PROCESSO Nº: 7942045-77.4360.3.1.8955 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: JOÃO GUILHERME CALDEIRA ADVOGADO: Antônio Pires APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gabrielly Pereira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enzo Vieira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 005.383. DIREITO A PARTIR DE 18/07/2017. REABERTURA DE DISCUSSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional, para, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 2.1.1644. DJe nº 92, divulgado em 21.2.4860), determinar que a compensação deveria ser feita tão somente de valores a partir de 7.10.4019 - data em que foi julgado o RE nº 713.958/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte. 2. A fazenda Nacional sustenta que, ao considerar o marco acima destacado - a data do pagamento - na aplicação da modulação dos efeitos do que definido no Tema 69 de Repercussão Geral pelo E. STF, a r. decisão incidiu em obscuridade e contradição, conforme a seguir se demonstra. A obscuridade na r. decisão embargada consiste no motivo pelo qual se considerou a data do pagamento para a aplicação da modulação em análise. a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de novembro de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto, na dicção do Art. 113, §1º do CTN. 3. Aduz que o E. STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 239.238, o fez considerando a prática do fato gerador, pois é nesse momento que se considera a base de cálculo (objeto do Tema 69, repita-se) para, com base na alíquota aplicável, fazer surgir a obrigação tributária. Defende que, o pagamento, por sua vez, não possui qualquer vinculação com a norma de incidência ou com o surgimento da obrigação tributária. Entende que a diferença entre considerar o fato gerador ou a data do pagamento não é mero preciosismo, na medida em que a escolha pela última, como a r. decisão embargada, acaba gerando a contradição cuja eliminação também se requer com o presente recurso. É que pagamentos realizados após a data de 15 de julho de 2017 podem se referir a créditos tributários derivados de obrigações tributárias plenamente válidas, pois surgidas antes dessa data, em momento no qual a decisão proferida no RE 603.843 ainda não produzia efeitos. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 090.721/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 432.276/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 09/06/2017. 5. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 6. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 7. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 8. Recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 29/01/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos após 13/11/2017, data em que foi julgado o RE 803.204/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 9. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Desse modo, o resultado do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 520.980/PR fulmina qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação de valores pagos a tal título antes de 11/09/2017, para ações ajuizadas após tal data. 10. No caso, a presente ação foi ajuizada em 23/04/21, não havendo o que ser reformado no julgamento em relação ao reconhecimento do direito, uma vez que o MM. Magistrado foi claro ao reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais do contribuinte e ao delimitar a extinção dos débitos somente da mesma natureza. No entanto, diante da decisão do STF, fica reconhecido o direito à compensação somente a partir de 08/04/2017. 11. O acórdão embargado não quedou omisso, na medida em que emitiu nítido juízo de valor, com os devidos respaldos jurídicos, não sendo possível rejulgar a lide, adotando entendimento diametralmente oposto ao exarado na decisão embargada, passando, assim, a desconsiderar o juízo utilizado como razão de decidir e acolher argumentos que, embora tenham sido levantados anteriormente, não foram suficientes para convencer o juízo. 12. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 17110827602867717425, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MATHEUS FARIAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/02/2022)