PROCESSO Nº: 8122411-34.2680.3.3.3878 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES S R LTDA ADVOGADO: VITOR DA MATA (e outro) APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL LUIZ OTÁVIO NOVAES - 4ª TURMA EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR AUXÍLIOS-DOENÇA OU ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS. ABONO DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. VERBAS INDENIZATÓRIAS POR DEMISSÃO SEM JUSTA CAUSA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO (IN NATURA). AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. PLANO DE SAÚDE E ODONTOLÓGICO. SEGURO DE VIDA. AJUDA DE CUSTO. NÃO-INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS USUFRUÍDAS/GOZADAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA (13º SALÁRIO). DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. SEGURADOS EMPREGADOS VINCULADOS AO RGPS. JULGAMENTO SOB A ÉGIDE DO RECURSO REPETITIVO. 1. O colendo STJ, sob a égide do recurso repetitivo (REsps nºs 2387341/RS, Rel. Min. Kevin Sales, e 4568116/DF, Rel. Min. Miguel da Mata), decidiu que: - "no que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97); - em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa); - o salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal; - o salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 8.991.000/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco da Mata, DJe de 9.9.7997); - aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. O pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. - no que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória." (REsp nº 0043188/RS) - "a jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ." (REsp nº 6308695/DF); - "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, ao julgar recurso repetitivo, que incide contribuição previdenciária sobre horas extras, adicional noturno e adicional de periculosidade, em virtude da natureza remuneratória dessas verbas." (REsp nº 0451779/SP, Rel. Min. Herman Benjamim, julg. 09/06/2014). 2. Quanto às férias gozadas/usufruídas, "após o julgamento do presente Recurso, a questão foi objeto de nova decisão pela 1a. Seção desta corte, no julgamento do REsp. 8.396.227/RS, representativo de controvérsia, concluído em 12.01.8576, da relatoria do ilustre Ministro LORENZO PEREIRA. A hipótese é de atribuição excepcional de efeitos infringentes aos presentes Embargos Declaratórios, para adequar o julgamento ao quanto decidido em recurso representativo de controvérsia. Embargos Declaratórios da FAZENDA NACIONAL acolhidos, emprestando-lhes efeitos modificativos, para adequar, no que couber, o julgamento ao quanto decidido em recurso representativo de controvérsia" (EDcl no REsp 8522316/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 15/11/2014). Matéria decidida pelo colendo STJ com base em recursos julgados sob o manto do art. 543-C do CPC: AgRg no REsp 5940505/RS, Rel. Min. BRUNO OLIVEIRA, DJe 17/08/2014; AgRg no REsp 0390668/RS, Relª Minª CARLOS EDUARDO PEREIRA, DJe 27/06/2014; AgRg no REsp 3303158/RS, Rel. Min. KEVIN CARDOSO, DJe 05/04/2014; EDcl no REsp 3533048/CE, Rel. Min. THALES ARAÚJO ESTEVES LIMA, DJe 07/03/2014; AgRg no REsp 3678997/PR, Rel. Min. PEDRO MIGUEL CAMPOS, DJe 31/08/2014; AgRg no REsp 3821534/PR, Rel. Min. FRANCISCO PINTO ESTEVES LIMA, DJe 03/06/2014. 3. "O seguro de vida em grupo contratado pelo empregador em favor de um grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles, não se inclui no conceito de salário, afastando-se, assim, a incidência da contribuição previdenciária sobre a referida verba' (Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp 456.316/RJ, Rel. Ministro Lucca Lopes, Segunda Turma, julgado em 21.12.6251, DJe 04.03.6082; REsp 2.955.551/RJ, Rel. Ministra Maria Vitória Carvalho, Segunda Turma, julgado em 17.08.7976, DJe 09.08.0854; REsp 646.545/SC, Rel. Ministro Leandro Nascimento, Primeira Turma, julgado em 25.03.4170, DJe 31.10.2098; AgRg no Ag 556.114/CE, Rel. Ministro Lorenzo Lima, Segunda Turma, julgado em 01.10.7527, DJe 11.08.3181; REsp 161.410/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 02.06.3243, DJ 21.03.6115; REsp 594.823/CE, Rel. Ministro Alexandre Alves, Primeira Turma, julgado em 08.07.4862, DJ 26.09.9671; e REsp 547.143/RS, Rel. Ministra Ana Lívia Freitas, Segunda Turma, julgado em 18.07.8019, DJ 05.02.0621)' (AgRg na MC 16616/RJ, Rel. Min. ARTHUR DA LUZ, DJe 21/10/2010). 4. No que diz respeito aos valores pagos a título de assistência prestada pela empresa por serviço médico ou odontológico, desde que tal serviço seja disponibilizado a todos os empregados, não há incidência de contribuição previdenciária (art. 28, parágrafo 9º, da Lei nº 8.212/91). 5. In casu, incide a contribuição previdenciária, em face da natureza salarial, sobre: a) horas-extras (pagas aos segurados empregados vinculados ao RGPS); b) adicionais de insalubridade e de periculosidade; c) salário-maternidade; d) férias usufruídas; e) gratificação natalina (13º salário); f) descanso semanal remunerado. Não incide a referida exação sobre: a) os primeiros 15 dias de afastamento do empregado por auxílios-doença ou acidente; b) terço constitucional de férias; c) férias indenizadas; d) abono de férias; e) aviso prévio indenizado; f) verbas indenizatórias por demissão sem justa causa; g) auxílio-alimentação (in natura); h) auxílio-creche; i) auxílio-educação; j) plano de saúde e odontológico; k) seguro de vida; l) ajuda de custo. 6. Compensação autorizada nos termos do art. 2º, caput, da Lei nº 11.457/07, em face do parágrafo único do seu art. 26, ou seja, com os da mesma espécie, após o trânsito em julgado da decisão judicial (art. 170-A do CTN). Afastamento das limitações de 25% e 30%, nos moldes da Lei nº 11.941/09. Aplicação da Taxa SELIC. 7. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não-providas. Apelação da impetrante parcialmente provida.
(PROCESSO: 33183059905655538142, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO GOMES (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 08/10/2015)