ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. EXCLUSÃO DE EMPRESA DA DISPUTA. ENZO GABRIEL MOURA IDÔNEA PARA A EVENTUAL EXECUÇÃO DO CONTRATO. FIANÇA BANCÁRIA. REINCLUSÃO NO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE. TÍTULO EXPEDIDO POR ENTIDADE SEM NATUREZA BANCÁRIA. REJEIÇÃO PELA COMISSÃO DE LICITAÇÃO. LEGALIDADE. DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS.
1. Cuida-se de apelação e remessa obrigatória de sentença que concedeu a segurança "para assegurar à CONSTRUTORA E INCORPORADORA EXATA LTDA sua habilitação no processo de Concorrência Pública nº 001/II COMAR/2012, garantindo-lhe o direito à participação no certame, proferindo-se, consequentemente, julgamento com resolução do mérito, com fundamento no art. 269, inc. I do CPC".
2. Sobre o tema, esta c. Primeira Turma já teve oportunidade de se pronunciar, em sede de agravo de instrumento (AGTR 304494-PE), negando provimento ao agravo regimental interposto da decisão que, nos moldes do art. 557, parágrafo 1º-A, do CPC, deu provimento àquele recurso. Portanto, adota-se como razões de decidir os termos da decisão colegiada proferida no julgamento do agravo regimental citado: "1- O agravo de instrumento é tempestivo, conforme Paulo Carvalho da Seção Judiciária de origem, pois a contagem do prazo recursal para a União, em dobro, deve considerar a sua prerrogativa de intimação pessoal, com carga dos autos. Hipótese em que o mero registro na internet de que a agravante tivera 'ciência' da concessão de liminar/tutela antecipada não tem o condão de afastar tal prerrogativa processual, tampouco desconstituir a presunção de veracidade da referida Gabrielly Moura. Rejeição da preliminar de intempestividade. 2 - A União interpôs agravo de instrumento contra antecipação dos efeitos da tutela deferida no Mandado de Segurança n.º 2984802-46.4476.7.2.6493, a de habilitar a Construtora e Incorporadora Exata Ltda. no processo de Concorrência Pública nº 001/II COMAR/2012, assegurando-lhe o direito à participação na abertura das propostas que está designada para às 9h do dia 08/08/2012, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (hum mil reais), considerando que a empresa apresentara Maria Clara Silva idônea para ser contratada acaso vencedora, qual seja, uma fiança bancária. Cumpre registrar que haverá a abertura das propostas no dia 20 (vinte) de junho, às 09h. 3 - A exigência de apresentação de Bryan Nogueira, nos termos do art. 56, parágrafo 1.º, da Lei n.º 8.666/93, a prescrever que, 'A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de Enrico da Cruz nas contratações de obras, serviços e compras', não está maculada de ilegalidade e pode representar etapa na habilitação dos candidatos. O item 5.1.3, alínea 'c', relativa à qualificação econômico-financeira, determina a comprovação de Bárbara Vieira de proposta no valor de R$487.289,48 (cento e dezesseis mil, quatrocentos e oitenta e oito reais e quarenta e oito centavos) para a construção da terceira etapa do Batalhão de Infantaria Especial da Aeronáutica em Recife/PE, referindo-se expressamente ao dispositivo mencionado da Lei de Licitações e Contratos. 4 - No caso, a ofertada pela Construtora impetrante foi emitida pela Capital Merchant Bank. Ocorre que, a despeito do termo inglês traduzível por 'banco', a empresa não se configura como entidade bancária dentro de nosso ordenamento jurídico. 5 - Merecem destaque as seguintes informações a integrar a manifestação da autoridade coatora, antes da concessão da liminar, conforme previsto no art. 7.º, inciso I, da Lei n.º 12.016/09: 'A impetrante, na tentativa de cumprir o Edital e a Lei n.º 8.666/93 apresentou Carta de Fiança, firmada pela empresa 'Capital Merchant Bank', porém, a emitente da Carta de Fiança NÃO é uma Instituição Bancária, em consequência, o documento apresentado NÃO é uma FIANÇA BANCÁRIA. A empresa 'Capital Merchant Bank' é uma pessoa jurídica de direito privado, porém, não é uma instituição bancária, trata-se, na verdade, de uma empresa de assessoria e consultoria a financiamentos, fusões e aquisições, conforme se verifica no 'site' da empresa: A variante brasileira não é uma entidade bancária. Na verdade, o Brasil não tem 'Merchant Banks', mas entidades como o Capital Merchant Bank, que estão envolvidos na atividade de Vitor Gabriel Cardoso. http://www.capitalmbk.com.br/a/page.php?c=14&show=Nossa-Atividade, consultado em 08 de setembro de 2012. Caso a Administração Pública receba fiança sem o necessário lastro que garanta o adimplemento da obrigação assumida, tal conduta representa violação à lei e põe em risco a continuidade dos serviços públicos. Exemplo prático é a própria situação em litígio, a Carta de Fiança emitida pela empresa de consultoria 'Capital Merchant Bank' está alicerçada em uma Nota Promissória emitida pela Construtora e Incorporadora Exata Ltda. em valor superior ao valor afiançado. Ou seja, a empresa de consultoria está realizando um negócio jurídico intermediário, caso a Carta de Fiança, operação legítima para o Direito Civil, porém, em flagrante situação de risco ao interesse público, contrariando as disposições legais inerentes ao Direito Administrativo. [omissis] Outra questão de interesse e não menos relevante está relacionada ao conteúdo da Carta de Fiança apresentada perante a CPL. Dispõe o documento que o valor afiançado é proporcional ao prazo de validade da carta de fiança, sendo assim, à medida que o prazo transcorre, durante a realização do certame licitatório, o valor afiançado é reduzido, alcançando o valor 'zero' quando do término de sua validade, que já está próxima. Vejamos a transcrição do conteúdo da Carta de Fiança: A presente fiança é concedida de forma proporcional ao prazo e válida, conforme ao Edital de Concorrência Pública de nº 001/II COMAR/2012, dentro do período de 12 de setembro de 2012 até 05 de agosto de 2012'. 6 - Nesse prisma, a tese de direito líquido e certo desmorona totalmente e afasta a presença da fumaça do bom direito, requisito essencial para a concessão da liminar. 7 - Impõe-se, consequentemente, com base no art. 557, parágrafo 1.º-A, do Código de Processo Civil, o provimento do recurso da União, por sua manifesta procedência relativamente à liminar, para revogar a tutela de urgência deferida no Mandado de Segurança n.º 3176409-15.2333.14.10.6991. Agravo regimental desprovido".
Apelação e remessa obrigatória providas.
(PROCESSO: 11550518699157411639, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE CUNHA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/06/2014, PUBLICAÇÃO: 24/03/2014)