IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COINCIDÊNCIA DO OBJETO COM O DE OUTRA AÇÃO. PARTES E PERÍODO DISTINTOS. INOCORRÊNCIA. CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL ATRAVÉS DE DISPENSA JUSTIFICADA POR CALAMIDADE PÚBLICA. AQUISIÇÕES NÃO GUARDAM PERTINÊNCIA COM O ATENDIMENTO EMERGENCIAL. DANO PRESUMIDO. OBJETO DO PROGRAMA ATENDIDO. CONDUTA ÍMPROBA. ART. 10, VIII DA LEI 8429/92. VÍCIOS FORMAIS DOS PROCESSOS LICITATÓRIOS. NÃO IMPUTAÇÃO AO EX-PREFEITO. IRREGULARIDADES NO PROCESSO DE DESPESA PÚBLICA. ATOS DE RESPONSABILIDADE DO EX-SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO. CONDUTA ÍMPROBA. ART. 11, I DA LEI 8429/92. APELAÇÃO DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO MPF IMPROVIDA.
1. A sentença condenou o réu Enrico Gomes pela prática de atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 10, VIII e 11, I da lei 8429/92, pela atuação na contratação direta ilegal e irregularidades nos referidos processos licitatórios, com flagrante violação à Lei 8.666/93; e enquadrou o réu Kevin Costela ao art. 11, I da Lei 8429/92, pelas irregularidades na formalização dos pagamentos.
2. Preliminarmente, não há que se falar em coincidência de objeto desta demanda e o apreciado na Ação Civil Pública nº 6468019-45.0154.5.7.1724. O que ambas tem em comum é tratarem de recursos decorrentes do Programa de Erradicação do Trabalho Infantil - PETI, mas referem-se a partes e período distintos, inclusive sob a gestão de outro prefeito.
3. Do mérito, alguns pontos hão de ser analisados: contratação direta ilegal; desvio de recursos e dano ao erário; e, irregularidade nos pagamentos.
4. Pelo acervo probatório dos autos, não há dúvidas de que as várias dispensas de licitação foram infundadas. A tentativa de justificar a dispensa, por parte do ex-prefeito, apoiou-se na decretação de estado de calamidade pública do município Tenente Laurentino Cruz, por causa dos efeitos nefastos da estiagem (Decretos nº 005/2005; 018/2005; 038/2005 e 044/2005). Entretanto, o PETI é um programa regular que já era executado antes mesmo da referida decretação de calamidade.
5. A vinculação dos itens adquiridos através de dispensa de licitação tem seus limites estabelecidos em lei (art. 24, inciso IV da Lei 8.666/93). A discricionariedade administrativa deve estar limitada a tais fronteiras legais, pois a situação de emergência ou estado de calamidade pública não pode ser justificativa para agir ao arrepio da lei. Contudo, no caso em análise, os produtos adquiridos não guardaram pertinência direta com o atendimento emergencial dos efeitos da estiagem, pois se referiram a necessidades permanentes, como alimentos e materiais de aplicação didática. O fato de adotar a dispensa de licitação alegando situação emergencial, sem a observância dos limites legais, foi suficiente para demonstrar o elemento subjetivo na conduta do ex-prefeito. Não há dúvidas que tal conduta, no contexto dos autos, configura improbidade administrativa.
6. Não bastasse o vício material apontado nos processos licitatórios, também houve falhas no procedimento formal como a ausência de demonstração da razão da escolha do fornecedor e justificativa do preço, exigências legais previstas no art. 26, parágrafo U, II e III da Lei 8666/93, além da suspeita de montagem de processos após a realização da despesa.
7. Com relação às irregularidades formais dos processos licitatórios, há de se concluir que os trâmites de cunho meramente administrativos não estão inseridos no rol dos atos privativos do cargo de prefeito; também não restou demonstrado nenhum ato que vincule as condutas dos réus às referidas irregularidades formais.
8. Ainda com foco na conduta do réu, ex-prefeito, sabe-se que o art. 10 da Lei 8429/92 estabelece o dano ao erário como elementar da conduta ímproba. Portanto, ao acusar o ex-prefeito, o Parquet aponta que foram causados danos ao erário pela decisão de realizar as compras através de dispensa de licitação infundada, ante as constatações do Laudo Pericial nº 446/2012 (fls. 446/465). Sobre essa questão, alega que o prejuízo ao erário em razão do desvio de recursos ocorreu durante todo o ano de 2005, também, pelas dispensas indevidas.
9. Se os serviços foram efetivamente prestados reconhece-se o prejuízo presumido, contudo, a depender do caso, pode haver dispensa da devolução dos recursos, para evitar enriquecimento ilícito da Administração. Relevante, portanto, apurar se houve a efetiva execução do PETI, no ano de 2005, com o alcance de seus objetos.
10. Dos depoimentos das testemunhas, o funcionamento do programa estava vinculado ao ano letivo. Não se questiona a aplicação dos recursos no período entre o mês de março até novembro. Não há provas de inexecução do programa durante esses meses. Não há indicação de despesas nos meses de janeiro e fevereiro. Portanto, inquestionável que ocorreu a efetiva execução do objeto do programa até o mês de novembro. Pende de questionamentos a execução no mês de dezembro, ante a constatação de gastos nesse período e as informações de que no mês de dezembro não havia funcionamento do PETI.
11. Com relação ao mês 12/05, o Laudo nº 446/2012, elaborado para instruir o Inquérito Policial nº 073/6314-1 e a relação de empenhos informada pela Prefeitura Municipal de Tenente Laurentino Cruz, indicam que foram realizadas despesas no mês de dezembro de 2005.
12. Tais informações não foram confrontadas pela defesa. Conforme exposto pelo juízo a quo, na rede pública de ensino as aulas se estendem até o mês de dezembro, pelo menos, para as avaliações finais. Desse modo, na ausência de documentos que demonstrasse a data exata do último dia de aula, a compreensão razoável é a de que o mês de dezembro exigia o funcionamento parcial do programa (período final do ano letivo), acrescido das festividades comuns de confraternização. Motivadas, então, as despesas realizadas no respectivo período.
13. As provas contidas nos autos não deixam dúvidas sobre a extrema desorganização contábil na utilização dos recursos do PETI pelo município.
14. Da análise dos documentos, constatou-se que o réu, Secretário de Finanças, o Sr. Theo da Rosa, era o responsável por conferir e atestar a entrega e entrada de todos os produtos e serviços adquiridos para o PETI. E, nessa função, alguns fatos foram apontados como indícios de fraude: (i) aquisições realizadas em datas que correspondiam ao sábado; (ii) compras de alimentos perecíveis com recebimento muitos dias depois; (iii) o "saque na boca do caixa" de mais de 70% da totalidade dos recursos repassados; e, (iv) pagamentos a pessoas residentes em outros Estados da Federação ou a pessoas com CPF inválido.
15. Em depoimento, o réu (ex-Secretário de Finanças) afirmou que os saques eram efetuados na boca do caixa com a finalidade de pagamento das bolsas aos responsáveis dos alunos e aos monitores, visto que na cidade não havia agência bancária. De fato, os autos (nos apensos) carreiam documentos que comprovam o pagamento das bolsas às famílias dos alunos.
16. No tocante aos pagamentos a pessoas residentes em outros Estados da Federação ou com CPFs inválidos, não merece ser alterada a conclusão obtida pelo juízo a quo no sentido de que a imputação foi tecida a partir de pesquisa efetuada por escrivã da Polícia Federal nos autos do Inquérito Policial 073/7537... No entanto, percebe-se que tal dedução se deu mediante análise de dados obtidos em 2010, quando já transcorridos cinco anos dos pagamentos. Outras informações foram fornecidas, além do CPF, mas nenhuma providência foi tomada no sentido de certificar se houve o efetivo pagamento. Portanto, a indicação de invalidade de CPF após cinco anos do pagamento não se mostra diligência suficiente para comprovar desvio de recursos.
17. Da mesma forma, restou demonstrado que o número de famílias beneficiárias não é igual ao total de crianças e adolescente, visto que existiam responsáveis por dois ou mais alunos inscritos no programa. O referido argumento, também não é suficiente para demonstrar possível desvio de recursos.
18. Registre-se, que foram constatadas várias devoluções na conta do convênio, referente aos recursos não pagos aos beneficiários pelo não comparecimento dos pais.
19. Inquestionável as falhas apontadas nos processos de recebimento e pagamento das aquisições, cuja responsabilidade era do ex-Secretário de Finanças, Sr. Bruno Cunha. Os documentos acostados levam à conclusão que os processos eram formalizados posteriormente e que os pagamentos eram feitos antes dos empenhos. A formalização tardia apresente-se como artifício de dar aparência de legalidade, demonstrando o elemento subjetivo na conduta do réu, suficiente para configurar improbidade administrativa.
20. O acervo probatório dos autos não conseguiu evidenciar, com grau de certeza, a ocorrência de desvios de recursos públicos resultante das condutas ímprobas do ex-prefeito e do ex-Secretário de Finanças. Sabe-se que a agravante de desvio de recursos não deve ser fruto de dedução. A natureza restritiva das penalidades impostas aos atos de improbidade administrativa impõe que a punição advenha de um máximo juízo de certeza, com provas contundentes. No caso, nenhuma prova testemunhal, documental ou pericial demonstrou aumento no patrimônio dos réus ou outra forma de concretização do desvio, razão pela qual considera-se inapropriada a imposição de ressarcimento.
21. Não restando dúvidas sobre a improbidade contida na conduta dos réus, o dispositivo da sentença proferida pelo juízo a quo há de ser mantido.
22. Nega-se provimento à Apelação dos réus.
23. Nega-se provimento à Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
(PROCESSO: 44977288783499263024, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC CARDOSO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/10/2016, PUBLICAÇÃO: 16/07/2016)