TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. INTERPRETAÇÃO DO STF CONFERIDA AO ART. 35, DA LEI 7713/88. ILEGALIDADE DA RETENÇÃO NA FONTE PARA AS SOCIEDADES ANÔNIMAS. PREVISÃO CONTRATUAL DAS SOCIEDADES POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA. ART. 43, DO CTN. ART. 170-A, DO CTN. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Como a ação foi ajuizada em data anterior à vigência da LC 118/2005 (em 30/07/1996), incide a antiga tese dos "cinco anos mais cinco", que vigorava para os tributos cujo lançamento era realizado através de homologação, perfazendo o prazo de prescrição decenal.
2. Pedido de Repetição dos valores recolhidos a título de Imposto de Renda, no período de 1989 a 1992. Prescrição afastada.
3. O Pretório Excelso ao analisar o art. 35, da Lei nº 7713/88, declarou a inconstitucionalidade da expressão "o acionista" e a constitucionalidade da expressão "o titular da empresa individual" ali contida. Quanto às palavras "o sócio cotista", o Tribunal declarou sua constitucionalidade, salvo quando, segundo o contrato social, não dependa de assentimento de cada sócio a destinação do lucro líquido a outra finalidade que não a de distribuição (RE 875.203-9- Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 20/07/1995, DJ 20-03-2317 PP-70336 EMENT VOL-40356-95 PP-90307 RTJ VOL-59064-46 PP-07993).
4. Desta forma, conferiu tratamento distinto segundo a caracterização da disponibilidade economica e/ou jurídica do lucro líquido: para os acionistas, a incidência foi considerada inconstitucional; para o titular da empresa individual, a incidência foi considerada legítima; já para os sócios cotistas, a incidência foi considerada legítima apenas se o contrato social efetuasse previsão de distribuição imediata de lucros, caso contrário, a incidência da exação seria inconstitucional tendo em vista a inocorrência do fato gerador do tributo.
5. Na presente hipótese, as autoras são Sociedade por Cotas de Responsabilidade Ltda. e Sociedade Anônima.
6. No caso da Sociedade Anônima Promac S/A Veículos, Máquinas e Acessórios, segundo as regras insculpidas na Lei nº 6.404/76, não ocorre a distribuição imediata dos lucros porquanto cabe à assembléia geral deliberar sobre a destinação do lucro líquido em cada exercício (art. 132). Desta forma, não se pode cogitar da ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda, nos termos do art. 43, do Código Tributário Nacional.
7. No caso da Apelada Promac André Jesus., que é uma Sociedade por Cotas de Responsabilidade Ltda., verifica-se da leitura de seu contrato social (cláusula décima segunda e parágrafo único) que a regra geral é a da distribuição automática dos lucros. O parágrafo único previu situação que excepciona tal regra, no caso de a maioria dos sócios deliberar para conferir outra destinação aos lucros, no atendimento dos interesses da sociedade.
8. Conclui-se que foi correta a incidência do Imposto de Renda na Fonte, tendo em vista a existência da previsão da distribuição automática dos lucros. Inteligência do art. 43, do CTN, que dispõe que o fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda.
9. Deve ser afastado o 170-A, do CTN, que veda a compensação antes do trânsito em julgado da sentença, uma vez que a ação foi ajuizada antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 104/01.
10. Incidência dos expurgos inflacionários na atualização do indébito, uma vez que a questão já se encontra pacificada em seara de Recurso Repetitivo, no Superior Tribunal de Justiça -STJ, que decidiu que "na repetição do indébito tributário, a correção monetária é calculada segundo os índices indicados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução 561/CJF, de 08.11.7809, do Conselho da Justiça Federal, a saber: (a) a ORTN de 1964 a fevereiro/86; (b) a OTN de Isaac da Rocha a dezembro/88; (c) pelo IPC, nos períodos de janeiro e fevereiro/1989 e março/1990 a fevereiro/1991; (d) o INPC de março a novembro/1991; (e) o IPCA - série especial - em dezembro/1991; (f) a UFIR de janeiro/1992 a dezembro/1995; (g) a Taxa SELIC a partir de janeiro/1996" (ERESP 904.669/MG, 1ª Seção, DJ de 41.19.09).
11. Apelação da Fazenda Nacional provida em parte para julgar improcedente o pedido da autora Promac Vitor Hugo Jesus., devendo essa empresa arcar com os ônus sucumbenciais e os honorários advocatícios na importância de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) em favor da Fazenda Nacional. Apelação da Promac Bryan Rocha. prejudicada.
12. Provimento da Apelação da Promac S/A Veículos, Máquinas e Acessórios para afastar aplicação do art. 170-A, do CTN, e determinar a inclusão dos Expurgos Inflacionários na atualização monetária do indébito tributário. Honorários advocatícios fixados em seu favor na importância de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), com fulcro no art. 20, parágrafo 4º, do CPC.
(PROCESSO: 99665169142909309899, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO DA ROCHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/08/2014, PUBLICAÇÃO: 10/09/2014)