

PROPOSTA DE EMENDA Nº 5, DE 2017, À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO

         Dá nova redação ao Inciso VII, do Artigo  180,  à  Constituição  do
         Estado, e acrescenta o parágrafo 4º a este artigo.
    A Mesa da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, nos termos  do
§ 3º, do artigo 22, da Constituição do Estado, promulga  a  seguinte  Emenda
ao texto constitucional:
    Artigo 1º – O inciso VII do artigo 180 da Constituição Estadual passa a
vigorar com a seguinte redação:
    “Artigo                                                             180
............................................................................
................................
    VII – as áreas definidas em projetos de loteamento como áreas verdes ou
institucionais  não  poderão   ter   sua   destinação,   fim   e   objetivos
originalmente alterados, exceto quando houver necessidade de:
    a) regularização de loteamentos, cujas áreas verdes  ou  institucionais
estejam  total  ou  parcialmente  ocupadas  por  núcleos  habitacionais   de
interesse social destinados à população de  baixa  renda,  e  cuja  situação
esteja consolidada ou seja de difícil reversão;
    b) regularização dos equipamentos públicos implantados com uso  diverso
da destinação, fim e objetivos originalmente previstos quando  da  aprovação
do loteamento;
    c) regularização de imóveis ocupados por organizações  religiosas  para
suas atividades finalísticas;
    d) construção de unidades habitacionais de interesse social, destinadas
à população de baixa renda,  nos  loteamentos  cujos  equipamentos  públicos
implantados atendam, integralmente, a população local.” (NR)
    Artigo 2º – Fica acrescido o § 4˚ ao  artigo  180  da  Constituição  do
Estado de São Paulo, com a seguinte redação:
    “§ 4º A exceção contemplada na alínea “d” do inciso  VII  deste  artigo
será  permitida  desde  que  as  áreas  públicas,  objeto  de  alteração  da
destinação, estejam em loteamentos regularizados e consolidados há  mais  de
10 (dez) anos.” (NR)
    Artigo 3º – Esta emenda constitucional entra em vigor na  data  de  sua
publicação.

    JUSTIFICATIVA

    Antes de adentrar ao mérito do Projeto de Emenda à  Constituição,  para
melhor  compreensão  do   que   se   pretende,   são   pertinentes   algumas
considerações  de  ordem  jurídica  no  tocante  a  administração  dos  bens
públicos.
    O Código Civil Brasileiro, ao definir o  conceito  dos  bens,  faz  uma
distinção  entre  particulares  e  públicos,  sendo  esses  últimos  aqueles
pertencentes à União, Estados e Municípios ou a outras  entidades  públicas,
ligadas a uma pessoa jurídica de direito público.
    Os bens públicos são classificados em bens de uso comum do povo, de uso
especial e dominicais, conforme previsto no artigo 99, incisos I, II e  III,
do Código Civil.
    Nesse sentido, podemos dizer que os bens de uso comum do povo,  como  o
próprio nome diz, são  aqueles  destinados  à  coletividade,  tais  como  as
praças, ruas, rios e mares. Os bens de uso especial são  aqueles  destinados
pela Administração Pública para a execução  dos  seus  objetivos,  bem  como
para a estruturação de seus serviços, como por exemplo, um prédio  destinado
a instalação de  uma  escola.  Por  fim,  os  bens  dominicais  são  os  que
pertencem as pessoas jurídicas de direito público,  não  possuem  destinação
específica e podem ser alienados, observadas as exigências da Lei.
    A destinação específica dos bens públicos é chamada  de  afetação.  Por
esta razão é que os bens dominicais  são  considerados  desafetados  e  para
desafetar os bens públicos há a exigência de lei.
    As  áreas  institucionais  são  aquelas  destinadas  a  implantação  de
equipamento urbano e comunitário, a  sistemas  de  circulação  e  a  espaços
livres de uso público. O Projeto de Lei  propõe  desafetar  parcialmente  as
áreas  localizadas  nos   municípios   para   a   construção   de   unidades
habitacionais de interesse social.
    Importante lembrar que a Constituição Federal  concedeu  autonomia  aos
Municípios no  artigo  18,  corroborada  pelo  disposto  no  artigo  30,  em
especial os incisos I, II e VIII, que tratam das prerrogativas  de  legislar
sobre assuntos de interesse local, suplementar  a  legislação  federal  e  a
estadual no que  couber  e  promover  o  adequado  ordenamento  territorial,
mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e  da  ocupação  do
solo urbano.
    Conforme os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, em “Direito Municipal
Brasileiro”, 10.ª edição,  editora  Malheiros,  pg.  104:  O  que  define  e
caracteriza o ‘interesse local’, inscrito como  dogma  constitucional,  é  a
predominância do interesse do Município sobre o do Estado ou da União.
    Portanto,  o  Município  tem  autonomia  para  administrar  seus  bens,
inclusive alterar a  destinação  dos  mesmos  com  fundamento  no  interesse
público  e  local,  observados  os  Princípios  da   Administração   Pública
previstos no artigo 37 da Constituição Federal.
    No tocante ao parcelamento do solo, quanto aos loteamentos, temos a Lei
Federal  n.  6.766,  de  19  de  dezembro  de  1979,  que  “Dispõe  sobre  o
Parcelamento do Solo Urbano e dá outras Providências.”.
    Nesse contexto, cabe mencionar que o artigo  17  do  Capítulo  V  -  Da
Aprovação do Projeto de Loteamento e Desmembramento  -  da  Lei  Federal  n.
6.766, de 19 de dezembro de 1979, determina ao loteador a  reserva  de  área
institucional e área verde, senão vejamos: “Os espaços livres de uso  comum,
as vias e  praças,  as  áreas  destinadas  a  edifícios  públicos  e  outros
equipamentos urbanos, constantes do projeto e do  memorial  descritivo,  não
poderão ter sua destinação alterada pelo  loteador,  desde  a  aprovação  do
loteamento, salvo as hipóteses de caducidade da licença  ou  desistência  do
loteador, sendo, neste caso, observadas  as  exigências  do  art.  23  desta
Lei.”.
    Dessa leitura, temos a conclusão de que o loteador  tem  uma  obrigação
disposta em Lei Federal, para a reserva da área institucional e pode ter  um
percentual mínimo fixado por Lei Complementar Municipal.
    Para exemplificar temos o loteamento Campo dos Alemães, em São José dos
Campos que possui uma reserva de áreas institucionais que  totalizam  19,48%
(dezenove vírgula quarenta e oito por cento), ou seja,  quase  quatro  vezes
mais que o mínimo exigido pela legislação vigente. Assim, o Projeto  de  Lei
tem por objeto a desafetação de apenas parte  dessas  áreas  institucionais,
que correspondem a 6,36% (seis vírgula trinta e seis  por  cento),  restando
ainda o mínimo de 5% (cinco por centro), somado  ao  remanescente  de  8,12%
(oito vírgula doze por cento). Além disso, o referido loteamento  já  possui
implantados  equipamentos  públicos  essenciais  como  unidade   de   pronto
atendimento (UPA), unidade básica de saúde (UBS), creche,  escola  municipal
de ensino fundamental, ginásio de esportes, poliesportivo e academia  ao  ar
livre. Isto é, equipamentos públicos em quantidade suficiente  para  atender
integralmente a população local.
    Ao analisar a possibilidade jurídica de alteração da destinação  dessas
áreas institucionais foi observado o disposto no artigo 180, inciso VII,  da
Constituição Estadual de São Paulo que, em tese, poderia se apresentar  como
um entrave  ao  dispor  sobre  a  restrição  dessas  alterações.  Porém,  os
fundamentos jurídicos para a alteração  pretendida  encontram-se  muito  bem
respaldados, conforme já exposto linhas acima e que continuam abaixo.
    Primeiramente, a Constituição Estadual  não  pode  prevalecer  sobre  a
nossa Carta Magna que garante a autonomia dos  Municípios  na  administração
dos seus bens, bem como a prerrogativa de legislar sobre interesse  local  e
promover o parcelamento do solo.
    Nesse sentido, cumpre lembrar os ensinamentos do  saudoso  mestre  Hely
Lopes Meirelles, “Direito Municipal Brasileiro”, 7ªed., São  Paulo,  editora
Malheiros, 1997, p.226, nota 12, in verbis: A Constituição do Estado de  São
Paulo, de 05.10.89, ao cuidar do  desenvolvimento  urbano,  dispôs  que  “as
áreas  definidas  em  projeto  de   loteamento   como   ‘áreas   verdes   ou
institucionais’ não poderão, em qualquer hipótese, ter sua  destinação,  fim
e objetivos originalmente estabelecidos, alterados” (art. 180, Vil).  Com  a
devida vênia, consideremos  inconstitucional  a  restrição  constante  desse
item, quando veda, em qualquer hipótese, alteração  da  destinação  de  área
verde ou institucional, constante de projeto de loteamento  pelo  Município,
visto que ofende a sua autonomia para  a  ordenação  do  território.  Ocorre
que, em muitos casos a destinação originária  pode  deixar  de  atender,  no
futuro, às necessidades ou conveniência do traçado urbano.
    Assim salienta JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, até mesmo os bens de uso
comum do povo podem sofrer alteração em sua finalidade, como é o  caso,  por
exemplo,  de  uma  praça  pública  que  desaparece,  em  razão  de   projeto
urbanístico,  para  dar  lugar  a  uma  rua  e  a  um  terreno  público  sem
utilização. Nesse caso, o bem que era de uso  comum  do  povo  converteu-se,
parte em outro bem de uso comum  do  povo  (a  nova  rua)  e  parte  em  bem
dominical (o terreno sem utilização). Poder-se-á  dizer,  na  hipótese,  que
houve desafetação parcial, pois  que  parte  do  bem  que  tinha  finalidade
pública passou a não mais dispor desse fim (o terreno) (“Manual  de  Direito
Administrativo”, 23 ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010, p. 1249).
    Cabe destacar que, nessa linha, boa parte da mais conceituada  doutrina
(DIOGENES GASPARINI, Direito  Administrativo,  Saraiva,  4.ª  ed.,  p.  476;
ADILSON ABREU DALLARI, Revista Informativo Municipalista, nº  4  (mar.1990),
p. 9) tem o  entendimento  de  o  art.  180,  inciso  VII,  da  Constituição
Estadual é inconstitucional em face da Constituição Federal,  por  ofensa  a
autonomia dos Municípios (art.  18,  CF)  para  ordenar  o  seu  território,
interferindo ainda na esfera  de  sua  competência  para  dispor  livremente
sobre os bens públicos municipais sujeitos à sua administração e controle.
    Importante mencionar, também, a jurisprudência do Tribunal  de  Justiça
do Estado de São Paulo, senão vejamos:
    Ementa: Apelação  Cível.  Ação  Civil  Pública.  Loteamento  irregular.
Legitimidade do Ministério  Público.  Precedente  do  Superior  Tribunal  de
Justiça. Agravo retido não provido. Decreto nº 4.872/2001, do  Município  de
Barueri, que  desafetou  bem  de  uso  comum  do  povo,  transformando-o  em
dominical, com o fito de permitir sua  alienação  nos  termos  do  plano  de
parcelamento   popular   municipal.   Ausência   de   inconstitucionalidade.
Possibilidade de afetação ou desafetação de bem público, seja qual  for  sua
natureza. Medida no mais que atende  ao  interesse  público  (construção  de
moradias populares). Loteamento de área que serviria à  recreação  de  outro
loteamento. Possibilidade. (...) Recurso parcialmente  provido.  (TJSP  APL:
9170307872007826 SP 9170307-87.2007.8.26.0000, Relator: Rui Stoco,  Data  de
Julgamento: 13/06/2011, 4ª Câmara de Direito Público,  Data  de  Publicação:
21/06/2011).
    Portanto, o artigo 180, inciso VII, da Constituição do Estado,  por  se
tratar de  norma  estadual,  não  pode  ser  entendido  como  restritivo  da
autonomia do Município assegurada pelo artigo 30  da  Constituição  Federal,
pelo que deve ser interpretado no sentido de ser aplicável nos casos em  que
o Estado possa interferir, o que não é  o  caso  desse  Projeto  de  Lei  de
direito intra-urbano.
    Ademais, a intenção do legislador ao redigir a Lei Federal n. 6.766, de
19 de dezembro de 1979, é evidente no sentido de que  a  impossibilidade  de
alterar a destinação das áreas institucionais estão restritas  ao  loteador,
quando da aprovação do loteamento.  Isso  fica  mais  claro  na  leitura  do
artigo 22 da referida Lei, ao determinar que “Desde a data  de  registro  do
loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias  e  praças,  os
espaços  livres  e  as  áreas  destinadas  a  edifícios  públicos  e  outros
equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial  descritivo.”,  ou
seja, se a área integra passa a integrar o domínio do Município,  esse  pode
se utilizar  da  sua  autonomia  para  promover  a  desafetação,  desde  que
verificado o interesse público e as peculiaridades locais.
    Como a desafetação das áreas especificadas  na  Proposta  de  Emenda  à
Constituição destinam-se  a  possibilitar  a  construção  de  habitações  de
interesse social, em busca de uma solução para as classes menos  favorecidas
que necessitam de moradia, o permissivo da alínea “a” do inciso VII do  art.
180 da Constituição do Estado de  São  Paulo  resta,  de  certa  forma,  ora
atendido, visto que se o Executivo Municipal pode “o mais”, que é  desafetar
para regularizar invasão,  pode  então  “o  menos”,  que  é  desafetar  para
construir moradias dignas, para a mesma  população.  Nas  palavras  de  Hely
Lopes Meirelles, o interesse social ocorre quando as  circunstâncias  impõem
a  distribuição  ou  o  condicionamento  da  propriedade  para  seu   melhor
aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício da coletividade  ou
de categorias sociais merecedoras de  amparo  específico  do  Poder  Público
(“Direito Administrativo Brasileiro”,  33ª  edição  atualizada,  São  Paulo:
Editora Malheiros, 2007).
    Sendo assim, a aprovação da presente Proposta de Emenda à  Constituição
por esta Casa  de  Leis  é  de  suma  importância  para  a  população  menos
favorecida, que poderá alcançar o digno direito de moradia.
    Diante do exposto e por sua relevância, submeto o presente  Projeto  de
Emenda Constitucional para apreciação dos meus nobres Pares.
    Sala das Sessões, em 20/9/2017.
    a) Hélio Nishimoto a) Cássio Navarro a) Campos Machado (apoiamento)  a)
Clélia Gomes a) Ed Thomas a) Léo  Oliveira  a)  Coronel  Camilo  a)  Antonio
Salim Curiati a) Pedro Kaká a) André do Prado a) Carlão Pignatari a)  Junior
Aprillanti a) Pedro Tobias a) André  Soares  a)  Ramalho  da  Construção  a)
Coronel Telhada a) Marta Costa a) Marco Vinholi a) Jorge  Caruso  a)  Gileno
Gomes a) Feliciano Filho a) Gilmar  Gimenes  a)  Marcos  Damasio  a)  Doutor
Ulysses a) Célia Leão a) Vitor Sapienza a) Orlando Bolçone a) Adilson  Rossi
a) Rogério Nogueira a) Edmir Chedid a) Luiz Carlos Gondim a) Celino  Cardoso
a) Reinaldo Alguz a) Roberto Massafera