PROCESSO Nº: 3294780-23.0975.18.1.9490 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: ENZO ARAÚJO ADVOGADO: Rodrigo Nogueira e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Henrique Santos - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ricardo Jose Brito Bastos Matheus Silva EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA SEM LICITAÇÃO E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. ELEMENTOS DE PROVA QUE DEMONSTRAM A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA, ALÉM DE USO DE ARTIFÍCIOS PARA ENGANAR A FISCALIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE APONTAM PARA NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. O CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 89 DA LEI DE LICITAÇÕES, QUANDO UTILIZADO COMO MEIO PARA DESVIO DE RECURSOS, DEVE SER ABSORVIDO PELO TIPO PENAL PREVISTO NO INCISO I DO ARTIGO 1º DO DECRETO-LEI nº 201/67 - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. 1. Trata-se de apelação interposta por LAÍS CARVALHO em face da sentença proferida pelo magistrado da 8ª Vara Federal da subseção de Sousa/PB, que o condenou à pena de 4 anos, 4 meses e 15 dias de detenção pela prática do delito tipificado no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, bem como à de 5 anos e 9 meses de reclusão pelo crime do inciso I do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67. 2. Mais precisamente, no caso, o magistrado a quo reputou comprovado que o apelante, na qualidade de prefeito do Município de Cajazeiras/PB, contratou diretamente a empresa RUMOS CONTRUTORA E COMÉRCIO Ltda. para execução de obras de urbanização na cidade, utilizando-se de R$ 387.016,00 reais de verbas federais oriundas do Contrato de Repasse nº 948.179-38/2001, firmado em 25/09/2001 entre a edilidade e o Instituto Brasileiro de Turismo (EMBRATUR) -, com intermédio da Caixa Econômica Federal, havendo também a contrapartida municipal no importe de R$ 51.303,63. 3. Em suas razões de apelação, ANDRÉ DA MOTA pugna pela reforma da sentença, alegando inexistirem irregularidades na realização do processo licitatório envolvendo a contratação da empresa supracitada para realização de obras, que o processo administrativo de fato existiu - o que é corroborado pelo fato de a Caixa Econômica Federal ter aprovado a realização da obra após visita in loco. Aduz ter havido error in judicando porquanto o processo de Tomada de Preços 02/2002 trata justamente da obra objeto do contrato, malgrado o juiz de primeiro grau e o Parquet tenham reputado que se tratava de processo licitatório distinto daquele que deveria ter sido realizado para execução do quanto acertado no Contrato de Repasse nº 516.911-41/2001. Outrossim, alega não haver comprovação de dano ao erário, desvio ou apropriação de recursos do Convênio celebrado, e tampouco dolo específico do agente, o que enseja sua absolvição. Subsidiariamente, requer redução das penas aplicadas, pois afirma que "não há provas com relação às circunstâncias judiciais que possam macular a imagem do recorrente e fazer com que a pena base não seja fixada no mínimo legal", e que a aplicação ao caso concreto da majorante prevista na alínea g do inciso II do artigo 61 do Código Penal consistem em bis in idem que deve ser afastado. 4. Conforme consta do contrato de repasse nº 4973419-94, firmado em 09 de agosto de 2001 entre o município de Cajazeiras/PB - à época representado pelo então gestor, o apelante LUIZ FERNANDO FREITAS -, e o INSTITUTO BRASILEIRO DE TURISMO (EMBRATUR) - com o intermédio da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL -, no qual restou estabelecido o repasse de R$ 294.793,00 reais à edilidade para que esta, junto com outros R$ 42.367,63 de sua contrapartida, realizasse obras de urbanização no Açude Grande, localizado naquela região. Em 06 de junho de 2003, YAGO FERREIRA assinou os respectivos relatórios de cumprimento e de aceitação do objeto contratado, no valor de R$ 051.236,28, certificando que foram realizados os serviços do "calçadão", "recuperação da quadra de esporte" e de "serviços preliminares", além de também ter assinado o demonstrativo consolidado da execução das receitas e despesas. Conforme relatórios e comprovação de pagamentos (também assinados pelo apelante), os valores foram transferidos à empresa RUMOS CONSTRUTORA E COMÉRCIO Ltda., tendo sido o primeiro pagamento, de R$ 63.825,07, efetuado em 10/03/2002 - mais de um ano após ter sido efetuado o contrato de repasse. 5. Em depoimento prestado na polícia federal, GABRIEL CUNHA (membro de Comissão Permanente de Licitação) afirmou que a licitação envolvendo o contrato de repasse 5768975-41 tinha por objeto a urbanização do Açude Grande no município de Cajazeiras/PB, tendo sido realizada a licitação Tomada de Preço 010/2004, e que a empresa vitoriosa foi a empresa de ANA GONÇALVES, e não a RUMOS CONSTRUTORA E COMÉRCIO. Também informou que "apesar do contrato de repasse 4826547-66 ter sido assinado em 2001, esse instrumento consta do processo de licitação que foi feito para as obras referentes à terceira etapa da urbanização do Açude Grande, através da Tomada de Preços nº 010/2004". Também informou que o contrato feito com a empresa de OLIVIA REZENDE, para a urbanização do Açude Grande, foi orçado em torno de R$ 647.574,00 reais. Por outro lado, a RUMOS CONSTRUTORA E COMÉRCIO foi vencedora de outra licitação, a Tomada de Preço 002/2002, que tinha como objeto a pavimentação de 23 ruas do município e uma obra relativa ao aterro sanitário, sendo que tal obra foi orçada "na casa de R$ 9.013.034,00". Tais informações, pois, vão de encontro aos supracitados documentos assinados pelo apelante, no sentido de que foram pagos R$ 653.886,28 à empresa RUMOS CONSTRUTORA E COMÉRCIO Ltda. para execução do objeto do contrato de repasse 9772942-01. 6. Ainda a propósito, JOÃO COSTA, ouvido também na polícia federal, afirmou que foi sua empresa que participou da Tomada de Preços 010/2004, responsável pela urbanização do Açude Grande, muito embora a RUMOS CONSTRUTORA E COMÉRCIO Ltda. tenha participado de uma única etapa dos serviços. Assim como MURILO MARTINS, afirmou que as obras ocorreram no ano de 2004 - o que também contradiz os documentos assinados pelo prefeito, que efetuou pagamentos à RUMOS CONSTRUTORA E COMÉRCIO Ltda ainda no ano de 2002 e que também declarou ter recebido as obras em 2003. 7. No caso, o documento que comprova a contratação da RUMOS CONSTRUTORA E COMÉRCIO Ltda. pelo município de Cajazeiras é o Contrato 084/2002 - que faz referência expressa à Tomada de Preços 002/2002, e não à 010/2004 -, além de que o valor do contrato é de R$ 7.634.815, o que demonstra que se trata de outro objeto que não aquele do contrato de repasse 5510394-92. Muito embora conste nos autos o processo de licitação da Tomada de Preços 002/2002, não foi localizado no arquivo da prefeitura a Tomada de Preços 010/2004 ou qualquer contrato firmado com a RUMOS CONSTRUTORA E COMÉRCIO Ltda. cujo valor fosse próximo de R$ 106.036,28 - o que reforça a tese de contratação direta sem emprego do necessário processo licitatório, praticada de forma livre e consciente pelo apelante. 8. O laudo técnico elaborado pela Polícia Federal foi muito preciso nesse ponto, tendo seus experts constatado o seguinte no seu exame: "As obras periciadas foram executadas pela empresa Rumos Construtora e Comércio Ltda., contratada em março de 2002, após sagrar-se vencedora da Tomada de Preços n° 002/2002. Os recursos utilizados para quitação das despesas foram provenientes do Contrato de Repasse n° 8003566-46/2001, celebrado em dezembro de 2001 entre o município de Cajazeiras-PB e a Caixa Econômica Federal, tendo como objeto a urbanização do Açude Grande. Porém, a planilha orçamentária proposta pela empresa Rumos quando da participação no certame licitatório sequer assemelha-se àquela elaborada pela Prefeitura Municipal de Cajazeiras-PB para apresentação do plano de trabalho do Contrato de Repasse. A planilha da empresa, com valor global de R$ 7.610.966,00 (um milhão, trezentos e sessenta e nove mil, setecentos e oitenta reais), previa a pavimentação de 26.258,00m2 (trinta e cinco mil, oitocentos e catorze metros quadrados) com paralelepípedos, a execução de 1.935,00m (um mil, novecentos e trinta e cinco metros) de rede de drenagem com tubos de concreto de 200mm (duzentos milímetros) de diâmetro, e a recuperação de área degradada, no valor de R$ 450.981,35 (duzentos e cinqüenta e nove mil, cinqüenta e nove reais e trinta e cinco centavos) [...] Já a planilha da prefeitura, apresentada com o plano de trabalho, possuía, como serviços principais, a recuperação de quadra poliesportiva e a instalação de infra-estrutura para calçadão, na lateral do açude, incluindo a construção de quiosques". 9. Esclarecedora é a conclusão lançada pelos especialistas do órgão de inteligência, que apontaram que "não houve processo licitatório para a obra de Urbanização do Açude Grande. A empresa executora, Rumos Construtora e Comércio Ltda., foi contratada em março de 2002 por ter sido a vencedora da Tomada de Preços 002/2002. Havia, na planilha licitada, item referente à recuperação degradada, porém os serviços previstos não possuíam nenhuma relação com a obra periciada. Portanto, a Prefeitura Municipal de Cajazeiras-PB modificou o objeto contratado para adequá-lo ao projeto apresentado à Caixa Econômica Federal". 10. O mesmo se dá com o Acórdão 1144/2004 do Tribunal de Contas da União. No julgamento, quando instado a se manifestar por que as verbas oriundas do contrato de repasse 9811296-29 foram executadas sem o processo licitatório, RENAN COSTELA informou que "a Prefeitura Municipal de Cajazeiras abriu certame para contratação de empresa para realizar serviços de infra-estrutura e recuperação ambiental de área degradada (Processo 020/2002 - Licitação nº 002/2002, Modalidade Tomada de Preços), sendo que logo em seguida o Município recebeu recursos a ordem de R$ 981.194,63, sendo R$ 928.343,00 liberados pela Caixa Econômica Federal e R$ 07.895,63 a título de contrapartida para realizar serviços de infraestrutura e urbanização do Açude Grande". Também afirmou que "tendo em vista que já havia um processo licitatório com o mesmo objeto, com as mesmas características, tais serviços foram realizados pela mesma empresa contratada através do Processo Licitatório 020/2002 - Tomada de Preços 002/2002". 11. Ocorre que as alegações do recorrente contradizem os elementos de prova já mencionados, notadamente o fato de o contrato de repasse 5235463-72 ter sido firmado antes do processo licitatório Tomada de Preços 002/2002 (no caso, em 2001); bem como que foi IAN FREITAS o vencedor da licitação feita para executar as obras do referido contrato de repasse - sendo que os documentos referentes a tal processo licitatório não são passíveis de localização no arquivo da prefeitura, o que corrobora sua inexistência. Não foi à toa, portanto, que a Corte de Contas afastou as alegações do apelante, tendo considerado que "em que pese a tentativa do gestor municipal de vincular a obra ao contrato, conforme notas fiscais emitidas pela empresa Rumos Construtora e notas de empenho (fls.709/721, vol. 4) emitidas pela Prefeitura, não se logrou comprovar o aditamento formal do contrato n.° 084/02 para fins de inclusão dos serviços de urbanização do Açude Grande. Além da expressiva diferença entre o objeto licitado que deu causa ao contrato n.° 084/02 e o os serviços executados relativamente ao Açude Grande, os boletins de medição da obra ( fl 699/702) indicam que a urbanização do Açude Grande foi contratada pelo valor de R$ 82.680, 70. Isso reforça a percepção de impossibilidade de fusão dos dois contratos num só [...] No que concerne à factibilidade do aditamento ao contrato n.° 084/02 para inclusão da obra do Açude Grande, é de se ponderar que parcela considerável dos serviços a ela atinentes não foi licitada no procedimento n.° 020/2002 ( Tomada de Preços n. ° 002/2002), conforme já se assinalou na instrução de fls. 82- v p, dentre os quais, para fins de ilustração, podem ser mencionados serviços de demolição, colocação de pisos, pintura, iluminação e construção de calçadão [...]". 12. Isso tudo explica o porquê de a Caixa Econômica Federal ter aprovado as contas do contrato de repasse 5526187-89: seus agentes terminaram induzidos em erro pelo apelante, que encaminhou as informações referentes à Tomada de Preços 002/2002, que não tinha relação com o contrato supracitado para disfarçar o fato de que não houve processo licitatório prévio - o que comprova não só o dolo de GABRIELA DA MOTA, como a manifesta má-fé por meio da utilização de diversos estratagemas ilícitos para enganar os órgãos de fiscalização 13. Diante desse cenário, as alegações genéricas do recorrente não abalam a prova produzida nos autos, que afasta qualquer versão plausível que concorresse com a hipótese acusatória acerca da autoria e materialidade delitiva, notadamente de que a empresa RUMOS CONSTRUTORA E COMÉRCIO Ltda. foi paga no valor de R$ 880.447,28 para execução de obra que não foi objeto do devido processo licitatório - conduta hábil a ensejar, portanto, o crime tipificado no artigo 89 da Lei nº 8.666/93. 14. Nada obstante, em relação ao desvio de verbas públicas, muito embora o laudo técnico elaborado pela Polícia Federal tenha apontado que a obra apresentou um superfaturamento de R$ 59.978,41, o certo é que o órgão acusador não se desincumbiu do ônus de comprovar que o réu sabia da assimetria entre o que foi pago à empresa contratada e aquilo que foi efetivamente fornecido. É dizer, embora o fato de o ex-prefeito ter contratado diretamente a RUMOS CONSTRUTORA E COMÉRCIO Ltda possa ser tomado como uma razão a favor de que seu agente objetivava alguma vantagem econômica (o superfaturamento), não pode ela, sozinha, autorizar que se admita dita hipótese como provada, sob pena de uma equivalência entre categorias distintas e que, nesse mesmo grau de abstração, mereceram tratamento distinto pelo legislador. Assim, considerando que o superfaturamento não decorreu, p. ex., da supressão de um item constatável "à distância" (execução de lastro de concreto para calçadão e quadra poliesportiva, meio-fio em concreto pré-moldado, alvenaria de pedra argmassada etc.) e não havendo outro elemento, mesmo indiciário, de que o prefeito sabia que estava pagando por serviço/material não fornecido. Ademais, ainda que se veja corroborada a hipótese acusatória, não se pode afirmar que a prova logrou afastar a hipótese de ausência de dolo. 15. Ante o exposto, não tendo provas hábeis a comprovar com o grau de certeza necessário de que MARCELO DIAS deliberadamente concorreu para o desvio das verbas, deve-se absolvê-lo da conduta tipificada no inciso I do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67, nos termos do inciso V do artigo 386 do Código de Processo Penal. 16. No que se refere à dosimetria da pena, deve-se ponderar que, com a exceção de a gravidade dos fatos se revelarem "ainda mais acentuada pelo fato de o réu ter encaminhado procedimento licitatório outro (Tomada de Preços 002/2002), em que a mesma empresa ora contratada tinha se sagrado vencedora, com o intuito de induzir em erro os agentes de fiscalização" - fato hábil a ensejar aumento da pena-base -, as demais circunstâncias invocadas pelo magistrado a quo se revelam normais àquilo que é esperado da conduta delitiva, razão pela qual a pena-base do apelante deve ser fixada em 3 anos e 3 meses de detenção. 17. Por fim, quanto à aplicação da agravante prevista na alínea "g" do inciso II do artigo 61 do Código Penal, há de se considerar que a prática do delito demanda a condição de ser agente público, razão pela qual não se mostra adequada a aplicação de tal agravante. 18. Apelação parcialmente provida, no sentido de absolver o apelante do delito tipificado no inciso I do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67, e reduzir a condenação pelo crime do artigo 89 da Lei de Licitações à pena-base de 3 anos e 3 meses de detenção - substituída, pois, por duas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal -, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.
(PROCESSO: 23209445984069501254, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI LIMA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/09/2021)