IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO CONTRA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. FALTA DE PROVAS. INSUFICIÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS ALEGAÇÕES. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. O DANO DEVE SER EFETIVO. ELEMENTO SUBJETIVO NÃO COMPROVADO. IMPROVIMENTO.
1. Apelação interposta pelo Ministério Público Federal impugnando a sentença que julgou improcedente o pedido por falta de provas dos fatos alegados como atos de improbidade.
2. Acusações de não cumprimento do objeto do Convênio PGE-034/2007, de desvio de recursos públicos pela emissão de vários cheques para pagamento de uma mesma nota fiscal e de pagamento à empresa contratada por serviços não executados.
3. O cerne da presente controvérsia consiste em apurar se o objeto do convênio foi cumprido e se sua função social foi atingida; além disso, se as irregularidades foram suficientes para configurar improbidade administrativa.
4. Com relação ao objeto do convênio, há acusações de que a construção foi executada por terceiros, que a construção foi feita em local despovoado e de acesso restrito, que as obras estão paralisadas sofrendo processo de deteriorização etc. No entanto, nada disso restou comprovado. Alegações, deduções e notícias informais são insuficientes para confirmara acusação.
5. Após a instrução, permaneceu inconclusivo se o objeto foi executado. E, em se admitindo que tenha sido executado, também apresentam-se inconclusivas as questões: se foi executado com recursos do convênio, da prefeitura ou de particulares, e, se foi executado em área privada para benefício particular.
6. Considerando as consequências limitativas impostas pela Lei 8.429/92, razoável que o enquadramento nos tipos que descrevem as condutas ímprobas seja extraído da esfera de certeza; jamais da presunção.
7. Com as contradições e incertezas acerca das acusações de inexecução do objeto e da falta do atendimento da finalidade social da obra, duvidosa também a conclusão de dano material ao erário.
8. "O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido" (Precedentes do STJ: REsp 047.903/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe 08/04/2009; REsp 687982/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe 19/06/2008; REsp 021.711/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 21/07/2007; REsp 633.000/DF, PRIMEIRA TURMA; DJ 20/01/2007; e REsp 276.032/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 29/10/2006). Como exposto, esse não é o caso dos autos!
9. No tocante à acusação de pagamento por serviços não executados, há de se considerar as declarações contidas no Relatório Técnico emitido pelo DNOCS apontando a execução de 70% do açude Lajedo, 50% do Açude Parelhas e 60% do Açude Matheus da Paz, posicionando-se favorável à liberação da segunda parcela do convênio (fls. 80, Apenso). Nenhum documento, foto ou depoimento formal foi apresentado para que tais informações sejam desacreditadas.
10. Por fim, com relação à forma de pagamento, a ré GUSTAVO FERREIRA assumiu a irregularidade nos pagamento de faturas através da utilização de vários cheques para uma mesma nota fiscal. Contudo, tal falha não é suficiente para configurar, por si só, improbidade administrativa. Os autos não demonstraram a ocorrência de desvio nem se alguns desses cheques foram depositados em contas privadas para benefício individual ou de interesse privado. Após a instrução, as acusações continuaram como indícios.
11. É certo que a condenação por improbidade administrativa não se alcança com a simples subsunção objetiva aos termos da lei, mas exige, ainda, a prova do elemento subjetivo na conduta do agente. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a má-fé, a desonestidade, o fim corrupto, o que não restou comprovado nos autos.
12. Em conclusão, a insuficiência de provas concretas aptas a comprovar as alegações conduz à confirmação da sentença impugnada, pelo que se nega provimento à apelação.
13. Apelação improvida.
(PROCESSO: 49439708726859927531, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE CALDEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/11/2016, PUBLICAÇÃO: 10/01/2016)