PROCESSO Nº: 7932100-57.6447.14.10.6949 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: CARLOS EDUARDO VIANA FEITOSA ADVOGADO: Enzo Gabriel Monteiro ADVOGADO: Diogo Caldeira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fabricio De Manuela Oliveira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. NOTA FISCAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. REABERTURA DE DISCUSSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu provimento à apelação do particular, para determinar que a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, bem como para esclarecer que o que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção, de acordo com os livros contábeis da empresa; e deu parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional, para determinar que a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 1.1.5543 - data em que foi julgado o RE nº 074.656/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte. 2. A FAZENDA NACIONAL aduz que a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 30 de setembro de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto, na dicção do Art. 113, §1º do CTN. Ou seja, o E. STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 414.007, o fez considerando a prática do fato gerador, pois é nesse momento que se considera a base de cálculo (objeto do Tema 69, repita-se) para, com base na alíquota aplicável, fazer surgir a obrigação tributária. O pagamento, por sua vez, não possui qualquer vinculação com a norma de incidência ou com o surgimento da obrigação tributária. Ao revés, encontra-se no ponto final da existência do crédito tributário, extinguindo-o, e, por isso, servindo como marco inicial do prazo de prescrição de eventuais ações de repetição (o que não se confunde com o marco de aplicação da modulação em análise, frise-se). Defende que pagamentos realizados após a data de 31 de março de 2017 podem se referir a créditos tributários derivados de obrigações tributárias plenamente válidas, pois surgidas antes dessa data, em momento no qual a decisão proferida no RE 677.955 ainda não produzia efeitos. Sustenta que, nos termos da r. decisão embargada, em todos os casos acima, a despeito de se referirem a obrigação tributária plenamente válida, seria possível repetir os valores adimplidos, já que o pagamento teria sido posterior a 30 de maio de 2017. É dizer, em exata contradição à modulação sendo aplicada naquela decisão, ocorrerá a produção de efeitos retroativos mesmo no caso de ações interpostas após o marco considerado pelo E. STF. 3. Não merecem prosperar os presentes embargos. 4. As razões do recurso apresentado requestam a este e. Tribunal Regional a manifestação, notadamente, acerca do pagamento das exações vertidas ao Programa Integração Social - PIS, bem como as pagas a título de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, excluindo de suas bases de cálculo, os valores destacados em nota fiscal a título de ICMS, fazendo entender que a r. Decisão proferida determinou a data do pagamento do tributo, como marco para aplicação da modulação tributo, como marco para aplicação da modulação, o que efetivamente não ocorreu, visto que tal interpretação sequer foi discutida nos autos do processo. 5. Além de contrariar expressamente a decisão proferida pelo pretório excelso - por presumir que a obrigação tributária era válida antes de 28/04/2017, o que não ocorre, visto que, a modulação dos efeitos não tem o condão de tornar constitucional a exigência de ICMS na base de cálculo PIS/COFINS, mas tão somente de delimitar, por força do argumento ad terrorem de falência estatal, o marco temporal a partir de quando o Fisco deverá proceder com a restituição em favor dos Contribuintes - não pode ser aceita, por contrariar a própria lógica da restituição/compensação tributária, visto que, tais procedimentos só podem ocorrer quando do recolhimento efetivo do tributo. 6. Quanto à modulação, recentemente ((DJe 13/09/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos após 29/02/2017, data em que foi julgado o RE 518.391/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 7. Pelo que se entende, no que diz respeito à modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69) nos embargos de declaração opostos ao julgamento do RE 368.106/PR, o paradigma produzirá efeitos a partir de 09/02/2017 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 8. Ou seja, para as ações protocoladas até a data de julgamento - 29/07/2017 -, aplica-se a tese fixada com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins", sem a limitação temporal imposta pelo entendimento firmado quando da modulação, uma vez que seu início ocorre no primeiro dia útil seguinte nos termos do artigo 219 do NCPC. 9. Na hipótese, a presente ação foi ajuizada em 06/12/19, pelo que, diante da decisão do STF, fica reconhecido o direito à compensação somente a partir de 28/09/2017. Ressalte-se que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. 10. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 45360393792014047024, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO PORTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/07/2022)