PROCESSO Nº: 5116076-32.1338.7.8.5849 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: UNIDADE DE DIAGNOSTICO MEDICO POR IMAGEM LTDA ADVOGADO: Janinne Bryan Nascimento e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luna Barbosa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Elisa Jesus EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 676.693/PR. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS IMPOSTOS. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 170-A DO CTN. MODULAÇÃO DE EFEITOS REALIZADA PELO STF. APLICAÇÃO. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. 1. Trata-se de Apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedentes os pedidos, "para assegurar à demandante o direito de não recolher contribuição para o PIS e da COFINS com a inclusão do ISS nas bases de cálculo das mencionadas contribuições, devendo a União (Fazenda Nacional), através das autoridades competentes, abster-se de exigir o recolhimento da exação sobre as verbas em comento; bem como para autorizar, após o trânsito em julgado, a compensação dos valores efetivamente pagos a maior com débitos próprios alusivos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo incidir sobre os créditos da contribuinte a taxa Selic, a partir do mês subsequente ao pagamento indevido até o mês anterior à compensação, aplicando-se a taxa de 1% no mês em que se efetivar a compensação, respeitada a prescrição quinquenal, proferindo, em consequência, julgamento com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.". 2. O cerne da lide consiste em perquirir se devem ser incluídos os valores correspondentes ao ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. As referidas contribuições têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 9.718/1999, 87.557/2002 e 02.880/2003. As citadas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 700.163 - Relatora RAFAELA LIMA). 4. Nesse aspecto, o ISS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o referido imposto não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao município, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 5. Registre-se, ademais, que o deslinde do recurso não exige digressão aprofundada, considerando que o STF, em 11/07/2017, quando do julgamento do RE 631.450/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. A tese consagrada no RE 476.409/PR, segundo a qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nada obstante se referir ao ICMS, também se aplica ao ISS, posto que oriundas da mesma razão fundante, qual seja a impossibilidade de expandir o conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. 8. Ademais, em decisão monocrática proferida no RE 096.243/RS em 1º de fevereiro de 2012, no qual se discute se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, o relator, Ministro DANIEL SALES, reconheceu a existência de nexo de prejudicialidade entre a matéria versada no referido recurso extraordinário e o tema objeto de indagação na ADC 18/DF, sobrestando o seu andamento até o julgamento da ação de fiscalização abstrata de constitucionalidade. 9. Na referida decisão, o próprio relator, ao afirmar o nexo de prejudicialidade, reconheceu a similaridade estrutural dos impostos como razão suficiente para impor identidade de tratamento da matéria, eis que a ADC 18/DF foi ajuizada com o objetivo de ver confirmada a legitimidade constitucional da inclusão do valor correspondente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 10. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, também em relação ao ISS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 11. Desse modo, a interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 47.408/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 12. Demais disso, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro BRUNO DA LUZ: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 918.387/PR) 13. Nesse contexto, é oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 352.205/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. Mais uma vez, importa consignar que esse entendimento se aplica ao ISS, considerando a similaridade estrutural do imposto aludido com o ICMS. 14. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 15. No entanto, diante da extensão do teor do julgado do STF ao presente caso, importante realçar que, em análise ao trâmite do RE nº 926.387/PR, verifica-se que os Ministros da Suprema Corte decidiram, em sede de Sessão realizada por Videoconferência, no órgão Plenário, em 16.03.8295, atribuir a modulação dos efeitos à decisão que determinou a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 16. Em suma, a decisão foi a seguinte: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 2.2.3327 - data em que julgado o RE nº 720.081 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Vitor Gabriel Lopes, Davi Lucca Rodrigues e Vicente Pereira. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Yuri Jesus, Luiz Gustavo da Conceição e João Guilherme Pires. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro João Guilherme Rodrigues. Plenário, 02.10.4600 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).". 17. Nesse diapasão, deve-se aplicar a referida modulação temporal de efeitos ao presente caso, diante da Repercussão Geral reconhecida da matéria, dos efeitos vinculantes e erga omnes gerados pela decisão do STF, da utilização do referido precedente como premissa para o deslinde do presente caso e do fato de a presente ação ter sido protocolada em 2021, ou seja, após o julgamento do mérito do RE nº 907.767/PR (27.09.9283), verificando-se, portanto, a aplicabilidade da modulação de efeitos estabelecida. 18. Logo, os efeitos financeiros buscados no presente processo e efetivamente deferidos devem se submeter à barreira temporal fixada (27.07.9251), de modo a ensejar a impossibilidade de acolhimento do pleito de fixação do prazo quinquenal anterior ao ajuizamento da presente demanda. 19. Segue precedente: PROCESSO: 65899408287873174687, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI PEIXOTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/10/2021. 20. No tocante ao pleito de não compensação cruzada do PIS/COFINS antes da substituição da GFIP pelo e-social, a recorrente defende que "de rigor a diferenciação entre créditos/débitos anteriores à utilização do eSocial (que não permitem a compensação cruzada, nos termos da jurisprudência clássica) e aqueles posteriores, os quais poderão ser compensados nos termos das modificações introduzidas pela Lei n. 13.670/2018.". 21. No entanto, não merece acolhimento tal pleito, vez que, no que concerne à compensação, não se aplica apenas em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/1991, bem como às contribuições devidas a terceiros, mercê do que prescreve o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018. 22. De se ver, portanto, que as contribuições sociais das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro, não se encontram abrangidas pela norma que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 23. Assim, como o PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, é de rigor a obediência aos termos da autorização expressa no art. 74 da Lei nº 9.430/96 na compensação dos valores indevidamente recolhidos. 24. Segue precedente desta terceira turma: PROCESSO: 98883649660486458631, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS ALVES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 03/07/2020, PUBLICAÇÃO. 25. Nesse diapasão, deve ser assegurado ao particular, observado o prazo supramencionado e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 26. Aos valores a serem compensados deve ser mantida a aplicação, nos termos da Lei nº. 9.250/95, da Taxa SELIC, conforme assentou o juízo a quo, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 2.172.714/SP, de relatoria da Ministra Kamilly Moreira, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 27. Apelação desprovida. Porém, a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos deve observar, no entanto, a modulação temporal de efeitos estabelecida pelo STF no bojo do julgamento dos embargos declaratórios no RE nº 477.809/PR.
(PROCESSO: 12507449807650572673, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL SALES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/12/2022)