
   
               4.3.2019   
            
            
               PT
            
            
               Jornal Oficial da União Europeia
            
            
               C 82/61
            
         
      Recurso interposto em 11 de janeiro de 2019 — Fastweb/Comissão
      (Processo T-19/19)
      (2019/C 82/74)
      Língua do processo: italiano
      
         Partes
      
      
         Recorrente: Fastweb SpA (Milão, Itália) (representantes: M. Merola, L. Armati, A. Guarino e E. Cerchi, advogados)
      
         Recorrida: Comissão Europeia
      
         Pedidos
      
      A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
      
                  —
               
               
                  anular a decisão de 31 de agosto de 2018, pela qual a Comissão Europeia autorizou a concentração no processo M.9041 — HUTCHISON/WIND TRE, nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea b) e artigo 6.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas;
               
            
                  —
               
               
                  condenar a Comissão nas despesas.
               
            
         Fundamentos e principais argumentos
      
      A recorrente invoca nove fundamentos de recurso.
      
                  1.
               
               
                  O primeiro fundamento é baseado na violação dos artigos 2.o e 8.o do regulamento: erro manifesto de apreciação e de deficiência da instrução da Comissão, por considerar que a entrada de um novo Mobile Network Operator (operador de rede móvel) (ORM) bastaria para resolver os efeitos horizontais da concentração, sem ter em consideração os fatores que permitiram o sucesso da H3G
                  
                              —
                           
                           
                              A este respeito, a recorrente alega um erro manifesto de apreciação e de deficiência de instrução da Comissão, por considerar que a entrada de um novo ORM bastaria para resolver os efeitos horizontais da concentração, sem ter em consideração os fatores que permitiram o sucesso da entrada da H3G. No processo M.7758, a Comissão, não verificou designadamente se o novo ORM dispunha (no mercado retalhista e no mercado grossista) de capacidades operacionais, condições económicas e de incentivos pelo menos equivalentes, no seu conjunto, àqueles de que beneficia a H3G, que, nos primeiros anos operava num mercado em forte expansão. Além disso, a Comissão deveria ter tomado em consideração o efeito produzido na dinâmica concorrencial pela assimetria das taxas de terminação de que beneficiou a H3G, que a colocou em especial vantagem relativamente aos outros ORM.
                           
                        
            
                  2.
               
               
                  O segundo fundamento é baseado na violação dos artigos 2.o e 8.o do regulamento e no erro manifesto de apreciação do pacote de compromissos dos ORM.
                  
                              —
                           
                           
                              A este respeito, a recorrente alega um erro manifesto de apreciação do pacote de compromissos. Em especial, a comparação com a dotação de frequências da H3G antes da fusão suscita sérias dúvidas quanto à suficiência da dotação de frequência prevista. Além disso, a Comissão baseou-se em eventos futuros e incertos, tais como a participação do novo ORM em concursos futuros, sem, por outro lado, ter em conta os custos elevados ligados à renovação e refarming (reorganização) das frequências transferidas. A Comissão aceitou a transferência de um número inadequado de sítios baseando-se em acordos incertos com as Tower Companies (empresas de locação). Por fim, o acordo transitório celebrado entre as partes notificantes, cuja estrutura é baseada na sua capacidade, diminui fortemente o incentivo ao investimento.
                           
                        
            
                  3.
               
               
                  O terceiro fundamento é baseado na violação dos artigos 2.o e 8.o do regulamento, no erro manifesto de apreciação e na deficiência da instrução ao basear a análise da concentração e dos compromissos na premissa errada de que o preço é o único fator concorrencial importante no mercado em causa, ignorando qualidade e convergência.
                  
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                              A recorrente salienta a deficiência da instrução ao basear a análise da concentração e dos compromissos na premissa errada de que o preço é o único fator concorrencial importante no mercado em causa. A Comissão não teve em consideração que a qualidade e a cobertura da rede têm importância equivalente e de que não se devia ter limitado a uma análise estática das preferências de uma amostragem muito parcial dos utentes, pertencentes a uma categoria que despende pouco. Além disso, a Comissão não teve em conta a importância da convergência, decisiva para um novo operador, que necessita de alavancas adicionais em comparação com um operador estabelecido (como era a H3G). A escolha de um adquirente em condições de responder ao pedido convergente teria garantido uma maior eficácia e durabilidade dos compromissos no tempo.
                           
                        
            
                  4.
               
               
                  O quarto fundamento é baseado na violação dos artigos 2.o e 8.o do regulamento e na deficiência da instrução por não ter considerado que a concentração tinha um objetivo anticoncorrencial.
                  
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                              A este respeito, alega que se a Comissão, por um lado, reconheceu que a chamada «market repair» («reparação do mercado») fosse para as partes a «ratio» da concentração, por outro, não procedeu a nenhuma análise relativa à coordenação anticoncorrencial prosseguida pelas partes através da concentração. Portanto, a nova decisão enferma dessa grave deficiência da instrução.
                           
                        
            
                  5.
               
               
                  O quinto fundamento é baseado na violação dos artigos 2.o e 8.o do regulamento e no erro manifesto de apreciação da idoneidade dos compromissos no sentido de resolver as preocupações quanto aos efeitos no mercado retalhista e à deficiência da instrução no caso da compatibilidade dos contratos de roaming/MOCN nacionais com o artigo 101.o TFUE.
                  
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                              A recorrente alega a apreciação errada da idoneidade dos compromissos no sentido de resolver as preocupações quanto aos efeitos no mercado retalhista. Para poder atuar de forma verdadeiramente agressiva e «destruir» o equilíbrio colusivo, efetivamente o novo operador devia estar em condições de atuar independentemente dos outros ORM. Contudo, a fórmula escolhida para a colocação à disposição dos recursos (contratos de roaming e ORM nacionais) cria uma dependência estreita entre o novo ORM e a Joint Venture durante um grande período de tempo, como os sucessos das mais recentes hastas públicas para a adjudicação das frequências em Itália e, de um modo mais geral, as políticas comerciais de todos os ORM demonstram. Além disso, a decisão está ferida por deficiência da instrução no caso da compatibilidade dos contratos de roaming/MOCN nacionais com o artigo 101.o TFUE.
                           
                        
            
                  6.
               
               
                  O sexto fundamento é baseado na violação dos artigos 2.o e 8.o do regulamento e no erro manifesto de apreciação da idoneidade dos compromissos para responder às preocupações em matéria de concorrência no mercado de acesso grossista de feitura de chamadas nas redes móveis.
                  
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                              A este respeito, a recorrente alega que a Comissão cometeu um erro na reconstituição do cenário alternativo e ao considerar que a Illiad seria incitada a oferecer esses serviços, apesar da ausência de medidas nesse sentido e da experiência desse operador em França. Pelo contrário, os compromissos incitam o novo ORM a atacar e adquirir unicamente a clientela do Market Virtual Network Operator. MVNO. (operadores de rede móvel virtual)
                           
                        
            
                  7.
               
               
                  O sétimo fundamento é baseado na violação do artigo 8.o, n.o 2, do regulamento, no erro de apreciação e na violação do principio de boa administração.
                  
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                              A este respeito, a recorrente alega a violação do artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento (erro de apreciação) e a violação do principio de boa administração (deficiência da instrução) por a Comissão ter aceite a Iliad como adquirente idónea sem ter em conta os riscos para a eficácia dos compromissos inerentes à entrada no mercado de um operador com as suas características, e sem ter previsto garantias adequadas nos compromissos, em particular em matéria de qualidade e de cobertura da rede.
                           
                        
            
                  8.
               
               
                  O oitavo fundamento é baseado no erro manifesto de apreciação e na deficiência da instrução por a Comissão não ter avaliado a «ratio» da nova concentração.
                  
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                              A este respeito, a recorrente alega que a própria Comissão, na decisão de 2016, tinha indicado que o «market repair» era a «ratio» da operação, sem todavia analisar as implicações. Na nova decisão, a Comissão, mais uma vez, não teve em conta essa circunstância essencial nem procedeu a qualquer análise dos objetivos da nova operação, incluindo no que se refere à realização da «ratio» da operação inicial. Além disso, a Comissão — em contradição com a sua prática e a jurisprudência — não avaliou os efeitos resultantes diretamente da eliminação da restrição concorrencial no mercado associada ao poder de co-decisão de VEON.
                           
                        
            
                  9.
               
               
                  O nono fundamento é baseado no erro manifesto de apreciação da Comissão ao não ter considerado necessário adaptar os compromissos à luz da evolução das condições do mercado.
                  
                              —
                           
                           
                              A este respeito, a recorrente alega que a Comissão efetivamente considerou que não se verificou qualquer evolução significativa no mercado relevante relativamente ao momento em que foi adotada a decisão em 2016 no processo M.7758, sem, no entanto, apresentar uma fundamentação adequada.
                           
                        
            
   