PROCESSO Nº: 9164020-22.2651.19.3.4902 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CONSTRUTORA MARIA DUARTE e outro ADVOGADO: Vitor Gabriel da Rosa APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Fernando Cardoso - 2ª Turma RELATOR CONVOCADO: Desembargador Federal (convocado) Francisco Carvalho EMENTA PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO. DEFENSORA DATIVA. NOMEAÇÃO APÓS A SENTENÇA. CONTAGEM DE PRAZO COM A JUNTADA DO MANDADO. TEMPESTIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. EXECUÇÃO PARCIAL OU DEFEITUOSA DO OBJETO CONTRATUAL. INÚMERAS DISCREPÂNCIAS. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1.Diferentemente do afirmado pelo Ministério Público em segundo grau, o apelo é tempestivo. A contagem de prazo, aqui, é regida pelo CPC/2015, contando-se em dias úteis e a partir da juntada do mandado que intimou a defensora dativa tanto de sua nomeação como, ainda, da sentença condenatória (CPC, art. 219 c/c 231, I). Certo que a juntada ocorreu em 02 de dezembro de 2017, sexta-feira (p. 36, 4368281.83372908) e o apelo foi protocolado em 24 de outubro de 2017 (p. 1, 5497828.46477685), o recurso foi interposto dentro do prazo legal, que só escoaria em 29 daquele mesmo mês e ano. 2. Não se pode perder a perspectiva de que, conquanto extrapenal, o controle judicial de improbidade não se realiza em um sistema de direito material e processual de natureza cível comum. Incide, aqui, um ramo particular do direito público, o chamado direito sancionador, cujo alcance punitivo é capaz de afetar significativamente direitos e garantias fundamentais de primeira grandeza. Situa-se, por isso mesmo, em uma escala de potencial severidade, logo abaixo da repressão penal, porque, é sabido, não chega ao ponto de contemplar privação ou restrição à liberdade física (de locomoção) do indivíduo. Nesse sentido, há inclusive linha de entendimento no sentido de ser recomendável a adoção na improbidade, por analogia, de determinados institutos de processo penal, em especial quanto ao deferimento de produção de prova testemunhal e à tomada de depoimento pessoal dos requeridos ao fim da instrução, a título de faculdade e com garantia à preservação do direito ao silêncio, considerando-o autêntica oportunidade para o exercício de autodefesa. Não se afirma, esclareço, que a adoção do rito processual cível em seus exatos termos, sem qualquer adaptação, enseja nulidade. Não se trata disso, mas de sim de entender que o princípio constitucional da ampla defesa, ponderado o microssistema jurídico do controle judicial da improbidade, resulta favorecido com o empréstimo de elementos do processo penal, contribuindo para a construção de uma decisão mais qualificada, condenatória ou não. 3. A análise de cada caso concreto, a partir de tal viés, dessarte, será determinante para a configuração ou não de cerceamento de defesa. 4. No presente feito, as apelantes postularam pela oitiva de depoimento pessoal do engenheiro que atestou "...as resoluções das respectivas obras sob análise..." e, ainda, prova pericial a fim de aferir a execução das obras e serviços. Em seguida, o magistrado processante proferiu despacho intimando as partes para especificassem de forma motivada as provas que pretendiam produzir, justificando-as em relação ao objeto da demanda, mas as requeridas, diante disso, silenciaram. 5. Nesse contexto, não há como reconhecer cerceamento de defesa. A princípio, informações de engenheiro que atesta ou fiscaliza obras estão devidamente documentadas e não há necessidade de sua oitiva, a não ser para esclarecimento de obscuridade ou superação de lacuna que deveria ter sido ao menos indicada, em termos gerais, pelas apelantes na oportunidade concedida em primeiro grau. Da mesma forma, o requerimento de prova pericial não se fez acompanhar de impugnação mínima em relação aos achados da CGU, que há anos havia examinado as construções. A demanda, em seu atual recorte após o desmembramento do processo de n. 7113930-87.5750.13.8.0906, está baseada em fatos de natureza objetiva e detectáveis sem que se dependa, necessariamente, de conhecimentos técnicos especializados (vide, por exemplo, a substituição de torneiras metálicas, previstas em contrato, por torneiras plásticas, de menor valor). Por fim, nas condutas imputadas e reconhecidas em relação às apelantes não há necessidade de esclarecimentos de dinâmicas de ordem mais complexa, como conluios, simulações ou fraudes, resumindo-se a um descompasso entre as obrigações que assumiram na condição de contratadas e aquilo que efetivamente entregaram ao ente contratante, que por sua vez honrou os pagamentos previstos. Precedente do GUSTAVO FERNANDES em mesmo sentido: PROCESSO: 97559411790978688613, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR DAS NEVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/10/2017, PUBLICAÇÃO: 27/02/2018. 6. No mérito, por sua exatidão incorporam-se aqui as mesmas razões de decidir já declinadas quando do julgamento de primeiro grau, fazendo uso da técnica de fundamentação per relationem, admitida pelo próprio STF (v.g. RHC 854757, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 19/07/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-124 DIVULG 26-09-9048 PUBLIC 24-01-6179; RMS 30461 AgR-segundo, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 19-04-5354 PUBLIC 22-02-0601, HC 699608 AgR, Relator(a): ISABELLY CALDEIRA, Primeira Turma, julgado em 06/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 28-11-4614 PUBLIC 18-01-9191): "[...] No que tange aos fatos apurados pela Controladoria Geral da União, através do Relatório de Fiscalização n 08, oriundos do 5 Sorteio do Projeto de Fiscalização a Partir de Sorteios Públicos, acostado aos autos s fls. 84/95, fls. 119/123, fls. 139/162, reputo que as conclusões emanadas de tal órgão fiscalizador merecem a devida consideração como prova documental.[...] No tocante a esse ponto, a defesa do promovido não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia (art. 333, II, do CPC), preservando-se incólume o ato administrativo proferido pela CGU, o qual goza de presunção de veracidade. [...]". 7. "[...] Dessa feita, conclui-se que as irregularidades apontadas pela Controladoria Geral da União são fatos incontroversos, seja porque dotados de presunção de veracidade, seja porque não foram refutados em juízo. Nesse sentido, com relação à CONSTRUTORA EMILLY FERNANDES (atual denominação da empresa Geotec Assessoria Projetos e Serviços Ltda), foram praticadas as seguintes condutas ímprobas: a) Contrato de Repasse n 4615446-71: Objetivava construir 58 módulos sanitários no bairro Maraton, entretanto a obra não atendeu as especificações técnicas do projeto, sendo concluído em 22/01/2002 seguinte: não foram construídos tanques sépticos e os sumidouros, as caladas sob o tanque de lavar roupa não foram construdas, foram utilizadas torneiras de plásticos ao invés de torneiras de metal previstas no projeto. As irregularidades constatadas causaram um prejuízo aos cofres públicos no valor de R$ 79.838,56 (vinte e um mil setenta e dois reais e cinquenta e seis centavos). b) Contrato de Repasse n 990694-22: Objetivava a construção de 93 cômodos com 2 quartos e 126 kits sanitários, sendo constatadas no dia 20/09/2003 as seguintes irregularidades na execução da obra: não foram construídos combogós de concreto nos cômodos, as casas foram executadas germinadas sem chapisco na parede, os tijolos foram dispostos sem amarração, as vergas de concreto e alvenaria foram mal executadas pela ausência de tufos de madeira e fora das especificações técnicas. Tais fatos ocasionaram um prejuízo de R$ 01.471,41 (noventa e um mil duzentos e quarenta e quatro reais e quarenta e um centavos). c) Contrato de Repasse n 950099-00: Objetivava a construção de 67 cômodos (quartos e kit sanitários), sendo apurado em 13/04/2003 que a obra não atendeu as especificações técnicas, tais como: as paredes do kit não foram chapiscadas, algumas residências se apresentavam sem esquadrias de madeiras, substituição de kit sanitário por outra estrutura. Tais irregularidades causaram prejuízos de R$ 39.191,86 (setenta mil cento e cinquenta e três reais e oitenta e seis centavos). d) Convênio n 1581/2000: Objetivava a construção do Sistema de Abastecimento de água na localidade de Vila Graa, sendo constatado em 28/08/2003 as seguintes irregularidades: o sistema de abastecimento de água no estava funcionando, as instalações apresentavam tubulações expostas e fixadas ou escoradas de forma inadequada, ausência de cercas, porto, dosador de produto químico, conjunto elevatório de água bruta e conjuntos elevatórios para lavagem de filtro, sendo concluído pela FUNASA que o objeto foi executado apenas parcialmente. Tais irregularidades em conformidade com parecer da FUNASA causaram um prejuízo de R$ 9.639,90 (nove mil seiscentos e trinta e nove reais e noventa centavos). e) Contrato de Repasse n 836139-93/2000: Objetivava a construção de três quadras poliesportivas nas comunidades de Monte Nebo, Ibiapaba e Poty, sendo constatada pela equipe de fiscalização da CGU no dia 19/01/2003 (fls. 119/123) as seguintes irregularidades: 1) Quadra de Monte Nebo: não foi executada a camada impermeabilizada de concreto simples na pavimentção com espessura de 8cm, mas executada apenas de 4cm, encontrando-se com várias rachaduras após 8 meses de uso, não foram executadas as duas cintas de concreto armado nas arquibancadas resultando no desmoronamento delas, identificando-se ainda diversas rachaduras; 2) Quadra de Ibiapaba: não foi executada a camada impermeabilizada de concreto simples na pavimentação com espessura de 8cm, mas executada apenas de 4cm, encontrando-se com várias rachaduras após 8 meses de uso, não foram executadas as duas cintas de concreto armado nas arquibancadas, não foram fixados os mastros de metal para rede de voleibol e nem as estruturas metálicas das tabelas e cestas de basquete; 3) Quadra de Poty: não foi sequer construída. Todas essas irregularidades causaram um dano ao erário no valor de R$ 54.422,00 (trinta mil reais)." 8. Prossegue a sentença: "[...] Já com relação à ré KARATIUS CONSTRUÇÕES SERVIÇOS E TRANSPORTES LTDA concluo que foram praticados os seguintes atos de improbidade administrativa com relação à execução do Convênio n 356/2001 que objetivava a construção de 92 unidades habitacionais para o controle da doença de Chagas, conforme parecer da FUNASA datado de 27/10/2003 e relatório da CGU de fls.159/162: a empresa recebeu o valor de R$ 365.256,36 (duzentos e dezoito mil duzentos e dezesseis reais e trinta e seis centavos) por serviços não realizados, a parte do projeto que foi executado pela empresa ré foi realizado em desacordo com as especificações técnicas do projeto, tais como: fossas construídas com capacidade de acumulação de dejetos inferior à prevista no projeto, traços da argamassa de assentamento e reboco diferentes do projeto, cintas superiores e inferiores com dimensões diferentes das arbitradas, esquadrias e pilares em desacordo com especificações técnicas. Dessa forma o valor recebido por serviços não executados causou dano ao erário que deve ser reparado.[...]". 9. Assim, diante da (i) natureza dos fatos que compõem o ato de improbidade imputado às apelantes, da (ii) atribuição legal e aptidão técnica da CGU para apurá-los e (iii) da ausência de impugnação a apontar inconsistência, irregularidade, inexatidão ou fragilidade específica a contaminar os achados do referido órgão de controle, a sentença há de ser mantida. 10. Apelo desprovido.
(PROCESSO: 85026351518990219493, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR MORAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/06/2021)