PROCESSO Nº: 1055130-08.4788.18.2.2105 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: VICENTE DAS NEVES ADVOGADO: Daniel Santos Gois De Pietra Lopes APELANTE: FERNANDO MOREIRA ADVOGADO: Caio Cardoso APELANTE: CALEBE DA LUZ DE SAMUEL SALES ADVOGADO: Raul Sales APELANTE: JOÃO MOURA ADVOGADO: Fernando Mendes APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Julia da Conceição - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Juiz Federal Thiago Mesquita Teles de Carvalho JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Elisa Ramos EMENTA EMENTA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO. MINISTÉRIO DO TURISMO. EX-PREFEITO E MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS PARA APRESENTAÇÕES NA "8ª FESTA DE MOTOCROSS" DO MUNICÍPIO DE IATI/PE. INEXIGIBILIDADE INDEVIDA. EMPRESÁRIO EXCLUSIVO. EXIGÊNCIA DESATENDIDA. CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE EM DESCOMPASSO COM O ART. 25, INCISO III DA LEI N 8.666/93 E COM AS CLÁUSULAS DO CONVÊNIO. MATERIALIDADE COMPROVADA. ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO) VERIFICADO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. MULTA CIVIL. REVISÃO PARA ADEQUAR À GRAVIDADE DOS FATOS. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Cuida-se de apelações interpostas por ANTÔNIO NOGUEIRA, FRANCISCO CARDOSO, ALEXANDRE CASTRO, LUIZ FERNANDO FERNANDES DE MAITÊ RODRIGUES contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de improbidade administrativa manejada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. 2. O município de Iati/PE, através do apelante BERNARDO SALES, então gestor à época dos fatos (7567-7023), firmou, perante o Ministério do Turismo, o Convênio SIAFI nº 487348, o qual previa a liberação de verbas federais (duzentos mil reais, do órgão concedente; dez mil, de contrapartida municipal) para a realização da "8ª Festa de MotoCross". Visando à contratação de artistas musicais para o evento, o município deflagrou o procedimento de inexigibilidade n. 010/2009, resultando na contratação direta de ISABEL ARAGÃO - ME (JOÃO FELIPE ALVES). O juiz sentenciante entendeu que a inexigibilidade de licitação foi ilegal, pois a empresa contratada não era representante exclusiva dos artistas, uma vez que não dispunha de contrato de exclusividade, mas apenas de cartas que consistiam em mera autorização para a contratação do artista. Ademais, apontou que as cartas eram restritas às datas e locais específicos da festa municipal; que os emissores das cartas seriam os verdadeiros representantes exclusivos dos artistas, e não a empresa contratada, figurando esta desnecessariamente como intermediária da contratação; que as cartas foram firmadas em data posterior à da abertura do procedimento de inexigibilidade. O juiz enquadrou os fatos no art. 11, caput, da Lei de Improbidade, ante a ofensa ao princípio da impessoalidade, e condenou o ex-prefeito, IAN DA CUNHA, e os membros da comissão de licitação, HEITOR DA COSTA, PEDRO HENRIQUE PINTO, LUIZ FELIPE DA MATA DE LAÍS CARVALHO, no pagamento de multa civil no valor de 10 (dez) vezes a última remuneração percebida como agentes públicos, na forma do art. 12, III, da LIA. 3. CARLOS EDUARDO BARROS interpõe apelação sustentando que tanto o Tribunal de Contas da União, quanto o do Estado, não tinham entendimento pacífico sobre a questão da exclusividade de representação à época dos fatos. Defende que os artistas escolhidos não tinham representantes exclusivos em Iati/PE, daí outorgavam "carta de representação" para empresas locais, sendo, nesse contexto, lícita a contratação da empresa MELISSA DUARTE. Assevera que a realização de pregão eletrônico não era viável, pois os artistas já estavam escolhidos, não existindo possibilidade de competição. Aduz que não houve prejuízo ao erário, ou ato ilícito, tendo sido o evento festivo realizado e comprovado. Sustenta que, diferentemente do que afirma o MPF, não há provas de que o apelante teria agido dolosamente, pois houve a realização do evento e a apresentação da prestação de contas. Ao final, requer o provimento do recurso, para afastar a condenação; subsidiariamente, pede a redução da multa para uma vez a última remuneração recebida como agente público. 4. LUIGI NOGUEIRA e BRENO SOUZA DE DANILO LIMA, em apelação conjunta, sustentam que não houve ilegalidade na inexigibilidade de licitação, pois a empresa contratada comprovou a exclusividade de representação, sendo desnecessária a apresentação de contrato com os artistas para esse fim. Pontuam que a lei não veda que a carta de exclusividade seja limitada a tempo ou lugar determinados, e que a realização de cotação de preços pela comissão não é prova suficiente de que havia possibilidade de competição, a ponto de justificar a realização de licitação. Defendem que a sentença não explicitou como os membros da comissão de licitação contribuíram dolosamente para os fatos, e que lhes condenou apenas por entender que aplicaram erroneamente a lei, sem, contudo, apontar o dolo ou conluio para malversar os recursos públicos. Pugnam, ao final, pelo provimento do apelo, para afastar a condenação. 5. ALEXANDRE SANTOS, nas razões de apelação, sustenta que a prestação de contas do convênio ainda não foi julgada, o que retiraria a justa causa da ação de improbidade. Defende que não foi comprovada a prática de improbidade administrativa, tampouco o elemento subjetivo. Requer o provimento do recurso, para que o pedido inicial seja julgado improcedente. 6. A recorrente PAULO COSTA sustenta não haver justa causa para a demanda, pois a prestação de contas do convênio ainda não teria sido apreciada pelo órgão de controle. Ocorre que a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas, conforme prevê expressamente seu art. 21, II. Logo, improcedente o argumento. 7. A Lei 8.666/1993 estabeleceu a inexigibilidade de licitação para as situações em que a competição entre possíveis interessados no contrato se mostrasse inviável. A contratação de profissional de qualquer setor artístico, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, constitui uma dessas situações de inviabilidade de competição desde que o contrato seja celebrado, ou diretamente com o artista, ou através de empresário exclusivo (art. 25, III). Apenas nesse caso se afigura a inviabilidade de competição. Se a Administração optar por promover a contratação através de intermediário - por empresa de promoção de eventos, por exemplo -, a licitação se mostrará necessária, uma vez que haverá competição, já que, além das despesas com o pagamento do artista, o Poder Público arcará com a remuneração do intermediário. 8. No caso, não há dúvida de que houve indevida inexigibilidade de licitação. A possibilidade de competição era flagrante, tanto que a própria comissão de licitação colheu propostas de 3 (três) empresas diferentes (Recife Produções Artísticas, Bm2 Eventos e a própria EVELYN CAVALCANTI) oferecendo as mesmas atrações artísticas (Edu e Maraial, Banda Magníficos, Marreta You Planeta, Cowboys do Nordeste) para o evento, nos dias 5 e 17 de junho de 2009. 9. As teses sustentadas pelos apelantes sobre a regularidade das cartas de exclusividade não prosperam. Constata-se que a empresa MIRELLA JESUS não detinha exclusividade de representação dos artistas previamente à deflagração da inexigibilidade de licitação n. 010/2009, em 11 de fevereiro de 2009. As cartas foram obtidas pela empresa, entre 18 e 20 de agosto (v. data dos selos de autenticação - Id. 3433228.9029712), apenas após solicitação feita pela comissão de licitação, e recebida pela empresa, em 17 de agosto (Id. 4825437.4450885, f. 11). Ademais, as cartas restringiam a exclusividade aos dias e local do evento, deixando claro que os respectivos emissores eram os efetivos representantes legais e exclusivos dos artistas, e não a empresa contratada. 10. Diferentemente do que sustentam os recorrentes, a limitação de exclusividade apenas aos dias e locais do evento era prática considerada irregular pelo TCU desde antes da contratação em exame (v. Acórdão 96/2008 - Plenário - TCU). E essa vedação constou expressamente do instrumento do Convênio SIAFI nº 818875, na CLÁUSULA TERCEIRA: "II. Compete à CONVENENTE: ll) apresentar na prestação de contas, quando da contratação de artistas, consagrados, enquadrados na hipótese de inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/1992 (sic), atualizada, por meio de intermediários ou representantes, cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório, sob pena de glosa dos valores envolvidos. Ressalta-se que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento, conforme dispõe o Acórdão nº 96/2008 - Plenário do TCU" (Id. 6802085.2781301, f. 29 s.). 11. A previsão expressa no convênio exigindo a apresentação de contrato de exclusividade registrado em cartório e afastando a admissibilidade de cartas restritas ao dia e local do evento solapa qualquer dúvida sobre a irregularidade da inexigibilidade de licitação realizada com os recursos federais. Destaque-se que as mesmas exigências quanto à comprovação da exclusividade de representação constaram do parecer jurídico (PARECER/CONJUR/MTur/Nº 1282/2009) que aprovou a celebração do convênio (Id. 6851209.2937676, f. 17 s.). 12. A sentença aponta as condutas dolosas que concorreram para a concretização da improbidade administrativa. Quanto aos integrantes da comissão, aponta os atos praticados no bojo do procedimento de inexigibilidade, a exemplo da seguinte passagem: "id. 4941899.4644595 - cópia do Processo de Inexigibilidade de Licitação nº 010/2009, podendo-se destacar: 1- pág. 09: em despacho de 03 linhas, sem qualquer justificativa, a comissão conclui ser caso de inexigibilidade; 2- pág. 17: despacho pela razão da escolha fundamentado de forma demasiado genérica; 3- pág. 18/20: parecer assinado por todos os membros da comissão de licitação, os réus GEANE, ESDRAS e MUACIR". Quanto ao ex-prefeito, aponta a indevida ratificação e homologação do procedimento, além da atuação como ordenador de despesas. 13. Ademais, depreende-se do exame da prova que há outros elementos que corroboram o reconhecimento do elemento subjetivo (dolo), a exemplo do frontal descumprimento da citada CLÁUSULA TERCEIRA. Muito embora clara a ofensa à regra do convênio, formalizado em 1º de setembro, o ex-prefeito optou por celebrar o contrato, em 3 de setembro. Consta, ainda, que o certame não foi submetido à assessoria jurídica. O parecer jurídico que instrui os autos da inexigibilidade, estranhamente, é assinado pelos próprios integrantes da comissão de licitações, restando em branco o espaço que seria destinado à firma do assessor jurídico (Id. 2920915.5573645, f. 18 s.). Mais uma vez, a irregularidade não impediu que o ex-prefeito, ou os membros da comissão, prosseguissem com os atos que desaguaram na contratação irregular. 14. Diante desses elementos, não há como afastar que os fatos decorreram de condutas voluntárias e conscientes dos apelantes, restando caracterizado o elemento subjetivo (dolo) exigido pelo art. 11 da LIA. 15. Quanto à proporcionalidade da sanção aplicada, devido o acolhimento parcial do pedido formulado pelo recorrente THEO SOUZA. A sentença condenou os apelantes ao pagamento de multa civil no valor de 10 (dez) vezes a última remuneração percebida como agente público, na forma do art. 12, III, da LIA. A gravidade dos fatos, contudo, reclama a revisão da pena. É que não há prova de efetivo prejuízo ao erário, nem tampouco de enriquecimento ilícito dos agentes. O objeto contratado, ao que consta, foi devidamente executado. Portanto, na linha de precedentes desta 3ª Turma para casos semelhantes (PROCESSO: 02093314819110859836, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO CARDOSO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/04/2021), reputa-se razoável e suficiente para a reprimenda dos atos ímprobos a minoração da multa civil para R$39.537,00 (dez mil reais). Estende-se a redução aos demais apelantes, por força do art. 1.005 do CPC. 16. Incabível a condenação em honorários de sucumbência, ante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, por critério de simetria, não cabe a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios na ação de improbidade administrativa, salvo comprovada má-fé (EAREsp 794.150/SP, Rel. Ministro Og Felipe Nunes, Corte Especial, DJe 24/12/2018). 17. Parcial provimento das apelações, apenas para reduzir a multa civil imposta pela sentença.
(PROCESSO: 83588589747477215353, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO MESQUITA TELES DE CARVALHO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/03/2021)