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Altera a redação do art. 39 da lei 1.079, de 10 de abril de 1950

 Autor: Deputados SÓSTENES CAVALCANTE, PAULO FOLLETO, RONALDO NOGUEIRA, FLAVINHO, GIVALDO CARIMBÃO, EROS BIODINI, PASTOR EURICO, GILBERTO NASCIMENTO e outros Relator: Deputado MARCOS ROGÉRIO  I - RELATÓRIO A proposição em epígrafe altera a Lei de Crimes de Responsabilidade (Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950) para tipificar a conduta de 


 Justificando sua iniciativa, os autores aduzem que o ativismo jurisdicional manifestado pelo Poder Judiciário em período recente de nossa história tem levado o Supremo Tribunal Federal (STF) a ultrapassar os limites de suas atribuições constitucionais. O projeto em exame tem assim como objetivo criar uma norma que permitirá ao Congresso Nacional zelar pela integridade e o respeito às competências dos Poderes Legislativo e Executivo.  A proposição é sujeita à apreciação do Plenário, em regime de tramitação ordinária. Esgotado o prazo regimental de cinco sessões, não foram oferecidas emendas ao projeto, conforme atesta a Secretaria desta Comissão. 
2  É o relatório. II - VOTO DO RELATOR Compete à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, nos termos do art. 32, IV, a, do Regimento Interno, pronunciar-se quanto à constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa do projeto, bem como quanto ao seu mérito. No que toca à constitucionalidade formal, foram obedecidos os ditames constitucionais relativos à competência legislativa da União (CF, art. 22, I), sendo atribuição do Congresso Nacional dispor sobre a matéria, com posterior sanção do Presidente da República (CF, art. 48), mediante iniciativa legislativa concorrente (CF, art. 61, caput). Não há, de outra parte, qualquer violação a princípios ou normas de ordem material na Constituição de 1988. Nada temos a opor quanto à juridicidade da proposição. Sua técnica legislativa, entretanto, merece um pequeno reparo, já que a ementa não deixa claro qual o conteúdo do texto. Oferecemos, nesta oportunidade, emenda para aprimorar-lhe a redação. No que concerne ao mérito do projeto, registramos que o ativismo jurisdicional é um fenômeno cada vez mais presente no sistema político-jurídico brasileiro, tendo sido intensamente estudado pela doutrina atual. Inúmeros autores dedicaram importantes obras a esse tema, que passou a ocupar um lugar relevante na produção intelectual da ciência do Direito no Brasil.1 Um de seus estudiosos terminou mesmo por ser nomeado membro do Supremo Tribunal Federal: o professor da UERJ e agora Ministro Luis Roberto Barroso,                                                            1 Cf. exempli gratia, Ramos, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2015; André Luiz Fernandes Fellet, Daniel Giotti de Paula, Marcelo Novelino, André Rufino do Valle et al. (org.). As novas faces do ativismo judicial. Salvador: JusPODIVM, 2011; Leal, Mônica Clarissa Henning e Alves, Felipe Dalenogare. Judicialização e ativismo judicial: O Supremo Tribunal Federal entre a interpretação e a intervenção na esfera de atuação dos demais poderes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015; Campos, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014; Almeida, Cecília Faria de. Ativismo judicial: Supremo Tribunal Federal em foco. In: Direito público. Belo Horizonte: PUC Minas, Instituto de Educação Continuada, 2012, p. 154-168; Campos, Carlos Alexandre de Azevedo. Moreira Alves v. Gilmar Mendes: a evolução das dimensões metodológica e processual do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal. In: As novas faces do ativismo judicial. Salvador: JusPODIVM, 2011, p. 541-595; Benvindo, Juliano Zaiden. Ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal: um debate sobre os limites da racionalidade. In: Temas contemporâneos do direito: homenagem ao bicentenário do Supremo Tribunal Federal. Brasília: Guerra, 2011, p. 515-525. 
3  

Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática

-se leitura obrigatória para os interessados no assunto.2 O delicado tema do ativismo remete diretamente à configuração da separação de Poderes, que a vigente Constituição consagra como princípio basilar do nosso regime político e protege com o status de cláusula pétrea. Norma fundamental do sistema jurídico brasileiro, a Carta Política de 1988 cria os órgãos superiores do Estado e lhes atribui competências privativas e comuns, fundando-se em um duplo conceito: a identificação das funções estatais, e a outorga de seu exercício a diferentes autoridades públicas. Segundo a doutrina desenvolvida na Europa a partir do Século das Luzes, e formalizada principalmente pelo francês Montesquieu, trata-se de impedir o exercício abusivo do poder soberano do Estado, ensejado pela concentração de atribuições nas mãos do príncipe. Divulgada pelas Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789), a fórmula conheceu enorme sucesso, disseminando-se pelo mundo para hoje constituir uma das marcas identitárias das democracias contemporâneas.  No Brasil, a partir dos anos 1980, identifica-se uma clara alteração na expressão concreta da separação de Poderes, com uma sensível modificação do equilíbrio entre o Congresso Nacional, a Presidência da República e o Supremo Tribunal Federal enquanto veículos de expressão da vontade soberana da Nação. Gradualmente, nossa Corte Suprema passou a ocupar uma posição cada vez mais proeminente frente aos outros Poderes, desenvolvendo uma jurisprudência criativa 

 e não raramente audaciosa 

 que lhe permitiu assumir diretamente a tarefa de concretizar os direitos assegurados pela ordem constitucional. Sólidas construções doutrinárias e jurisprudenciais que, por décadas, limitaram a ação do Tribunal foram sendo gradualmente restringidas ou seletivamente abandonadas, como no caso das doutrinas da intangibilidade da questão interna corporis e da inaplicabilidade direta das normas constitucionais de eficácia limitada.3 Acima de tudo, a consagrada concepção kelseniana que atribui ao STF o papel exclusivamente de legislador negativo foi sensivelmente relativizada pelos Ministros da Corte, abrindo a porta para incursões judiciais cada vez mais frequentes e profundas nos domínios anteriormente considerados privativos do legislador e da Administração. Em seu novo papel, sem qualquer intervenção do legislador e muitas vezes em                                                            2 Barroso, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. In: ADV Advocacia dinâmica: seleções jurídicas, p. 34-40, mai. 2009. 3 Cf. SILVA, José Afonso da. Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2015. 
4  contradição com as normas vigentes, a Corte Suprema autorizou o aborto de fetos anencefálicos, instituiu a união estável e o casamento de casais homoafetivos, regulou minuciosamente a utilização de algemas pelas forças da ordem, proibiu o nepotismo na Administração Pública, instituiu a fidelidade partidária, criou um verdadeiro estatuto de demarcação de terras indígenas, e validou a verticalização das alianças partidárias pré-eleitorais, dentre outros exemplos.  As razões dessa mudança são múltiplas e complexas. Dentre elas, sobreleva a disseminação de um paradigma teórico que reformulou as concepções tradicionais sobre a função do Poder Judiciário no seio de um regime democrático. Denominada neoconstitucionalismo, essa corrente doutrinária preocupa-se em imprimir a maior força normativa possível às disposições constitucionais, erigindo os tribunais em veículos primordiais nessa tarefa e, com isso, relativizando os papeis clássicos do Legislativo e do Executivo no funcionamento do Estado. No Brasil pós-redemocratização, acharam-se reunidos todos os sinais do florescimento dessa doutrina, identificados por Riccardo Guastini:4 a existência de uma Constituição rígida extremamente pródiga em direitos fundamentais e rica em disposições materiais de largo alcance; o reconhecimento da força obrigatória das normas constitucionais, que deixam de ser vistas como mero conselho ao legislador; a interpretação extensiva 

inferência de princípios implícitos; a aplicação direta da Constituição às relações públicas e 

jurídicas, com o emprego de técnicas tais como a interpretação conforme à Constituição; e sobretudo a crescente influência da Constituição sobre o debate político, o que depende diretamente do grau de respeito, pelo STF, às decisões do Legislativo e do Executivo. O neoconstitucionalismo encontrou assim campo fértil para sua expansão entre nós, servindo de fundamento doutrinário para a nova postura adotada pelo Supremo.  De outra parte, o detalhado, mas incompleto, texto constitucional de 1988 exigiu um imenso esforço regulamentador do Congresso Nacional, que nem sempre pôde 

 ou quis 

 fazer frente ao desafio. Incontáveis disposições constitucionais restaram sem sua regulamentação concretizadora durante anos, ou mesmo décadas, e o vazio normativo criado pelo Parlamento foi sendo gradualmente preenchido pelos tribunais. Os juízes tornaram-se, assim, os                                                            4 Guastini, Riccardo. La « constitucionalización » del ordenamiento jurídico: el caso italiano . In Neoconstitucionalismo(s), 4a ed. Madrid: Editorial Trotta, 2009, p. 49-73. 
5  principais protagonistas do processo de concretização da Constituição, na medida em que eles alegadamente detinham os métodos racionais adequados à aplicação dessas normas, tais como a ponderação de valores.5 Particularmente, a inércia parlamentar foi objeto de duras críticas por parte do STF, que acusou o Congresso Nacional de adotar eventualmente 

conduta manifestamente negligente ou desidiosa

 no exercício de sua competência legislativa, que 

pode pôr em risco a própria ordem constitucional

.6 Para o Tribunal, a 

inércia de órgãos meramente constituídos

desprestígio da Constituição

 e representa 

um dos mais tormentosos aspectos do processo de desvalorização funcional da Lei Fundamental da República, ao mesmo tempo em que, estimulando gravemente a erosão da consciência constitucional, evidencia o inaceitável desprezo dos direitos básicos e das liberdades públicas pelos poderes do E

7 O ativismo jurisdicional do Supremo Tribunal Federal não se manifestou, entretanto, apenas na esfera de competências do Legislativo. Também a Administração Pública sofreu o impacto de decisões judiciais que puseram em causa o caráter privativo do julgamento de conveniência e oportunidade, exercido pelo Poder Executivo, na realização de seu programa de governo. Disso são exemplos mais eloquentes as políticas jurisprudenciais ordenando o cumprimento direto de direitos de segunda geração, tais como o direito à saúde e à educação. Por essa via, o STF interferiu diretamente na formulação de políticas públicas, ordenando a realização de prestações positivas pelo Estado sem que nem o legislador, nem o Chefe de Estado, tenham tido ocasião de decidir politicamente sobre o modo de alocação de recursos públicos ou as categorias beneficiárias desses serviços, dentre outros fatores. A noção, sublinhada por Paulo Gustavo Gonet Branco, de que cabe essencialmente ao Poder Legislativo, em um regime democrático, delimitar o modo de concretização dos direitos assegurados pela Constituição8 foi assim substituída por outra, 

no neoconstitucionalismo. 

a legitimidade do Poder Judiciário para determinar a concretização de políticas públicas constitucionalmente previstas, quando houver omissão da administração pública, não configura violação do princípio da separação dos poderes, haja vista                                                            5 Nojiri, Sergio. Neoconstitucionalismo versus democracia: um olhar positivista. Curitiba: Juruá, 2012, p. 305. 6 ADI 3.682. Diário da Justiça 06/09/2007, p. 37. 7 MI 472, Diário da Justiça 02/03/2001, p. 3. 8 Mendes, Gilmar Ferreira, Inocêncio Mártires Coelho, et Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 295. 
6  não se tratar de ingerência ilegítima 

9 Em particular, a Corte rejeitou considerações sobre a possibilidade orçamentária e financeira do Estado em realizar os serviços ordenados, recusando aplicação ao princípio da reserva do possível 

 que condiciona a reivindicação do cidadão em juízo à razoabilidade da prestação devida pela sociedade e à disponibilidade de recursos. Nesse sentido, o Tribunal afirmou, expressamente, que a cláusula da reserva do possível 

não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição

.10 Nesse contexto, não por acaso a doutrina tem apontado importantes riscos do ativismo jurisdicional para a democracia representativa. O 


 judicial, a utilização abusiva de princípios fortemente indeterminados, a compulsão pela ponderação,11 a imprevisibilidade decisória, a incoerência interpretativa, a insegurança jurídica e a ausência de fundamentação técnica criteriosa nas decisões judiciais transformam-se, cada vez mais, em constrições indevidas à liberdade do legislador, com sérios danos à prática democrática. Ora, como salienta Daniel Sarmento, 

numa democracia, é essencial que as decisões políticas mais importantes sejam tomadas pelo próprio povo ou por seus representantes eleitos e não por sábios ou tecnocratas de 

12 Sobretudo, 

obsessão com a interpretação judicial da Constituição tende a obscurecer o papel central de outras instâncias na definição do sentido da Constituição 

 como o Legislativo, o Executivo, e a própria esfera pública informal. Trata-se de um desvio que gera consequências negativas tanto no plano descritivo como na esfera normativa. Sob o prisma descritivo, transmite-se uma imagem muito parcial do fenômeno constitucional, que não é captado com todas as suas nuances e riquezas, já que o foco se concentra apenas sobre a ação de um dentre os vários agentes importantes que povoam a seara da hermenêutica constitucional. Sob o ângulo normativo, favorece-se um governo à moda platônica, de sábios de toga, que são convidados a assumir uma posição paternalista diante de uma sociedade infantilizada. Justifica-se o ativismo judicial a partir de uma visão muito crítica do                                                            9 RE 820.910 AgR, Diário da Justiça Eletrônico 171, 04/09/2014. No mesmo sentido, AI 810.864 AgR, Diário da Justiça Eletrônico 21, 02/02/2015. 10 RE 639337 AgR. Diário de Justiça Eletrônico 177, 15/09/2011. 11 Cf. Neves, Marcelo. « Utilisation et abus de principes: de la doctrine à la pratique juridico-constitutionnelle brésilienne ». In Droit français et droit brésilien - Perspectives nationales et comparées. Bruxelas: Bruylant, 2012, p. 566-611. 12 Cf. Sarmento, Daniel. « O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades ». Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, no 9, março 2009. 
7  processo político majoritário, mas que ignora as inúmeras mazelas que também afligem o Poder Judiciário, construindo-se teorias a partir de visões românticas e idealizadas do juiz. Só que, se é verdade que o processo político majoritário tem seus vícios 

 e eles são muito graves no cenário brasileiro 

, também é certo que os juízes não são semideuses, e que a esfera em que atuam tampouco é imune à 

13 Se a expansão dos tribunais constitucionais sobre a esfera de competências dos outros Poderes pode ser reconhecida como um fenômeno mundial, o que diferencia a atuação do Supremo Tribunal Federal é a escala 

 e algumas vezes a audácia 

 de seu ativismo. Como aponta Oscar Vilhena Vieira, 

 ampliação dos instrumentos ofertados para a jurisdição constitucional tem levado o Supremo não apenas a exercer uma espécie de poder moderador, mas também de responsável por emitir a última palavra sobre inúmeras questões de natureza substantiva, ora validando e legitimando uma decisão dos órgãos representativos, outras vezes substituindo as escolhas majoritárias. Se esta é uma atribuição comum a outros tribunais constitucionais ao redor do mundo, a distinção do Supremo é de escala e de natureza. Escala pela quantidade de temas que, no Brasil, têm natureza constitucional e são reconhecidas pela doutrina como passíveis de judicialização; de natureza, pelo fato de não haver qualquer obstáculo para que o Supremo aprecie atos do poder constituinte 

14 Para o autor, o Supremo vem exercendo claramente um papel de criador de normas jurídicas ex novo, amparado sobretudo pela ampliação superlativa de suas competências no período pós-redemocratização, bem como pela minudência e ambição do texto da Constituição Cidadã. Como sublinha 

se tudo é matéria constitucional, o campo de liberdade dado ao corpo político é muito pequeno. Qualquer movimento mais brusco dos administradores ou dos legisladores gera um incidente de inconstitucionalidade, que, por regra, 

 Cabe aqui destacar a lição do constitucionalista francês Étienne Picard, para quem a imposição de um discurso pan-jurídico que tudo submete ao direito, convertendo qualquer tema em controvérsia judicial, transforma o juiz em detentor do monopólio da verdade e determina assim uma nova concentração de poder.15 Tal situação é o exato inverso do que propõe a                                                            13 Idem. 14 

Revista Direito GV, São Paulo, 4[2], p. 441-464, jul.-dez. 2008. 15 In Brondel, Sévérine; Foulquier, Norbert et Heuschling, Luc (dir.). Gouvernement des juges et démocratie. Paris: Publications de la Sorbonne, 2001, p. 244. 
8  doutrina da separação de Poderes, entre nos adotada como princípio constitucional positivo. Para o jurista francês Luc Heuschling, trata-se então de questionar uma postura que eleva o juiz constitucional a uma posição superior à própria democracia, como se a classe política, ou mesmo o povo ele próprio, não fossem mais capazes de proteger a autonomia política dos indivíduos, e devessem ser substituídos por um juiz que supostamente seria um melhor garante da liberdade do cidadão.16 A iniciativa ora em exame constitui uma reação a esse estado de coisas, merecendo deste colegiado a mais atenta consideração. O projeto encontra fundamento específico no art. 52, II da Constituição, que prevê os crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e atribui ao Senado Federal a competência para julgá-los, em um processo eminentemente político.17 Essa competência se materializa na Lei nº 1.079/50, de sólida tradição no direito brasileiro, que foi recepcionada pela Carta Política de 1988, segundo o próprio STF, notadamente quanto aos tipos penais ali previstos.18 O texto em exame guarda paralelo com o disposto no art. 49, V da Constituição, que permite ao Congresso Nacional controlar a exorbitância do poder regulamentar pelo Poder Executivo. Outrossim, o inciso XI do mesmo art. 49 outorga ao Congresso Nacional a prerrogativa de zelar pela preservação de sua competência legislativa face à atribuição normativa dos outros Poderes.  O projeto é meritório e se destina a resguardar as competências dos Poderes constituídos, protegendo a separação de Poderes, cuja expressão concreta não pode ser deixada exclusivamente à interpretação de um único tribunal judiciário, por mais alta que seja a sua hierarquia na República. Nesse particular, convém destacar que Congresso Nacional e Presidente da República são igualmente intérpretes da Constituição, em pé de igualdade com o juiz constitucional. Permanece válida 

 e guarda aqui extrema relevância 

 a lição de Peter Häberle, para quem a interpretação constitucional 

inclui também não apenas as autoridades públicas e as partes formais nos processos de controle de constitucionalidade, mas todos os cidadãos e grupos sociais que, de uma forma                                                            16 Idem, p. 242.  17 

O Senado, posto investido da função de julgar o Presidente da República, não se transforma, as inteiras, num tribunal judiciário submetido as rígidas regras a que estão sujeitos os órgãos do Poder Judiciário, já que o Senado é um órgão político. Quando a Câmara Legislativa - o Senado Federal - 

função judicialiforme

, a fim de processar e julgar a acusação, ela se submete, e certo, a regras jurídicas, regras, entretanto, próprias, que o legislador previamente fixou e que compõem o processo político-pena

Tribunal Federal. MS 21623, RTJ vol. 167-02, p. 414. 18 Supremo Tribunal Federal. MS 21623, RTJ vol. 167-02, p. 414. 
9  ou de outra, vivenciam a realidade constitucional

.19 A iniciativa merece, portanto, aprovação, já que visa justamente a assegurar esse pluralismo na concretização do texto constitucional.  Ante o exposto, manifestamo-nos pela constitucionalidade, juridicidade e boa técnica legislativa do Projeto de Lei n.º 4.754, de 2016, com a emenda de técnica apresentada, e, no mérito, pela sua aprovação. Sala da Comissão, em 20 de setembro de 2016. Deputado MARCOS ROGÉRIO Relator                                                                                19 MENDES, Gilmar Ferreira. Homenagem à doutrina de Peter Häberle e sua influência no Brasil. Disponível em http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/portalStfAgenda_pt_br/anexo/Homenagem_a_Peter_Haberle__Pronunciamento__3_1.pdf  (acesso em 11/07/2016). 
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 PROJETO DE LEI Nº 4.754, DE 2016 

Altera a redação do art. 39 da lei 1.079, de 10 de abril de 1950

   EMENDA DE REDAÇÃO   Dê-se à ementa do projeto a seguinte redação: 

Altera a redação do art. 39 da Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950, tipificando como crime de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal a usurpação das competências do Poder Legislativo ou do Poder 

     Sala da Comissão, em  20 de setembro de 2016.      Deputado MARCOS ROGÉRIO                2016_10629