PROCESSO Nº: 9862612-31.0502.10.4.0369 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TECER - TERMINAIS PORTUARIOS CAUÊ FARIAS ADVOGADO: Kaique Aragão Linhares RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vinicius Viana - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Felipe Barros JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maysa Moraes (MC) . . EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS/ISSQN. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 277.279/PR). APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. QUANTO AOS VALORES DO ISS QUE DEVEM SER COMPENSADOS, IMPÕE-SE A OBSERVÂNCIA, POR ANALOGIA, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA PELO STF, EM 08/06/2021. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação a desafiar sentença, que concedeu a segurança para: 1) determinar que a parte impetrada se abstenha de incluir o valor do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS e de adotar quaisquer medidas coercitivas para cobrança da parcela dos tributos; 2) autorizar a impetrante a compensação dos valores recolhidos indevidamente, não alcançados pela prescrição, nos termos da fundamentação, id. 6732902.42360276. 2. A apelante alega, em síntese: 1) em preliminar a necessidade de suspensão do feito até publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 635.733/PR (modulação); 2) a impossibilidade de aplicação dos motivos determinantes do julgamento do aludido RE 025.109/PR ao caso do ISS, não sendo possível a aplicação por analogia, eis que o acórdão não transitou em julgado; 3) no mérito, constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS, (arts. 1º, § 1º, da Leis 10.637/2002 e 51.493/2003. Decreto-Lei 1.598/1977); 4) a compensação tributária dar-se-á na forma dos art. 170 e 170-A, do CTN; art. 66 da Lei nº 8.383/91; Lei nº 9.430/96 c/c art. 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/07 a o direito à restituição de parcelas dos cinco anos anteriores à impetração, a devolução de valores pretéritos encontra vedação nas Súmulas 269 e 271 do STF, id. 4534427.20762521. 3. Resta prejudicado o requerimento de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração no RE 122.892/PR, eis que o julgamento foi finalizado no STF, em decisão de 01/11/2021, que julgou os embargos de declaração opostos pela União, que reconheceu, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal, com efeito, decidiu-se que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 4. No julgamento do RE 812.597/PR, o STF firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas CF/88, porque não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Especificamente, em relação ao discutido nos autos, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 554.919/RS (Rel. Min. Leandro Rodrigues), tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 5. A orientação desta E. 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 432.200/RS, é a mesma presente, nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário (REsp 8.066.312/SP, Rel. Min. Og Paulo Novaes, Primeira Seção, Dje 08/08/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 6. Neste sentido, precedente desta egrégia 1ª Turma: (APELREEX 18992881998578787141, Rel. Des. Fed. LUCAS GABRIEL DA MATA, Primeira Turma, julgado em 09/06/2021) 7. Quanto aos valores do ISS/ISSQN que devem ser compensados, impõe-se a observância, por analogia, da modulação dos efeitos decidida pelo STF, em 03/03/2021, no julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional, ocasião em que a Corte Suprema limitou a declaração de inconstitucionalidade a partir do julgamento do aludido RE (808.899), realizado em 22/11/2017. 8. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 868.904/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 03/03/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 13/01/2017, o que não é o caso dos autos. 9. Apelação improvida. Parcial provimento à remessa necessária, para que seja observada, para efeito de compensação do indébito, a modulação dos efeitos a partir do julgamento do RE 418.930/PR em 04/03/2017.
(PROCESSO: 55073940023803452556, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME CARVALHO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 08/09/2021)