CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. (1) CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO PARÁGRAFO 4O DO ARTIGO 33 DA LEI 16.764/2006. DIREITO SUBJETIVO À REDUÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO, COMO DECORRÊNCIA DO RECONHECIMENTO DA PRIMARIEDADE E DE BONS ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA. (2) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DIREITO SUBJETIVO COMO DECORRÊNCIA DA FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PATAMAR NÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. INEXISTÊNCIA.
1. Embargos de nulidade interpostos com vistas a fazer prevalecer voto vencido, que dava parcial provimento à apelação criminal da defesa para: a) aplicar, em seu grau máximo, a causa de diminuição contemplada no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/2006; e b) reconhecer o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
2. O legislador - art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343, de 7/6/2006 - conferiu ao julgador a fixação do grau de redução da pena, condicionado esta à presença de quatro requisitos ("... desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.").
3. Não parece certo que o legislador, para além de ter condicionado a redução à presença/atendimento dos quatro requisitos, tenha vinculado a medida da redução ao grau de atendimento de cada um deles, primeiro, pela literalidade da norma, que se utilizada da expressão "desde que"; segundo, porque tais condições não podem ser tomadas - uma a uma - como "mais ou menos" preenchidas - ou o sujeito é primário, ou não é; ou participa de organização criminosa, ou não participa; ou se dedica a atividades criminosas, ou não se dedica; ou tem bons antecedentes, ou não os tem.
4. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: a) HC no 525413786245, rel. Min. João Gabriel Almeida, 5a Turma, DJe 6/5/2008; b) HC no 203511372157, rel. Min. Og Vinicius Nunes, 6a T., DJe 13/05/2010.
5. Quanto ao benefício da substituição da pena, tem-se que este não é condicionado unicamente ao quantum da pena privativa aplicada (art. 44, I, do CP), mas também à análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade do condenado, dos motivos e das circunstâncias do crime, devendo este conjunto indicar que esta substituição é suficiente (art. 44, III, do CP).
6. No caso em tela, correto o acórdão recorrido quando conclui que o conjunto de tais elementos/circunstâncias, notadamente o tipo e quantidade da droga transportada - o equivalente a mais de três milhões de "doses" de cocaína -, a internacionalidade do crime, as perspectivas de ganho financeiro com a empreitada, o fato do condenado ser estrangeiro - fazem emergir a absoluta insuficiência a pena restritiva de direitos, servindo, ao final, como um estímulo da novas práticas.
7. Embargos improvidos.
(PROCESSO: 6507970390527925670350, EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR BARROS, PLENO, JULGAMENTO: 23/10/2014, PUBLICAÇÃO: 14/02/2014)