PENAL. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO. CRIME DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. CRIME MATERIAL. IMPRESCINDIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DANO AO ERÁRIO. ENTENDIMENTO DO STJ E STF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO PELA ACUSAÇÃO. CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO MEDIANTE ELEVAÇÃO ARBITRÁRIA DE PREÇOS. ART. 96, I, DA LEI 8.666/93. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. IMPROVIMENTO.
1. A Corte Especial do Superior do Tribunal de Justiça, quando do julgamento da Apn n.º 480/MG, em 26/07/2012, acompanhando o entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq n.º 2.482/MG, julgado em 05/11/2011), manifestou-se no sentido de que, para a caracterização do crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/1993, é imprescindível a comprovação do dolo específico de causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, não sendo suficiente apenas o dolo de desobedecer as normas legais do procedimento licitatório, o que não ficou demonstrado pela acusação na hipótese dos autos.
2. No que toca ao crime previsto no art. 96, I, da Lei 8.666/93, a acusação aduziu que os réus, na condição de sócio-gerente e representante de vendas da KM Empreendimentos Ltda, respectivamente, teriam apresentado carta inidônea de exclusividade, frustrando o processo licitatório e acarretando o superfaturamento na aquisição do objeto contratado, o que configuraria a prática delituosa.
3. Todavia, a "carta de exclusividade" apresentada pelos réus, em verdade, consiste em uma mera declaração fantasia arquivada na Junta Comercial de Pernambuco afirmando que a empresa "declara ser fabricante/transformadora exclusiva para todo o Brasil das unidades móveis rebocáveis e autopropelidas versões: odontomédicas, oftalmológicas e com óptica".
4. O tipo penal do art. 96, I, da Lei 8.666/1993, por sua vez, trata de fraude à licitação por meio da elevação arbitrária dos preços, o que, na seara criminal, exige interpretação literal e restritiva.
5. No caso dos autos, o contrato celebrado entre o Município de Exu/PE e a empresa KM Empreendimentos Ltda alcançou o importe de 599.036,00 (duzentos e cinquenta mil reais), tendo o Tribunal de Contas da União apurado a existência de superfaturamento na ordem de R$ 90.160,83 (onze mil, quatrocentos e cinquenta reais e oitenta e três centavos).
6. Portanto, o valor a maior corresponde a aproximadamente 4% (quatro por cento) do preço de mercado, o que descaracteriza a ideia de preço arbitrário (elemento normativo do tipo), já que está dentro dos parâmetros das contratações públicas.
7. Apelação improvida.
(PROCESSO: 12686049167903895806, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO CALDEIRA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 11/09/2016, PUBLICAÇÃO: 09/08/2016)