PROCESSO Nº: 5191828-87.9902.25.11.2685 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: BARRIGA CHEIA ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Guilherme Castro Filho APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Carolina da Paz - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Diogo Fogaça EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. CONTRADIÇÃO LATENTE, APTA A ENSEJAR DÚVIDA INTEPRETATIVA ACERCA DO ALCANCE DA DECISÃO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra acórdão desta Terceira Turma que deu parcial provimento às apelações. 2. A parte embargante indica, em breve síntese, a ocorrência de omissão e contradição no julgado, considerando que não observou que a modulação do RE 296.047/PR findou por considerar como válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 22/03/2017, não se referindo, por conseguinte, à data do recolhimento indevido. Aponta, ainda, a ocorrência de omissões no julgado, considerando que não levou em conta a distinção entre o ICMS ordinariamente incidente nas operações comerciais e aquele submetido ao regime peculiar da substituição tributária, de modo a reconhecer a absoluta impossibilidade de extensão ou inaplicabilidade do RE 927.365/PR à hipótese do ICMS-ST. Aponta omissão quanto à necessidade de que haja a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago. 3. Os embargos de declaração caracterizam-se como recurso de fundamentação vinculada, tendo cabimento apenas para esclarecer qualquer espécie de decisão obscura ou contraditória, corrigir as eivadas de erro material ou integralizar aquelas omissas (Art. 1.022 do CPC). 4. A omissão que justifica o manejo de embargos de declaração dimana da ausência de manifestação sobre questões de fato ou de direito que se afiguram relevantes para o deslinde da causa, tanto por haverem sido suscitadas pelas partes quanto por serem cognoscíveis de ofício pelo Juízo. Lado outro, a contradição se verifica sempre que existirem na decisão recorrida proposições logicamente inconciliáveis, de forma que a defesa de uma consequentemente significaria a negação da outra. 5. No que concerne à omissão suscitada acerca da modulação, a leitura atenta dos termos do recurso oposto autoriza a conclusão de que não se cogita a existência do vício de fundamentação indicado, considerando que a decisão foi expressa ao afirmar que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 2/1/2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão repetir o indébito (compensação/restituição) relativo a período posterior àquela data, ou seja, em relação aos fatos geradores ocorridos após o dia 08/08/2017. 6. Por sua vez, ao afirmar que a repetição do indébito só poderia se dar em relação ao período posterior à data do julgamento do RE 325.444/PR (05/05/2017), a decisão embargada expressamente reconheceu que os pagamentos realizados anteriormente não estão abrangidos pela decisão, não sendo objeto de restituição, eis que devidos. 7. Contudo, considerando que os termos da decisão recorrida podem gerar dúvidas acerca do seu efetivo alcance, impõe-se afastar a latente contradição e esclarecer que a compensação/restituição deve retroagir até os recolhimentos indevidos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir de 29/11/2017, pois, consoante os termos da modulação, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em data anterior, ante a ausência de ação judicial ou requerimento administrativo, findou por ser reconhecida como válida. 8. Quanto às omissões suscitadas em relação ao ICMS-ST, a leitura atenta dos termos do recurso oposto autoriza a conclusão segundo a qual aquilo que a recorrente aponta como omissão em verdade representa discordância com a interpretação dada por esta Terceira Turma acerca da impossibilidade de os valores do ICMS-ST serem incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não ingressam efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que são repassados, integrando-se à receita do respectivo ente federativo. 9. Importa consignar que a referida postura interpretativa se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado no STF, quando do julgamento do RE 971.248/PR, segundo o qual é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 10. Ainda em relação ao ICMS-ST, o acórdão recorrido foi expresso ao consignar que, na qualidade de substituto tributário, não remanesce interesse de agir. Por sua vez, quando a impetrante atua na qualidade de substituído, a decisão recorrida também foi categórica ao afirmar que não obstante antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 11. Acerca da aplicação da tese firmada no julgamento do RE 478.458/PR, o acórdão embargado aduziu que, embora no caso do ICMS-ST não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, essa circunstância não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 12. Embargos de declaração parcialmente providos apenas para esclarecer que a compensação/restituição deve retroagir até os recolhimentos indevidos relativos aos fatos geradores ocorridos a partir de 21/06/2017.
(PROCESSO: 07156360641711567134, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO MONTEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/10/2022)