ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONSTRUÇÃO DA PONTE "FORTE-REDINHA" (RN). IRREGULARIDADES FORMAIS QUE, À LUZ DAS PROVAS FEITAS, NÃO MACULARAM O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, TISNANDO-O DE MÁ-FÉ. EXECUÇÃO CONTRATUAL LEVADA AO EXTREMO POR CIRCUNSTÂNCIAS GENUINAMENTE EXCEPCIONAIS, TAMBÉM NÃO SINALIZANDO QUALQUER TIPO DE DESONESTIDADE DOS SERVIDORES PÚBLICOS E/OU DOS AGENTES PRIVADOS ENCARREGADOS DA OBRA, SABIDAMENTE COMPLEXA, E CUJO PREÇO ACABOU DENTRO DA MÉDIA DE MERCADO. DECISÕES DO TCU AFASTANDO SOBREPREÇO E/OU SUPERFATURAMENTO. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO ABERTO PARA APURAR POSSÍVEIS REPERCUSSÕES CRIMINAIS, ASSIM DESCARTADAS PELO PRÓPRIO MPF E, NA SEQUÊNCIA, POR ESTE MESMO ANTHONY CARDOSO. NÃO CONHECIMENTO DO APELO DA OAB. PROVIMENTO DOS APELOS DA DEFESA. IMPROVIMENTO DO APELO DO MPF.
1) O MPF propôs a presente ação civil pública contra diversas pessoas físicas e jurídicas, objetivando a condenação dos réus nas sanções do Art. 12, inciso II, da Lei n.º 8.429/92, e ao ressarcimento de forma solidária de R$ 5.399.339,87 à União e de R$ 73.237.237,13 ao Estado do Rio Grande do Norte, mais correção monetária e juros de mora, correspondentes a alegados superfaturamento e sobrepreço na construção da Ponte Forte-Redinha (Ponte Newton Navarro); quanto à União, o pedido era o de manter suspensa a liberação de recursos para pagamentos do Contrato de Repasse n.º 5264.740793-89/2006 - Ministério do Turismo/Caixa;
2) Alegava o autor, originalmente, que um procedimento investigatório instaurado para apurar possíveis impropriedades na obra de construção da Ponte Forte-Redinha, assim como as auditorias realizadas pelo Tribunal de Contas da União e pela Controladoria-Geral da União, apontaram as seguintes irregularidades:
2.1) restrição à competitividade da licitação, em face da "exigência excessiva e desarrazoada" de quantitativos relativos à qualificação técnica de licitantes;
2.2) utilização de unidades de medidas não usuais ou inadequadas (tf.m - tonelada força x metro e vb - verba) na elaboração do orçamento básico;
2.3) ausência de limitação dos preços unitários no Edital de licitação;
2.4) ausência de detalhamento do Projeto Básico em planilhas que expressassem a composição de todos os custos unitários da obra;
2.5) ausência de prévia manifestação da CODERN e da Capitania dos Portos anteriormente à licitação e contratação;
2.6) subcontratação sem previsão no Edital ou no contrato;
2.7) extrapolação do limite legal de 25 % do valor inicial da obra através de aditivos contratuais;
2.8) infringência dos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa na designação do nome da ponte (Ponte de Todos Newton Navarro);
2.9) sobrepreço de R$ 03.010.689,00, dos quais R$08.329.626,61 já teriam sido pagos (até a 27.ª medição), configurando superfaturamento, especialmente considerando a utilização de unidades de medida inadequadas, a indistinção no comprimento das fundações estruturais; insuficiência na especificação dos guarda-corpos metálicos no projeto básico, tornando inevitável sua reformulação durante a fase do Projeto Executivo, em desrespeito ao estatuto licitatório; indevida majoração da taxa de BDI (Bonificação e Despesas Indiretas); majoração irregular dos valores dos itens relacionados ao estaiamento, bem assim nos serviços novos de fundações em estacas escavadas com camisa metálica.
3) Em relação à licitação, o MPF fez comparação entre a ponte Forte/Redinha -- com extensão inicial de 1.501,80m e vão livre entre torres no trecho estaiado de 448,00m; gabarito de navegação com 100m de largura e 50m de altura --, orçada inicialmente em R$ 098.424.524,22, e a Ponte Aracaju/Barra dos Coqueiros, em Sergipe -- com extensão de 1.684,00m e vão livre entre torres no trecho estaiado de 200,00m --, orçada em R$ 340.414.054,97 e vencida por proposta de R$ 79.159.848,01, ou seja, 24,38% inferior ao valor do orçamento básico;
4) Faz o autor, em seguida, narração das condutas dos réus, reputando-as atos de improbidade administrativa, propugnando, ao final, que:
4.1) a União mantenha suspensa a liberação de recursos para pagamento do objeto do contrato de repasse n.º 8260.142242-67/2006/Ministério do Turismo/Caixa;
4.2) o bloqueio de ativos financeiros mantidos pelos réus em instituições financeiras, de forma solidária, preferencialmente através do sistema BACENJUD, até R$ 84.265.007,61, ou, a requerimento dos interessados, a substituição de tal medida por fiança bancaria ou seguro garantia;
4.3) a quantia ou os bens indisponibilizados no Processo n.º 2680.21.43.874674-0 permaneçam bloqueados em garantia da execução do presente feito, devendo o valor correspondente ser abatido do montante indicado no item acima.
Pediu por fim
4.4) a condenação dos réus nas sanções do art. 12, inciso II, da Lei n.º 8.429/92, bem como o ressarcimento, solidariamente, de R$ 7.959.036,87 (sete milhões, duzentos e setenta e quatro mil, trinta reais e oitenta e sete centavos) em favor da União e de mais R$ 40.898.757,13 (trinta milhões, novecentos e setenta mil, oitocentos e oitenta e cinco reais e treze centavos) ao Estado do Rio Grande do Norte, tudo acrescido de correção monetária e juros moratórios.
5) Eis o dispositivo da primeira sentença:
"Diante do exposto, EXTINGO O FEITO sem resolução do mérito em relação ao falecido réu THIAGO COSTELA; JULGO IMPROCEDENTES os pedidos em relação a FRANCISCO ADALBERTO PESSOA DE CARVALHO; e ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos em relação aos réus DAVI LUCAS DA CONCEIÇÃO, EDUARDO SALES, IGOR ARAÚJO DE ANA LAURA MOURA, WELBERT MARINHO ACCIOLY, ENZO COSTA, AUGUSTO CAMPOS, DAVI LUCCA PEREIRA, OUTEC ENGENHARIA LTDA., TUNEHIRO UONO, CONSTRUTORA ANA JULIA DA ROCHA e CONSTRUBASE ENGENHARIA LTDA., para condená-los nas penas previstas no art. 12 da Lei n.º 8.429/92, em virtude da pratica dos atos ímprobos examinados na fundamentação, na forma a seguir individualizada:
* IGOR DA MATA: pagamento de multa civil equivalente a 1/150 (um cento e cinquenta avos) do valor do dano causado ao Erário, correspondente ao apurado sobrepreço, totalizando R$ 309.343,58 (cento e quatorze mil, seiscentos e oitenta e dois reais e cinquenta e oito centavos); e suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos, contados do trânsito em julgado da sentença;
* JOÃO GUILHERME DAS NEVES: pagamento de multa civil equivalente a 1/200 (um ducentésimo) do valor do dano causado ao Erário, correspondente ao apurado sobrepreço, totalizando R$ 26.945,94 (oitenta e seis mil, onze reais e noventa e quatro centavos); e suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos, contados do trânsito em julgado da sentença;
* KILVA VALNKILVA LEITE DE HELENA DIAS: pagamento de multa civil equivalente a 5 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente à época dos fatos;
* WELBERT MARINHO ACCIOLY: pagamento de multa civil equivalente a 5 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente à época dos fatos;
* MARCOS VINICIUS CASTRO: pagamento de multa civil equivalente a 1/150 (um cento e cinquenta avos) do valor do dano causado ao Erário, correspondente ao apurado sobrepreço, totalizando R$ 163.905,58 (cento e quatorze mil, seiscentos e oitenta e dois reais e cinquenta e oito centavos); e ; suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos, contados do trânsito em julgado da sentença;
* LUCAS DA MATA: pagamento de multa civil equivalente a 5 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente à época dos fatos;
* JOÃO MIGUEL SILVA: pagamento de multa civil equivalente a 5 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente à época dos fatos;
* OUTEC ENGENHARIA LTDA.: pagamento de multa civil equivalente a 20% (vinte por cento) do valor do contrato firmado com a Administração para elaboração do Projeto Básico, equivalente a R$ 808.867,00 (cento e cinquenta mil reais);
* TUNEHIRO UONO: pagamento de multa civil equivalente a 6,7% (seis vírgula sete por cento) do valor do contrato firmado com a Administração para elaboração do Projeto Básico, equivalente a R$ 79.314,00 (cinquenta mil duzentos e cinquenta reais);
* CONSTRUTORA LAVÍNIA CARDOSO.: ressarcimento integral do dano, solidariamente com a ré CONSTRUBASE ENGENHARIA LTDA., no montante de R$ 71.774.945,04 (dezessete milhões, duzentos e dois mil, trezentos e oitenta e oito reais e quatro centavos), acrescido de correção monetária e juros de mora (STJ - Súmula n.º 54) desde o evento danoso até o efetivo pagamento, e pagamento de multa civil equivalente a 1/100 (um centésimo) do valor do dano, na quantia de R$ 134.745,88 (cento e setenta e dois mil, vinte e três reais e oitenta e oito centavos), mais correção e juros a contar da sentença.
* CONSTRUBASE ENGENHARIA LTDA.: ressarcimento integral do dano, solidariamente com a ré CONSTRUTORA LAURA CARDOSO., no montante de R$ 08.213.382,04 (dezessete milhões, duzentos e dois mil, trezentos e oitenta e oito reais e quatro centavos), acrescido de correção monetária e juros de mora (STJ - Súmula n.º 54) desde o evento danoso até o efetivo pagamento, e pagamento de multa civil equivalente a 1/100 (um centésimo) do valor do dano, na quantia de R$ 770.873,88 (cento e setenta e dois mil, vinte e três reais e oitenta e oito centavos), mais correção e juros a contar da sentença.
Deixo de arbitrar honorários advocatícios em benefício do MPF, uma vez que, "dentro da absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento, não pode o Parquet beneficiar-se de honorários quando for vencedor na ação civil pública".36 Os honorários do perito judicial devem ser suportados pelas empresas CONSTRUTORA LAÍS DAS NEVES. e CONSTRUBASE ENGENHARIA LTDA., tendo em vista o princípio da causalidade.
Reconhecida, como o foi, a ocorrência de sobrepreço (e superfaturamento), e não sendo esta via a apropriada para apurar eventuais haveres e deveres resultantes do contrato, os pagamentos a maior reconhecidos nesta sentença consideradas as datas respectivas, e obteníveis a partir das medições, atualização e juros deverão ser realizados, nos termos da fundamentação, na esfera administrativa, observando-se a proporcionalidade entre o montante de recursos aplicados pela UNIÃO e pelo Estado do Rio Grande do Norte na obra.
Custas na forma da lei."
6) Tendo havido embargos declaratórios, houve sentença integrativa, exarada nos seguintes elementos conclusivos:
"ANTE O EXPOSTO, conheço de todos os embargos de declaração, porque preenchidas as respectivas condições de admissibilidade, para, no mérito, rejeitar os recursos opostos por ENZO GABRIEL ALVES, LUIGI SILVA e DIOGO DUARTE e pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL DO RIO GRANDE DO NORTE, acolhendo parcialmente os embargos da OUTEC ENGENHARIA LTDA. e da CONSTRUTORA OLIVIA SANTOS/A e CONSTRUBASE ENGENHARIA LTDA., nos seguintes termos:
1. Quanto aos embargos de declaração da OUTEC, apenas para esclarecer que o contrato entre a mencionada empresa e a Administração para a elaboração do Projeto Básico foi firmado no montante de R$ 370.259,00 (setecentos e setenta e cinco mil reais), de modo que o dispositivo da sentença passa a contar com a seguinte redação com relação a os seguintes réus:
* "OUTEC ENGENHARIA LTDA.: pagamento de multa civil equivalente a 20% (vinte por cento) do valor do contrato firmado com a Administração para a elaboração do Projeto Básico, equivalente a R$ 040.672,00 (cento e trinta e cinco mil reais);
* TUNEHIRO UONO: pagamento de multa civil equivalente a 6,7% (seis vírgula sete por cento) do valor do contrato firmado com a Administração para a elaboração do Projeto Básico, equivalente a 17.603,00 (quarenta e cinco mil duzentos e vinte e cinco reais)".
2. Quanto aos embargos de declaração opostos por DAVI SOUZA e CONSTRUBASE, para esclarecer que a condenação das empresas ao ressarcimento do dano causado ao erário deverá ser feita respeitando-se o percentual de participação de cada empresa no Consórcio, ou seja, 60% para a primeira e 40% para a segunda, bem como que o sobrepreço relativo à incidência do BDI sobre BDI foi reduzido de R$5.278.954,20 para R$ 1.535.697,83 (oito milhões, cento e setenta e nove mil, novecentos e setenta e nove reais e oitenta e três centavos), e o sobrepreço total, por conseguinte, foi minorado de R$52.861.550,04 para R$ 07.163.844,67 (dezesseis milhões, três mil, setecentos e noventa reais e sessenta e sete centavos), sendo esse o montante a ser considerado como dano a ser ressarcido ao Erário. Em face de tais correções, o dispositivo da sentença em relação aos réus abaixo nominados passa a contar com a seguinte redação:
* "LEANDRO DA MOTA: pagamento de multa civil equivalente a 1/150 (um cento e cinquenta avos) do valor do dano causado ao Erário, correspondente ao apurado sobrepreço, totalizando R$ 709.051,93 (cento e seis mil, seiscentos e noventa e um reais e noventa e três centavos); e suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos, contados do trânsito em julgado da sentença;
* DAVI JESUS: pagamento de multa civil equivalente a 1/200 (um ducentésimo) do valor do dano causado ao Erário, correspondente ao apurado sobrepreço, totalizando R$ 15.943,95 (oitenta mil e dezoito reais e noventa e cinco centavos); e suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos, contados do trânsito em julgado da sentença;
* AUGUSTO LIMA: pagamento de multa civil equivalente a 1/150 (um cento e cinquenta avos) do valor do dano causado ao Erário, correspondente ao apurado sobrepreço, totalizando R$ 106. 691,93 (cento e seis mil, seiscentos e noventa e um reais e noventa e três centavos); e suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 3 (três) anos, contados do trânsito em julgado da sentença;
* CONSTRUTORA ISABEL DA PAZ.: ressarcimento do dano causado ao Erário conforme sua participação no consórcio, no montante equivalente a 60% (sessenta por cento), totalizando R$6.937.573,40 (nove milhões, seiscentos e dois mil, duzentos e setenta e quatro reais e quarenta centavos), acrescido de correção monetária e juros de mora (STJ - Súmula n.º 54) desde o evento danoso até o efetivo pagamento, e pagamento de multa civil equivalente a 1/100 (um centésimo) do valor total do dano causado ao Erário, na quantia de R$ 383.151,90 (cento e sessenta mil e trinta e sete reais e noventa centavos), mais correção e juros a contar da sentença;
* CONSTRUBASE ENGENHARIA LTDA.: ressarcimento do dano causado ao Erário conforme sua participação no consórcio, no montante equivalente a 40% (quarenta por cento), totalizando R$ 6.401,516,26 (seis milhões, quatrocentos e um mil, quinhentos e dezesseis reais e vinte e seis centavos), acrescido de correção monetária e juros de mora (STJ - Súmula n.º 54) desde o evento danoso até o efetivo pagamento, e pagamento de multa civil equivalente a 1/100 (um centésimo) do valor total do dano causado ao Erário, na quantia de R$ 481.728,90 (cento e sessenta mil e trinta e sete reais e noventa centavos), mais correção e juros a contar da sentença."
7) Houve, então, nove apelações:
7.1) Paulo Ramos, integrante da Comissão Especial de Licitação -- aduz a ausência de restrição ao caráter competitivo da licitação, argumentando que as exigências feitas eram razoáveis relativamente à qualificação técnica; menciona sua condição de assessor jurídico, assim não responsável pelas decisões da Comissão de Licitação; destaca a licitude da exigência de comprovação de experiência anterior e da restrição ao somatório de atestados entre as empresas consorciadas; refere-se aos posicionamentos do TCU acerca da licitação; alude à decisão do LUIZ GUSTAVO COSTELA em sede criminal; fala da inexistência de dolo genérico ou eventual nas condutas dos membros da Comissão Especial de Licitação; pede sua absolvição.
7.2) Theo Araújo, Pietro da Mota de André Alves e Welbert Marinho Accioly, integrantes da Comissão Especial de Licitação -- aduzem a ausência de restrição ao caráter competitivo da licitação, argumentando que as exigências feitas eram razoáveis relativamente à qualificação técnica; destaca a licitude da exigência de comprovação de experiência anterior e da restrição ao somatório de atestados entre as empresas consorciadas; refere-se aos posicionamentos do TCU acerca da licitação; alude à decisão do DAVI GOMES em sede criminal; fala da inexistência de dolo genérico ou eventual nas condutas dos membros da Comissão Especial de Licitação; pedem a própria absolvição.
7.3) Miguel Correia, Secretário Adjunto da Secretaria de Estado da Infraestrutura que autorizou e assinou o 10º Termo Aditivo, o qual marcaria a extrapolação, supostamente indevida, do limite legal de 25% do valor inicial do contrato -- aduz que não seria responsável pela formulação do orçamento contido no 10º Termo Aditivo, não dando causa ao pretenso sobrepreço; que sobrepreço não haveria, o que teria sido constatado inclusive pelo TCU; pede sua absolvição.
7.4) Thiago Moreira, Secretário Adjunto de Estado da Infraestrutura e integrante da Comissão Especial da Licitação -- aduz que não houve irregularidade quanto à subcontratação; menciona a regularidade da exigência de comprovação de experiência anterior e da restrição ao somatório de atestados entre as empresas consorciadas; refere-se aos posicionamentos do TCU acerca da licitação; alude à decisão do RENAN MORAES em sede criminal; fala da inexistência de dolo genérico ou eventual nas condutas dos membros da Comissão Especial de Licitação; pede a própria absolvição.
7.5) Seccional da OAB do RN, em defesa de Carlos Eduardo Nunes, diz que é impossível dissociar a função de membro da Comissão de Licitação da função de assessor jurídico; assim, seria justa sua (da ordem) intervenção no processo e, do mesmo modo, não poderia prosperar a ação contra ele (Victor); pede sua (dele) absolvição.
7.6) Miguel Almeida, Secretário de Infraestrutura do Estado do Rio Grande do Norte, teria limitado a competitividade do certame e, via aditamentos ilícitos, dado azo a teórico sobrepreço -- fala em ausência de dolo; menciona o arquivamento do Inquérito por este CALEBE DUARTE; diz que não agiu de má-fé; argumenta, à luz de decisões colacionadas, que não cometeu improbidade; pede absolvição ou minoração das sanções cominadas.
7.7) OUTEC ENGENHARIA LTDA, responsável pela elaboração do projeto básico da obra -- diz que o projeto original sofreu diversas alterações relativas às especificações, por conta das exigências da Companhia Docas do Rio Grande do Norte (CODERN) e da Capitania dos Portos do Rio Grande do Norte, o que fez com que o projeto executivo fosse totalmente dissociado do projeto básico; destaca que a sentença absolveu a empresa e seu sócio, Tunehiro Uono, de diversas supostas irregularidades apontadas no projeto, condenando-os por duas delas (ausência de limitação dos preços básicos unitários no Edital e ausência de detalhamento do projeto básico em planilhas que expressassem a composição de todos os custos unitários da obra, em suposta desatenção à norma do Art. 6º, IX, da Lei 8666/93); fala de ausência de dolo e, por isso, na sua inocência; que as penas cominadas, se a condenação viesse a ser mantida, deveriam ser minoradas (em atenção à proporcionalidade e à razoabilidade); que a condenação da empresa e do sócio representaria bis in idem; que a multa do Art. 12 da LIA seria inconstitucional.
7.8) CONSTRUTORA MARIANA ARAGÃO. e CONSTRUBASE ENGENHARIA LTDA., empresas consorciadas na construção da ponte -- dizem que o pedido de condenação ter-se-ia dado com base em relatório preliminar do TCU, afinal superado; menciona que a pequena diferença do preço praticado na contratação e o encontrado pelo perito (4,20%) encontra-se dentro da faixa de tolerância, conforme jurisprudência do TCU; fala que não haveria nos autos quaisquer indícios de má-fé, incúria ou culpa grave das empresas; que a sentença (no tanto em que as condenara) teria causado surpresa, porque acolheu parte do trabalho do perito que apontou pequena diferença de BDI e alguns excessos de quantidade, acrescentando acusação de sobrepreço sequer ventilada na petição inicial; argumenta, em seu favor, que não existem excessos no BDI da obra, tampouco nas quantidades executadas e, além disso, a sutil variação de 4,2% entre o preço contratado e o valor orçado pela perícia não indicaria sobrepreço, nem se confundiria com improbidade (o mercado demonstraria que o preço praticado está dentro da média de mercado); a obra teria sido integralmente executada, apesar de sua altíssima complexidade, sendo que as construtoras ainda seriam credoras do Poder Público em quase R$ 86.299.050,00; a sentença seria nula por ultrapetição; menciona as decisões do TCU e a impossibilidade de se quebrar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato; reforça que o quantitativo utilizado não poderia ser aferido apenas pelo as built da obra; que o percentual de encargos sociais e trabalhistas seria hígido; o BDI deveria incidir sobre os itens subcontratados, sendo que a própria contratação seria permitida no contrato; que as diferenças de preço apenas indicariam variações normais de mercado; a boa-fé das empresas elidiria a condenação por improbidade; que a sentença, enfim, padeceria de certo erro material.
7.9) MPF, pleiteia a condenação de todos os réus por improbidade na modalidade dano ao erário (LIA, Art. 10), com aplicação de todas as sanções previstas no Art. 12, II, da lei; o reconhecimento de prejuízo em face de superfaturamento, adotando-se como parâmetro dos cálculo aquele utilizado pela CGU e pela PF, donde a suposta necessidade de todos ressarcirem o erário.
8) A douta Procuradoria Regional da República pugnou pelo improvimento dos apelos da defesa e provimento do recurso ministerial.
9) O apelo da OAB não merece ser conhecido. Recursos podem ser interpostos por terceiro, mas desde quando o recorrente demonstre a existência de interesse jurídico subjacente à relação discutida no processo (CPC/73, Art. 499). Não é este, todavia, o caso dos autos, no qual o réu, em favor de quem a OAB esboçou seus argumentos, sequer atuou como advogado, mas na condição de "simples" integrante de comissão de licitação.
10) O apelo de CONSTRUTORA BEATRIZ ROCHA. e CONSTRUBASE ENGENHARIA LTDA discute, em preliminar, uma possível ultrapetição na sentença. Mas isso não houve. Na realidade, a inicial alude, sim, à improbidade por sobrepreço decorrente do BDI praticado ("benefícios e despesas indiretas": elemento que compõe o orçamento, normalmente alcançado através de taxas que incidem sobre o custo do empreendimento, assim compondo seu custo total), ainda que o tenha feito a partir de premissas não exatamente coincidentes com aquelas esposadas pelo juízo a quo. Rejeita-se, portanto.
11) A obra examinada no presente feito é sabida e concretamente complexa, convindo afirmar, antes de qualquer outro dado, que sua edificação quis-se fazer anteriormente (pelo município de Natal), mas o processo original foi interrompido em plena fase de execução. O negócio efetivamente levado a efeito, então, através do Contrato Administrativo nº 72/2004, é sucedâneo de outro, tendo tomado o primeiro como ponto de partida técnico-operacional. Boa parte dos problemas apurados nestes autos decorreu deste fato.
12) Não se trata, no ponto, de criticar o Estado do Rio Grande do Norte pela iniciativa de aproveitamento, a qual, em si, não era exatamente ruim. Que é dever da administração dar continuidade às obras já iniciadas, emprestando máximo aproveitamento aos recursos públicos já comprometidos, inclusive por outras unidades federadas. Nisso reside, aliás, uma parcela significativa da eficiência constitucional (Art. 37, caput).
13) De todo modo, o projeto original malogrou. E não se queria que tal problema acontecesse novamente. A primeira consequência foi, então, a adoção de notável rigor no novo Edital, como quando, por exemplo, não permitiu que empresas consorciadas pudessem somar suas competências e, assim, mesmo em conjunto, atendessem os requisitos impostos à contratação.
14) A medida foi excessiva. Irregular até. Mas seu propósito (aliás confessado) era o de evitar que empresas sem expressão, não gabaritadas, quiçá a antiga executora das obras, lograssem êxito na nova licitação, comprometendo outra vez o êxito da operação. Trata-se de finalidade que, conquanto devesse ser alcançada através de expedientes legítimos (declaração de inidoneidade da empresa vencedora do primeiro certame), não denota má-fé dos servidores públicos que elaboraram o Edital. Foi, ao reverso, um cuidado. Enviesado e heterodoxo, mas, sem embargo, um zelo longe da desonestidade típica das situações de improbidade. Diga-se, em acréscimo, que todas as acusações de sobrepreço não decorrem da falta de disputa naquele instante embrionário, mas de eventos posteriores e independentes da quantidade de licitantes.
15) O aproveitamento do projeto básico teve, ademais, outra consequência importante: a não identificação de um erro de concepção, muito pelo fato de a administração estadual não haver consultado, sobre ele, a Companhia Docas do Rio Grande do Norte (CODERN) e a Capitania dos Portos, somente ouvidas com as novas obras já em andamento. A verdade é que a ponte, fosse feita nos moldes de seu planejamento original, impactaria enormemente a navegabilidade no Rio Pontengi, impedindo-a ou, quando pouco, pondo as embarcações em grave risco. É dizer: do ponto de vista da segurança da própria obra, o projeto não punha em perigo quem quer que fosse, mas seu impacto na navegabilidade era um impedimento categórico à continuidade da execução nos termos em que fora concebida. A ponte precisaria, como precisou, ter sua altura aumentada, sua estrutura modificada, inclusive no que concerne às fundações. Essa necessária mudança no projeto, muito mais do que qualquer outro defeito ou imprecisão que pudesse ter originalmente, acabou por ditar as outras consequências, inclusive o preço final verificado.
16) Se o defeito no projeto básico era relevante o suficiente, por exemplo, para que a administração se valesse de expedientes sancionatórios a seu alcance imediato, não o é para o Judiciário, por causa dele, aplicar as punições de improbidade, ainda que se cogitasse fazê-lo nos termos do Art. 10 da lei de regência. Dano ao erário, em rigor, haveria se houvesse sido pago, pela ponte, valor maior que o devido, mas a prova feita nos autos não permite senão a conclusão de que o valor correto, exatamente ele, acabou sendo encontrado, ainda que de forma desencontrada e desorganizada.
17) A necessária mudança no projeto, no fim de contas, acabou justificando a assinatura de aditivos em percentual acima dos 25%, em aparente contradição com a norma encartada na Lei 8666/93, Art. 65, parágrafo 1º. Mas não havia, àquela altura dos acontecimentos, outra alternativa melhor para a administração que não fosse firmá-los. O respeito à legalidade, mantra a quem gere negócios públicos, deve ser divisado inclusive nas situações extravagantes, nas quais a compreensão do contexto deve se sobrepor ao texto frio da lei. Administrar é (também, não apenas) gerir crises e contorná-las da melhor forma possível, sendo certo que, às vezes, só há uma forma possível.
18) As empresas integrantes do consórcio vencedor precisaram, diante das novas imposições do projeto, subcontratar parte de sua execução. E claramente podiam fazê-lo, posto que o contrato somente aludisse à necessidade de comunicação deste fato às autoridades administrativas, algo reconhecido inclusive no âmbito do TCU.
19) Não há prova, finalmente, de sobrepreço ou superfaturamento. O valor final pago demonstrou-se similar àquele praticado em pontes análogas, construídas em lugares os mais diversos do país. Tal constatação vale inclusive em relação à ponte de Aracajú (SE), que, numa primeira análise da CGU, teria sido orçada em patamar bem abaixo da Ponte Forte-Redinha.
20) Relevante dizer, neste sentido, que a diferença de preço encontrada pelo perito do juízo (pouco mais de 4% da obra) decorre (em parte) do BDI que supôs correto (37,32% contra 40% do contrato) e dos parâmetros utilizados pelo perito para identificação dos encargos sociais e trabalhistas (122,70% contra 135% das construtoras), mas não é legal ou justo que o judiciário interfera nestas variáveis, a menos que constatasse extravagâncias contratuais, algo que, à luz dos percentuais admitidos na jurisprudência do TCU, não se divisa na hipótese examinada. Do mesmo modo, a constatação do sobrepreço teria sido identificada a partir do "as built", documento que, por mais importância que tenha (e tem), não deve ser o único indicativo para saber o quantitativo de material utilizado no empreendimento.
21) A inocorrência de sobrepreço constatar-se-ia mesmo que se considerasse, por abundância argumentativa, o critério da sentença (sequer imaginado pelo perito) de excluir o BDI dos serviços subcontratados. O "excesso" seria, então, de 8,24% do valor (superior ao do expert, de aproximados 4%), mas, com todas as vênias, ainda estaria dentro das margens do TCU para obras com esse mesmo nível de complexidade tecnológica.
22) Por tudo isso, o próprio Plenário do TCU cuidou de afastá-lo (o sobrepreço) em duas decisões (Acórdãos 521/2011 e 3423/2013), ambas posteriores àquelas em que se louvou a imputação primitiva. Do mesmo modo, aliás, este THEO NOGUEIRA, por decisão unânime de seu Plenário, depois de provocação da douta Procuradoria Regional da República, arquivou inquérito em que se apurou o possível cometimento de crime a ele (sobrepreço) atrelado.
23) Apelação da OAB não conhecida. Apelações dos réus providas. Apelação do MPF improvida.
(PROCESSO: 846608983726334, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO GONÇALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/03/2016, PUBLICAÇÃO: 11/10/2016)