Série classes processuais: AC e MS são aplicáveis quando há indícios de ameaça a um direito
20/04/2016 20:07 - Atualizado em 19/06/2022 00:26
Remédios jurídicos muito conhecidos pelos profissionais da área do Direito, a Ação Cautelar (AC) e o Mandado de Segurança (MS) são classes processuais muito similares à primeira vista. Ambos são aplicáveis em situações emergenciais em que se configura a ameaça a um direito. No entanto, elas guardam peculiaridades importantes que, caso não sejam levadas em conta, podem comprometer a admissibilidade de um processo judicial.
As duas classes processuais são possíveis desde que constatada a existência de periculum in mora e fumus boni iuris, expressões em latim que, traduzidas do jargão jurídico, significam o risco da demora e “fumaça do bom direito”. Ou seja: indícios confiáveis da existência de ameaça a um direito que precisa ser tutelado o quanto antes são os elementos fundamentais para a propositura das duas ações. Essa tutela é garantida por meio de uma liminar, instrumento que interfere temporariamente na disputa jurídica para assegurar um direito ainda em discussão.
Segundo Haroldo Cesar de Souza Cruz Rodrigues, chefe da Seção de Processamento I (Seproc 1) da Coordenadoria de Processamento (Cpro) da Secretaria Judiciária (SJD), a semelhança entre as duas classes processuais termina por aí. O principal elemento que as diferencia é a natureza do ato jurídico que se tenta remediar. Ao passo em que o ajuizamento de uma ação cautelar visa assegurar a viabilidade de uma decisão judicial proferida num processo principal, o mandado de segurança é interposto para sanar a ação de um agente público que, no exercício de suas prerrogativas administrativas, realizou ato abusivo ou ilegal. O mandado de segurança é aplicável nos casos em que não cabem o habeas corpus e o habeas data, que são outros dois remédios jurídicos previstos na Constituição Federal.
Se por um lado a aplicabilidade do mandado de segurança no âmbito do Direito Eleitoral é muito específica – aplicável apenas nos casos de decisões teratológicas (que o Dicionário Houaiss explica: “monstruosas”), ou em casos de urgência na proteção de um direito líquido e certo – as ações cautelares são propostas com muito mais frequência. É o caso, por exemplo, de um prefeito cassado em sentença de primeira instância, que ajuíza uma ação cautelar para permanecer no cargo enquanto o seu processo ainda tramita nas Cortes recursais. “A cautelar garante provisoriamente a segurança do cargo dele”, explica Haroldo. “O prefeito ajuíza a cautelar com um pedido de liminar, para que seja assegurado a manutenção do seu mandato enquanto os recursos que ele apresentou são apreciados”.
O novo Código de Processo Civil, que recentemente entrou em vigor, situou a Ação Cautelar como vinculada a uma ação principal, por assim dizer. “Se antes ela era considerada uma ação autônoma, ela passou a ser considerada uma extensão da demanda principal, como se fosse, na verdade, um pedido cautelar”, exemplifica Haroldo. Embora de início o dispositivo não tramite apensado ao processo principal, após a sua apreciação é comum que os magistrados determinem esse apensamento, haja vista que uma ação instrui a outra.
Como o mandado de segurança, por sua vez, é predominantemente aplicável no âmbito do Direito Administrativo, ele não tem cabimento para alcançar a tutela antecipada de um direito considerado em risco imediato em outra seara do Direito. “Normalmente, não cabe mandado de segurança contra decisão judicial, porque existem na lei os recursos específicos para isso”, aponta Haroldo. “Onde cabe recurso de uma decisão judicial, não cabe mandado de segurança”. Por isso, a confusão entre ação cautelar e mandado de segurança podem acarretar o indeferimento da ação.
RG/RC