PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ESTELIONATO EM DETRIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (CP, ART. 171, PARÁGRAFO 3º). PERCEPÇÃO FRAUDULENTA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINARES: CERCEAMENTO DE DEFESA E PRESCRIÇÃO RETROATIVA E EXECUTÓRIA. REJEIÇÃO. MÉRITO: PROVA TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL. VALIDADE. COTEJO NECESSÁRIO. ERRO DE TIPO (CP, ART. 20). OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. CPP, ART. 386, INCISO VII. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA.
1- Apelante condenada, após o juiz sentenciante ter promovido a emendatio Marcos Vinicius Campos do crime de peculato para a prática do crime de estelionato (CP, Art. 171, parágrafo 3º), à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 90 dias-multa, face à comprovação de que recebeu indevidamente valores concernentes ao benefício previdenciário atinente à aposentadoria por tempo de serviço.
2- A pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos e, nos termos do artigo 387, IV, do CPP, foi fixado o valor de R$ 78.218,82 como sendo o mínimo indenizatório a ser ressarcido ao INSS.
PRELIMINARES:
3- Consoante jurisprudência consolidada nesta Corte Regional, "a aplicação da emendatio Paulo Jesus (art. 383, do CPP) para modificar a capitulação jurídica feita na denúncia, não causa prejuízo à defesa, porque não existe fato novo imputável ao Réu, mas sim a adequação do dispositivo legal aplicável aos fatos apurados durante a instrução criminal". ( TRF-5ª REGIÃO, ACR 9736/CE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM RODRIGUES, Terceira Turma, JULGAMENTO: 14/01/2014)
4- Na correlação entre os fatos narrados na exordial acusatória e a sentença proferida, o juiz singular promoveu a emendatio Luiz Fernando Mendes, que, diferentemente da mutatio Marcos Vinicius Aragão, diz respeito aos fatos já narrados e sua exata adequação típica. Ausência de qualquer cerceamento de defesa.
5- "Não houve violação a ampla defesa nem do contraditório, porque não ocorreu surpresa para a Ré, tampouco para a acusação. Há perfeita correlação entre os fatos imputados na Denúncia (causa petendi) e a Sentença. Apenas a capitulação dada à causa petendi foi modificada pelo Magistrado ao aplicar o crime de estelionato majorada em vez de peculato. Aliás, a emendatio Pietro Nunes foi benéfica para a ré, uma vez que a pena do peculato pode atingir até 12 (doze) anos de reclusão, enquanto o estelionato prevê pena máxima de 5 (cinco) anos, com aumento de 1/3 (um terço), já que cometido em detrimento de entidade de direito púlblico (...)" - (Parecer Ministerial - fls.542).
6- É pacífico o entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que " o réu se defende dos fatos narrados na denúncia, não da capitulação legal a eles emprestada".(STJ, RHC 53.142/ES, Rel. Ministro LUIZ MIGUEL VIEIRA, SEXTA TURMA, julgado em 07/08/2007, DJ 26/03/2007, p. 1231)
7- Desacolhe-se o argumento de ocorrência de cerceamento de defesa por não ter a acusada se defendido do crime de estelionato mas sim pelo de peculato. Preliminar Rejeitada.
8- O pleito atinente à prescrição executória da pena resta prejudicado tendo em vista a não ocorrência do trânsito em julgado em relação ao acórdão desta apelação criminal.
9- Quanto à prescrição retroativa, a acusada foi condenada a uma pena de 02 anos e 08 meses de reclusão.
10- O Supremo Tribunal Federal tem uma jurisprudência firme quanto à natureza binária da infração. Isso porque é de se distinguir entre a situação fática daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida, daquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva (Precedentes).(STF, HC nº 812479, SEGUNDA TURMA, UNÂNIME, RELATOR MINISTRO JOÃO PEDRO DA CONCEIÇÃO, DJe: 11/04/2010). Na mesma esteira, decidiram: Ministra Sofia Barros (HC 604311 - DJe: 10/05/2011); Ministro Carlos Eduardo Fernandes (RHC 321199 - Dje: 1º/02/2011); Ministro Igor Costa (HC 83252, DJe: 28/04/2003).
11- No caso concreto, a acusada MARINA AZEVEDO foi a beneficiária da fraude, recebendo indevidamente as parcelas do benefício previdenciário pelo período de 04/12/1996 até 08/11/2001, enquadrando-se como crime permanente e, consequentemente, somente se iniciando a prescrição com o término da permanência - cessação do pagamento do benefício - que ocorreu em 03/02/2001.
12- Impõe-se a ressalva de que não seria hipótese de aplicação da Lei nº 12.234 de 05 de maio de 2010, que revogou o parágrafo 2º do Artigo 110 do Código Penal dando nova redação ao seu parágrafo 1º, no que tange à prescrição, em face de os fatos em exame terem ocorridos (ano de 2001) antes de sua vigência (maio de 2010), e por serem seus efeitos manifestamente prejudiciais à acusada, incidindo na vedação de retroatividade de lei desfavorável.
13- Consoante o Superior Tribunal de Justiça: "Prescrição Retroativa. Lei nº 12.243/2010. Inaplicabilidade à espécie. Delito praticado em data anterior a vigência do referido diploma legal. A prescrição é instituto de direito material, logo qualquer alteração que restrinja âmbito de abrangência desta benesse, a fim de agravar a situação do réu, não poderá retroagir para alcançar-lhe, tendo em vista o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa." (STJ. HC 746.920/DF, Rel. Ministro Rodrigo Barros (Desembargador convocado do TJ/RS), Sexta Turma, julgado em 02/11/2012, DJe: 01/08/2012).
14- Considerando a pena em concreto aplicada (02 anos e 08 meses de reclusão), o lapso temporal observado entre o fato delituoso (08.09.6099), data da cessação do benefício percebido fraudulentamente, e o recebimento da denúncia (28 de janeiro de 2008 - fls.09/10) não excede o prazo legal de oito anos (CP, Art. 109, IV na redação vigente à época dos fatos), não dando ensejo ao reconhecimento da prescrição retroativa pela pena em concreto.
15- Preliminares de cerceamento de defesa e de ocorrência de prescrição retroativa pela pena em concreto e pela pena executória rejeitadas.
MÉRITO DA APELAÇÃO
16- Após promover, acertadamente, a emendatio Juan da Paz para modificar a capitulação dada, na denúncia, a sentença julgou procedente a denúncia para condenar a apelante pela prática de estelionato majorado, previsto no Artigo 171, parágrafo 3º, do Código Penal.
17- A sentença apelada foi pautada nos seguintes fundamentos:
I - Com efeito, a documentação dos autos revela que Luiz Miguel Costela utilizou-se de tempo de serviço fictício junto à Prefeitura Municipal de Acopiara, correspondente ao período de 09/10/1970 a 12/08/1980.
II- A pesquisa efetuada no CNIS revelou que a ré foi cadastrada no PIS somente em 12/11/1981, não possuindo vínculos empregatícios anteriores a 21/04/1980 (fl. 55 do IPL).
III- Em diligência realizada junto à Prefeitura de Acopiara, o INSS não encontrou qualquer registro de vínculo empregatício referente ao período de 15/12/1970 a 03/11/1980 (fls. 43, 44, 66, 81).
IV- Nessa pesquisa realizada nos arquivos da Prefeitura, encontrou-se apenas um suposto contrato referente ao período de 1970 a 1973, mas estava rasurado (fl. 43 do IPL). O INSS verificou ainda que a declaração de atividades prestadas pela acusada à Prefeitura Municipal de Acopiara entre os anos de 1970 e 1980 não foi sequer juntada aos autos do processo de concessão (fls. 18/19 do IPL).
V- O responsável pela concessão do benefício foi ex-servidor Leonardo Souza, demitido do INSS por se envolver em diversas fraudes na concessão de benefícios.
VI- A materialidade delitiva consistente nos saques irregularmente realizados está provada nos documentos de fls. 57/61 do IPL, evidenciando-se um prejuízo de R$ 71.077,82 ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
VII- No presente caso, diante de tantas irregularidades, não é crível a alegação de desconhecimento da fraude praticada para a concessão do benefício, até porque a ré foi quem se beneficiou. Tal alegação não elide a eficácia das demais provas carreadas aos autos.
18- A prova testemunhal revelou que:
I - Daniela Lima - desde 1975 seus quatro filhos mais velhos estudaram com a acusada, que foi Professora em Barra do Ingá e depois veio para cidade, já tendo sido professora antes. Afirma a existência de problemas na documentação do município para funcionários que tentam se aposentar;
II - Emilly Carvalho - nos anos 1974/1975 a acusada ensinava no Sítio Miramar, não sabendo se era professora pelo município e há quantos anos foi professora. Afirmou que estudou alfabetização com a acusada;
III - Esther da Paz - desde 1970 conhece a acusada, que era funcionária da Prefeitura desde então e Professora em Barra de Ingá e outros locais (Distrito e sede) em períodos distintos; que ela já tinha tempo de serviço quando se aposentou; que foi Vice-Prefeito em 1972 e 1982 e que a acusada era funcionária da Prefeitura nesses dois períodos; que sempre contribuíram para Previdência de 1970 a 1996 e que a acusada sempre foi professora, somente deixado de trabalhar depois que se aposentou;
IV - Luiza da Conceição - que a acusada foi professora de 1970 no Sítio Miramar, depois em Barra de Ingá até os anos de 1990 e pouco até 1996 e que nunca soube de a acusada ter se afastado.
19- No Interrogatório, a acusada afirmou que trabalhou de 1970 a 1973, tendo sido demitida por 15 dias e readmitida - Fazenda Miramar (a pedido da dona da propriedade ao Prefeito); que possuía contrato como professora no Município de Acopiara e que tirou segunda carteira de trabalho em 1980; que tinha carteira anterior até 1973 e sem anotação na carteira de 1973 a 1980 e que em 1995 a Secretaria de Educação comunicou que ela fosse tirar a aposentadoria, vez que já estava passando um ano; que JOÃO FELIPE JESUS deu entrada; que não conhecia ele e, após o indeferimento, HENRIQUE MOURA disse que iria recorrer, não tendo pedido dinheiro nem ela assinou nenhum documento; nove meses depois, EMANUEL PEIXOTO disse que ela tinha recebido a aposentadoria - avisada pelo rádio; que os filhos dela colocaram aviso na rádio, para ela, no sentido de que tinham recebido a carta de concessão do benefício; que foi ao INSS várias vezes, procurou papéis e que encontrou quase todos os papéis da época e o que encontrou passou para o advogado; que houve um incêndio, tendo registro feito em cartório; se aposentou por idade há dois anos.
20- O interrogatório judicial foi congruente com aquele prestado no IPL.
21- No Procedimento Administrativo, a pesquisa efetuada no CNIS revelou que a ré foi cadastrada no PIS somente em 13/09/1981, não possuindo vínculos empregatícios anteriores a 21/09/1980 (fl.55 do IPL).
22- Quanto ao fato de, em diligência realizada junto à Prefeitura de Acopiara, o INSS não ter logrado qualquer registro de vínculo empregatício referente ao período de 05/12/1970 a 01/09/1980, é realidade usual nas pequenas prefeituras do interior do Nordeste haver a falta de documentação dos períodos mais antigos de vínculos empregatícios.
23- Como o benefício não pudesse ser deferido, como base na prova exclusivamente testemunhal, foi indevido, portanto, o seu deferimento sem o início de prova documental ou prova documental idônea em relação ao período anterior a 1980.
24- Contudo, a fraude na concessão atribuível ao co-acusado, que tinha ciência dos requisitos legais para a concessão do benefício por ser funcionário Fo INSS, em relação à acusada pode ser enquadrada com tendo ela participado da conduta ou se beneficiado dela em erro de tipo.
25- Como se vê, os elementos constantes dos autos geram ao menos dúvida razoável de que a acusada, ora apelante, não concorreu conscientemente para a prática do estelionato.
26- Se a acusada acreditava, ser-lhe devida a concessão da aposentadoria, resta caracterizado o erro de tipo, quanto às elementares normativas do estelionato e, consequentemente, afastado o dolo, porquanto há elementos suficientes nos autos para deixar dúvida sobre a ocorrência de erro de tipo, por achar a acusada que, tendo efetivamente trabalhado na Prefeitura de Acopiara (como demonstrado pela prova testemunhal), teria direito ao benefício previdenciário que requereu administrativamente - com auxílio do funcionário do INSS - , portanto, não teria participado de qualquer conduta fraudulenta.
27- É prudente, pois, conceder à ré o benefício da dúvida, mormente quando não há provas suficientes para condenação ante à ausência de elementos satisfatórios para afastar aqueles existentes indicativos de razoável possibilidade de ocorrência de erro de tipo invencível ou vencível (que exclui o dolo - CP, Art. 20 - e o crime não é punido a título de culpa) em relação à conduta fraudulente do co-acusado (pessoa com alegado envolvimento político na região) para a concessão do benefício.
28- Sentença reformada. Denúncia julgada improcedente. Absolvição com espeque no artigo 386, VII, do CPP.
29- Apelação provida.
(PROCESSO: 132099640372885, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS MOURA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 02/03/2015, PUBLICAÇÃO: 22/06/2015)