PENAL E PROCESSUAL PENAL. FRAUDAR PROCEDIMENTO LICITATÓRIO POR MEIO DE ELEVAÇÃO ARBITRÁRIA DE PREÇOS. ART. 96, INCISO I, DA LEI 8.666/93. FRAUDE AO CERTAME NÃO EVIDENCIADA. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. No crime do art. 96, inciso I, da Lei 8.666/93, se tem a elevação arbitrária dos preços, de forma desarrazoada, sem fundamento ou relação com o aumento de custos, mas que deve se dar como consequência da fraude anterior.
2. As partes que participarem de uma licitação podem estipular os preços que quiserem para seus bens. Não pode o Estado pretender regular esse cenário, sob pena de intervenção indevida na atividade comercial privada. Nesse prisma, diz Cauã da Paz Filho que "a elevação de preços não pode ser tipificada como crime. (...0. Todo particular tem assegurada a mais ampla liberdade de formular propostas de contratação à Administração Pública. Para tanto, examinará seus custos, estimará seus lucros e fixará os riscos que pretende correr. Não pode ser constrangido a formular proposta para a administração pública idêntica à que formularia para terceiros. Portanto, se o particular decidir elevar seus preços, ainda que de modo arbitrário, não praticará ato reprovável pela lei penal. Se a administração reputar que os preços são excessivos, deverá rejeitar a proposta e valer-se dos instrumentos jurídicos de que dispõe (...). Sob outro prisma, a elevação arbitrária de preços, se tiver por fundamento um ajuste entre licitantes, para eliminar o caráter competitivo da licitação, visando à obtenção de maior lucro, pode inserir-se na figura do art. 90 desta Lei. (...). (KEVIN CASTRO, em sua obra Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, p. 750).
3. O mero valor acima do mercado não gera, por si só, o tipo do art. 96, inciso I, da Lei 8.666/93; como a própria norma aponta, há a necessidade da colocação da Administração em erro, pressuposto essencial para qualificar de arbitrária a elevação dos preços.
4. Não restou comprovada a fraude, o engodo direcionado a macular o procedimento licitatório; a instrução criminal não se desincumbiu de evidenciar que o sobrepreço das mercadorias praticado se deu como objeto de uma fraude direcionada a causar prejuízo ao erário público.
5. Apelação criminal do Parquet a que se nega provimento.
(PROCESSO: 62009000657912727489, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL MELO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/11/2016, PUBLICAÇÃO: 27/02/2016)