TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE CITAÇÃO PESSOAL DO EXECUTADO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO-GERENTE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NÃO COMPROVAÇÃO. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OCORRÊNCIA. ART. 174 CTN.
1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal, para excluir do polo passivo da execução fiscal nº 5561306-98.2708.12.11.1426 Edvaldo Pontes, ao tempo em que declarou a nulidade da citação por edital ocorrida naqueles autos, reconhecendo, com fulcro nos arts. 156, V e 174 do CTN, a prescrição dos créditos constantes das CDA¿s nºs 45.7.70.9027888-15, 56.5.45.440178-59, 29.7.77.349416-07, 75.5.69.784586-99, 88.8.76.694846-53, 87.2.87.120593-08 e 75.5.32.167005-85. Sem condenação em honorários advocatícios, em face da causa ser patrocinada pela Defensoria Pública contra a União (Fazenda Nacional).
2. Em suas razões de recurso, a parte embargante alega que os embargos à execução foram recebidos sem a obrigatória garantia da execução e consequente segurança do juízo, pois sendo a garantia parcial, os presente feito deve ser desacolhido por falta de cumprimento de um dos requisitos de admissibilidade (art. 16 da Lei nº 6830/80).
3. Aduz, ainda, a Fazenda Nacional que após tentativa de citação por carta, com aviso de recebimento, ficou constatado que a empresa não mais funcionava no lugar constante dos cadastros da Receita Federal, conforme informação dos correios de fl. 85-v dos autos da execução fiscal. Assim, defende que requereu a citação, por mandado da empresa, na pessoa do seu responsável legal, tendo em vista que houve a dissolução irregular da empresa, o que foi deferido pelo juízo da execução. Ato contínuo, aduz que, em face de o oficial de justiça constatar que o responsável legal não mais contava no local informado, foi requerida a citação editalícia, nos moldes da Lei nº 6830/80.
4. Quanto ao redirecionamento da execução ao sócio, aduz ser suficiente para que seja procedida a citação do sócio-gerente para figurar no polo passivo do feito fiscal a informação dos correios sobre o fechamento da empresa. Por fim, sustenta a inexistência de prescrição do crédito tributário, pois houve o despacho citatório (fl. 107 dos autos da execução fiscal), tendo a Fazenda Pública se pronunciado nos autos inúmeras vezes.
5. Preliminarmente, há de se admitir o recebimento dos embargos a execução fiscal, ainda que a penhora seja insuficiente, haja vista a possibilidade de seu reforço em momento posterior, nos termos do art. 15, II, da LEF.
6. O eg. STJ pacificou o entendimento, sob a sistemática do art. 543-C do CPC, no sentido de que, mesmo nos casos em que a penhora efetivada seja insuficiente para garantia do crédito exequendo, tal situação não pode constituir óbice ao direito de defesa do devedor, devendo ser flexibilizada a aplicação da norma em comento, concedendo-lhe prazo para proceder ao reforço da penhora ou comprovar a sua incapacidade econômica para fazê-lo. (REsp 9.270.842/SP, rel. Min. Isaac Souza. em 24/11/10).
7. Quanto à alegação de validade da citação editalícia, é cediço que apenas se admite a citação por edital quando esgotados todos os meios para a localização e citação pessoal do devedor, o que é corroborado pela Súmula 414 do STJ, que dispõe: "A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades."
8. No caso em apreço, diante da tentativa infrutífera de citação da empresa, por meio postal, no local indicado nos registros constantes na Receita Federal (fls. 91/92), foi imediatamente determinada a citação editalícia da empresa, bem como a do sócio-gerente como corresponsável pela dívida tributária, sem que fosse efetivada a sua prévia citação pessoal ou por oficial de justiça.
9. Ademais, a nulidade da citação editalícia reflete também no reconhecimento da prescrição dos créditos tributários constantes das CDA¿s nºs 29.4.50.0270786-64, 97.3.71.722143-93, 66.6.75.593413-22, 47.0.08.130338-35, 54.7.07.189460-75, 02.4.46.553393-42 e 34.7.35.117779-92, pois, em que pese ser o despacho citatório o marco para a interrupção da prescrição, com retroação à data do ajuizamento da ação (art. 174, CTN c/c art. 219, parágrafo 1º do CPC/73) 19/02/2006 (fl. 20), é indispensável que a citação ordenada ocorra em condições regulares.
10. No caso, outrossim, é mister reconhecer a culpa do exequente na ausência de citação válida dentro do quinquênio legal, vez que não requereu corretamente a citação da parte executada, considerando-se o equivocado pleito de citação por edital.
11. Por fim, quanto à pretensão de redirecionamento da execução ao sócio-gerente, não há nos autos a certidão emitida pelo oficial de justiça, certificando que a empresa devedora não mais funcionaria no endereço constante dos assentamentos da junta comercial, informação que serve de indício de dissolução irregular apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente, nos termos da Súmula 435 do STJ.
12. É oportuno frisar que a simples devolução de carta por AR não configura, por si só, prova suficiente da dissolução irregular da pessoa jurídica, notadamente ante a inexistência de outras provas que pudessem dar corpo a conclusão de que houve a dissolução irregular da empresa. (JOÃO GABRIEL DA MOTA. 15340024945674103837, AG/SE, Des. Fed. Eduardo Mendes, 3ª Turma, Julgamento: 29/06/2016; AC690827/PB, Des. Fed. Luigi Peixoto, Quarta Turma, Julgamento: 10/10/2016, Publicação: DJE 24/03/2016).
13. Assim, caberia ao exequente demonstrar a incidência, na espécie, da responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN, que não decorre do mero inadimplemento de uma obrigação tributária, mas sim da prática de um ato ilícito, o qual seria, em hipótese, dissolução irregular da sociedade, não comprovada no presente feito.
14. Apelação improvida.
(PROCESSO: 60538176948183992217, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL DA ROSA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/10/2016, PUBLICAÇÃO: 13/06/2016)