AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO E DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR. MATÉRIAS PRECLUSAS. REDIRECIONAMENTO DO FEITO. PRESCRIÇÃO. TEORIA DA ACTIO NATA. LAPSO DE 5 (CINCO) ANOS DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR NÃO ULTRAPASSADO. IMPROVIMENTO.
I. Agravo de instrumento de decisão interlocutória que rejeitou o pedido formulado na exceção de pré-executividade em relação à ocorrência da prescrição do redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente Eduardo Lopes de Queiroz.
II. Alega o agravante que o crédito tributário está fulminado pela prescrição ou decadência, pelo que não se pode pretender a sua inclusão no polo passivo da execução fiscal quando o próprio crédito cobrado já está extinto. Argumenta que a sua citação nos autos se deu quando já passados mais de quatro anos da ocorrência da prescrição dos créditos. Aduz ainda que a pretensão da exequente de redirecionar o feito executivo foi fulminada pela prescrição. Por fim, afirma que a constituição do crédito ofendeu aos princípios da ampla defesa e do contraditório, posto que não participou do processo administrativo que os originou.
III. Liminar indeferida à fl. 175, em razão da ausência de perigo de dano irreparável. Agravo interno interposto contra esta decisão. Contrarrazões do recurso às fls. 199/205.
IV. A agravada, nas contrarrazões do recurso principal, sustenta que as alegações de prescrição e decadência do crédito já estão preclusas. Quanto ao cerceamento de defesa, indica que a execução fiscal foi proposta contra a empresa da qual o agravante integrava o quadro e não contra o mesmo, pelo que o crédito foi corretamente constituído. Argumenta que a decisão recorrida aplicou a teoria da actio nata, afastando a ocorrência da prescrição do redirecionamento.
V. Inicialmente, observa-se pela decisão recorrida às fls. 28/31v que as questões da prescrição e decadência do crédito tributário já estão preclusas, deixando o magistrado de base de apreciá-las por este motivo, ou seja, por ter sido enfrentadas em decisão anterior. Pela mesma razão, deixa-se de apreciá-las.
VI. Quanto à alegação de cerceamento de defesa, percebe-se que a discussão dos autos gira em torno do redirecionamento da execução fiscal nº. 8157496-73.6603.24.9.5512, o que significa dizer, no caso, que somente a empresa executada Austin Importação e Exportação LTDA ocupa, originalmente (conforme aliás se afere à fl. 55), o polo passivo do feito executivo, não havendo que se falar em cerceamento de defesa contra o agravante ao não ter participado do processo administrativo de constituição do crédito, visto que o mesmo foi constituído apenas contra a pessoa jurídica. Ademais, a discussão a respeito da regularidade do processo administrativo fiscal ultrapassa os limites de conhecimento da exceção de pré-executividade.
VII. Passa-se a abordar o tema da prescrição do redirecionamento. A não localização da empresa gera a presunção "iuris tantum" de dissolução irregular, exsurgindo, daí, a possibilidade de responsabilização do gestor, nos termos do art. 135, III, do CTN, ressalvado o direito ao contraditório em sede, por exemplo, dos Embargos à Execução, invertendo-se o ônus da prova, que passa a ser dos administradores.
VIII. É possível o redirecionamento da execução fiscal nas situações em que a empresa devedora não é localizada no endereço de seus registros, presumindo-se a sua dissolução irregular.
IX. A egrégia Segunda Turma vem se posicionando no sentido de contar o lapso prescricional do pedido de redirecionamento, para fazer incluir a figura do sócio gerente, a partir da ciência da dissolução irregular da empresa executada pelo exequente. Ressalvado o entendimento pessoal do relator. Precedente: AC 608802/CE, Rel. des. Federal Marcelo Dias, DJE: 18/01/2015, p. 172; AG 882665/PE, Rel. Des. Federal Pietro Ribeiro, DJE: 13/05/2015, p. 74.
X. No caso, adotando-se a teoria da actio nata, pela qual o prazo prescricional inicia-se a partir da ciência da dissolução irregular da empresa executada, percebe-se que o agravante teve notícias do seu não funcionamento em 04/06/2014, com a declaração do oficial de justiça que informa que a empresa nunca se instalou no endereço constante do seu cadastro. Diga-se ainda que essa informação foi colhida da decisão recorrida, visto que o agravante não instruiu o processo com a certidão do oficial de justiça. O mesmo ocorre com o requerimento do redirecionamento, não havendo cópia dele nos autos, colhendo-se a informação da decisão recorrida, que afirma que tal pedido foi feito em 06/03/2015, menos de cinco anos da ciência da dissolução irregular pela exequente, não restando configurada a prescrição intercorrente do pedido de redirecionamento.
XI. Agravo de instrumento improvido e agravo interno prejudicado.
(PROCESSO: 67943830903363630988, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL CARDOSO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/06/2016, PUBLICAÇÃO: 13/08/2016)