PARECER PG/PTR Nº 003 / 05-CMST Em 01 de abril de 2005

ISS - Não incidência sobre as transferências orçamentárias de recursos
realizadas de recursos realizadas pelo Município em favor de entidades
integrantes de sua Administração Indireta com observâncias das disposições da
Lei n.º 4.320/64.

Senhor Procurador-Chefe:

I - DAS CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Trata-se de consulta formulada pela I. Procurador Geral acerca da incidência do
Imposto de Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre transferências
orçamentárias de recursos realizadas pelo Município em favor de entidades que
integram sua Administração Indireta.
Cabe notar, desde já, que a questão discutida no presente Parecer se refere,
exclusivamente, às empresas públicas e sociedades de economia mista
municipais, já que as autarquias e fundações mantidas pelo Município gozam de
imunidade tributária, conforme previsto no art. 150, § 2º, da Lei Maior.
No exame da questão analisaremos as normas que regem o ISS
concentrando-nos, especificamente, na análise do fato gerador e da base de
cálculo do citado tributo.
Após, analisaremos as transferências orçamentárias de recursos e a
jurisprudência aplicável, para, então, passarmos às conclusões.
II - DO FATO GERADOR E DA BASE DE CÁLCULO DO ISS
Conforme previsto no art. 156, III, da Constituição Federal, compete aos
Municípios instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza não
compreendidos no art. 155, II (transporte interestadual e intermunicipal e
comunicação), definidos em lei complementar.
Por sua vez, a Lei Complementar 116/2003, assim como fazia o Decreto-lei
406/68, estabelece que o fato gerador do ISS consiste na prestação de serviços
arrolados na lista anexa à mesma.
Tendo em vista o que consta dos citados dispositivos, parece-nos que é
necessário buscar o conceito da palavra serviço para que possamos, então,
definir, exatamente, qual é o evento que dá origem à incidência do ISS.
De acordo com a lição de Hugo de Brito Machado, in Imposto sobre Serviços ISS na Lei Complementar nº 116/03 e na Constituição, pág. 564, Editora Manole,
2004, embora na linguagem comum a palavra serviço seja plurissignificativa, em
todos os seus signifcados se vê a idéia de ação que atende a uma necessidade:
"Podemos dizer então que ‘serviço é ato ou efeito de ser servir, de dar algo de si em forma de trabalho."
Tal noção não se afasta do conceito jurídico de serviço, como se verifica através
da definição de Pedro Nunes, in Dicionário de tecnologia jurídica, citado por
Hugo de Brito Machado (op. cit., pág. 566):
"exercício ou desempenho de quaisquer atividades, materiais ou intelectuais,
com o fim produtivo ou lucrativo; execução de determinado trabalho físico ou
mental. Duração deste trabalho."


Prestar serviços, por sua vez, consiste, de acordo com a definição de Bernardo
Ribeiro de Moraes, in Doutrina e Prática do ISS, Ed. RT, 1975, pág. 82, em "servir,
prestar atividade ou trabalho a outrem".
Assim, podemos afirmar que o fato gerador do ISS consiste no fornecimento de
trabalho (definido em lei complementar) realizado por uma pessoa em favor de
outra.
A base de cálculo do ISS, por sua vez, corresponde à perspectiva dimensível do
respectivo fato gerador. É o que se extrai das palavras de Marçal Justen Filho,
citado por Betina Treiger Grupenmacher, in Imposto sobre Serviços - ISS na Lei
Complementar nº 116/03 e na Constituição, Editora Manole, 2004, pág. 194:
"Bem por isso, o único meio de quantificar a prestação de serviço é adotar sua
remuneração como base imponível. Aí (e somente aí) tem-se uma compatibilidade
com a vontade constitucional, eis que a prestação de serviço funcionará como
fato exteriorizador de riqueza. Propiciar-se-á a apreensão pelo Estado de uma
parte da riqueza produzida (decorrente, envolvida, referida) pelo evento prestação
do serviço."
Pelo exposto, verifica-se que, para que ocorra a incidência do ISS, é necessário
que haja prestação de serviços, ou seja, fornecimento de trabalho (definido em lei
complementar) realizado por uma pessoa em favor de outra. Uma vez ocorrida a
incidência tributária, a base de cálculo do ISS corresponderá ao preço dos
serviços prestados, ou seja, à remuneração decorrente da prestação de serviços
em questão.
III - DAS TRANSFERÊNCIAS ORÇAMENTÁRIAS DE RECURSOS
As transferências orçamentárias de recursos são regidas pela Lei 4.320/64, cujo
art. 12 estabelece o seguinte:
"Art. 12 - A despesa será classificada nas seguintes categorias econômicas:
DESPESAS CORRENTES
Despesas de Custeio
Transferências Correntes
DESPESAS DE CAPITAL
Investimentos
Inversões Financeiras
Transferências de Capital
§ 1º - Classificam-se como Despesas de Custeio as dotações para manutenção
de serviços anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender as obras de
conservação e adaptação de bens móveis.
§ 2º - Classificam-se como Transferências Correntes as dotações para despesas
às quais não corresponda contraprestação direta em bens ou serviços, inclusive
para contribuições e subvenções destinadas a atender à manutenção de outras
entidades de direito público ou privado.
§ 3º - Consideram-se subvenções, para os efeitos desta lei, as transferências
destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas,
distinguindo-se como:
I - subvenções sociais, as que se destinem a instituições públicas ou privadas de
caráter assistencial ou cultural sem finalidade lucrativa;
II - subvenções econômicas, as que se deastinem a empresas públicas ou
privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastotril.
§ 4º - Classificam-se como Investimentos as dotações para o planejamento e


execução de obras, inclusive as destinadas à aquisição de imóveis considerados
necessários à realização destas últimas, bem como para os programas especiais
de trabalho, a aquisição de instalações, equipamentos e material permanente e
constituição ou aumento do capital de empresas que não sejam de caráter
comercial ou financeiro.
§ 5º - Classificam-se como Inversões Financeiras as dotações destinadas a:
I - aquisição de imóveis, ou de bens de capital já em utilização;
II - aquisição de títulos representativos do capital de empresas ou entidades de
qualquer espécie, já constituídas, quando a operação não importe aumento de
capital;
III - constituição ou aumento do capital de entidades ou empresas que visem a
objetivos comerciais ou financeiros, inclusive operações bancárias ou de
seguros;
§ 6º - São Transferências de Capital as dotações para investimentos ou inversões
financeiras que outras pessoas de direito público ou privado devam realizar,
independentemente de contraprestação direta em bens ou serviços, constituindo
essas transferências auxílios ou contribuições, segundo derivem diretamente da
Lei do Orçamento ou de lei especial anterior, bem como as dotações para
amortização da dívida pública." (grifamos)
Pela leitura do dispositivo legal acima referido se verifica que as transferências
orçamentárias de recursos, que se subdividem em transferências correntes e de
capital, possuem como elemento essencial a ausência de contraprestação em
bens ou serviços. Vale transcrever, neste sentido, a lição de Afonso Gomes
Aguiar, in Lei nº 4.320, 3ª edição, Editora Fórum, págs. 191 e 198:
"Transferências Correntes são dotações autorizadas orçamentariamente ou em
crédito adicional em que, da saída do numerário dos cofres públicos não
resultam contraprestação direta em bens ou serviços a favor da entidade
obrigada à transferência, por parte da entidade beneficiária. São dotações que
uma entidade transfere a outras com a finalidade de auxiliar a estas últimas as
despesas de sua manutenção com gastos classificáveis entre as Despesas
Correntes. Entre as dotações dessa natureza estão as Subvenções e as
Contribuições." (os grifos são do original)
"Ao conceituar as Transferências de Capital, o parágrafo sexto deixou explicado
que elas são Dotações Orçamentárias responsáveis pela cobertura de gastos
decorrentes de repasses financeiros realizados em proveito de outras pessoas
jurídicas de direito público ou privado, que terão de ser obrigatoriamente
utilizados em dispêndios classificáveis como Investimentos ou Inversões
Financeiras, pelas beneficiárias dos recursos transferidos, sem que desses
repasses recebidos resultem contraprestações diretas em bens ou serviços por
parte da entidade que transferir os recursos." (os grifos são do original)
Com apoio no exposto acima, podemos concluir que as transferências
orçamentárias de recursos não podem ser confundidas com o preço dos
serviços, base de cálculo do ISS.
De fato, como visto, tais transferências possuem natureza distinta, eis que não
se destinam a remunerar serviços prestados pela empresa beneficiária das
mesmas ao Município.
Em outras palavras, isso significa, que a causa, ou seja, o motivo que determina
a transferência de recursos, não é a existência de prestação de serviços, sendo
as mesmas realizadas com a finalidade de suprir necessidades das entidades
beneficiárias.
Assim, parece evidente que qualquer entrega de recursos feita pelo Município
em favor das entidades acima referidas que possa ser adequadamente


classificada como transferência orçamentária na forma prevista na Lei 4.320/64,
NÃO estará sujeita à incidência do ISS, já que, por expressa determinação legal,
tal transferência não pode ser efetivada em decorrência da prestação de serviços.
IV - DA JURISPRUDÊNCIA
Cabe acrescentar que embora ainda não existam decisões do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o Judiciário já se pronunciou sobre a
questão discutida no presente Parecer, concluindo pela não incidência do
PIS/COFINS sobre transferências orçamentárias realizadas pelo Município em
favor de diversas empresas públicas municipais.
Vale relembrar que, no período considerado nas decisões em questão, a base de
cálculo do PIS/COFINS correspondia à receita bruta da empresa ou, em outras
palavras, ao preço decorrente da venda de bens ou da prestação de serviços.
Destacamos, neste sentido, a decisão proferida pelo Juízo da 14ª Vara Federal da
Seção Judiciária do Rio de Janeiro nos autos do Mandado de Segurança
impetrado pela Empresa Municipal de Urbanização - RIOURBE em face do
Delegado da Receita Federal de Julgamento no Estado do Rio de Janeiro e Outro
(processo 98.0017061-8), que julgou procedente em parte o pedido "para excluir
da base de cálculo da COFINS as transferências correntes realizadas pelo
Município do Rio de Janeiro em favor da Impetrante", da qual destacamos o
seguinte trecho:
"No que se refere à exclusão da base de cálculo da COFINS das transferências
correntes realizadas pelo Município do Rio de Janeiro, a pretensão merece
acolhimento.
Como esclarece a Impetrante na inicial. As transferências feitas em seu favor
pelo Município visam subsidiar o custeio das atividades da empresa, não se
destinando a remunerar eventuais serviços prestados pela empresa ao Município.
(...)
Dessa forma, não cabe a tributação indiscriminada das transferências correntes
realizadas pelo Município enquanto pessoa jurídica de direito público, caberá à
autoridade impetrada especificar a situação concreta e não tributar
indiscriminadamente as transferências correntes, sem que haja, efetivamente,
contraprestação direta em bens e serviços.
Não há, portanto, como aceitar a inclusão na base de cálculo da COFINS das
transferências correntes realizadas pelo Município do Rio de Janeiro."
Também neste sentido, a decisão proferida pelo Desembargador Alberto
Nogueira nos autos do Agravo 2005.02.01.001359-8 interposto pela Empresa
Municipal de Vigilância - GUARDA MUNICIPAL, da qual destacamos o seguinte:

"1 - Não se trata de uma ‘empresa prestadora de serviços’ no sentido próprio, mas de entidade vinculada à segurança
O recebimento de ‘transferências orçamentárias’, com maior razão, aponta para o campo de atividade não econômica,
(,,,)"
VIII - DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, podemos concluir no sentido de que não haverá incidência
do ISS nas transferências de recursos realizadas pelo Município em favor das
empresas públicas e sociedades de economia mista integrantes de sua
Administração Indireta efetivadas com observância das disposições da Lei
Federal 4.320/64.
À consideração superior.


CHRISTIANA MARIANI DA SILVA TELLES
Procuradora do Município
Matrícula: 10/141.743-5
OAB: 54.961-RJ

VISTO. PA. 11/001.280/2003 Em, 10/06/2005
PARECER PG/PTR Nº 003/05-CMST
Sr. Procurador-Geral:
Encaminho-lhe o Parecer supra, sugerindo sua integral aprovação, pois examina
de modo preciso a matéria.
À consideração de V. Exa.
MIGUEL GRIMALDI C. DE ANDRADE
Procurador-Chefe da PG/PTR
Matrícula 10/127567-6
OAB/RJ 38.955
Processo nº 11/001.280/2003
APROVO o Parecer PG/PTR/003/2005/CMST, de fls. 05/15, que mereceu
aprovação da douta Chefia da Procuradoria Tributária à fls. 16.
Encaminhe-se ao GABINETE DO EXMº Sr. PREFEITO, sugerindo seja atribuído ao
mencionado pronunciamento efeito normativo, para disciplina uniforme de
espécies
semelhantes,
sob
a
epígrafe
de
Parecer
Normativo
PG/PN/021/2005/CMST.
Rio de Janeiro, 30 de junho de 2005.
Julio Rebello Horta
Procurador-Geral do Município do Rio de Janeiro
Mat. 151.355-5
OAB/RJ 60.937
Acolho a indicação do Senhor Procurador Geral do Município e confiro efeitos
normativos ao Parecer PG/PTR/003/2005/CMST, sob a epígrafe de Parecer
Normativo PG/PN/021/2005/CMST, determinando sua publicação na íntegra, para
fins de conhecimento e observância por todos os órgãos da Administração
Pública Municipal.
Rio de Janeiro, 14 de julho de 2005.
CESAR EPITÁCIO MAIA
Prefeito do Município do Rio de Janeiro

D.O.RIO 05.07.2005
Republ. D.O.RIO 15.07.2005