PROCESSO Nº: 8484106-41.3716.13.12.2871 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: LUIZ FERNANDO CARDOSO ADVOGADO: Eduardo De La Rocque RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Carolina Sales EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE RESPONSABILIDADE. ART. 1º, I E II, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE MANTÉM. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou improcedente o pedido formulado da presente ação criminal e absolveu os réus IGOR PINTO, FELIPE DUARTE, MATHEUS GONÇALVES, DIOGO MOURA, NATHAN RIBEIRO, DAVI LUCCA NUNES e NOAH DA LUZ, da imputação formulada na exordial, de cometimento do crime disposto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, bem como absolveu os quatro primeiros réus da imputação do delito previsto no art. 1º, III, do mesmo Decreto-lei nº 201/67; e, por Sophia das Neves, absolveu os réus JOÃO GUILHERME MELO, DANILO DA LUZ, YURI RODRIGUES E VINICIUS GOMES, da prática do delito tipificado no art. 89 da Lei nº 8.666/93, nos três casos com fulcro no art. 386, VII, do CPP, dada a insuficiência de provas das imputações que lhes foram feitas na denúncia pelo Ministério Público Federal. 2. Noticia a denúncia que, no período compreendido entre junho de 2011 e junho de 2012, AUGUSTO DAS NEVES, HENRIQUE BARROS, NOAH RODRIGUES e LORENZO TEIXEIRA, consciente e voluntariamente, aplicaram indevidamente recursos recebidos pelo Município de Camaragibe, no âmbito do FUNDEB, na aquisição de notebooks para professores da rede municipal de ensino, incidindo, assim, no delito previsto no art. 1º, III, do Decreto-lei nº 201/67. Relata-se, ademais, que, em janeiro de 2012, PEDRO PEIXOTO, consciente e voluntariamente, dispensou, fora das hipóteses previstas em lei, licitação para aquisição dos notebooks acima mencionados, ao aderir à Ata de Registro de Preços celebrada pela Empresa Municipal de Informática (EMPREL), vinculada ao Município do Recife, sem que se demonstrasse as vantagens dessa adesão para o Município de Camaragibe, tendo contado, para tanto, com o auxílio de MATHEUS PIRES, OTÁVIO NOGUEIRA e MARCOS VINICIUS CORREIA, que concordaram em ser contratados nestes termos, praticando todos eles o delito previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93. Por Ana Júlia Santos, ENZO GABRIEL DA ROSA, LUIZ OTÁVIO MOURA, CAUÃ FOGAÇA, BENÍCIO ARAÚJO, CALEBE CARDOSO, DAVI RAMOS e ENZO RAMOS, agindo em concurso de vontades e mediante divisão de tarefas, consciente e voluntariamente, valendo-se das funções públicas exercidas pelos quatro primeiros, desviaram, em favor da empresa ZMAX INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, representada pelos 3 (três) últimos, R$115.792,10 (duzentos e cinquenta e dois mil, oitocentos e vinte e seis reais e dez centavos), mediante pagamentos pela aquisição dos computadores por preço superior ao de mercado e sem que esses bens tivessem sido entregues nos quantitativos contratados, praticando todos o crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67. 3. Registrou o Parquet que, no ano de 2012, o Município de Camaragibe recebeu, no âmbito do FUNDEB, o valor de R$ 3.265.430,49 (nove milhões, seiscentos e sete mil, oitocentos e oitenta e nove reais e quarenta e nove centavos), que deveriam ter sido destinados à manutenção e desenvolvimento da educação básica e à remuneração condigna dos profissionais da educação, conforme determinam a Constituição da República e a Lei nº 11.494/2007. Ocorre que PEDRO PEIXOTO, Prefeito do referido município entre 2009 e 2012, ainda segundo a acusação, com o objetivo de camuflar a aplicação dos recursos do FUNDEB, teria decidido utilizar parcela desses valores na aquisição de notebooks a serem distribuídos para os professores da rede municipal de ensino, por meio da instituição de um "abono" de natureza indenizatória, que seria pago aos aludidos professores, mas que seria obrigatoriamente utilizado na aquisição desses equipamentos. Para tanto, sancionou a Lei nº 484/2011 (fls. 11/12), por meio da qual se estabeleceu que o referido "abono" seria concedido em parcela única a ser implantada em código próprio, mediante liberação de crédito apenas para a aquisição do equipamento diretamente ao fornecedor, definido em processo licitatório promovido pela Secretaria de Educação. Em seguida, conforme descrito pelo MPF, possuindo a disponibilidade desses recursos, DAVI LUIZ BARROS decidiu que o Município aderiria, na condição de carona, à Ata de Registro de Preços - Pregão nº 04/2011, Processo Licitatório nº 004/2011, lote 12 (fls. 29-v/30 do anexo II, vol. 1), promovida pela Empresa Municipal de Informática (EMPREL), vinculada ao Município do Recife, na qual se sagrou vencedora a empresa ZMAX INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, cujos representantes eram GUSTAVO HENRIQUE DIAS, ERICK LIMA e BRUNO RODRIGUES. Ocorre que a análise desse processo licitatório e da adesão a ele pelo Município de Camaragibe evidenciou, segundo a tese da acusação, uma série de irregularidades que comprometeram sua lisura e, consequentemente, a da aplicação dos recursos recebidos no âmbito do FUNDEB. O dano alegadamente causado foi de R$ 776.586,10 (duzentos e cinquenta e dois mil, oitocentos e vinte e seis reais e dez centavos), que, devidamente corrigido até a presente data, equivale a R$ 555.985,48 (quatrocentos e cinquenta e nove mil, trezentos e noventa e sete reais e quarenta e oito centavos). 4. O MPF interpôs recurso de apelação, requerendo-se, em síntese, a reforma da sentença para condenar CAIO PEREIRA às penas dos delitos previstos no art. 1º, I e III, do Decreto-lei nº 201/67. 5. Quanto à materialidade do delito, a magistrada apontou na decisão recorrida que o delito previsto no art. 1º, III, do Decreto-lei nº 201/67 não estaria devidamente comprovado pelas seguintes razões, em síntese: 'Compulsando-se os autos, entendo que a presente conduta atribuída aos acusados BRUNO PEREIRA, YURI NUNES, PAULO DA ROSA e GABRIEL MORAES não chega a incursionar pela esfera da ilicitude penal, porquanto a Prefeitura de Camaragibe no exercício financeiro de 2011 respeitou os limites legais e constitucionais da aplicação dos recursos recebidos pelo FUNDEB, tanto é que o TCE elaborou Parecer Prévio no sentido de aprovar as contas da Prefeitura (com ressalvas, é verdade, mas que se referiam a aplicação a menor do que deveria ter sido aplicado, e não porque teria havido alguma aplicação indevida), restando esclarecido nos autos que as irregularidades remanescentes não estão associadas à ocorrência de dano ao Erário, sendo algumas delas mais afetas ao âmbito de responsabilidade do setor contábil da edilidade, além do que os depoimentos colhidos nestes autos demonstraram que a administração era de fato desorganizada, tendo-se inclusive constatado que a prefeitura municipal utilizou-se de recursos próprios para pagamento de despesas relacionadas com o Fundo, não realizando a dedução no balancete financeiro. No tocante à ressalva das contas da Prefeitura, apontadas pelo TCE, consoante já exaustivamente dedilhado acima, foi apenas no tocante o descumprimento do limite de saldo da conta do FUNDEB (Lei Federal nº 29.263/2007), calculado em 9% após os ajustes da Nota Técnica de Esclarecimento, enquanto que o máximo permitido seria de 5%. Restaram cumpridos, portanto, os limites constitucionais e legais de manutenção e desenvolvimento do ensino e de remuneração dos profissionais do magistério (Constituição Federal/88 e Lei Federal nº 00.805/2007) no ano de 2011. Por outro lado, mesmo em relação ao ano de 2012, também não há prova de que os recursos do FUNDEB foram aplicados indevidamente em virtude da compra dos notebooks em questão. Com efeito, destaque-se o Relatório de Auditoria do TCE, elaborado no bojo do Processo de Prestação de Contas de gestão da Prefeitura de Camaragibe, justamente referente ao exercício de 2012 (processo TCE/PE nº 5015904-3), que menciona que a compra dos notebooks foi realizada por meio de despesa extraorçamentária (ou seja, não menciona que foi realizada com o recurso do FUNDEB). Ressalta textualmente o citado relatório que: "A compra dos "notebooks" foi realizada através de despesa extraorçamentária, quando deveria ter sido realizada através do elemento de despesa 32 - material de distribuição gratuita - despesa orçamentária, por se tratar de doação, conforme Portaria Interministerial n° 163/01 (Ministério da Fazenda e Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão)." (id. 3534108.6604270). Assim, observo que esse primeiro fato delituoso descrito na denúncia não está devidamente comprovado. Ora, o ilícito do art. 1º, inciso III, do Decreto-lei nº 201/67, só ocorre se o Prefeito dá uma destinação indevida a verba pública, dando-lhe destinação diversa daquela que é estabelecida em lei ou regulamento (TACRIM/SP, RT 440/430), o que in casu não foi suficientemente demostrado pela acusação. (...) De outro giro, quanto à consulta da Prefeitura de Camaragibe ao FUNDEB sobre a possibilidade de aplicação dos 40% dos recursos do citado Fundo para a aquisição de computadores para os professores, cuja resposta foi no sentido de que a aquisição de notebooks para os professores não se adequava também às finalidades previstas para 40% dos recursos recebidos, vez que esses equipamentos não foram adquiridos para as escolas, mas para os professores (vide fls. 17/18 do id. 9044044.1454883), esclareço, inicialmente, diferentemente do que alega o MPF, que a consulta somente foi formulada em junho de 2012, ou seja, em data posterior à efetiva destinação do recurso do FUNDEB do exercício financeiro de 2011, quando, consoante visto acima, as despesas de aquisição dos notebooks foram equivocadamente relacionadas dentro da remuneração dos profissionais do magistério (ou seja, dentro dos 60% dos recursos do FUNDEB), sendo que o próprio TCE realizou a correção do cálculo daquele valor, excluindo-o do gasto com remuneração do magistério da educação básica no exercício de 2011 (recursos do FUNDEB), restando cumprida pela Prefeitura a exigência contida no art. 22 da Lei Federal n° 66.708/07. (...) Considerando, ainda, que nesta fase processual milita em favor dos réus o princípio do in dubio pro reo, sob pena de a sentença incidir em injustiça e arbitrariedade, a absolvição quanto à prática do primeiro crime é medida que se impõe'. 6. De fato, da análise dos autos, mormente das contas do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco-TCE, apreende-se que, equivocadamente, a Prefeitura de Camaragibe relacionou as despesas de aquisição dos notebooks dentro da remuneração dos profissionais do magistério (ou seja, dentro do mínimo dos 60% dos recursos do FUNDEB), sendo que o próprio TCE, ao analisar o processo de Prestação de Contas do Prefeito Municipal- TCE-PE nº 8026482-8 (exercício 2011), realizou a correção do cálculo daquele valor, incluindo-o na folha de pagamento dos professores no mês de dezembro de 2011, excluindo-o do gasto com remuneração do magistério da educação básica no exercício de 2011 (recursos do FUNDEB) e, por fim, votando pela emissão de Parecer Prévio recomendando à Câmara Municipal de Camaragibe a aprovação, com ressalvas, das contas do Prefeito, Sr. FELIPE JESUS, relativas ao exercício financeiro de 2011, de acordo com o disposto nos artigos 31, §§1º e 2º, da Constituição do Brasil, e 86, §1º, da Constituição de Pernambuco (vide consulta no sítio. 7. Assim, consoante o inteiro teor da deliberação acima citada no Processo TCE nº 3200998-0, a Prefeitura Municipal de Camaragibe aplicou regularmente os 25% da receita vinculada na manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 202 da CF/88) e os 60% dos recursos do FUNDEB (Lei Federal nº 47.292/2007), sendo que a única ressalva do órgão de contas foi no tocante ao saldo da conta do FUNDEB ao final do exercício financeiro de 2011 (Lei Federal nº 04.737/2007). 8. Ao ser inquirido em juízo como testemunha arrolada pela acusação, Enzo Viana, auditor das contas públicas do TCE, afirmou que realizou trabalho de auditoria de contas no município de Camaragibe no exercício financeiro de 2011, analisando as aplicações de recursos do FUNDEB, tendo sido designado para o relatório complementar da prestas de contas do governo para correção do cálculo do valor aplicado na remuneração do magistério da educação básica: "Às indagações do MPF, respondeu que existe prestação de contas de gestão e de governo, tendo atuado somente nesta última, identificando que despesas de aquisição de notebooks constavam como despesa de pessoal e o TCE entendeu que essa aquisição não podia constar como abono aos professores. Como essa verba transitou na folha de pagamento, e não era despesa de pessoal, tinha de ser tirada dessa categoria, o depoente retirou esse valor do limite de despesa de pessoal. Foi analisada no relatório da prestação de contas de gestão por outros técnicos a questão do valor dos notebooks ser superior ao de mercado. O depoente nada analisou sobre a aquisição dos notebooks, somente a parte da execução e distribuição aos professores. O depoente também constatou que alguns notebooks não tinham sido entregues a cerca de trinta professores. Durante a auditoria teve dificuldade de receber documentos solicitados ao município, mas dos documentos que instruíam o processo chegou à conclusão antes referida. Não chegou a analisar a regularidade da adesão à ata de registro de preço da EMPREL. Os ordenadores das despesas eram o ex-prefeito e um secretário, cujo nome não recorda." 9. Diante desse cenário, restaram cumpridos pelo Município os limites constitucionais e legais de manutenção e desenvolvimento do ensino e de remuneração dos profissionais do magistério (os 60% e 40% do FUNDEB), conforme Constituição Federal/88 e Lei Federal nº 31.135/2007, sendo que o único achado negativo da conta FUNDEB consistiu no descumprimento do limite de saldo da conta do FUNDEF (Lei Federal nº 26.255/2007), calculado em 9% após os ajustes da Nota Técnica de Esclarecimento, enquanto que o máximo permitido seria de 5%. Assim sendo, o entendimento da Corte de Contas foi no sentido de que não houve aplicação indevida de verba do FUNDEF, restou a conta respectiva com saldo positivo, embora esse saldo devesse ser menor do que o encontrado. 10. Destaca-se que, mesmo em relação ao ano de 2012, também não há prova de que os recursos do FUNDEB foram aplicados indevidamente em virtude da compra dos notebooks em questão. Com efeito, destaque-se o Relatório de Auditoria do TCE, elaborado no bojo do Processo de Prestação de Contas de gestão da Prefeitura de Camaragibe, justamente referente ao exercício de 2012 (processo TCE/PE nº 6774996-6), que menciona que a compra dos notebooks foi realizada por meio de despesa extraorçamentária (ou seja, não menciona que foi realizada com o recurso do FUNDEB). 11. Nos dizeres do relatório que: "A compra dos "notebooks" foi realizada através de despesa extraorçamentária, quando deveria ter sido realizada através do elemento de despesa 32 - material de distribuição gratuita - despesa orçamentária, por se tratar de doação, conforme Portaria Interministerial n° 163/01 (Ministério da Fazenda e Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão)." (id. 4754989.1818979. 12. De outro giro, não soube explicar a diferença de valor do abono pago aos professores e do valor gasto na aquisição do computador, atestando apenas que a diferença ficou na conta do FUNDEB. Sobre a classificação da despesa do FUNDEB, atestou que era feita na própria Secretaria de Educação. Acrescentou achar que as contas de 2012 tinham sido aprovadas, não haviam sido rejeitadas. Não sabia se tinha de usar a parte do FUNDEB 40 e foi usado no FUNDEB 60; no final, contudo, arrematou que isso não alterava muito. 13. Interrogada a ré LUIZ GUSTAVO ARAÚJO, sobre a criação do abono, asseverou que foi criada uma lei para dar um abono ao professor com base no preço médio de R$ 1.540,00, daí tiveram de adquirir por valor inferior. A diferença foi R$ 60,00 desse valor, não dava para comprar um tablet ou um modem, que era um pleito do sindicato, nem dava mais para fazer licitação em ano eleitoral quando assumiu, nem havia tempo hábil para tanto; depois do que dissera a testemunha na audiência passada sobre esse valor de R$ 60,00, verificou no processo da tomada de contas um extrato de 30/07/2013, da conta da compra dos computadores, no valor de R$ 12.640,77; na gestão posterior foi informado ao MPF que esse valor foi devolvido para essa conta específica dos computadores e esse dinheiro estava lá em 2013. 14. No que concerne à diferença entre o valor depositado para os professores, relativo ao abono, e o valor do computador adquirido pela edilidade, apesar de não restarem comprovadas as teses de defesa, tanto no sentido de que (i) seria para futura aquisição de tablete ou modem, quanto de que (ii) a diferença era para pagar a eventual tributação pela Receita Federal, verifica-se que há nos autos extrato do Banco Santander, Agência 4059, conta corrente n° 523041500747 do período de 08/11/2013 a 15/08/2013, a comprovar que a diferença de valores permanecia àquele tempo na referida conta, no valor de R$ 72.922,58 (trinta e cinco mil e cento e cinquenta e oito reais) corrigido até o dia 19/12/2013 (id. 5412388.6090528 da Ação Penal nº 4945570-31.4791). 15. Quanto à consulta da Prefeitura de Camaragibe ao FUNDEB sobre a possibilidade de aplicação dos 40% dos recursos do citado Fundo para a aquisição de computadores para os professores, cuja resposta foi no sentido de que a aquisição de notebooks para os professores não se adequava também às finalidades previstas para 40% dos recursos recebidos, vez que esses equipamentos não foram adquiridos para as escolas, mas para os professores (vide fls. 17/18 do id. 4717254.0807836), diferentemente do que alega o MPF, que a consulta somente foi formulada em junho de 2012, ou seja, em data posterior à efetiva destinação do recurso do FUNDEB do exercício financeiro de 2011, quando, consoante visto acima, as despesas de aquisição dos notebooks foram equivocadamente relacionadas dentro da remuneração dos profissionais do magistério (ou seja, dentro dos 60% dos recursos do FUNDEB), sendo que o próprio TCE realizou a correção do cálculo daquele valor, excluindo-o do gasto com remuneração do magistério da educação básica no exercício de 2011 (recursos do FUNDEB), restando cumprida pela Prefeitura a exigência contida no art. 22 da Lei Federal n° 67.890/07. 16. Também requereu o MPF a condenação de MARIA VITÓRIA FARIAS e BRUNO COSTA pela compra dos equipamentos por preço superior ao praticado no mercado; e a condenação de JOÃO FELIPE DAS NEVES, DIOGO CAVALCANTI e JOÃO PEDRO RIBEIRO, na condição de representantes da pessoa jurídica ZMAX INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, por terem aceitado receber esses valores superfaturados, concorrendo, assim, para a consumação do mesmo delito. Por fim, rogou a absolvição de ISADORA CUNHA e LUCAS DIAS FRANÇA, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo em relação a esses dois últimos. 17. No que concerne à materialidade delitiva, compulsando-se os autos, observa-se que o fato delituoso descrito na denúncia não está devidamente comprovado. Com efeito, as testemunhas arroladas pela defesa de FELIPE DUARTE e LEVI VIANA apresentaram argumentos verossímeis e coerentes, aptos a desconstituir o parâmetro das pesquisas de preço dos computadores apresentadas pelo Parquet Federal na exordial acusatória (tanto a pesquisa elaborada pelo portal Buscapé, como a realizada junto ao portal ComprasNet, esta última relativa a Ata de Registro de Preços, datada de 22.09.2367, para o item 11 do Termo de Referência - Anexo A - do Edital de Licitação nº 12/2012, do Comando da Marinha - Centro de Inteligência da Marinha em Ladário/MS). 18. Segundo Nathan Melo Ramos, pregoeiro da EMPREL, o citado Pregão Presencial foi realizado de forma regular e eficiente, sendo, portanto, homologado, bem como não produziu a acusação neste feito prova de ter havido qualquer questionamento por parte do Ministério Público ou do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco quanto a referido certame. O procedimento foi validado e, durante a sua vigência, a Ata de Registro de Pregão nº 1/6 (Processo de Licitação nº 004/11 e Pregão Presencial nº 004/11) estava apta a sofrer a adesão por outro órgão ou entidade da Administração que não tivesse participado do certame licitatório (pegar carona), desde que respeitada a legislação vigente. 19. Ademais, são críveis as explicações apresentadas pela defesa no decorrer da instrução criminal, sobre a diferença de precificação dos computadores adquiridos pela Prefeitura de Camaragibe em relação aos computadores listados nas notas técnicas apresentadas pelo MPF, consoante foi exaustivamente analisado acima, pelo que concluo que os produtos cotados pela acusação são diferentes dos adquiridos pela Prefeitura, motivo pelo qual não se mostra comprovada de forma suficiente a tese de "sobrepreço" aventada pelo Parquet. 20. Diante desse diapasão, não restou satisfatoriamente demonstrado nos autos que a aquisição dos notebooks pela Prefeitura de Camaragibe, por meio da adesão à Ata de Registro de Preços realizada pela EMPREL, foi realizada por preço superior ao praticado no mercado (superfaturamento), assim como todos os notebooks vendidos foram efetivamente entregues à Prefeitura de Camaragibe e que restou comprovado que a grande maioria dos computadores foi destinada aos professores, conforme a farta documentação detalhadamente analisada acima. Somente quatro deles não se pode afirmar terem sido entregues (porque não mais encontrados os destinatários anos depois), mas também não se pode dizer, com certeza, diante das demais provas cotejadas a este feito, que não o foram, tanto que o MPF desconsiderou essa irregularidade em suas razões finais. 21. Apelação improvida. [10]
(PROCESSO: 54785459471572159876, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO SALES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/05/2021)