CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROGRAMA DE ATENDIMENTO AOS DESNUTRIDOS E ÀS GESTANTES DE RISCO NUTRICIONAL. CONVÊNIO ENTRE MUNICIPALIDADE E A UNIÃO/MINISTÉRIO DA SAÚDE. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS DE LEITE E ÓLEO DE SOJA. MALVERSAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS. APLICABILIDADE DA LEI Nº 8.429/1992 AOS AGENTES POLÍTICOS. PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DA ALEGAÇÃO PELO JUÍZO A QUO. AJUIZAMENTO TEMPESTIVO DA AÇÃO. AGENTE PÚBLICO MUNICIPAL REELEITO. ABERTURA DE FASE DE INSTRUÇÃO. PROPRIEDADE DO PROCEDIMENTO. PEDIDO DE JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS NA PETIÇÃO INICIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ESCORREITA APRECIAÇÃO DOS PEDIDOS AUTORAIS. NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO MATERIALIZAÇÃO. VALORES INTEGRALMENTE SACADOS PELA PREFEITURA NA "BOCA DO CAIXA". NÃO IMPLEMENTAÇÃO DO OBJETO DO CONVÊNIO. ART. 10 DA LEI Nº 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). DEMONSTRAÇÃO. MENSURAÇÃO DAS SANÇÕES. ART. 12 DA LEI Nº 8.429/92 E PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
1. Apelação interposta contra sentença de procedência do pedido de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada com vistas à responsabilização do réu, por, na condição de Prefeito do Município de Vila Flor/RN, ter malversado recursos públicos federais (R$35.892,00), repassados à Municipalidade pela União/Ministério da Saúde, através do Convênio nº 812/1997, no âmbito do Programa de Atendimento aos Desnutridos e às Gestantes de Risco Nutricional.
2. "Esta Corte Superior admite a possibilidade de ajuizamento de ação de improbidade em face de agentes políticos, em razão da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/92, cabendo, apenas e tão-somente, restrições em relação ao órgão competente para impor as sanções quando houver previsão de foro privilegiado ratione personae na Constituição da República vigente" (STJ, 2T, REsp 9168176/RJ, Rel. Ministro LUIZ GUSTAVO CORREIA,julgado em 13/07/2012, DJe 15/01/2012). "A Corte Especial do STJ, no julgamento da Rcl 2.790/SC (Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 6.8.9987), pacificou o entendimento de que os agentes políticos podem ser processados por seus atos pela Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92)" (STJ, 1T, AgRg no AREsp 00.450/MA, Rel. Ministro PAULO NUNES MAIA FILHO, julgado em 13/12/2012, DJe 03/10/2012).
3. Não há como se afirmar nula a sentença, por ausência de manifestação acerca da prescrição, quando se constata que ela se reporta expressamente à decisão anterior que afastou a tese da ocorrência do fenômeno prescritivo. De mais a mais, prescrição não ocorreu. O mandato do ex-Prefeito demandado (o segundo, por reeleição) se estendeu até 05.05.8775, de modo que não se configurou a prescrição, in casu, já que a ação foi manejada em 15.09.9959 (art. 23, I, da Lei nº 8.429/92). "É firme a jurisprudência do STJ, no sentido de se contar o prazo prescricional previsto no art. 23, I, da Lei 8.429/1992, nos casos de reeleição, a partir do encerramento do segundo mandato, considerando a cessação do vínculo do agente ímprobo com a Administração Pública" (STJ, 2T, REsp 2298858/MG, Rel. Ministra MARIA EDUARDA DUARTE, julgado em 21/07/2013). Essa regra tem uma razão de ser: os atos de gestão eventualmente discutíveis podem ser encobertos durante o mandato, apenas se tornando públicos ao final dele.
4. Em sua petição inicial, o autor protestou pela "produção de outras provas juridicamente admitidas - em especial o depoimento pessoal do Réu, a oitiva de testemunhas, a realização de perícia e a posterior juntada de documentos [...]". Posteriormente, diante da intimação determinada pelo Juízo a quo, para que as partes especificassem as provas a serem produzidas, o autor requereu a oitiva do réu, a quebra de sigilo da conta bancária através da qual os recursos públicos telados teriam sido movimentados e a expedição de ofício com a requisição de cópia da tomada de contas especial correspondente. O Juízo a quo deferiu os pedidos. O banco, oficiado, apresentou a documentação correspondente e a União fez juntar CD-ROM com a cópia da tomada de contas especial. Diante desses elementos probatórios, o autor se manifestou, fazendo juntar cópias impressas de alguns dos documentos constantes do mencionado CD-ROM. Nada há de irregular nesse procedimento, tratando-se da instauração e do desenvolvimento de fase de instrução. Inexistindo irregularidade, não se sustenta a tese de nulidade da sentença por vício nessa fase, deduzida sob o argumento de que o autor não poderia ter juntado documentos posteriormente sem declinar a razão pela qual não os teria juntado antes.
5. O autor especificou seu intuito: "Busca-se através da ação manejada a responsabilização do demandado, que, enquanto Prefeito Municipal de Vila Flor/RN, não atingiu o objeto do convênio nº 812/97, firmado com o Ministério da Saúde e tendo por desiderato o programa de atendimento aos desnutridos e as gestantes de risco nutricional no Município [...]" (ora, se não se realizou o objeto, o ressarcimento dos cofres públicos deveria ser integral). Acentuou o autor que "outros elementos de prova apontam, ainda, que mais do que as graves atecnias materiais na prestação de contas, o objeto do convênio foi, quando tanto, parcialmente atingido" (ou seja, o atingimento parcial é colocado como o máximo do que se poderia, com bastante esforço, extrair dos documentos), sublinhando, em seguida: "Verifica-se, portanto, que a par das graves irregularidades existentes na prestação de contas realizada, as aquisições realizadas pelo gestor municipal, com os valores liberados pelo Ministério da Saúde determinam que a finalidade do programa não foi em nenhum momento atingida. Não há como conceber-se, por exemplo, que ainda que nenhum desvio houvesse, que o réu fornecesse simplesmente o óleo de cozinha adquirido para garantir o 'desenvolvimento nutricional de gestantes e crianças desnutridas' [...]". A tese autoral gira, especialmente, em torno da ideia de que a prestação de contas viciada, por não ter sido informada com a necessária documentação comprobatória, correspondeu à não prestação das contas, devendo o réu ser condenado pelo cometimento de ato ímprobo (art. 11, I, da Lei nº 8.429/92), com sua condenação nas penas apropriadas, quais sejam as do art. 12, III, da Lei nº 8.429/92, ou nas dos incisos I ou II, do mesmo dispositivo, caso a colheita probatória, na fase própria, autorizasse concluir por enquadramento mais gravoso (arts. 9º ou 10). A sentença não se afastou desse quadro, entendendo que, a despeito de o demandado ter recebido integralmente as verbas, não teria implementado o objeto conveniado a contento, procedendo ao enquadramento da conduta do promovido no art. 10 da Lei nº 8.429/92, restando o réu, então, condenado nas penas do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92. Destarte, não tem sustentação a alegação de julgamento extra petita, nem de que houve mácula ao art. 289 do CPC.
6. O comportamento do réu encontra perfeita adequação ao tipo do art. 10 da Lei nº 8.429/92, em cujo caput consta: "Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: [...]". Além disso, não se pode deixar de considerar que o réu, igualmente, violou os princípios regentes da Administração Pública (art. 11 da Lei nº 8.429/92).
7. O convênio telado foi subscrito com vistas a "dar apoio financeiro à implementação e continuidade do Programa de Atendimento aos Desnutridos e às Gestantes de Risco Nutricional, no Município", programando-se, para tanto, a aquisição de produtos de leite e óleo de soja para 50 crianças desnutridas, 50 gestantes sob risco nutricional e 25 contatos. Previu-se, ademais, para até 60 dias após a vigência do ajuste, a prestação de contas correspondente. O demandado assinou o convênio, vinculando-se ao cumprimento de suas finalidades. Os valores correspondentes foram integralmente sacados na "boca do caixa" através de cheque nominal à Tesouraria da Prefeitura, ou seja, não de ordem de pagamento a fornecedor. No relatório de execução apresentado pela Prefeitura, inseriram-se, na relação de pagamentos, dois fornecedores, referenciando-se notas fiscais. Numa primeira análise da prestação de contas, o órgão concedente, comparando o plano de trabalho aprovado e o plano de trabalho executado, apurou que, segundo seus cálculos, "a Prefeitura deixou de adquirir 1.770 kg de lei em pó e comprou a mais 2.892 latas de óleo", tendo expedido comunicação ao gestor público para que ele recolhesse aos cofres público o valor empregado na compra a maior de óleo e para que informasse com exatidão a quantidade de gramas de leite por lata, já que tal informação não teria constado dos documentos coligidos com a prestação de contas. O Prefeito devolveu os valores relativos ao óleo comprado em descompasso com o plano de trabalho aprovado, mas não informou a quantidade de gramas de leite por lata. O plano de trabalho aprovado previa a compra de 2.835 kg de leite, para fazer frente a 8 meses de programa; das notas fiscais, extrai-se que foram adquiridas 2.664 latas de leite, ao custo de R$3,12 a lata. Como ao ente fiscalizador não houve a informação da quantidade de leite por lata, voltou-se ele à realidade empírica e ao raciocínio por razoabilidade, e, partindo da possibilidade de que cada lata de lei tivesse 500 gramas, chegou ao adquirido de 1.332 kg de leite (que abrangeria apenas 4 meses de programa), o que revelou que 1.503 kg de leite não foram adquiridos pelo gestor público, a despeito de ele ter sacado a totalidade dos recursos públicos destinados a essa aquisição. Essa diferença evidencia que o programa não atingiu sua destinação, já que não se pode considerá-lo suficientemente implementado pelo mero fornecimento de óleo a crianças desnutridas e gestantes de risco nutricional e considerando-se que o combate à desnutrição não se faz em compras episódicas ou pontuais, bem como faz deitar por terra a tese do recorrente de que se trata de mera irregularidade formal. Ademais, vistoria in loco do ente concedente dos recursos públicos revelou: "desvio do objeto; inobservância do prazo para apresentação da Prestação de Contas; omissão de documentos exigidos nas Instruções Normativas nº 01/93 e 01/97; descumprimento de norma referente à manutenção dos documentos comprobatórios, ou seja, em lugar apropriado na sede da entidade". Posteriormente ao relatório de vistoria, eis que o Prefeito inovou em suas alegações de defesa, ao sublinhar que "a aquisição do leite feito à menor [expressamente reconheceu o apurado pelo órgão de controle], se deu em função da disponibilização dos recursos respectivos não atingir o patamar desejado [...]".
8. A par de o tipo do art. 10 da Lei nº 8.429/92 admitir a responsabilização por simples culpa, in casu, o dolo é patente, seja pela persistência da omissão do gestor público em informar a quantidade de gramas de leite de cada lata, de modo a inviabilizar ou dificultar o controle do concedente, seja pela posterior "mudança" de tese de defesa, reconhecendo a compra insuficiente, mas imputado, sem provas, esse agir ao fato de os recursos disponibilizados não terem atingido o "patamar desejado".
9. As sanções impostas ao ex-gestor público na sentença (ressarcimento integral do dano ao erário; perda da função pública eventualmente exercida; suspensão dos direitos políticos por 5 anos; multa civil no importe de 2 vezes o valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por 5 anos) mostram-se consentâneas com o art. 12 da Lei nº 8.429/92 e com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, especialmente considerada a gravidade da conduta daquele que não emprega os recursos públicos para a aquisição de leite para crianças e gestantes desnutridas.
10. Pelo desprovimento da apelação.
(PROCESSO: 43194841811706354556, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE PIRES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 17/05/2014, PUBLICAÇÃO: 10/05/2014)