PROCESSO Nº: 1371232-62.6693.11.4.5363 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: VINICIUS ARAÚJO/A ADVOGADO: FELIPE TEIXEIRA DO LAGO DE MEDEIROS RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL GABRIELLY MENDES - 2ª TURMA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS. DECISÃO DO STF SOBRE A MATÉRIA RELACIONADA À COFINS. EXTENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. REABERTURA DE DISCUSSÃO ACERCA DE MATÉRIA JÁ ANALISADA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. I - Dois embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento à apelação, apenas para afastar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, e para que seja observado o art. 26 da Lei nº 11.457/2007, quando da compensação. II - A Fazenda Nacional, ora embargante, em suas razões aduz que houve omissão quanto ao julgado pelo c. STJ em regime de recursos repetitivos, RESP 3851412/SP, e quanto ao fato de que houve o julgamento do RE 953.413 em outubro de 2014, com parcial provimento do recurso extraordinário do contribuinte. E, ainda, omisso sobre o fato de que o valor do ICMS/ISS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. Defende que a razão de decidir utilizada pelo STF nos RREE 620.203 e 995.746 (repercussão geral) deverá ser utilizada para solucionar a demanda sob exame da Corte. Requer, em linhas gerais, que seja suprida a falha pela discussão específica os dispositivos legais (artigos 2.º e 3.º da Lei 9.718/1998; artigos 1º e 5º, da Lei nº 10.637/2002; artigos 1º e 3º, da Lei nº 10.833/2003; artigo 2º da LC 70/91; art. 195, I, da CF/88; súmula nº 269 do STF), desde logo prequestionados. III - Ao seu turno, a empresa, também embargante, repisa sua tese de ser indevida a inclusão do Imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços - ICMS na base de cálculo tanto do PIS quanto da COFINS, por não se tratar de receita da ora recorrida e sim tributo a ser repassado à unidade da Federação. Requer, em linhas gerais, que seja suprida a falha pela discussão específica dos dispositivos legais (art. 12, do DL 1598/77 c/c Lei n. 12.973/14; art. 195, I, da CF/88), desde logo prequestionados. IV - Consta no voto condutor do julgamento, parte integrante do acórdão ora embargado, pronunciamento expresso sobre o posicionamento adotado de ser pertinente apenas a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. Precedente desta Segunda Turma: AG523557/PE, Segunda Turma, Relator: Desembargador Federal Enrico Nascimento, DJE 21/05/2015. V - Em que pese os dispositivos legais prequestionados, e o entendimento do eg. STJ sobre a matéria, notadamente no referido RESP 7.130.399/SP), e o entendimento do Eg. STF (RREE 491.936 - explicitado no voto condutor do julgamento ora embargado, 993.108 e 398.243), prevalece o entendimento sobre a matéria esboçado pela Segunda Turma deste Regional (ressalvado o posicionamento do Relator), no sentido de que não cabe a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, dado que não há elementos para extensão do posicionamento adotado pelo STF sobre a não inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. A questão posta na lide restou decidida de forma devidamente fundamentada, de maneira que o anseio da embargante em ver prevalecer o entendimento do STF deverá ser buscado através do recurso cabível, e não na presente seara recursal. VI - Não é possível, em sede de embargos declaratórios, reabrir discussão acerca de questão já debatida e decidida. VII - O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.022, condiciona o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. VIII - Embargos de declaração improvidos. [06]
(PROCESSO: 21985071230224043209, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE SANTOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/04/2016)