PJE 7223061-81.0054.8.7.5895 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação de sentença que julgou improcedente o pedido atinente à nomeação e posse do autor no cargo público (técnico-administrativo em Educação, sem especialidade definida, da UFERSA) para o qual foi aprovado na terceira colocação no certame (Edital nº 031/2016). Condenação do autor no pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 3º do CPC/2015, com exigibilidade suspensa, em face da justiça gratuita concedida. 2. O autor, em seu recurso, defende, em síntese, que há direito do candidato aprovado em concurso quando há vagas disponíveis e necessidade da instituição. Destaca que houve redistribuição de servidor para preenchimento de uma terceira vaga, cuja publicação da portaria do Ministério da Educação ocorreu 49 dias após a homologação do resultado final do concurso público para provimento do cargo de Técnico de Laboratório/Área Biologia da UFERSA, quando, portanto, o promovente já estava classificado e ordenado para a ocupação do cargo. Aduz que a UFERSA poderia ter incluído a vaga recebida pelo MEC no Edital n° 031/2016 ou simplesmente nomeado um candidato aprovado no referido concurso, seguindo ordem de classificação. Aponta irregularidades do processo de redistribuição de cargos que preteriu o recorrente. Ressalta para a existência de outros cargos vagos não providos pelos aprovados no concurso e que, ainda assim, a Universidade não promoveu a convocação do promovente. Defende seu direito à nomeação, como candidato aprovado para cargo vago. Aponta ilegalidade da redistribuição de cargos com reciprocidade em prejuízo de candidato aprovado em concurso. Destaca que a UFERSA negligenciou a informação de que as duas outras candidatas aprovadas no cadastro de reserva tinham sido aproveitadas pela UFPB, fato que só veio ao conhecimento do recorrente depois da promoção da exordial, já na fase de julgamento do processo. Pugna pela sua imediata convocação, nomeação e posse, para o preenchimento do cargo de Técnico de Laboratório/Área no quadro funcional da instituição, sob pena de multa diária que deve ser arbitrada por este Tribunal. 3. Há de ser mantida a sentença, pelos seus próprios fundamentos, assim expostos: "Trata-se de Ação Ordinária, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, ajuizada por CAROLINA PEIXOTO em face da UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO SEMIÁRIDO - UFERSA, objetivando a sua nomeação e posse no cargo público para o qual foi aprovado. Alega que prestou concurso público para provimento de cargo de Técnico-Administrativo em Educação, sem especialidade definida, da UFERSA, logrando a terceira colocação no certame. Afirma que o edital previa apenas uma vaga para ampla concorrência, tendo sido empossados o primeiro e o segundo colocados. Na oportunidade, tendo surgido uma terceira vaga, houve a redistribuição do servidor Benjamin Gonçalves da Silva Teófilo, cujo cargo é originário da UFMA. Com a inicial vieram os documentos de id. 6134524/9648893. O pedido de antecipação dos efeitos da tutela foi indeferido (id. 4197579). Emenda à inicial (id. 3607677). Em sede de contestação, a UFERSA alegou que: a) não há direito subjetivo à nomeação, já que o candidato foi aprovado fora do número de vagas; b) o procedimento de redistribuição teve início em 1º de julho de 2016, antes da publicação do Edital nº 031/2016 e do impedimento em razão do processo eleitoral e que, d) mesmo que surgisse outra vaga, esta seria destinada a um candidato cotista (id. 8898120). Na réplica, o autor ratificou os termos da inicial e alegou que: a) os aprovados em 4º e 5º lugar foram nomeados, b) houve desrespeito ao período de defeso eleitoral (id. 4697419). É o relatório. II - FUNDAMENTAÇÃO Por entender que a situação fática se encontra perfeitamente demonstrada através dos documentos acostados aos autos, não havendo necessidade de produção de provas em audiência, passo ao julgamento antecipado da lide, autorizado pelo art. 330, inciso I, do Código de Processo Civil. A questão a ser analisada trata da possibilidade de nomeação e posse do Autor no cargo público de Técnico-Administrativo em Educação, sem especialidade definida, na UFERSA, cuja colocação se deu fora do número de vagas ofertadas no edital. Inicialmente, faz-se necessário destacar que o Edital nº 031/2016, item 2.2.2, previu uma única vaga de ampla concorrência para o cargo de Técnico de Laboratório/Área Biologia. Pois bem. O demandante alçou a terceira colocação no certame, tendo sido os dois primeiros colocados nomeados e empossados no referido cargo público. Sabe-se que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas em edital não detém direito subjetivo algum à nomeação, exceto se o candidato mais bem colocado não ocupar a vaga prevista em edital de certame público, possuindo, em verdade, mera expectativa de direito. Nestes termos, veja-se o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. FISCAL AGROPECUÁRIA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Caso em que o Impetrante logrou aprovação, na 4ª classificação, no concurso público para o cargo de Fiscal Agropecuário, no qual havia previsão de 1 (uma) vagas, sendo que 3 (três) candidatos melhor classificados desistiram do certame. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 901506/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. Por outro lado, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 659499/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. 4. Recurso Ordinário provido, para reformar o acórdão recorrido e determinar a imediata nomeação do Impetrante para o cargo postulado. ..EMEN: (ROMS 194201224624, JOÃO LUCAS DAS NEVES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:01/01/2017) Sendo assim, ainda que a UFERSA dispusesse de mais vagas para o cargo público almejado pelo demandante, como afirmado por ele na inicial, antes da publicação do Edital, ela somente disponibilizou uma única vaga, sendo, portanto, de sua discricionariedade (conveniência e oportunidade) a nomeação dos candidatos aprovados além do número de vagas disponíveis no edital. Ademais, quanto à redistribuição dos cargos vago na UFERSA e do anteriormente ocupado pelo servidor Yago Ferreira da Silva Teófilo na Universidade Federal do Maranhão, faz-se necessário tecer alguns apontamentos. O instituto encontra-se regulamentado pelo art. 37 da Lei n.º 8.112/90: Art. 37 - Redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC, observados os seguintes preceitos: I - interesse da administração; II - equivalência de vencimentos; III - manutenção da essência das atribuições do cargo; IV - vinculação entre os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; V - mesmo nível de escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; VI - compatibilidade entre as atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. (...) Note-se que a redistribuição não é forma de provimento de cargo público, mas sim instrumento de política de pessoal da Administração que consiste na transferência de um cargo de um quadro geral de pessoal para outro pertencente a órgão diverso, com o fim de reajustar a força de trabalho dos diversos órgãos da Administração, devendo ser realizada em estrito atendimento ao interesse público. Nessa linha, a redistribuição depende da manifestação do interesse da Administração, devendo o seu deferimento ser concedido de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade, observando-se, obrigatoriamente, os limites legais. É ato, portanto, discricionário, ou seja, sujeito ao controle judicial apenas no que tange à legalidade, não cabendo ao Judiciário adentrar na análise de mérito do ato impugnado. Ressalte-se, contudo, que, embora o deferimento da redistribuição fique sujeito ao juízo discricionário, uma vez motivado o ato administrativo, a Administração fica atrelada aos motivos expostos. É que pela Teoria dos Motivos Determinantes a validade do ato administrativo está vinculada à existência e à veracidade das justificativas apresentadas para a sua adoção, sujeitando o ente público aos seus termos. Dessa maneira, as informações prestadas pela UFERSA na contestação esclarecem o motivo da redistribuição dos cargos, qual seja a necessidade de um técnico com experiência suficiente para assumir 3 (três) laboratórios para o recém-criado Curso de Medicina na mencionada Universidade. Dessa forma, constata-se não haver qualquer ilegalidade ou arbitrariedade na redistribuição do servidor Pietro Rocha da Silva Teófilo, conforme argumentado pelo requerente. Afirma o demandante, ainda, que a redistribuição do servidor Diogo da Costa da Silva Teófilo, que atualmente ocupa cargo de técnico na UFERSA, teria se dado de maneira irregular, contrariando o interesse público e favorecendo possíveis interesses particulares do servidor redistribuído e do atual Vice-Reitor da UFERSA, que já foi orientador do Sr. Vitor Hugo Ribeiro. Entretanto, não se vislumbra a ocorrência de favorecimento capaz de macular o princípio da isonomia ou da impessoalidade, pois o ato administrativo foi fundado na liberdade de escolha que possui a entidade educacional, de realizar a redistribuição de cargos, calcada na necessidade e no interesse público que a justifique. E no caso, as duas instituições envolvidas (UFERSA e UFMA) concordaram em realizar a redistribuição de cargos entre si. Alega também que o processo administrativo foi instaurado e movimentado no período que antecede as eleições, o que traria vício capaz de macular tal redistribuição, gerando, por conseguinte, uma vaga que o demandante pudesse ocupar. Ocorre que o procedimento referente à redistribuição teve início antes do período de 3 (três) meses que antecede as eleições, tendo sua conclusão ocorrido apenas em fevereiro de 2017. De todo modo, ressalte-se, quando se trata de eleição municipal, estaria atingido pela restrição apenas o âmbito do município. A vedação não teria, portanto, o condão de atingir a esfera federal. No caso, as eleições de 2016 tinham por finalidade a escolha de prefeitos, vice-prefeitos e vereadores, sendo, dessa forma, de âmbito municipal, de modo que não se aplica ao caso a vedação prevista no art. 73, V, da Lei nº 9.504/1997, porquanto a redistribuição ocorrida é exclusiva entres entes da esfera federal. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO, ELEITORAL E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO TEMPORÁRIO. EXONERAÇÃO NO PERÍODO ELEITORAL. ARTIGO 73, INCISO V, DA LEI 9.504/97. CIRCUNSCRIÇÃO EM QUE NÃO HAVIA ELEIÇÃO. 1. "As disposições contidas no art. 73, V, Lei n.º 9.504/97 somente são aplicáveis à circunscrição do pleito." (TSE, Resolução n.º 21806/DF, Rel. Min. Raul das Neves, DJ 06/04/2004). 2. A interpretação realizada pelo Tribunal Superior Eleitoral autoriza a exoneração de servidor público municipal no período em que ocorrem as eleições estaduais e a federal, desde que não coincida com as municipais. 3. Recurso especial conhecido e provido. ..EMEN: (RESP 445797220616, ENZO NOVAES DE MARIA FERNANDA FERREIRA, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:30/10/2010 ..DTPB:.) (grifos acrescidos) Por fim, em sua réplica, o autor alega que foram convocados candidatos classificados no os 4º e 5º lugares do concurso, restando unicamente o demandante que ainda não foi nomeado, restando preterido. No entanto, não juntou nenhuma prova capaz de comprovar tal alegação." 4. É cediço que a aprovação em concurso público não gera direito à nomeação, mas mera expectativa de direito, notadamente quando destinado à formação de cadastro de reserva. Para que ocorra a nomeação, torna-se imprescindível a existência de vaga, observando-se a rigorosa ordem de classificação. 5. "Compete à Administração dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições" (STJ, 5ª T., AgRg no RMS nº 30641/MT, rel. Min. Luiz Henrique Caldeira, DJe 30/09/2012). 6. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 356.781/PI, sob a sistemática da repercussão geral, firmou a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 7. Na hipótese, verifica-se que o Edital 031/2016, em seu item 2.2.2, previu apenas uma vaga de ampla concorrência para o cargo de técnico de laboratório/área biologia. 8. A propósito, vale conferir: "A criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições" (STF, 1ª T., AI 899875 AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJ 24/01/2014). "O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração" (STJ, 1ª T., Ag. Int. no RMS 59406, Rel. Ministro Davi Rezende de Faria, DJ 22/07/2019). 9. Registre-se que "Cumpre à administração pública, no exercício de seu poder discricionário, avaliar a melhor maneira de prover seus cargos e o momento oportuno para tanto, sempre respeitando o interesse público. Assim, ao Poder Judiciário cabe tão somente a análise da legalidade do ato administrativo, estando fora de sua competência adentrar no mérito administrativo (TRF5, 2ª T., PJE 4557437-52.3910.15.6.0726, Rel. Des. Federal Vitor Silva, Data da Assinatura: 11/08/2020)". 10. Ademais, quanto à apontada redistribuição de servidor, tem-se que tal não caracteriza preenchimento de vaga, uma vez que o servidor eventualmente redistribuído é deslocado com o respectivo cargo. 11. Portanto, não tem amparo jurídico o pleito autoral, visto que não há nenhuma ilegalidade referente ao ato praticado pela entidade ré. Não houve criação de vaga nova, a exemplo de preenchimento de vaga através de concurso público, mas redistribuição e, portanto, não houve preterição ou ofensa a direito subjetivo do autor que tinha mera expectativa. 12. Quanto à ocorrência de aproveitamento de candidatos aprovados no cadastro de reserva (pela UFPB) em detrimento de pretenso direito do autor, é certo que não se mostra possível tal proceder (aproveitamento), mormente quando a adoção de tal medida implica na preterição de candidatos que se submeteram à seleção pública específica, ainda válida. Ocorre que, com relação ao autor, além de tal argumentação não constar de sua inicial, muito menos haver prova do alegado, ao revés, consta informação da UFERSA de que "não houve preterição em virtude da nomeação das candidatas aprovadas em quarto e quinto lugares, pois o autor foi consultado a assumir a vaga na UFPB, havendo rejeitado a opção, o que findou por ser aceita pelas candidatas mencionadas." 13. Conforme destacado pelo Juízo de Primeiro Grau, "as portarias de nomeação das candidatas foram publicadas no Diário Oficial da União de 23.10.3039, em data bem anterior, portanto, ao próprio ajuizamento desta ação. Logo, deveria ter o autor providenciado a juntada de tal documentação ao tempo do ajuizamento desta ação ou quando da apresentação da réplica", porém, não o fez, sendo despicienda para a análise do julgado, a apreciação de tais razões apresentadas pelo autor/apelante. 14. Apelação desprovida. Majoração dos honorários advocatícios de 10% para 11%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, com exigibilidade suspensa. nbs
(PROCESSO: 90354560906382515496, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS DA MOTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/09/2022)