PENAL. FURTO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. ART. 155, PARÁGRAFO 4º, IV, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. TIPICIDADE DA CONDUTA. DOLO. CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DA AÇÃO DELITUOSA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO À AMEAÇA OU COAÇÃO. AUTORIA DELITIVA COMPROVADA. APELAÇÃO IMPROVIDA.
I. Noticia a denúncia que, no dia 11 de maio de 2008, Luiz Felipe Caldeira dos Santos e Heitor Oliveira, conjuntamente com Daniel Ramos, Luigi Novaes, do adolescente João Vitor Viana e outros não identificados, encontravam-se subtraindo trilhos pertencentes à extinta Rede Ferroviária Federal quando foram flagrados por policiais militares, acionados para averiguar um caminhão atolado no Sítio Comurongo, em Bezerros/PE, evadindo-se em fuga, sendo o primeiro o motorista do caminhão onde foram encontrados os objetos do furto e, o segundo, exercendo da empreitada delitiva a função de carregador, que mesmo vindo a ter conhecimento da ilicitude da ação anuíram com o intuito criminoso, dele participando ativamente, observando-se no local uma estrutura montada e equipamentos (maçarico e botijão de gás), incidindo, desta forma, nas sanções do art. 155, parágrafo 4º, IV, do Código Penal, pelo que foram, ao final, na forma tentada (art. 14, II, do Código Penal), condenados às penas de 1 (um) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente aberto, e de 10 (dez) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, substituída a primeira por uma restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e por uma multa.
II. Em seus apelos, aduz a defesa a atipicidade da conduta, por ausência do dolo específico; a inexigibilidade de conduta diversa; a possibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal, para incidir as atenuantes do art. 65, III, "d", e do art. 66, ambos do Código Penal; o reconhecimento da incidência da causa de diminuição do art. 29, parágrafo 1º, do Código Penal; e a aplicação da causa de diminuição do art. 14, II, do Código Penal em seu grau máximo (2/3) ou mediano (1/2).
III. No que se refere às apontadas atipicidade da conduta, pela inexistência de dolo, e excludente de ilicitude, por inexigibilidade de conduta diversa, os próprios depoimentos prestados pelos réus, ora apelantes, e corroborados pelas demais provas trazidas aos autos, demonstram a consciência da ilicitude, bem como a ausência de elementos comprovadores de uma evidente presença de ameaça ou coação irresistível a justificar a isenção de pena, mas, quando muito, de um simples temor, tendo em vista que quando da frustração da empreitada, com a chegada dos policiais militares, não foram encontradas armas.
IV. Fixada a pena-base no mínimo legal, eventuais atenuantes não podem conduzir a patamar inferior, situação esta possível tão somente em relação à causa de diminuição, na terceira fase da dosimetria da pena, apoiando-se a sentença, no ponto da insurgência, na Súmula nº 231/STJ.
V. O agente que pratica o núcleo do crime dele é sujeito em coautoria, e não partícipe, o que afasta a incidência da causa de diminuição do art. 29, parágrafo 1º, do Código Penal, no caso concreto.
VI. A causa especial de diminuição da pena decorrente do art. 14, II, do Código Penal, deve ser sopesada em razão do iter criminis percorrido, fazendo-se correta a adoção do patamar mínimo se quase consumado o delito, como no caso concreto.
V. Apelações improvidas.
(PROCESSO: 314622226042066, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO NOGUEIRA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/02/2015, PUBLICAÇÃO: 12/05/2015)