

      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
            Processo T-26/01 Fiocchi munizioni SpAcontraComissão das Comunidades Europeias
            «Artigos 296.° CE e 298.° CE – Auxílio de Estado concedido a uma empresa de produção militar – Denúncia – Acção por omissão – Inadmissibilidade»
            
               
                  Acórdão do Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção Alargada) de 30 de Setembro de 2003  
                     
                
               
            
                   
               
               
            
            Sumário do acórdão
         
         
                  1..
                  Disposições gerais e finais – Competência dos Estados-Membros para adoptar medidas destinadas a garantir a segurança nacional – Produção e comércio de armas – Violação da concorrência no mercado dos produtos de utilização não especificamente militar – Regime processual específico instituído pelo artigo 298.° CE – Competência da Comissão – Limites  [Artigos 86.°, n.° 3, CE, 88.° CE, 296.°, n.° 1, alínea b), CE e 298.° CE] 
         
                  2..
                  Acção por omissão – Eliminação da omissão antes da propositura da acção – Inadmissibilidade  (Artigos 232.° CE e 233.°, primeiro parágrafo, CE) 
         
         1.
          O regime instituído pelo artigo 296.°, n.° 1, alínea b), CE pretende preservar a liberdade de acção dos Estados-Membros em
         determinadas matérias relativas à defesa e segurança nacionais. O mesmo tem, em relação às actividades a que se refere e às
         condições que enuncia, um alcance geral, susceptível de afectar todas as disposições de direito comum do Tratado, designadamente
         as relativas às regras de concorrência, e confere aos Estados-Membros uma discricionariedade particularmente ampla na apreciação
         das necessidades que se incluem nesta protecção dos interesses essenciais da sua segurança. As medidas que podem adoptar não
         devem, no entanto, alterar as condições de concorrência no mercado comum no que diz respeito aos  
         produtos não destinados a fins especificamente militares. É assim que, quando um Estado-Membro toma, a favor de actividades de produção ou de comércio de armas, munições ou material
         de guerra constantes da lista do Conselho, uma medida de auxílio com base em considerações relativas à necessidade de proteger
         os interesses essenciais da sua segurança nacional, as regras da concorrência não são aplicáveis a esse auxílio de Estado,
         de forma que a Comissão não pode recorrer ao processo de análise previsto no artigo 88.° CE. Se esta considerar que a medida
         em causa é susceptível de provocar distorções de concorrência, procederá com o Estado-Membro em causa a um exame bilateral
         da mesma, sem poder dirigir-lhe uma decisão ou uma directriz final, mas tendo a possibilidade de intentar directamente no
         Tribunal de Justiça uma acção por incumprimento se considerar que houve uma utilização abusiva da faculdade prevista no artigo
         296.° CE. cf. n.
         os 58, 59, 63, 64, 74
         
         2.
          É inadmissível uma acção por omissão, quando a Comissão tomou posição, na acepção do artigo 232.° CE, antes da propositura
         da mesma. Com efeito, um acórdão que, numa hipótese deste tipo, declarasse a omissão da instituição demandada não poderia
         dar lugar às medidas de execução referidas no artigo 233.°, primeiro parágrafo, CE. cf. n.° 92
      


      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
            
            ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Terceira Secção Alargada)30 de Setembro de 2003  (1)
         
         
               «Artigos 296.° CE e 298.° CE – Auxílio de Estado concedido a uma empresa de produção militar – Denúncia – Acção por omissão – Inadmissibilidade»
               
             No processo T-26/01, 
            
            
            Fiocchi munizioni SpA, com sede em Lecco (Itália), representada por I. Van Bael, E. Raffaelli, F. Di Gianni e R. Antonini, advogados,
            
            
            demandante, 
            
            contra
            Comissão das Comunidades Europeias, representada por V. Di Bucci, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
            
            demandada,  apoiada porReino de Espanha, representado por S. Ortiz Vaamonde, na qualidade de agente, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
            
            interveniente, 
            
             que tem por objecto um pedido destinado a obter a declaração de que a Comissão se absteve ilegalmente de decidir quanto ao
            mérito da denúncia apresentada pela demandante relativa a um auxílio de Estado concedido pelo Reino de Espanha à empresa Santa
            Barbara,
            
            
            O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DAS COMUNIDADES EUROPEIAS (Terceira Secção Alargada),
            
             composto por: K. Lenaerts, presidente, P. Lindh, J. Azizi, J. D. Cooke e M. Jaeger, juízes, 
            
             secretário: J. Palacio González, administrador principal, 
            
            
            vistos os autos e após a audiência de 4 de Junho de 2003,
         profere o presente
         
         
         Acórdão
            
               Enquadramento jurídico
            
         
         1
            
          O artigo 87.°, n.° 1, CE, dispõe que, salvo disposição em contrário do Tratado, são incompatíveis com o mercado comum, na
         medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes
         de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo
         certas empresas ou certas produções. No n.° 2 do artigo 87.° CE são identificados os auxílios compatíveis de pleno direito
         com o mercado e, no n.° 3 do mesmo artigo, os que podem ser considerados compatíveis com o mercado comum. O artigo 88.° CE
         estabelece o procedimento comum de fiscalização1\JRO\MYDOCU~1\WP51\_T2001\T01_0026\ARRET.SEC~ dos auxílios de Estado. 
         
         
         2
            
          O artigo 296.°, n.° 1, alínea b), CE, refere que as disposições do Tratado não obstam a que um Estado-Membro tome as medidas
         que considere necessárias à protecção dos interesses essenciais da sua segurança e que estejam relacionadas com a produção
         ou o comércio de armas, munições e material de guerra. Acrescenta que estas medidas não devem alterar as condições de concorrência
         no mercado comum no que diz respeito aos produtos não destinados a fins especificamente militares. 
         
         
         3
            
          Nos termos do artigo 298.°, primeiro parágrafo, CE, se as medidas tomadas no caso previsto no artigo 296.° CE tiverem por
         efeito falsear as condições de concorrência no mercado comum, a Comissão analisará com o Estado interessado as condições em
         que tais medidas podem ser adaptadas às disposições constantes do Tratado. Nos termos do artigo 298.°, segundo parágrafo,
         CE, a Comissão ou qualquer Estado-Membro podem, em derrogação do processo previsto nos artigos 226.° CE e 227.° CE, recorrer
         directamente ao Tribunal de Justiça, se considerarem que outro Estado-Membro está a fazer utilização abusiva das faculdades
         previstas no artigo 296.° CE. 
         Matéria de facto na origem do litígio
         
         4
            
          A Fiocchi munizioni SpA (a seguir  
         demandante) é uma empresa italiana que opera no sector do fabrico e comercialização de armas e munições. 
         
         
         5
            
          Por carta de 25 de Maio de 1999, recebida na Comissão em 7 de Junho de 1999, a demandante apresentou uma denúncia à referida
         instituição relativa a subsídios que teriam sido concedidos de 1996 a 1998, no montante global de cerca de 35 milhares de
         milhões de pesetas espanholas (ESP), pelo Reino de Espanha à Empresa Nacional Santa Barbara (a seguir  
         Santa Barbara), empresa espanhola de produção militar. Na referida denúncia, requereu à Comissão que fosse aberto um inquérito relativo
         à conformidade dos subsídios acima referidos com os artigos 87.° CE, 88.° CE e 296.° CE e que fosse declarada a violação dos
         referidos artigos pelo Reino de Espanha. 
         
         
         6
            
          Por carta de 16 de Junho de 1999 enviada à Representação Permanente do Reino de Espanha nas Comunidades Europeias, a Comissão
         solicitou às autoridades espanholas informações relativas à natureza e ao montante dos alegados auxílios concedidos à Santa
         Barbara. 
         
         
         7
            
          Por carta de 23 de Julho de 1999, as autoridades espanholas explicaram à Comissão que a Santa Barbara é uma empresa pública
         exclusivamente dedicada à produção de armas e munições e ao fabrico de blindados, e que, consequentemente, as suas actividades
         são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 296.°, n.° 1, CE. Esclareceram que as actividades da Santa Barbara são reconhecidas
         pela legislação espanhola como de interesse para a defesa nacional do Reino de Espanha, que as unidades produtivas da Santa
         Barbara são propriedade do Ministério da Defesa espanhol por força de uma lei espanhola relativa à reorganização da indústria
         militar e que a produção da referida empresa se destina principalmente a obviar às necessidades do exército espanhol. Salientaram
         também que as actividades da Santa Barbara estão sujeitas à legislação espanhola sobre o segredo de Estado. 
         
         
         8
            
          Por carta de 27 de Setembro de 1999 enviada às autoridades espanholas, a Comissão recordou a estas os termos do artigo 296.°,
         n.° 1, CE, e solicitou-lhes que fornecessem indicações sobre a relação entre os auxílios concedidos à Santa Barbara e a produção
         de armamento civil e militar destinado à exportação. Acrescentou que não se pode considerar que uma actividade deste tipo
         está abrangida pela protecção dos interesses essenciais da segurança do Reino de Espanha na acepção do artigo 296.°, n.° 1,
         CE. 
         
         
         9
            
          Por carta de 21 de Outubro de 1999, as autoridades espanholas responderam à carta da Comissão referida no número anterior.
         Dado que as autoridades espanholas invocaram, por carta de 6 de Março de 2001 enviada à Comissão, a reserva de confidencialidade
         no que respeita ao conteúdo da carta de 21 de Outubro de 1999, esta não foi junta aos autos. 
         
         
         10
            
          Por carta de 28 de Outubro de 1999, a demandante, alegando que a situação descrita na sua denúncia lhe tinha causado um prejuízo
         substancial, solicitou à Comissão informações sobre o estado do procedimento relativo aos auxílios concedidos à Santa Barbara
         e sobre as intenções da Comissão a este respeito. 
         
         
         11
            
          Por carta de 18 de Novembro de 1999, a Comissão respondeu à carta da demandante referida no número anterior. Fez-lhe saber
         que, na sequência da sua denúncia, a Comissão, em Junho e Setembro de 1999, tinha solicitado às autoridades espanholas informações
         destinadas a averiguar se e de que montante tinham sido concedidos auxílios de Estado à Santa Barbara. Referiu que, em Julho
         e em Outubro de 1999, as autoridades espanholas lhe enviaram informações relativas à produção militar da Santa Barbara e que,
         uma vez que as autoridades em causa invocaram a derrogação prevista no artigo 296.° CE, a Comissão estava a analisar a justeza
         desta tese. Acrescentou que informaria a demandante logo que possível das conclusões da referida análise. 
         
         
         12
            
          Por carta de 8 de Março de 2000, dirigida à Comissão, a demandante, remetendo para a sua denúncia de 25 de Maio de 1999 (v.
         n.° 4  
         supra), alegou que os auxílios concedidos à Santa Barbara não são susceptíveis de ser abrangidos pela derrogação prevista no artigo
         296.°, n.° 1, alínea b), CE, pelo facto de, tal como a demandante, a Santa Barbara operar a nível internacional no domínio
         dos concursos públicos de fornecimento de munições e, consequentemente, não se pode considerar que as medidas adoptadas a
         favor desta empresa pelas autoridades espanholas não podem ser consideradas necessárias à protecção dos interesses essenciais
         da segurança do Reino de Espanha na acepção da disposição acima referida. Denunciando a inércia dos serviços da Comissão,
         a demandante afirmou que se via  
         obrigada a apresentar, pela presente, um pedido formal à Comissão que actue na acepção do artigo 232.° CE, sem prejuízo de
         se reservar a possibilidade de recorrer ao procedimento previsto no referido artigo no caso de persistir a inércia dos serviços
         da Comissão. 
         
         
         13
            
          Por carta de 5 de Junho de 2000, a Comissão respondeu à carta da demandante de 8 de Março de 2000. Remetendo para a carta
         de 18 de Novembro de 1999, recordou-lhe os diversos pedidos de informação que tinha dirigido às autoridades espanholas a respeito
         da natureza e do montante dos auxílios concedidos à Santa Barbara, bem como as respostas das referidas autoridades a esses
         pedidos, designadamente a carta de 23 de Julho de 1999, na qual as autoridades em causa invocaram a derrogação prevista no
         artigo 296.° CE. Salientou, que, nos termos do artigo 298.° CE, a Comissão é apenas obrigada a analisar as medidas controvertidas
         com o Estado-Membro em questão e que essa análise não estava ainda terminada uma vez que não tinha tomado uma posição. Referiu
         igualmente a possibilidade de procedimento judicial que lhe assiste nos termos do artigo 298.°, segundo parágrafo, CE no caso
         de utilização alegadamente abusiva por um Estado-Membro das faculdades conferidas pelo artigo 296.° CE. Além disso, indicou
         à demandante que, sem prejuízo de novas informações, havia que dar por encerrada a troca de correspondência entre ambas. 
         
         
         14
            
          Por carta de 27 de Setembro de 2000, a demandante respondeu à carta da Comissão de 5 de Junho de 2000. Afirmou que, embora
         a sua denúncia tivesse sido apresentada há mais de quinze meses, a Comissão ainda não tinha tomado qualquer posição. Salientou
         que, a partir de Outubro de 1999, a Comissão deixou de solicitar informações ou esclarecimentos às autoridades espanholas
         e, por outro lado, que não se afigurava que tivesse dado início, nos termos do artigo 298.° CE, ao procedimento destinado
         a examinar com as autoridades em causa as condições em que as medidas controvertidas podiam ser adaptadas às normas estabelecidas
         pelo Tratado. Referiu igualmente que não se verificava que a Comissão tivesse proposto uma acção no Tribunal de Justiça contra
         o Reino de Espanha com base no artigo 298.°, segundo parágrafo, CE ou que tivesse adoptado uma decisão formal que declarasse
         ilícitas as medidas acima referidas. Assim, pediu à Comissão que tomasse posição, na acepção do artigo 232.° CE, no que respeita
         às medidas em causa e anunciou a sua intenção de submeter o assunto ao Tribunal de Primeira Instância no caso de não haver
         reacção por parte da Comissão no prazo de dois meses. 
         
         
         15
            
          Por carta de 22 de Novembro de 2000, a Comissão indicou à demandante que, na falta de novas informações por parte desta, a
         Comissão apenas poderia reiterar o que lhe tinha afirmado na carta de 5 de Junho de 2000, ou seja, que os seus serviços estavam
         ocupados com a análise das medidas controvertidas em conformidade com o artigo 298.° CE e que não tinha ainda tomado qualquer
         posição. Insistiu novamente na faculdade de recurso directo para o Tribunal de Justiça de que dispõe nos termos do artigo
         298.°, segundo parágrafo, CE e na inadmissibilidade de uma eventual acção por omissão a propor pela demandante para impugnar
         a recusa da Comissão de dar início a um processo de declaração de incumprimento no presente caso. 
         Tramitação processual
         
         16
            
          Foi neste contexto que, por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 29 de Janeiro de 2001,
         a demandante propôs a presente acção por omissão. 
         
         
         17
            
          Por requerimento separado apresentado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 22 de Março de 2001, a demandada
         suscitou uma questão prévia de inadmissibilidade nos termos do artigo 114.° do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira
         Instância. A demandante apresentou as suas observações relativamente a esta excepção em 28 de Maio de 2001. 
         
         
         18
            
          Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal de Primeira Instância em 19 de Maio de 2001, o Reino de Espanha pediu
         que fosse admitida a sua intervenção no presente processo em apoio da demandada. Por despacho de 10 de Julho de 2001, o presidente
         da Terceira Secção do Tribunal de Primeira Instância admitiu a referida intervenção. O interveniente apresentou as suas alegações
         relativas à questão prévia de inadmissibilidade e as restantes partes apresentaram as suas observações sobre a mesma nos prazos
         fixados. 
         
         
         19
            
          Por despacho do Tribunal de Primeira Instância de 14 de Dezembro de 2001, a apreciação da questão prévia bem como a decisão
         quanto às despesas foi reservada para final. 
         
         
         20
            
          A fase escrita do processo foi encerrada em 10 de Dezembro de 2002, com a apresentação pelas partes principais das respectivas
         observações relativamente às segundas alegações de intervenção do Reino de Espanha. 
         
         
         21
            
          Com base no relatório do juiz-relator, o Tribunal de Primeira Instância (Terceira Secção Alargada) decidiu dar início à fase
         oral do processo. 
         
         
         22
            
          Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às perguntas do Tribunal na audiência de 4 de Junho de 2003. 
         Pedidos das partes
         
         23
            
          A demandante conclui pedindo que o Tribunal se digne: 
         
         
         ─
             declarar que a Comissão não cumpriu as obrigações que lhe incumbem nos termos do artigo 232.° CE ao não se ter pronunciado
            quanto ao mérito da denúncia da demandante e ao não ter adoptado as decisões e os actos que se impunham; 
          declarar que a Comissão não cumpriu as obrigações que lhe incumbem nos termos do artigo 232.° CE ao não se ter pronunciado
         quanto ao mérito da denúncia da demandante e ao não ter adoptado as decisões e os actos que se impunham; 
         
         
         
         ─
             condenar a Comissão nas despesas; 
          condenar a Comissão nas despesas; 
         
         
         
         ─
             adoptar todas e quaisquer medidas e decisões que se imponham na base da equidade. 
          adoptar todas e quaisquer medidas e decisões que se imponham na base da equidade. 
         
         
         
         
         24
            
          A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne: 
         
         
         ─
             julgar a acção inadmissível ou, subsidiariamente, improcedente; 
          julgar a acção inadmissível ou, subsidiariamente, improcedente; 
         
         
         
         ─
             condenar a demandante nas despesas. 
          condenar a demandante nas despesas. 
         
         
         
         
         25
            
          O Reino de Espanha pede que o Tribunal se digne julgar a acção inadmissível ou, subsidiariamente, improcedente. 
         Questão de direito Argumentos das partes
         
         
         26
            
          A Comissão contesta a admissibilidade da acção. Adianta três fundamentos a este respeito. 
         
         
         27
            
          O primeiro fundamento, formulado na questão prévia de inadmissibilidade, assenta na propositura tardia da acção. 
         
         
         28
            
          A Comissão refere que a demandante, numa primeira fase, notificou a Comissão por carta de 8 de Março de 2000. Apoiada neste
         aspecto pelo Reino de Espanha, a Comissão acrescenta que, na sua carta de 5 de Junho de 2000, qualificou expressamente a carta
         da demandante de 8 de Março de 2000 como um pedido formal de decisão na acepção do artigo 232.° CE. Esta indicação permitia
         à demandante concluir que a Comissão tinha atribuído à sua carta o alcance e os efeitos jurídicos decorrentes da sua redacção.
         Por outro lado, ao ler a carta da Comissão de 5 de Junho de 2000, a demandante não teria podido alimentar a mínima dúvida
         quanto à decisão da Comissão de não dar sequência à sua denúncia e ao convite a agir. 
         
         
         29
            
          A Comissão considera que, consequentemente, a demandante poderia ou deveria ter proposto uma acção por omissão antes de 19
         de Julho de 2000, data em que terminou o prazo de quatro meses fixado no artigo 232.° CE, tendo em conta o prazo de dilação
         em razão da distância. Em lugar disso, a demandante, após o termo do prazo para propositura da acção, dirigiu à Comissão,
         em 27 de Setembro de 2000, uma nova notificação na acepção do artigo 232.° CE e propôs a presente acção dentro dos quatro
         meses a contar dessa data. Esta segunda notificação não pode, contudo, ocultar a extemporaneidade da propositura da acção.
         
         
         
         30
            
         É certo que um particular pode dirigir à instituição em causa uma nova notificação com um objecto diferente do de uma primeira
         notificação, ou baseada numa situação de facto ou de direito que se tenha alterado. Contudo, no caso concreto, o objecto das
         duas notificações é idêntico e a demandante não demonstrou que surgiram factos ou elementos de direito novos no espaço de
         tempo entre as duas notificações. 
         
         
         31
            
          A Comissão acrescenta que, uma vez que o prazo previsto no artigo 232.° CE é de ordem pública, a ultrapassagem do referido
         prazo acarreta a prescrição e, consequentemente, a inadmissibilidade da acção por omissão, salvo perante circunstâncias excepcionais.
         Contudo, no caso presente não estão reunidas essas circunstâncias. 
         
         
         32
            
          Na sua contestação, a Comissão, apoiada neste ponto pelo Reino de Espanha, nega desde logo que a sua carta de 5 de Junho de
         2000 tenha alterado a situação factual existente no momento do primeiro convite a agir contido na carta da demandante de 8
         de Março de 2000. Efectivamente, as informações das autoridades espanholas referidas na carta de 5 de Junho de 2000 foram
         transmitidas à demandante na carta da Comissão de 18 de Novembro de 1999, ou seja, antes do primeiro convite a agir da demandante,
         pelo que não podem ser consideradas factos novos susceptíveis de justificar novo convite a agir. Além disso, a Comissão, na
         carta de 5 de Junho de 2000, não referiu que procedia à análise das informações acima referidas. 
         
         
         33
            
          Seguidamente, a Comissão afirma que, na sua carta de 22 de Novembro de 2000, se limitou a recordar o teor da sua carta de
         5 de Junho de 2000, pelo que a demandante, pela leitura da carta de 22 de Novembro de 2000, não pôde extrair a certeza que
         alegadamente lhe não foi dada pela carta de 5 de Junho de 2000. 
         
         
         34
            
          Nas suas primeiras alegações de intervenção, o Reino de Espanha insiste no facto de a carta de 5 de Junho de 2000 conter uma
         tomada de posição da Comissão sem ambiguidades. Nesta carta, a Comissão deu efectivamente a conhecer à demandante que as medidas
         adoptadas pelas autoridades espanholas a favor da Santa Barbara não deveriam ser analisadas, como a demandante requereu, à
         luz das disposições gerais sobre auxílios de Estado, mas à luz dos artigos 296.° CE a 298.° CE. Ao assim proceder, respondeu
         à demandante que não tencionava agir no sentido pretendido por esta. 
         
         
         35
            
          O segundo fundamento de inadmissibilidade, desenvolvido pela Comissão na contestação e na tréplica, assenta na falta de definição
         do objecto da presente acção. 
         
         
         36
            
          A Comissão, apoiada pelo Reino de Espanha, afirma que a demandante não determinou a natureza dos actos que a Comissão deveria
         ter adoptado, quando a declaração de omissão nos termos do artigo 232.° CE pressupõe que a alegada omissão respeite a medidas
         cujo alcance seja suficientemente definido para poder ser objecto de execução na acepção do artigo 233.° CE. 
         
         
         37
            
          O terceiro fundamento de inadmissibilidade, igualmente desenvolvido pela Comissão na sua contestação e na tréplica, assenta
         na inadmissibilidade de uma acção que tem por objecto denunciar uma omissão da sua parte com base no artigo 296.°, n.° 1,
         alínea b), CE. 
         
         
         38
            
          A Comissão refere que o artigo 296.°, n.° 1, alínea b), CE constitui, em relação às matérias e nos casos a que expressamente
         se refere, uma derrogação do conjunto das disposições do Tratado, sejam estas de natureza processual ou material. Além disso,
         tratando-se de produtos destinados a fins especificamente militares, é irrelevante que as medidas nacionais em causa alterem
         as condições de concorrência no mercado comum. 
         
         
         39
            
          Daqui decorre que, quando um Estado-Membro considera que deve invocar o artigo 296.°, n.° 1, alínea b), CE a respeito de uma
         medida de auxílio específica, e dentro do limite dos produtos destinados a fins especificamente militares, não é obrigado
         a proceder à notificação prévia à Comissão. Por outro lado, em caso de denúncia, se o Estado-Membro em causa invocar a disposição
         acima referida, a Comissão não poderá proceder à abertura de um procedimento formal de exame com base no artigo 88.° CE, sob
         pena de violar a referida disposição. Por outro lado, a utilização abusiva por um Estado-Membro das faculdades previstas pelo
         artigo 296.° CE só pode ser denunciada por meio de recurso directo ao Tribunal de Justiça com base no artigo 298.°, segundo
         parágrafo, CE, e não por meio de uma acção por incumprimento com base no artigo 226.° CE ou no artigo 227.° CE ou através
         de uma decisão adoptada com base no artigo 88.° CE. A aplicabilidade das restantes disposições do Tratado depende, consequentemente,
         da declaração, pelo Tribunal de Justiça, de que se verificou um abuso. 
         
         
         40
            
         É certo que, no artigo 298.°, primeiro parágrafo, CE, está previsto que, se as medidas nacionais tomadas nos termos do artigo
         296.°, n.° 1, alínea b), CE tiverem por efeito falsear as condições de concorrência no mercado comum, a Comissão analisará
         com o Estado interessado as condições em que tais medidas podem ser adaptadas às disposições constantes do Tratado. Contudo,
         a Comissão não dispõe, nessa hipótese, da faculdade de adoptar actos vinculativos e o resultado das consultas depende essencialmente
         da vontade do Estado-Membro em causa. Em caso de estas não terem êxito, é lícito à Comissão e aos restantes Estados-Membros
         recorrer ao Tribunal de Justiça com base no artigo 298.°, segundo parágrafo, CE. 
         
         
         41
            
          Nas segundas alegações de intervenção, o Reino de Espanha refere que, na medida em que se deva considerar que o objecto do
         convite a agir da demandante reside numa tomada de posição da Comissão sobre a aplicabilidade do artigo 296.° CE ao caso concreto,
         é de concluir que, na carta de 22 de Novembro de 2000, a Comissão respondeu ao referido convite afirmando que o artigo 296.° CE
         é aplicável ao caso concreto e que, consequentemente, analisaria o processo nos termos do artigo 298.° CE. Embora contrária
         aos interesses da demandante, esta tomada de posição exclui que se possa concluir no sentido de uma omissão da Comissão e
         implica a inadmissibilidade da presente acção. 
         
         
         42
            
          A demandante impugna os três fundamentos de inadmissibilidade invocados pela Comissão. 
         
         
         43
            
          Respondendo ao primeiro fundamento, a demandante afirma, desde logo, que a indicação constante da carta da Comissão de 5 de
         Junho de 2000 segundo a qual a Comissão estava a analisar informações complementares recebidas em Outubro de 1999 das autoridades
         espanholas constituiu um elemento novo em relação às informações que tinha obtido da Comissão em 18 de Novembro de 1999 e,
         consequentemente, uma alteração das circunstâncias de facto posterior a 8 de Março de 2000, data do envio à Comissão do seu
         primeiro convite a agir. Afirma que considerou por isso oportuno conceder três meses suplementares à Comissão para tomar posição
         à luz das informações acima referidas e seguidamente, face à inércia desta, enviar-lhe um segundo convite a agir antes de
         propor a presente acção. 
         
         
         44
            
          A demandante afirma ainda que o carácter ambíguo da carta de 5 de Junho de 2000 a obrigou à pedir à Comissão explicações complementares
         e uma confirmação da sua posição. Com efeito, a leitura da referida carta não lhe permitiu saber se a Comissão tinha tomado
         posição sobre a aplicabilidade do artigo 296.° CE ao caso concreto. Ora, a natureza da acção a intentar pela demandante dependia
         do significado exacto das afirmações da Comissão. 
         
         
         45
            
          A demandante afirma que determinados elementos levam a crer que a Comissão ainda não tinha tomado posição em 5 de Junho de
         2000. Assim, na carta de 18 de Novembro de 1999, a Comissão informou-a de que não tinha ainda tomado posição quanto à aplicabilidade
         do artigo 296.° CE ao caso em análise. Na carta de 5 de Junho de 2000, a Comissão limitou-se a referir a posição das autoridades
         espanholas sobre este ponto. Em contrapartida, a referência feita pela Comissão, na carta de 5 de Junho de 2000, à análise
         das medidas controvertidas com base no artigo 298.° CE não é conciliável com a falta de tomada de posição da sua parte sobre
         a aplicabilidade do artigo 296.° CE. Com efeito, no entender da demandante, este exame deveria terminar com a adopção de uma
         decisão fundamentada de aplicação da referida disposição. Ora, tanto quanto a demandante sabe, essa decisão nunca foi adoptada.
         
         
         
         46
            
          No que se refere à indicação constante da carta da Comissão de 5 de Junho de 2000, relativa ao desfecho da correspondência
         com a demandante, a mesma constituiu uma fonte de incerteza adicional. Efectivamente, tendo em conta o dever da Comissão de
         proceder a uma análise preliminar da denúncia e de se pronunciar sobre a aplicabilidade do artigo 296.° CE dentro de um prazo
         razoável, essa indicação é incompatível com a falta de comunicação pela Comissão de qualquer tomada de posição da sua parte.
         
         
         
         47
            
          Devido a estas indicações contraditórias, a demandante também não pôde saber se a carta da Comissão de 5 de Junho de 2000
         devia ser interpretada como um acto ─ tomada de posição ou medida ─ susceptível de privar de objecto uma acção por omissão.
         Considerou por isso necessário solicitar informações complementares à Comissão e convidá-la uma vez mais a agir. Só após ter
         lido a carta de 22 de Novembro de 2000, na qual a Comissão reproduziu textualmente o conteúdo da carta de 5 de Junho de 2000,
         é que a demandante pôde concluir com um grau de certeza razoável que a Comissão não tinha tomado posição sobre a aplicabilidade
         do artigo 296.° CE ao caso em análise e que não tinha intenção de o fazer. 
         
         
         48
            
          Subsidiariamente, a demandante afirma que, mesmo após o termo do prazo referido no artigo 232.° CE, uma das partes pode dirigir
         à Comissão um segundo convite a agir com base na referida disposição e propor uma acção por omissão dentro dos quatro meses
         a contar da recepção pela Comissão do referido convite. 
         
         
         49
            
          A título ainda mais subsidiário, a demandante afirma que lhe assiste o direito de invocar o erro desculpável para justificar
         o carácter alegadamente extemporâneo da propositura da sua acção por omissão. No presente caso, foi induzida em erro pelo
         comportamento da Comissão. Com efeito, por um lado, a Comissão respondeu ao seu convite a agir fora do prazo de dois meses
         fixado pelo artigo 232.° CE, pelo que a demandante teve muito pouco tempo para analisar a referida resposta e tomar as medidas
         necessárias. Por outro lado, o carácter ambíguo da carta de 5 de Junho de 2000, semeou a confusão no espírito da demandante.
         
         
         
         50
            
          Em resposta ao segundo fundamento, a demandante afirma que, tanto na sua denúncia como nas notificações que formulou, solicitou
         à Comissão que decidisse quanto à aplicabilidade do artigo 296.° CE ao caso em análise. Nestas condições, a Comissão era obrigada
         a pronunciar-se quanto a esta questão e a comunicar os fundamentos da sua tomada de posição à demandante. 
         
         
         51
            
          Em resposta ao terceiro fundamento, a demandante afirma que a Decisão 1999/763/CE da Comissão, de 17 de Março de 1999, relativa
         às medidas executadas e projectadas pelo Estado federado de Brema, Alemanha, a favor da Lürssen Maritime Beteiligungen GmbH
         & Co. KG (JO L 301, p. 8, a seguir  
         decisão Lürssen), contradiz a tese da Comissão segundo a qual a invocação do artigo 296.° CE pelo Estado-Membro em causa basta para concluir
         pela aplicabilidade do referido artigo ao caso em análise e para julgar a acção inadmissível. Efectivamente, na referida decisão,
         apesar da invocação do artigo 296.° CE pelas autoridades alemãs, a Comissão analisou os auxílios controvertidos a fim de verificar
         se os mesmos se destinavam exclusivamente a produções de natureza especificamente militar. 
         
         
         52
            
          No caso vertente, a demandante contestou desde o início a natureza especificamente militar da produção da Santa Barbara, realçando
         que o armamento produzido pela referida sociedade se destinava tanto a finalidades militares como civis. Acrescenta que, para
         se poder considerar especificamente militar, na acepção do artigo 296.° CE, a produção em causa deve destinar-se exclusivamente
         ao mercado nacional, conforme resulta da condição enunciada no referido artigo, relativa à protecção dos interesses essenciais
         da segurança nacional. Ora, no presente processo, a Santa Barbara, por via dos auxílios recebidos das autoridades espanholas,
         participou com êxito em concursos públicos de fornecimento de armamento noutros Estados-Membros. Nestas condições, não se
         pode considerar que a actividade da referida empresa se limite a produtos destinados a fins especificamente militares na acepção
         do artigo 296.° CE. 
         
         
         53
            
          A demandante afirma que, em qualquer caso, tendo em conta o conteúdo da sua denúncia, a Comissão se deveria ter pronunciado
         sobre a aplicabilidade do artigo 296.° CE ao caso vertente, analisando se a produção da Santa Barbara era especificamente
         militar na acepção do referido artigo. Acrescenta que, ao não ter adoptado uma decisão fundamentada, a Comissão privou-a da
         possibilidade de impugnar uma posição eventualmente contrária à sua tese. Nestas condições, há que julgar admissível a presente
         acção na medida em que tem por objectivo obter a declaração de que a Comissão se absteve ilicitamente de adoptar uma decisão
         sobre a aplicabilidade do artigo 296.° CE ao caso em análise. 
         
         
         54
            
          Nas suas observações relativas às segundas alegações de intervenção do Reino de Espanha, a demandante afirma que a tese deste,
         que consiste em invocar a existência de uma tomada de posição da Comissão quanto à aplicabilidade do artigo 296.° CE ao caso
         concreto, que privaria de objecto a presente acção, constitui um fundamento de inadmissibilidade não suscitado pela Comissão
         que deve, consequentemente, ser julgado inadmissível. Em todo o caso, esta tese não é procedente. Com efeito, na carta de
         5 de Junho de 2000, a Comissão não fez saber à demandante que considerava o artigo 296.° CE aplicável ao caso em análise.
         Acresce que, mesmo admitindo que a Comissão tivesse concluído pela aplicabilidade do artigo 296.° CE ao caso concreto, nunca
         comunicou à demandante uma decisão fundamentada a este respeito. 
          Apreciação do Tribunal de Primeira Instância
         
         
         55
            
          A título liminar, o Tribunal considera necessário esclarecer o contexto jurídico em que se inscreve o presente processo. 
         
         
         56
            
          Os artigos 87.° CE e 88.° CE estabelecem o regime ─ substantivo e processual ─ de direito comum relativo aos auxílios de Estado.
         
         
         
         57
            
          A produção e o comércio de armas, munições e material de guerra são objecto de um regime específico contido no artigo 296.°,
         n.° 1, alínea b), CE, por força do qual as disposições do Tratado não obstam a que os Estados-Membros tomem, relativamente
         a estas actividades em especial, as medidas que considerem necessárias à protecção dos interesses essenciais da sua segurança.
         As armas, as munições e o material de guerra abrangidos por este regime constam da lista estabelecida pelo Conselho em 15
         de Abril de 1958, referida no artigo 296.°, n.° 2, CE. 
         
         
         58
            
          O regime instituído pelo artigo 296.°, n.° 1, alínea b), CE pretende preservar a liberdade de acção dos Estados-Membros em
         determinadas matérias relativas à defesa e segurança nacionais. Como confirma a sua localização entre as disposições gerais
         e finais do Tratado, o mesmo tem, em relação às actividades a que se refere e às condições que enuncia, um alcance geral,
         susceptível de afectar todas as disposições de direito comum do Tratado, designadamente as relativas às regras de concorrência.
         Além disso, ao dispor que o mesmo não obsta a que um Estado-Membro adopte em relação às actividades em causa, as medidas 
         
         que considere necessárias à protecção dos interesses essenciais da sua segurança, o artigo 296.°, n.° 1, alínea b), CE confere aos Estados-Membros
         uma discricionariedade particularmente ampla na apreciação das necessidades que se incluem nesta protecção. 
         
         
         59
            
          Neste contexto, quando um Estado-Membro toma, a favor de actividades de produção ou de comércio de armas, munições ou material
         de guerra constantes da lista do Conselho de 15 de Abril de 1958, uma medida de auxílio com base em considerações relativas
         à necessidade de proteger os interesses essenciais da sua segurança interna, as regras da concorrência não são aplicáveis
         a esse auxílio de Estado. Nesta hipótese bem definida, o Estado-Membro em causa não é, por isso, obrigado a notificar a medida
         de auxílio na fase de projecto à Comissão. Relativamente a um auxílio deste tipo, a Comissão não pode recorrer ao procedimento
         de exame previsto no artigo 88.° CE. 
         
         
         60
            
          A leitura do artigo 296.° CE mostra que, tendo em conta o regime instituído pelo artigo 296.°, n.° 1, alínea b), CE, os autores
         do Tratado pretenderam enquadrar o recurso pelos Estados-Membros a esta disposição, designadamente no que se refere aos auxílios
         de Estado. 
         
         
         61
            
          Em primeiro lugar, resulta do artigo 296.°, n.° 1, alínea b), CE, conjugado com o artigo 296.°, n.° 2, CE, que o regime referido
         no n.° 59  
         supra não se destina a ser aplicado a actividades relativas a produtos diferentes dos produtos militares identificados na lista
         do Conselho de 15 de Abril de 1958. 
         
         
         62
            
          Em segundo lugar, estão previstas duas vias de recurso específicas no Tratado relativamente às medidas tomadas pelos Estados-Membros
         nos termos do artigo 296.°, n.° 1, alínea b), CE a favor de actividades ligadas aos produtos mencionados na lista do Conselho
         de 15 de Abril de 1958. 
         
         
         63
            
          Em primeiro lugar, o último período do n.° 1, alínea b), do artigo 296.° CE, refere que as medidas referidas no número anterior
         não devem alterar as condições de concorrência no mercado comum no que diz respeito aos  
         produtos não destinados a fins especificamente militares. Nos termos do artigo 298.°, primeiro parágrafo, CE, se as medidas tomadas no caso previsto no artigo 296.° CE tiverem  
         por efeito falsear as condições de concorrência no mercado comum, a Comissão analisará com o Estado interessado as condições em que tais medidas podem ser adaptadas às disposições constantes
         do Tratado. Se uma medida de auxílio de Estado adoptada ao abrigo do artigo 296.°, n.° 1, alínea b), CE se revelar uma fonte
         de distorção de concorrência no mercado comum, por exemplo, por beneficiar actividades ligadas a produtos constantes da lista
         do Conselho de 15 de Abril de 1958 mas susceptíveis de serem igualmente destinados a uso civil (produtos designados  
         de utilização mista) ou a produtos constantes da lista em causa mas destinados à exportação, resulta, assim, do artigo 298.°, primeiro parágrafo,
         CE, que, por derrogação ao procedimento comum de exame dos auxílios de Estado previsto no artigo 88.° CE, a Comissão procederá
         com o Estado-Membro em causa a um exame bilateral da medida em questão. 
         
         
         64
            
          Em segundo lugar, no artigo 298.°, segundo parágrafo, CE, está previsto que, tal como qualquer Estado-Membro, a Comissão pode,
         em derrogação do processo comum da acção por incumprimento previsto nos artigos 226.° CE e 227.° CE, recorrer directamente
         ao Tribunal de Justiça se considerar que um Estado-Membro faz uma utilização abusiva da faculdade prevista no artigo 296.° CE.
         
         
         
         65
            
         É à luz deste contexto jurídico específico que há que decidir o presente litígio. 
         
         
         66
            
          A este respeito, o Tribunal refere que, após ter enviado, por carta de 25 de Maio de 1999, uma denúncia à Comissão relativa
         a distorções de concorrência provocadas no mercado comum por subsídios concedidos à Santa Barbara pelo Reino de Espanha entre
         1996 e 1998 (v. n.° 5  
         supra), e na sequência de troca de correspondência entre a Comissão e as autoridades espanholas, da qual foi informada por carta
         da Comissão de 18 de Novembro de 1999 (v. n.° 11  
         supra), a demandante enviou à Comissão, como é pacífico entre as partes, por carta de 8 de Março de 2000 (v. n.° 12  
         supra), um convite a agir na acepção do artigo 232.° CE. 
         
         
         67
            
          O objecto da notificação de 8 de Março de 2000, conjugada com a denúncia de 25 de Maio de 1999 para a qual remetia a referida
         carta, consistiu em solicitar à Comissão que, após averiguação, tomasse posição sobre a compatibilidade com as regras do Tratado
         dos subsídios concedidos à Santa Barbara pelas autoridades espanholas. No essencial, a demandante afirmou, em apoio do seu
         pedido, que os subsídios em causa não são elegíveis para efeitos do regime instituído no artigo 296.°, n.° 1, alínea b), CE,
         dado que, ao beneficiarem as actividades de exportação da Santa Barbara, não podem ser considerados necessários à protecção
         dos interesses essenciais da segurança do Reino de Espanha. Acrescentou que, nestas condições e tendo em conta a incidência
         negativa dos referidos subsídios sobre a concorrência no mercado comum, designadamente no âmbito dos concursos públicos comunitários
         para fornecimento de munições militares, a Comissão deveria concluir no sentido da violação tanto do artigo 296.° CE como
         dos artigos 87.° CE e 88.° CE e ordenar as medidas decorrentes dessa conclusão, designadamente a recuperação dos subsídios
         impugnados. 
         
         
         68
            
          A Comissão enviou aos advogados da demandante uma carta datada de 5 de Junho de 2000 (v. n.° 13  
         supra), que as partes aceitam constituir uma resposta à carta da demandante de 8 de Março de 2000. A referida carta de 5 de Junho
         de 2000 está redigida da seguinte forma: [...]Ex.
         mos Srs,Por carta de 8 de Março de 2000, apresentaram V. Ex.
         as um pedido formal à Comissão no sentido de que esta se pronunciasse na acepção do artigo 232.° do Tratado CE sobre o auxílio
         de Estado que as autoridades espanholas teriam concedido à sociedade Empresa Nacional Santa Barbara (ENSB), conforme resulta
         da carta enviada pela sociedade Fiocchi Munizioni SpA, vossa cliente, que foi recebida na Comissão em 7 de Junho de 1999.
         A carta da vossa cliente refere-se a munições destinados a uso militar e a um alegado auxílio que teria efeitos unicamente
         sobre o mercado de munições militares (concurso aberto pelo Ministério da Defesa italiano).Por carta de 18 de Novembro de 1999, referimos já que os nossos serviços solicitaram às autoridades espanholas, por cartas
         datadas, respectivamente, de 16 de Junho e 27 de Setembro de 1999, informações sobre a presumível concessão de um auxílio
         de Estado pela Espanha à sociedade ENSB e, eventualmente, que fosse indicado o respectivo montante.Por carta de 23 de Julho de 1999, as autoridades espanholas esclareceram que a [sociedade] ENSB beneficiava da derrogação
         prevista no artigo 296.° do Tratado CE. Em 26 de Setembro de 1999 os nossos serviços enviaram um ulterior pedido de informações
         às autoridades espanholas, as quais responderam em 21 de Outubro de 1999 transmitindo informações adicionais relativas à produção
         militar da sociedade ENSB.Saliente-se a este respeito que, na acepção do artigo 298.° do Tratado CE, a acção da Comissão se limita a uma análise das
         medidas em questão com o Estado-Membro. Esta análise não está ainda terminada na medida em que a Comissão não adoptou qualquer
         posição.Refiro, por outro lado, que a Comissão pode recorrer directamente ao Tribunal de Justiça se considerar que o Estado-Membro
         utiliza de forma inadequada as faculdades previstas no artigo 296.° do Tratado. Por outro lado, os particulares não podem
         legalmente contestar a recusa da Comissão de propor uma acção por incumprimento contra um Estado-Membro (v. acórdão [do Tribunal
         de Primeira Instância de 22 de Maio de 1996] AITEC/Comissão, T-277/94, Colect., [...] p. II-351, n.° 55). Nestas circunstâncias,
         a referência ao artigo 232.° do Tratado CE, que consta da vossa carta de 8 de Março de 2000, mostra-se inoportuna e um pedido
         dirigido ao Tribunal de Justiça nesse sentido seria inadmissível.Salvo novas informações, rogamos que considerem encerrada a presente correspondência.[...]
         
         
         69
            
          A carta reproduzida no número anterior evidencia que, na sequência da denúncia da demandante relativa às distorções de concorrência
         ligadas aos subsídios concedidos à Santa Barbara pelo Reino de Espanha, a Comissão, entendendo claramente que a invocação
         pelas autoridades espanholas da aplicação do artigo 296.°, n.° 1, alínea b), CE era, à primeira vista, credível à luz das
         explicações e informações dadas pelas referidas autoridades, decidiu recorrer ao procedimento específico de análise bilateral
         previsto no artigo 298.°, primeiro parágrafo, CE. 
         
         
         70
            
          Por carta de 5 de Junho de 2000, a Comissão notificou a demandante da posição que adoptara quanto ao destino processual da
         sua denúncia, informando-a de que, tendo em conta o facto de as autoridades espanholas terem invocado o artigo 296.°, n.° 1,
         alínea b), CE, a referida denúncia levara à abertura, com base no artigo 298.°, primeiro parágrafo, CE, de um procedimento
         de análise bilateral, ainda em curso, com as autoridades acima referidas, e não ao que, segundo a sua tese baseada na inoponibilidade
         no presente caso da derrogação prevista no artigo 296.°, n.° 1, alínea b), CE, correspondia ao objectivo principal pretendido
         pela demandante na sua denúncia e na notificação de 8 de Março de 2000, isto é, a abertura do procedimento normal de exame
         previsto no artigo 88.° CE. 
         
         
         71
            
          O conteúdo da carta de 27 de Setembro de 2000 enviada pela demandante à Comissão na sequência da carta desta de 5 de Junho
         de 2000 (v. n.° 14  
         supra), em especial a falta de referência, na carta de 27 de Setembro de 2000, aos artigos 87.° CE e 88.° CE, mostra, a este respeito,
         que a demandante compreendeu bem, pela leitura da carta da Comissão de 5 de Junho de 2000, a posição desta que consistia em
         enquadrar o presente caso no âmbito processual específico do artigo 298.° CE e não no do artigo 88.° CE. 
         
         
         72
            
          Ao fazer o ponto da situação da análise bilateral efectuada, nos termos do artigo 298.°, primeiro parágrafo, CE, na sequência
         da invocação pelas autoridades espanholas do artigo 296.° CE, e ao referir a faculdade de que dispõe nos termos do artigo
         298.°, segundo parágrafo, CE, de recorrer directamente ao Tribunal de Justiça caso considere que o Estado-Membro em causa
         fez uma utilização abusiva das faculdades conferidas pelo artigo 296.° CE, a Comissão, na carta de 5 de Junho de 2000, forneceu
         à demandante informação suficiente quanto às únicas duas vias de procedimento específicas que lhe são possíveis, em conformidade
         com o artigo 298.° CE, desde o momento em que, como no presente caso, põe de parte o recurso ao procedimento comum de fiscalização
         dos auxílios de Estado pelo facto de o Estado-Membro interessado ter invocado o artigo 296.°, n.° 1, alínea b), CE, o que
         lhe pareceu, à primeira vista, digno de crédito. 
         
         
         73
            
          A indicação constante da carta de 5 de Junho de 2000, segundo a qual a actuação da Comissão nos termos do artigo 298.° CE
         se limita a uma análise das medidas em causa com o Estado-Membro em questão, bastava para permitir à demandante compreender
         que no caso em análise não deveria esperar a adopção por parte da Comissão de uma decisão ou de uma directr1\JRO\MYDOCU~1\WP51\_T2001\T01_0026\ARRET.SEC~iz
         final dirigida ao Reino de Espanha no que respeita à legalidade dos subsídios impugnados. 
         
         
         74
            
          Efectivamente, há que insistir a este respeito no facto de que, ao contrário da situação que prevalece no âmbito do artigo
         88.° CE, a Comissão não é obrigada, no termo da análise prevista no artigo 298.°, primeiro parágrafo, CE, a adoptar uma decisão
         relativa às medidas controvertidas. Por outro lado, contrariamente ao artigo 86.°, n.° 3, CE, o artigo 298.°, primeiro parágrafo,
         CE não refere que a Comissão dirigirá, quando necessário, uma directiva ou uma decisão adequada ao Estado-Membro em causa.
         Quando decide, como no presente processo, recorrer ao regime processual específico instituído pelo artigo 298.° CE, a Comissão
         não dispõe, portanto, de qualquer competência para dirigir uma decisão ou uma directiva final ao Estado-Membro em causa. 
         
         
         75
            
         É certo que, o processo Lürssen, invocado pela demandante nos seus articulados (v. n.° 51  
         supra), terminou com uma decisão formal da Comissão na qual esta se pronunciou sobre a aplicabilidade do artigo 296.°, n.° 1, alínea
         b), CE às medidas em causa. Deve, contudo, notar-se que, neste processo, a Comissão tinha dado início não a um exame bilateral
         nos termos do artigo 298.° CE, mas ao procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE, no âmbito do qual o Estado-Membro interessado,
         ou seja, a República Federal da Alemanha, invocou a aplicação do artigo 296.°, n.° 1, alínea b), CE. No caso concreto, tendo
         em conta a decisão da Comissão de recorrer à análise bilateral prevista no artigo 298.° CE e, consequentemente, a recusa implícita
         mas certa, da parte desta de dar início ao procedimento previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE, a demandante deveria necessariamente
         compreender que a Comissão não tinha intenção de adoptar qualquer acto vinculativo quanto à conformidade das medidas controvertidas
         com o direito comunitário. 
         
         
         76
            
          Além disso, por meio da indicação de que, sem prejuízo da apresentação de novos elementos, se pedia à demandante que desse
         por concluída a troca de correspondência, a Comissão deu claramente a entender àquela que a relação processual criada entre
         ambas através da formulação da denúncia tinha, sem prejuízo da reserva acima mencionada, chegado ao seu termo e que não pretendia
         comunicar-lhe a sua posição final quanto ao resultado da análise bilateral em curso com as autoridades espanholas. 
         
         
         77
            
          Deve ainda salientar-se que, desde a recepção da denúncia, a Comissão, por carta de 16 de Junho de 1999, solicitou às autoridades
         espanholas informações sobre a natureza e montante dos subsídios concedidos pelo Reino de Espanha à Santa Barbara (v. n.° 6
          
         supra). Tendo em conta as indicações fornecidas pelas autoridades espanholas por carta de 23 de Julho de 1999, a Comissão, por
         carta de 27 de Setembro de 1999, solicitou às referidas autoridades informações adicionais sobre a relação entre os subsídios
         concedidos à Santa Barbara e a produção de armamento civil e militar destinado à exportação, chamando a atenção destas autoridades
         para o facto de que não se pode considerar essa actividade como abrangida pela protecção dos interesses essenciais da segurança
         do Reino de Espanha na acepção do artigo 296.°, n.° 1, CE (v. n.° 8  
         supra). Os pedidos e considerações formulados pela Comissão nas suas duas cartas acima referidas, que são mencionadas na carta
         de 5 de Junho de 2000, comprovam que a resposta contida nesta última carta assenta numa análise preliminar diligente e imparcial
         da denúncia apresentada pela demandante em Maio de 1999. 
         
         
         78
            
          Resulta da análise que antecede (n.
         os 67 a 77) que há que considerar que a carta da Comissão de 5 de Junho de 2000 fixa, em relação à demandante, a posição definitiva
         da Comissão neste processo. Através da referida carta, a demandante foi claramente informada da decisão da Comissão de dar
         início ao procedimento específico de análise bilateral com as autoridades espanholas com base no artigo 298.°, primeiro parágrafo,
         CE, e não ao procedimento comum de exame previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE. A demandante foi informada do andamento da referida
         análise bilateral, bem como da possibilidade de a Comissão recorrer directamente ao Tribunal de Justiça no caso de utilização
         alegadamente abusiva por parte do Reino de Espanha dos poderes que lhe são conferidos pelo artigo 296.° CE. Recebeu, assim,
         informação suficiente sobre as duas vias processuais reservadas à Comissão pelo artigo 298.° CE quando esta, se entender plausível,
         numa primeira abordagem, a invocação do artigo 296.°, n.° 1, CE, decide não recorrer às regras comuns de fiscalização de um
         auxílio de Estado. A carta de 5 de Junho de 2000 era, além disso, muito clara quanto ao facto de, tendo em conta o artigo
         298.° CE, a Comissão não ter intenção de informar a demandante, directa ou indirectamente, da sua posição final quanto à questão
         de mérito neste processo. 
         
         
         79
            
          A indicação, constante da carta de 5 de Junho de 2000, segundo a qual a Comissão não adoptou  
         qualquer posição deve, neste contexto, ser necessariamente entendida no sentido de se referir à sua posição de fundo quanto à oportunidade
         ou não de uma adaptação das medidas controvertidas às regras estabelecidas pelo Tratado, bem como ao carácter proporcionado
         ou abusivo da utilização feita no caso concreto pelo Reino de Espanha das faculdades que decorrem do artigo 296.° CE. A circunstância,
         referida à demandante, de, nessa altura, a Comissão ainda não ter tomado posição quanto à legalidade das medidas em causa
         não é, contudo, susceptível de invalidar a qualificação da carta de 5 de Junho de 2000 como constituindo a posição definitiva
         da Comissão em resposta à denúncia da demandante. 
         
         
         80
            
          Daqui decorre que a carta de 5 de Junho de 2000 deve ser considerada uma tomada de posição suficiente, clara e definitiva
         em resposta à denúncia da demandante de 25 de Maio de 1999 e à notificação de 8 de Março de 2000 pela mesma enviada à Comissão.
         
         
         
         81
            
          O carácter definitivo desta tomada de posição explica que, na carta de 22 de Novembro de 2000, em resposta ao segundo convite
         para tomar posição quanto ao mérito que lhe foi enviado pela demandante por carta de 27 de Setembro de 2000 (v. n.° 14  
         supra), a Comissão, na falta de elementos novos, não podia senão repetir, conforme é pacífico entre as partes (v. n.
         os 33 e 47  
         supra), a resposta formulada na sua carta de 5 de Junho de 2000 (v. n.° 15  
         supra). 
         
         
         82
            
          A circunstância de a posição manifestada pela Comissão na sua carta de 5 de Junho de 2000 e reiterada na carta de 22 de Novembro
         de 2000 não ter dado satisfação à demandante é irrelevante para efeitos de verificar se a Comissão tomou posição na acepção
         do artigo 232.°, segundo parágrafo, CE. Com efeito, o artigo 232.° CE refere-se à omissão por falta de decisão ou por não
         ter tomado posição, e não à adopção de um acto diferente do que a demandante pretendia ou considerava necessário (acórdãos
         do Tribunal de Justiça de 24 de Novembro de 1992, Buckl e o./Comissão, C-15/91 e C-108/91, Colect., p. I-6061, n.
         os 16 e 17, e de 1 de Abril de 1993, Pesqueras Echebastar/Comissão, C-25/91, Colect., p. I-1719, n.° 12; despacho do Tribunal
         de Justiça de 13 de Dezembro de 2000, Sodima/Comissão, C-44/00 P, Colect., p. I-11231, n.° 83). Quanto à questão de saber
         se a Comissão teve ou não razão em considerar credível, numa primeira abordagem, a invocação do artigo 296.° CE pelas autoridades
         espanholas e, consequentemente, ter decidido optar pela via processual específica do artigo 298.° CE em vez do procedimento
         comum do artigo 88.°, n.° 2, CE, a mesma respeita à legalidade da tomada de posição contida nas cartas da Comissão de 5 de
         Junho de 2000 e de 22 de Novembro de 2000 e é irrelevante no contexto de uma acção por omissão. 
         
         
         83
            
          Nos seus articulados e na audiência, a demandante afirmou que a indicação, constante da carta de 5 de Junho de 2000, segundo
         a qual a Comissão estava a analisar informações complementares recebidas das autoridades espanholas em Outubro de 1999, constituía
         um elemento novo em relação às informações dadas pela Comissão em 18 de Novembro de 1999 e, consequentemente, uma alteração
         de circunstâncias factuais posterior a 8 de Março de 2000, que justificava o envio de uma nova notificação. A demandante insistiu
         em especial no facto de, na sua carta de 18 de Novembro de 1999, a Comissão a ter informado da recepção de uma carta das autoridades
         espanholas de 26 de Outubro de 1999 enquanto, na carta de 5 de Junho de 2000, está em causa uma carta das referidas autoridades
         de 21 de Outubro de 1999. 
         
         
         84
            
          Contudo, como a Comissão correctamente realçou nos seus articulados, as diferentes comunicações das autoridades espanholas
         que menciona na carta de 5 de Junho de 2000 já tinham sido referidas à demandante na carta da Comissão de 18 de Novembro de
         1999. A leitura comparada destas duas cartas deveria razoavelmente levar a demandante a concluir que tanto a alusão, na carta
         de 18 de Novembro de 1999, a uma carta das autoridades espanholas de 26 de Outubro de 1999 como a referência, na carta de
         5 de Junho de 2000, a uma carta das autoridades espanholas de 21 de Outubro de 1999 tinham em vista a resposta das autoridades
         espanholas ao pedido de informações complementares enviado pela Comissão na  
         carta de 26 de Setembro de 1999 mencionada tanto na carta de 18 de Novembro de 1999 como na carta de 5 de Junho de 2000. Consequentemente, quanto aos factos,
         improcede a argumentação da demandante referida no n.° 83  
         supra. 
         
         
         85
            
          Além disso, é ainda de salientar que a carta de 5 de Junho de 2000 não contém qualquer indicação que mostre que a posição
         contida na referida carta tenha sido manifestada a título provisório, sob reserva de uma análise das informações enviadas
         à Comissão pelas autoridades espanholas em Outubro de 1999. Pelo contrário, decorre da análise aprofundada efectuada nos n.
         os 67 a 77  
         supra que a carta acima referida contém uma tomada de posição firme e definitiva em relação à demandante no que respeita à sua
         denúncia de 25 de Maio de 1999. 
         
         
         86
            
          Nos seus articulados e na audiência, a demandante alegou igualmente ter denunciado o facto de os subsídios concedidos à Santa
         Barbara terem beneficiado não apenas actividades de fabrico de material militar destinado a exportação, mas também actividades
         de produção e de comercialização de munições para utilização civil. Na audiência, acrescentou que resulta dos documentos contabilísticos
         anexos à sua denúncia que a Santa Barbara exerce igualmente outras actividades de produção civil, tais como a produção de
         motores destinados à aviação civil e peças para lagares de azeite. 
         
         
         87
            
          Na medida em que esta alegação deve ser entendida no sentido de negar a qualificação de tomada de posição à carta de 5 de
         Junho de 2000 pelo facto de, nesta carta, a Comissão, erradamente, ter entendido que os subsídios denunciados tinham tido
         efeitos  
         unicamente sobre o mercado de munições militares, em especial no âmbito de  
         um concurso aberto pelo Ministério da Defesa italiano, deve, desde logo, declarar-se que é certo que os documentos juntos à denúncia evidenciam que a Santa Barbara produz igualmente
         motores destinados à aviação civil e peças para aparelhos de decantação de azeite. Todavia, nem na denúncia nem nas notificações
         de 8 de Março de 2000 e de 27 de Setembro de 2000, a demandante, que, segundo as indicações contidas na sua denúncia, não
         exerce qualquer actividade relacionada com estes produtos civis, denunciou os alegados subsídios concedidos à Santa Barbara
         no sentido de constituírem fonte de distorção da concorrência nos mercados relativos aos referidos produtos. Compreende-se,
         por isso, que as cartas da Comissão de 5 de Junho de 2000 e de 22 de Novembro de 2000 não contenham qualquer referência aos
         mesmos. 
         
         
         88
            
          Além disso, é certo que a denúncia refere em vários momentos que os subsídios públicos concedidos à Santa Barbara lhe permitiram
         conduzir uma política agressiva não apenas nas suas actividades de exportação de munições de uso militar, mas também nas relativas
         ao fabrico e comercialização de munições de uso civil. Convém, contudo, referir que, na denúncia, a demandante insistiu sobretudo
         nas distorções de concorrência alegadamente ocasionadas pelos referidos subsídios no âmbito dos procedimentos comunitários
         de concurso relativos ao fornecimento de munições militares. Assim, na página 6 da denúncia, refere-se o seguinte:  
         Como resulta do que antecede, a sociedade Santa Barbara, que passou a ser mais competitiva no mercado de armas e munições,
         deu um novo impulso à sua actividade, orientando-a essencialmente para a produção e comercialização de armas e munições igualmente
         destinadas à exportação e, consequentemente, a um uso diferente do uso militar para a defesa nacional abrangido pela derrogação
         prevista no artigo 223.° do Tratado. Isto resulta do facto de a Santa Barbara ter tido a possibilidade de participar em concursos
         noutros países diferentes da Espanha para fornecimento de munições, designadamente em Itália [...] onde venceu concursos de
         fornecimento de cartuchos Nato parabellum, calibre 9 mm, no âmbito de um concurso aberto pelo Ministério da Defesa italiano
         ─ Stabilimento Militar Pirotecnico de Capou.
         
         
         89
            
          Tendo em conta a tónica particular colocada pela demandante, na denúncia, sobre as distorções de concorrência que os subsídios
         denunciados provocaram no âmbito de concursos abertos, designadamente em Itália, para fornecimento de munições de uso militar,
         a Comissão, no termo de uma instrução que, saliente-se, incidiu igualmente sobre alegadas distorções de concorrência no mercado
         de armamento civil (v. carta de 23 de Setembro de 1999 referida no n.° 8  
         supra), pôde, na carta de 5 de Junho de 2000, razoavelmente qualificar a denúncia e a notificação de 8 de Março de 2000 que remetia
         para aquela como tendo em vista denunciar unicamente os efeitos anticoncorrenciais dos referidos subsídios no mercado de munições
         militares. 
         
         
         90
            
          A leitura da carta de 5 de Junho de 2000 não permite, em todo o caso, pôr em dúvida que a posição adoptada pela Comissão toma
         em conta na íntegra as medidas controvertidas tais como, na referida carta, a Comissão as qualificou em termos do mercado
         em causa. Esta leitura evidencia claramente que, por meio da carta acima referida, a Comissão dirigiu à demandante uma tomada
         de posição global e exaustiva relativamente à sua denúncia. Nestas condições, as afirmações da demandante referidas no n.° 86
          
         supra não são susceptíveis de invalidar a qualificação da carta de 5 de Junho de 2000 no sentido de constituir uma tomada de posição
         suficiente, clara e definitiva em resposta à referida denúncia e à notificação de 8 de Março de 2000. Permitem eventualmente
         afirmar que a referida tomada de posição assenta numa leitura truncada das passagens da denúncia relativas aos mercados alegadamente
         afectados pelos subsídios denunciados. Esta argumentação respeita, contudo, à legalidade desta tomada de posição e é irrelevante
         para efeitos de determinar se a Comissão tomou posição na acepção do artigo 232.° CE. 
         
         
         91
            
          Quanto à circunstância, abordada na audiência, de que as cartas de 5 de Junho de 2000 e 22 de Novembro de 2000 não provêm
         do colégio dos membros da Comissão, há que notar que as referidas cartas não contêm qualquer reserva que leve a pensar que
         exprimem unicamente o ponto de vista pessoal do seu autor, o director da direcção H  
         Auxílios de Estado II da Direcção-Geral  
         Concorrência, e que não vinculam a Comissão. Daqui resulta que se deve considerar que as cartas acima referidas contêm a posição da Comissão
         [v., neste sentido, conclusões do advogado-geral L. A. Geelhoed apresentadas em 8 de Maio de 2003 no processo Schlüsselverlag
         J. S. Moser e o./Comissão (acórdão de 25 de Setembro de 2003, C-170/02 P, Colect., p. I-0000, n.° 48)]. 
         
         
         92
            
          Tendo em conta tudo o que antecede, há que concluir que, no momento em que foi proposta a presente acção por omissão, a Comissão
         tinha tomado posição, na acepção do artigo 232.° CE, na sequência da denúncia da demandante apresentada em Maio de 1999 e
         das notificações sucessivamente enviadas pela mesma à Comissão, em 8 de Março de 2000 e em 27 de Setembro de 2000. A demandante
         já não tinha, por isso, interesse em obter a declaração da existência de uma omissão, uma vez que esta tinha deixado de existir.
         Com efeito, um acórdão do Tribunal de Primeira Instância que, numa hipótese deste tipo, declarasse a omissão da instituição
         demandada não poderia dar lugar às medidas de execução referidas no artigo 233.°, primeiro parágrafo, CE (acórdão do Tribunal
         de Primeira Instância de 27 de Janeiro de 2000, Branco/Comissão, T-194/97 e T-83/98, Colect., p. II-69, n.
         os 57 e 58). 
         
         
         93
            
          Constituindo as condições de admissibilidade de uma acção excepções de ordem pública, deve, por estes motivos, ser a acção
         julgada inadmissível apesar do facto de o argumento de inadmissibilidade assente na existência de uma tomada de posição da
         Comissão anterior à propositura da acção ter sido suscitado unicamente pela interveniente (v., por analogia, despachos do
         Tribunal de Primeira Instância de 15 de Setembro de 1998, Michailidis e o./Comissão, T-100/94, Colect., p. II-3115, n.° 49,
         e de 25 de Outubro de 2001, Métropole Télévision (M6)/Comissão, T-354/00, Colect., p. II-3177, n.° 27). 
         
         Quanto às despesas
         94
            
          Por força do disposto no artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Primeira Instância, a parte vencida
         é condenada nas despesas. Tendo a demandante sido vencida e tendo a Comissão pedido a sua condenação, há que a condenar nas
         despesas. 
         
         
         95
            
          Nos termos do artigo 87.°, n.° 4, do Regulamento de Processo, a interveniente suportará as suas próprias despesas. 
         
         Pelos fundamentos expostos, 
         
         
         
            
            O TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA (Terceira Secção Alargada)
         
         
          decide: 
         
            
            1)
             A acção é julgada inadmissível. 
            
            
            2)
             A demandante suportará as despesas. 
            
            
            3)
             A interveniente suportará as suas próprias despesas. 
            
            
                  Lenaerts
               
               
                  Lindh 
               
               
                  Azizi 
               
            
                  Cooke
               
               
                  Jaeger 
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
                  
               
               
                  
               
               
                  
               
            
            
            
            
            
            
            
            
         
         
          Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 30 de Setembro de 2003. 
         
         
         
         
                  O secretário
               
               
                  O presidente
               
            
         
         
         
                  H. Jung 
               
               
                  K. Lenaerts  
               
            
         
            
         
      
          1 –
            
             Língua do processo: italiano.
         
   