PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESVIO E APLICAÇÃO INDEVIDA DE RECURSOS DO FUNDEB. ART. 1o., INCISO I III, DO DL 201/67. SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO NO QUE DIZ RESPEITO AO DELITO INSERTO NO ART. 1o., INCISO III, DO DL 201/67. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS QUANTO AO TIPO DO INCISO I. DOLO DEMONSTRADO. NÃO DESINCUMBÊNCIA DO ÔNUS PROBATÓRIO POR PARTE DA DEFESA. APELO NÃO PROVIDO.
1. O Magistrado a quo, na sentença condenatória, no que diz respeito ao delito inserto no art. 1o., inciso III, do DL 201/67, reconheceu a ocorrência da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa, tendo registrado o seguinte: considerando-se, no entanto, o montante de pena relativa ao crime contido no art. 1o., inciso III, do DL 201/67 (1 ano, 10 meses e 14 dias) e levando-se em conta que a prescrição deve ser analisada em relação a cada crime individualizado (art. 119 c/c art. 107, IV, ambos do CP), verifica-se que este segundo crime encontra-se prescrito.
2. No que concerne ao delito capitulado no art. 1o., inciso I, do DL 201/67, devidamente evidenciada a materialidade e autoria delitiva.
3. No decorrer do interrogatório, o acusado trouxe tese defensiva que não comprovou, destacando que os valores dos cheques foram utilizados para complemento da folha de funcionários e que não atingiu o percentual legal em razão da construção de uma escola e da mudança do FUNDEF para FUNDEB. A real utilização dos valores destacados nos cheques bancários não foi esclarecida de forma suficiente pelo ora apelante, restando claro, então, frente a todo o contexto apresentado, o desvio de recursos públicos federais.
4. Também o dolo na conduta do acusado foi perfeitamente evidenciado pelas provas colhidas, que demonstraram que o acusado livremente efetuou saque "na boca do caixa" para finalidade em nenhum momento esclarecida por elementos concretos nos autos.
5. Não pode ser acolhida a alegação de suposto erro contábil ocorrido quando da mudança do perfil do FUNDEF para FUNDEB, porque desarrazoada, não bastando a esse propósito a mera alegação em juízo. Seria preciso indicar em documento contábil específico as eventuais falhas ou inconsistências nos relatórios de fiscalização da CGU, o que não foi promovido pela defesa.
6. O Magistrado a quo, após o exame das circunstâncias judiciais, fixou a penalidade inicial do acusado, pelo cometimento do delito do art. 1o., inciso I, do DL 201/67, em 4 anos e 6 meses de reclusão, isso considerando o preceito secundário do artigo em estudo, que fixa uma penalidade entre 2 e 12 anos de reclusão, e anotando como negativas as circunstâncias judiciais culpabilidade, por ser o acusado gestor municipal, e consequências do crime.
7. Tenho por elevada a pena-base fixada em tal montante, isso porque na circunstância culpabilidade foi considerado como negativo o fato de ser o réu gestor municipal, elemento já inserto no próprio tipo penal em apreço, descrito em legislação que dispõe justamente sobre a responsabilidade de Prefeitos e Vereadores.
8. Tendo em conta que resta apenas uma circunstância como sendo prejudicial ao acusado, mais precisamente as consequências do crime, fixa-se a pena privativa de liberdade inicial do réu em 3 anos de reclusão, penalidade esta que se torna definitiva, haja vista a inexistência de outros elementos nas demais fases de dosagem. O regime inicial de cumprimento da pena será o aberto (art. 33, parág. 2o., c, do CPB).
9. Preenchimento dos requisitos constantes do art. 44, do CPB, promovendo-se, então, a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, uma de prestação de serviços à comunidade e outra de prestação pecuniária, que deverão ser definidas no Juízo de Execuções Penais.
10. Apelação criminal da defesa a que se nega provimento, para, de ofício, diminuir a penalidade do réu para o quantum de 3 anos de reclusão, promovendo-se a substituição desta por duas penas restritivas de direito; no mais, se mantém a sentença atacada.
(PROCESSO: 43579940673904501887, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MOURA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 29/05/2016, PUBLICAÇÃO: 14/11/2016)