PROCESSO Nº: 9828695-20.3137.11.2.2412 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: BENJAMIN SANTOS e outro ADVOGADO: Verônica Helena da Mata e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gustavo Henrique da Rocha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isis Campos Neto EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. FRUSTRAR OU FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/93). CONDUTA ATUALMENTE PREVISTA NO ART. 337-F DO CP. CALEBE COSTELA. DUAS EMPRESAS LICITANTES PERTENCENTES E ADMINISTRADAS DE FATO PELOS RÉUS. UTILIZAÇÃO DE "LARANJA". MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOLO. PRESENÇA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. Apelação Criminal interposta pelos Réus M.A.M. e VITOR GABRIEL FERNANDES. contra sentença que os condenou pela prática do crime previsto no art. 90, caput, da Lei nº 8.666/93. Ambos os Réus foram condenados a pena de 2 (dois) anos de detenção, inicialmente em regime aberto, substituída por duas sanções restritivas de direitos, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada um no valor de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente à época do fato. 2. Conforme o Juízo do 1º Grau, as Empresas P.A. e L.P. pertenciam de fato e eram geridas por M.A.M. e LUIZ MIGUEL LOPES., sendo que ambas participaram da Manuela Dias nº 57/2010, no Município de Itapororoca/PB, razão pela qual houve comprometimento da competitividade que se espera do procedimento licitatório. Destacou que houve a adoção do expediente fraudulento mediante a atuação de pessoa interposta (ERICK CORREIA.), o que serviu para iludir a constatação de que as pretensas concorrentes pertenciam aos réus. 3. Não se desconhece que o art. 90 da Lei nº 8.666/93 foi revogado pela Lei nº 14.133/2021. Contudo, a mesma conduta antes prevista no mencionado dispositivo agora está prevista no art. 337-F do CP. Como a conduta não perdeu seu caráter ilícito, não configurada a abolitio criminis, face à incidência do princípio da continuidade normativa típica. 4. A documentação referente ao procedimento licitatório Lorenzo Campos nº 57/2010 não foi localizada na Prefeitura do Município de Itapororoca/PB. Entretanto, da página eletrônica do TCE/PB, é possível extrair a data de homologação do certame (20/05/2011), os nomes das Empresas licitantes (P.A., que se sagrou vencedora, L.P. e P.C.C.) e os valores propostos. Vale registrar que inexiste controvérsia nos autos acerca da participação da P.A. e da L.P. no certame. 5. Quanto à Empresa P.A. (firma individual em nome de M.A.M.), a própria Ré BENJAMIN DA PAZ. reconheceu que, junto com M.A.M., seu esposo, administrava a Pessoa Jurídica, o que foi confirmado por depoimentos prestados no MPF/PB, na Polícia Federal e em juízo. Nesse tocante, M.A.M., ouvido perante o MPF/PB, disse que a administração da P.A. compete a ele e sua esposa MARIA ALICE NOVAES.; em juízo, afirmou que tem a ajuda da esposa na administração da Empresa, inclusive para fazer as compras da Empresa, que fazem tudo juntos, que ela sempre fica na loja. No mesmo sentido, depoimentos das testemunhas H.C.A. e C.A.M., funcionários da P.A., e do contador M.T.A.. 6. No que toca à Empresa L.P. (firma individual em nome de JOÃO FELIPE CORREIA.), extrai-se dos autos que, apesar de formalmente titularizada por VITOR GABRIEL CALDEIRA., esta nunca teve poderes de administração, a qual competia aos Réus, ora Apelantes. THEO SILVA. mora com a tia de M.A.M. desde a sua adolescência, ajudando nos afazeres domésticos; desde 2007, é Auxiliar de Escritório de um armazém no Município de Guarabira/PB; foi procurada por M.A.M. e sua esposa ANA LAURA LOPES. para que abrisse Empresa no ramo de papelaria em seu nome; acreditando na boa fé dos réus, LEONARDO DA ROSA. assinava toda a documentação da Empresa L.P., mesmo sem saber do que se tratava. Esta versão foi confirmada por LEANDRO CARDOSO., por sua irmã C. e pela tia de M.A.M.. Além disso, procurações outorgadas por ALICE CUNHA. para os Réus e funcionários da P.A. e da L.P. confirmam que ANDRÉ FERNANDES. não participava de fato da Empresa. Movimentações bancárias da L.P., inclusive realizadas por EMILLY FERREIRA. e com inúmeros cheques nominais a M.A.M., assim como gravação ambiental confirmam a versão da acusação sobre os fatos. 7. A fraude utilizada para ocultar os reais proprietários da L.P., mediante a utilização do nome de terceira pessoa, como "laranja", implicou a redução da competitividade da Kamilly Nogueira nº 57/2010, porquanto duas das três Empresas licitantes pertenciam e eram geridas de fato pelos réus, reduzindo, na prática, o número legal de licitantes previstos para a modalidade Raul Campos. O simulacro findou por beneficiar as concorrentes e, ao cabo, o objeto da licitação foi adjudicado à P.A., pago com recursos repassados do FUNDEB/FNAS, na ordem de R$ 90.077,16. 8. Presente o elemento subjetivo do tipo (dolo), na medida em que os acusados, a despeito de terem conhecimento das irregularidades ocorridas nos procedimentos licitatórios em questão, contribuíram à prática delitiva, seja fornecendo os dados das suas Empresas (de fato ou de direito) para compor o número de participantes nos certames, seja angariando outros participantes, seja colaborando na confecção dos procedimentos licitatórios fraudados, tudo com o objetivo de obter vantagem, decorrente da adjudicação do objeto da licitação. 9. O crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 se consuma no momento da frustração do caráter competitivo entre os participantes do certame, independentemente de obtenção de vantagem pecuniária que beneficia o contratado ou de prejuízo à Administração Pública; afinal, o bem Jurídico penalmente tutelado pela normal e a moralidade administrativa. Nesse sentido, a recente Súmula nº 645/STJ: "O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem". Apelação improvida.
(PROCESSO: 46481975026985431645, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE CARVALHO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/10/2022)