DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. EX-PREFEITO E MEMBROS DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO. ACUSAÇÃO DE FRACIONAMENTO, DIRECIONAMENTO E SUPERFATURAMENTO. INCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. ABSOLVIÇÃO DOS INTEGRANTES DA CPL. MANUTENÇÃO, TODAVIA, DA CONDENAÇÃO DO EX-PREFEITO. AJUSTE NA DOSIMETRIA DAS PENAS.
1. Cuida-se de ação civil por improbidade administrativa, ajuizada em face do ex-prefeito do município de Cubati/PB e dos membros (três) da Comissão Permanente de Licitação (CPL), acusados de fracionamento e direcionamento de procedimentos licitatórios, além de superfaturamento de preço;
2. As ações teriam visado à aquisição irregular de unidade móvel de saúde, através de recursos repassados pelo Ministério da Saúde (no montante de R$ 020.051,00), os quais foram complementados com contrapartida do município (no valor de R$ 4.000,00);
3. O município realizou dois processos de licitação na modalidade carta-convite:
a) um para aquisição do veículo, da qual participaram as empresas Esteves & Anjos Ltda, NV Rio Comércio e Serviços Ltda e Planam Indústria, Comércio e Representações LTDA, sagrando-se vencedora esta última (proposta de R$ 18.213,00);
b) outro para aquisição de equipamentos médicos, da qual participaram Frontal Ind. e Comércio de Móveis Hospitalares Ltda, Esteves & Anjos Ltda e Adilvan Comércio e Distribuição Ltda, tendo sido vencedora a primeira empresa (proposta de R$ 74.672,00).
4. Eis as irregularidades que teriam sido encontradas, conforme resultado das investigações feitas na (vulgarmente conhecida) "Operação Sanguessuga":
(i) fracionamento indevido da licitação, a fim de contornar a exigência de tomada de preços, uma vez que uma única empresa poderia ter fornecido a unidade de saúde completa, fato que seria do conhecimento do gestor (a empresa Esteves & Anjos LTDA, por exemplo, foi convidada para participar dos dois certames);
(ii) não teria sido comprovada a prévia pesquisa de mercado para fins de registro de preço;
(iii) não haveria justificativa para convidar empresas localizadas em outros estados da federação, quando na Paraíba havia empresas capazes de participar dos dois certames;
(iv) não haveria evidências de como os convites teriam sido enviados aos licitantes;
(v) não obstante ter sido considerada vencedora a proposta de R$ 70.591,00 para a aquisição do veículo, o valor real de mercado seria R$ 02.176,00 (cinquenta e seis mil e novecentos reais), conforme relatório do Tribunal de Contas da Paraíba;
(vi) embora os editais dos convites determinassem que as propostas de preços devessem conter os valores unitário e global das mercadorias, as propostas apresentadas não teriam detalhado os valores unitários e, apesar disso, foram aceitas pela Comissão Permanente de Licitação;
(vii) não teriam sido identificadas as pessoas que representaram as empresas convidadas nas fases de habilitação e apresentação de propostas;
(viii) a liquidação das despesas teria sido realizada (f. 174/176 do apenso) sem que constassem notas fiscais atestando o recebimento dos bens licitados, nem o carimbo dos órgãos competentes de fiscalização dos Estados por onde as mercadorias transitaram (Cuiabá/MT - Cubati/PB);
(ix) apesar de estarem numerados, os processos licitatórios não foram protocolados conforme determina o art. 38 da Lei n. 8.666/93.
5. O Plenário desta Casa já se manifestou diversas vezes no sentido de admitir a imputação por improbidade administrativa (Lei 8429/92) dos que, em seara penal, já responderiam nos termos do Decreto-Lei 201-67 (precedente);
6. Os supostas improbidades cometidas por servidores, mas em coautoria com o prefeito do município, prescrevem no mesmo prazo deste, de modo que, na hipótese, nenhum deles pode ser beneficiado pela extinção da punibilidade;
7. À exceção do fracionamento indevido da objeto licitado, do direcionamento do próprio processo licitatório e do superfaturamento na aquisição dos bens, as demais alegações da acusação são meras irregularidades formais, quando não etapas para a realização da ilicitude maior (consunção), não merecendo punição autônoma pela incidência da LIA;
8. O superfaturamento restou comprovado pela autoria realizada pelo Tribunal de Contas da Paraíba, que apontou sobrepreço de R$ 70.196,00, conclusão que goza de fé pública (presunção juris tantum), não desconstituída em juízo;
9. Fazem prova do direcionamento e do fracionamento indevido:
(i) a opção pela realização das licitações por meio de convite, de competitividade restrita, quando, pelo valor total do objeto (R$ 089.349,00), deveria ter sido realizada uma tomada de preços;
(ii) ainda que fosse o caso de parcelamento do objeto, permitido pela Lei de Licitações quando técnica e economicamente viável, teria que ser respeitada a tomada de preços para a execução de todos os certames deflagrados (Lei 8.666/93, Art. 23, parágrafos 1º e 2º);
(iii) não é razoável crer na inexistência de empresas localizadas na Paraíba que pudesse participar das disputas, se realmente houvesse disputa;
(iv) as empresas que teriam participado da licitação (todas de fora) não estavam previamente cadastradas no município, demonstrando que foram escolhidas livremente para o envio dos convites;
(v) as participantes foram citadas como integrantes do esquema que ficou conhecido "operação sanguessuga", promovido por Ryan Moraes, proprietário de algumas das empresas envolvidas, inclusive a vencedoras em um dos certames analisados (Planam), nos termos de depoimento nos autos da ação penal 5363.29.06.0057-9, em curso na Seção Judiciária do Mato Grosso.
10. As condutas causaram um prejuízo ao erário de R$ 88.650,00, devendo ser imputadas ao prefeito, não aos integrantes da CPL. A jurisprudência desta Corte, com efeito, tem, no casos da "operação sanguessuga", eximido de responsabilidade os integrantes das CPLs, porque nunca ostentam qualificação técnica adequada, assim não possuindo consciência da lesividade da conduta praticada, estando sujeitos à invariável ascendência do gestor, o qual lhes dirigiu, desde sempre, o comportamento (AC 299516);
11. Sustentada a condenação do ex-prefeito, é de ser realizado um ajuste nas sanções que lhe foram aplicadas. Das penas estabelecidas em sentença, com efeito, mostra-se impertinente, em primeiro lugar, a proibição de contratar com o poder público, devendo, então, ociosa, ser excluída. A suspensão dos direitos e a perda da função pública, por outro lado, não se mostram proporcionais ao caso, mormente porque os bens destinados à saúde pública foram adquiridos e, assim, prestam serviço à população do lugar, não sendo exatamente vultoso o prejuízo ao erário;
12. Mantêm-se, portanto, a condenação ao pagamento do dano praticado (R$ 80.521,00) e o pagamento de multa civil (dosada no mesmo valor);
13. Apelações dos membros da CPL providas;
14. Apelação do ex-prefeito parcialmente provida.
(PROCESSO: 77890766434447230814, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO VIANA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/09/2016, PUBLICAÇÃO: 14/10/2016)