PROCESSO Nº: 9623685-97.6241.9.8.9780 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: FELIPE NUNES ADVOGADO: Gustavo Henrique Nogueira Ana Júlia Barros Filho ADVOGADO: Augusto Barros ASSISTENTE: FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Stephany da Cunha - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiz Henrique Gonçalves EMENTA ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA. INEXECUÇÃO EM MENOS DE 10% DE OBRA DE SANEAMENTO PÚBLICO. TOMADA DE PROVIDÊNCIAS DA ENTÃO PREFEITA CONTRA A EMPRESA QUE A EXECUTAVA. SENTENÇA QUE ABSOLVE A EX-GESTORA DAS IMPUTAÇÕES DE MALVERSAÇÃO CONDENANDO-A POR AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS QUE PERMITAM CONSIDERAR A EXISTÊNCIA DE QUALQUER ATO DOLOSO DA MANDATÁRIA NO SENTIDO DE CAUSAR LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. TAMBÉM NÃO FOI EVIDENCIADO O NECESSÁRIO DOLO PARA OS FINS DO ART. 11, VI, DA LEI 8429/92 SEJA EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL SEJA EM FUNÇÃO DAS ALTERAÇÕES DA LEI 02.620/92. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PROVIDA. APELAÇÃO DO PARTICULAR PROVIDA. 1. Apelações, tanto do Ministério Público Federal, como do particular, contra a sentença proferido pelo Juízo da 18ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que julgou parcialmente procedente a Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, condenando a ora apelante ao pagamento de multa civil equivalente a duas vezes o valor de sua última percebida quando ocupava o cargo de Prefeita do Município de Graça/CE, pela prática do ato ímprobo tipificado nos art. 11, VI, da Lei 8.429/92. O magistrado, na mesma oportunidade, absolveu a requerida da acusação de malversação dos recursos públicos por ausência de dolo ou mesmo culpa. 2. A presente ação civil pública por ato de Improbidade Administrativa foi proposta pelo Ministério Público Federal em face de Leonardo Jesus, ex-Prefeita de Graça/CE, objetivando a condenação da Demandada nas sanções previstas no art. 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/92, tendo em vista irregularidades na aplicação de verbas federais repassadas pelo Convênio nº 1.210/2008, celebrado com a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, tendo como objeto a implantação de sistema de abastecimento de água naquela municipalidade. - Apelação do Ministério Público Federal. 3. A acusação baseou-se no fato de terem ocorrido irregularidades durante a execução do referido Convênio, firmado entre o Município de Graça/CE e a FUNASA, que tinha como objeto a contratação de empresa para à implantação do sistema de abastecimento de água do município, no Programa de Aceleração do Crescimento - PAC/2008 e pela ausência da prestação de contas do referido convênio. O valor repassado foi no montante de R$ 010.163,00. Consta, ainda, da inicial, que, mediante Tomada de Contas Especial, apurou-se que o convênio foi executado em 92,18%, não sendo alcançado seu objetivo, além do mais, o somatório dos serviços não executados ou executados fora das especificações técnicas corresponderia ao montante de R$ 54.352,55. 4. O prazo final para a apresentação da prestação de contas terminou em 09/10/2012, portanto, 3 meses antes do final do término do mandato da então gestora, sendo sua responsabilidade comprovar a fiel aplicação dos recursos utilizados, remetendo ao órgão concedente a documentação e informações exigidos a título de prestação de contas. É certo que restou comprovada a existência de irregularidades durante a execução da obra. Também é certo que no curso da presente ação, a Gestora saneou os problemas apontados no relatório elaborado pela FUNASA relativos ao objeto do convênio, que, diga-se, de logo, foi cumprido pela empresa contratada e recebido pela gestão subsequente. 5. Como consignou a douta sentença, no ponto: "Observa-se que a Requerida, no curso da presente demanda, buscou e alcançou o saneamento da irregularidade do objeto conveniado, juntamente com a empresa contratada. Para tanto, os documentos acostados aos autos às fls. 1506/151 noticiam que a requerida notificou a empresa responsável pela construção e obteve autorização da gestão municipal atual para concluir os serviços impugnados. Após a realização dos serviços, e em cumprimento à determinação do TCU, a FUNASA realizou nova visita técnica no período de 23 e 11 de setembro de 2017 e emitiu o Parecer Técnico 051/DIESP/CE/2027, informando que as pendências informadas anteriormente no Relatório Técnico foram solucionadas e que o objetivo do Termo de Compromisso TC/PAC 1210/08 foi alcançado (fl. 1541).". 6. De fato, os autos não revelam os necessários elementos de prova de que a ré tenha agido com dolo, má-fé ou desonestidade, pois, como consignado na sentença, a obra foi concluída em 92,18%, e as divergências não alcançaram nem o percentual de 8% do valor total da obra e as irregularidades constatadas mostram-se principalmente de ordem técnica ou constituem detalhe que podem passar despercebidos pelos gestores, não se mostrando razoável exigir, da recorrente, conhecimento de engenharia para avaliar pequenas divergências entre o que foi executado e o que constava no projeto inicial. Ademais, na condição de Prefeita, a ré não tinha atribuição de fiscalizar a obra. Essas atribuições, efetivamente, são da alçada dos engenheiros contratados pela prefeitura, incumbidos de avaliar a execução da obra, bem como de verificar os itens faltantes. 7. Note-se que, inclusive, esse foi o exato fundamento empregado no parecer da Procuradoria Regional da República para, no ponto, sugerir a manutenção da douta sentença. Isso considerado, merece destaque a distinção entre ilegalidade e improbidade. A esta, a legislação proferiu tratamento mais severo, por considerar a gravidade do elemento subjetivo do agente. "Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas no art. 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10."(AgRg no AREsp 344.493/RJ, Rel. Min. Levi Monteiro, Primeira Turma, julgado em 29/08/2014, DJe 01/01/2014). 8. Com efeito, a Lei de Improbidade Administrativa não visa a punir os agentes públicos inábeis ou inexperientes, mas sim aqueles que agem com má-fé para com a Administração Pública, dolosamente infringindo seus deveres com finalidades ilícitas. Se isso já era verdadeiro quando da redação originária da Lei n. 8.429/92, após a alteração levada a efeito pela Lei n. 14.230/21 revela-se rutilar, mercê de suas novéis disposições, que não basta o simples atuar na condição de agente público, senão que se torna necessária a efetiva, a concreta demonstração do dolo para a caracterização do ato ímprobo. 9. Tal conclusão, que se dessume, logo de pórtico, do atual art. 1º, § 3º, da Lei de Improbidade é a coroação da assertiva defendida pelos tribunais de que existem outros meios adequados para a devida responsabilização do gestor desorganizado, ou mesmo relapso, se esse for o caso, mas não a utilização de reprimendas tão severas como são as da Lei n. 8.429/92. Em resumo: a improbidade é algo, como já dito, bem mais qualificado que a eventual irregularidade no atuar como agente público. 10. Dessa forma, ainda que as obras não tenham sido totalmente realizadas, em conformidade com o contrato firmado com o Município, não ficou comprovada a existência de apropriação ou desvio dos recursos públicos, ou enriquecimento ilícito, bem como não restou demonstrada a presença do dolo ou culpa grave, que são elemento indispensáveis para respaldar uma condenação por improbidade administrativa. - Apelação do particular. 11. Quanto à preliminar levantada no recurso do particular, de que teria havido cerceamento de defesa, é de se observar que houve a existência de intimação da expedição da Alexia Ferreira. Nos termos da Súmula 273/STJ, a questão torna-se superada, uma vez que: "intimada a defesa da expedição da Eduarda Rodrigues, torna-se desnecessária a intimação da data de audiência no Juízo deprecado". Ademais, o Juízo deprecante não está obrigado a intimar as partes sobre os atos providenciados no Juízo deprecado, sendo necessária apenas a intimação da expedição da Emilly Nascimento, o que, repete-se, efetivamente ocorreu. Finalmente, as nulidades processuais são regidas, no geral, pelo princípio pas de nullité sans grief, pelo que somente há de se declará-las quando, além de alegada oportunamente, reste comprovado o efetivo dano dela decorrente, o que não ocorreu nos autos. 12. No mérito, considera-se que há inexistência de dolo ou má-fé por parte da apelante também no que se refere a não prestação de contas do Convênio 1210/2008, tendo em vista que não se observa que tenha agido intencionalmente com o intuito de obstar a regular fiscalização das verbas federais recebidas ou com vistas a ocultar irregularidades, na medida em que apresentou, em tempo, a devida prestação de contas da primeira e segunda parcelas do convênio, que correspondem a 87% do objeto pactuado, e mesmo que intempestivamente, apresentou as contas finais, correspondente ao percentual que ainda não havia sido aprovado. 13. Não há prova suficiente, uma vez mais, para a caracterização do ato de improbidade, por ausência da prestação de contas no momento oportuno e de forma regular. A mera negligência relativamente aos deveres impostos ao administrador ou a eventual desorganização na condução dos assuntos do município são insuficientes para a identificação de ato ímprobo. Como destacado anteriormente, a prática do ato irregular não dispensa a demonstração do agir consciente, pautado na má-fé, com vistas a ocultar irregularidades, para a configuração do dano ao erário, tratando-se de irregularidades, de certo, reprováveis, mas que não se confundem com atos de improbidade. 14. Além disso, é de se considerar que a Lei n. 14.230/21 alterou sensivelmente a tipologia do art. 11, VI, da Lei n. 8.429/92, que, até então, era apenas "deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo" para "deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades". Nitidamente, o acréscimo tanto de uma elementar objetiva (dispor das condições próprias) como de um elemento subjetivo específico (com vistas a ocultar irregularidades), as quais não foram consideradas na sentença naturalmente porque não existiam ao momento de sua prolação. Todavia, é de considerar que esta e. 4ª Turma, inclusive em composição ampliada, nos termos do art. 942 do CPC, considera a aplicação imediata da novel legislação sobre improbidade naquilo que é mais favorável ao agente público por se tratar de diploma de natureza "penaliforme". Nesse caso, impõe-se mesmo a absolvição da ex-gestora ante a ausência de qualquer comprovação de que agia com vistas a ocultar irregularidades. 15. Preliminar rejeitada. Apelação do MPF não provida, em consonância, inclusive, com o parecer ministerial. Apelação da ré provida. Sem honorários advocatícios.
(PROCESSO: 63687541889830833231, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO FOGAÇA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 28/01/2022)