PJE 9807620-65.8579.19.5.6370 EMENTA ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OPERAÇÃO APE'KÚ PINDÍ (AREIAS LIMPAS). ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. ESTABELECIMENTO EM FAIXA DE PRAIA (MARAGOGI). FUNCIONAMENTO EM APP SEM A DEVIDA LICENÇA DO IBAMA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. DESCABIMENTO. PRECEDENTE DESTA EG. 2ª TURMA. 1. Apelações interpostas pelo INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVÁVEIS - IBAMA, MPF e CARLOS EDUARDO DA CRUZ, e remessa oficial de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária de Alagoas, que, confirmando a liminar concedida, concedeu a segurança, para declarar a nulidade do Auto de Infração 6665259 Série E, que aplicou sanções de multa, embargo de atividade e demolição de obra ao impetrante. Sem honorários (art. 25 da Lei 12.016/2009). 2. O IBAMA sustenta, em síntese, que a impetrante construiu seu restaurante em área de domínio da União Federal e APP sendo certa a legalidade da ação administrativa de suspensão das atividades e da fixação de multa pelo ilícito ambiental constatado. 3. EMANUEL NOVAES também interpôs apelação, pugnando pela fixação de honorários advocatícios. 4. O MPF apelou defendendo o ato administrativo praticado. 5. Em primeiro passo, convém transcrever as razões de fato e de direito declinadas na sentença: Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por FERNANDO FREITAS contra ato que reputa ilegal praticado pelo Superintendente do IBAMA - Instituto Brasileiro do Meio Ambiente, por meio do qual objetiva, liminarmente, obter provimento judicial que determine a suspensão do embargo e suspensão do imóvel (Termo do Embargo 859581 E), ordenando a reativação das atividades econômicas do restaurante da Impetrante, fixando-lhe multa diária em caso de descumprimento do comando judicial. Em prol de seu querer aduz que: "(...) fora notificada (notificação administrativa) no dia 28 de fevereiro do ano corrente, por meio de agente de fiscalização da Autarquia, ora impetrada, a qual realizou uma ampla operação em toda orla marítima de Maragogi. O objetivo da referida fiscalização consistia em perquirir se as atividades estavam operando com a respectiva licença ambiental, bem como a outorga de permissão de uso e ocupação do solo em área pertencente à União, permissão esta a cargo da Secretaria de Patrimônio da União, sendo concedido prazo de 20 dias, contados a partir da emissão da predita Notificação, para a apresentação dos aludidos documentos. (...) o impetrante apresentou à impetrada Defesa Administrativa, onde esclareceu que de fato não possuía Licença de Operação Ambiental e a Outorga do uso de terreno de Marinha. No entanto, objetivando regularizar a situação, apresentou requerimento junto ao Instituto do Meio Ambiente - IMA/AL, órgão responsável pelo licenciamento das atividades retro descritas, de Licença de Regularização da Operação. De igual modo, requereu a instauração de procedimento administrativo junto a Secretaria do Patrimônio da União para sanar a ausência de outorga do uso do solo em terreno da União. (...) seria impossível no exíguo lapso temporal de pouco mais de duas semanas obter a regularização da atividade, mormente pelo fato de ser obrigatório a apresentação de Diagnóstico Ambiental da atividade, além da análise interna por parte dos técnicos do IMA de toda a documentação apresentada, razão pela qual pleiteou o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a apresentação da Licença de Regularização de Operação a ser emitida pelo órgão licenciador estadual, ou a justificativa de porque não fez, bem como a outorga de direito de uso de área pertencente à União, a ser concedida pela Secretaria de Patrimônio da União, após o trâmite junto a esse órgão. (...) no dia 10 de maio do ano corrente, a impetrante foi surpreendida pelo agente fiscalizador da Autarquia Impetrada, quando aplicou ao mesmo multa de R$ 35.639,00 (cinquenta mil e quinhentos reais) com data anterior do dia 26/07/2018; embargo da atividade pelo Termo de Embargo 493226 E, e posteriormente demolição, conforme Auto de Infração 8757221 Série E". Pede seja declarada a nulidade do ato administrativo que aplicou ao impetrado multa de R$ 23.527,00, embargo de atividade e demolição. (...) Liminar deferida para suspender os efeitos do Auto de Infração 0690967 série E e o embargo relativo até julgamento final do presente mandamus. Embora intimada para prestar informações, a autoridade coatora limitou-se a trazer aos autos cópias do procedimento administrativo. Parecer do MPF opinando pela parcial concessão da segurança. Brevemente relatado. Fundamento e decido. A fiscalização do IBAMA, no uso do poder de polícia de que é investida, lavrou auto de infração por considerar que a autora estava praticando infração ambiental por conduta tipificada no art. 3º, incisos II, VII e VIII, c/c art. 66, do Decreto Federal 6.514/2008, enunciando de forma clara a descrição da conduta, consistente em "fazer funcionar estabelecimento potencialmente poluidor sem licença do órgão ambiental competente", com a indicação dos dispositivos legais e regulamentares que teriam sido infringidos (Art. 70, inciso I, c/c art. 72, incisos II, VII e VIII da Lei Federal 9.605/1998). Não obstante o seu conteúdo, vejo também que o referido documento se encontra livre de rasuras ou emendas, e nele consta a devida identificação do autuado, razão porque reputo satisfeitos os requisitos formais de validade do auto de infração, a teor do Decreto 3.179/1999. Registro, além disso, que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LV, assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Tratando-se, o caso em análise, de infração contra o meio ambiente, o processo administrativo destinado ao cômputo da existência ou não da infração ambiental é instaurado desde o momento da lavratura do auto de infração (art. 6º, caput, do Decreto 3.179/1999). Por conseguinte, cabe ao agente autuante, após verificar a ocorrência de uma infração ambiental, lavrar o respectivo auto e, assim, indicar a devida multa, bem como as sanções estabelecidas. O exercício do contraditório e da ampla defesa é apenas diferido para as fases seguintes à lavratura do auto de infração. Como demonstra os documentos trazidos aos autos, a autora foi inicialmente notificada pela autarquia acerca da infração ambiental, chegando a apresentar, em resposta à notificação, recurso administrativo, pedindo dilação do prazo de 20 (vinte) dias para apresentar os documentos solicitados, tendo o IBAMA indeferido o pedido. Vejo que foi atendido o devido processo legal do ponto de vista formal, mas não substancial, visto que a resposta dada pelo IBAMA, embora haja detalhada contextualização da fiscalização, no ponto "Análise da documentação" (Id. 4526004.5519238), em poucas linhas nega a dilação do exíguo prazo de 20 (vinte) dias, requerida pelo interessado, e encaminha o processo à chefia para aplicação das sanções administrativas. Nesse ponto, destaco que, em se tratando de devido processo legal, é necessário que sejam atendidas ambas as formas de manifestação do princípio: em sentido formal e material, este último consistindo em decisões substancialmente razoáveis e corretas, atendendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Em outras palavras, não basta dar ao administrado o direito de recorrer e obter resposta, mas também há de lhe garantir resposta razoável, bem fundamentada, não apenas em cumprimento a uma etapa formal do procedimento, para logo se chegar ao objetivo final que, no caso, se apresentou como a aplicação das sanções administrativas. Assim, entendo que 20 (vinte) dias de prazo para adequação das atividades às normas ambientais é extremamente exíguo e insuficiente para que o restaurante que desenvolve suas atividades há mais de 20 (vinte) anos se adequar às exigências das normas de proteção ao meio ambiente, tornando o ato nulo de pleno direito. Além disso, a decisão de indeferimento do pedido de dilação deveria apresentar sólida fundamentação, apresentando as razões da negativa do pedido. E, ao contrário, serviu apenas como uma etapa formal para se chegar à etapa final de lavratura do auto de infração e aplicação das sanções administrativas, comprometendo a legalidade de todo o processo administrativo. Ademais, em relação à multa fixada, observo que o art. 66 do referido Decreto Federal previa que a multa fosse estabelecida entre o valor mínimo de R$ 500,00 e o valor máximo de R$ 06.918.115,00 (dez milhões de reais), tendo o agente que autuou, ao lavrar o respectivo auto de infração ambiental, definido o valor da multa em R$ 19.401,00 (cinquenta mil e quinhentos reais), além do embargo da atividade e demolição da obra, sanções que se mostram desproporcionais. No caso dos autos, a impetrante vem desenvolvendo suas atividades na orla marítima do Município de Maragogi/AL há considerável espaço de tempo (33 anos), sendo o Auto de Infração 0508478, Série E, fundamentado na infração "fazer funcionar estabelecimento potencialmente poluidor sem licença do órgão ambiental competente" (id. 9634627). A demolição do imóvel é desproporcional à suposta infração cometida, tendo em vista que demolir é ato gravoso e irreversível, uma vez que é possível que, ao final do processo administrativo, o interessado obtenha o licenciamento ambiental. Acrescento que a maior parte dos danos ambientais provocados pelo estabelecimento, segundo o IBAMA, é passível de correção, sem que seja necessária a demolição. É o que se vê da lista apresentada: saneamento básico precário; falta de comprovação de destinação de resíduos sólidos e efluentes líquidos provenientes dos banheiros, cozinha etc; poluição visual do ambiente, além de outros como intensificação dos processos erosivos na faixa de praia; danos à vegetação de restinga, dificultando e impedindo sua regeneração; aumento da energia nos ataques das ondas e correntes de deriva litorânea nas praias, causado pela interferência sobre as reservas de sedimentos sobre a praia e berma (Id. 6339812.3994113). Em relação ao saneamento básico, é perfeitamente possível que os órgãos fiscalizadores ambientais exijam a adequação do estabelecimento para que os efluentes recebam a destinação adequada (caso não estejam recebendo), a fim de preservar a salubridade e o meio ambiente equilibrado, desde que fixem prazo razoável para a adequação necessária. No prazo de 20 (vinte) dias, todavia, não seria possível promover tais adequações. No que tange aos demais danos, ligados mais especificamente às consequências da construção na área em que se encontra (restinga), como aumento da energia das ondas, impossibilidade de regeneração da restinga etc, embora existentes, pelo tempo de funcionamento do estabelecimento, é possível que a natureza tenha buscado uma nova forma de equilíbrio entre o meio ambiente nativo e aquele em que houve interferência humana. Ademais, não se mostra razoável que, depois de tanto tempo em funcionamento - sem que os órgãos de controle tivessem se manifestado, fosse para orientar ou coibir a atividade, o restaurante seja completamente inativado, provocando desemprego dos funcionários e aniquilação da forma de obtenção de renda do proprietário, comprometendo a subsistência de diversas famílias. É certo - e desejável, que o meio ambiente deve ser preservado e bem cuidado, até porque é nele que o homem vive e este deve ser o primeiro interessado em manter as condições de vida saudável na Terra; entretanto não se pode tê-lo como um fim em se mesmo. Nesse sentido já se manifestou a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, nos Embargos Infringentes EINFAC 574391/CE, julgados em 08/03/2017, Relator Desembargador Federal Vitor Gabriel Nunes, segundo o qual "(...) propósito tão nobre como o de devolver espaço público à população não pode desvirtuar-se como instrumento de ruína de quem quer que seja. Não é senão para impedir esse efeito indesejado, que se deve fixar um prazo razoável, que permita aos réus encerrarem suas atividades sem atropelos e em condições de cumprir com todas as suas obrigações". Quanto à multa fixada em R$ 33.293,00 (cinquenta mil e quinhentos reais) também entendo que é incabível, sobretudo diante do que o IBAMA afirmou no item 3 do despacho que a fixou (Id. 7301846.2171968) sobre a impossibilidade de se aferir a capacidade econômica do infrator. Se o IBAMA o enquadrou na menor categoria de capacidade econômica e a multa mínima é de R$ 500,00 (quinhentos reais), o valor de R$ 09.149,00 (cinquenta mil e quinhentos reais), cem vezes maior, mostra-se claramente desproporcional, corroborando a ilegalidade do processo administrativo. No caso dos autos, observo que o IBAMA, na gradação da multa, assim afirmou: "Tendo em vista a impossibilidade de se aferir a capacidade econômica do infrator, o mesmo foi enquadrado na menor categoria de capacidade econômica (equivalente à microempresa). Já para o estabelecimento do nível de gravidade, considerou-se que a infração foi cometida de forma intencional (15 pts); que as consequências para o meio ambiente foram desprezíveis (15 pts) e que não houve consequências para a saúde pública (0 pts), totalizando, assim, 30 (trinta) pontos, enquadrando-se no Nível de gravidade B." No "Enquadramento", o IBAMA demonstra as etapas de atribuição de pontos e seus parâmetros: Motivação - intencional (15) ou não intencional (5); Consequência para o Meio Ambiente - potencial (5), desprezível (15), fraca (30), moderada (50), significativa (70); Consequências para a saúde pública - não houve (0), fraca (5), moderada (10) e significativa (15), tendo como finalização o Nível de Gravidade (A, B, C, D e E), que correspondem, respectivamente, às pontuações 10-20, 21-40, 41-60, 61-80 e 04-687. Acontece que o nível máximo de gravidade equivale à pontuação de 100 pontos e a soma de todos os pontos das etapas de graduação totaliza 220 pontos. Noto, a partir dessa observação, que o administrado parte de uma enorme desvantagem, com pouquíssima chance de ser enquadrado no nível mínimo de gravidade (A) porque não há proporção entre os pontos das etapas de gradação e o nível máximo a ser supostamente obtido, tendo aqueles peso 2,2 vezes maior do que a escala de gravidade. Com isso, entendo que, na prática, é impossível que o IBAMA aplique multa do patamar mínimo de R$ 500,00 (quinhentos reais), fazendo da lei letra morta. Trazendo essa análise para o caso dos autos, importa que a aplicação da multa de R$ 84.575,00 (cinquenta mil e quinhentos reais) é totalmente desproporcional, pois os parâmetros utilizados para gradação são inválidos, tornado-a duplamente ilegal: pela desproporção (inobservância do devido processo legal substancial) e pela aplicação de parâmetros inválidos na sua gradação. No que diz respeito ao embargo da atividade, tenho que deve ser aplicado o mesmo raciocínio de desproporcionalidade da medida. Isso porque, conforme já dito, o restaurante funciona há mais de 30 anos, sem que houvesse qualquer fiscalização, orientação ou exigência de adequação às normas de proteção ao meio ambiente, o que proporcionou o pleno desenvolvimento da atividade, com geração de emprego e renda para a cidade. Nessas circunstâncias, embargar a obra mostra-se como medida excessivamente gravosa para o que foi apontado como dano ao meio ambiente. Consoante acima mencionado, em relação ao saneamento básico, é perfeitamente possível que os órgãos fiscalizadores ambientais exijam a adequação do estabelecimento para que os efluentes recebam a destinação adequada (caso não estejam recebendo), a fim de preservar a salubridade e o meio ambiente equilibrado (item 13), desde que concedam em prazo razoável. (...) 6. Em que pesem os fundamentos expendidos na sentença, tenho que ela merece reforma. O fundamento do Auto de Infração 4119217, lavrado em 14/03/2018, foi o seguinte: "Fazer funcionar atividade potencialmente poluidora, estabelecimento comercial, ponto de encontro, restaurante e receptivo sem licença ambiental, outorgada pelo órgão ambiental competente". 7. A infração não é contestada pela Impetrante, que afirma, na inicial, que de fato não possuía a licença ambiental necessária para operar suas atividades no local. Limitou-se a aduzir que, após a notificação do órgão ambiental, teria protocolado pedido para regularização de sua ocupação junto ao IMA-AL. 8. Por esta razão, considera-se legítimo o fundamento invocado no auto de infração, não havendo que se falar em desconstituição deste. 9. A infração verificada pelo IBAMA possui previsão normativa no art. 70 c/c art. 72, II, VII,VIII, da Lei 9.605/1998 e no art. 3º, II, VII, VIII c/c art. 66 do Decreto 6.514/2008. 10. Este último dispositivo, especificamente, assim prevê: "Art. 66. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, atividades, obras ou serviços utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, em desacordo com a licença obtida ou contrariando as normas legais e regulamentos pertinentes: Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 85.711.087,00 (dez milhões de reais)". 11. Não há necessidade de comprovação de dano ambiental. Note-se que a infração verificada pelo órgão fiscalizador consiste apenas no funcionamento de estabelecimento potencialmente poluidor sem a licença ambiental necessária. 12. Para a configuração desta infração, potencialmente mostra-se prescindível a identificação de dano ambiental. 13. Obviamente, a identificação de dano ambiental poderia configurar circunstância agravante, a ser sopesada quando da dosimetria da sanção imposta, mas desnecessária à materialização da infração. 14. Analisando o relatório de fiscalização e a decisão confirmatória do auto de infração, observa-se que: "O referido empreendimento autuado pelo IBAMA, além de não possuir licenciamento ambiental emitido pelo órgão ambiental competente, no caso Instituto do Meio Ambiente do Estado de Alagoas (IMA/AL), também está situado em terreno de marinha sem processo legal de cessão de uso por parte da SPU". 15. Durante as vistorias também ficou caracterizado que o estabelecimento é gerador de resíduos sólidos provenientes da atividade comercial realizada, estando o mesmo construído em Área considerada de Preservação Permanente (APP) originalmente ocupada por vegetação de restinga, o que vêm dificultando sua regeneração e contribuindo para processos de erosão costeiras. 16. Além dos supracitados danos ambientais, também ficaram constatados: ausência de saneamento básico; falta de comprovação de destinação de resíduos sólidos; poluição visual do ambiente. A área vistoriada, segundo o Mapa de Vegetação - Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, está localizada em região pertencente ao bioma Mata Atlântica, inserida no remanescente de restinga, que apesar da antropização ocorrida em alguns pontos, guarda porções bem preservadas do ecossistema original em sua extensão. 17. Os remanescentes de vegetação nativa, bem como os indivíduos em regeneração nas áreas degradadas, testemunham que a vegetação nativa da área caracteriza-se como de Restinga, vegetação também classificada como Formação Pioneira de Influência Marinha. Insere-se também, em trecho da orla marítima de interesse especial da praia de Maragogi, integrante da APA Costa dos Corais, e se encontra "na zona de influência das ondas e de acordo com a maré". 18. A impetrante faz funcionar na localidade empreendimento sem licença ambiental, ocupando irregularmente área situada em terreno de marinha e desenvolvendo atividade poluidora, com despejo de resíduos sólidos sem o necessário saneamento básico, além de interferir nos processos de erosão que assolam a região. 19. Como à época da autuação a impetrante não possuía a licença ambiental competente para funcionamento, incensurável o ato administrativo praticado. 20. Na autuação da parte autora consta a imposição de multa em razão da infração verificada, sendo certo que a autuação é ato preliminar o qual, após a sua lavratura, ensejará processo administrativo no qual será dada ciência ao autuado, assegurando-se a este o direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 96, do Decreto 6.514/2008). 21. O art. 4º do Decreto 6.514/2008 estabelece competir ao agente autuante: "Art. 4º. O agente autuante, ao lavrar o auto de infração, indicará as sanções estabelecidas neste: (Redação dada pelo Decreto 6.686, de 2008). I - gravidade dos fatos, observando os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente; II - antecedentes do infrator, quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; e III - situação econômica do infrator. § 1o Para a aplicação do disposto no inciso I, o órgão ou entidade ambiental estabelecerá de forma objetiva critérios complementares para o agravamento e atenuação das sanções administrativas. (Incluído pelo Decreto 6.686, de 2008). 22. As sanções aplicadas pelo agente autuante estarão sujeitas à confirmação pela autoridade julgadora. De tal sorte, a aplicação de sanção pelo agente quando da lavratura do auto de infração não implica, de modo algum, ofensa ao direito de defesa, uma vez que, além de haver previsão legal para tanto, as sanções eventualmente aplicadas estarão sujeitas à confirmação pela autoridade julgadora no processo administrativo concernente, onde, de fato, é oportunizada a defesa da parte interessada, produção de provas e recurso cabíveis. 23. A imposição de multa encontra respaldo no art. 3º, II do Decreto 6.514/2008, não havendo imposição legal para a necessária gradação da penalidade aplicada, a qual deverá ser pautada de acordo com as circunstâncias do fato, tendo em vista os motivos e as consequências para o meio ambiente, antecedentes e situação econômica do infrator. Neste sentido, conforme consta do Relatório de Fiscalização, o qual confirma a autuação lavrada pelo agente, a multa restou imposta de acordo com a avaliação dos danos e as circunstâncias específicas do caso. 24. De qualquer sorte, parte-se da premissa de que o auto de infração lavrado pela fiscalização do IBAMA constitui ato administrativo revestido de atributos próprios do Poder Público, entre os quais a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, próprias dessa categoria de atos jurídicos. 25. O auto de infração foi devidamente motivado e observou todas as formalidades necessárias, não havendo vislumbre de qualquer irregularidade a ensejar a desconstituição do auto de infração ora impugnado, até mesmo porque não foi apresentado qualquer argumento jurídico apto a tanto. 26. A expedição de licença ou termos de concessão pelo município, em afronta à legislação federal, não é capaz de legitimar eventual ocupação da área, embora o interessado possa demandar regressivamente contra referido ente pleiteando eventuais perdas e danos. 27. É de se reconhecer a regularidade formal do ato administrativo, porquanto indicou não só a infração praticada pela impetrante, como também os dispositivos normativos violados, que embasaram a aplicação da sanção. 28. Registre-se que não milita em favor da apelante a alegação de que não se manteve inerte, tendo buscado regularizar o empreendimento, mas mesmo assim o IBAMA procedeu à autuação, ora impugnada. Isso porque o fato de buscar promover a regularização, apesar de demonstrar o interesse por parte do autuado, não elimina a infração constatada, eis que seus efeitos negativos já se produziram e ensejam as sanções previstas na legislação de regência. 29. Em processo similar ao presente, respeitante à mesma operação ocorrida na orla marítima de Maragogi (Operação Ape'kú Pindí - Areias Limpas), esta eg. 2ª Turma, à unanimidade, já teve a oportunidade de decidir de forma contrária à pretensão do particular (v. PROCESSO: 72995582194049652917, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI COSTELA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/12/2022). 30. Apelações do IBAMA e MPF e remessa oficial providas, para julgar improcedente o pedido. Apelação da parte autora prejudicada. pc
(PROCESSO: 46256259161318427240, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL BARBOSA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/11/2022)