PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 90 DA LEI N.º 8.666/93. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CRIME FORMAL. PRESCINDIBILIDADE DE DANO EFETIVO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. PRESENÇA DO DOLO. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE REVISÃO. AMPLA DEVOLUTIVIDADE DO APELO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 84, PARÁGRAFO 2º, DA LEI N.º 8.666/93. INAPLICABILIDADE AO PREFEITO. REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
- "Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita à prestação de contas perante órgão federal". Inteligência da Súmula 208 do STJ.
- São independentes as instâncias penal e administrativa, de modo que eventual nulidade na auditoria realizada pela CGU não é capaz de afetar o conteúdo material que serviu ao embasamento da denúncia. De qualquer forma, o fato de não haver sido o recorrente notificado para ofertar defesa na auditoria realizada pela CGU não implica nulidade da ação penal, pois a lei sequer prevê como requisito para a sua propositura a existência de prévio procedimento administrativo e muito menos o estabelecimento de contraditório pré-processual.
- A juntada, após a fase do art. 402 do CPP, de perícia realizada nos documentos da licitação não trouxe prejuízo à defesa da recorrente, uma vez que: (i) os réus tiveram acesso à prova pericial, tendo sido a eles garantido o contraditório, tanto na ação de improbidade na qual requerida a prova, quanto nos presentes autos; (ii) muitas das coincidências apontadas na perícia são bastante elementares e de fácil constatação, tendo sido, inclusive, mencionadas na denúncia, muito antes da elaboração do referido laudo; e (iii) a perícia não é a única prova constante dos autos, sendo fácil constatar que o decreto condenatório nada mencionou acerca das conclusões dos peritos.
- O delito de frustrar ou fraudar o caráter competitivo de procedimento licitatório, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação de bem, é de natureza formal, não exigindo, para a sua configuração, resultado naturalístico consistente em prejuízo para a Administração ou obtenção efetiva de vantagem ao agente.
- Os contratos sociais de duas das três empresas convidadas a participar do procedimento licitatório Carta Convite n.º 09/2007, assim como a prova oral produzida em audiência, demonstram que referidas sociedades empresarias integram um mesmo grupo empresarial/familiar, possuindo, inclusive, uma sócia em comum, a qual participou ativamente da licitação. Hipótese em que a terceira licitante foi irregularmente habilitada, uma vez que apresentou documentos de regularidade fiscal pertencentes a pessoa jurídica diversa e atua em ramo de atividade dissociado do objeto da licitação.
- Presença de fortes indícios de terem sido as três propostas elaboradas a partir de um mesmo texto base, tendo em vista as semelhanças verificadas em sua redação, com idênticos erros de grafia e de conteúdo, além de outras similitudes.
- A similitude dos nomes das empresas - Comercial de Ferragens Igor Pereira Tomaz e Pedro Miguel Rodrigues Tomaz Construções -, o fato de serem bastante populares na região, concorrendo, inclusive, em diversas licitações e, ainda, o conhecimento pelo prefeito, não só de quem era a sócia-administradora à época dos fatos, mas do falecido Bernardo Moura Tomaz, que emprestou o nome às duas empresas, revelam a plena ciência do recorrente de que as sociedades empresariais licitantes pertenciam a um mesmo grupo familiar.
- Ao se valer da condição de representante de duas empresas, inserindo-as no procedimento licitatório, a apelante, antes de agir com maior reprovabilidade social, facilitou sobremaneira a posterior descoberta, pela auditoria da CGU, do ajuste feito no intuito de frustrar o caráter competitivo da licitação. A censura social (culpabilidade) que recai sobre a conduta da apelante não difere da comumente verificada em outros crimes da mesma espécie, razão pela qual reduzo a pena-base ao patamar de 2 (dois) anos de detenção, a qual torno definitiva em face da inexistência de atenuantes ou agravantes, bem assim de causas de diminuição ou aumento de pena.
- Ao contrário do disposto no parágrafo 2º do art. 327 do CP, o art. 84, parágrafo 2º, da Lei n.º 8.666/93 não prevê o aumento de pena para aquele que exerça "função de direção" na Administração Pública, mas apenas para o ocupante de cargo em comissão ou função de confiança, hipóteses que não correspondem ao exercício do mandato eletivo de prefeito. Fixação da pena definitiva de 2 (dois) anos de detenção, também ao recorrente ex-Prefeito do Município de Duas Estradas/PB.
- Extinção da punibilidade dos réus, em face da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, tendo em vista o decurso de prazo superior a quatro anos (CP, art. 109, V) entre a data em que homologada a licitação (14/4/2007) e o recebimento da denúncia (29/6/2013).
- Provimento, em parte, dos apelos, para reduzir a pena privativa de liberdade imposta aos recorrentes e decretação, de ofício, da extinção de sua punibilidade, em face do reconhecimento da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal.
(PROCESSO: 34606719247578726383, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE CAVALCANTI, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 17/09/2016, PUBLICAÇÃO: 15/03/2016)