
   
               19.3.2005   
            
            
               PT
            
            
               Jornal Oficial da União Europeia
            
            
               C 69/10
            
         Recurso interposto em 26 de Janeiro de 2005 (Fax:24.1.05) por August Storck KG do acórdão proferido em 10 de Novembro de 2004 pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (Quarta Secção) no processo T-402/02 que opôs August Storck KG ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos)
   (Processo C-25/05 P)
   (2005/C 69/21)
   Língua do processo: alemão
   Deu entrada em 26 de Janeiro de 2005 (Fax: 24.01.05), no Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, um recurso interposto por August Storck KG, representada por Ilse Rohr, Dr.Heidi Wrage-Molkenthin e Dr.Tim Reher, CMS Hasche Sigle, Stadthausbrücke 1-3, D-20355 Hamburg, Rechtsanwälte, contra o acórdão proferido em 10 de Novembro de 2004 pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (Quarta Secção) no processo T-402/02, que opôs August Storck KG ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos).
   A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
   
               1.
            
            
               revogar o acórdão T-402/02 do Tribunal de Primeira Instância (Quarta Secção) de 10 de Novembro de 2004 (1);
            
         
               2.
            
            
               dar provimento aos pedidos apresentados em primeira instância e julgar definitivamente o litígio, ou, a título subsidiário, remeter o processo ao Tribunal de Primeira Instância;
            
         
               3.
            
            
               condenar o IHMI nas despesas.
            
         Fundamentos e principais argumentos:
   1.   Violação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b) do Regulamento 40/94
   O Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao exigir que a marca pedida se distinguisse essencialmente de outras marcas comparáveis no respectivo mercado. O carácter distintivo da marca deve ser apreciado em relação à própria marca, independentemente de eventuais marcas semelhantes no mercado.
   Em todo o caso, não há que considerar um interesse geral ou um imperativo de disponibilidade no âmbito da disposição do artigo 7.o, n.o 1, alínea b) do Regulamento n.o 40/94. A monopolização da marca é querida como tal pelo direito das marcas. Não existem indícios para afirmar que há uma monopolização injustificada.
   O Instituto não invocou outros motivos de recusa, no âmbito dos quais se devesse considerar um interesse geral, especialmente os motivos de recusa previstos no artigo 7.o, n.o 1, alíneas d) a j) do Regulamento n.o 40/94.
   A marca pedida tem um carácter distintivo originário. O facto de o consumidor reconhecer a embalagem da marca como um bombom não lhe retira a função simultânea de indicação da origem. Cabe precisamente às marcas tridimensionais e às marcas constituídas por uma cor a função de sinal e de memorização, quando o consumidor se vê confrontado com uma grande oferta, como no mercado de doces.
   2.   Violação do artigo 74.o, n.o 1, primeira frase, do Regulamento 40/94
   O Instituto devia ter verificado e demonstrado, contrariamente à posição defendida pelo Tribunal de Primeira Instância, quais as marcas semelhantes ou idênticas que, de acordo com a sua afirmação, existem no mercado, se com isso quiser justificar a recusa do registo da marca. O Instituto não se pode socorrer de factos que não lhe foram apresentados, mas que ele presumiu, para basear a sua decisão. Se o Instituto considerar necessário – contrariamente à opinião da recorrente – avaliar o carácter distintivo da marca relativamente às embalagens de bombons existentes no mercado, tem de investigar esta situação do mercado.
   3.   Violação do artigo 73.o do Regulamento n.o 40/94
   O Instituto socorreu-se aparentemente de embalagens de bombons idênticas encontradas no mercado para justificar que falta o carácter distintivo à marca pedida. A recorrente não teve oportunidade de se pronunciar relativamente a estas embalagens de bombons alegadamente presentes no mercado, por estas não terem sido apresentadas pelo Instituto.
   Desta forma, o seu direito a ser ouvida foi violado.
   4.   Violação do artigo 7.o, n.o 3, do Regulamento n.o 40/94
   A marca pedida adquiriu carácter distintivo na CE, pelo menos devido à sua vasta utilização. As provas das quantidades vendidas e dos custos publicitários dos produtos caracterizados pela marca deviam ter sido tidas em conta mesmo sem os números de comparação relativamente ao mercado de bombons na sua globalidade, exigidos pelo Instituto.
   Não se tem de produzir prova do carácter distintivo adquirido pela marca pela sua utilização no mercado em relação a todos os Estados-Membros da CE, contrariamente à opinião do Instituto e do Tribunal de Primeira Instância. Devido ao objectivo da criação de um mercado único em todos os Estados-Membros da CE tem que se ter por base a difusão e o conhecimento da marca pedida dentro do território da CE sem considerar as fronteiras nacionais. Por isso, as provas de utilização produzidas pela recorrente são suficientes para a verificação do carácter distintivo da marca na CE.
   
      (1)  JO C 19 de 22.1.2005.
   