PROCESSO Nº: 4911965-73.0193.11.6.7220 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: JOÃO FELIPE SANTOS e outros ADVOGADO: Antônio da Cunha e outros REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Felipe Farias - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Juiz Federal Thiago Mesquita Teles de Carvalho JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pedro Lucas Costela EMENTA EMENTA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONTRATOS DA DELEGACIA FEDERAL DE AGRICULTURA - DFA/CE. SUPERFATURAMENTO E INEXECUÇÃO TOTAL E PARCIAL DE ITENS. FATOS COMPROVADOS POR DILIGÊNCIAS DA CGU E TCU. MEMBROS DA COMISSÃO DE FISCALIZAÇÃO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. CONDUTA CULPOSA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 89.510/2021. DELEGADO DA DFA SUBSTITUTO. NÃO COMPROVADO O ELEMENTO SUBJETIVO. PROVIMENTO DA APELAÇÃO. REPRESENTANTE DA EMPRESA UNITEC LTDA. MATERIALIDADE E ELEMENTO SUBJETIVO. COMPROVADOS. REVISÃO DAS PENALIDADES. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de apelações de JOÃO VITOR MELO, de NINA DAS NEVES, de ISABELLA RIBEIRO e de MAXIMO HENRIQUE FORTINHO DE CLARICE ARAÚJO contra sentença que julgou procedente ação de improbidade administrativa proposta pelo MPF. 2. Em relação ao Contrato 04/2001, oriundo da Tomada de Preços 2/2001 (Processo Licitatório 58606.446222/9008-47), que tinha por objeto a reforma, ampliação e revisão da subestação da Delegacia Federal de Agricultura - DFA no estado do Ceará, a sentença reconheceu a existência de itens superfaturados, de serviços pagos, mas não executados, e de pagamentos em duplicidade. O valor original do contrato era de R$400.089,93; após aditivo, passou para R$2.982.469,21. A empresa contratada foi HIDROTERRA PROJETOS E OBRAS LTDA, representada por RAUL DA PAZ. O prejuízo total foi estimado em R$755.604,64. 3. Em relação ao Contrato 03/2002, oriundo da Tomada de Preços 4/2002 (Processo Licitatório 67158.958209/0612-15), que tinha por objeto a reforma do auditório da DFA/CE, a sentença reconheceu a existência de itens superfaturados e de pagamentos por serviços não realizados. O valor original do contrato era de R$784.221,07, tendo sido acrescido, por aditivo, R$746.231,00. A empresa contratada foi UNITEC - UNIDADE TÉCNICA EM CONSTRUÇÕES LTDA, representada por MAXIMO HENRIQUE FORTINHO DE LUCAS RIBEIRO. O prejuízo total foi estimado em R$535.055,35. 4. Em relação ao Contrato 4/2002, oriundo do Processo Licitatório 27057.856050/0828-12, que tinha por objeto reforma na caixa d'água, telhado e guarita da DFA/CE, a sentença reconheceu que houve o pagamento por serviços não realizados, ou realizados aquém do devido, e pagamentos em duplicidade. O valor do contrato era de R$411.237,17, e a empresa contratada foi TEMPO ENGENHARIA LTDA, representada por VALENTINA DAS NEVES. O prejuízo total foi estimado em R$02.661,62. 5. Enquadrando as condutas no art. 10, caput e incisos I, V e XI, e art. 11, caput e incisos I e II, da Lei 8.429/1992, o juiz sentenciante condenou o então Delegado Federal da Agricultura, FRANCISCO DE CAUÊ NOVAES, nas penas de suspensão dos direitos políticos, por cinco anos; ressarcimento dos prejuízos, solidariamente; multa civil, no valor de R$29.904,00. Com fundamento no art. 10, caput e incisos I, V e XI, da LIA, condenou o delegado substituto, CAUÊ CAMPOS, em multa de R$5.000,00, e os membros da comissão de fiscalização, DAVI LUCAS DA CONCEIÇÃO e PEDRO HENRIQUE GONÇALVES, em multa de R$3.000,00 e R$5.000,00, respectivamente. Por fim, com amparo no art. 10, caput e incisos I, V e XI, e art. 11, caput e incisos I e II, da LIA, condenou os representantes legais das empresas contratadas, bem como a pessoa jurídica TEMPO ENGENHARIA LTDA, na suspensão de direitos políticos, por cinco anos (somente as pessoas físicas); ressarcimento dos prejuízos, solidariamente; proibição de contratar ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, por cinco anos; multa de R$63.055,00. 6. PAULO ROCHA, na apelação interposta, sustenta que não praticou nenhuma conduta que configure improbidade administrativa. Aduz que exerceu esporadicamente o cargo de delegado substituto, e que somente aprovou a licitação após autorizado pela comissão de licitação e pela assessoria jurídica. Argui que sempre atuou com zelo e boa-fé, e que somente se configura a improbidade com a presença do elemento subjetivo dolo ou culpa grave. Pugna pela reforma da sentença. 7. LUIZ MIGUEL RODRIGUES, nas razões de sua apelação, sustenta não ter praticado qualquer ato de improbidade. Aduz não haver prova de dolo ou culpa nas condutas do apelante. Pugna pelo provimento do recurso, para isentá-lo de qualquer penalidade. 8. JUAN CAMPOS, no recurso, sustenta que não houve conduta sequer culposa. Aduz que não tinha qualificação para exercer a função de fiscalização das obras; que exercia agia sob pressão do delegado, FRANCISCO DE JOÃO PINTO, pessoa que tinha o total domínio da situação; que, para uma pessoa sem preparo técnico, não havia como constatar as irregularidades nas obras. Defende que a Lei de Improbidade não se destina a punir o agente público incompetente ou inábil, mas o desonesto. Requer o provimento do recurso, para julgar improcedente o pedido inicial. 9. MAXIMO HENRIQUE FORTINHO DE RYAN CARDOSO, na apelação, argui a ilegitimidade ad causam, aduzindo que não existe qualquer prova de que o apelante tenha auferido benefício com o contrato em questão, ou que de alguma forma tenha concorrido para danos ao erário. Sustenta a ausência de justa causa e de ocorrência de ato ímprobo. Diz que não houve sobrepreço nos itens e que o laudo pericial elaborado pela Cooperativa dos Profissionais de Serviço de Engenharia prova a execução integral da obra. Defende, por fim, que não houve irregularidade na execução do contrato; que havia mais de três centenas de itens cotados, e a disparidade em pouco mais de uma dezena não é suficiente para concluir que houve benefício indevido à empresa contratada; que as diferenças de quantitativos aplicados pela empreiteira decorreram de falhas da própria licitante; que a análise dos auditores foi deficiente; que não há dolo, nem improbidade. Requer o provimento do recurso, para que seja julgada improcedente a demanda. 10. A preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo apelante MAXIMO HENRIQUE FORTINHO DE ANTHONY SALES não merece acolhida. As condutas lhe são imputadas, não pelo mero fato de ser sócio da empresa contratada, mas por ter sido o seu representante, responsável pelos atos irregulares da pessoa jurídica na execução do Contrato 03/2002. Passa-se ao mérito. 11. Em relação a ANA CLARA DA MOTA, então delegado interino da DFA/CE, as condutas reconhecidas pela sentença consistiram na aprovação do edital da Tomada de Preços 4/2002 (Processo Licitatório 07597.201308/2832-21) sem as devidas cautelas, considerando as inconsistências das peças técnicas que o embasavam; na homologação e adjudicação do objeto ao licitante vencedor; na autorização de pagamentos sem a devida fiscalização e acompanhamento das obras. A sentença reconhece não haver indício de dolo nas condutas, mas condena o apelante a título culposo. 12. Compulsando os autos, não se constata que os atos praticados pelo delegado interino durante a Tomada de Preços 4/2002 revelem comportamento negligente apto a configurar o elemento subjetivo exigido pelo art. 10 da LIA. A propósito, a irregularidade que maculava o edital aprovado pelo apelante consistia essencialmente no fato de que o orçamento não continha a composição discriminada dos custos unitários da obra, contrariando o art. 7º, §2º, II, da Lei 8.666/1993. Digno de nota que o superfaturamento identificado pelos órgãos de fiscalização (CGU e TCU) não constava do orçamento original da licitação, sendo decorrente da inclusão de itens por ocasião da celebração de termo aditivo assinado pelo delegado titular, PEDRO LUCAS MARTINS MARIANE BARBOSA, não pelo apelante. Assim, embora existentes defeitos na fase interna do procedimento licitatório, não há como reconhecer que as irregularidades eram evidentes ao delegado interino por ocasião da aprovação do edital, da homologação e da adjudicação, sobretudo porque os documentos haviam sido previamente chancelados pelo setor administrativo do órgão e por parecer da AGU. 13. O apelante, na condição de delegado substituto, também praticou atos na execução do Contrato 03/2002 (decorrente da Tomada de Preços 4/2002) consistentes na autorização de pagamentos de serviços que não foram executados integral ou parcialmente. A propósito, ainda que se considere que o dirigente do órgão mantém a responsabilidade última pela fiscalização e acompanhamento das obras, não há como atribuir igual responsabilidade ao servidor que exerce a chefia apenas ocasionalmente, em substituição ao titular, como na espécie. Importante pontuar que se tratava de obra cuja execução comportava alguma complexidade, uma vez que, mesmo antes do aditivo de R$566.663,00, já alcançava o valor de R$945.463,07, sendo constituída de inúmeros itens e serviços. Ademais, havia uma comissão constituída por servidores do órgão desempenhando as atividades de fiscalização da obra, e só após as medições e/ou ateste da comissão é que os pagamentos eram autorizados. Ao servidor, ocupante ocasional da direção do órgão, as autorizações de pagamento se davam em contexto de aparente regularidade, não sendo possível depreender, das condutas, negligência apta a configurar culpa grave. 14. Assim, diante das particularidades do caso, não se vislumbra, à míngua de provas robustas, sequer culpa grave capaz de caracterizar as condutas do apelante DIEGO MONTEIRO como improbidade administrativa, devendo ser provida a apelação, para afastar a condenação. 15. Em relação a ALÍCIA DA ROCHA e JOÃO VITOR MARTINS, respectivamente, presidente e membro da comissão que acompanhava as obras decorrentes dos Contratos 04/2001, 03/2002 e 04/2002, reconhece a sentença culpa na conduta dos apelantes pertinente à fiscalização das obras. 16. Analisando os autos, conclui-se haver prova suficiente da culpa grave. ARTHUR DA CUNHA omitiu-se no exercício das funções para as quais foi designado, tendo se furtado a acompanhar a execução das obras, medir-lhes e atestar as faturas expedidas pelas empresas contratadas. Muito embora não desempenhasse, de fato, as atribuições que lhe foram conferidas, não chegou a pedir exoneração das funções para que outrem fosse designado, prejudicando o funcionamento da comissão de fiscalização das obras, sobretudo porque, além de presidente, era o integrante de nível superior (engenheiro agrônomo). As razões contidas em sua apelação são genéricas, não enfrentando os fundamentos fáticos que ampararam a sentença. 17. Por sua vez, a conduta negligente de THALES MORAES é caracterizada pela omissão no acompanhamento e fiscalização das obras, bem como pelo ateste de notas fiscais que ensejaram pagamentos por serviços não executados ou executados a menor. O cerne da defesa constitui-se da tese de que não houve culpa (imperícia), pois o apelante não tinha qualificação técnica para exercer a função de fiscalização, sendo-lhe impossível constatar as irregularidades das obras. Em que pesem os argumentos, não há como eximi-lo da responsabilidade, pois a constatação de diversas das irregularidades ocorridas na execução contratual independia de qualificação técnica. A propósito, os achados da Nota Técnica 14/2003 - APS/CGUCE/PR (e.g. constatações 15 e 16) são ilustrativos ao revelar o atesto de serviços em duplicidade e de serviços não executados, bem como a grande disparidade entre os quantitativos constantes da planilha orçamentária e os efetivamente executados. 18. Em que pese reconhecida a culpa grave nas condutas de ANA CAROLINA MARTINS e THEO CAVALCANTI, a responsabilização não se mostra possível, diante do advento da Lei 14.230/2021, cujas regras são retroativamente aplicáveis ao caso, conforme se explica adiante. 19. A responsabilidade por improbidade administrativa se insere no âmbito do que se convencionou chamar direito sancionador, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça (EREsp 7640532/ES, Rel. Ministro RAUL MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro BRYAN CARDOSO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 04/12/2021, DJe 02/12/2021), e ratificado pelo §4º, do art. 1º, inserido na LIA pela Lei 14.230/2021. A edição da nova legislação mais favorável ao réu reclama, assim, a discussão sobre a retroatividade de suas normas, no esteio do disposto no art. 5º, XL, da CF/88. Segundo o magistério de Lucas da Rosa (Direito Administrativo Sancionador, 2020, RB-4.2 [livro eletrônico]), quando "[u]ma norma sancionadora mais favorável nada dispõe sobre o tema, deixando ambígua sua posição. E os valores por ela tutelados são relativamente estáveis, daqueles que demandam políticas públicas punitivas coerentes e centradas em escolhas racionais, dotadas de vocação à estabilidade, o que revelaria, a priori, vocação à retroatividade. Em tais casos, não há dúvidas de que as normas retroagem, como se fosse o próprio Direito Penal, na busca de salvaguardar critérios de justiça e segurança, em homenagem ao tratamento simétrico com a outra principal vertente do Direito Punitivo. Essa retroatividade está amparada na cláusula constitucional do devido processo legal e nos valores ali abrigados". 20. Não há dúvida de que a repressão à improbidade administrativa constitui política pública perene, de status constitucional, reclamando resposta estatal estável e coerente. Portanto, alterações legislativas que impactem na resposta estatal aos atos de improbidade, notadamente quando deixam de considerar ímprobas condutas que o eram pelo regime anterior, devem alcançar fatos pretéritos, sob pena de ofensa aos critérios de segurança, isonomia e justiça encartados na Constituição e delineados pelo legislador. Em situações análogas, a retroatividade foi chancelada pelo STJ (AgInt no RMS 09.963/RO, Rel. Ministro JOÃO PEDRO FREITAS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 01/06/2021; RMS 42.924/SP, Rel. Ministra EDUARDA CARDOSO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/04/2018, DJe 01/04/2018) e por esta Corte (PROCESSO: 247842749302397, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE [CONVOCADO], 4ª TURMA, JULGAMENTO: 12/03/2004, PUBLICAÇÃO: 10/12/2005). 21. Diante desse contexto, Matheus Viana se faz reconhecer que, com o advento da Lei 14.230/2021, o legislador deixou de considerar ímproba a conduta culposa, passando a exigir, para todos os casos, a presença do dolo. 22. Assim, as apelações de LORENA MARTINS e de NICOLE DA CRUZ devem ser providas, pois as condutas culposas não mais se enquadram no atual regime de responsabilização por improbidade administrativa. 23. Em relação a MAXIMO HENRIQUE FORTINHO DE BIANCA COSTA, representante da empresa UNITEC Ltda, a sentença reconheceu que foi responsável pela apresentação de orçamento com itens superfaturados por ocasião da celebração de aditivo ao Contrato 03/2002, bem como por receber por serviços não executados relacionados à mesma avença. 24. O Contrato 03/2002 teve por objeto a execução da reforma do auditório da DFA/CE, orçada originalmente em R$481.084,07. Por ocasião da celebração do 1º Termo Aditivo, o objeto do contrato foi majorado em R$830.745,00. Nos itens acrescidos pelo aditivo - especificamente, 7 aparelhos de ar condicionado 86.826BTU, 168 cadeiras auditório ouvinte e 1 cadeira auditório interlocutor - os órgãos de fiscalização (CGU E TCU), a partir do cotejo com a Tabela SEINFRA, identificaram sobrepreço de R$822.326,93, montante representativo de 58% do valor total do aditivo. Ademais, houve execução parcial dos itens mencionados na constatação 16 da Nota Técnica 14/2003 - APS/CGUCE/PR: i) forro de placa de gesso pré-moldada com tratamento acústico: orçado para 848,32m2, embora o auditório fosse de apenas 355,48m2; ii) forro de PVC em painéis lineares encaixados e fixados em M2 com estrutura de madeira: orçado para 640,34m2, contudo a área real era menor que 300m2; iii) granito natural assentado com argamassa mista de cimento, cal e areia: orçado para um quantitativo de 806,63m2, mas o piso somente foi assentado em 190m2. Em relação à cobertura de telha cerâmica paulista ou colonial, a inexecução foi total. O prejuízo pelas inexecuções, totais e parciais, alcançou R$648.213,43. 25. MAXIMO HENRIQUE FORTINHO DE BRUNO MENDES, sustenta que não houve sobrepreço e que o contrato foi plenamente executado, valendo-se de laudo pericial elaborado pela Cooperativa dos Profissionais de Serviço de Engenharia. Ocorre que nem os argumentos, tampouco o citado laudo, refutam os achados da CGU. O apelante procura justificar o sobrepreço dos aparelhos de ar-condicionado arguindo que a empresa executou "sem qualquer acréscimo no preço a ser pago" serviços que não estavam previstos no contrato, ou que houve custos de instalação. A rigor, se houve a execução de serviços não contratados sem acréscimo no preço, permanece injustificado o sobrepreço nos itens cobrados. Sobre o preço das poltronas, procura justificar o sobrepreço aduzindo que, além do custo unitário do item, é preciso considerar o custo de instalação e frete. Aqui, mais uma vez confunde o custo dos itens fornecidos, com o dos serviços prestados. O cotejo realizado pela CGU envolveu especificamente os custos unitários dos itens, tal qual orçados no aditivo, resultando na identificação do sobrepreço. Quanto ao assentamento de granito natural, alega que "houve tão somente a substituição de um determinado material por outro". O apelante reconhece que, em vez de granito, utilizou carpete. Enfim, não se identifica justificativa concreta para elidir os achados da auditoria da CGU, restando a improbidade administrativa caracterizada no superfaturamento e na inexecução total e parcial de itens contratados. 26. O recorrente vincula-se às irregularidades, pois foi o representante da empresa contratada inclusive na assinatura do aditivo ao Contrato 03/2002, tendo sido responsável pelo orçamento que continha os itens superfaturados. Portanto, comprovados os fatos ímprobos e a conduta consciente e voluntária do apelante, cumpre desprover o apelo nesse tópico. 27. Por outro lado, no esteio das razões contidas na apelação, é necessário revisitar as sanções aplicadas pelo juízo a quo, a fim de adequá-las ao entendimento deste colegiado. A sentença condenou o apelante MAXIMO HENRIQUE FORTINHO DE JOÃO LUCAS SOUZA ao ressarcimento do prejuízo ao Erário decorrente do Contrato 03/2002, o que foi estimado em R$923.926,35. Contudo, constata-se que o montante, em boa medida, foi apurado a partir do cotejo dos itens superfaturados com preços contidos em tabelas de referência (SEINFRA), o que não é suficiente para precisar o efetivo prejuízo ocorrido. Diante disso, a apuração do ressarcimento ao erário deve ser realizada em sede de liquidação de sentença, com base na comprovação efetiva dos prejuízos, tomando como limite máximo, ante a proibição da reformatio in pejus, o valor apontado na sentença (R$806.101,35). Quanto à suspensão dos direitos políticos, entende esta Eg. Turma que se trata de penalidade inaplicável ao agente privado. Portanto, descabida a aplicação ao apelante. Nesse contexto, devido o acolhimento parcial do apelo, apenas para remeter a quantificação do ressarcimento à liquidação de sentença, e excluir da condenação a pena de suspensão dos direitos políticos. 28. Diante do exposto, dou provimento às apelações de ENRICO AZEVEDO, LUIZ FELIPE PINTO e JOÃO GUILHERME NUNES, e parcial provimento à apelação de MAXIMO HENRIQUE FORTINHO DE EMANUELLA FERNANDES.
(PROCESSO: 03947663024898954185, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO MESQUITA TELES DE CARVALHO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/11/2021)