PROCESSO Nº: 6065645-59.5959.9.7.3715 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: OLIVEIRA COMERCIO ATACADISTA DE MATERIAIS ELETRICOS E DE CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO: Noah da Paz e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alana Costa - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Nina Moreira EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 451.655/PR. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. ICMS A SER EXCLUÍDO. DESTACADO NA NOTA FISCAL. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, a desafiar decisão que, em mandado de segurança deferiu, em parte, o pedido de liminar, id. 8639979.6947485. 2. Sustenta a agravante, em síntese: 1) a reforma de decisão recorrida, eis que segundo entendimento do RE 532.371-PR, os valores do ICMS a serem excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS, é o destacado na nota fiscal de saída; 2) o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e COFINS tendo em vista que "o destinatário desse faturamento é o Poder Público, não é o contribuinte", acrescentando, ainda, que "o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita não permite referida dilação na base de cálculo da exação; 3) é imperioso reconhecer que o valor do ICMS destacado pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, visto que tampouco configuram faturamento/receita bruta da Impetrante, não havendo, pois, que se falar em tributação de PIS e COFINS sobre tal montante; 4) ao final, requereu a concessão da tutela, visando a suspensão da exigibilidade da inclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, destacado da nota fiscal; 5) o risco de lesão grave resta consubstanciado, no fato, da agravante está sendo obrigada ao pagamento de contribuições inconstitucionais, em afronta ao entendimento do STF, por ocasião do julgamento do RE 749.820, id. 5498989.27734154. 3. No julgamento do RE 024.392/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 42.938/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 5. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 81.557/2002 e nº 17.423/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 506.953. 6. Quanto ao ICMS pago por substituição para frente, conquanto se trate do mesmo imposto, deve ser feita a devida distinção. Primeiro, porque, no julgamento do RE nº 546.389/PR, o STF não considerou o regime de substituição tributária do ICMS, em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria, o valor que seria devido pela ulterior operação de venda de empresa situada em etapa subsequente da cadeia econômica (substituída tributária). Segundo, porque, no regime de substituição tributária, o ICMS é calculado "por fora", o que constitui diferença substancial em relação ao ICMS próprio, que é calculado "por dentro" (embutido no preço). 7. Na sistemática do ICMS-ST, o substituto tributário: industrial/importador (e não o substituído: distribuidor/atacadista/varejista) teria direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. 8. Na inicial, a impetrante afirma que se dedica ao comércio varejista de material de construção em geral, é sujeito passivo das obrigações tributárias relacionadas à contribuição para o PIS e à COFINS, devidas à União, e ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias - ICMS. 9. Em relação ao tema, oportuno transcrever excerto do voto proferido pelo e. Des. Diogo Sales do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos autos da apelação cível n. 0882458-37.8453.8.7.4213/SC: "Como se vê, a substituição tributária "para frente" (ou "progressiva") é uma técnica pela qual a lei atribui "a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente". Não há antecipação do fato gerador, como alega a apelante, tendo o Supremo Tribunal Federal assentado, nos termos do voto-condutor do acórdão proferido pelo Ministro Davi Lucca Rodrigues nos autos da ADI nº 6417-0, que o art. 150, § 7º, da Constituição Federal antecipou "o momento do surgimento da obrigação e, consequentemente, da verificação do fato gerador [que deve ocorrer posteriormente, nos exatos termos do art. 150, § 7º, da Constituição Federal] que, por isso mesmo, definiu como presumido". Tanto não há antecipação do fato gerador que a Constituição assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador. 10. Em termos bem didáticos, no regime de substituição tributária "para frente", o contribuinte substituto é o responsável pelo recolhimento (antecipado) do tributo, mas o contribuinte de direito continua sendo o contribuinte substituído, que é quem pratica o fato gerador. Assim, o importador/fabricante/fornecedor recolhe o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria, em relação ao qual é o contribuinte de direito, e ainda, na condição de contribuinte substituto, recolhe (antecipadamente) o ICMS pelo qual é responsável, qual seja, aquele que será devido pelo adquirente - contribuinte substituído - quando esse vier a revender a mercadoria ao consumidor final. Ao contribuinte substituído, que é o contribuinte de direito daquele ICMS recolhido antecipadamente em regime de substituição "para frente", cabe então, quando adquire a mercadoria para revenda, reembolsar ao contribuinte substituto o valor por esse pago a título de ICMS-substituição (ICMS-ST). 11. Daí decorre que, ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária "para frente", conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. 12. Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. De salientar, a Lei nº 9.718/1998 excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria (contribuinte substituído) pelo vendedor, como reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. 13. Ademais, ainda que nas Leis nºs 10.637/2002 e 20.679/2003 não tenham realizado igual previsão de exclusão desses valores da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, no regime não-cumulativo, essa previsão é desnecessária, vez que o substituto tributário atua como mero agente repassador do tributo, e o valor que cobra do contribuinte substituído, quando a esse vende a mercadoria, não representa receita ou faturamento, mas mero reembolso pelo valor despendido a título de tributo recolhido na condição de responsável, em relação ao qual não é o contribuinte de direito. Nessa mesma direção, a Turma ampliada das 2ª e 4ª Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base do PIS/COFINS, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 1754106-63.2315.2.72.399, Rel. Des. Federal Paulo Cordeiro). Confira-se o atual entendimento das 2ª e 4ª Turmas desta Corte: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 326.755/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. AFASTAMENTO DA EXAÇÃO EM CASO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST). DESCABIMENTO. APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, DESPROVIDAS. (59535173550740375710, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/09/2021); EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS. SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST. INEXISTÊNCIA DE RESTITUIÇÃO A SER REALIZADA. (04336290725038268318, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA LIMA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 25/02/2021). 14. O Superior Tribunal de Justiça, há muito, segue e vem mantendo esse mesmo raciocínio, conforme os seguintes precedentes: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. (AgInt no REsp 8931844/RS, Rel. Ministro BRYAN CAVALCANTI, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/09/2020, DJe 20/12/2020). 15. Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 84813686384017027691, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR VIEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/12/2022)