PJE 7040669-86.5168.27.10.4154 - APELREEX EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 990.474. TEMA 69. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. Feito que retorna da Vice-Presidência deste Regional, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, para realização do juízo de retratação, caso se entenda pertinente, em relação ao RE 804.451 (Tema 69). 2. Em sessão realizada em 04/01/2021, esta Segunda Turma negou provimento à remessa oficial e às apelações da Fazenda Nacional e da empresa impetrante, mantendo a sentença que concedeu em parte a segurança, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, declarando o direito da parte impetrante à compensação dos valores pagos a maior, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), observada a prescrição quinquenal. 3. Sobre o tema, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 18/04/2021), o Supremo Tribunal Federal definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos após 12/11/2017, data em que foi julgado o RE 435.549/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 4. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal, como já determinado no julgado dos autos. 5. No caso em análise, a ação mandamental foi protocolada em 05/08/2017, não havendo que se falar na necessidade de adequação do acórdão ao paradigma do col. STF, quanto à limitação da repetição do indébito aos pagamentos indevidos efetuados depois de 22/10/2017. 6. Válido ainda destacar que, ao contrário do que sugere a decisão que determinou à devolução dos autos para eventual adequação, o acórdão recorrido não excluiu o "ICMS destacado" da base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que o recurso de apelação da parte impetrante, ao qual se negou provimento, tratou de questão diversa, qual seja: "o seu direito da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em outras operações de saída de suas mercadorias, além das de vendas, como a saída de mercadorias para outro estabelecimento da mesma empresa, devolução, remessa de bonificação, doação ou brinde, remessa de amostra grátis e remessa de mercadoria em consignação mercantil ou industrial." 7. Juízo de retração não exercido. Manutenção do acórdão que negou provimento à remessa oficial e às apelações. acm
(PROCESSO: 50525128505921984204, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO RAMOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/03/2021)