AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO DE CONVÊNIO. FRUSTRAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONLUIO ENTRE PREFEITO, PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO E EMPRESAS CONVIDADAS. NÃO COMPROVAÇÃO. APELAÇÕES PROVIDAS.
1. A presente demanda visa apurar irregularidades decorrentes do Convênio 438.060/2004, celebrado entre o Ministério da Saúde, através da Fundação Nacional da Saúde - FNS, e a Fundação Aproniano Sá, através do qual foram repassados R$ 2.471.620,00, destinados a aquisição de medicamentos e material de consumo médico-hospitalares. Para executar o referido convênio, foi realizada a licitação na modalidade Concorrência (nº 01/2004). A Controladoria geral da União revelou a existência de uma organização criminosa que desviava verbas públicas destinadas à compra de medicamentos, ambulâncias e materiais médicos-hospitalares que ficou conhecida como máfias das sanguessugas. As acusações referem-se à fraude, o prévio acerto entre o réu Damião e o dono da empresa, João Gabriel Lima, para que a empresa fosse vencedora na licitação.
2. Em relação aos apelantes Augusto da Costa LUIZ FELIPE RODRIGUES, constata-se que a primeira foi condenada pelo fato de ser Presidente da Fundação Aproniano Sá, sem que tenham sido comprovadas quaisquer ilegalidades na sua conduta, tendo sido condenada apenas por presunção. Em outro passo, restou provado que a apelante teria subscrito termo aditivo, em desacordo com as exigências contida na Lei 8.666/93, artigo 65, parágrafo 1º, no caso observância de fundamentação e de limite de 25% do valor do contrato, por se tratar de compras, e que a instituição não tinha um Plano de Gestão. Porém, cabe registrar que a prestação de contas referente ao convênio objeto da demanda foi considerada regular pelo Ministério da Saúde.
3. No que toca a REBECA CASTRO, a motivação está limitada à censura de sua conduta funcional, pois teria assumido posição favorável a um edital de licitação que, apesar de indicar, na capa, o dia e a hora para abertura do certame, não fez consignar tais informações no preâmbulo. Pondera que os atos declinados não passam de meras irregularidades incapazes de fundamentar juízo de condenação. Afirma que foi condenado por responsabilização objetiva pela falta de dolo ou de culpa nas condutas descritas na sentença proferida. Argui também a falta de prejuízo ao erário, uma vez que a alteração do contrato visou ocasionar proveito econômico para a contratada, a fim de evitar a suspensão da execução do objeto do convênio. Vitor Gabriel da Paz que a motivação somente seria necessária nas alterações unilaterais, todavia se a alteração é consentida, como ocorreu no caso, o dever de motivar mostra-se irrelevante. Não há comprovação de dano ao erário e nem de efetivo prejuízo, inclusive na doação no caso concreto.
4. LUIGI RIBEIRO e JOÃO VITOR ALMEIDA apelaram, devendo ser confirmada a ausência de dolo e desvio de finalidade na licitação para contratação do convênio 219087 (SIAFI 3045/2004 - FNS), ponderando que se tratam de meras irregularidades, não havendo dano ao erário ou desvio de verbas públicas. A licitação foi realizada corretamente e o fato mais complexo descrito, a desistência de empresas licitantes, não pode ser atribuída aos apelantes, a fortiori em juízo de condenação em ação de improbidade.
5. Quanto a DAMIÃO KAIQUE FARIAS, verifiquei ausência de fraude e de direcionamento da licitação para contratação do convênio 051581, ou seja, ausência do elemento subjetivo para caracterização do ilícito, pela ausência do recebimento de qualquer vantagem pelo apelante. A licitação foi procedida com a presença de duas empresas, sem que houvesse qualquer prova da improbidade.
6. MURILO NOGUEIRA MONTENEGRO COELHO DE ALBUQUERQUE argui a inexistência de fraudes no procedimento licitatório, em vista da falta de prova do ajuste entre o apelante e o réu DAMIÃO, afirmando que a desistência das empresas FRONTAL E PLANAM só pode ser atribuída a elas, não havendo prova de conluio com a participação dos réus, o mesmo se podendo dizer do aumento do capital social da DISPROFARMA, que em seis meses dobrou para se adequar às exigências do edital de licitação.
7. A frustração do caráter competitivo da licitação não comprova, por si, o dano efetivo capaz de justificar o ressarcimento ao erário. Esse é o entendimento do STJ (REsp 661.540/SP e REsp 9785771).
8. À luz dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei de nº 8.429/92, são considerados atos de improbidade administrativa aqueles que importam em enriquecimento ilícito, auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1°, desta lei, e, notadamente, os elencados nos incisos do art. 9º; os que são passíveis de causar lesão ao erário, decorrentes de qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da Lei nº 8.429/92, notadamente os descritos nos incisos do art. 10; e, ainda, os que atentam contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, igualmente descritos no art. 11, da mesma lei.
9. "A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico" (EREsp 625.564/MG, Relator Ministro Isaac Novaes, Primeira Seção, DJe 5/1/2011). Outros precedentes: AgRg nos EREsp 6.219.576/PR, Relator Ministro Igor Araújo, Primeira Seção, DJe 20/5/2012; e AgRg nos EAREsp 78.969/RS, Relator Ministro Rodrigo Duarte, Primeira Seção, DJe 11/6/2012.
10. Apelações providas.
(PROCESSO: 758379699358703, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY VIEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/04/2016, PUBLICAÇÃO: 18/08/2016)