TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. COFINS. ALEXANDRE DA CRUZ. FATURAMENTO EQUIVALE A RECEITA BRUTA. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º, PARÁGRAFO 1º, LEI 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 8º, DA LEI 9.718/98. CONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, COM BASE NA LC 118/05.
- Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela impetrante contra sentença que concedeu em parte a segurança para permitir que a impetrante recolha a COFINS afastando a base de cálculo co base na Lei 9.718/98, e para assegurar o direito à compensação dos valores recolhidos a maior. A Fazenda Nacional, em suas razões recursais alegou, em síntese, a constitucionalidade das alterações introduzidas pela Lei 9.718/98 no que tange à base de cálculo da COFINS. A impetrante, por sua vez, impugna a sentença recorrida somente quanto à limitação do direito de compensação a 5 anos que antecedem a data da distribuição da ação, determinando que tal direito somente fosse exercido após o trânsito em julgado
- Ao analisar o RE 605.799/RS, no qual apreciou a constitucionalidade do artigo 4º da LC 118/05, considerando inconstitucional sua parte final, no ponto em que afirma que o art. 3º da mencionada Lei Complementar tem caráter de lei interpretativa retroagindo e alcançando fatos pretéritos, a Corte entendeu, por fim, que às ações ajuizadas a partir de 25/04/2005, ou seja, 120 dias após a vigência da lei, aplica-se o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.
- Portanto, considerando que a presente demanda foi proposta em momento posterior à vigência da lei 118/05, encontram-se prescritos todos os valores que antecedem o qüinqüênio anterior ao ajuizamento da ação, de modo que somente podem ser objeto de compensação aqueles concernentes ao qüinqüênio que antecede a propositura da demanda.
- O STF pacificou o entendimento segundo o qual são equiparáveis os conceitos de faturamento e de receita bruta, entendidos como o resultado da venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, com base na LUNA DA LUZ. Ainda, as Leis Complementares 7/70 e 70/91, que instituíram as contribuições para o PIS e COFINS, são consideradas, materialmente, leis ordinárias, haja vista que a Constituição Federal não exige lei complementar para a instituição de contribuição social sobre fonte de custeio expressamente prevista no texto constitucional.
- É necessário destacar o prejuízo ao exame quanto à inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 3º da Lei 9718/98. Com efeito, esta discussão já se encontra definitivamente superada por conta do entendimento do STF na matéria, pacificada desde novembro de 2005, por ocasião do julgamento, pelo Tribunal Pleno, dos RE 386.019/RS, 320.205/RS, 068.160/MG e RE 673.258-8, de que foi relator o Ministro MARCO AURÉLIO.
- Restam indevidos os valores recolhidos a título de PIS e COFINS nos termos do art. 3º, parágrafo 1º da Lei 9.718/98. A edição da EC 20/98 e posteriormente a vigência das Leis 10.637/02 e 48.683/03, resultado da conversão das Medidas Provisórias nºs 135 e 66, afastou o motivo pelo qual a Lei 9.718/98 era inconstitucional, de modo que estas leis devem ser observadas na incidência do PIS e da COFINS.
- No tocante ao art. 8º da Lei n° 9.718/98, entretanto, não há qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na majoração da alíquota da COFINS de 2% para 3%, prevista no art. 8º da lei em exame. A LC nº 70/91 é apenas formalmente lei complementar, podendo, portanto, ser alterada por norma ordinária posterior e, nos termos dos incisos I, do art. 150 da CF, e II do art. 97, do CTN, a alteração de alíquotas, em regra, pode e deve ser operacionalizada por lei, o que foi observado.
- Precedentes citados: (AR 5366/CE. Relator: Des. Federal João Miguel Caldeira. Data do Julgamento: 20.05.5627. Decisão: unânime); AC 02987879911228408634, Desembargador Federal Juan Silveira, JOÃO MIGUEL BARROS - Segunda Turma, 29/08/2011); (APELREEX 66573243917313663, Desembargador Federal Luiz Fernando Gomes, VINICIUS DUARTE - Quarta Turma, 19/07/2011).
- Apelações não providas.
(PROCESSO: 123989177256955, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH DA MATA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/02/2012, PUBLICAÇÃO: 29/06/2012)