EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NOVO JULGAMENTO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À ANÁLISE DA APLICAÇÃO DO ART. 166 DO CTN, EM RAZÃO DE TRATAR-SE DE PEDIDO DE REPETIÇÃO DE TRIBUTO INDIRETO POR CONTRIBUINTE DE FATO. PROVIMENTO PARCIAL DOS EMBARGOS.
1. Não assiste razão à Fazenda Nacional quanto à alegação de violação da chamada "reserva de plenário" (art. 97, CF/88), tendo em vista que o acórdão proferido por esta Turma, conquanto tenha se reportado ao fato da sentença de piso ter julgado procedente o pedido com declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 14, parágrafo 2º, da Lei 4.502/64, negou provimento à Remessa Oficial por considerar não inconstitucionalidade, mas ilegalidade do referido dispositivo frente ao disposto no art.47 do CTN.
2. Quanto à alegação de omissão do julgado da Turma em relação à não análise da incidência, no caso, do art. 166 do CTN e da Súmula 546 do STF - irrepetibilidade dos tributos indiretos - embora não tenha sido questão trazida sequer na contestação apresentada em primeira instância, vejo que o e. STJ, na decisão que deu provimento ao agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional contra a inadmissão do Recurso Especial (fls. 1273/1281), reconheceu omissão no julgado desta Turma em razão de alocar, no caso, a discussão referente à aplicação do art. 166, na análise da legitimação ativa de quem pleiteia a restituição. Por esta razão, a Corte Especial entendeu que a apreciação de tal questão deveria ter sido suprida quando do julgamento dos embargos declaratórios interpostos, posto que reconhecível de ofício (fls. 1105/1112).
3. Resta incontroverso que a autora é empresa distribuidora de bebidas e está a pleitear a restituição de valores pagos a título de IPI incidente sobre descontos incondicionais quando da aquisição dos fornecedores - fabricantes de bebidas. Por tal razão, como se trata de tributo indireto, quem é o titular da relação jurídica obrigacional é o contribuinte de direito, no caso, os fabricantes de bebida, embora com repasse de curso ao distribuidor.
4. Sobre o tema, o e. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento quando do julgamento do REsp 992563-AL (Primeira Seção; julgamento em 23/03/2010, DJe 18/11/2010) no sentido de que tal transferência de ônus, no plano fático, não conduz à legitimação passiva do contribuinte de fato (distribuidor), sendo estes parte ilegítima ativa para pleitear a restituição do IPI pago quando da aquisição dos bens pelos fornecedores.
5. Embargos parcialmente providos para reconhecer a ilegitimidade ativa da parte autora, com a decretação da extinção do processo, sem resolução de mérito.
(PROCESSO: 38379032284593719, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA EX PEDRO HENRIQUE CARVALHO, DESEMBARGADORA FEDERAL ANA VITÓRIA REZENDE (CONVOCADA), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 05/06/2013, PUBLICAÇÃO: 13/07/2013)