PROCESSO Nº: 0937258-61.9831.5.8.7483 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JOÃO VITOR OLIVEIRA ADVOGADO: Lucas Melo e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcos Vinicius Jesus - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Emanuelly Novaes EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. 1. Os embargos de declaração da Fazenda Nacional sustenta omissão quanto ao fato de que a inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS é objeto de tema de repercussão geral no RE 976.195/RS, razão pela qual não poderia o julgado ter decidido a questão amparando-se no julgamento do RE 315.816/PR. Alega, ainda, omissões quanto à superveniência da Lei 12.973/2014 e quanto ao reconhecimento pelo STJ, no RESP 3.899.113/SP, acerca da possibilidade de inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Inexistem as omissões apontadas porquanto o acórdão apontou claramente que a similaridade estrutural do ISS e do ICMS enseja a aplicação analógica daquilo que foi decidido no julgamento do RE 347.619/PR, registrando que "a referida aplicação analógica não é utilizada com o propósito de dispensar o pagamento de tributo devido, mas para demonstrar que, assim como se deu com o ICMS no RE 442.684/PR, as mesmas razões empregadas naquela assentada servem para afirmar que os valores do ISS não realizam o critério material da hipótese de incidência do PIS e da COFINS". 3. O julgado também pontuou que "embora ainda não tenha sido concluído o julgamento do RE 270549, o voto do Relator fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão geral): O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, 'b', da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98". Juan Moreira aguardar o desfecho do referido julgamento. 4. A superveniência da Lei 12.973/2014 também foi diretamente abordada, com os seguintes argumentos: "a interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 52.903/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS; o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014". 5. Por fim, o acórdão embargado não deixou de mencionar que o STJ havia formulado tese em recurso repetitivo favorável a Fazenda Pública, mas que esta foi superada com aplicação da técnica processual denominada overruling. Não há, portanto omissão no tocante ao referido precedente, pois restou consignado que "Tanto a existência de jurisprudência firmada no STJ quanto o precedente judicial fixado naquela Corte de Justiça (REsp 8.705.805-SP) não mais prevalecem, eis que superados pela tese firmada no STF no RE 091.975/PR, pois a controvérsia acerca da inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS desponta como matéria nitidamente constitucional, de modo que a extensão do entendimento sufragado no RE 289.089/PR por meio de interpretação analógica afigura-se bastante para afastar a tese diversa acolhida pelo STJ". 6. Registre-se que esta Corte firmou posicionamento no sentido de que o mero propósito de pré-questionamento da matéria, por si só, não acarreta a admissibilidade dos embargos declaratórios, sobretudo porque o CPC traz expressamente, em seu art. 1.025, o pré-questionamento ficto, ao dispor que a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para pré-questionar a matéria. 7. Não há, portanto, qualquer omissão no acórdão que apenas acolheu tese diversa daquelas esposadas pela embargante. Logo, os embargos de declaração não devem prosperar, haja vista que sob o pretexto de eventual omissão limitaram-se à rediscussão de matéria anteriormente analisada, até porque eles não se prestam à correção de eventual error in judicando. 8. Embargos de declaração improvidos.
(PROCESSO: 14850140838405812957, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO CARVALHO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/03/2022)