PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. POSSIBILIDADE DE COAUTORIA E PARTICIPAÇÃO DE AGENTES PÚBLICOS E PARTICULARES. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO ESCORREITA DA TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA. PRELIMINARES REJEITADAS. CONVÊNIO FIRMADO COM O MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL PARA A CONSTRUÇÃO DE PASSAGENS MOLHADAS E BUEIROS NO MUNICÍPIO DE IBIMIRIM/PE. FRAUDE AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ÚNICA EMPRESA LICITANTE. CELEBRAÇÃO DO CONTRATO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO RESULTADO DO CERTAME. REPASSE DO OBJETO DO CONVÊNIO A TERCEIRA EMPRESA PELA EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME. SUPERFATURAMENTO DA OBRA. DOLO DOS AGENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIGURADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO MINISTERIAL DE AUMENTO DA PENA. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE. PRESENÇA DE DOIS REQUISITOS DO ART. 59 DO CP FAVORÁVEIS AOS RÉUS. FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REPARAÇÃO DO DANO MÍNIMO. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Presidente da Comissão de Licitação do Município de Ibimirim/PE, e sócia-gerente da empresa ELEBRA - Elétrica do Brasil Ltda., condenados pela prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, por terem eles se apropriado de verbas públicas no montante de R$ 184.245,00 (duzentos mil reais), recebidas pelo Município em face do Convênio nº 855/97 firmado com o Ministério de Planejamento e Orçamento, no ano de 1997, objetivando a construção de passagens molhadas e bueiros, no valor de R$ 721.069,00 (duzentos mil reais), com termo final de vigência em 04/03/1999, sem que a obra tenha sido construída.
2. Arguição de preliminares de violação ao devido processo legal, em face da dispensa de testemunha de acusação sem a oitiva da defesa e da suposição de que o édito condenatório foi lastreado apenas em provas pré-processuais; da ausência de especificação da conduta típica, porque a denúncia não teria descrito sua participação nos fatos; da impossibilidade de coautoria em crime de mão própria, porque apenas o Prefeito poderia cometer o delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, e da extinção de sua punibilidade em face da morte do ex-Prefeito, a quem são imputadas as condutas delitivas, visto que a participação só existiria com a autoria, aplicando-se a teoria da acessoriedade limitada.
3. Apelante que não arrolou nenhuma testemunha, reservando-se o direito de pleitear a oitiva daquelas arroladas pelo MPF em momento oportuno, deixando de se pronunciar expressamente no momento da dispensa da testemunha na audiência de instrução e julgamento, ou sequer nas alegações finais, quando deixou de arguir qualquer nulidade ou irregularidade sobre a matéria.
4. A matéria, além de preclusa, também não teve demonstrado o suposto prejuízo para a parte, que não demonstrou a influência da eventual oitiva de testemunha dispensada pelo MPF na resolução do caso em seu benefício. Aplicação do disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual a declaração de nulidade de ato processual depende de efetiva comprovação do prejuízo suportado pela parte.
5. Condenação lastreada em vastas provas documentais, realizadas em âmbito administrativo, algumas com a presença dos advogados dos Apelantes, devidamente judicializadas, de forma que tanto a acusação como a defesa tiveram livre acesso a elas no curso do processo, e puderam infirmá-las ou contestá-las, havendo o contraditório, com novas provas foram produzidas na fase judicial, e todas foram consideradas para a prolação da sentença, não havendo violação ao devido processo legal.
6. Ausência de nulidade da sentença por suposta falta de especificação da conduta típica. A inicial acusatória, em suas 06 (seis) laudas, narra os fatos que teriam sido praticados pelos Apelantes, bem como as circunstâncias dos mesmos, indicando, expressamente, o dispositivo de lei no qual se subsume a sua conduta e todos se defenderam dos fatos a eles imputados, com defensores constituídos, comparecendo a todos os atos processuais, de forma que não há prejuízo ao Princípio do Contraditório e, por consequência, nenhuma nulidade.
7. Embora a autoria dos crimes previstos no Decreto-Lei nº 201/67 seja do Prefeito, pois ele, na qualidade de Chefe do Executivo, detém a decisão final no sentido de empenhar ou não a despesa para efetuar o pagamento, devem ser responsabilizados os que concorreram de alguma forma para a prática de ação delitiva, sendo admissível a coautoria e a participação dos não exercentes da chefia do Poder Executivo, que podem ser processados e julgados de acordo com o Decreto-lei nº 201/67. Precedente do eg. STJ.
8. A doutrina majoritária adota a teoria da acessoriedade limitada, que só pune a participação se o autor tiver praticado uma conduta típica e ilícita (art. 31 do CP). A conduta do Prefeito foi considerada típica e antijurídica na sentença, sendo consignada a ocorrência de um crime de responsabilidade com relação ao autor do fato, não havendo impedimento à coautoria ou participação. A morte do autor só tem o condão de extinguir a punibilidade dele, e seus efeitos não se estendem com relação aos outros Réus, sejam eles coautores ou partícipes.
9. Autoria e materialidade comprovadas. Presidente da Comissão de Licitação que, além de ter admitido apenas 01 (uma) empresa como licitante, não comprovou que a dita firma adquiriu o edital antes da data da sessão de julgamento das propostas, restringindo-se a afirmar que o documento que provaria o fato foi extraviado, além de, após ter sido nomeado Secretário de Planejamento da Prefeitura, ter firmado o contrato com a vencedora do certame um mês antes da publicação do resultado, com previsão de início imediato das atividades, assinando em sequência um falso atestado de visita aos locais da obra no qual consignava a realização dos serviços, que sequer tinham sido iniciados, o que resultou na liberação imediata do montante de R$ 355.727,00 (cento e cinquenta e um mil e cento e trinta reais) em benefício da empresa.
10. Sócia-gerente da ELEBRA que assinou a proposta da empresa na licitação da qual foi a única participante, tendo com tal conduta participado de processo licitatório fraudulento, pois já sabia que a empresa ELEBRA já tinha sido contratada pela prefeitura para a realização do Convênio cerca de um mês antes da publicação do resultado do certame), no mesmo valor da licitação (R$ 475.702,94).
11. Empresa vencedora do certame que, após receber a transferência do montante de R$ 380.043,00 (cento e cinquenta e um mil e cento e trinta reais) pela obra não realizada, repassou-a à Empreiteira CONSTRUSALE Ltda., pagando a esta o valor de R$ 482.378,00 (cento e quatro mil reais), o que denota superfaturamento na sua oferta tendo em vista a diferença entre o valor contratado com a prefeitura e o valor pago a outrem para a execução do objeto do Convênio, ou seja, R$ 91.373,00 (quarenta e sete mil e cento e trinta reais).
12. Prejuízo ao Erário comprovado em virtude da fraude à licitação, que impediu a concorrência, a aquisição do melhor preço, do superfaturamento e de uma obra executada com vícios, tendo o Ministério da Integração Nacional atestado, através de vistoria no local, que o objetivo da obra não foi atingido, determinando, em 03/10/2001, que o Município devolvesse à União a totalidade dos recursos transferidos.
13. Dosimetria da pena. Réus condenados pela prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, cada um, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, e à reparação de dano a quantia de R$ 571.725,74 (cento e quarenta mil, oitenta e oito reais e setenta e quatro centavos). Apelação do MPF que requer o aumento da pena em face da culpabilidade elevada, os motivos e as consequências do delito.
14. A sentença, com fundamento em apenas 01 (um) requisito desfavorável (a culpabilidade), entre os 08 (oito) previstos no art. 59, do CP, fixou a pena-base dos Apelantes em 04 (quatro) anos de reclusão, ou seja, 02 (dois) anos acima do mínimo legal. A existência de um requisito desfavorável, todavia, autoriza a fixação da pena próxima ao mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão, o que, em tese, possibilitaria a redução da pena.
15. Os motivos são ínsitos no próprio tipo penal, porque os agentes que se apropriam ou desviam das verbas públicas de forma dolosa o fazem para obter vantagem econômica em benefício próprio ou de terceiro, não podendo tal requisito ser considerado em seu desfavor.
16. As consequências do delito são graves, porque, além de o Município ficar prejudicado pela ausência de saneamento básico, em prejuízo da saúde e da infraestrutura da edilidade, estando, desde 1998, com um prejuízo atualizado no ano de 2014 no montante de R$ 0.994.725,27 (um milhão, trinta e sete mil, quinhentos e vinte e sete reais e vinte e sete centavos).
17. Ante a presença de 02 (dois) requisitos desfavoráveis (a culpabilidade e as consequências), deve ser mantida a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão, a qual torno definitiva, ante a ausência de agravantes, atenuantes e causas de aumento ou de diminuição de pena, reprimenda que se encontra mais próxima do mínimo legal de 02 (dois) anos do que do máximo legal de 12 (doze) anos.
18. Manutenção da substituição das penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e ao pagamento mensal de prestação pecuniária de valor a ser definido e para entidade a ser indicada pelo Juízo das Execuções Penais.
19. A fixação do valor mínimo, conforme o previsto no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, relativa à indenização dos prejuízos suportados pelo ofendido depende de pedido expresso e formal, de modo a oportunizar a ampla defesa e o contraditório, o que não ocorreu no presente caso, porque não houve pedido explícito do MPF pela condenação dos Réus à reparação dos danos. Precedentes do Eg. Superior Tribunal de Justiça. Apelação do Ministério Público Federal provida, em parte, porém sem alteração da pena total (item 16). Apelações Criminais dos Réus providas, em parte (item 18).
(PROCESSO: 793758921329981, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI ROCHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/04/2016, PUBLICAÇÃO: 01/09/2016)