
   
               8.11.2021   
            
            
               PT
            
            
               Jornal Oficial da União Europeia
            
            
               C 452/2
            
         
      Pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunal da Relação de Lisboa (Portugal) em 26 de maio de 2021 — Autoridade da Concorrência, EDP — Energias de Portugal, SA e outros
      (Processo C-331/21)
      (2021/C 452/02)
      Língua do processo: português
      
         Órgão jurisdicional de reenvio
      
      Tribunal da Relação de Lisboa
      
         Partes no processo principal
      
      
         Recorrentes: Autoridade da Concorrência, EDP — Energias de Portugal, SA, EDP Comercial — Comercialização de Energia SA, Sonae Investimentos, SGPS, SA, SONAE MC — Modelo Continente SGPS, Modelo Continente Hipermercados SA
      
         Outra parte: Ministério Público
      
         Questões prejudiciais
      
      
                  1)
               
               
                  O artigo 101.o do TFUE, no qual o artigo 9.o do NRJC (Lei 19/2012, de 08.05) é inspirado, deve ser interpretado no sentido de permitir a classificação de uma cláusula de não concorrência com o teor das inseridas nos artigos 12.1 e 12.2 (…) do Acordo de Parceria como um acordo de restrição pelo objeto, celebrado entre um comercializador de energia elétrica e um retalhista alimentar que explora hipermercados e supermercados, visando a outorga de descontos aos clientes que simultaneamente adiram a um dado Plano Tarifário energético do comercializador de eletricidade, disponível em Portugal continental, e sejam titulares de um cartão de fidelização do retalhista alimentar, descontos esses que só podem ser descontados em compras de bens nos estabelecimentos deste último ou de sociedades com ele coligadas, quando desse acordo fazem parte outras cláusulas que referem que o objetivo do mesmo era potenciar o desenvolvimento das atividades das sociedades intervenientes (…) e se mostram comprovados benefícios para os consumidores (…), sem análise dos efeitos concretos nocivos para a concorrência que resultam das referidas cláusulas 12.1 e 12.2?
               
            
                  2)
               
               
                  Pode o artigo 101.o, n.o 1, do TFUE ser interpretado no sentido de que um acordo no sentido de não desenvolver certas atividades económicas correspondente a uma alegada repartição de mercados entre duas empresas pode [ser] considerado restritiv[o] da concorrência por objeto quando [o] mesm[o] é celebrad[o] entre entidades que não são concorrentes atuais ou potenciais em nenhum dos mercados abrangidos pela aludida obrigação, mesmo que os mercados abrangidos pela mesma se possam considerar liberalizados ou sem barreiras legais intransponíveis à entrada?
               
            
                  3)
               
               
                  Pode o artigo 101.o, n.o 1, do TFUE ser interpretado no sentido de que devem ser considerados concorrentes potenciais um comercializador de energia elétrica e um retalhista alimentar que explora hipermercados e supermercados que celebraram entre eles o Acordo, visando promover mutuamente a realização de negócios e o incremento das vendas da contraparte (e, no caso do retalhista alimentar, de sociedades detidas maioritariamente por uma sua sociedade mãe), quando o retalhista alimentar e estas últimas sociedades com ele coligadas não desenvolviam, à data da celebração do Acordo, a atividade de comercializador de energia elétrica, no mercado geográfico em causa ou em qualquer outro, e quando não ficou demonstrado no processo que tinham a intenção de ali desenvolver aquela atividade ou que tinham adotado qualquer diligência preparatória para preparar o exercício da mesma?
               
            
                  4)
               
               
                  A resposta à questão anterior mantém-se se uma outra sociedade detida maioritariamente por uma sociedade mãe do retalhista alimentar que é parte no Acordo (mas sem que nenhuma daquelas duas entidades tenha sido acusada ou condenada pela Autoridade de concorrência nacional e ou sido parte no processo neste tribunal), que não se encontrava abrangida pelo âmbito subjetivo de aplicação da obrigação de não concorrência, deteve uma participação de 50 % numa entidade terceira que desenvolveu atividades de comercialização de energia elétrica em Portugal, terminadas três anos e meio antes da celebração do Acordo, pela dissolução desta última?
               
            
                  5)
               
               
                  A resposta à pergunta anterior será idêntica se a empresa retalhista que é parte no Acordo produzir energia elétrica através de instalações de minigeração e de microgeração localizadas nas coberturas dos seus estabelecimentos mas em que a totalidade da energia produzida é entregue, a preços regulados, ao Comercializador de Último Recurso?
               
            
                  6)
               
               
                  A resposta à quarta pergunta mantém-se se a empresa retalhista que é parte no Acordo tiver celebrado oito anos antes da data deste (e mantenha em vigência, à data do Acordo) um outro contrato de cooperação comercial com um terceiro, comercializador de combustíveis líquidos, visando a atribuição de descontos cruzados, referente à compra destes produtos e dos produtos vendidos nos hipermercados e supermercados da empresa, em que a empresa contraparte, por sua vez, além de comercializar combustíveis líquidos também é comercializador de energia elétrica em Portugal Continental, não estando demonstrado que as partes, à data da celebração do Acordo, tenham tido a intenção ou adotado qualquer preparativo para estender o dito contrato à comercialização de energia elétrica?
               
            
                  7)
               
               
                  A resposta à quarta pergunta mantém-se se uma outra sociedade detida maioritariamente por uma sociedade mãe do retalhista alimentar que é parte no Acordo (mas igualmente sem que nenhuma daquelas duas entidades tenha sido acusada ou condenada pela Autoridade de concorrência nacional e ou sido parte no processo neste tribunal), que não se encontrava abrangida pelo âmbito subjetivo de aplicação da obrigação de não concorrência, produzia energia elétrica numa central de cogeração mas em que a totalidade da energia produzida era entregue, a preços regulados, ao Comercializador de Último Recurso?
               
            
                  8)
               
               
                  No caso de uma resposta positiva às perguntas anteriores, deve o artigo 101.o, n.o 1, do TFUE ser interpretado no sentido de que pode ser considerada restritiva por objeto uma cláusula que impede o aludido retalhista alimentar, pelo prazo de vigência do Acordo e no ano imediatamente seguinte, de desenvolver atividades de comercialização de energia elétrica por si ou por sociedade detida maioritariamente por uma sua sociedade mãe que é visada no processo, no território abrangido pelo Acordo?
               
            
                  9)
               
               
                  Pode o conceito de «concorrente potencial», na aceção do artigo 101.o do TFUE, da al[ínea] c) do n.o 1 do artigo 1.o do Regulamento (UE) n.o 330/2010 (1) da Comissão, de 20 de abril de 2010, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, TFUE a categorias de acordos verticais e práticas concertadas e do parágrafo 27 das Orientações da Comissão Europeia sobre Restrições Verticais (2010 / C 130/01), ser interpretado como abrangendo uma empresa vinculada por uma cláusula de não concorrência que esteja presente num mercado de produto inteiramente distinto da contraparte no acordo, quando não existam nos autos perante o tribunal nacional quaisquer indícios concretos (tais como projetos, investimentos ou outros preparativos) de que, antes e na ausência dessa cláusula, a empresa em questão era suscetível de, dentro de um curto período de tempo, entrar no mercado da outra parte, nem se tenha demonstrado que tal empresa era, antes e na ausência dessa cláusula, percecionada pela contraparte no acordo como um concorrente potencial no mercado em causa?
               
            
                  10)
               
               
                  Pode o artigo 101.o, n.o 1, do TFUE ser interpretado no sentido de que o simples facto de um acordo de parceria entre uma empresa ativa na comercialização de eletricidade e uma empresa ativa na venda a retalho de produtos alimentares e não alimentares de consumo no lar, para a promoção cruzada das suas respetivas atividades (no âmbito da qual, entre outras, a primeira empresa concede descontos aos seus clientes sobre o seu consumo de energia elétrica que a segunda empresa deduz do preço das compras desses clientes nos estabelecimentos de retalho), conter uma cláusula em que ambas as partes se comprometem a não competir uma com a outra e a não celebrar acordos similares com concorrentes uma da outra, significa que o objeto dessa cláusula é restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, embora:
                  
                              —
                           
                           
                              o alcance temporal da cláusula em questão (prazo de um ano do acordo, acrescido de mais um ano) coincida com o período definido no mesmo acordo, durante o qual as partes não estão autorizadas a utilizar segredos comerciais ou know how adquiridos no âmbito da implementação da parceria em projetos com terceiros;
                           
                        
                              —
                           
                           
                              o alcance geográfico da cláusula se limite ao alcance geográfico do acordo;
                           
                        
                              —
                           
                           
                              o alcance subjetivo da cláusula seja limitado às partes do acordo e às empresas em que detêm uma participação maioritária e a outras empresas do mesmo grupo que também possuem e/ou operam estabelecimentos de retalho abrangidos pelo acordo;
                           
                        
                              —
                           
                           
                              o alcance subjetivo da cláusula exclua a vasta maioria das sociedades pertencentes ao mesmo grupo económico das partes, as quais, portanto, não estão vinculadas pela cláusula e podem competir com a contraparte durante e após a vigência do acordo;
                           
                        
                              —
                           
                           
                              as empresas abrangidas pela cláusula de não concorrência estejam presentes em mercados de produto inteiramente distintos e não se tenha demonstrado que, no momento da celebração do acordo, haviam desenvolvido quaisquer projetos ou planos, ou realizado investimentos ou outros preparativos, para entrar no mercado de produto da outra parte?
                           
                        
            
                  11)
               
               
                  Deve o conceito de «acordo vertical», na aceção do artigo 101.o, n.o 1, TFUE, da al[ínea] a) do n.o 1 do artigo 1.o do Regulamento (UE) n.o 330/2010 da Comissão, de 20 de abril de 2010, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, TFUE a categorias de acordos verticais e práticas concertadas, e da al[ínea] c) do parágrafo 25 das Orientações da Comissão Europeia sobre Restrições Verticais (2010 / C 130/01), ser interpretado como abrangendo um acordo com as características descritas nas questões anteriores, no âmbito do qual as partes estão presentes em mercados de produto inteiramente distintos e não se demonstrou que tenham feito, antes e na ausência do acordo, quaisquer projetos, investimentos ou planos para entrar no mercado de produto da outra parte, mas no âmbito do qual as partes, para efeitos do acordo em causa, disponibilizam uma à outra as respetivas redes comerciais, forças de vendas e know how para promoverem, angariarem e aumentarem a clientela e o negócio da outra parte?
               
            
         (1)  JO 2010, L 102, p. 1
      
   
   