
   
               30.4.2004   
            
            
               PT
            
            
               Jornal Oficial da União Europeia
            
            
               C 106/22
            
         Recurso interposto em 26 de Fevereiro de 2004 por British Airways plc do acórdão proferido em 17 de Dezembro de 2003 pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, Primeira Secção, no processo T-219/99, British Airways plc contra Comissão das Comunidades Europeias, apoiada por Virgin Atlantic Airways Ltd.
   (Processo C-95/04 P)
   (2004/C 106/40)
   Deu entrada em 26 de Fevereiro de 2004, no Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, um recurso do acórdão proferido em 17 de Dezembro de 2003 pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias, Primeira secção, no processo T-219/99, British Airways plc contra Comissão das Comunidades Europeias, apoiada por Virgin Atlantic Airways Ltd., interposto por British Airways plc, com sede em Waterside (Reino Unido), representada por R. Subiotto e J. Temple Lang, solicitors, R. O'Donoghue e W. Wood QC, barristers.
   A recorrente conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
   
               —
            
            
               anular, total ou parcialmente, o acórdão proferido no processo T-219/99, British Airways plc contra Comissão das Comunidades Europeias;
            
         
               —
            
            
               anular ou reduzir o montante da coima da BA na proporção que o Tribunal de Justiça entenda adequada, no exercício do seu poder de apreciação; e
            
         
               —
            
            
               ordenar qualquer outra medida que o Tribunal de Justiça julgue apropriada.
            
         Fundamentos e principais argumentos:
   
               A.
            
            
               O Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao aplicar um critério errado para apreciar o carácter exclusivo das comissões da BA
               O Tribunal de Primeira Instância declarou que as comissões da BA eram «fidelizantes» e, consequentemente, tinham um efeito de «exclusão». Todavia, o critério de «fidelização» do Tribunal de Primeira Instância não consegue distinguir entre a fidelização dos clientes garantida por um comportamento de exclusão abusivo e a fidelização dos clientes resultante de uma concorrência legítima através dos preços. Se for aceite, o critério de fidelização do Tribunal de Primeira Instância criará uma grande insegurança jurídica quanto ao alcance da concorrência legítima através dos preços e, por conseguinte, desencorajará as empresas a praticarem-na, contrariando assim o objectivo fundamental do direito da concorrência comunitário.
            
         
               B.
            
            
               O Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao não ter em conta provas relativas ao facto de as comissões da BA não terem impacto material sobre os concorrentes
               O segundo fundamento da BS diz respeito às conclusões do Tribunal de Primeira Instância acerca dos efeitos das comissões da BA. Foram fornecidas provas claras de que a quota de vendas das empresas rivais da BA aumentou durante o período em que foi cometida a alegada infracção, ao passo que a quota da BA nas vendas das agências de viagens decresceu. O Tribunal de Primeira Instância rejeitou essa prova, afirmando que o comportamento da BA «não pôde deixar de produzir» efeitos sobre as suas rivais e que os concorrentes da BA teriam obtido melhores resultados na inexistência desse comportamento. O Tribunal de Primeira Instância acrescentou que, quando uma empresa dominante aplica efectivamente uma prática destinada a provocar o afastamento dos seus concorrentes, a circunstância de o resultado esperado não ser alcançado não basta para afastar a qualificação de abuso.
               O raciocínio está errado. Em primeiro lugar, o direito da concorrência exige que o Tribunal examine os efeitos efectivos ou potenciais de um comportamento alegadamente abusivo. Tal era perfeitamente apropriado no caso vertente, uma vez que o comportamento da BA durou tempo suficiente para se apreciar esses efeitos. Em segundo lugar, existiam provas claras, no presente processo, de que as práticas da BA não tinham incidência material. A BA não está a sugerir que, em cada caso, seja necessário demonstrar efeitos reais. Mas outra coisa muito diferente é afirmar-se, como faz o Tribunal de Primeira Instância, que não se pode ter em conta provas claras da inexistência de efeitos. Caso sejam acolhidas, as constatações do Tribunal a esse respeito significam que as práticas de incentivo como as que estão em causa no caso vertente são, em si mesmas, abusivas, qualquer que seja o seu efeito real ou potencial. Não é isso que determina o artigo 82.o CE, que exige um exame de «todas as circunstâncias» para se apreciar se as oportunidades das empresas rivais foram materialmente limitadas.
            
         
               C.
            
            
               O Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao não examinar se havia um «prejuízo para os consumidores» na acepção do artigo 82.o, alínea b), CE
               Um comportamento que «limite» o mercado dos concorrentes de uma empresa dominante só é ilegal à luz do artigo 82.o, alínea b), CE se se traduzir num «prejuízo dos consumidores». O artigo 82.o, alínea b), CE protege claramente a concorrência e os consumidores, e não os concorrentes. O Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao não examinar a questão de saber se as comissões concedidas pela BA aos agentes de viagens que obtiveram bons resultados causou prejuízo aos consumidores. O acórdão recorrido não contém qualquer análise desse elemento, limitando-se a examinar as situações dos concorrentes da BA.
            
         
               D.
            
            
               Mesmo que as comissões da BA tinham sido, em princípio, susceptíveis de «limitar» os mercados dos concorrentes, o Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao não analisar esses efeitos
               O quarto fundamento da BNA só deve ser apreciado se, ao invés do que a BA sustenta com os seus primeiro, segundo e terceiros fundamentos, os seus sistemas de incentivo fossem, em princípio, susceptíveis de limitar os mercados das empresas rivais, em prejuízo dos consumidores, violando deste modo o artigo 82.o, alínea b), CE. No acórdão recorrido, o Tribunal não analisa nem quantifica a medida em que as comissões da BA limitaram os mercados das empresas rivais, sob dois aspectos: i) o Tribunal de Primeira Instância tratou erradamente os acordos comerciais e os regimes de prémios de resultados como se tivessem o mesmo efeito, quando cada um tinha regras diferentes e vigorou em período distintos e pelo menos um deles (o regime de prémios de resultados) não pôde ser exclusivo, qualquer que seja a base tida em conta; ii) o Tribunal de Primeira Instância não examinou «todas as circunstâncias» para determinar de que maneira as empresas rivais da BA foram afectadas pelo sistema de comissões desta última.
            
         
               E.
            
            
               O Tribunal de Primeira Instância aplicou incorrectamente o artigo 82.o, alínea c), CE no que respeita ao efeito discriminatório das comissões da BA
               O Tribunal de Primeira Instância aplicou incorrectamente o artigo 82.o, alínea c), CE ao declarar que as comissões da BA operaram uma discriminação entre os agentes de viagens. O artigo 82.o, alínea c), CE não exige que todos os consumidores beneficiem dos mesmos preços e das mesmas condições. A referida disposição só proíbe as diferenças no caso de: i) as transacções comparadas serem equivalentes; ii) as condições aplicadas às transacções serem desiguais; e iii) em razão dessas desigualdades, um dos parceiros comerciais sofrer uma desvantagem concorrencial relativamente ao outro parceiro comercial. Em vez de aplicar a letra expressa do artigo 82.o, alínea c), CE, o Tribunal de Primeira Instância contentou-se em pressupor que o simples facto de dois agentes receberem comissões diferentes tinha «natural emente» um impacto material na sua capacidade de fazer concorrência entre si.
            
         