-executividade, portanto, não submetida ao debate no primeiro grau, muito menos conhecida pelo juiz sentenciante, também não foi anexada aos autos documentação comprobatória da sua ocorrência, sendo impossível determinar se efetivamente houve o requerimento ou, acaso positivo, a data a partir da qual foi deferido e a executada passou a fornecer Serviço de Comunicação Multimídia (SCM). 17. Por fim, acerca da condenação no pagamento de honorários advocatícios, nada obstante a sua aplicação deva-se pautar precipuamente pela sucumbência, por outro lado, também pode sofrer os influxos do princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à propositura da ação deverá responder pelos encargos financeiros do processo. 18. Com efeito, essa influência ressoa nítida ao se verificar que, em algumas situações, ao sucumbente não será imposta a condenação no pagamento de honorários advocatícios, desde que ele não tenha dado causa ao ajuizamento da ação, ou seja, não tenha sido o responsável pela instauração da "crise jurídica" que deflagrou o processo. 19. Esse é o caso da situação ora posta em deslinde, pelo menos no que concerne à quantificação da dívida, pois não remanesce dúvida de que a empresa provocou o lançamento por meio de arbitramento, haja vista que não prestou as informações pertinentes por ocasião da realização do procedimento de fiscalização, o que rendeu ensejo à ausência de histórico documental e, por consequência, à forçosa utilização do critério substitutivo (submodalidade do lançamento de ofício) acima aludido, ante a ausência de alternativa para aferição exata do valor devido. 20. É dizer, a fiscalização fazendária se viu forçada a proceder ao arbitramento pelo mercado, definindo o valor devido por meio de aferição indireta, exatamente porque a documentação contábil obrigatória não foi disponibilizada, razão pela qual a empresa executada deu causa ao montante excessivo da execução (R$ 5.228.412,04). 21. Resulta do exposto o reconhecimento de que à Fazenda Pública não se pode impor a responsabilidade pela definição de elemento indispensável à aferição do conteúdo econômico da causa, qual seja o valor da dívida. 22. Em situações desse jaez, em que, nada obstante a não incidência da FUST seja bastante para fulminar a pretensão executória, a omissão da empresa executada rendeu ensejo ao valor exorbitante da dívida arbitrada, afigura-se de rigor o afastamento da condenação no pagamento de honorários advocatícios. 23. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 32868913446924433498, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI DA MOTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/04/2021)