
      Processo C‑287/03
      Comissão das Comunidades Europeias
      contra
      Reino da Bélgica
      «Incumprimento de Estado – Livre prestação de serviços – Programas de fidelização – Ónus da prova»
      Conclusões do advogado‑geral P. Léger apresentadas em 10 de Março de 2005 
      Acórdão do Tribunal de Justiça (Segunda Secção) de 12 de Maio de 2005 
      Sumário do acórdão
      1.     Acção por incumprimento – Procedimento pré‑contencioso – Duração excessiva – Circunstância que só afecta a admissibilidade
            da acção no caso de violação dos direitos de defesa – Ónus da prova
      (Artigo 226.° CE)
      2.     Acção por incumprimento – Prova do incumprimento – Ónus da prova que incumbe à Comissão – Presunções – Inadmissibilidade –
            Acção que não visa o conteúdo mas a aplicação de uma disposição nacional – Exigências de provas específicas
      (Artigo 226.° CE)
      1.     Embora, no âmbito de um processo por incumprimento, a duração excessiva do procedimento pré‑contencioso seja susceptível de
         consubstanciar um vício que torna inadmissível a acção por incumprimento, essa conclusão só é aplicável aos casos em que o
         comportamento da Comissão torne difícil refutar os seus argumentos, violando desse modo os direitos de defesa. Cabe ao Estado‑Membro
         interessado produzir prova de tal dificuldade.
      
      (cf. n.° 14)
      2.     No âmbito de uma processo de incumprimento cabe à Comissão provar a existência do alegado incumprimento e compete‑lhe apresentar
         ao Tribunal de Justiça os elementos necessários à verificação por este da existência desse incumprimento, sem que se possa
         basear em presunções.
      
      Tratando‑se de uma acção que tem por objecto a aplicação de uma disposição nacional, a demonstração de um incumprimento de
         Estado exige a produção de elementos de prova específicos em comparação com os que entram habitualmente em linha de conta
         numa acção por incumprimento que tenha exclusivamente por objecto o conteúdo de uma disposição nacional. Nestas condições,
         o incumprimento só pode ser provado através de uma demonstração suficientemente documentada e circunstanciada da prática censurada
         à administração e/ou aos órgãos jurisdicionais nacionais e imputável ao Estado‑Membro em causa.
      
      Além disso, se um comportamento do Estado se consubstanciar numa prática administrativa contrária às exigências de direito
         comunitário susceptível de constituir um incumprimento na acepção do artigo 226.° CE, essa prática administrativa tem de apresentar
         um certo grau de constância e de generalidade.
      
      (cf. n.os 27‑29)
      
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção)
      12 de Maio de 2005 (*)
      
      «Incumprimento de Estado – Livre prestação de serviços – Programas de fidelização – Ónus da prova»
      No processo C‑287/03,
      que tem por objecto uma acção por incumprimento ao abrigo do artigo 226.° CE, intentada em 3 de Julho de 2003,
      Comissão das Comunidades Europeias, representada por M. Patakia e N. B. Rasmussen, na qualidade de agentes, com domicílio escolhido no Luxemburgo,
      
      demandante,
      contra
      Reino da Bélgica, representado por E. Dominkovits, na qualidade de agente, assistida por E. Balate, avocat,
      
      demandado,
      O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Segunda Secção),
      composto por: C. W. A. Timmermans, presidente de secção, R. Silva de Lapuerta (relatora), R. Schintgen, P. Kūris e G. Arestis,
         juízes,
      
      advogado‑geral: P. Léger,
      secretário: L. Hewlett, administradora principal,
      vistos os autos e após a audiência de 15 de Dezembro de 2004,
      ouvidas as conclusões do advogado‑geral apresentadas na audiência de 10 de Março de 2005,
      profere o presente
      Acórdão
      1       Na sua petição, a Comissão das Comunidades Europeias pede ao Tribunal de Justiça que declare que o Reino da Bélgica, ao aplicar,
         de forma discriminatória e desproporcionada, as condições de «similitude» e de «vendedor único» aos produtos e serviços adquiridos
         por um consumidor e aos produtos ou serviços disponibilizados gratuitamente ou a preços reduzidos no âmbito de um programa
         de fidelização, como condição prévia para a execução desse programa enquanto prestação transfronteiriça de serviços entre
         empresas, não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 49.° CE.
      
       Legislação nacional
      2       O artigo 54.° da Lei belga, de 14 de Julho de 1991, relativa às práticas do comércio e à informação e protecção do consumidor
         (Moniteur belge de 29 de Agosto de 1991) proíbe «qualquer oferta conjunta feita ao consumidor por um vendedor». É considerada oferta conjunta,
         na acepção desta disposição, «a aquisição, gratuita ou não, de produtos, de serviços, de quaisquer outras vantagens, ou de
         cupões que permitam a sua aquisição, [...] ligada à aquisição de outros produtos ou serviços, mesmo idênticos». A oferta conjunta
         ao consumidor é também proibida quando emana de «vários vendedores que agem com uma intenção única».
      
      3       O artigo 57.° da referida lei enumera as excepções a esta proibição e define as vantagens que um consumidor pode obter através
         de cupões oferecidos gratuitamente, em conjunto com um produto ou um serviço principal. Os n.os 1 a 3 desta disposição indicam as excepções que um operador económico só pode utilizar se estiver previamente registado no
         Ministério dos Assuntos Económicos, nos termos do artigo 59.° da mesma lei. Estas excepções referem‑se a descontos de quantidade
         para os produtos ou serviços adquiridos (n.° 1), a vantagens como cromos, vinhetas ou imagens com valor comercial reduzido
         assim como cupões de participação em tômbolas ou lotarias autorizadas (n.° 2) e a reembolsos em dinheiro (n.° 3).
      
      4       O artigo 57.°, n.° 4, da lei prevê uma excepção à proibição das ofertas conjuntas, de que podem beneficiar os operadores económicos
         mesmo que não estejam registados. Esta disposição tem a seguinte redacção:
      
      «É também permitido oferecer gratuitamente, em conjunto com um produto ou um serviço principal:
      [...]
      4.      cupões que consistam em documentos que dão direito, após aquisição de um certo número de produtos ou de serviços, a um brinde
         ou a uma redução de preço aquando da aquisição de um produto ou de um serviço similar, desde que essa vantagem seja concedida
         pelo mesmo vendedor e não ultrapasse um terço do preço dos produtos ou serviços adquiridos anteriormente.
      
      [...]»
      5       A oferta gratuita de cupões não conforme com esta legislação é considerada ilícita. A pedido do Ministério dos Assuntos Económicos,
         de operadores económicos interessados ou de associações privadas que tenham por objectivo a defesa dos consumidores, essa
         oferta pode ser objecto de uma providência de proibição que ordene a sua cessação a proferir pelos tribunais de comércio.
      
       Fase pré‑contenciosa
      6       No seguimento de uma queixa apresentada por uma empresa com sede nos Países Baixos, a Comissão, por meio de uma notificação
         para cumprir de 31 de Março de 1999, chamou a atenção do Governo belga para a questão da compatibilidade das disposições supramencionadas
         com o artigo 49.° CE. O Governo belga respondeu àquela notificação por ofício de 2 de Junho de 1999.
      
      7       A Comissão, considerando que esta resposta era insuficiente, enviou ao Reino da Bélgica, em 1 de Agosto de 2000, um parecer
         fundamentado, convidando este Estado‑Membro a dar cumprimento ao referido parecer no prazo de dois meses a contar da sua notificação.
      
      8       O Reino da Bélgica respondeu àquele parecer fundamentado por ofício de 16 de Outubro de 2000, afirmando estar disposto a alterar
         a legislação controvertida, considerando contudo que seria mais oportuno aguardar pelas iniciativas da Comissão relativamente
         a uma harmonização comunitária da matéria em causa.
      
      9       Foi nestas circunstâncias que a Comissão intentou a presente acção.
       Quanto ao recurso
       Quanto à admissibilidade
       Argumentos das partes
      10     O Governo belga alega que a acção é inadmissível devido à duração excessiva do procedimento pré‑contencioso. Com efeito, decorreram
         quase três anos entre a resposta ao parecer fundamentado e a propositura da acção no Tribunal de Justiça. Esse lapso temporal
         é incompatível com os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima.
      
      11     O Governo belga precisa ter legitimamente acreditado que a sua resposta ao parecer fundamentado era satisfatória, uma vez
         que não foi contraditada pela Comissão e que não surgiu qualquer elemento novo.
      
      12     A Comissão indica, a este propósito, que, no seguimento da resposta das autoridades belgas ao parecer fundamentado, os serviços
         competentes das duas partes mantiveram contactos regulares. Consequentemente, considera que o Reino da Bélgica foi informado
         da manutenção da sua posição durante o decurso de todo o procedimento pré‑contencioso.
      
      13     A Comissão considera que, atendendo a esta circunstância, as autoridades belgas não demonstraram em que é que a duração do
         procedimento pré‑contencioso afectou os seus direitos de defesa.
      
       Apreciação do Tribunal
      14     Há que recordar que, se é verdade que a duração excessiva do procedimento pré‑contencioso é susceptível de consubstanciar
         um vício que torna inadmissível uma acção por incumprimento, resulta da jurisprudência que essa conclusão só é aplicável aos
         casos em que o comportamento da Comissão torne difícil refutar os seus argumentos, violando desse modo os direitos de defesa,
         e que cabe ao Estado‑Membro interessado produzir prova de tal dificuldade (v., neste sentido, acórdãos de 16 de Maio de 1991,
         Comissão/Países Baixos, C‑96/89, Colect., p.  I‑2461, n.os 15 e 16, e de 21 de Janeiro de 1999, Comissão/Bélgica, C‑207/97, Colect., p. I‑275, n.os 24 e 25).
      
      15     Há que declarar que, no presente caso, o Reino da Bélgica não apresentou qualquer argumento específico susceptível de demonstrar
         que o tempo decorrido entre a sua resposta ao parecer fundamentado e a entrada da petição no Tribunal de Justiça afectou o
         exercício dos direitos de defesa.
      
      16     Nestas condições, a acção deve ser julgada admissível.
       Quanto ao mérito
       Argumentos das partes
      17     A Comissão alega que as condições de «similitude» e de «vendedor único» previstas na referida lei constituem restrições à
         livre prestação de serviços. Com efeito, a aplicação dessas condições é prejudicial e discriminatória especialmente em relação
         às empresas estrangeiras que pretendam entrar no mercado belga.
      
      18     A Comissão considera que a referida lei se opõe, em princípio, a que uma empresa ofereça em conjunto, através do seu programa
         de fidelização, bens ou serviços não semelhantes àqueles que são vendidos a título principal. Contudo, na prática, esta regra
         é objecto de muitos desvios e as empresas estabelecidas na Bélgica que disponham da sua própria rede de distribuição são as
         únicas a beneficiar com isso, alargando deste modo os seus programas de fidelização a outros sectores e/ou circuitos de distribuição.
         Por outro lado, os desvios à referida regra são facilitados pela jurisprudência belga, segundo a qual uma oferta conjunta
         preenche a condição de similitude quando os produtos e/ou serviços principais e os produtos e/ou serviços oferecidos gratuitamente
         ou a preço reduzido sejam habitualmente colocados à venda através do mesmo ramo de actividade industrial ou comercial.
      
      19     Quanto a eventuais justificações a essas restrições, a Comissão observa que o simples facto de dois produtos ou dois serviços
         pertencerem ao mesmo ramo industrial ou comercial não é suficiente para garantir a transparência dos preços desses produtos
         ou serviços. O mesmo se dirá relativamente à condição que determina que os produtos ou serviços têm de ser oferecidos em conjunto
         pelo mesmo vendedor.
      
      20     A Comissão considera igualmente que as condições de «similitude» e de «vendedor único» não são necessárias para garantir a
         protecção do consumidor ou a lealdade das transacções comerciais.
      
      21     O Governo belga sustenta que a lei e a aplicação que dela é feita não proíbem, afectam ou tornam menos atraentes as actividades
         dos prestadores de serviços estabelecidos noutros Estados‑Membros.
      
      22     O referido governo sublinha que qualquer empresa que pretenda adoptar uma promoção comercial idêntica à que foi descrita pela
         Comissão para fundamentar a sua acção estará nas mesmas condições, independentemente de estar estabelecida dentro ou fora
         do território belga. A este propósito, a interpretação das condições de «similitude» ou de «vendedor único» não variam em
         função do local em que a empresa está estabelecida.
      
      23     Quanto à justificação da legislação em causa, o Governo belga alega que as proibições que ela prevê se baseiam essencialmente
         na transparência do mercado. Com efeito, o objectivo pretendido pela referida legislação consiste em evitar que o consumidor
         seja induzido em erro quanto aos preços reais e seja objecto de abusos através de práticas de ofertas conjuntas.
      
       Apreciação do Tribunal 
      24     Há que indicar, a título liminar, que, como resulta do pedido da petição inicial, a presente acção por incumprimento não pretende
         pôr em causa a conformidade da redacção do artigo 57.°, n.° 4, da lei com o artigo 49.° CE, limitando‑se antes à questão da
         aplicação das condições constantes daquela disposição por parte das instâncias belgas competentes.
      
      25     Aliás, em resposta à questão colocada pelo Tribunal de Justiça no decurso da audiência, a Comissão confirmou expressamente
         que a acção visa apenas a aplicação da legislação nacional, na realidade do mercado, e não a referida legislação em si mesma.
      
      26     Daqui resulta que o Tribunal de Justiça tem de analisar se a aplicação que do artigo 57.°, n.° 4, é feita pelas autoridades
         nacionais, ou seja, pelas autoridades administrativas e pelos órgãos jurisdicionais, constitui uma violação do artigo 49.° CE.
      
      27     A este propósito, importa recordar, a título liminar, que, nos termos de jurisprudência constante, no âmbito de uma processo
         de incumprimento cabe à Comissão provar a existência do alegado incumprimento e compete‑lhe trazer ao Tribunal de Justiça
         os elementos necessários à verificação por este da existência desse incumprimento, sem que se possa basear em presunções (v.,
         designadamente, acórdãos de 25 de Maio de 1982, Comissão/Países Baixos, 96/81, Recueil, p. 1791, n.° 6; de 20 de Março de
         1990, Comissão/França, C‑62/89, Colect., p. I‑925, n.° 37; de 29 de Maio de 1997, Comissão/Reino Unido, C‑300/95, Colect.,
         p. I‑2649, n.° 31, e de 9 de Setembro de 1999, Comissão/Alemanha, C‑217/97, Colect., p. I‑5087, n.° 22).
      
      28     Tratando‑se de uma acção que tem por objecto a aplicação de uma disposição nacional, e como é referido pelo advogado‑geral
         nos n.os 41 e 43 das conclusões, a demonstração de um incumprimento de Estado exige a produção de elementos de prova específicos em
         comparação com os que entram habitualmente em linha de conta numa acção por incumprimento que tenha exclusivamente por objecto
         o conteúdo de uma disposição nacional. Nestas condições, o incumprimento só pode ser provado através de uma demonstração suficientemente
         documentada e circunstanciada da prática censurada à administração e/ou aos órgãos jurisdicionais e imputável ao Estado‑Membro
         em causa.
      
      29     Importa acrescentar a este propósito que, se um comportamento do Estado se consubstanciar numa prática administrativa contrária
         às exigências de direito comunitário susceptível de constituir um incumprimento na acepção do artigo 226.° CE, essa prática
         administrativa tem de apresentar um certo grau de constância e de generalidade (v. acórdãos de 29 de Abril de 2004, Comissão/Alemanha,
         C‑387/99, Colect., p. I‑3773, n.° 42, e de 26 de Abril de 2005, Comissão/Irlanda, C‑494/01, ainda não publicado na Colectânea,
         n.° 28).
      
      30     Ora, há que declarar que a Comissão não provou a existência, na Bélgica, de uma prática administrativa que revista as características
         que são exigidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Com efeito, a Comissão refere‑se unicamente a uma queixa apresentada
         por uma empresa que organizou um programa de fidelização sem fazer prova de uma aplicação «discriminatória e desproporcionada»
         das condições de «similitude» e de «vendedor único» que constam do artigo 57.°, n.° 4, da lei em causa.
      
      31     Quanto à questão de saber se, atendendo ao referido princípio do ónus da prova, existe na Bélgica jurisprudência da qual resulte
         que uma interpretação da disposição supra‑referida é incompatível com o artigo 49.° CE, há que referir que a Comissão também
         não citou decisões das quais resulte que os órgãos jurisdicionais nacionais interpretaram os conceitos de «similitude» e de
         «vendedor único» pressupondo que os produtos e/ou serviços principais ou os produtos e/ou serviços que são oferecidos gratuitamente
         ou a preço reduzido são habitualmente colocados à venda através do mesmo circuito de distribuição e/ou pertencem ao mesmo
         ramo de actividade industrial ou comercial.
      
      32     Consequentemente, há que declarar que a Comissão não demonstrou que o Reino da Bélgica não cumpriu as obrigações que lhe incumbem
         por força do artigo 49.° CE, ao aplicar, de forma discriminatória e desproporcionada, as condições de «similitude» e de «vendedor
         único» aos produtos e serviços adquiridos por um consumidor e aos produtos ou serviços disponibilizados gratuitamente ou a
         preços reduzidos no âmbito de um programa de fidelização, como condição prévia para a execução desse programa enquanto prestação
         transfronteiriça de serviços entre empresas.
      
      33     Consequentemente, a acção da Comissão deve ser julgada improcedente.
       Quanto às despesas
      34     Nos termos do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se tal tiver sido pedido.
         Tendo o Reino da Bélgica pedido a condenação da Comissão e tendo esta sido vencida, há que condená‑la nas despesas.
      
      Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) decide:
      1)      A acção é julgada improcedente.
      2)      A Comissão das Comunidades Europeias é condenada nas despesas.
      Assinaturas
      * Língua do processo: francês.
      
   