Negado provimento a RE que questionava composição do TJM-SP quanto ao quinto constitucional
13/10/2011 19h00 - Atualizado há
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O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 484388 no qual foi questionado, por insuficiência de quórum, julgamento pelo Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, tendo em vista a alegação de não preenchimento do quinto constitucional reservado a um representante da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). A decisão ocorreu por maioria dos votos.
Quinto constitucional
O quinto constitucional está previsto no artigo 94 da Constituição Federal, que estabelece que um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios será composto por membro do Ministério Público com mais de 10 anos de carreira, ou advogado de notório saber jurídico e reputação ilibada com mais de 10 anos de atividade profissional.
O caso
Na origem, a matéria diz respeito a uma ação penal militar em que o recorrente foi condenado à pena de quatro anos e seis meses de detenção, por ter incidido seis vezes na infração do artigo 215, caput [difamação], e oito vezes na do artigo 216 [injúria], ambos do Código Penal Militar. O autor pedia o provimento do recurso a fim de que fosse reconhecida a insuficiência do quórum do TJM-SP, bem como a nulidade do acórdão do Tribunal estadual ou a atenuação da condenação pelo reconhecimento de suposta aplicação do bis in idem [dupla punição pelo mesmo fato], revendo-se, inclusive, o regime de cumprimento da pena.
O recorrente sustentava violação ao artigo 5°, inciso LIV, e ao artigo 94, da Constituição Federal. Aduzia a ausência de um representante da OAB na composição do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo à época de seu julgamento. Este tribunal é formado por cinco juízes com a seguinte origem: três militares, um juiz-auditor de carreira e, alternativamente, um advogado ou membro do Ministério Público. 
Voto do relator
O ministro Marco Aurélio, relator da matéria, votou pelo provimento do Recurso Extraordinário para atribuir interpretação conforme aos artigos 20 e 21 da Lei 5.048/58, e ao artigo 1º da Lei Complementar 1.037/08, ambas do Estado de São Paulo. Para ele, cabe uma cadeira ao Ministério Público e outra a egresso da advocacia, “ante o vício na constituição do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo quando apenas uma vaga era destinada ao quinto”.
O relator entendeu que o recorrente foi julgado por órgão colegiado cuja composição não atende ao disposto nos artigos 94 e 125 da Constituição Federal. “O recorrente não foi julgado, considerado o princípio do juiz natural”, salientou o ministro Marco Aurélio.
Em seu voto, ele tornou insubsistente o julgamento relativo a apelação para que outro julgamento fosse realizado observada a composição que atendesse ao quinto constitucional. Nesse sentido, votaram também os ministros Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ayres Britto.
Divergência
Abriu divergência o ministro Luiz Fux no sentido de negar provimento ao recurso. Segundo ele, ainda que violado o artigo 94, uma vez que o preenchimento da vaga seria inerente aos advogados, o recorrente não tem legitimidade para questionar a composição do tribunal quanto ao quinto constitucional.
“A jurisprudência do STF, de junho de 2011, conjurou qualquer tipo de nulidade pelo fato de os tribunais serem compostos apenas por juízes convocados, ou seja, numa demonstração inequívoca de que uma composição do tribunal não teria influência no mérito da questão”, ressaltou.
O ministro Luiz Fux entendeu que apenas existe legitimidade para questionar composição do tribunal os órgãos e entidades envolvidas, isto é, o Ministério Público e a OAB. “Porque a vaga é de um ou de outro”, explicou.
“Nenhum prejuízo, no meu modo de ver, decorre para o recorrente da alegada ausência de cumprimento do quinto constitucional, o que impede a declaração de nulidade conforme o disposto no artigo 499 do Código de Processo Penal Militar”, concluiu Fux, seguido pelo voto da maioria.
Acompanharam a divergência instaurada pelo ministro Luiz Fux os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cezar Peluso. Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator), Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ayres Britto.
EC/AD
Processo relacionado: RE 484388