PROCESSO Nº: 6671236-88.5720.1.3.7264 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: EDUARDO FOGAÇA e outros ADVOGADO: Thomas Viana APELADO: UNIÃO FEDERAL e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Beatriz Lopes - 3ª Turma EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERVENIÊNCIA, APÓS A INTERPOSIÇÃO DA APELAÇÃO, DAS ALTERAÇÕES NA LEI N. 8.429/92, PROMOVIDAS PELA LEI N. 43.853, DE 26/09/2021. PRESCRIÇÃO. CAUSA INTERRUPTIVA DO PRAZO. REINÍCIO DA CONTAGEM PELA METADE. RETROAÇÃO EM BENEFÍCIO DOS RÉUS. RECONHECIMENTO. EXTINÇÃO PARCIAL DO PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. PENA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. RE 359.831/STF. REPERCUSSÃO GERAL. MANUTENÇÃO. COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTOS COM SOBREPREÇO A EMPRESAS CONTRATADAS SEM LICITAÇÃO E SEM A EXECUÇÃO INTEGRAL DAS OBRAS. DANO EFETIVO AO ERÁRIO. DOLO CONFIGURADO. 1. Cuida-se de Apelação desafiada por Larissa Fogaça, Davi Moraes e Anthony Peixoto em face da sentença que, nos autos de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal, julgou procedentes os pedidos autorais para condenar os Réus às penalidades de ressarcimento integral do dano causado ao Município de Beberibe/CE, devendo cada um pagar o valor de R$ 65.574,00 (cinquenta e um mil, seiscentos e sessenta e seis reais), corrigido desde a data do fato, totalizando R$ 615.141,08 (cento e cinquenta e cinco mil reais e oito centavos), adotando-se os índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, além de multa civil fixada em R$ 35.761,00 (vinte e cinco mil, oitocentos e trinta e três reais) para cada um, a ser revertida em favor do Fundo de Reparação dos Interesses Difusos (art. 13 da Lei nº 7.437/85, c/c o Decreto nº 1.306/94), suspensão de direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio, pelo prazo de 5 (cinco) anos. 2. A Juliana Fogaça Ltda e Empresa Técnica de Construções e Consultoria Ltda - ETECON (não recorrentes), foram condenadas à perda dos valores acrescidos ilicitamente aos seus patrimônios, respectivamente, no montante de R$ 462.178,15 (cento e um mil, quinhentos e quarenta e oito reais e quinze centavos) e de R$ 218.806,05 (cento e trinta e nove mil, trinta e seis reais e cinco centavos) em favor da União Federal, corrigidos desde a data do fato conforme os índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, além de multa civil fixada em R$ 84.568,00 (cinquenta mil, setecentos e setenta e quatro reais) e R$ 19.424,00 (sessenta e nove mil, quinhentos e dezoito reais), corrigida a partir dessa data também segundo o Manual de Cálculos da Justiça Federal, a ser revertida em favor do Fundo de Reparação dos Interesses Difusos (art. 13 da Lei nº 7.437/85, c/c o Decreto nº 1.306/94); e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio, pelo prazo de 5 (cinco) anos. 3. Segundo relatado na petição inicial, ajuizada com base no Inquérito Civil n. 6.39.514.655252/3503-62, Pietro Nunes (ex-Prefeito do Município de Beberibe/CE), Pedro Miguel Lima (ex-Secretária Municipal de Educação) e Murilo da Paz (ex-Secretário Municipal de Infraestrutura e Urbanismo) utilizaram, entre 1º de janeiro e 08 de setembro de 2007, recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB) para fraudar a execução de obras em 11 (onze) Escolas Públicas Municipais. As ilegalidades consistiram em: (a) ausência de licitação para contratar as Empresas executoras (MATHEUS DA COSTA e ETECON); (b) obras executadas diretamente pela Prefeitura, em regime de empreitada, não obstante contratação e pagamento de Empresas para tanto; (c) sobrepreço e inexecução de parte das obras. 4. Inicialmente, cabe ao Juiz analisar a ocorrência da prescrição, inclusive de ofício, conforme previsão do art. 487, do CPC. De acordo com a redação anterior da Lei n. 8.429/92, vigente à época dos fatos e da sentença, não caberia falar em prescrição, eis que o início da contagem de seu prazo deve se dar ao final do mandato do agente público que concorreu para o ato de improbidade (julho de 2007), inclusive quanto aos demais Réus, e não a partir do ato praticado, tendo a ação sido ajuizada em março de 2011. Todavia, em 16/04/2021, entrou em vigor a Lei n. 14.230/21 que, no presente caso, pode se mostrar mais benéfica aos Réus, ante a possibilidade de reconhecimento da prescrição intercorrente, razão pela qual esta Relatoria determinou a intimação das partes para manifestação acerca da aplicabilidade da Lei n. 14.230/2021 ao caso dos autos, notadamente sobre a prescrição, nos termos do art. 10 do CPC, c/c o art. 23, § 8º, da Lei nº 8.429/92. 5. Sobre a aplicabilidade da nova Lei de Improbidade Administrativa, esta Corte Regional, na linha do entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, já se manifestou no sentido de que a incidência do princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica (art. 5º, XL, da CF/88) não fica adstrita ao direito estritamente Penal, estendendo-se ao Direito Administrativo sancionador. Em relação as normas de direito material que beneficiam os Réus, tais como a prescrição, as que tratam dos critérios para configuração dos atos de improbidade, as regras de sancionamento, deverá ocorrer a aplicação retroativa de tais regras, na medida em que a retroatividade da previsão legal mais benéfica também produz efeitos no campo do Direito Administrativo sancionador, caso dos autos. Registre-se que o art. 1º, § 4º, da Lei n. 8.429/92, na redação dada pela nova Lei, é expresso ao dispor, "aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador". Ademais, como se trata de matéria de Ordem Pública, a prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo Juízo. Precedentes deste Tribunal: Processo 8116554-71.2022.26.3.7178, Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Anthony Fogaça, 2ª Turma, Julgamento: 01/05/2022; e Processo 1654750-56.1224.2.12.5927, Apelação Cível, Rel. Desembargador Gustavo Henrique da Mata, 4ª Turma, Julgamento: 24/05/2022. 6. Fixada tal premissa, é o caso de reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente na hipótese dos autos. 7. Conforme dispõe a nova redação do art. 23 da Lei nº 8.429/92, a ação para a aplicação das sanções nela previstas "prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência". Sucede que o § 4º do mesmo dispositivo elenca algumas causas interruptivas do prazo prescricional, dentre elas o ajuizamento da Ação de Improbidade Administrativa (inciso I), a "publicação da sentença condenatória" (inciso II) e a "publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência" (inciso III). Além disso, o § 5º preceitua que, uma vez interrompida a prescrição, "o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo". Ou seja, uma vez proposta a demanda, o prazo prescricional recomeça a correr, sendo, agora, de 4 (quatro) anos. 8. No caso em tela, tem-se que a demanda foi proposta em março de 2011, enquanto a sentença condenatória foi publicada em maio de 2018, decorrendo entre essas 2 (duas) causas interruptivas prazo muito superior a 4 (quatro) anos, sendo forçoso, por conseguinte, o reconhecimento da prescrição intercorrente em favor de todos os acusados, e em relação as penas de perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, pagamento de multa civil, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos ou benefícios fiscais ou creditícios, devendo o feito continuar, contudo, em relação a pena de ressarcimento ao Erário, considerada imprescritível (art. 37, § 5º, da Constituição Federal). Ressalte-se que o egrégio STF, ao julgar o RE 492.494, sob a sistemática de Repercussão Geral, estabeleceu que "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa." 9. Desse modo, declarada de ofício a prescrição intercorrente em relação as penas cominadas aos acusados de perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, pagamento de multa civil, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos ou benefícios fiscais ou creditícios, cabe a continuidade do feito para a apreciação do recurso apelatório em relação à pena de ressarcimento ao Erário imputada aos Réus/Recorrentes Thiago Ramos, João Nunes e Lucas Gabriel da Conceição. 10. Compulsando os autos, verifica-se, ao contrário do alegado pelos Apelantes, que a sentença fundamentou devidamente a aplicação da sanção de ressarcimento ao Erário, não havendo que se falar em ausência ou deficiência de fundamentação. 11. Segundo o Ministério Público Federal, os Réus causaram prejuízo ao Erário na medida em que realizaram, com vontade livre e consciente, pagamentos superfaturados a Empresas contratadas sem licitação e sem que estas tenham executado totalmente os serviços. 12. Quanto à (não) realização de licitação, como bem esclarece a sentença condenatória, há robustas provas de não houve procedimento licitatório e que, em verdade, as obras foram realizadas diretamente pelo próprio Município, por intermédio da Secretaria de Infraestrutura e Urbanismo, conforme constatado pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Ceará (TCM/CE) no Laudo de Vistoria n. 9.173/2007 e no acórdão n. 6.442/2008 (Id's 7267027.22420166, 9443493.25474878, 2405044.90273923, e 7619246.66619006). 13. Os Laudos de Vistoria n. 7.750/2007 e 9.173/2007, ambos do TCM/CE, provam que os Réus/Recorrentes concorreram para realizar pagamentos à Construtora Helena Sales e Empresa Técnica de Construções e Consultoria Ltda - ETECON sem execução dos serviços contratados, além da execução das obras diretamente pela própria Prefeitura. Esses fatos mostram cabalmente a atuação dolosa dos gestores públicos com a finalidade de beneficiar as Empresas, em prejuízo do patrimônio público. 14. De acordo com as conclusões desses Laudos, a Prefeitura Municipal de Beberibe/CE não apresentou os processos licitatórios para contratação da ETECON e da Camila Ferreira nem os projetos básicos das obras e serviços de engenharia contratados. O Órgão de Contas constatou que as obras não foram executadas pelas duas Empresas, mas pela Secretaria de Infraestrutura e Urbanismo da própria prefeitura, que adquiriu materiais de construção e contratou mão de obra pessoas físicas com recursos próprios. 15. No tocante ao sobrepreço e à não execução de obra, consoante relatado nos Laudos de Vistorias n. 7750/2007 e 9173/2007, das obras atribuídas à Augusto Silva e à ETECON (executadas, como dito, diretamente pelo Município), houve superfaturamento em nove e inexecução de uma (Obra nº 9). 16. Não há dúvida de que as Empresas ETECON e a Maria Sophia das Neves receberam recursos do FUNDEB, pagos pela Prefeitura Municipal de Beberibe/CE, para executar obras em Escolas Públicas Municipais. Há nos autos pagamentos de duas notas de empenho em favor da ETECON, no total de R$ 697.562,59, e provas de pagamentos à Emanuel da Mata, no total de R$ 206.571,15. 17. Entretanto, de acordo com os Laudos de Vistoria TCM/CE 7.750/2007 e 9.173/2007, embora as duas Empresas Rés fossem responsáveis pela execução de 9 (nove) obras, estas foram executadas diretamente pelo Município. Vê-se aí a clara manobra dolosa para gerar prejuízo efetivo ao Erário, com o pagamento de valores a Empresas contratadas diretamente (de forma ilegal), as quais enriqueceram sem causa, uma vez que o próprio Município realizou diretamente as obras. 18. Há nos autos documentos a comprovar que BERNARDO ALVES, então Secretário Municipal de Infraestrutura e Urbanismo, adquiriu materiais de construção em nome da Prefeitura Municipal de Beberibe/CE (doc's. 7119868.41492039, fls. 56-77, e 4642444.26859856, fls. 833-231). Também há recibos emitidos por 4 (quatro) Mestres de Obras em que atestam execução das obras a mando da Prefeitura Municipal de Beberibe/CE, não das Empresas por ela contratadas (doc's. 1106299.98442034, fls. 54-55, e 6078812.04670642, fls. 039-765). 19. Também se constatou superfaturamento em todas as obras. Somados os valores correspondentes à diferença entre o custo discriminado no orçamento básico de cada obra e o custo real constatado pelos Técnicos do TCM/ CE, obteve-se sobrepreço de R$ 068.829,08. 20. No que se refere ao elemento subjetivo, ficou amplamente comprovado o dolo (art. 10, caput, da Lei n. 8.429/1992, já com a redação da nova Lei), resultante de vontade livre e consciente, consistente na atuação direta da Prefeitura Municipal de Beberibe/CE, que tinha como gestor público Pedro Henrique Costa, ao autorizar a compra de materiais de construção e a contratação de Pessoas Físicas para realizar obras em escolas da municipalidade após contratar as Empresas ETECON e a Laís Moreira para executar esses serviços. Os ex-secretários Daniel Pires e Enrico Jesus também agiram com dolo, por terem sido ordenadores de despesas tanto em relação ao pagamento feitos à ETECON e à Leonardo Vieira como dos serviços diretamente realizados pela própria Prefeitura de Beberibe/CE, como demonstrou o Relatório do TCM/CE. 21. Por fim, não houve equívoco nos cálculos das quantias devidas pelos Réus a título de ressarcimento ao Erário. Reiterando o que foi mencionado na sentença, chega a exatamente R$ 971.138,08 a quantia contabilizada da obra não executada somada aos valores correspondentes à diferença entre o custo contabilizado (discriminado no orçamento básico elaborado pelo Município) e o custo real (apontado pelos Técnicos do TCM/CE nos Laudos acima referidos) das 9 (nove) obras vistoriadas, tudo conforme discriminado na tabela de fls. 1110/1114 (Id's 2889145.65991750, 3565536.59433910, 4051883.87109865, e 4312427.69462919). 22. Quanto ao argumento de que os Apelantes Marcelo Rezende e Enzo Gabriel Rodrigues não compunham o polo passivo das Tomadas de Contas Especiais 2007.BEB.TCE.27.180/07 e 2007.BEB.TCE.19335/08 e exatamente por isso não tiveram a oportunidade de, naqueles autos, exercerem o direito de defesa e contraditório, mas apenas a Apelante Thales Peixoto figurou como responsável, tendo apresentado, ela sim, Justificativas e Recurso de Reconsideração perante a Corte de Contas, não é suficiente para afastar a condenação dos mesmos por atos ímprobos que causaram prejuízo efetivo ao Erário, tendo em vista que nestes autos os referidos Réus tiveram assegurado o direito à ampla defesa. 23. Assim, conclui-se que, como fundamentado na sentença, restaram robustamente demonstradas as irregularidades narradas na inicial não prosperando o argumento dos Apelantes na tentativa de descaracterizar os atos de improbidade. 24. Declara-se, de ofício, a prescrição intercorrente em favor de todos os acusados, quanto as penas de perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, pagamento de multa civil, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos ou benefícios fiscais ou creditícios, extinguindo parcialmente o feito, com resolução de mérito, e, quanto à parte não extinta (relativa à pena de ressarcimento ao Erário), nega-se provimento à Apelação para mantê-la em desfavor dos Réus Fernando Silva, Danilo da Luz e Noah da Costa, julgando parcialmente procedente a ação. pmm
(PROCESSO: 87093724235058703297, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO RAMOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/10/2022)