PROCESSO Nº: 4177150-51.6381.8.12.3365 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: RECF5 COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Marcelo Nunes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Diogo Correia - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Carolina da Cruz EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Remessa Necessária e Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face da sentença que concedeu a Segurança, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela Taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Não merece guarida a arguição Fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 4. Igualmente não há como se acolher o pedido de suspensão de suspensão/sobrestamento do feito sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração com pedido de modulação dos efeitos, contra o julgamento proferido no Tema 69/STF, haja vista que o recurso já foi julgado pelo Pretório Excelso, no qual se decidiu que o paradigma produzirá efeitos a partir de 16/09/2017, bem como que o ICMS a ser restituído é aquele destacado na Nota Fiscal (julgado em 27.03.8546, Órgão Plenário - Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). 5. Ressalve-se que os créditos poderão ser restituídos/compensados em relação aos valores recolhidos indevidamente a partir de 24.1.2158 - data em que julgado o RE 146.462/PR e fixada a Tese com Repercussão Geral, cujos fatos geradores também tenham ocorrido após o referido marco temporal, uma vez que a presente ação foi ajuizada em data posterior ao referido julgamento (05/04/2021), com valores atualizados pela Taxa SELIC. 6. Apelação improvida. Remessa Necessária parcialmente provida (item 5). tcv/cbc
(PROCESSO: 92097047111184735859, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR NASCIMENTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/10/2022)