
      Processo C‑250/07
      Comissão das Comunidades Europeias
      contra
      República Helénica
      «Incumprimento de Estado – Directiva 93/38/CEE – Contratos públicos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações – Celebração de contrato sem concurso prévio – Requisitos – Comunicação das razões de rejeição de uma proposta – Prazo»
      Sumário do acórdão
      1.        Aproximação das legislações – Processos de adjudicação de contratos públicos nos sectores da água, da energia, dos transportes
            e das telecomunicações – Directiva 93/38 – Derrogações às regras comuns
      [Directiva 93/38 do Conselho, artigo 20.°, n.° 2, alíneas a), c) e d)]
      2.        Aproximação das legislações – Processos de adjudicação de contratos públicos nos sectores da água, da energia, dos transportes
            e das telecomunicações – Directiva 93/38 – Derrogações às regras comuns
      [Directiva 93/38 do Conselho, artigo 20.°, n.° 2, alínea a)]
      3.        Aproximação das legislações – Processos de adjudicação de contratos públicos nos sectores da água, da energia, dos transportes
            e das telecomunicações – Directiva 93/38 – Derrogações às regras comuns
      [Directiva 93/38 do Conselho, artigo 20.°, n.° 2, alínea a)]
      4.        Aproximação das legislações – Processos de adjudicação de contratos públicos nos sectores da água, da energia, dos transportes
            e das telecomunicações – Directiva 93/38 – Prazos para comunicar as razões de rejeição de uma candidatura ou de uma proposta
      (Directiva 93/38 do Conselho, artigo 41.°, n.° 4)
      1.        Enquanto derrogações às regras relativas aos processos de celebração de contratos públicos, as disposições do artigo 20.°,
         n.° 2, alíneas c) e d), da Directiva 93/38, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da
         água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, conforme alterada pela Directiva 2001/78, devem ser objecto de interpretação
         estrita e o ónus da prova incumbe à parte que a pretende invocar.
      
      Na medida em que resulta de uma leitura conjugada dos n.os 1 e 2 do artigo 20.° da Directiva 93/38 que o segundo destes números constitui uma derrogação em relação ao primeiro, quando
         prevê as hipóteses em que uma entidade adjudicante pode recorrer a um processo de celebração de um contrato sem concurso prévio,
         há que concluir que não são só as disposições do artigo 20.°, n.° 2, alíneas c) e d), da referida directiva que são de interpretação
         estrita, sendo‑o também todas as outras disposições deste artigo 20.°, n.° 2..
      
      (cf. n.os 34‑35)
      
      2.        As propostas não conformes com as especificações técnicas fixadas pela entidade adjudicante, que decorrem de prescrições regulamentares
         nacionais e comunitárias em matéria de protecção ambiental, devem ser qualificadas de «inadequadas» na acepção do artigo 20.°,
         n.° 2, alínea a), da Directiva 93/38, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água,
         da energia, dos transportes e das telecomunicações, conforme alterada pela Directiva 2001/78. Com efeito, essas especificações
         devem ser consideradas elementos indispensáveis, para que as instalações, cujo fornecimento e início de funcionamento são
         objecto do contrato, permitam à entidade adjudicante alcançar os objectivos que lhe são impostos por via legislativa ou regulamentar.
         Uma vez que a não conformidade das propostas apresentadas com essas especificações impedem a entidade adjudicante de realizar
         validamente o projecto para o qual o concurso foi lançado, esta não conformidade não constitui uma mera imprecisão ou um mero
         detalhe, mas deve, pelo contrário, ser considerada impeditiva de as referidas propostas responderem às exigências da entidade
         adjudicante.
      
      (cf. n.os 42‑44)
      
      3.        A modificação de uma condição inicial de um contrato pode ser considerada substancial, na acepção do artigo 20.°, n.° 2, alínea
         a), da Directiva 93/38, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia,
         dos transportes e das telecomunicações, conforme alterada pela Directiva 2001/78, designadamente quando a condição modificada,
         no caso de ter figurado no processo de adjudicação inicial, tivesse permitido que as propostas apresentadas no quadro do processo
         com concurso prévio fossem consideradas adequadas, ou tivesse permitido que proponentes diferentes dos que participaram no
         processo inicial apresentassem propostas.
      
      A este propósito, não pode ser considerada constitutiva de uma nova obrigação, a circunstância de, no âmbito de um novo processo
         de celebração de contrato sem concurso prévio, os próprios proponentes deverem suportar os custos das correcções das discrepâncias
         técnicas relativamente às especificações técnicas impostas pela entidade adjudicante quando no processo anterior com abertura
         de concurso, determinadas discrepâncias relativamente às especificações técnicas impostas pela entidade adjudicante podiam
         ser aceites e os custos resultantes da correcção dessas discrepâncias podiam ser imputados aos proponentes.
      
      (cf. n.os 52,56)
      
      4.        Na medida em que a Directiva 93/38, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água,
         da energia, dos transportes e das telecomunicações, conforme alterada pela Directiva 2001/78, não prescreve um prazo preciso
         dentro do qual o proponente, cuja candidatura ou proposta foi rejeitada, deve ser informado das razões da rejeição, limitando‑se
         a prever, no seu artigo 41.°, n.° 4, que essa informação deve ser feita no mais curto prazo, não se pode adoptar uma interpretação
         desta disposição que equivalha a considerar que a entidade adjudicante deve fornecer a referida informação nos quinze dias
         após a recepção do pedido escrito do proponente.
      
      Todavia, ao exigir que a entidade adjudicante transmita a informação pedida «no mais curto prazo», o legislador comunitário
         impôs‑lhe uma obrigação de diligência que deve ser apreciada como uma obrigação de meios e não como uma obrigação de resultado.
         Assim, importa apreciar, casuisticamente e em função das características concretas do contrato em causa, designadamente da
         sua complexidade, se a entidade adjudicante em causa comunicou ou não a referida informação com a diligência exigida. O facto
         de esta comunicação ser feita antes de o prazo iniciado para contestar a decisão de rejeição da candidatura ou da proposta
         ter expirado constitui apenas um elemento de um conjunto de indícios a ter em conta para determinar se a entidade adjudicante
         respeitou a obrigação de diligência.
      
      Cabe ao Estado‑Membro fazer a prova da existência de elementos objectivos susceptíveis de justificar o atraso na referida
         comunicação das razões da rejeição da proposta e de tornar plausível o prazo decorrido entre a recepção do pedido do proponente
         e a resposta da entidade adjudicante.
      
      Por conseguinte, ao atrasar‑se sem justificação a responder ao pedido de esclarecimentos de um proponente, relativamente às
         razões de rejeição da sua candidatura, um Estado‑Membro não cumpre a obrigação que lhe incumbe por força do artigo 41.°, n.° 4,
         da Directiva 93/38.
      
      (cf. n.os 67‑69, 72 e disp.)
      
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção)
      4 de Junho de 2009 (*)
      
      «Incumprimento de Estado – Directiva 93/38/CEE – Contratos públicos nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações – Celebração de contrato sem concurso prévio – Requisitos – Comunicação das razões de rejeição de uma proposta – Prazo»
      No processo C‑250/07,
      que tem por objecto uma acção por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE, entrada em 24 de Maio de 2007,
      Comissão das Comunidades Europeias, representada por M. Patakia e D. Kukovec, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
      
      demandante,
      contra
      República Helénica, representada por D. Tsagkaraki, na qualidade de agente, assistida por V. Christianos, dikigoros, com domicílio escolhido
         no Luxemburgo,
      
      demandada,
      O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Primeira Secção),
      composto por: P. Jann, presidente de secção, M. Ilešič, A. Tizzano, A. Borg Barthet e J.‑J. Kasel (relator), juízes,
      advogado‑geral: M. Poiares Maduro,
      secretário: L. Hewlett, administradora principal,
      vistos os autos e após a audiência de 14 de Outubro de 2008,
      ouvidas as conclusões do advogado‑geral na audiência de 17 de Dezembro de 2008,
      profere o presente
      Acórdão
      1        Na sua petição, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que, não tendo publicado um anúncio
         de concurso prévio e tendo‑se atrasado, injustificadamente, a responder ao pedido de esclarecimento de um proponente, relativamente
         às razões de rejeição da sua candidatura, a República Helénica não cumpriu, por um lado, a obrigação de abrir concurso prévio,
         antes da apresentação de propostas, que lhe incumbe por força do artigo 20.°, n.° 2, da Directiva 93/38/CEE do Conselho, de
         14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores da água, da energia, dos
         transportes e das telecomunicações (JO L 199, p. 84), conforme alterada pela Directiva 2001/78/CE da Comissão, de 13 de Setembro
         de 2001 (JO L 285, p. 1, a seguir «Directiva 93/38»), e, por outro, a obrigação que lhe incumbe por força do artigo 41.°,
         n.° 4, da referida directiva.
      
       Quadro jurídico
      2        O artigo 2.° da Directiva 93/38 prevê:
      
      «1.      A presente directiva é aplicável às entidades adjudicantes:
      a)      Que sejam poderes públicos ou empresas públicas e exerçam uma das actividades definidas no n.° 2;
      b)      Que, no caso de não serem poderes públicos ou empresas públicas, incluam entre as suas actividades uma das actividades mencionadas
         no n.° 2, ou várias dessas actividades especiais e beneficiem de direitos [especiais] ou exclusivos concedidos por uma autoridade
         competente de um Estado‑Membro.
      
      2.      As actividades abrangidas pelo âmbito de aplicação da presente directiva são as seguintes:
      a)      O fornecimento ou a exploração de redes de prestação de serviços ao público no domínio da produção, do transporte ou da distribuição
         de:
      
      […]
      ii)      electricidade, [...]
      […]»
      3        Nos termos do artigo 20.° da Directiva 93/38:
      
      «1.      As entidades adjudicantes podem escolher qualquer dos processos referidos no n.° 7 do artigo 1.°, desde que, sem prejuízo
         do disposto no n.° 2, tenha sido aberto concurso nos termos do artigo 21.°
      
      2.      As entidades adjudicantes podem recorrer a um processo sem concurso prévio nos seguintes casos:
      a)      Sempre que, na sequência de um processo com concurso prévio, não tenha sido apresentada qualquer proposta ou qualquer proposta
         adequada, desde que as condições iniciais do contrato não sejam substancialmente alteradas;
      
      […]
      d)      Na medida do estritamente necessário, quando a urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis para as entidades
         adjudicantes não for compatível com os prazos exigidos para a realização de concursos públicos ou limitados;
      
      […]»
      4        O artigo 41.°, n.° 4, da Directiva 93/38 está assim redigido:
      
      «As entidades adjudicantes [...] informarão, no mais curto prazo a contar da data de recepção de um pedido por escrito, qualquer
         candidato ou proponente eliminado das razões da rejeição da sua candidatura ou da sua proposta e, no caso dos proponentes
         que tenham apresentado uma proposta admissível, das características e vantagens relativas da proposta seleccionada, bem como
         do nome do adjudicatário.
      
      […]»
       Antecedentes do litígio e fase pré‑contenciosa
      5        Em 2 de Julho de 2003, a Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (Empresa Pública de Electricidade, a seguir «DEI») abriu um concurso
         público para o estudo, o fornecimento, o transporte, a instalação e o funcionamento de duas unidades termoeléctricas semelhantes
         e seu equipamento auxiliar, para a central termoeléctrica de Atherinolakkos na ilha de Creta (Grécia).
      
      6        Uma vez que este primeiro concurso foi cancelado após o conselho de administração da DEI ter constatado que as propostas recebidas
         não preenchiam determinados critérios, a DEI abriu um novo concurso, em 26 de Maio de 2004, que apresentava algumas diferenças
         relativamente ao primeiro. As propostas das cinco sociedades e dos grupos de empresas participantes neste concurso foram todas
         rejeitadas pelo comité de avaliação, com o fundamento de que eram «inadequadas», dado que não satisfaziam diversos valores
         mínimos ou máximos de certos parâmetros técnicos exigidos pelo contrato.
      
      7        Por carta de 14 de Dezembro de 2004 (a seguir «carta de 14 de Dezembro»), os cinco proponentes que tinham participado no segundo
         concurso foram informados do seu cancelamento e convidados a apresentar, nos quinze dias após a recepção da referida carta,
         uma «proposta financeira definitiva».
      
      8        Na carta de 14 de Dezembro, a DEI fundamentou a sua decisão de recorrer a novo concurso, referindo «todo o historial do processo
         bem como:
      
      –        [o] momento da integração das unidades,
      –        [o] imperativo de satisfazer atempadamente as necessidades crescentes e urgentes da rede de electricidade de Creta, a partir
         de 2007,
      
      –        [o] tempo necessário para a instalação das duas novas unidades, que é de 29 e 31 meses, respectivamente,
      –        [o] atraso imprevisto na adjudicação do contrato, devido aos resultados insatisfatórios dos anteriores concursos».
      9        Para este novo concurso, foi pedido aos cinco proponentes em causa que corrigissem as discrepâncias técnicas que tinham levado
         à rejeição das propostas no âmbito do segundo concurso. Quanto às outras diferenças sublinhadas pela DEI, os proponentes deviam
         indicar os custos das correcções que tinham de ser feitas. Resulta das observações das partes que os referidos proponentes
         participaram todos neste novo concurso.
      
      10      Por carta de 7 de Fevereiro de 2005, a DEI informou um dos proponentes de que a sua proposta tinha sido rejeitada. Esta carta
         não continha, porém, nenhuma indicação sobre as razões dessa rejeição.
      
      11      Resulta das observações das partes que o proponente em causa, após vários pedidos seus, recebeu, em 4 de Abril de 2005, um
         documento que lhe comunicava as razões específicas dessa rejeição. Uma vez que o recurso judicial interposto contra este acto
         pelo proponente foi julgado improcedente por decisão de 7 de Julho de 2005, a DEI procedeu à adjudicação do contrato em 15
         de Setembro de 2005.
      
      12      Tendo sido chamada a intervir pelo proponente e por considerar que existia uma infracção às disposições comunitárias em matéria
         de contratos públicos, a Comissão enviou, em 12 de Outubro de 2005, uma notificação para cumprir à República Helénica, que
         respondeu por carta de 22 de Dezembro de 2005.
      
      13      Não tendo ficado convencida com essa resposta, a Comissão enviou, em 4 de Julho de 2006, um parecer fundamentado a este Estado‑Membro,
         convidando‑o a dar‑lhe cumprimento no prazo de dois meses a contar da respectiva notificação.
      
      14      Não tendo ficado satisfeita com a resposta da República Helénica ao referido parecer fundamentado, a Comissão decidiu intentar
         a presente acção.
      
       Quanto à acção
      15      Como fundamento da sua acção, a Comissão invoca duas acusações, baseadas, respectivamente, na violação dos artigos 20.°, n.° 2,
         alíneas a) e d), e 41.°, n.° 4, da Directiva 93/38.
      
       Quanto à primeira acusação
       Argumentos das partes
      16      Com a sua primeira acusação, a Comissão censura a República Helénica por não ter cumprido as obrigações que lhe incumbem por
         força do artigo 20.°, n.° 2, alíneas a) e d), da Directiva 93/38.
      
      17      No entender da Comissão, as disposições do artigo 20.°, n.° 2, da Directiva 93/38 constituem, como resulta do acórdão de 16
         de Junho de 2005, Strabag e Kostmann (C‑462/03 e C‑463/03, Colect., p. I‑5397), disposições derrogatórias que, em conformidade
         com a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, devem ser objecto de interpretação estrita. Por outro lado, resulta da
         jurisprudência do Tribunal de Justiça que o ónus da prova da existência de circunstâncias excepcionais que justificam que
         se recorra a essa disposição derrogatória incumbe à parte que a pretende invocar (v., designadamente, acórdão de 2 de Junho
         de 2005, Comissão/Grécia, C‑394/02, Colect., p. I‑4713, n.° 33).
      
      18      No que toca, em primeiro lugar, ao artigo 20.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 93/38, a Comissão salienta que dois dos requisitos
         de aplicação desta disposição, a saber, que não tivesse sido apresentada nenhuma proposta ou que as propostas apresentadas
         fossem inadequadas e que as condições iniciais do contrato não tivessem sido substancialmente alteradas, não se verificam
         no caso concreto.
      
      19      Com efeito, por um lado, a entidade adjudicante qualificou, erradamente, as propostas de «inadequadas», quando eram apenas
         «irregulares». A interpretação do termo «inadequada», perfilhada pela República Helénica, é bastante mais lata e poria em
         causa o efeito útil do artigo 20.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 93/38. A comparação da redacção desta disposição com a
         de disposições semelhantes contidas noutras directivas relativas aos contratos públicos, designadamente a Directiva 93/37/CEE
         do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas
         (JO L 199, p. 54), prova que o termo «inadequada» tem o mesmo conteúdo em todas estas directivas. Só pode ser qualificada
         de «inadequada» a proposta cujo objecto é totalmente diferente do descrito no anúncio de concurso. No entender da Comissão,
         há um nexo de ligação entre a falta de proposta e a proposta inadequada na medida em que cada uma destas situações substitui
         a outra enquanto motivo para a adjudicação directa. As referidas situações são equivalentes não só quanto ao efeito que produzem
         mas também quanto às dificuldades que criam para a entidade adjudicante, uma vez que, nos dois casos, as necessidades ligadas
         à execução do projecto em causa não estão satisfeitas.
      
      20      Importa, por outro lado, não sobrestimar a importância do princípio da flexibilidade, no momento da interpretação da Directiva
         93/38. Este princípio, que teve por certo influência no conteúdo das disposições da Directiva 93/38, não pode ser invocado
         em apoio de uma interpretação destas disposições contrária ao Tratado CE e aos princípios gerais da igualdade de tratamento
         e da transparência.
      
      21      Por outro lado, aquando do terceiro processo de adjudicação, a entidade adjudicante modificou substancialmente as condições
         do contrato, o que teve como consequência tornar determinadas propostas «irregulares». Resulta da redacção do segundo anúncio
         de concurso que, embora não fossem permitidas discrepâncias comerciais e económicas relativamente ao anúncio de concurso,
         as discrepâncias técnicas devidas a particularidades da construção ou a particularidades técnicas do equipamento fornecido
         podiam ser aceites, em determinadas condições, sem que a sua correcção implicasse um prejuízo financeiro para o proponente.
         Ao invés, resulta da carta de 14 de Dezembro que, aquando do terceiro processo de adjudicação, os participantes estavam obrigados
         a corrigir todas as discrepâncias e a suportar o custo dessa correcção. Tendo em vista assegurar o cumprimento desta exigência,
         os participantes deviam, aliás, assinar uma declaração de compromisso de honra relativa à correcção das discrepâncias técnicas
         contidas nas suas propostas. Esta alteração das condições do contrato fez com que as propostas de certos proponentes se tornassem
         irregulares no âmbito deste terceiro processo, quando tinham sido válidas no segundo processo.
      
      22      A este respeito, a Comissão precisa que de maneira nenhuma contesta as razões que conduziram à exclusão do queixoso dos diferentes
         processos de concurso, limitando‑se a pôr em causa a legalidade da decisão pela qual a entidade adjudicante considerou que
         as propostas apresentadas eram «inadequadas».
      
      23      No que respeita, em segundo lugar, ao artigo 20.°, n.° 2, alínea d), da Directiva 93/38, disposição que, no entender da Comissão,
         serviu de base à entidade adjudicante para justificar o seu recurso ao processo de adjudicação sem concurso prévio, a Comissão
         lembra que a aplicação desta disposição está sujeita à verificação de uma «urgência imperiosa resultante de acontecimentos
         imprevisíveis para as entidades adjudicantes». Ora, no caso presente, nem a existência de uma urgência imperiosa nem a de
         acontecimentos imprevisíveis estão demonstradas pela entidade adjudicante. A este propósito, a Comissão observa, designadamente,
         que o momento da integração e da instalação das unidades era conhecido anteriormente à publicação do primeiro anúncio de concurso,
         que o aumento das necessidades em electricidade na ilha de Creta não era inesperado e que o facto de os dois concursos terem
         sido cancelados não pode ser considerado um acontecimento imprevisível para a entidade adjudicante.
      
      24      A Comissão acrescenta que as explicações fornecidas pela República Helénica no âmbito da acção por incumprimento não podem
         alterar a fundamentação dada pela entidade adjudicante na carta de 14 de Dezembro para justificar a rejeição das propostas
         dos proponentes.
      
      25      A título preliminar, a República Helénica alega, por um lado, que o carácter especial das disposições da Directiva 93/38,
         relativamente às directivas gerais em matéria de contratos públicos, decorre do carácter sensível dos «sectores excluídos»
         e manifesta‑se através do princípio da flexibilidade enunciado no quadragésimo quinto considerando da Directiva 93/38, que
         prevê que as regras a aplicar pelas entidades em causa devem criar um enquadramento para práticas comerciais leais e permitir
         uma maior flexibilidade. As entidades adjudicantes dispõem, assim, no quadro da Directiva 93/38, de um poder de apreciação
         mais amplo do que aquele de que beneficiam no âmbito das directivas gerais. É à luz deste princípio da flexibilidade que há
         que apreciar se um processo de adjudicação de contrato está em conformidade com as disposições da Directiva 93/38.
      
      26      No âmbito da Directiva 93/38, os três processos mencionados no seu artigo 1.°, n.° 7, situam‑se, em aplicação do princípio
         da flexibilidade e do amplo poder de apreciação reconhecido à entidade adjudicante, exactamente, ao mesmo nível. Assim, o
         artigo 20.°, n.° 1, da Directiva 93/38 permite às entidades adjudicantes escolherem livremente qualquer um dos três processos,
         desde que tenha sido aberto concurso. Uma vez que a Directiva 93/38 se distingue, portanto, também neste aspecto, das outras
         directivas invocadas pela Comissão, a jurisprudência do Tribunal de Justiça respeitante a estas últimas não pode ser transposta
         por analogia para a Directiva 93/38.
      
      27      No que toca, em primeiro lugar, ao artigo 20.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 93/38 e às condições de aplicação desta disposição,
         a República Helénica sustenta que estas se verificam no caso presente.
      
      28      Por um lado, aquando da abertura do segundo concurso público, é verdade que foram apresentadas propostas, mas nenhuma delas
         foi considerada «adequada». Contrariamente ao que sustenta a Comissão, há uma diferença importante entre uma proposta «inadequada»
         e uma proposta «inadmissível ou irregular», respeitando a primeira destas noções à conformidade da proposta com as especificações
         técnicas fixadas pela entidade adjudicante e reportando‑se a segunda à ausência de motivo formal para participar no concurso.
         Aliás, a interpretação por analogia proposta pela Comissão não pode ser acolhida, face às diferenças substanciais existentes
         entre as redacções das diferentes disposições invocadas, tendo o Tribunal de Justiça declarado no acórdão de 17 de Setembro
         de 2002, Concordia Bus Finland (C‑513/99, Colect., p. I‑7213, n.os 90 e 91), que apenas as disposições que se inserem no mesmo domínio do direito comunitário e que têm redacção substancialmente
         idêntica podem ser interpretadas de modo idêntico.
      
      29      Os argumentos invocados pela Comissão contra a tomada em consideração do princípio da flexibilidade aquando da interpretação
         da Directiva 93/38 são, aliás, vagos, irrelevantes e não demonstrados. Acresce que o Tribunal de Justiça já reconheceu que,
         no âmbito dos processos visados pela Directiva 93/38, as entidades adjudicantes dispõem de um amplo poder de apreciação, quando
         declarou, no n.° 34 do acórdão Strabag e Kostmann, já referido, que as normas enunciadas pela Directiva 93/38 «permitem um
         recurso mais amplo ao processo por negociação».
      
      30      Por outro lado, as condições do mercado não foram modificadas e, em todo o caso, não ocorreu nenhuma modificação «substancial».
         Com efeito, resulta da comparação do segundo e terceiro concursos que, contrariamente ao que sustenta a Comissão, são idênticos
         no que se refere à carta de garantia relativa à participação, à avaliação das propostas financeiras e ao modo de pagamento.
         Além disso, um exame circunstanciado das exigências relativas às discrepâncias técnicas, aos custos da correcção destas discrepâncias
         e à declaração de compromisso de honra pedida aos proponentes permite constatar que estes elementos também não foram alterados
         entre o segundo e o terceiro processo de adjudicação.
      
      31      No que se refere, em segundo lugar, ao artigo 20.°, n.° 2, alínea d), da Directiva 93/38, a República Helénica censura a Comissão
         por ter feito uma leitura errada da carta de 14 de Dezembro. Com efeito, resulta inequivocamente desta carta que a entidade
         adjudicante decidiu optar por um processo sem concurso prévio, em razão de «todo o historial do processo» e, portanto, da
         circunstância de as propostas apresentadas nos dois anteriores processos serem inadequadas. Os outros elementos explicativos
         que figuram na referida carta apenas foram mencionados a título subsidiário.
      
      32      Importa ainda considerar que, embora o cancelamento de um concurso não constitua, é certo, um acontecimento imprevisível para
         a entidade adjudicante, a circunstância de, aquando dos dois concursos consecutivos, todas as propostas apresentadas serem
         inadequadas deve, contudo, ser considerada abrangida pelo conceito de «acontecimento imprevisível».
      
      33      Em todo o caso, a Comissão não demonstrou de forma suficiente que a entidade adjudicante invocou o carácter imprevisível do
         insucesso dos concursos anteriores para justificar o recurso a um processo sem concurso prévio. Importa não confundir recurso
         de anulação e acção por incumprimento, dando esta última a possibilidade aos Estados‑Membros de fornecerem explicações, esclarecimentos
         e, se necessário, fundamentos justificativos das suas decisões. No caso presente, trata‑se de apreciar não a validade da fundamentação
         apresentada pela entidade adjudicante mas sim se o Estado‑Membro em causa pode ser acusado de violação da Directiva 93/38.
      
       Apreciação do Tribunal de Justiça
      34      A título preliminar, importa recordar que, enquanto derrogações às regras relativas aos processos de celebração de contratos
         públicos, as disposições do artigo 20.°, n.° 2, alíneas c) e d), da Directiva 93/38 devem ser objecto de interpretação estrita
         e que o ónus da prova incumbe à parte que a pretende invocar (acórdão Comissão/Grécia, já referido, n.° 33).
      
      35      Na medida em que resulta de uma leitura conjugada dos n.os 1 e 2 do artigo 20.° da Directiva 93/38 que o segundo destes números constitui uma derrogação em relação ao primeiro, quando
         prevê as hipóteses em que uma entidade adjudicante pode recorrer a um processo de celebração de um contrato sem concurso prévio,
         há que concluir que não são só as disposições do artigo 20.°, n.° 2, alíneas c) e d), da referida directiva que são de interpretação
         estrita, sendo‑o também todas as outras disposições deste artigo 20.°, n.° 2.
      
      36      Esta conclusão não é infirmada pelos argumentos da República Helénica segundo os quais a Directiva 93/38 deve permitir, em
         conformidade com o seu quadragésimo quinto considerando, uma «maior flexibilidade» e autoriza um recurso mais amplo ao processo
         por negociação do que, por exemplo, a Directiva 93/37.
      
      37      Com efeito, por um lado, como observou o advogado‑geral no n.° 15 das suas conclusões, o referido quadragésimo quinto considerando
         dá uma indicação quanto ao objectivo prosseguido pelo legislador comunitário com a adopção da Directiva 93/38, a saber, o
         reconhecimento de uma maior flexibilidade no âmbito dos contratos públicos visados pela directiva, e permite, por conseguinte,
         explicar as razões pelas quais esta, diversamente de outras directivas em matéria de contratos públicos, autoriza as entidades
         adjudicantes a recorrerem mais ao processo por negociação.
      
      38      Por outro lado, ao especificar, no quadragésimo sexto considerando da Directiva 93/38, que, como contrapartida dessa flexibilidade
         e a fim de promover a confiança mútua, se deve assegurar a transparência na celebração dos contratos públicos, e ao prever,
         como resulta do artigo 20.°, n.° 1, desta directiva, que o recurso a um dos três processos de adjudicação previstos no artigo
         1.°, n.° 7, da dita directiva deve ser precedido da abertura de um concurso, o legislador comunitário não deixou dúvidas quanto
         à sua intenção de considerar a possibilidade de proceder à adjudicação de um contrato público sem concurso prévio, nas condições
         previstas no artigo 20.°, n.° 2, da Directiva 93/38, como derrogação ao princípio segundo o qual a adjudicação de um contrato
         dessa natureza deve ser precedida da realização de um concurso.
      
      39      Daí que não pode ser acolhido o argumento da República Helénica segundo o qual o conceito de proposta «inadequada», na acepção
         do artigo 20.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 93/38, deve ser interpretado em termos amplos.
      
      40      É à luz destas considerações que cabe determinar se, no caso presente, a República Helénica fez validamente prova de que as
         propostas apresentadas no âmbito do segundo processo de adjudicação do contrato foram correctamente qualificadas de «inadequadas»
         na acepção do referido artigo 20.°, n.° 2, alínea a).
      
      41      A este respeito, a República Helénica alega que, na medida em que as propostas apresentadas não eram, no que se refere aos
         volumes garantidos, conformes com as especificações técnicas fixadas pela entidade adjudicante à luz das prescrições regulamentares
         em matéria de protecção ambiental, de modo que a central termoeléctrica em causa não poderia ter começado a funcionar legalmente,
         as referidas propostas deviam ser consideradas «inadequadas» na acepção do artigo 20.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 93/38.
      
      42      Importa referir que especificações técnicas como as que estão em causa no caso presente, que decorrem de prescrições regulamentares
         nacionais e comunitárias em matéria de protecção ambiental, devem ser consideradas elementos indispensáveis, para que as instalações,
         cujo fornecimento e início de funcionamento são objecto do contrato, permitam à entidade adjudicante alcançar os objectivos
         que lhe são impostos por via legislativa ou regulamentar.
      
      43      Uma vez que a não conformidade das propostas apresentadas com essas especificações impedem a entidade adjudicante de realizar
         validamente o projecto para o qual o concurso foi lançado, esta não conformidade não constitui uma mera imprecisão ou um mero
         detalhe, mas deve, pelo contrário, ser considerada impeditiva de as referidas propostas responderem às exigências da entidade
         adjudicante.
      
      44      Ora, essas propostas devem, como a própria Comissão admitiu perante o Tribunal de Justiça, ser qualificadas de «inadequadas»
         na acepção do artigo 20.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 93/38.
      
      45      Cabe acrescentar que, no caso presente, o receio manifestado pela Comissão, de ver as entidades adjudicantes eludirem a obrigação
         de abrir um concurso público, imposta pela Directiva 93/38, fixando requisitos excessivamente estritos ou impossíveis de respeitar,
         a fim de poder qualificar de «inadequadas» todas as propostas apresentadas antes de adjudicar o contrato sem concurso prévio,
         não tem justificação.
      
      46      Com efeito, antes de mais, após ter considerado que as propostas apresentadas no âmbito do primeiro concurso não satisfaziam
         as especificações técnicas fixadas, a entidade adjudicante lançou um segundo concurso e não recorreu, portanto, imediatamente,
         ao processo previsto no artigo 20.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 93/38.
      
      47      Seguidamente, no âmbito do processo por negociação que lançou ao abrigo do artigo 20.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 93/38,
         a entidade adjudicante convidou todos os candidatos que participaram no segundo concurso a submeter as suas propostas, quando
         as disposições da referida directiva relativas ao processo por negociação, mais exactamente o artigo 1.°, n.° 7, alínea c),
         desta, não a obrigavam a tal.
      
      48      Por último, não está provado nem mesmo alegado que as especificações técnicas fixadas pela entidade adjudicante e que a levaram
         a considerar inadequadas as propostas que recebeu eram excessivamente estritas, ou mesmo impossíveis de respeitar.
      
      49      Pelo contrário, como a República Helénica sustentou, sem ser contestada neste ponto pela Comissão, as exigências relativas
         aos volumes garantidos, de que os proponentes não se podiam afastar, acabaram por ser respeitadas por alguns dos candidatos
         à adjudicação do contrato.
      
      50      Face a estas considerações, há que concluir que a entidade adjudicante podia validamente considerar as propostas em causa
         como «inadequadas», na acepção do artigo 20.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 93/38.
      
      51      Nestas condições, importa ainda verificar se, como sustenta a Comissão, a entidade adjudicante, contrariamente ao que prevê
         o artigo 20.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 93/38, modificou substancialmente as condições iniciais do contrato aquando
         do processo por negociação sem concurso prévio.
      
      52      A este respeito, cabe salientar que, por analogia com o que o Tribunal de Justiça declarou a propósito da renegociação de
         contratos já atribuídos (v. acórdão de 19 de Junho de 2008, Pressetext Nachrichtenagentur, C‑454/06, Colect., p. I‑4401, n.° 35),
         a modificação de uma condição inicial de um contrato pode ser considerada substancial, na acepção do artigo 20.°, n.° 2, alínea
         a), da Directiva 93/38, designadamente quando a condição modificada, no caso de ter figurado no processo de adjudicação inicial,
         tivesse permitido que as propostas apresentadas no quadro do processo com concurso prévio fossem consideradas adequadas, ou
         tivesse permitido que proponentes diferentes dos que participaram no processo inicial apresentassem propostas.
      
      53      Na medida em que, como resulta das suas observações, a Comissão considera que os factos em causa correspondem manifestamente
         à primeira destas duas hipóteses, há que examinar se as condições iniciais do contrato, cujo não respeito levou a entidade
         adjudicante a qualificar de inadequadas as propostas apresentadas, foram substancialmente modificadas aquando do processo
         por negociação.
      
      54      No que se refere a estas condições, a República Helénica sustenta, sem ser contestada neste ponto pela Comissão, que as propostas
         apresentadas no segundo processo de concurso foram todas declaradas inadequadas devido ao facto de não responderem às exigências
         relativas aos volumes de emissões de resíduos garantidos.
      
      55      Ora, importa constatar que as prescrições relativas aos referidos volumes não foram modificadas no âmbito do terceiro processo
         de concurso e que, tal como nos dois primeiros processos, o respeito das referidas prescrições se impunha à entidade adjudicante.
         Aliás, foi precisamente pelo facto de não ter sido admitida nenhuma discrepância relativamente a estas prescrições que os
         candidatos deviam apresentar uma declaração de compromisso de honra, de acordo com a qual as suas propostas eram conformes
         com as exigências do anúncio respeitantes a estes volumes garantidos.
      
      56      No que diz respeito às outras especificações técnicas, há que esclarecer que, apesar de determinadas discrepâncias relativamente
         a estas especificações poderem ser aceites no âmbito do segundo processo de concurso, os custos resultantes da correcção dessas
         discrepâncias podiam, como a República Helénica invocou, sem ser contestada pela Comissão, ser imputados aos proponentes.
         A circunstância de, no âmbito do terceiro processo, os próprios proponentes deverem suportar os custos das correcções das
         discrepâncias técnicas não pode ser considerada constitutiva de uma nova obrigação.
      
      57      Neste terceiro processo, os proponentes não estavam, aliás, obrigados a proceder às correcções em causa, devendo unicamente
         fornecer uma estimativa do custo total das referidas correcções e apresentar uma proposta financeira definitiva. Este terceiro
         processo dava, assim, a todos os proponentes que tivessem participado no segundo concurso a oportunidade de rever algumas
         das suas propostas no quadro de uma proposta financeira definitiva e de avaliar, mais uma vez, as discrepâncias relativamente
         às especificações técnicas previstas no anúncio de concurso.
      
      58      Daí decorre que a entidade adjudicante não modificou substancialmente as condições iniciais do contrato, na acepção do artigo
         20.°, n.° 2, alínea a), da Directiva 93/38, aquando do processo por negociação sem concurso prévio.
      
      59      Nestas condições, há que concluir que a Comissão não apresentou a prova da violação do artigo 20.°, n.° 2, alínea a), da Directiva
         93/38, pela República Helénica. Por conseguinte, improcede a primeira parte da primeira acusação.
      
      60      No que se refere à alegada violação do artigo 20.°, n.° 2, alínea d), da Directiva 93/38, há que recordar, como resulta do
         n.° 34 do presente acórdão, que esse artigo 20.°, n.° 2, alínea d), constitui uma disposição derrogatória e que o ónus da
         prova de que os requisitos para a sua aplicação estão preenchidos incumbe à parte que a pretende invocar.
      
      61      A este respeito, basta observar, como referiu o advogado‑geral no n.° 25 das suas conclusões, que a República Helénica não
         invocou esta disposição como fundamento da decisão pela qual a DEI procedeu à adjudicação do contrato em causa sem concurso
         prévio, mas limitou‑se a indicar que esta decisão tinha sido adoptada com fundamento no artigo 20.°, n.° 2, alínea a), da
         Directiva 93/38.
      
      62      A Comissão não pode, assim, censurar validamente a República Helénica pela violação de uma disposição que este Estado‑Membro
         efectivamente não invocou, pelo que a segunda parte da primeira acusação deve também ser afastada.
      
      63      Nestas condições, há que rejeitar, na íntegra, a primeira acusação invocada pela Comissão, por ser infundada.
      
       Quanto à segunda acusação
       Argumentos das partes
      64      Com a sua segunda acusação, a Comissão censura a República Helénica por não ter cumprido a obrigação que lhe incumbia por
         força do artigo 41.°, n.° 4, da Directiva 93/38, a saber, «informa[r], no mais curto prazo a contar da data de recepção de
         um pedido por escrito, qualquer candidato ou proponente eliminado das razões da rejeição da sua candidatura ou da sua proposta».
      
      65      No caso vertente, decorreu um prazo de dois meses entre o pedido do proponente eliminado e a resposta da entidade adjudicante.
         Ora, esse período de tempo não pode, em caso algum, ser considerado como uma resposta formulada «no mais curto prazo». No
         que se refere à interpretação desta expressão, a Comissão remete para as disposições análogas das Directivas 92/50/CEE do
         Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO
         L 209, p. 1), 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos
         públicos de fornecimento (JO L 199, p. 1), 93/37, e 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004,
         relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços
         postais (JO L 134, p. 1), que prevêem um prazo de quinze dias.
      
      66      A República Helénica reconhece que a comunicação das razões da rejeição da proposta de um dos proponentes foi feita com algum
         atraso. Contudo, este atraso não prejudicou o efeito útil da Directiva 93/38 e não impediu o proponente em causa de poder
         validamente invocar os seus direitos em juízo. Aliás, o contrato só foi assinado depois de o recurso jurisdicional interposto
         pelo dito proponente ter sido julgado improcedente. A República Helénica acrescenta que os prazos previstos pelas diferentes
         directivas invocadas pela Comissão não são transponíveis para o caso presente, uma vez que, por um lado, a Directiva 93/38
         não prevê um prazo preciso e, por outro, a Directiva 2004/17 ainda não era aplicável à data dos factos na origem do presente
         processo.
      
       Apreciação do Tribunal de Justiça
      67      Quanto a esta acusação, há que realçar que, na medida em que, diferentemente das outras directivas invocadas a este respeito
         pela Comissão, a Directiva 93/38 não prescreve um prazo preciso dentro do qual o proponente, cuja candidatura ou proposta
         foi rejeitada, deve ser informado das razões da rejeição, limitando‑se a prever, no seu artigo 41.°, n.° 4, que essa informação
         deve ser feita «no mais curto prazo», não se pode adoptar, tal como o advogado‑geral referiu no n.° 27 das suas conclusões,
         uma interpretação desta disposição que equivalha a considerar que a entidade adjudicante deve fornecer a referida informação
         nos quinze dias após a recepção do pedido escrito do proponente.
      
      68      Importa contudo esclarecer que, ao exigir que a entidade adjudicante transmita a informação pedida «no mais curto prazo»,
         o legislador comunitário lhe impôs uma obrigação de diligência que deve ser apreciada como uma obrigação de meios e não como
         uma obrigação de resultado. Assim, importa apreciar, casuisticamente e em função das características concretas do contrato
         em causa, designadamente da sua complexidade, se a entidade adjudicante em causa comunicou ou não a referida informação com
         a diligência exigida. O facto de esta comunicação ser feita antes de o prazo iniciado para contestar a decisão de rejeição
         da candidatura ou da proposta ter expirado, o que significa que o proponente teve, portanto, a possibilidade de utilizar as
         vias de recurso à sua disposição, a fim de obter a fiscalização da legalidade da decisão por um órgão jurisdicional, constitui
         apenas um elemento de um conjunto de indícios a ter em conta para determinar se a entidade adjudicante respeitou a obrigação
         de diligência que lhe incumbe por força do artigo 41.°, n.° 4, da Directiva 93/38, e não constitui, por si só, prova suficiente
         a este respeito.
      
      69      Uma vez que, no caso presente, a República Helénica admite a existência de um atraso, na comunicação ao proponente cuja proposta
         foi rejeitada, das razões dessa rejeição, ao mesmo tempo que afirma que esta comunicação foi levada a cabo em conformidade
         com as disposições do artigo 41.°, n.° 4, da Directiva 93/38, cabe a este Estado‑Membro fazer a prova da existência de elementos
         objectivos susceptíveis de justificar o atraso na referida comunicação e de tornar plausível o prazo decorrido entre a recepção
         do pedido do proponente e a resposta da entidade adjudicante.
      
      70      Ora, importa concluir que, independentemente do argumento segundo o qual o período de tempo decorrido não impediu o proponente
         em causa de invocar validamente os seus direitos em juízo, a República Helénica não adiantou elementos concretos susceptíveis
         de justificar o atraso na comunicação das razões da rejeição da proposta ou de expor as razões por que, no caso concreto,
         um período de dois meses deve ser considerado o «mais curto prazo», na acepção do artigo 41.°, n.° 4, da Directiva 93/38.
      
      71      Por conseguinte, há que considerar fundada a segunda acusação invocada pela Comissão.
      
      72      Consequentemente, deve declarar‑se que, ao atrasar‑se sem justificação a responder ao pedido de esclarecimentos de um proponente,
         relativamente às razões de rejeição da sua candidatura, a República Helénica não cumpriu a obrigação que lhe incumbe por força
         do artigo 41.°, n.° 4, da Directiva 93/38.
      
       Quanto às despesas
      73      Por força do disposto no artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte
         vencedora o tiver requerido. Todavia, por força do disposto no artigo 69.°, n.° 3, primeiro parágrafo, do mesmo regulamento,
         o Tribunal pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes, ou que cada uma das partes suporte as suas próprias
         despesas. Tendo a República Helénica e a Comissão sido vencidas parcialmente nos seus fundamentos, há que decidir que cada
         uma das partes suporte as suas próprias despesas.
      
      Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) decide:
      1)      Ao atrasar‑se sem justificação a responder ao pedido de esclarecimentos de um proponente, relativamente às razões de rejeição
            da sua candidatura, a República Helénica não cumpriu a obrigação que lhe incumbe por força do artigo 41.°, n.° 4, da Directiva
            93/38/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de celebração de contratos nos sectores
            da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações, conforme alterada pela Directiva 2001/78/CE da Comissão, de 13
            de Setembro de 2001.
      2)      A acção é julgada improcedente quanto ao restante.
      3)      A República Helénica e a Comissão das Comunidades Europeias suportarão as suas próprias despesas.
      Assinaturas
      * Língua do processo: grego.
      
   