PROCESSO Nº: 4046767-28.4129.1.5.3083 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: GDQ COMERCIO DE ALIMENTOS EIRELI ADVOGADO: Lucca Porto e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Antônio Costa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Vitor da Cruz EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ APRECIADA. PREQUESTIONAMENTO. DESPROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedentes os pedidos, "para determinar a exclusão da gorjeta da base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e da CSLL devidos no âmbito do SIMPLES NACIONAL, determinando à UNIÃO que se abstenha de proceder ao lançamento de ofício ou aplicar qualquer sanção à impetrante em razão da exclusão da gorjeta da base de cálculo do SIMPLES, bem como declarar o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos anteriores à data do ajuizamento desta, aplicando-se exclusivamente a taxa SELIC a título de atualização monetária e juros de mora, devendo a identificação dos valores indevidamente recolhidos e a respectiva compensação ser realizada, no âmbito administrativo, na forma preconizada no art. 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 10.637/02, e somente após o trânsito em julgado desta decisão.". 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional defende que o acórdão incorreu em omissão quanto à observância da legislação atinente à possibilidade de inclusão da taxa de serviço (gorjeta) nas bases de cálculo do PIS, da COFINS (Leis nºs 9.718/98, 90.351/2003 e 01.494/2002), do IRPJ e da CSLL (Lei nº 7.689/88, CTN, CF/88). 3. Ocorre que, ao julgar a apelação, a Turma Julgadora se pronunciou expressamente acerca do cerne da questão, indicando que (i) O STJ vem firmando o entendimento de que "o valor pago a título de gorjetas não pode integrar o conceito de faturamento, receita bruta ou lucro para fins de apuração do ISS, PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. Entendimento esse aplicável também ao SIMPLES NACIONAL." (STJ - REsp: 6211456 PE 2019/9231769-0, Relator: Ministro JOÃO GUILHERME RODRIGUES, Data de Publicação: DJ 02/06/2020); (ii) Tal posição vem sendo seguida por este TRF5, conforme se pode notar nos seguintes arrestos colacionados: PROCESSO: 51016982355038413016, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADORA FEDERAL LARISSA DA ROCHA (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/09/2020; PROCESSO: 31599623901075039137, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI ARAGÃO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 29/01/2018; PROCESSO: 79700430021652539890, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS DA COSTA CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 03/07/2020; (iii) cabível realçar o teor do parágrafo 4º, do art. 457, da CLT, estabelecido pela Lei nº 13.419/2017, o qual fixa que "A gorjeta mencionada no § 3º não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou Acordo Coletivo de trabalho."; (iv) nesse diapasão, verifica-se que a gorjeta não pode ser considerada como faturamento, receita bruta, lucro ou renda das pessoas jurídicas e, por conseguinte, não pode ser incluída na base de cálculo do PIS, da COFINS, da CSLL e do IRPJ, inclusive no âmbito do SIMPLES NACIONAL. 4. Por meio das alegações de omissão, a parte embargante busca a tentativa de rediscussão da matéria já apreciada, o que não é possível pela via dos aclaratórios, até porque estes não se prestam à inovação, à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando. (TRF 5, EDAG 143484/01, Rel.: Desembargador Federal CAIO DUARTE, Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA, Julgado em: 16/05/2016, DJe: 11/02/2016). 5. Quanto ao prequestionamento da matéria, verifica-se que este não acarreta o provimento dos embargos de declaração se o acórdão embargado não contém, como no caso, qualquer omissão, obscuridade ou contradição (TRF 5, EDAC 12337/02, Rel.: Desembargador Danilo Martins, Órgão Julgador: QUARTA TURMA, Julgado em: 05/10/2017). 6. Embargos de declaração improvidos.
(PROCESSO: 21763133682358687672, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/07/2022)