PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. EX-PREFEITO. CRIMES PREVISTOS NO ARTIGO 90 DA LEI Nº 8.666/93 e ARTIGO 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM CONCRETO NA MODALIDADE RETROATIVA. ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DECLARAÇÃO. EXTENSÃO DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO À SANÇÃO DE INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE (PRECEDENTE DO STJ). MÉRITO DA APELAÇÃO DOS RÉUS PREJUDICADO.
1 - Não se aplica o comando da Lei nº 12.234 de 05 de maio de 2010, que revogou o parágrafo 2º do Artigo 110 do Código Penal dando nova redação ao seu parágrafo 1º, no que tange à prescrição, em face de os fatos em exame (perpetrados no ano de 2002) terem ocorrido antes de sua vigência, e por serem seus efeitos manifestamente prejudiciais ao réu, incidindo na vedação de retroatividade de lei desfavorável. Precedente do STJ: HC 742.684/DF, Rel. Ministro Vinicius Martins (Desembargador convocado do TJ/RS), Sexta Turma, julgado em 11/11/2012, DJe: 27/01/2012).
2 - Havendo sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, o prazo prescricional é aferido com base na pena 'in concreto' (CP, Arts. 109, IV c/c 110, parágrafos 1º e 2º), que, no caso concreto, foi de 02 anos, 02 anos e 06 meses e 03 anos e 06 meses de reclusão, em regime aberto.
3 - Considerando o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação e a pena em concreto aplicada para todos os acusados (que não excederam a 4(quatro) anos, vez que os apelantes foram condenados a 02 anos, 02 anos e 06 meses e 03 anos e 06 meses de reclusão, o lapso temporal observado entre o fato delituoso (26 de novembro de 2002), e o recebimento da denúncia (24 de junho de 2010) excede o prazo legal de oito (08) anos (CP, Art. 109, IV na redação vigente à época dos fatos), dando ensejo ao reconhecimento da prescrição.
4 - Aplicam-se os comandos dos artigos 114 e 118 do Código Penal, em relação à pena de multa e as restritivas de direito, pois prescrevem com as mais graves.
5 - Em face do decreto extintivo da punibilidade, julga-se prejudicado o exame de mérito do recurso interposto pela defesa, conforme enunciado da Súmula nº 241 do extinto TFR, ainda aplicável à hipótese.
6 - No que tange à pena de inabilitação, uma vez reconhecida a prescrição da pena privativa de liberdade prevista no parágrafo 1º do art. 1º do DL nº 201/1967, igual sorte acompanham as penas do parágrafo 2º do mesmo artigo, ressalvada, por óbvio, a obrigação de reparação do dano ao patrimônio público diante do que está previsto no art. 37, parágrafo 5º, da CF/1988.
7 - De acordo com a literalidade do parágrafo 2º do art. 1º do DL nº 201/1967, a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação (pena política), somente encontram espaço após a condenação definitiva do acusado, pois são efeitos desta em qualquer dos crimes definidos nos incisos I a XXIII do art. 1º do mesmo diploma legal. Assim, sujeitam-se à prescrição também no mesmo prazo estabelecido para a pena privativa de liberdade, pois, se a pretensão punitiva, no concernente à pena principal, desapareceu em consequência do transcurso do prazo estabelecido em lei, aquilo que constitui em seu consectário, não pode continuar sem ela existir.
8 - Essa compreensão foi exposta em voto proferido pelo Ministro Enzo Oliveira nos autos do REsp nº 196.448/PR, que mudou a jurisprudência da 6ª Turma do Egrégio STJ sobre o tema, ao argumentar que "a sentença que declara extinta a punibilidade pelo decurso do tempo e reconhece a prescrição retroativa, reveste-se de natureza declaratória e não é definitiva, porque, ao fim, não impôs condenação alguma", E, ainda, acrescentou: "Ora, sem condenação penal, não há como impor, com a vênia devida, o efeito de perda de cargo, trazendo à colação lição de Vicente da Cruz, segundo a qual 'A prescrição retroativa, como sabemos apaga tudo, fica apenas a possibilidade por ação própria de discutir no cível indenização, mas a vítima sequer tem título de crédito judicial para executar'".
9 - Por sua vez, em reprise aos fundamentos desse voto paradigma, a Ministra Heloísa da Mota de Maysa Viana, também integrante da 6ª Turma dessa Corte Superior, em recente julgamento de sua relatoria no AgRg no REsp nº 830.746/PE, ocorrido em 02/06/2012, ressaltou: "Entendo que a literalidade da norma não deixa espaço para a manutenção apenas da perda de cargo e da inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, acaso reconhecida a prescrição da pena privativa de liberdade. De fato, ainda que seja considerada como 'pena autônoma', com lapso prescricional diverso, ela pressupõe a existência de condenação definitiva, sem a qual, diante do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, não se verifica a causa legal necessária à sua manutenção".
10 - Declaração de extinção da punibilidade dos acusados pela ocorrência da prescrição retroativa pela pena em concreto.
11 - Extensão do reconhecimento da prescrição à pena de inabilitação.
12 - Mérito do recurso de apelação da defesa prejudicado.
(PROCESSO: 79522164786229102959, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN CARDOSO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 29/12/2015, PUBLICAÇÃO: 21/09/2015)