Reincidente no crime de roubo pede redução de pena
17/05/2011 16h10 - Atualizado há
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Condenado em segundo grau a sete anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pelo crime de roubo qualificado em concurso de agentes (artigo 157, parágrafo 2º, incisos I, II e V, combinado com o artigo 61, incisos I e II, alíneas “c” e “h”, todos do Código Penal  - CP), Vilmar Gomes de Andrade pede a redução para quatro anos da pena-base a ele aplicada e o afastamento dos fatores agravantes que motivaram a fixação de sua pena final pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJ-RS).
O pedido foi formulado no Habeas Corpus (HC) 108331, de que é relatora a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha. Reincidente, Vilmar Andrade foi condenado em primeiro grau à pena de oito anos, após ser denunciado pelo crime praticado em  fevereiro de 2008, mediante violência e emprego de arma de fogo. Naquela data, juntamente com corréus, dominou uma família, inclusive uma criança, em sua residência, na cidade de Lajeado (RS), e as levou à força para Porto Alegre, onde as libertou.
Recursos
A defesa interpôs apelação junto ao TJ-RS, que negou o direito de recorrer da condenação em liberdade, mas reduziu a pena-base para cinco anos. Na dosimetria da pena, a corte gaúcha afastou a agravante prevista no artigo 61, inciso II, letra “c”, do CP (emboscada), no entanto confirmou a caracterização da reincidência e da agravante de delito praticado contra criança (artigo 61, inciso II, letra "h", do CP), elevando a pena em três meses. Por fim, elevou a pena em um terço em decorrência do emprego de arma de fogo, fixando a pena definitiva em sete anos de reclusão e dez dias-multa.
Dessa decisão, a defesa recorreu em HC ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), pedindo afastamento da agravante de reincidência, alegando que ela constituiria bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato). Pediu, também, a descaracterização da incidência da causa de aumento pelo emprego de arma, já que esta não foi apreendida e, assim, também não foi periciada.
O STJ denegou a ordem, entendendo que a incidência da agravante da reincidência não representa a imposição de dupla punição pelo mesmo fato delituoso e confirmou a possibilidade de incidência da causa de aumento da pena por uso de arma de fogo, visto que diversas testemunhas teriam confirmado seu emprego.
No HC impetrado na Suprema Corte, a Defensoria Pública da União (DPU), que atua como defensora de Vilmar,  lembra que a pena-base para o crime de roubo, que é de quatro anos, foi elevada em um ano, em virtude das agravantes da reincidência, do cometimento do delito mediante recurso que dificultou a defesa das vítimas e do cometimento do delito contra criança.
Entretanto, segundo a Defensoria, tais circunstâncias devem ser sopesadas como causas de aumento, não na primeira, mas na terceira fase de fixação da pena, quando o juiz toma por base a pena intermediária encontrada na segunda fase da aplicação da pena, e aplica causas de aumento e diminuição, se houver. E devem ser pormenorizadamente fundamentadas.
Assim, segundo o defensor, “errou o TJ-RS, em considerar as circunstâncias em destaque no cálculo da pena-base a fim de evitar eventual reformatio in pejus (reforma da sentença em desfavor do réu)".  “Não se afigura necessariamente mais benéfico ao paciente (réu) invocar tais circunstâncias para elevar a pena-base, ao invés de se as examinar na fase própria, ou seja, na terceira fase de fixação da pena”, sustenta.
A DPU cita, neste contexto, a Súmula 443 do STJ, segundo a qual “o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.
Portanto, segundo a defesa, “desponta flagrante constrangimento ilegal no fato de terem sido admitidas, para elevação da pena-base, circunstâncias que devem tipicamente ser superadas na terceira fase de fixação da pena”. Por isso, conforme o HC, a pena tem que ser reduzida para o mínimo legal, que é de 4 anos.
Constrangimento
A DPU sustenta que constitui constrangimento ilegal a decisão do STJ de manter o acórdão (decisão colegiada) do TJ-RS, pois ele teria direcionado a punição ao agente, e não ao fato, com isso retomando, por meio da legislação infraconstitucional, “o caráter religioso do estado”. É que, segundo ela, “no Estado Democrático, o direito é secular, a preconizar a separação do Estado e da religião, do direito e da moral”.
Dentro dessa concepção, observa, cabe ao Estado estritamente criminalizar condutas que lesem, efetivamente, bens jurídicos importantes ao corpo social, integrantes da vida de relação, sendo vedado, entretanto, criminalizar condutas meramente imorais.
E este seria o caso, no presente processo. “A aplicação da agravante da reincidência manifesta inválida individualização da pena, uma vez que impõe sanção mais severa em razão de circunstâncias pessoais caras ao direito penal do autor”, sustenta.
No caso de não ser afastada a incidência da agravante da reincidência, a DPU pede a suspensão do HC, em virtude do reconhecimento de repercussão geral nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 591563, em que se discute, à luz do artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal (que trata da individualização da pena), a revogação, ou não, do artigo 61, inciso I do CP (reincidência como agravante), pela Constituição de 1988.
A Defensoria refere-se ao fato de que o STF reconheceu, em 2 de outubro de 2008, repercussão geral a dois REs, um deles o mencionado por ela, interpostos contra decisões do TJ-RS em que réus estariam sendo punidos pelo fato de haver contra eles antecedentes criminais por outras infrações.
A repercussão geral é a garantia de que o julgamento terá interesse público – que não se trata de um julgamento que contemplará apenas as partes envolvidas no caso concreto avaliado. Em outras palavras, é necessário haver interesse público comprovado do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico.
Pedidos
Diante desses argumentos, a DPU pede, além da redução da pena-base, que, em caráter alternativo, seja subsidiariamente determinado ao TJ-RS que examine as circunstâncias do concurso de agentes e de restrição à liberdade das vítimas na terceira fase de fixação da pena, em que é determinada a pena final, para isso se tomando por base a pena intermediária encontrada na segunda fase da sentença e aplicando causas de aumento e diminuição.
Pede que, nesse exame, seja levado em conta o fato de que a singela quantidade de majorantes, por si só, não autoriza a elevação da sanção acima do patamar mínimo de um terço, exigindo-se para tanto, fundamentação concreta e, ainda, que em homenagem ao princípio da non reformatio in pejus (não reforma da sentença para pior), a pena não poderá extrapolar o parâmetro anteriormente fixado.
Pede, ainda, a concessão da ordem de HC para fins de se afastar a incidência da agravante da reincidência ou, subsidiariamente, suspender-se o HC até julgamento do RE 591563,  leading case (caso paradigma) que trata do mesmo tema.
FK/AD
Processo relacionado: HC 108331