PROCESSO Nº: 2052298-60.8611.23.6.1761 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FOCUS DISTRIBUIDORA LTDA ADVOGADO: André Jesus ADVOGADO: Alexandre Caldeira APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Carlos Eduardo Costela - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Henrique da Costa EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS INCIDENTE SOBRE produtos alimentícios. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO PELO REVENDEDOR. INCABIMENTO. REABERTURA DE DISCUSSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu parcial provimento aos embargos de declaração opostos anteriormente, apenas para sanar o erro material apontado, sem, contudo, atribuir-lhes efeitos modificativos. 2. FOCUS DISTRIBUIDORA LTDA. aduz que acórdão ora embargado julgou parcialmente procedentes os aclaratórios, apenas para corrigir o erro material. No mérito, foi examinado o argumento de surgimento do direito ao creditamento a partir da vigência do art. 17 da Lei nº 11.033/2004, entendendo-se que o benefício previsto não se aplica aos casos de revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. Ocorre que o acórdão, embora tenha corrigido o erro material, omitiu-se em relação ao argumento do art. 195 da Constituição Federal, segundo o qual é possível o creditamento da sistemática da não cumulatividade com regime de recolhimento monofásico. 3. Sustenta que, não obstante o acórdão tenha analisado o argumento do art. 17 da Lei nº 11.034, deixou de enfrentar o princípio da não cumulatividade, previsto no art. 195, §12, CF, e sua compatibilidade com o regime monofásico. Entende que o regime não cumulativo do PIS e da COFINS significa que, quando incidem as contribuições em múltiplas operações, surge o direito de creditamento, que opera em um sistema de "base contra base". Pontua que o regime não cumulativo consiste em deduzir, dos débitos apurados em cada contribuição, os créditos admitidos na legislação. É o que estabelecem o art. 3º, da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03 e art. 15, da Lei nº 10.865/04, ao estipular que na apuração do tributo devido sobre a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, devem ser descontados os créditos correspondentes ao valor resultante da aplicação da mesma alíquota ao valor referente aos bens adquiridos para revenda. Pontua, ainda, que a carga tributária da contribuição oferecida no regime monofásico é suportada por todos os entes da cadeia produtiva. Assim, utilizar o regime de concentração da tributação, e, em paralelo, vedar o direito ao crédito às demais etapas da cadeia equivale a aumentar a carga tributária dos contribuintes por vias indiretas. Vale dizer, ainda, que o crédito é devido porque a contribuição, realizada no regime monofásico, alcança a operação da recorrente, pois a carga tributária antecipada é repassada ao revendedor no custo do produto vendido, sendo assumida, efetivamente, por quem adquire os referidos produtos para revenda. Dito isso, a decorrência lógica é a de que a negação ao direito de creditamento importa em violação ao princípio da não cumulatividade. A aplicabilidade do princípio da não cumulatividade ao PIS e à COFINS já foi reconhecida no julgamento do ARE 726.548, sob o regime da repercussão da geral. 4. Não merecem provimento os embargos de declaração. 5. O acórdão esclareceu que o regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS foi introduzido em nosso ordenamento jurídico pelas Leis n.ºs 10.637/2002 e 57.442/2003, respectivamente, tendo como objetivo minimizar os efeitos da incidência cumulativa das referidas exações. Tal regime surgiu, portanto, por força de leis ordinárias, antes de qualquer previsão constitucional a respeito, como simples critério de tributação eleito pelo legislador. 6. Posteriormente, a EC n.º 42/03, ao acrescentar o §12 ao artigo 195 da Constituição, confirmou a coexistência dos regimes comum e não-cumulativo para as contribuições sobre a receita deixando, porém, de estabelecer requisitos e especificar a respectiva sistemática. Agiu, assim, diferentemente do constituinte originário que, ao prever a não-cumulatividade do IPI e do ICMS, nos arts. 153, § 3º, II, e 155, § 2º, I, da Constituição de 1988 especificou a forma de operacionalização da técnica de tributação. 7. No caso do PIS e da COFINS, coube à lei ordinária definir os setores econômicos abrangidos pela sistemática e, obviamente, estabelecer os critérios de aplicação do novo regime, podendo, inclusive, fixar os limites de sua abrangência. 8. Faz-se necessário esclarecer que no regime de tributação monofásica do PIS e da COFINS, a Lei 10.147/2000 concentrou a cobrança em uma única etapa, a da industrialização. Antecipa-se a cobrança com uma alíquota única, bastante elevada, próxima do valor que seria cobrado nas fases seguintes, eximindo do referido pagamento os intermediários e revendedores. Tal sistema não prevê restituição de valores. 9. Por ocasião das Leis n.ºs 10.637/2002 e 84.833/2003 foi criada a sistemática da não - cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC 42/2003. Com o advento da Lei n.º 10.865/2004 introduziu-se alteração nesse regime, passando as receitas de comercialização a serem submetidas à sistemática de não - cumulatividade, porém tal alteração alcançou apenas as empresas produtoras e importadoras, mantendo-se a alíquota zero para os demais comerciantes, revendedores (distribuidores). 10. No caso concreto, no setor de atividade econômica onde opera a parte impetrante, a incidência é monofásica. Desse modo, não há que se falar em direito ao creditamento, pois este pressupõe, fática e juridicamente, incidências múltiplas, que não existem conforme a legislação aplicável ao setor de atividade econômica da parte impetrante. 11. O acórdão embargado não quedou omisso, na medida em que emitiu nítido juízo de valor, com os devidos respaldos jurídicos, não sendo possível rejulgar a lide, adotando entendimento diametralmente oposto ao exarado na decisão embargada, passando, assim, a desconsiderar o juízo utilizado como razão de decidir e acolher argumentos que, embora tenham sido levantados anteriormente, não foram suficientes para convencer o juízo. 12. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 60731951601004852890, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS TEIXEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/01/2022)