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Entrevista: indenização substitutiva
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(Sex, 21 Set 2018 14:30:00)
APRESENTADOR: De acordo com o dicionário, o significado da palavra indenização é “quantia recebida por dano provocado por uma ação ilegal”. As mais comuns estão relacionadas a dano moral, material, estético... Mas você já ouviu falar em indenização substitutiva?
Este é o tema da entrevista de hoje. E para esclarecer o assunto, nós recebemos o ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Alexandre Ramos. Olá, ministro! Seja muito bem-vindo ao Trabalho e Justiça!
MINISTRO ALEXANDRE RAMOS: Agradeço o convite.
APRESENTADOR: Para começarmos a nossa entrevista, o senhor poderia explicar o que é indenização substitutiva?
MINISTRO ALEXANDRE RAMOS: É preciso ter em mente que, quando as pessoas se relacionam por um contrato ou por qualquer outro tipo de relação jurídica, a primeira obrigação que elas têm é de cumprir os seus deveres, né, os deveres jurídicos, os deveres contratuais. Quando isso não acontece, a parte que descumpre pratica um ato ilícito e o efeito do ato ilícito, o principal efeito, é a reversão das partes ao estado anterior, o status quo ante, anulando qualquer efeito do ato ilícito praticado. Acontece que, muitas vezes, não é possível voltar às condições da situação anterior e é nessa hipótese que se resolve por uma indenização que substitui o dever originário da parte em cumprir as suas obrigações. Daí o termo indenização substitutiva.
APRESENTADOR: Em que casos deve ser paga?
MINISTRO ALEXANDRE RAMOS: Na área trabalhista nós temos várias hipóteses. Como no caso da não dação do aviso prévio, que corresponde, aí sim, a uma indenização substitutiva. No caso de não recolhimento do FGTS. No caso de não viabilização de um seguro de vida previsto em convenção coletiva. No caso de frustração do acesso ao seguro desemprego. Da não concessão de férias. Enfim, é uma série de situações nas quais o empregador, nesses exemplos, não cumprindo a sua obrigação originária, de garantir o direito no momento em lhe deveria ser cumprido, acaba sendo apenado, condenado, com uma indenização substitutiva a essa obrigação originária, para compensar o prejuízo do empregado nesses exemplos mencionados. 
APRESENTADOR: Empregado e empregador podem optar pela modalidade?
MINISTRO ALEXANDRE RAMOS: A obrigação principal que as partes devem cumprir é atender o comportamento aos comandos, as prestações prescritas na norma jurídica, seja ela contratual ou não. Então, a primeira pretensão que a parte deve fazer é que a outra cumpra, de fato, a sua obrigação contratual. Acontece que nem sempre isso é possível. E aí, de forma supletiva, secundária, existe a indenização substitutiva, como o próprio nome já diz. Então, no caso de uma empregada gestante que é dispensada e não tendo empregador observado a sua estabilidade no emprego, a primeira pretensão que ela deve formular é de reintegração. Só que, há uma súmula do TST que estabelece que a empregada que entra com a ação fora do prazo de estabilidade continua tendo direito a ter uma indenização substitutiva daquele período de estabilidade. O que significa, na prática, e nesse caso especifico da gestante, que ela tem uma espécie de opção. Ou seja, se ela entra com ação ainda no período de estabilidade, ela pode formular o pedido de reintegração. Mas, se entra com ação depois de esgotado prazo de estabilidade, aí sim, não cabe reintegração e cabe, tão somente, a indenização substitutiva do período. Ou seja, na prática, então, ela pode escolher se pretende a obrigação principal ou a substitutiva.
Mas isso não se dá em outros casos de estabilidade como, por exemplo, na estabilidade do dirigente sindical. E por quê? Porque, aqui, a estabilidade não é por uma condição pessoal, mas sim pra que ele desenvolva a sua obrigação de representação da categoria profissional. Então, a estabilidade não é pra ele, empregado, mas sim pra própria categoria. Então, nesse caso, o empregado que é dispensado e tem essa condição de dirigente sindical deve postular sempre a sua reintegração, que só trabalhando ele pode desempenhar esse objetivo que a estabilidade pretende garantir. Excepcionalmente, sendo incompatível a permanência do contrato, aí sim, o empregado, o dirigente sindical, pode buscar não reintegração, justificando a sua incompatibilidade, mas, aí sim, uma indenização substitutiva.
APRESENTADOR: Como tem sido o entendimento da justiça do trabalho sobre o tema?
MINISTRO ALEXANDRE RAMOS: A Justiça do Trabalho tem se pautado exatamente por esse entendimento. Ou seja, quando se trata de um direito de natureza individual e de uma condição pessoal do trabalhador, como o aviso prévio, férias, salário-família, seguro desemprego, acidente de vida, previsto em convecção coletiva, aí sim, a Justiça do Trabalho tem reconhecido o direito a uma indenização substitutiva exatamente para compensar o empregado desse prejuízo que sofreu. Mas, quando nós temos situações, como no caso mencionado do dirigente sindical, a Justiça do Trabalho tem dado a efetividade do objetivo dessa garantia e se pautado na necessidade de uma reintegração, deixando, de fato, a indenização substitutiva para uma situação absolutamente excepcional.
APRESENTADOR: Há alguma informação a acrescentar?
MINISTRO ALEXANDRE RAMOS: É preciso se destacar que o direito regula a vida em sociedade, tornando possível uma infraestrutura que permita o desenvolvimento econômico, social e também o desenvolvimento pessoal de trabalhadores, investidores, né, e empreendedores. Então, a primeira obrigação das partes, seja o empregado, seja o empregador, é cumprir os seus deveres contratuais previstos. De forma excepcional, e quando o descumprimento decorrer ou de uma impossibilidade ou, de fato, de uma má compreensão da norma e a gente nunca pode presumir a má fé, apesar de sabermos que ela existe, aí sim, de forma supletiva, secundária, se aplica a indenização substitutiva com dois objetivos: como forma de punir aquele que descumpriu a sua obrigação legal, contratual; e também de uma forma de reparar a vítima desse ato ilícito.
APRESENTADOR: Eu conversei com o ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Alexandre Ramos, a quem eu agradeço a participação em nosso programa!
MINISTRO ALEXANDRE RAMOS: Sempre a disposição. Muito obrigado.
  Apresentador: Rafael Silva
O programa Trabalho e Justiça vai ao ar na Rádio Justiça de segunda a sexta, às 10h50.
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