PJE 2347124-69.1401.20.11.3336 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ, DA CSLL, DO PIS E DA COFINS. DESCABIMENTO. 1. Remessa oficial tida por interposta e apelação de sentença que concedeu a segurança, reconhecendo a não incidência do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS sobre a parcela recebida a título de valores de benefício fiscal recebido do Estado do Rio Grande do Norte, determinando, outrossim, que a autoridade se abstenha de praticar qualquer ato tendente a exigir os aludidos tributos sobre a parcela referida, nos moldes pugnados pela impetrante. Sem condenação em honorários. 2. Sustenta a Fazenda Nacional, em síntese, que: a) há impossibilidade de exclusão da base de cálculo de IRPJ/CSLL, sob o lucro real, dos valores relativos a incentivos ou benefícios fiscais de ICMS (como isenções, redução de base de cálculo, devolução total ou parcial), quando concedidos de forma incondicional e sem gerar receita, por incompatibilidade com os requisitos do art. 30 da Lei 12.973/2014; b) há impossibilidade de aplicação, aos benefícios negativos de ICMS, do mesmo entendimento firmado para os créditos presumidos de ICMS (EREsp 6.449.600/PR). Discorre sobre a natureza dos benefícios fiscais negativos de ICMS. Defende: a ausência de comprovação dos requisitos insculpidos no art. 30 da Lei 12.973/2014 para a caracterização dos benefícios de ICMS como subvenção de investimento; a necessidade de extinção do writ por inadequação da via eleita diante da ausência de prova pré-constituída conforme exige o mandado de segurança; as demais espécies de subvenção fiscal, tais como isenções, redução de base de cálculo, devolução total ou parcial do ICMS, também conhecidas como benefícios negativos, não se confundem com crédito presumido do ICMS e portanto não podem ser excluídos igualmente do PIS e COFINS; com relação à parte da pretensão de exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, há necessidade de detalhamento com relação a investigar se no caso a contribuição para o PIS/COFINS deu-se no regime cumulativo ou não-cumulativo (sendo legítima a inclusão do crédito presumido do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS não-cumulativo, quando não comprovada a implantação ou expansão do empreendimento econômico, o que não ocorre no caso, onde não houve qualquer comprovação dessa implantação ou expansão do empreendimento econômico). Pontua que há necessidade de observância do art. 97 da CF/88 no caso de afastamento do art. 30 da Lei 12.973/2014. Ressalta para a violação ao Pacto Federativo. 3. De início, insta registrar que a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 4.862.462/BA (Rel. Ministro Teori Albini Zavascki, DJe 22/02/2009), recurso repetitivo, fixou a seguinte tese: "(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." 4. A jurisprudência pátria é uníssona quanto à viabilidade da utilização do mandado de segurança para fins de compensação tributária, inclusive possibilitando a condenação ao pagamento de parcelas pretéritas. Posicionamento já sedimentado pela Súmula 213 do STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". No tocante à apresentação de prova pré-constituída em ações como a presente, há de se adotar o entendimento firmado pela Primeira Seção do STJ, no sentido de se delimitar em quais situações será necessária a comprovação dos recolhimentos indevidos para fins de compensação, as quais não correspondem ao caso dos autos. Afigura-se desnecessária para compensação a apresentação dos recolhimentos indevidos, quando a parte impetrante ocupa a posição de credora tributária. Ademais, garantido o direito à compensação pretendida, os critérios utilizados serão oportunamente analisados na esfera administrativa, cabendo ao Fisco a verificação da exatidão, fiscalização e o controle sobre o procedimento de compensação. 5. In casu, tem-se que restou assegurada apenas a não inclusão dos valores de benefício fiscal recebido pela apelada do Estado do Rio Grande do Norte na base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS. Não há que se falar em inadequação da via eleita. 6. A matéria devolvida para análise deste Tribunal diz respeito à declaração de inexistência de relação jurídico tributária que obrigue o recolhimento de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, além de PIS e da COFINS sobre a créditos presumidos de ICMS, concedidos pelo Estado do Rio Grande do Norte, a título de incentivo fiscal, nos termos da Lei Estadual 12.016/09 e do regulamentado no Decreto nº 85.149/2019. 7. Consoante destacado na sentença: "A Primeira Seção do STJ, no julgamento do EREsp nº 6.831.573/PR, decidiu pela não inclusão do crédito presumido do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo, seguido pela jurisprudência majoritária do TRF-5. Entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro outorgou no exercício de sua competência tributária. A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados:...(THALES JESUS, APELREEX nº 78173609993517839209, Rel. Des. Fed. Levi Aragão, 05/06/2020). ...(MIGUEL PEIXOTO, APELREEX nº 04472603844206078008, Rel. Des. Fed. Augusto Alves, 23/02/2020). No que concerne ao PIS e COFINS, o mesmo entendimento vem sendo mantido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, como mostram os seguintes julgados: ... (BRYAN PORTO, AC nº 14051674206828058530, Rel. Des. Fed. Emanuel Cavalcanti, 21/01/2020).... (NOAH DA PAZ, Proc. nº 56632397324484027025, Rel. Des. Fed. Nathan Aragão, 03/01/2018). A propósito, frisa a impetrante que "Diante disso, a não inclusão dos valores de benefício fiscal recebido pela Impetrante do Estado do Rio Grande do Norte na base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS se justifica e se faz necessária, porque o seu valor não é abrangido pelo conceito de acréscimo patrimonial decorrente de aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, e nem pelo conceito de faturamento ou receita como foi exaustivamente exposto, bem como porque o STJ já definiu que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo." 8. Esta Segunda Turma aplica o entendimento da Primeira Seção do STJ, firmado no bojo do EREsp 2.255.061/PR (DJ 22/05/2018), no sentido da inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, tendo em vista que entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. Precedentes: PJE 7722629-56.7255.17.11.3692, rel. Des. Federal Enzo da Conceição, julgado em 08/04/2019; PJE 6049220-41.1896.11.5.4423, rel. Des. Federal Marcos Vinicius Cardoso, julgado em 01/07/2020; PJE 2810547-55.2568.22.1.8536, rel. Des. Federal Diogo Vieira, julgado em 29/03/2021. 9. Reafirmando a sua jurisprudência consolidada, tem decidido o STJ: "irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 09.07.5949) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições." (REsp 1697581/SC, Rel. Ministro Luigi Melo, DJe 29/08/2020) 10. Com efeito, "o condicionamento da exclusão ao atendimento dos requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 esbarra no entendimento do STJ, porquanto causaria a exclusão do incentivo fiscal concedido pelo Estado. Demais disso, considerando-se o entendimento do STJ nos autos do REsp. 1.498.536/PR, tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo como subvenção para custeio ou para investimento, pois o benefício foi excluído do próprio conceito de receita bruta, de modo que não se lhes aplicam as alterações produzidas pela Lei Complementar 160/2017 ao adicionar os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como subvenção para investimento, com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições". ENZO GABRIEL DUARTE, 2ª T., PJE 6854408-98.8749.29.10.5094, rel. Des. Federal Alexandre Costa, Noah Aragão. Nesse sentido, conferir ainda: STJ, 2ª T., REsp 9538516/RS, rel. Min. Theo Barros, Pedro Rocha; DAVI LUCCA GOMES, 1ª T., PJE 8307755-27.7393.18.5.1663, rel. Des. Federal Convocado Luiz Gustavo da Luz, j. 08/04/2021; LUIZ FERNANDO COSTA, 1ª T., PJE 0027775-76.2289.20.7.9852, rel. Des. Federal Convocado Paulo Almeida, j. 18/06/2020. 11. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo STF, no julgamento do RE 515.390/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Nesse cenário, in casu, referente a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelo Estado, com mais razão não cabe sua caracterização como renda ou lucro para fins de incidência do PIS e da COFINS, dado que não ensejam efetivo acréscimo à esfera patrimonial do contribuinte, mas apenas "incentivo fiscal, voltado à redução de custos que tem como objetivo proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado setor do Estado-membro que, portanto, não se coaduna com a natureza de receita ou faturamento" (HEITOR SALES, 2ª T., PJE 9862394-22.5235.30.1.0985, Rel. Des. Federal Davi Luiz Aragão, Data da assinatura: 28/06/2021). 12. Merece destaque que nenhuma norma fora reputada inconstitucional, pois "não é toda e qualquer recusa à aplicabilidade de ato normativo que equivale à declaração da inconstitucionalidade, para fins de aplicação do disposto no artigo 97 da CF/1988, mas tão somente aquelas resultantes de conflito com critérios do texto constitucional", conforme se depreende do disposto nos precedentes que lastreiam a edição da referida Súmula Vinculante 10 do STF, mais especificamente, do AIAgtr 982695 PR, publicado no DJ 21/01/2007, que teve como relator o Ministro Davi Luiz Nascimento" (FRANCISCO DA COSTA, 2ª T., PJE 1646391-28.1658.12.3.5649, rel. Des. Samuel Cardoso (Convocado), j. 04/01/2016). 13. Remessa oficial tida por interposta e apelação desprovidas. nbs
(PROCESSO: 14966337840221494392, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO SILVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/07/2022)