PJE 3037551-85.0420.18.5.4730 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. ENFERMEIRA ESPECIALISTA NA ÁREA DE NEFROLOGIA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. ALEGAÇÃO DE NOMEAÇÃO IRREGULAR DE CANDIDATOS SEM ESPECIALIZAÇÃO. PRETERIÇÃO DO DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação de sentença que julgou improcedente o pedido (art. 487, I, CPC), este atinente a garantir a nomeação e posse da autora no cargo de enfermeiro em nefrologia com lotação no Hospital das Clínicas da UFPE, para o qual fora aprovada e classificada em 3º lugar. Condenação da autora no pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, ficando a exigibilidade suspensa (art. 98, § 3º, CPC). 2. A parte autora, em seu recurso, defende, em síntese, que: a) considerando a sua formação, candidatou-se para o cargo de Enfermeiro - Nefrologia, para o qual foram disponibilizadas 2 (duas) vagas, após todas as etapas do concurso público, na 3ª colocação para o cargo, com pontuação final de 72,40; b) para a candidatura e provimento do cargo de Enfermeira-Nefrologia, era necessário ter residência em Enfermagem em Nefrologia, reconhecida pelo MEC e/ou Conselho Regional de Enfermagem; ou Título de especialista em Enfermagem em Nefrologia, reconhecido pelo MEC; c) a EBSERH, mesmo diante da necessidade de especialistas, optou por convocar e nomear candidatos aprovados para o cargo de enfermeira assistencial, e lotou tais profissionais na Nefrologia, cujas atividades, conforme edital, exigem formação específica na área de nefrologia (ilegalidade e inconstitucionalidade do ato administrativo da nomeação e posse de candidato em cargo distinto do que foi aprovado em concurso público). Pontua que é inequívoca a necessidade de preenchimento destes 03 (três) postos de trabalho no setor de nefrologia do HC-UFPE por profissionais aprovados no concurso para tal cargo e, assim, sendo a autora classificada em 3º lugar no referido concurso, é imperioso o reconhecimento do direito à nomeação e posse para um dos cargos de enfermeiro em nefrologia. 3. Há de ser mantida a sentença, pelos seus próprios fundamentos, assim expostos: "Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por VITOR PIRES, em desfavor da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH. Objetiva provimento judicial para garantir a sua nomeação e posse da no cargo de ENFERMEIRO EM NEFROLOGIA com lotação no HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA UFPE para o qual fora aprovada e classificada em 3º lugar. 2. Bryan Costela, na inicial, em resumo, que: a) através do EDITAL Nº 03 - EBSERH - ÁREA ASSISTENCIAL, de 02 de setembro de 2015, o RÉU divulgou as regras do Concurso Público com vistas à contratação para o seu quadro de pessoal, visando ao preenchimento de vagas e à formação de cadastro de reserva em empregos da Área Assistencial, com lotação no Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Pernambuco - HC-UFPE com validade de um ano, e prorrogável por igual período, tendo ocorrido a sua prorrogação; b) a AUTORA se candidatou para o cargo de Enfermeiro - Nefrologia, onde fora disponibilizada 2 (duas) vagas, após todas as etapas do concurso público. Classificou-se na 3ª colocação para o cargo em questão; c) a Portaria 389 de 25 de outubro de 2014 do Ministério da Saúde, que regula os critérios para a organização da linha de cuidado da Pessoa com Doença Renal Crônica aduz em seu artigo 20 que na Unidade de Assistência de Alta Complexidade em Nefrologia que ofertar a modalidade de Hemodiálise (como é o caso do Hospital das Clínicas de Pernambuco), o enfermeiro tem que ter especialidade em nefrologia; d) mesmo diante da necessidade de especialistas, a demandada, optou por convocar e nomear candidatos aprovados para o cargo de enfermeira assistencial, e lotou tais profissionais na Nefrologia, cujas atividades, conforme edital, exigem formação específica na área de nefrologia. e) pugnou pelos benefícios da justiça gratuita. 3. Requereu, inaudita altera pars, provimento para ANTECIPAR OS EFEITOS DA TUTELA pretendida, determinando, in limine litis, que sejam adotadas as providências para garantir a nomeação e posse da AUTORA no cargo de ENFERMEIRO EM NEFROLOGIA com lotação no HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO, para o qual fora aprovada e classificada em 3º lugar. 4. Este juízo proferiu decisão indeferindo o pedido de tutela antecipada, tendo a autora interposto recurso. 5. A EBSERH apresentou contestação (id. 0924006.4459250). No mérito, inicialmente discorreu sobre a Portaria 389/14, tendo apontado a composição mínima das equipes que trabalham nas Unidades de Nefrologia. Aduziu que a exigência de habilitação específica (especialização em nefrologia) só é aplicável ao enfermeiro coordenador da equipe, sendo certo que para enfermeiros assistenciais que compõem a equipe da nefrologia não há exigência de especialização ou habilitação específica. Aduziu, ainda, que o Judiciário não pode adentrar no mérito do ato administrativo, sendo que a previsão de enfermeiros assistenciais era de 175 e apenas 2 enfermeiros intensivistas. Candidato aprovada fora do número de vagas há apenas expectativa de direito. A ampliação do número de vagas em área diversa da pleiteada pelo candidato é questão discricionária. Outrossim, não há no edital nenhum impedimento a que o enfermeiro assistencial realize atribuições no âmbito do serviço de nefrologia, estando a autora fazendo confusão entre local de atuação e rol de atribuições. Ao final, requereu a improcedência do pedido. 6. Não houve réplica nem foram requeridas outras provas. 7. É o relatório. 8. Objetiva a parte autora provimento judicial para garantir a sua nomeação e posse da no cargo de ENFERMEIRO EM NEFROLOGIA com lotação no HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA UFPE para o qual fora aprovada e classificada em 3º lugar. 9. Aduz a demandante que o Edital previa duas vagas para o emprego em que concorreu, tendo sido habilitada em 3º lugar. Que de acordo com a Portaria 389 de 14 de abril de 2014 exige que o enfermeiro tenha especialidade em nefrologia para trabalhar neste setor. Não obstante, a ré vem contratando enfermeiros assistenciais. 10. Como já expresso na decisão, conforme a orientação estabelecida pelo STF, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE 974.149/PI, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 11. Assim, não direito subjetivo à nomeação. Lado outro, também restou expresso na referida decisão que não há comprovação de que a Administração Pública valeu-se de contratos temporários para suprir necessidade que, regularmente (alegada Portaria do Ministério da Saúde), deveria ter sido atendida com a nomeação do candidato aprovado em concurso público. 12. Pelas máximas da experiência comum, e como expresso pela ré, não se pode exigir que sejam lotados no setor de nefrologia apenas especialistas, sendo plausível, a critério da Administração, a lotação de enfermeiros assistenciais para o desempenho das funções ordinárias. 13. Nas palavras da ré, a autora confunde lotação com atribuições. Por certo, imiscuir-se na escolha da ré no que tange ao local de trabalho dos enfermeiros não especialistas configura indevida ingerência no mérito dos atos e políticas administrativas. 14. Assim, tem-se por plausível a coexistência, no mesmo local de trabalho, de enfermeiros especialista e assistenciais, cada um com suas atribuições. Neste sentido, transcrevo o precedente abaixo aplicável ao caso (mutatis mutandis): (...) (AC 49381270064615567968, RYAN REZENDE, TRF2 - 8ª TURMA ESPECIALIZADA.) 15. Em suma: a) objetiva a parte autora provimento judicial para garantir a sua nomeação e posse da no cargo de ENFERMEIRO EM NEFROLOGIA com lotação no HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA UFPE para o qual fora aprovada e classificada em 3º lugar; b) não se pode exigir que sejam lotados no setor de nefrologia apenas especialistas, sendo plausível, a critério da Administração, a lotação de enfermeiros assistenciais para o desempenho das funções ordinárias; c) a autora confunde lotação com atribuições. Por certo, imiscuir-se na escolha da ré no que tange ao local de trabalho dos enfermeiros não especialistas configura indevida ingerência no mérito dos atos e administrativas, postura vedada ao Judiciário." 4. Apreciando o agravo de instrumento proposto pela parte autora (PJE 0944084-93.8340.7.10.5743), a Segunda Turma deste Regional, na sessão de julgamento realizada em 07/09/2018, já apreciou a questão, tendo sido, à unanimidade, negado provimento ao recurso, com a seguinte ementa: "Processual Civil e Previdenciário. Agravo de instrumento interposto pelo particular contra decisão, proferida em ação ordinária, que indeferiu o pedido de tutela antecipada, a buscar a sua nomeação e posse no cargo de enfermeiro-Nefrologia, com lotação no Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Pernambuco. 1. Pretende a agravante a sua nomeação e posse no cargo de enfermeiro-Nefrologia, fruto de sua aprovação no respectivo concurso, na 3ª colocação, apesar de terem sido disponibilizadas, apenas, duas vagas. 2. A decisão agravada afastou a verossimilhança do direito perseguido, vez que a promovente não foi aprovada dentro das vagas oferecidas, em observância à ordem classificatória, afastando-se, portanto, qualquer inobservância à ordem classificatória do certame. 3. Relativamente à lotação indevida de candidatos aprovados em outra especialidade da enfermagem (enfermeiro assistencial) no setor de nefrologia, onde havia cargos específicos para tanto, observa-se a precariedade da instrução processual, de forma a evidenciar que o cenário factual é lacunoso para demonstrar, com segurança, o direito almejado outra a suposta ilegalidade cometida pela agravada. 4. Ademais, cuidando-se de apenas duas vagas ofertadas, preenchidas estas, as que possam surgir, a partir daí, rege-se pela conveniência do administrador. 5. Correta, pois, a decisão atacada, ao menos, nesta análise preliminar. 6. Neste sentido, esta 2ª Turma vem, reiteradamente, posicionando-se no sentido contrário ao deferimento da antecipação de tutela, nos casos em que se faça necessária a dilação probatória, como se verifica na situação presente, a exemplo do recente julgado, dentre tantos: PJE-AGTR 6660393-68.1575.28.7.7798-SE, des. Davi Luiz Ramos, em 07 de outubro de 2017. 7. Agravo de instrumento improvido, para manter a decisão agravada." 5. É cediço que a aprovação em concurso público não gera direito à nomeação, mas mera expectativa de direito, notadamente quando destinado à formação de cadastro de reserva. Para que ocorra a nomeação, torna-se imprescindível a existência de vaga, observando-se a rigorosa ordem de classificação. 6. "Compete à Administração dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições" (STJ, 5ª T., AgRg no RMS nº 30641/MT, rel. Min. Benício Pereira, DJe 08/10/2012). 7. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 451.181/PI, sob a sistemática da repercussão geral, firmou a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. Na hipótese, verifica-se que o Edital nº 03 - EBSERH - ÁREA ASSISTENCIAL, em seu item 2.2.2, seleção destinada ao preenchimento dois tipos distintos de enfermeiros (enfermeiro assistencial e enfermeiro - nefrologia) e, obviamente, com exigências distintas de comprovação técnico-profissional para cada um deles. Para o emprego público de enfermeiro - nefrologia, foram previstas apenas duas vagas, enquanto que para enfermeiro - assistencial, foram previstas cento e setenta e cinco vagas, os quais, eventualmente, poderão compor outras equipes especializadas, dentre elas a da Nefrologia, dado que para tal emprego não se exige especialização ou habilitação específica. 9. Nos termos da Portaria 389/2014 do Ministério da Saúde, que estabelece os critérios para a organização da linha de cuidado da Pessoa com Doença Renal Crônica - DRC, no âmbito do SUS (da mesma forma que a Resolução 7/2010, da ANVISA, que dispõe sobre os requisitos mínimos para funcionamento de UTI), apenas há exigência para que os coordenadores de enfermagem sejam especialistas em terapia intensiva ou em outra especialidade relacionada à assistência ao paciente grave, específica para a modalidade de atuação. Portanto, os demais enfermeiros integrantes da equipe multiprofissional que atua na área específica não precisam ser especialistas. 10. A EBSERH observou a legislação de regência da matéria, não havendo nenhum ato que manifeste a preterição arbitrária da parte autora. 11. Registre-se que "Cumpre à administração pública, no exercício de seu poder discricionário, avaliar a melhor maneira de prover seus cargos e o momento oportuno para tanto, sempre respeitando o interesse público. Assim, ao Poder Judiciário cabe tão somente a análise da legalidade do ato administrativo, estando fora de sua competência adentrar no mérito administrativo (TRF5, 2ª T., PJE 4605662-19.4307.19.9.1815, Rel. Des. Federal Davi Souza, Data da Assinatura: 29/04/2020)". 12. A propósito, vale conferir: "A criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições" (STF, 1ª T., AI 554437 AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJ 27/09/2014). "O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração" (STJ, 1ª T., Ag. Int. no RMS 59406, Rel. Ministro Danilo Campos de Faria, DJ 03/10/2019). 13. Portanto, não tem amparo jurídico o pleito autoral, visto que não há nenhuma ilegalidade referente ao ato praticado pela entidade ré. Não houve preterição ou ofensa a direito subjetivo do autor que tinha mera expectativa. 14. Apelação desprovida. Majoração dos honorários advocatícios de 10% para 11%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, com exigibilidade suspensa. nbs
(PROCESSO: 36293103219686366695, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE CAMPOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/09/2022)