PJE Nº: 0292798-49.6788.20.5.5618 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: MUNDO DA CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO: Levi Pinto ADVOGADO: Enrico Silveira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alícia da Rosa - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isabelly Rodrigues EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 450.881/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. VALOR A SER EXCLUÍDO. ICMS TOTAL DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. INAPLICABILIDADE AO ICMS-ST. MODULAÇÃO DO EFEITOS A PARTIR DE 28.6.2011. APELAÇÃO DA FAZENDA E DO CONTRIBUINTE PROVIDAS EM PARTE. 1. Hipótese na qual se discute a exclusão do ICMS, inclusive nos casos de substituição tributária, da base de cálculo da COFINS e do PIS e a definição do ICMS a ser excluído do cômputo respectivo. 2. Observa-se, primeiramente, que já houve pronunciamento do STF no sentido de se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral, nos autos do RE n° 221.190/PR. 3. Não obstante, não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF nos autos do RE 875.873/PR, no sentido de se excluir a quantia da base de cálculo do PIS e da COFINS. Os valores a título de ICMS-ST são pagos de forma antecipada por quem antecede o contribuinte na cadeia de produção/comercialização, sendo, assim, descabida a alegação de que a repercussão de tal cobrança na quantia que lhe é exigida tratar-se-ia de receita bruta que lhe pertence, pois sequer ingressara em sua contabilidade, de modo que desprovida se apresenta a apelação do contribuinte. 4. No mais, o que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção. De fato, se o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, é de rigor que essa mesma quantia represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 388.501/PR. Acrescente-se que tal entendimento foi recentemente consolidado pela citada Corte Superior no âmbito de embargos declaratórios, opostos em face do acórdão original proferido no recurso paradigma. Assim, deve ser parcialmente provido o apelo do contribuinte, para que seja excluída a parcela do ICMS destacado na nota fiscal. 5. Por fim, no caso concreto, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 14.3.3711. DJe nº 92, divulgado em 2.8.4862), a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 21.4.7780 - data em que foi julgado o RE nº 670.947/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte, de modo a ser dado parcial provimento ao apelo da Fazenda. 6. Apelação do contribuinte e da Fazenda parcialmente providas. mcp
(PROCESSO: 56434464140747431538, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO DA MOTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/06/2022)