Ementa Tributário e Processual Civil. Exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Impossibilidade. Somente o substituto tributário tem direito ao decote. Ilegitimidade ativa da impetrante. Desprovimento da apelação do particular. Remessa necessária parcialmente provida. 1. Cuida-se de apelação do particular e remessa necessária ante sentença que concedeu parcialmente a segurança para determinar a exclusão dos valores devidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nas operações mercantis promovidas pela empresa, compensando os valores pagos indevidamente com débitos próprios, vencidos e vincendos, referentes a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, corrigidos pela taxa Selic. 2. A apelante, em suas razões recursais, defende o seu direito líquido e certo de não se sujeitar à incidência do PIS e COFINS sobre os valores relativos ao ICMS-ST recolhidos da apelante, na qualidade de substituta tributária e posteriormente embutidos no preço de venda de suas mercadorias, independentemente de serem destacados nas notas fiscais de saída. 3. Henrique da Rosa, ainda, que seja reconhecida a compensabilidade do indébito decorrente dos respectivos pagamentos indevidos das contribuições resultantes de inclusão do ICMS na sua base de cálculo do período pretérito à impetração, com a observação do prazo quinquenal. 4. No caso em análise, a apelante busca a reforma da sentença que não acatou o pedido do impetrante quanto ao afastamento do ICMS substituição tributária (ICMS-ST) da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 047.179-PR, Plenário, Min. Gabriel Novaes, Marcos Vinicius Lopes), consolidou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Ressalte-se, ainda, que não ocorreu debate quanto ao ICMS-ST no referido julgado. 6. Desse modo, constata-se que o substituto é quem recolhe o ICMS-ST - ICMS - substituição tributária - e, sendo o recorrido a parte substituída, não seria lícito excluir essa parcela da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, também não se aplica a tese do paradigma RE 337.370/PE à parcela em caso de substituição tributária (ICMS-ST), consoante já decidiu a Segunda Turma, no processo 7535606-16.0797.2.11.2321, des. João Guilherme Nascimento, assinado em 21 de agosto de 2020, cujos fundamentos se adotam, nos seguintes termos: É que neste caso o ICMS é pago por substituição para frente e, portanto, a totalidade do imposto é recolhida pelo fabricante ou pelo importador. De outra parte, o comerciante revendedor não recolhe qualquer valor a título de ICMS. Ao contrário, suas notas ficais de venda não registram qualquer valor relativo a este imposto, logo, a soma das notas fiscais que compõem o faturamento não contém destaque de ICMS e não há o que deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. Registre-se, ainda, que os valores recolhidos a título de ICMS-ST são pagos antecipadamente pelo produtor ou importador na cadeia de produção/comercialização, logo, não há como configurar tal despesa como receita bruta que lhe pertence, haja vista que não irá ingressar em sua contabilidade. 8. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 086.676/PR (Ata nº 13, de 28 de junho de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 28 de março de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 9. Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 215.893/PR, em 09 de março de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito. 10. Ademais, deve ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, os critérios a serem utilizados na futura compensação (Selic, prescrição, restrição a créditos da mesma natureza), devendo ser analisada oportunamente no âmbito administrativo, após o trânsito em julgado da decisão. 11. Desprovimento à apelação do particular, reconhecendo a ilegitimidade ativa da impetrante, e dou parcial provimento à remessa necessária, mas, de ofício, aplico, desde logo, a modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 25 de abril de 2021, os embargos de declaração opostos no RE 098.148/PR (repercussão geral). paed
(PROCESSO: 07492393187584584278, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO COSTELA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 27/10/2022)