PROCESSO Nº: 0525958-22.0861.24.9.6719 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: JOÃO FELIPE DAS NEVES ADVOGADO: Lucas Silva AGRAVADO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Alves - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 3649260-40.1778.13.2.4493 - 22ª VARA FEDERAL - PE EMENTA PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ACÓRDÃO DO TCU. DANO E MULTA AO EX-GESTOR POR NÃO TER APLICADO PROVISORIAMENTE NO MERCADO FINANCEIRO VERBAS DESTINADAS À PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE INEXEQUIBILIDADE DO TÍTULO EXTRAJUDICIAL DIANTE DA IMPROCEDÊNCIA DA RESPECTIVA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, ONDE RECONHECIDA A IMPOSSIBILIDADE DE COMETIMENTO DE ATO ÍMPROBO (O MESMO) PELO EX-GESTOR. DESCABIMENTO. 1. Trata-se de agravo de instrumento de Gabrielly Lima, em contrariedade à decisão proferida em sede de execução fiscal, que rejeitou exceção de pré-executividade. 2. Eis o teor da decisão agravada: PROCESSO Nº: 0433498-47.5768.14.12.2456 - EXECUÇÃO FISCAL EXEQUENTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO EXECUTADO: LEANDRO GOMES ADVOGADO: Bernardo Moura (mrsc) DECISÃO Trata-se de ação de execução fiscal ajuizada pelo FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO em face de ISAAC GOMES, objetivando satisfazer crédito inscrito em dívida ativa, denominado ressarcimento ao erário, em decorrência de condenação do Tribunal de Contas da União - TCU. A parte executada opôs exceção de pré-executividade pautada na alegação de ilegitimidade de parte passiva ad causam. Assevera que tal alegação já fora objeto de apreciação nos autos da ação civil pública por improbidade administrativa tombada sob o nº 8264234-96.9113.15.7.0965, em trâmite na 34ª Vara Federal da SJPE, oportunidade em que obteve o reconhecimento da sua ilegitimidade de parte passiva em primeiro e segundo graus de jurisdição. Instado, o credor impugnou a exceção de pré-executividade, defendendo a regularidade da cobrança e postulou o prosseguimento da execução, oportunidade em que defendeu a independência de instâncias. É o breve relatório. Fundamento e Decido. Inicialmente, esclareça-se ser possível a apreciação de alegação de prescrição, decadência ou condições da ação, por meio de exceção de pré-executividade, por serem matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, conforme assenta a Súmula nº 393 do STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393/STJ) Também cabe a exceção em casos de evidente ilegalidade ou inconstitucionalidade da cobrança, desde que constatadas de plano, por meio de documentos apresentados pelo devedor ou informações de posse da Fazenda Pública. Tal entendimento não foi alterado pelo CPC/2015. Vitor Teixeira a enfrentar a assertiva feita pelo excipiente. Ilegitimidade de parte passiva ad causam A parte excipiente sustenta a sua ilegitimidade de parte para figurar no polo passivo da demanda, sob a alegação de que a ação de improbidade administrativa contra ela ajuizada, pelo mesmo fato, já foi julgada improcedente. Ocorre que, diante dos fatos alegados, salvo melhor juízo, não se trata de análise de questão formal: legitimidade de parte (pertinência subjetiva para integrar determinada relação processual), pois, nos autos da ação de improbidade, foi enfrentado o mérito da questão posta em Juízo. Logo, é imprópria a alegação de ilegitimidade de parte. De qualquer modo, conforme alegado pelo FNDE, há independência entre as instâncias cível, penal e administrativa, fato que impede a repercussão direta do julgado da ação de improbidade administrativa (instância híbrida cível/penal) na decisão do TCU (instância administrativa). Ainda que assim não fosse, a parte excipiente não acostou aos autos o feito administrativo que deu origem à dívida, fato que impediria eventual comparação entre o objeto da ação de improbidade e o do processo administrativo de tomada de contas instaurado pelo TCU, questão que deve ser discutida em embargos à execução. Não se pode perder de vista ainda que apesar de os atos administrativos do TCU não estarem imunes ao controle da legalidade pelo Poder Judiciário, não cabe a este último julgar o mérito das questões enfrentadas por aquela Corte de Contas, mas tão somente verificar a regularidade formal dos atos praticados por aquele órgão. Em abono a esse raciocínio, transcrevo abaixo as seguintes ementas de julgados do TRF da 5ª Região: "EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ACÓRDÃO DO TCU. PROCEDIMENTO DE TOMADA DE CONTAS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ANÁLISE DO JUDICIÁRIO RESTRITA AOS ASPECTOS LEGAIS E FORMAIS. INTIMAÇÃO DO PARTICULAR PARA FINS DE CUMPRIMENTO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO A RESPEITO DA POSSIBILIDADE DE RECURSO. PARTE NÃO ASSESSORADA POR DEFESA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRERROGATIVA EXERCIDA PELO ADMINISTRADO À SUA CONTA E RISCO. REGULARIDADE DO FEITO EXECUTIVO. PROVIMENTO. I. Apelação e remessa oficial de sentença que julgou procedente em parte os embargos à execução para reconhecer a nulidade da execução promovida. Entendeu o juízo originário que o acórdão do TCU que condenou o executado por improbidade administrativa, aplicando-lhe multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais), incorreu em cerceamento de defesa, posto que não informou o administrado sobre a possibilidade de interposição de recurso administrativo da referida decisão. Honorários advocatícios fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), em desfavor da União. II. Apela a União alegando que existe a presunção de legitimidade do acórdão lavrado pelo TCU, visto que o mesmo é título executivo, e que o ora executado acompanhou todo o processo administrativo, apresentando manifestações, sendo infundada a pretensão de nulidade da decisão do órgão por cerceamento de defesa. Argumenta que ninguém pode invocar em sua defesa o desconhecimento da lei, e que a legislação prevê a possibilidade de recurso administrativo das decisões de primeira instância proferidas pelo TCU. Sustenta que a análise do Judiciário sobre os acórdãos do TCU deve ficar limitada ao aspecto formal ou de manifesta ilegalidade. Afirma que o próprio administrado dispensou a defesa técnica, não podendo se beneficiar da própria torpeza. Pleiteia o provimento do recurso a fim de que seja restabelecida a exigibilidade do acórdão do TCU que deu origem à execução fiscal. Sem contrarrazões. III. Vale registrar, desde logo, que a posição desta egrégia Segunda Turma é de que a competência da Justiça Federal, no que diz respeito às decisões do TCU, restringe-se à análise da legalidade formal dos pronunciamentos emanados pela referida Corte de Contas, zelando, por consequência, pela observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, não podendo adentrar-se no mérito das decisões desta última. (ENZO GABRIEL ROCHA - Segunda Turma, AC 33841141299815332854, Des(a). Gustavo Cardoso, DJE: 14/02/2015). IV. Compulsando os autos, observa-se que o acórdão do TCU de fls. 128/129, proferido em sede de Tomada de Contas Especial instaurada pela FUNASA contra o ex-prefeito do Município de Irauçuba/CE, o Sr. Isaac Nascimento, e que condenou solidariamente o ora apelado, na qualidade de Engenheiro da mencionada municipalidade, entendeu pela irregularidade das contas apresentadas pelo gestor relativas ao Convênio nº. 2355/2001, que teve por objeto a execução do Sistema de Abastecimento de Água em Barreira/Vila Mendes. Também houve a condenação de multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), para cada um dos condenados. V. Durante o trâmite processual houve despacho do Juízo da 8ª Vara Federal/CE declinando a competência em razão da ação anulatória nº. 2776762-28.9899.7.6.0394, proposta na 6ª Vara Federal/CE, havendo conexão entre as demandas. A ação anulatória foi julgada procedente com o mesmo fundamento da sentença recorrida: a ausência de intimação para apresentar recurso contra o Acórdão do TCU nº. 6546/2009. VI. No caso, percebe-se que a intimação de fls. 28/29 deixou de informar sobre a possibilidade de recurso da decisão prolatada em Tomada de Contas, constando ali que o administrado tinha 15 (quinze) dias para cumprir o comando da Corte de Contas. Sobre este fato, aliás, não há controvérsia nos autos. A lide consiste no debate a respeito da caracterização do cerceamento de defesa. Para a União, a previsão do recurso de reconsideração consta no art. 31 da Lei nº. 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU), pelo que não se necessitaria de menção expressa sobre esta prerrogativa na intimação do acórdão condenatório; já o particular alega que essa ausência prejudicou-lhe em sua defesa administrativa. VII. Entende-se correta a interpretação conferida pela União à legislação. Não é necessária a expressa consignação na notificação endereçada ao administrado sobre a prerrogativa constante em lei de interpor recurso da decisão lavrada pelo TCU, visto que apesar de não ser obrigatória a constituição de defesa técnica nos procedimentos de Tomada de Contas, a sua ausência corre por conta e risco do administrado. Assim, verificado o trânsito em julgado da decisão administrativa, é legítimo o ajuizamento do presente processo de execução, não havendo que se falar em nenhum tipo de nulidade ou mácula do feito executivo. GABRIEL ALMEIDA. Apelação e remessa oficial providas." (original sem destaque) (PROCESSO: 03094995813254808880, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK FREITAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/03/2016, PUBLICAÇÃO: 23/08/2016) "EXECUÇÃO FISCAL. ACÓRDÃO DO TCU. LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Apelação interposta pelo particular, em face de sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução opostos visando desconstituir a eficácia do título executivo extrajudicial originário do processo de Tomada de Contas do Tribunal de Contas da União (TCU). 2. Ao Poder Judiciário apenas é possível apreciar o aspecto legal do procedimento adotado pelo TCU. Não houve, todavia, qualquer irregularidade na condução do processo de tomada de contas, pois a parte apelante não logrou comprovar a ocorrência do cerceamento de defesa e, ainda, levando-se em consideração a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a competência constitucional, de caráter jurisdicional, conferida ao TCU para julgamento das contas públicas, não há vício a ensejar a nulidade do acórdão. 3. Julgadas as contas pelo TCU, a sua decisão faz coisa julgada administrativa que, embora não se confunda com a coisa julgada judicial, não é passível de desconstituição somente com base em alegações genéricas, exigindo, portanto, a demonstração de vício que inquine a conclusão da Corte de Contas. 4. O título executivo extrajudicial, que não padece de vício formal, especifica quem deve, quanto deve e o que deve. Ademais, o julgado do TCU não previu qualquer termo ou condição para a sua imediata execução. 5. O apelante não identifica quais vícios fulminariam a eficácia do título, apenas se vale de alegações genéricas com nítido caráter procrastinatório, já que se insurge contra efeitos legalmente conferidos à decisão do TCU, que bem observou os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. 6. Impossibilidade de redução da multa, pois o apelante deveria ter ressarcido tempestivamente o dano causado ao Erário, conforme constatado pelo processo administrativo de lavra do TCU na Tomada de Contas em questão. Apelação improvida. dfp" (original sem destaque) (PROCESSO: 52575192535943568861, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES MONTEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/07/2016) Desse modo, não há que se falar em "ilegitimidade de parte" para responder pelo débito exequendo, tampouco que o julgado nos autos da ACP por improbidade administrativa teria invalidado o julgado pelo TCU. Dispositivo À luz do exposto, rejeito a exceção de pré-executividade. Como a parte excipiente/executada foi citada, mas, não pagou, nem garantiu a execução de maneira eficaz, proceda-se à tentativa de penhora via sistemas SISBAJUD e RENAJUD, conforme delineado no despacho inicial. Cumpram-se primeiramente as determinações relativas à penhora eletrônica. Após, intimem-se as partes." 3. Não merece ser acolhida a irresignação recursal. A exceção de pré-executividade que foi apresentada perante o Juízo da execução fiscal é uma via muito estreita e, portanto, não comporta matérias que exijam dilação probatória, e isso é o que ocorre no caso presente. 4. A abordagem do Juízo refutou de início a alegação da parte sobre a existência de coisa julgada quanto à ilegitimidade passiva do ex-gestor e, de fato, assim acontece. É que o excipiente alegou, como já constou do relatório, que o Tribunal teria, em sede de ação de improbidade administrativa, além de julgar o pedido improcedente, reconhecido a própria ilegitimidade do ex-gestor, como se a proclamar que ele não poderia ter praticado o ato ímprobo a ele imputado naquela ação de improbidade administrativa. 5. Sucede que alegação aqui em sede de exceção de pré-executividade, no bojo da execução fiscal , não colhe, porque o que foi apreciado nos autos da ação de improbidade administrativa, concerniu à acusação da prática de ato ímprobo, e que findou refutada. 6. Nada obstante, não é demais lembrar, como o Juízo inclusive destacou, a independência entre as instâncias cível, penal e administrativa e, sob essa ótica, não há falar em repercussão direita do julgamento da ação de improbidade administrativa na decisão do TCU, que considerou, sim, a existência de dano e ainda impôs multa. 7. Ou seja, o título executivo extrajudicial que emana do Tribunal de Contas da União permanece hígido e, sob essa ótica não é alcançado pelo resultado do julgamento de improcedência do pedido da ação de improbidade administrativa, dado que prevalece a regra da independência das instâncias penal, civil e administrativa. 8. É interessante destacar também, por outro lado, que a possibilidade de vinculação de um julgamento em sede de ação penal quanto as outras instâncias só existe nas hipóteses de absolvição por inexistência do fato ou negativa de autoria, mas isso só na seara penal e mesmo assim diante de expressa previsão legal, e não é o caso de que se cuida. 9. Enfim, a exceção é uma via estreita, há uma manifesta independência entre as instâncias, como já dito, o ex-gestor, conquanto não tenha sido condenado em sede da ação de improbidade administrativa, pode ser condenado, sim, na seara administrativa, como acontecera perante o TCU. 10. É importante também chamar atenção ao fato de que, como o Juiz destacou, as decisões do TCU, quanto ao mérito, são insindicáveis pelo Judiciário, até porque só teria competência para analisar, quando muito, a legalidade, ou seja, o procedimento formal, mas, quanto ao mérito, as decisões do TCU não são sujeitas ao controle do Poder Judiciário que, portanto, não poderia se imiscuir na análise feita pelo TCU, que culminou na conclusão de que a não aplicação provisória dos recursos financeiros, no fim de contas, resultou em um dano e esse dano é também de responsabilidade do ex-gestor. 11. Por derradeiro, há também de se destacar a possibilidade teórica de o executado se valer dos embargos à execução, onde, por ampla dilação probatória, pode caminhar na defesa de suas teses, mas não na via estreita da exceção de pré-executividade. 12. Agravo de instrumento desprovido. lpa/mn
(PROCESSO: 20307684372748958573, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO DIAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/01/2022)