
   
               28.1.2012   
            
            
               PT
            
            
               Jornal Oficial da União Europeia
            
            
               C 25/25
            
         
      Pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Gerechtshof te Amsterdam (Países Baixos) em 10 de outubro de 2011 — UPC Nederland BV/Gemeente Hilversum
      (Processo C-518/11)
      (2012/C 25/45)
      Língua do processo: neerlandês
      
         Órgão jurisdicional de reenvio
      
      Gerechtshof te Amsterdam
      
         Partes no processo principal
      
      
         Recorrente: UPC Nederland BV
      
         Recorrido: Gemeente Hilversum
      
         Questões prejudiciais
      
      
                  I.
               
               
                  Um serviço que consiste no fornecimento de pacotes de radiotelevisão de acesso livre por cabo, por cuja prestação são cobrados custos de transmissão e um montante correspondente ao pagamento (ou à sua repercussão) da divulgação dos respetivos conteúdos a organizações de radiodifusão e de gestão coletiva de direitos de autor, é abrangido pelo campo de aplicação material do NQR [novo quadro regulamentar]?
               
            
                  II.
               
               
                  
                              A.
                           
                           
                              No contexto da liberalização do setor das telecomunicações e dos objetivos do NQR, que prevê um regime rigoroso de coordenação e consulta antes de uma ARN [autoridade reguladora nacional] ser (exclusivamente) competente para intervir nos preços ao utilizador final através de uma medida como o controlo dos preços, o Município tem ainda a competência (ou o dever) de defender os interesses públicos dos seus habitantes, mediante a sua intervenção nos preços ao utilizador final através de uma cláusula de limitação dos preços?
                           
                        
                              B.
                           
                           
                              Em caso de resposta negativa, o NQR opõe-se a que o Município aplique uma cláusula de limitação dos preços acordada no âmbito da venda da empresa de distribuição por cabo?
                           
                        
            
                  III.
               
               
                  Em caso de resposta negativa às questões II a e b, coloca-se a seguinte questão:
                  Um organismo público, como o Município, numa situação como a presente tem também o dever de cooperação leal com a União, se, na celebração e posterior aplicação da cláusula de limitação dos preços, não atuar no exercício de uma competência pública, mas no âmbito de uma competência de direito privado (v. também questão VI a)?
               
            
                  IV.
               
               
                  Se o NQR for aplicável e o Município tiver o dever de cooperação leal com a União:
                  
                              A.
                           
                           
                              O dever cooperação leal com a União em conjugação com o NQR (e os seus objetivos), que prevê um regime rigoroso de coordenação e consulta antes de uma ARN poder intervir nos preços de utilizador final através de uma medida como o controlo dos preços, opõe-se a que o Município aplique a cláusula de limitação dos preços?
                           
                        
                              B.
                           
                           
                              Em caso de resposta negativa, a resposta à questão IV a) será diferente relativamente ao período após a Comissão ter manifestado dúvidas na sua «letter of serious doubt» sobre a compatibilidade do controlo dos preços proposto pela OPTA [Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit] com os objetivos do NQR descritos no artigo 8.o da diretiva-quadro, e de a OPTA ter renunciado a essa medida?
                           
                        
            
                  V.
               
               
                  
                              A.
                           
                           
                              O artigo 101.o do TFUE é uma disposição de ordem pública que o juiz pode aplicar oficiosamente fora do objeto do litígio, no sentido dos artigos 24.o e 25.o Rv [Código de Processo Civil]?
                           
                        
                              B.
                           
                           
                              Em caso afirmativo, relativamente a que factos alegados nos autos deverá o juiz proceder à análise da aplicabilidade do artigo 101.o do TFUE? O juiz também está obrigado a fazê-lo se esta análise conduzir (eventualmente) a completar os factos, na aceção do artigo 149.o do Rv, depois de as partes terem sido convidadas a pronunciarem-se a esse respeito?
                           
                        
            
                  VI.
               
               
                  Se o artigo 101.o do TFUE tiver de ser aplicado fora do objeto do litígio tal como circunscrito pelas partes: no contexto do NQR (ou dos seus objetivos), da sua aplicação pela OPTA e pela Comissão Europeia, e da correspondência dos conceitos utilizados no NQR, tais como de «poder de mercado significativo» (PMS) e de «delimitação dos mercados relevantes», com os conceitos semelhantes do direito da concorrência da UE, suscitam-se as seguintes questões na sequência dos factos alegados nos autos:
                  
                              A.
                           
                           
                              Para efeitos da venda da sua empresa de distribuição por cabo e da cláusula de limitação dos preços acordada nesse contexto, o Município deve ser considerado uma empresa na aceção do artigo 101.o do TFUE (v. também questão III)?
                           
                        
                              B.
                           
                           
                              A cláusula de limitação dos preços deve ser considerada uma restrição grave no sentido do artigo 101.o, n.o 1, alínea a), do TFUE e conforme descrito de forma mais detalhada na Comunicação da Comissão, de 22 de dezembro de 2001, relativa aos acordos de pequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência (de minimis) (JO 2001 C 368, p. 7, ponto 11) (1)? Em caso afirmativo, está em causa uma restrição sensível da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do TFUE? Em caso de resposta negativa, a resposta é afetada pelas circunstâncias referidas na questão VI d infra?
                           
                        
                              C.
                           
                           
                              Se a cláusula de limitação dos preços não é uma restrição grave, tem um alcance de restrição da concorrência (desde logo) porque:
                              
                                          —
                                       
                                       
                                          A NMA [Nederlandse Mededingingsautoriteit] decidiu que a UPC não explorou abusivamente a sua posição dominante com os preços (mais elevados) por si aplicados relativamente a uma prestação de serviços idêntica à distribuição do pacote básico por cabo no mesmo mercado;
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          Na sua «letter of serious doubt», a Comissão manifestou dúvidas sobre a compatibilidade da intervenção ex ante, mediante o controlo dos preços ao utilizador final de serviços tais como a distribuição pela UPC do pacote básico por cabo com os objetivos descritos no artigo 8.o da diretiva-quadro? A resposta é afetada pelo facto de a OPTA, na sequência da «letter of serious doubt», ter renunciado ao controlo dos preços?
                                       
                                    
                        
                              D.
                           
                           
                              Deve considerar-se que o contrato, com a cláusula de limitação dos preços aí prevista, afeta sensivelmente a concorrência, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do TFUE, (também) tomando em consideração que:
                              
                                          —
                                       
                                       
                                          Ao abrigo do NQR, a UPC é considerada um PMS [poder de mercado significativo] (de minimis, ponto 7);
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          Praticamente todos os municípios neerlandeses que nos anos noventa venderam as respetivas empresas municipais de distribuição por cabo a operadores de cabo como a UPC reservaram nesses contratos competências relativamente aos preços do pacote básico (de minimis, ponto 8).
                                       
                                    
                        
                              E.
                           
                           
                              Deve considerar-se que o contrato, com a cláusula de limitação de preços nele prevista, afeta (ou pode afetar) sensivelmente as relações comerciais entre os Estados-Membros, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do TFUE, e conforme descrito de forma mais detalhada nas Orientações sobre o conceito de afetação do comércio entre os Estados-Membros previsto nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (JO, C 101, p. 81), tomando em consideração que:
                              
                                          —
                                       
                                       
                                          Ao abrigo do NQR, a UPC é considerada um PMS;
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          A OPTA seguiu o procedimento de consulta europeu para decidir uma medida de controlo dos preços relativamente a serviços, como a distribuição do pacote básico por cabo por operadores de cabo com um PMS como a UPC, o qual deve ser seguido, nos termos do NQR, sempre que a medida pretendida afete o comércio entre os Estados-Membros;
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          O contrato representava à data um valor de 51 milhões de florins (cerca de 23 milhões de euros);
                                       
                                    
                                          —
                                       
                                       
                                          Praticamente todos os municípios neerlandeses que nos anos noventa venderam as respetivas empresas municipais de distribuição por cabo a operadores de cabo como a UPC reservaram nesses contratos competências relativamente aos preços do pacote básico;
                                       
                                    
                        
            
                  VII.
               
               
                  O juiz tem também competência para afastar a aplicação da proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, do TFUE, relativamente à cláusula de limitação de preços, com base no artigo 101.o, n.o 3, do TFUE, no contexto do NQR e das dúvidas manifestadas pela Comissão na «letter of serious doubt» sobre a compatibilidade da intervenção (ex ante) nos preços ao utilizador final com os objetivos do direito da concorrência? A resposta é afetada pelo facto de a OPTA, na sequência da «letter of serious doubt», ter renunciado ao projetado controlo dos preços?
               
            
                  VIII.
               
               
                  A sanção de nulidade do direito europeu prevista do artigo 101.o, n.o 2, do TFUE permite a relativização dos seus efeitos no tempo, à luz das circunstâncias à data da celebração do contrato (o período inicial da liberalização do setor das telecomunicações) e dos posteriores desenvolvimentos no setor das telecomunicações, incluindo a entrada em vigor do NQR e das objeções sérias manifestadas pela Comissão, na sequência dessa entrada em vigor, sobre a adoção de uma medida de controlo dos preços?
               
            
         (1)  JO 2001, C 368, p. 13
      
   
   