PJE 3232706-96.0679.6.3.5755 - APELREEX EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. CREDITAMENTO AO SUBSTITUÍDO. DESCABIMENTO. 1. Remessa oficial e apelações interpostas em face de sentença que, em sede de ação mandamental, concedeu a segurança, para assegurar o direito da parte autora de não incluir o valor do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se a prescrição quinquenal. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma da sentença, sustentando, em síntese: a) a impossibilidade de transposição do quanto decidido no Tema 69 ao ICMS-ST; b) sendo o ICMS cobrado apenas do substituto tributário, não cabe ao substituído pleitear qualquer restituição do ICMS-ST, pois não efetua qualquer destaque do ICMS em sua operação. 3. Já a parte impetrante, no seu apelo, sustenta que, embora tenha requerido na inicial o direito de apurar créditos sobre o valor do ICMS-ST incidente nas operações de aquisição de mercadorias para revenda, a sentença restou omissa quanto ao ponto, ainda que tenha havido a oposição de embargos declarátórios, devendo esta Corte analisar a questão, nos termos do art. 1.013 do CPC/2015, para reconhecer a pretensão, uma vez que a conduta do Fisco de vedar a concessão de tais créditos ocasiona o recolhimento a maior de tributo em favor da União. Aduz que, reconhecido na sentença o seu direito à exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da COFINS, impõe-se reconhecer que a empresa estará autorizada a recompor os saldos credores na sua escrita fiscal, sendo necessário ainda apontar qual seria a parcela do ICMS-ST a ser excluída. 4. As questões devolvidas a esta Corte dizem respeito à exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como ao direito da impetrante ao creditamento do PIS e da COFINS sobre os valores de ICMS-ST decorrentes da aquisição de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária. 5. Quanto à primeira questão, a Segunda Turma deste Regional entende que não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF nos autos do RE 247.815/PR, no sentido de se excluir a quantia da base de cálculo do PIS e da COFINS. Os valores a título de ICMS-ST são pagos de forma antecipada por quem antecede o contribuinte na cadeia de produção/comercialização, sendo, assim, descabida a alegação de que a repercussão de tal cobrança na quantia que lhe é exigida tratar-se-ia de receita bruta que lhe pertence, pois sequer ingressara em sua contabilidade, de modo que desprovida se apresenta a apelação do contribuinte. Precedente: PJE 8704970-75.0573.16.1.9767, rel. Des. Federal Pedro Miguel Duarte, 2ª Turma., Enrico Ribeiro. em 10/03/2021. 6. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido. Precedente: CAUÊ BARROS, PJE 5655247-21.4982.28.11.1752, rel. Des. Federal Breno Araújo, Julgado em sessão ampliada de 07/02/2020. 7. Desse modo, assiste razão à Fazenda Nacional quanto à exclusão (dedução) dos valores do ICMS-ST da base de cálculo das citadas contribuições. 8. No que se refere ao recurso da empresa impetrante, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça tem adotado a compreensão de que: "O valor de ICMS recolhido por meio da substituição tributária (ICMS-ST) não integra a base de cálculo das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas, não sendo, portanto, devido o creditamento. O referido tributo constitui mero ingresso de valores na contabilidade da empresa substituta, sendo esta apenas depositária dos valores que devem ser entregues ao Fisco estadual, não sendo tal parcela incluída como receita bruta", de modo que, sendo assim, "o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 26.668/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS". Precedentes: AgInt no REsp 3636940/RS, Rel. Ministro Raul Sales. em 23/09/2021, DJe 13/06/2021; AgInt nos EDcl no REsp 8476978/SC, Rel. Ministro Murilo Viana. em 16/06/2021, DJe 31/03/2021. 9. Assim, o valor de ICMS recolhido por meio da substituição tributária (ICMS-ST) não integra a base de cálculo das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS não-cumulativas, não sendo, portanto, devido o creditamento de tal parcela. 10. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional providas, para indeferir o pedido quanto à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Apelo da empresa impetrante desprovido. Segurança denegada.
(PROCESSO: 22525069972554276441, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO CASTRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/03/2021)