

                        REQUERIMENTO Nº 1214, DE 2021


    Nos termos do artigo 33, VIII, da Constituição do Estado, requeiro  que
se oficie o Tribunal de Contas do  Estado  requisitando-lhe  averiguação  de
eventuais irregularidades, ilegalidades, omissões e  negligências  nos  atos
do Poder Executivo Estadual com relação ao termo aditivo modificativo  (TAM)
nº. 18/2021, que prorrogou o contrato  de  concessão  do  Sistema  Anchieta-
Imigrantes.

                                JUSTIFICATIVA


    O Governo do Estado de São Paulo e a Concessionária Ecovias  acordaram,
através do termo aditivo modificativo (TAM) nº.  18/2021[1],  a  prorrogação
do contrato de concessão do Sistema  Anchieta-Imigrantes,  que  tinha  prazo
contratual previsto até 2024 e passará a viger por mais longos  9  anos,  ou
seja, até março de 2033[2].

    Publicado no Diário Oficial em 30 de abril de 2021, o  acordo  prevê  o
encerramento das ações judiciais existentes, propostas pelo Governo  de  São
Paulo contra a Concessionária, que deverá investir R$ 1,1  bilhão  em  obras
de melhorias para a região da Baixada Santista e,  em  garantia,  depositará
ao Estado R$ 613 milhões. O termo aditivo é  o  instrumento  utilizado  para
incluir no texto de um contrato, alterações  apropriadas  e  indispensáveis.
In casu, o aditamento  prorrogou  o  prazo  para  execução  do  contrato  de
concessão.

    Convém relembrar que, em 2006, o  Governo  celebrou  o  TAM  nº  10  do
Contrato de Concessão CR/07/1998 (Processo nº.006.007/06 - Protocolo  ARTESP
90.819/06)[3],  cujo  instrumento  teve  por  objeto  o  Lote  22,   Sistema
Rodoviário Anchieta/Imigrantes, com duração inicial prevista de  240  meses,
ou seja, 20 anos (findando-se em  maio  de  2018).  Nesta  ocasião  o  termo
aditivo  firmado  tinha  a  finalidade  de  reestabelecer   o   reequilíbrio
econômico-financeiro, por extensão  de  prazo,  prorrogando  o  contrato  de
concessão por mais 70 meses, totalizando 310 meses; passando de 20  para  25
anos a concessão  (findando-se  em  março  de  2024)  devido  aos  seguintes
fatores: a) Alteração das leis relativas ao  Imposto  Sobre  Serviços  (ISS)
nos municípios por  onde  atravessam  essas  rodovias,  o  que  modificou  a
cobrança de ISS às  concessões;  b)  Majoração  das  alíquotas  e  bases  de
cálculo das contribuições relativas ao Programas de Integração Social  e  de
Formação do Patrimônio do Servidor  Público  (PIS/Pasep)  e  a  Contribuição
Social para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins);  e  c)  Perda  de
receita decorrente de parcelamento do reajuste tarifário (reajuste menor  do
que o índice contratado por alguns meses).

    Ocorre que, em 2011, cerca de 5 (cinco) anos depois  da  celebração  do
termo  aditivo  supracitado,  a  Agência  Reguladora  de  Serviços  Públicos
Delegados de  Transporte  do  Estado  de  São  Paulo  (Artesp)  contratou  a
Fundação Instituto de Pesquisas  Econômicas  (Fipe)[4],  com  o  intuito  de
verificar a correção dos cálculos de desequilíbrio contratual elaborados  no
âmbito dos TAMs celebrados à época.

    Em seu relatório, a FIPE concluiu que o método de cálculo empregado nas
revisões  contratuais  estaria  equivocado,  pois   “para   o   cálculo   da
recomposição  do  equilíbrio  econômico-financeiro  de  2006   levou-se   em
consideração a demanda da proposta e não a demanda  real,  o  que  tornou  o
reequilíbrio efetuado maior do que a perda sofrida pela  concessionária”[5].
Em  outras  palavras,  entendeu  a  FIPE  que  o  cálculo  do  desequilíbrio
decorrente do aumento da  carga  tributária  deveria  considerar  a  receita
efetivamente auferida  pelas  concessionárias  e  não  aquela  prevista  nas
respectivas propostas comerciais, tal como havia sido feito em 2006.

    Concluindo-se, portanto, que o cálculo do montante do desequilíbrio foi
diferente daquele realizado nos anos  contratuais  anteriores  a  2006  e  a
concessionária  teria  sido  beneficiada  indevidamente,  com  reequilíbrios
maiores do que o devido —  segundo  os  estudos  da  Fundação  Instituto  de
Pesquisas Econômicas (Fipe) os prejuízos ao erário somaram  cerca  de  R$  2
bilhões[6], isso porque, como a demanda real foi inferior  àquela  estimada,
as  concessionárias  foram  reequilibradas  a  mais  do  que  seriam,  se  o
parâmetro fosse  a  receita  efetivamente  auferida.  Por  consequência,  os
contratos teriam sido desnecessariamente prorrogados.

    Partindo dessa premissa, a Artesp instaurou contra a concessionária, um
processo administrativo de invalidação do TAM nº 10 de 2006, do Contrato  de
Concessão  CR/07/1998,  posteriormente  judicializado,  requerendo   a   sua
anulação bem como, que o reequilíbrio econômico-financeiro  do  contrato  de
concessão fosse feito: tomando por base a receita  efetiva,  nos  termos  da
lei e do contrato; e aplicando-se, no tocante  à  compensação  ambiental,  o
devido deflacionamento indicado pela Fipe.

    Desde então, o Estado e a Artesp lutavam  para  que  fosse  aplicada  a
correção apontada pela Fipe, sobre a receita real, entendimento uníssono  do
Tribunal  de  Justiça  de  São  Paulo,  conforme   Apelações   nº   1014902-
54.2015.8.26.0053, 12ª C., relator Souza Nery, j. 05.02.2020,  v.m.  027267-
77.2014.8.26.0053, 12ª C.,  relator  Osvaldo  de  Oliveira,  j.  13.11.2019,
v.m.;1013617-60.2014.8.26.0053, 2ª C., relator Claudio Augusto Pedrassi,  j.
25.06.2019, v.u.; 1017316-54.2017.8.26.0053,  13ª  C,  Rel.  Djalma  Lofrano
Filho,  j.  27.03.2019,  v.u.;  1040986-29.2014.8.26.0053,  3ª  C.,  relator
Camargo Pereira,  j.  17.04.2018,  v.m.;1014891-25.2015.8.26.0053,  10ª  C.,
relator  Marcelo  Semer,  j.  21.05.2018,  v.u.,  e  a  Ecovias  defendia  a
manutenção da aplicação sobre a receita projetada.

    Como se denota dos precedentes, razão assiste o pedido da Artesp  e  do
Governo de São Paulo,  ademais,  nota-se  o  evidente  prejuízo  causado  ao
erário, uma vez que as concessões foram prorrogadas indevidamente.

    O tema ganha relevo, pois a Administração  Pública  pode  utilizar  seu
poder de autotutela para anular ou revogar os  seus  atos,  nos  termos  das
Súmulas nº 346 ("A Administração Pública pode declarar a nulidade  dos  seus
próprios atos") e 473 ("A Administração  pode  anular  seus  próprios  atos,
quando eivados de  vícios  que  os  tornam  ilegais,  porque  deles  não  se
originam  direitos;  ou  revogá-los,   por   motivo   de   conveniência   ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos  os
casos, a apreciação judicial") do Supremo Tribunal Federal e,  em  prestígio
ao princípio da segurança jurídica,  deve  fazê-lo  no  prazo  de  dez  anos
contados de sua produção, conforme artigo 10,  inciso  I,  da  Lei  Estadual
10.177/98.

    Ainda, a desnecessária prorrogação de 2006 revelada pela Fipe, passível
de anulação no âmbito judicial, ante o prejuízo  aos  cofres  públicos,  com
fundamento no princípio basilar do  Direito  Administrativo,  supremacia  do
interesse público sobre o interesse privado, uma vez  que  critério  adotado
em 2006 para o reajuste do contrato não o reequilibrou, apenas prejudicou  a
Administração em benefício da concessionária.

    Nesse diapasão, causa estranheza a nova prorrogação do contrato  com  a
Ecovias anunciado recentemente pelo Governo do Estado de São Paulo, no  qual
o poder público compromete-se  com  o  encerramento  da  ação  judicial  que
possui acórdão do Tribunal de Justiça favorável à tese estatal.

    Contrariando o princípio da livre concorrência, a estabilidade jurídica
das decisões administrativas e judiciais, bem como o inciso  XXI  do  artigo
37 da Constituição Federal, o Poder Concedente pretende corrigir o  erro  de
2006 por meio de novo aditivo  que  inviabiliza  a  restituição  de  valores
indevidamente pagos a concessionária. Tais valores  recebidos  indevidamente
violaram  os  princípios  das  contratações  públicas,   uma   vez   que   a
coletividade foi onerada pela ação da concessionária e  pelo  poder  público
que errou em 2006 e, tentando corrigir seu erro, comete outro.

    Viola, indiscriminadamente, o princípio da livre iniciativa e da  livre
concorrência, norteadores da ordem econômica, que tem por fundamento  que  a
intervenção estatal nesse âmbito deve ser exclusivamente a fim  de  prevenir
o abuso do poder econômico. Ao contrário, o  poder  público,  celebrando  um
novo aditivo, privilegia o particular em face da  concorrência  de  mercado,
restringindo-a com a prorrogação do contrato de concessão.

    Ainda, ao deixar de iniciar  novo  certame  licitatório,  visto  que  a
licitação é um  processo  de  competição  que  tem  como  premissa  a  livre
iniciativa, o Governo,  junto  com  a  concessionária,  limita  e  impede  a
participação  e  o  acesso  de  outras  empresas  que  poderiam   apresentar
propostas mais vantajosas e com melhores técnicas.

    Ressalte-se que vem sendo adotado um novo modelo às  novas  concessões,
trazendo uma série de regras inéditas e inovações que trazem benefícios  aos
usuários,  tais  como,  a  tarifa  flexível  de  pedágio  que  estabelece  a
oportunidade de em trechos  e/ou  horários  a  redução  de  tarifas,  com  o
objetivo de melhorar o escoamento nas rodovias, diminuindo  o  trânsito  nos
horários de pico e o impacto  ambiental;  possibilidade  de  implantação  do
sistema Ponto a  Ponto,  no  qual  usuários  pagam  por  trecho  percorrido;
desconto progressivo para usuários frequentes; desconto de 5% no sistema  de
cobrança automática e; redução de até 20% no valor da  tarifa  dos  pedágios
nos casos de nova licitação pela  devolução  de  trechos  concedidos,  entre
outros[7].

    Assim, a contratação de uma nova empresa ou a manutenção da atual  para
a gestão de rodovias, através de um novo certame licitatório,  nada  mais  é
do que um procedimento que tem por finalidade o exercício  da  concorrência,
de modo a possibilitar ainda, a inclusão  dos  benefícios  acima  explanados
nos respectivos editais.

    Em que pese a alegação dos investimentos na ordem de R$ 1,1 bilhão  que
serão feitos pela concessionária até 2033, é certo que outras  empresas  que
poderiam participar de novo certame licitatório, razão pela qual,  verifica-
se que a postura do Governo do Estado fere os  princípios  da  Administração
Pública, enquanto não permite a  participação  de  potenciais  concorrentes,
assim como viola os interesses dos usuários, lesados por não existir,  nesse
caso, liberdade de escolha, já que a Administração Pública  se  reservou  em
privilegiar empresa ou grupo específico,  mesmo  com  uma  decisão  judicial
importante e favorável a seu favor.

    Outrossim, convém destacar que  existem  estudos  entre  o  Governo  do
Estado e a Concessionária Ecovias[8], para a  construção  de  uma  ponte,  a
denominada “ligação seca Santos-Guarujá” com 7,5  quilômetros  de  extensão,
do Km 64 da Anchieta (entrada  de  Santos)  ao  Km  250  da  Rodovia  Cônego
Domênico  Rangoni,  previstono  valor  de  R$  2,9  bilhões.   A   modelagem
financeira para tanto, também prevê a prorrogação do contrato  de  concessão
da Concessionária.

    Embora ainda não perfeitamente definido e “pacificado”,  haja  vista  a
existência de  2  (duas)  estratégias  governamentais  paralelas  sobre  ser
construído ponte ou túnel, é notória a intenção  do  Governo  do  Estado  em
pactuar esse novo investimento junto à  concessionária,  com  a  consequente
prorrogação do contrato de concessão.

    Ademais, a falta comprometimento e  atenção  às  demandas  locais  pelo
Governo do Estado é tão evidente, pois a  contrapartida  de  R$  1,1  bilhão
somados  aos  R$  613  milhões  a  serem  depositados   em   garantia   pela
Concessionária, poderiam ser perfeitamente destinados para essa  construção,
que sem dúvidas, aprestaria maiores benefícios tanto no setor de  mobilidade
urbana quanto no portuário, face aquelas “melhorias”  anunciadas  sem  tanta
relevância e urgência.

    Fato é que, neste cenário, tendentes a promover uma nova prorrogação de
prazo, é questionável, partindo  da  premissa  de  que  a  eventual  dilação
contratual deveria  ocorrer  apenas  se  caracterizada  a  vantajosidade  ao
interesse público, o que em prima facie não se vê.

    Viabilizaria uma postergação infinita do prazo de vigência  contratual,
gerando insegurança quanto à isonomia, à previsibilidade  e  à  consistência
regulatória do setor, repercutindo  negativamente  sobre  a  competitividade
dos futuros certames.

    Portanto, há de se verificar a imprescindibilidade  da  realização  das
melhorias ora compreendidas no TAM nº. 18/2021, sob pena de  não  atender  o
interesse  público,  seja  por  acarretar  indesejável  ônus  adicional  aos
destinatários finais dos  serviços  ou  por  gerar  relevante  dispêndio  de
recursos públicos que poderiam ser utilizados para o atendimento  de  outras
demandas locais.

    Ante o exposto, considerando tratar-se de objeto que contempla recursos
públicos com indícios e provas de que  foram  negligenciados  por  parte  do
Governo  do  Estado,  resta  demonstrada  a  relevância  social  que  merece
sobremaneira, a intervenção imediata deste órgão com as medidas cabíveis.

    Sala das Sessões, em 9/8/2021.

    a) Tenente Coimbra
-----------------------
[1]Disponível em https://api.mziq.com/mzfilemanager/v2/d/7c109ecb-88c9-441f-
91cb-66a8db417120/4c87b741-92bb-5f39-b56e-bdff1c6f450a?origin=2.  Acesso  em
07.06.2021
[2]       Disponível       em:       https://www.saopaulo.sp.gov.br/sala-de-
imprensa/release/entendimento-entre-sp-e-ecovias-vai-gerar-mais-de-r-1-
bilhao-em-novos-investimentos/. Acesso em 07.06.2021
[3]                              Disponível                              em:
https://www.al.sp.gov.br/spl/2019/04/Acessorio/1000265848_1000258423_Acessor
io.pdf. Acesso em 07.06.2021.
[4] Contrato CN 0189/ARTESP/de 20/042011 a 18/06/2014.
[5]Trecho do relatório  preliminar  da  FIPE  extraído  da  petição  inicial
apresentada pelo Estado de São Paulo em face da Concessionária  Ecovias  dos
Imigrantes S.A. (Processo n. 1045799-02.2014.8.26.0053)
[6] CREDENDIO, José Ernesto. Concessão de rodovias gerou ganho  indevido  de
R$  2bi,  diz  ARTESP.  Folha  de  S.  Paulo,  10/07/2013.   Disponível   em
http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2013/07/1313376-auditoria-diz-que-
concessionarias-de-sptiveram-ganho-indevido-de-r-2-bilhoes.shtml
[7] Resposta ao Requerimento de Informação nº. 455 de  2019  de  autoria  do
Deputado                          Tenente                           Coimbra:
https://www.al.sp.gov.br/spl/2019/09/Acessorio/1000289108_1000304459_Acessor
io.pdf. Acesso em 07.06.2021.
[8] Disponível em https://www.saopaulo.sp.gov.br/spnoticias/novo-projeto-da-
ponte-santos-guaruja-e-apresentado-ao-governo-federal/       Acesso       em
08.06.2021.