ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE SERVIÇO TEMPORÁRIO. OBRA DE DUPLICAÇÃO DA RODOVIA BR-101, A CARGO DA UNIÃO (EXÉRCITO BRASILEIRO). HORAS EXTRAS NÃO PAGAS. OCORRÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO DEMONSTRADO. ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO REFERENCIADA PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ENTENDIMENTO DO STF.
1. Remessa oficial e de apelações interpostas por Vandir Gabriel Barbosa e pela União, contra sentença do douto Juízo Federal da 25ª Vara, sediado em Goiana, que julgou julgo parcialmente procedentes os pedidos, para condena a ré ao pagamento das horas extraordinárias laboradas pelo autor, nos termos da fundamentação da sentença, acrescidas de juros e correção na forma do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com os respectivos reflexos em repouso semanal remunerado, gratificação natalina e adicional de férias, descontada a contribuição previdenciária referente aos valores pagos ao demandante, respeitada a prescrição quinquenal, e honorários advocatícios fixados em três mil reais.
2. Preambularmente, afirma-se a competência do juízo comum federal para conhecer e julgar este feito, a exemplo da jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no CC 799886/MG, min. Pedro Miguel Gonçalves (Desembargador Convocado do TJ/RJ), Julgado em 03 de dezembro de 2011, publicado em 29 de agosto de 2011);AgRg nos EDcl no CC 790553/SP, min. Pedro Lucas Castro, julgado em 14 de agosto de 2011, publicado em 03 de novembro de 2011.
3. O Supremo Tribunal Federal, consolidou o entendimento de que a denominada motivação referenciada, ou per relationem não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais. Precedente: AI 752158 no AgR/RJ.
4. "(...) Cinge-se a pretensão autoral à percepção de adicional de insalubridade e ao pagamento de horas extraordinárias, inclusive referente ao repouso intrajornada(...) Da leitura do laudo pericial, observa-se que o trabalho do autor como carpinteiro era salubre, não existindo qualquer elemento nocivo a que estivesse submetido de forma habitual e sem o uso de equipamento de proteção individual (EPI).Diga-se, neste ponto, que o fato do contato ser intermitente não eliminaria o direito ao pagamento do adicional de insalubridade, consoante se pode inferir do contido na Súmula 47 do E. Tribunal Superior do Trabalho, aplicável ao caso(...) a intermitência não se confunde com a eventualidade ou a esporadicidade, sendo que a intermitência pressupõe uma interrupção temporária do ato, enquanto a eventualidade/esporadicidade, diferentemente, são acontecimentos fortuitos, que podem ou não ocorrer. Assim, sendo apenas eventual ou esporádica a exposição - como acontecia, in casu, com os riscos poeira de sílica, calor e radiação solar (itens 5.1.3, 5.1.6 e 5.1.9 do laudo pericial) - não está configurada a insalubridade e, por via de consequência, não é devido o adicional."
5. "(...)No que diz respeito à impugnação da parte autora ao laudo pericial, no sentido de que a perícia não ocorreu no local de efetiva realização dos trabalhos do autor, não merece acolhimento. É que o Centro de Operações, onde se deu a vistoria (fl. 252, item 2.1), foi descrito pelas testemunhas como sendo parte da obra em si, dentro do destacamento militar, onde se desenvolve grande parte das atividades dos profissionais contratados temporariamente pela União para a duplicação da BR 101. Destarte, as conclusões periciais foram efetivamente obtidas do ambiente laboral, sendo válidas para atestar a exposição ou não do autor a agentes nocivos caracterizadores da insalubridade(...) Tal conclusão é confirmada pelo fato de haver o perito constatado a existência de agentes insalubres para determinadas categorias de trabalhadores em processos semelhantes, que se sujeitavam a vapores tóxicos no desenvolvimento das suas atividades. Ora, se o perito não houvesse realizado a inspeção no efetivo local de trabalho, jamais atestaria a insalubridade nas situações em que ela efetivamente estava presente.
6. "(...) Da mesma forma, o fato de haver sido referida pela testemunha Alexia Pinto a existência de poeira no local de trabalho não implica no reconhecimento da insalubridade por este fator, já que é assente na jurisprudência o entendimento de que é imprescindível a produção de prova pericial para a verificação da existência de agentes nocivos, somente sendo lícito ao julgador valer-se de outros elementos quando não for mais possível a realização de perícia no ambiente laboral. Neste sentido, a Orientação Jurisprudencial nº 278 da SBDI-1 do TST, também aplicável ao caso."
7. "(...) Nesta mesma linha, não há qualquer previsão para a retribuição do tempo em que o trabalhador se deslocou para o local de trabalho, as chamadas horas "in itinere", de modo que, mesmo que houvessem sido preenchidos os requisitos do instituto, seu pagamento seria indevido(...) Dada a diversidade dos fatos para as diferentes épocas do ano, a análise do pedido de pagamento de horas extraordinárias exige a separação entre o trabalho prestado nos meses de tempo chuvoso da região - entre abril e agosto - e de tempo seco - de setembro a março.
8. "(...) A prova testemunhal indicou seguramente que, nos meses secos, o trabalho do autor se estendia para além da jornada de 08 horas diárias. Com efeito, restou comprovado em audiência, tanto pelos depoimentos das testemunhas arroladas pelo autor, quanto por aquelas indicadas pela União, que o transporte fornecido pela demandada passava na cidade de Goiana (onde residia o demandante) entre 04 e 05 horas da manhã. Considerando que a testemunha SOPHIE FERNANDES afirmou que o trajeto entre esta cidade e o Centro de Operações, computando-se o tempo para recolher todos os trabalhadores, levava cerca de 30 minutos, pode-se concluir que o efetivo labor iniciava-se por volta das 05h30, ilação esta que é corroborada pelo depoimento prestado por LARISSA MONTEIRO."
9. (...) No que diz com o intervalo intrajornada, demonstrou-se por meio das testemunhas do autor, principalmente FRANCISCO CARVALHO, que este era concedido apenas pelo tempo suficiente para a realização da refeição pelo trabalhador, donde se pode presumir que não ultrapassava a meia hora diária. A União Federal, por sua vez, deixou de produzir prova em sentido oposto, de modo que somente o tempo de 30 minutos pode ser considerado como intervalo não remunerado destinado ao repouso (...) Ainda quanto ao período não chuvoso, ficou comprovado que o autor, de fato, trabalhava diversas vezes além do horário normal. É que, embora as testemunhas tenham afirmado que a jornada diária se encerrava por volta das 18h em algumas oportunidades, o conjunto probatório desenvolveu-se no sentido de que era exigida do demandante, com certa frequência, a prestação de horas extras até aproximadamente as 20h, inclusive em alguns dos sábados, domingos e feriados."
10. "(...) uma acurada análise das fichas financeiras juntadas aos autos (fls. 55/200) demonstrou que eram pagas regularmente ao autor uma média de 40 horas extraordinárias nos meses sem chuva, as quais devem ser devidamente computadas no arbitramento das horas extraordinárias laboradas pelo demandante (...) Sendo assim, e diante da impossibilidade de se aferir, dia a dia, a sobrejornada prestada pelo demandante, além da necessidade de se computarem as horas extras já pagas e aquelas devidamente compensadas, mostra-se imprescindível o arbitramento da jornada do demandante. E isso porque a União Federal deixou de exibir todos os cartões de ponto assinados pelo autor durante o contrato de trabalho, e os únicos documentos deste tipo (fls. 59/77) são inservíveis como meio de prova, visto que contêm o que a doutrina convencionou denominar de "horário britânico", ou seja, registros uniformes de entrada e saída do local de trabalho e que não revelam a realidade laboral. Ademais, a prova testemunhal claramente afastou o cumprimento da jornada dentro do horário estabelecido no contrato, como já demonstrado, de forma que não resta outra saída que não estipular uma média de horas extras prestadas pelo demandante.." Precedente desta Corte: APELREEX27656/PE, des. João Vitor Almeida (convocado); do TRF1: AC 8320.33.08.298840-3/MG, Juíza Federal Marcela Jesus, julgado em 20 de abril de 2012, publicado em 04 de abril de 2012.
Apelações e remessas oficial improvidas.
(PROCESSO: 05416528907466023481, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI CUNHA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/08/2014, PUBLICAÇÃO: 12/02/2014)