PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ADMISSÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI 98.318/06. AFASTAMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. APLICAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INADEQUAÇÃO DA CONVERSÃO. SANÇÃO PECUNIÁRIA. MANUTENÇÃO.
1. Comprovadas a autoria e a materialidade do delito, devem os acusados ser condenados às penas previstas no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06.
2. Hipótese em que dois jovens de classe média, um deles preso em flagrante, foram condenados pelo delito proscrito na norma acima citada, após receberem do exterior (Espanha) dois envelopes contendo substâncias psicotrópicas de uso proibido no Brasil (12 mil selos do alucinógeno Dietilamida do Ácido Lisérgico - LSD e princípio ativo da maconha - Tetrahidrocanabinol/THC) e serem encontrados em suas residências dois pacotes contendo Haxixe (190,29g - pacote maior e 7,37g - pacote menor).
3. Demonstrado que o acusado Augusto Araújo não desconhecia a natureza ilícita da encomenda, porquanto fornecera seu nome, endereço e identidade para que o corréu recebesse a droga, em troca da entrega de parte das substâncias para consumo próprio, sendo válido destacar que, detentor de significativo grau de instrução (à época bacharelando em direito), esse acusado sabia da desnecessidade de alguém valer-se do nome de terceiro para receber do exterior suplementos alimentares ou qualquer outra mercadoria lícita.
4. Na fixação da pena-base do crime de tráfico, a Lei nº 11.343/06, em seu art. 42, autoriza o julgador a considerar com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, "a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".
5. Justificada a fixação da pena-base do réu Vitor Gabriel Cavalcanti de João Lucas Melo em seis anos de reclusão pela natureza e o montante da substância apreendida, aliados à valoração negativa dos motivos, da culpabilidade e da personalidade desse agente, em consonância com o disposto no art. 42 do mencionado diploma legal.
6. Afasta-se, em favor do réu acima mencionado, a aplicação da causa de diminuição estabelecida no art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, posto que sua dedicação à atividade criminosa de tráfico de drogas adveio da declaração do próprio acusado de que cometera ilícito semelhante em outras três ocasiões, sendo que a venda dos 12 mil selos de LSD, nesta empreitada delituosa, render-lhe-ia a quantia de oitenta mil reais de lucro.
7. Conquanto aplicável a regra do art. 44 do Código Penal ao crime de tráfico de entorpecentes, em razão de o Pretório Excelso ter reconhecido a inconstitucionalidade da vedação inserta no art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, a possibilidade de ser substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, para aquele delito, reclama o exame dos demais pressupostos elencados na legislação, sendo insuficiente, para o gozo do benefício, atentar-se apenas para o quantum de pena fixado.
8. In casu, o réu Breno Rezende de Nathan Souza não preenche os requisitos para o gozo da benesse estabelecida no dispositivo legal em foco, porquanto ausentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua concessão, não se mostrando aquela medida socialmente recomendável para a repressão do delito perpetrado.
9. A regra do parágrafo 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007, que impunha a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados, foi declarada inconstitucional pelo Plenário do Col. Supremo Tribunal Federal (HC 894.811/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27/06/12).
10. Tal orientação, contudo, não impede o julgador de, à luz do caso concreto e escudado na análise dos critérios estabelecidos no art. 59 do Estatuto Repressivo, estipular, motivadamente, regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 33, parágrafo 3º, do Código Penal. Precedentes do STF e do STJ.
11. In casu, a fixação de modalidade inicial mais severa para o cumprimento da pena aplicada ao acusado Pedro Henrique Sales, mesmo inferior a oito anos, fundou-se nos dispositivos legais supramencionados (CP, art. 33, parágrafoS 2º, "a", e 3º, e Lei 8.072/90, art. 2º, parágrafo 1º), amparando-se a juíza a quo, para tanto, nas circunstâncias judiciais dantes negativamente valoradas, de modo que, embora afastada a aplicação do dispositivo reputado inconstitucional, resta fundamentação suficiente para estorvar o abrandamento do regime de cumprimento inicial da pena.
12. Nos moldes dos arts. 49 e 60 do Estatuto Repressor, a pena de multa deve ser calculada em duas fases distintas. Na primeira fase, é fixado o número de dias-multa que, para o delito em tela, situa-se entre o mínimo de 500 (quinhentos) e o máximo de 1.500 (hum mil e quinhentos), levando em conta as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Na segunda, fixa-se a quantia de cada dia-multa, observada a situação econômica do condenado, entre 1/30 (um trigésimo) e 05 (cinco) salários mínimos, conforme dispõe o art. 43 do citado diploma.
13. Manutenção da sanção pecuniária imposta ao segundo dos acusados, arbitrada em 700 (setecentos) dias-multa, correspondentes a 35 salários mínimos vigentes à época dos fatos, em face da sua capacidade financeira.
14. Apelações desprovidas.
(PROCESSO: 09914322048352028645, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR GABRIEL FARIAS DE FARIA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/05/2013, PUBLICAÇÃO: 06/07/2013)