PENAL E PROCESSUAL PENAL. LUCAS GABRIEL DA ROCHA. EX-PREFEITO E EX-SECRETÁRIO MUNICIPAIS. DELITOS COMETIDOS NO EXERCÍCIO DO CARGO. DIRETORA DA EMPRESA FORNECEDORA DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS. ARTIGO 96, I DA LEI N.º 8.666/93. FRAUDE EM LICITAÇÃO. ELEVAÇÃO ARBITRÁRIA DE PREÇOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA PARTICIPAÇÃO NO DELITO DO EX-PREFEITO E EX-SECRETÁRIO MUNICIPAIS. ABSOLVIÇÃO. DIRETORA DA EMPRESA QUE ELEVOU O PREÇO DA MERCADORIA NA CONTRATAÇÃO DIRETA REDUZINDO-OS NA LICITAÇÃO. SOBREPREÇO ATESTADO PELA CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO. DOSIMETRIA DA PENA DA EMPRESÁRIA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NA SÚMULA Nº 444, DO STJ, CONTINUIDADE DELITIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXCLUSÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE REPARAÇÃO PELO DANO MÍNIMO.

1. Réus/Apelantes condenados pela prática do crime previsto no art. 96, I, da Lei nº 8.666/93, fixando as penas do ex-Prefeito em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 312 (trezentos e doze) dias-multa, cada um deles no valor de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos e de 04 (quatro) anos de reclusão e 288 (duzentos e oitenta e oito) dias-multa, cada um deles no valor de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos) para a sócia-gerente da empresa SERBA, além da imposição da reparação do dano, imposta no valor de R$ 543.194,58 (cento e cinco mil, trezentos e setenta e nove reais e cinquenta e oito centavos).
2. Apelação do Ministério Público Federal restrita ao pedido de condenação do então Secretário de Educação à época dos fatos, para que ele incida nas mesmas penas do art. 96, I, da Lei nº 8.666/93.
3. Ausência de prova da autoria delitiva quanto ao Secretário da Educação. Ele não participou do procedimento de dispensa da licitação, da pesquisa de preços ou mesmo da compra direta de mercadorias. O simples fato de ele ter encaminhado à prefeitura as solicitações de dispensa da licitação para aquisição de merenda escolar não indica a sua participação em qualquer elevação arbitrária de preços. Absolvição do ex-Secretário da Educação mantida.
4. Para constatar a prática do crime do inciso I do art. 96, da Lei nº 8.666/93, basta verificar se ocorreu elevação arbitrária de preços, nas licitações ou na execução dos contratos. Para tanto, basta a simples comparação de preços, sem, contudo, olvidar outras circunstâncias, como, por exemplo, os efeitos das sazonalidades, que no caso, não há prova de que ocorreram (seca, enchentes, safra fora de época, etc).
5. Prefeito que realizou todas as providências necessárias para o fornecimento de gêneros alimentícios, sem ingerência na licitação, não podendo ser responsabilizado pelo simples fato de ser o ordenador de despesas, visto que a empresa contratada apresentou, na pesquisa de preços, um preço coerente com as outras firmas participantes, tendo apresentado um orçamento mais baixo, inclusive considerando a estimativa de custos apresentada pela Prefeitura.
6. Resta clara a responsabilidade da sócia da empresa SERBA, que superfaturou os valores das mercadorias nas contratações diretas, a fim de obter proveito com a venda para a Prefeitura, e, 20 (vinte) dias após a contratação direta, baixou os preços, alguns de forma drástica para se sagrar vencedora da licitação destinada à aquisição de gêneros alimentícios para a merenda escolar, e, assim, continuar como fornecedora das mercadorias para a Prefeitura.
7. A tabela comparativa de preços da Controladoria Geral da União atesta que a Apelante realmente elevou os preços na contratação direta, baixando-os em seguida para participar do certame, havendo, portanto, elevação arbitrária de preços, o que fica mais explícita se verificado que a economia era estável, não havendo seca ou outras alterações climáticas no local à época dos fatos. Manutenção da condenação da Apelante pela prática do crime previsto no art. 96, I, da Lei nº 8.666/93.
8. Dosimetria da pena. A sentença fixou a pena-base da Apelante em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão por considerar desfavorável a conduta social, por ela ter sido condenada em ações de improbidade e em outras ações criminais. Todavia, as ações penais e de improbidade em curso, sem trânsito em julgado, não podem ser computadas para desfavorecer a conduta social do agente, devendo no caso, ser prestigiada a Súmula nº 444, do STJ. 9. Sendo favoráveis todos os requisitos do art. 59, do CP, deve a pena-base da Apelante ser reduzida para o mínimo legal de 03 (três) anos de reclusão. Ausentes atenuantes e agravantes do delito. Presente também a causa de aumento de pena referente à continuidade delitiva, na fração de 1/5 (um quinto), ficando a pena da 10. Apelante, em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, tornada definitiva, a ser cumprida em regime aberto. Redução da pena de multa de 288 (duzentos e oitenta e oito) dias-multa para 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, cada um deles no valor de 1/20 (um vigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.
11. Permanência da substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e à prestação pecuniária de 25 (vinte e cinco) salários mínimos vigentes á época dos fatos.
12. A questão da reparação do dano, fixada com base no art. 387, IV, do CPP, por não ter sido submetida ao contraditório, visto que não fora aventada na denúncia, não poderia constar da sentença condenatória, em prejuízo ao Princípio da Ampla Defesa, vindo a formar título executivo em desfavor do Réu. Precedente do Pleno deste Tribunal. Apelação do Ministério Público improvida (item 03). Recurso do ex-Prefeito provido, para absolvê-lo, nos termos do art. 386, IV, do CPP, da prática do crime do art. 96, I, da Lei nº 8666/93 (item 05). Provimento, em parte, da Apelação da Ré, apenas para reduzir as penas privativas de liberdade e de multa e excluir a pena de reparação do dano mínimo (itens 06 e 07).
(PROCESSO: 04846589464571863514, AUGUSTO DA CONCEIÇÃO, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK DA CONCEIÇÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/07/2016, PUBLICAÇÃO: 24/05/2016)