
   
               6.3.2017   
            
            
               PT
            
            
               Jornal Oficial da União Europeia
            
            
               C 70/26
            
         Recurso interposto em 14 de janeiro de 2017 — Fastweb/Comissão
   (Processo T-19/17)
   (2017/C 070/36)
   Língua do processo: italiano
   
      Partes
   
   
      Recorrente: Fastweb SpA (Milão, Itália) (representantes: M. Merola, L. Armati, A. Guarino e E. Cerchi, advogados)
   
      Recorrida: Comissão Europeia
   
      Pedidos
   
   A recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
   
               —
            
            
               Anular integralmente a decisão;
            
         
               —
            
            
               Condenar a Comissão nas despesas do processo.
            
         
      Fundamentos e principais argumentos
   
   A Fastweb S.p.A. pede a anulação da Decisão da Comissão Europeia, de 1 de setembro de 2016, que autorizou a concentração no processo M.7758 Hutchinson 3 Italia/Wind/JV, nos termos do artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 139/2004, do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas («Regulamento da União sobre as concentrações») (JO L 24, p. 1), que declarou compatível com o mercado interno a operação mediante a qual a Hutchinson Europe Telecommunications (HET) e a Vimpel/Com Luxembourg Holdings (VIP) adquirem o controlo conjunto de uma empresa comum novamente constituída (joint venture ou JV) por integração na JV das respetivas atividades em Itália no setor das telecomunicações. A Comissão subordinou a compatibilidade da concentração a requisitos e obrigações no sentido da entrada no mercado italiano de um novo operador de rede (MNO).
   A recorrente invoca sete fundamentos em apoio do seu recurso.
   
               1.
            
            
               O primeiro fundamento é relativo à violação das formalidades essenciais, à violação do principio da boa administração e da transparência e à violação do artigo 8.o do referido regulamento.
               
                           —
                        
                        
                           A esse respeito alega que a instrução da Comissão está ferida de omissões graves e evidentes, antes de mais de natureza processual, designadamente: (A) de omissões ocorridas antes da apresentação dos compromissos finais, que consistem, quando diversos candidatos tinham manifestado o seu interesse num conjunto de medidas, na falta de um procedimento transparente e não discriminatório em condições de garantir a escolha do melhor candidato e na errada aceitação de uma solução preventiva dita de «fix-it-first» apresentada numa fase demasiado tardia do procedimento; e (B) na falta de instrução, que se verificou após a apresentação dos compromissos finais, em especial, na falta de avaliação de determinados aspetos dos referidos compromissos (por exemplo, em relação ao acordo de roaming) e de aprofundamentos adequados quanto à idoneidade do candidato adquirente, omissão ainda mais manifesta por falta de market test.
                        
                     
         
               2.
            
            
               O segundo fundamento é relativo ao erro manifesto de apreciação e de não instrução na medida em que a Comissão entendeu que a entrada de um novo MNO bastaria para resolver os efeitos horizontais da concentração, sem ter em consideração os fatores que tinham determinado o sucesso da H3G, sociedade controlada exclusivamente pela Hutchinson ao abrigo da qual essa opera.
               
                           —
                        
                        
                           A esse respeito alega que a Comissão não verificou, designadamente, se o novo MNO dispõe (no mercado retalhista e no mercado grossista) de capacidades operacionais, condições económicas e de incentivos pelo menos equivalentes, no seu conjunto, àqueles de que beneficia a H3G, que, nos primeiros anos operava num mercado em forte expansão. Além disso, a Comissão deveria ter tomado em consideração o efeito produzido na dinâmica concorrencial pela assimetria das taxas de terminação de que beneficiou a H3G, que a colocou em especial vantagem relativamente aos outros MNO.
                        
                     
         
               3.
            
            
               O terceiro fundamento é relativo ao erro manifesto de apreciação do pacote de compromissos.
               
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                           A esse respeito alega que a comparação com a dotação de frequências da H3G antes da fusão suscita sérias dúvidas quanto à suficiência da dotação de frequência prevista. Além disso, a Comissão baseou-se em eventos futuros e incertos, tais como a participação do novo MNO em concursos futuros, sem, por outro lado, ter em conta os custos elevados ligados à renovação e refarming das frequências transferidas. A Comissão aceitou a transferência de um número inadequado de sítios baseando-se em acordos incertos com Tower Companies. Por fim, o acordo transitório celebrado entre as partes notificantes, cuja estrutura é baseada na sua capacidade, diminui fortemente o incentivo ao investimento.
                        
                     
         
               4.
            
            
               O quarto fundamento é relativo à deficiência da instrução ao basear a análise da concentração e dos compromissos na premissa errada de que o preço é o único factor concorrencial importante no mercado em causa.
               
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                           A esse respeito alega que a Comissão não teve em consideração que a qualidade e a cobertura da rede têm importância equivalente e de que não se devia ter limitado a uma análise estática das preferências de uma amostragem muito parcial dos utentes, pertencentes a uma categoria que despende pouco. Além disso, a Comissão não teve em conta a importância da convergência, decisiva para um novo operador, que necessita de alavancas adicionais em comparação com um operador estabelecido (como era a H3G). A escolha de um adquirente em condições de responder ao pedido convergente teria garantido uma maior eficácia e durabilidade dos compromissos no tempo.
                        
                     
         
               5.
            
            
               O quinto fundamento é relativo à apreciação errada da idoneidade dos compromissos no sentido de resolver as preocupações quanto aos efeitos no mercado retalhista.
               
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                           A esse respeito alega que para poder atuar de forma verdadeiramente agressiva e «destruir» o equilíbrio colusivo, o novo operador devia estar em condições de atuar independentemente dos outros MNO. Contudo, a fórmula escolhida para a colocação à disposição dos recursos (contratos de roaming e MNO nacionais) cria uma dependência estreita entre o novo MNO e a JV durante um grande período de tempo. Além disso, a decisão está ferida por falta de instrução no caso da compatibilidade dos contratos de roaming/MOCN nacionais com o artigo 101.o TFUE.
                        
                     
         
               6.
            
            
               O sexto fundamento é relativo à inaptidão dos compromissos para responder às preocupações em matéria de concorrência no mercado de acesso grossista.
               
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                           A esse respeito alega que, em especial, a Comissão cometeu um erro na reconstituição do cenário alternativo e ao não exigir nenhuma medida específica, fundando-se unicamente na confiança de que a Iliad seria incitada a oferecer esses serviços, apesar da ausência de medidas nesse sentido e da experiência desse operador em França. Pelo contrário, os compromissos incitam o novo MNO a pretender e adquirir unicamente a clientela MVNO.
                        
                     
         
               7.
            
            
               O sétimo fundamento é relativo à violação do artigo 8.o, n.o 2, do Regulamento n.o 139/2004 e à violação do principio da boa administração.
               
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                           A esse respeito alega que a Comissão aceitou a Iliad como adquirente adequada sem ter em conta os riscos para a eficácia dos compromissos inerentes à entrada no mercado de um operador com as suas características, e sem ter previsto garantias adequadas, nos compromissos, em matéria de qualidade e de cobertura da rede.
                        
                     
         