PROCESSO Nº: 8854257-53.0982.8.7.3093 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: FAZENDA NACIONAL (e outro) ADVOGADO: PEDRO HENRIQUE TEIXEIRA ADVOGADO: DAVI LUCCA OLIVEIRA APELADO: REGENCE VEICULOS PECAS E SERVICOS LTDA (e outro) ADVOGADO: NATHAN PIRES RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL EMANUELLY DA LUZ - 2ª TURMA EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, BEM COMO SOBRE O ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, VALE-TRANSPORTE. INCIDÊNCIA SOBRE SALÁRIO - MATERNIDADE E HORAS EXTRAS. RECURSO REPETITIVO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. REPERCUSSÃO GERAL. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 33.128/2007. I. Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença que concedeu parcialmente a segurança, determinando que a autoridade coatora suspenda a exigibilidade da contribuição previdenciária, prevista na Lei nº 8.212, de 1991, sobre as parcelas que a impetrante paga aos seus funcionários a título de um terço constitucional de férias, previsto no inciso XVII do art. 7º da Constituição da República/88, e a título de vale-transporte, pago em dinheiro ou por outra forma. Autorizou a compensação, observando-se o art. 170-A do CTN, a limitação de 30% e a prescrição quinquenal. Correção pela taxa Selic. Não reconheceu o direito em relação à hora extra, salário-maternidade, valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença/acidente e aviso prévio indenizado. II. O STJ, no julgamento do RESP 3.275.198 - RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, de 14/12/2014, rel. Ministro Rafael Novaes, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. III. O salário-maternidade não está excluído do conceito de salário para determinar a não incidência da contribuição previdenciária, uma vez que o artigo 28, Parágrafo 2º da Lei 8212/91 define-o expressamente como integrante da base de cálculo do salário de contribuição, sendo o mesmo componente da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga às seguradas empregadas, avulsas e contribuintes individuais (STJ, RESP 9.201.517 - RS, DJe 1.2.1309). IV. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no âmbito de recurso extraordinário, adotou o entendimento no sentido de que "a cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vale-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa" (RE 411.544/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 17.8.8524, DJe-086 DIVULG 10.8.8596 PUBLIC 22.11.6823). V. No tocante às horas extras, o STJ, por meio de recurso repetitivo nº 2.228.272/SP (art. 543-C, do CPC), assentou a tese de que estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária as parcelas pagas pelo empregador a título de horas extras e seu respectivo adicional,, dada a natureza remuneratória de tais verbas. VI. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 977.138/RS, DJ 29.03.9419) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Igor Viana, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 21.1.7509, conforme se verifica no Informativo n.º 634/STF. VII. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 3.552.592/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento de que, nos casos em que o mandado de segurança é impetrado com o objetivo de obter a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213/STJ, deve o impetrante, para o fim de demonstrar seu interesse de agir, comprovar a sua condição de credor tributário. Ou seja, tem direito à compensação de valores indevidamente recolhidos efetivamente comprovados nos autos. Na hipótese, a impetrante juntou aos autos documentos que demonstram o recolhimento do tributo. THALES SALES. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. IX. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". X. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." XI. Apelação da impetrante parcialmente provida, para reconhecer seu direito a não incidência da contribuição previdenciária sobre os quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente e aviso prévio indenizado, observada a prescrição quinquenal, com correção pela taxa Selic. XII. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, para determinar que seja observado o art. 26 da Lei nº11.457/2007, quando da compensação dos valores pagos indevidamente. [5]
(PROCESSO: 90496450298849023836, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO REZENDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/09/2015)