
   
               19.3.2005   
            
            
               PT
            
            
               Jornal Oficial da União Europeia
            
            
               C 69/9
            
         Recurso interposto em 26 de Janeiro de 2005 por August Storck KG do acórdão proferido em 10 de Novembro de 2004 pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (Quarta Secção) no processo T-396/02 que opôs August Storck KG ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos)
   (Processo C-24/05 P)
   (2005/C 69/20)
   Língua do processo: alemão
   Deu entrada em 26 de Janeiro de 2005 (Fax: 24.01.05), no Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, um recurso interposto por August Storck KG, representado por Ilse Rohr, Dr. Heidi Wrage-Molkenthin e Dr. Tim Reher, Rechtsanwälte, CMS Hasche Sigle, Stadthausbrücke 1-3, D-20355 Hamburgo, do acórdão proferido em 10 de Novembro de 2004 pelo Tribunal de Primeira Instância das Comunidades Europeias (Quarta Secção), no processo T-396/02 que opôs August Storck KG ao Instituto de Harmonização do Mercado Interno (marcas, desenhos e modelos).
   A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
   
               1.
            
            
               revogar o acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância (Quarta Secção) em 10 de Novembro de 2004 no processo T-396/02 (1),
            
         
               2.
            
            
               julgar procedentes os pedidos apresentados em primeira instância e julgar definitivamente o litígio; a título subsidiário, remeter o processo ao Tribunal de Primeira Instância;
            
         
               3.
            
            
               condenar o IHMI nas despesas.
            
         Fundamentos e principais argumentos:
   1.   Violação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b) do Regulamento n.o 40/94
   O Tribunal de Primeira Instância cometeu um erro de direito ao exigir que a marca se distinguisse de outras marcas comparáveis no respectivo sector de mercadorias. No entanto, o carácter distintivo da marca deve ser apreciada em relação à própria marca, independentemente de eventuais marcas semelhantes no mercado.
   A marca pedida tem um carácter distintivo originário. O facto de o consumidor reconhecer a marca como um bombom não lhe retira a função simultânea de indicação da origem. Cabe precisamente às marcas tridimensionais e às marcas constituídas por uma cor a função de sinal e de memorização, quando o consumidor se vê confrontado com uma grande oferta, como no mercado de doces.
   2.   Violação do artigo 74.o, n.o 1, primeira frase do Regulamento n.o 40/94
   O Instituto devia ter verificado e demonstrado, contrariamente à posição defendida pelo Tribunal de Primeira Instância, quais as marcas semelhantes ou idênticas que, de acordo com a sua afirmação, existem no mercado, se com isso quiser justificar a recusa do registo da marca. O Instituto não se pode socorrer de factos que não lhe foram apresentados, mas que ele presumiu, para basear a sua decisão. Se o Instituto considerar necessário — contrariamente à opinião da recorrente – avaliar o carácter distintivo da marca relativamente às apresentações de bombons existentes no mercado, tem de investigar esta situação do mercado.
   O Tribunal de Primeira Instância também não pode chegar a conclusões relativamente à matéria de facto, para as quais não foram investigados os respectivos factos.
   3.   Violação do artigo 73.o do Regulamento n.o 40/94
   O Instituto socorreu-se aparentemente de apresentações de bombons idênticas encontradas no mercado para justificar que falta o carácter distintivo à marca pedida. A recorrente não teve oportunidade de se pronunciar relativamente a estas apresentações de bombons alegadamente presentes no mercado, por estas não terem sido apresentadas pelo Instituto.
   Desta forma, o seu direito a ser ouvida foi violado.
   4.   Violação do artigo 7.o, n.o 3, do Regulamento n.o 40/94
   Não se deve acolher a objecção do Tribunal, segundo a qual das provas de utilização da marca apresentadas não resulta desde logo a utilização da marca pedida, por esta ser acompanhada por outras marcas. É da natureza da marca tridimensional que esta apareça juntamente com outras marcas. Não se pode negar o seu carácter distintivo apenas por este motivo.
   A dupla função de uma marca tridimensional/marca constituída por uma cor, que consiste na própria forma do produto não leva à negação da sua utilização como marca, mesmo quando fornece simultaneamente informações sobre a configuração do produto.
   No âmbito da prova da utilização têm de se ter em consideração todos os contactos dos consumidores com a marca. Não está apenas em causa em que medida é que a marca é encontrada pelo consumidor antes ou no momento da sua decisão de compra. Também outras percepções posteriores da marca contribuem para o conhecimento dela, especialmente a percepção no momento do consumo do produto.
   
      (1)  JO C 19, de 22.1.2005.
   