Processual Civil e Administrativo. Ação civil de improbidade administrativa, na qual o demandado foi condenado como incurso pela prática da conduta exibida no inc. II, do art. 11, da Lei 8.429, de 1992, por ter deixado de fazer determinados atos, como, a) ausência de declaração ou apresentação de várias declarações a que se refere o art. 32, IV, parágrafo 9º, da Lei n. 8.212/91 (GFIP) fora do prazo, gerando multa; b) apresentação de documento a que se refere o art. 32, IV, parágrafo 3º, da Lei n.° 8.212/91 com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, gerando multa; c) ausência de declaração em GFIP de segurados e de recolhimento das contribuições devidas na totalidade e em época própria, f. 1081. Apelação também do Ministério Público Federal objetivando a aplicação da pena no seu máximo, no que tange a prática da conduta alinhada no inc. II, do art. 11, e também no caput do art. 10, por não ter recolhido para a Previdência Social as contribuições descontadas dos servidores.
No que tange à conduta albergada pelo art. 10, a r. sentença recorrida rejeitou o dito enquadramento, porque não há comprovação de que o réu, na condição de gestor da comuna, tenha se apropriado dos valores descontados e não recolhidos ao INSS, Enzo da Cunha. As referências ao registro do desconto, como sói acontecer em todos os casos idênticos, não significam que os recursos atinentes existiam. Depois, o fato, pela sua dimensão, assume a condição de crime, descrito no art. 168-A, do Código Penal, - deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. Como crime, reclama discussão no campo penal, deixando o fato de ter repercussão no da Lei 8.429.
Já no que se refere à conduta abraçada pelo inc. II, do art. 11, o caminho para orientar o julgador na ocorrência ou não de ato de improbidade administrativa repousa na interpretação que a expressão - ato de ofício -, utilizado no inc. II, do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa, denota. O ato de ofício abarca todos os atos inerentes ao cargo de prefeito, - no caso é um prefeito o demandado - com conotação política, entendida esta como ampla liberdade para praticar o ato sem estar adstrito a qualquer norma. Ou seja, atos exclusivamente do cargo, que só pelo prefeito, no caso, podem ser praticados, não se admitindo, desta forma, delegação nem transferência do ato a qualquer secretário ou servidor municipal. O ato de ofício é exclusivamente do prefeito, de sua vontade pessoal, como, v. g., nomear diretor de uma escola municipal, escolher um secretário, enviar uma mensagem de lei para a Câmara de Vereadores, etc.
A descrição dos atos na douta sentença apelada, f. 1081, exibe feitos de cunho meramente administrativo, que não são realizados diretamente pelo prefeito, mas por servidores do Município, em seus diversos setores, não estando arrolados como privativos do prefeito. Não são, portanto, atos de ofício. Tanto que, a r. decisão em exame, deixa escapar uma frase que bem separa o joio do trigo, ou seja, o ato de ofício, próprio e típico do prefeito, dos demais atos, sobretudo de cunho administrativo, no âmbito interno das secretarias municipais, ao atribuir ao demandado-apelante o dever de fiscalizar o cumprimento dos encargos fiscais do município de Mombaça/CE, na condição de chefe do Poder Executivo e ordenador de despesas.
Provimento do recurso do demandado e improvimento do recurso do Ministério Público Federal no que tange a condenação do demandado pela prática da conduta entalada no art. 10, caput, da Lei 8.429, prejudicado o recurso no que tange a aplicação da pena no seu grau máximo com relação à conduta tipificada no art. 11, do mesmo diploma.
(PROCESSO: 35615695452714548289, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MENDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/08/2013, PUBLICAÇÃO: 11/03/2013)