PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES DOS RÉUS. EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE NAZAREZINHO-PB E DE RESPONSÁVEL PELA EMPRESA DE CONSTRUÇÕES VENCEDORA DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA. ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. CONVÊNIO DA MUNICIPALIDADE COM A FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA, VISANDO A CONSTRUÇÃO DE 50 (CINQUÊNTA) MÓDULOS SANITÁRIOS DOMICILIARES. NÃO PERFAZIMENTO DA OBRA CONTRATADA. MONTANTE DO NUMERÁRIO MALVERSADO ESTIMADO EM R$ 30.593,00 (OITENTA MIL REAIS). AUTORIA E MATERIALIDADE DELITUOSAS AMPLAMENTE CONFIGURADAS, A PARTIR DE JULGAMENTO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAIS, PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - TCU, DENTRE OUTROS INFORMES TÉCNICOS SEQUER MINIMAMENTE INFIRMADOS PELAS LACÔNICAS E GENÉRICAS DEFESAS. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE, PER CAPITA, DE 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, E DE 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, ALÉM DE INABILITAÇÃO, PELO PRAZO DE 05 (CINCO) ANOS, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA, ELETIVO OU DE NOMEAÇÃO E, POR FIM, FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO AO ERÁRIO (ART. 387, IV, DO CPP). RÉUS SOLTOS. EXCESSO DO QUANTUM DA REPRIMENDA. QUANTIFICAÇÃO HIPERTROFIADA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO) QUE NÃO JUSTIFICAM POR SI SÓS, EXASPERAÇÃO. HIPÓTESE DE MALFERIMENTO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPÕE-SE REDUÇÃO DAS SANÇÕES. INEXISTÊNCIA DE CONTINUIDADE DELITIVA, VISTO TRATAR-SE DE UM ÚNICO CONTRATO INADIMPLIDO. AFASTADAS PRELIMINARES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DL 201/67 E DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL/INSPEÇÃO IN LOCO. APELAÇÕES SOMENTE EM PARTE PROVIDAS.
1. Impropriedade da questão preliminar suscitada com o fito de ver declarada, pura e simplesmente, a inconstitucionalidade do Decreto-lei nº 201/67, o fazendo sem quaisquer elementos embasadores e juridicamente servíveis a tal propósito. Aliás, olvida a defesa do apelante a existência da Súmula nº 496, do Supremo Tribunal Federal - STF, que pacifica a matéria em causa, ao estabelecer a recepção constitucional do decreto lei em exame. Mais: inexiste qualquer incompatibilidade entre o conteúdo material do aludido DL nº 201/67 e a Constituição Federal de 1988, não havendo sido, portanto, declarado formalmente o expurgo, até a presente data, de tal diploma legal do ordenamento jurídico pátrio.
2. A alegação de ocorrência de cerceamento de defesa, em razão de indeferimento, na origem, de realização de perícia judicial/inspeção in locu, não deve merecer chancela alguma, pela ausência de comprovação minimamente aceitável de eventual e irreparável prejuízo decorrente do não acatamento, pelo juiz, da realização de tal prova. Faz-se aplicável ao caso o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem prejuízo. Além do mais, cabe ao magistrado a faculdade de negar a produção de pericia judicial, "quando não for necessária ao esclarecimento da verdade", nos termos do art. 184, do Código de Processo Penal, como bem demonstrado ao término da instrução processual, suficientemente amparada por suporte técnico verossímil e plenamente compatível com o teor da peça acusatória.
3. O tipo penal do inciso I, do art. 1º, do Decreto-lei nº 201/67 ("apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio"), perfez-se em sua inteireza, e isto ficou claro já na fase administrativa de investigação do desvio em causa, consoante se infere dos termos do Relatório do processo de Tomada de Contas Especial, emanado do Tribunal de Contas da União, em que se atesta a não execução do contrato em tela.
4. Real e efetivamente, os réus não se desincumbiram do seu exclusivo ônus de infirmar, técnica, jurídica e satisfatoriamente, as conclusões pontuadas pelo julgador, visto que as alegações apelantes revelam-se incompatíveis com as provas periciais que atestaram o não perfazimento do objeto do contrato em causa. Como visto, as assertivas recursais - em tudo genéricas - de perfazimento do objeto do contrato conveniado mostram-se inteiramente descoladas do mínimo suporte probatório, formalizadas que foram sem a devida integração à documentação técnica que serviu de amparo à conclusão julgadora, firmada após acurado exame do material probatório acervado nos autos, na proclamação de um veredicto condenatório que primou pela observância, pormenorizada, da subsunção dos fatos e das condutas dos réus à legislação de regência, a saber, principalmente, a do Decreto-lei nº 201/67.
5. Segue-se que a materialidade e autoria resultaram incontestavelmente configuradas, na escorreita análise do acervo probatório pelo juízo monocrático, amparado pela forte documentação emanada dos órgãos de controle de contas, ratificados pelo Ministério Público Federal.
6. O montante do numerário malversado foi da ordem de R$ 55.743,00 (oitenta mil reais), o que aponta para aligeirada desproporção dos patamares da apenação. É que não se pode desprezar o acertado enquadramento típico efetuado pelo magistrado sentenciante, nem, também, afastar a necessidade de apenação dos réus, acertadamente reconhecida na sentença, todavia não se trata de convênio envolvendo cifras estratosféricas para construção de obras de vulto e de grande alcance social, muito pelo contrário. Constata-se, nessa linha, haver o sentenciante prolatado veredicto que, apesar da escorreita fundamentação técnica que levou, merecidamente, à responsabilização penal dos apelantes, não primou o julgado, entretanto, pela proporcionalidade no que diz respeito à fixação dos parâmetros dosimétricos para apuração do quantum das sanções, porquanto estipuladas em patamares que espelham algum exagero. Com efeito, observa-se que o delito do inciso I, do art. 1º, do Decreto-Lei nº 201/67, comina, em abstrato, apenação corporal entre 02 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão, havendo o magistrado sentenciante fixado a pena-base de ambos os réus em 04 (quatro) anos de reclusão - o dobro do mínimo legal - , levando-se em conta o agravamento de algumas circunstâncias judiciais - da culpabilidade e circunstâncias do crime -, que se revelam, in casu, como inatas ao próprio tipo ou mesmo insuficientes para tal acréscimo. Exasperou-se, ainda, a pena-base, conforme valoração da circunstância judicial voltada às consequências do delito, igualmente levando em consideração a sua gravidade. Como visto, inegável a hipertrofia do quantum.
7. Quanto ao ex-prefeito deve a pena provisória ser doravante fixada apenas com o acréscimo de 04 (quatro) meses, decorrrente, como bem lembrado pelo sentenciante, da incidência da agravante prevista no art. 62, I, do CP, totalizando a pena-base 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, tornada definitiva, visto que descabida a continuidade delitiva prevista no art. 71, dado tratar-se de um único contrato público inadimplido, não se caracterizando a eventual autonomia de cada delito a partir das parcelas - em número de 04 (quatro) - do levantamento do numerário público sem a efetiva contraprestação pelas partes envolvidas direta e indiretamente no contrato administrativo. Pelos mesmos argumentos, desprezando-se, como na sentença, a atenuante da confissão espontânea, porquanto prescindível para a condenação, além da vedação imposta pela Súmula 231/STJ, fixa-se, em definitivo, a pena do outro réu em 02 (dois) anos de reclusão.
8. Regime inicial aberto de cumprimento de pena, para ambos os réus, com substituição automática (art. 44 do CP) por penas restritivas de direitos, cuja fixação e acompanhamento ficarão a cargo do juízo da execução penal. Remanesce, para os sentenciados, a inabilitação, pelo prazo de 05 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, prevista no parágrafo 2º, do art. 1º, do Decreto-Lei nº 201/67, além dos valores fixados a título de reparação (art. 387, IV, do CPP).
9. Provimento, em parte, das apelações.
(PROCESSO: 55472019746950102219, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO SILVA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/08/2015, PUBLICAÇÃO: 23/05/2015)