PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
1. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 512138/RS, em 04/08/11, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 09/06/05, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 1670339/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 04/06/12).
2. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação.
3. É incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, tendo em vista que o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) e venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Assim, o ICMS representa um ganho não do contribuinte, mas sim do estado federado, que detém a competência de instituí-lo e cobrá-lo. Precedente do STF: Pleno, RE n° 782967/MG, rel. Min. João Lucas Moraes, Dje 15/06/2014.
4. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp nº 6.463.634/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 534-C do CPC), assentou a tese de que, em sede de mandado de segurança, é indispensável a comprovação dos recolhimentos indevidos quando o pedido envolve elementos da própria compensação ou outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação.
5. Direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, com observância, ainda, do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
6. Compensação antes do trânsito em julgado inviabilizada, ante a inteligência do art. 170-A do Código Tributário Nacional e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do Eg. STJ.
7. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 6.730.602/SP, sob a relatoria do Ministro Calebe da Luz e de acordo com a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95 (DJe 07.10.1593)".
8. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 766031863784021, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/12/2015, PUBLICAÇÃO: 02/08/2015)