ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE TABIRA/PE. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO PARA A CONSTRUÇÃO DE 02 COZINHAS COMUNITÁRIAS. RECURSOS TRANSFERIDOS PELO MINISTÉRIO DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL E COMBATE À FOME, NO ÂMBITO DO 'FOME ZERO'. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE MALVERSAÇÃO DOS RECURSOS. ONUS PROBANDI ATRIBUÍDO AO MINISTÉRIO PÚBLICO E NÃO RESGATADO. INCONSISTÊNCIA DA CONDENAÇÃO POR POSSÍVEL INFRAÇÃO AO ART. 10, INCISOS IX E XI DA LEI 8.429/92. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
I. Apelação em ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Município de Tabira/PE contra o Sr. Bryan da Mota (ex-prefeito), apontando que o réu teria executado de forma irregular o Convênio nº 186/2005, celebrado com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, o qual tinha por objetivo o apoio à aquisição de equipamentos e materiais de consumo para a instalação de 02(duas) cozinhas comunitárias no Município de Tabira/PE, tudo em conformidade com o Programa de Combate à Fome, no âmbito do "FOME ZERO", visando atender a população carente da cidade. Houve pedido de condenação às penas do art. 10, XI, e art. 11, I e VI, c/c art. 12, incisos II e III, da LIA.
II. A sentença decidiu pela procedência do pedido autoral em razão da inexecução total do objeto do convênio, para condenar o réu pela prática de ato de improbidade, caracterizado por causar prejuízo ao erário, com a aplicação das sanções previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92, nos seguintes termos: (a) perda da função pública, se estiver exercendo qualquer cargo público após o trânsito em julgado da decisão; (b) suspensão dos direitos políticos pelo prazo mínimo de 05 (cinco) anos, a ser comunicada à Justiça Eleitoral após o trânsito em julgado; (c) ressarcimento integral do dano, no montante de R$86.838,00 (sessenta mil reais) para os cofres da União e R$ 2.057,40 (dois mil, cinquenta e sete reais e quarenta centavos) para o município de Tabira/PE, devidamente atualizados pelos critérios legais; (d) pagamento de multa civil no patamar de 20% (vinte por cento) do valor do dano ao erário, na quantia de R$35.405,48 (doze mil, quatrocentos e onze reais e quarenta e oito centavos), a ser devidamente atualizado pelo índice ditado pela taxa SELIC, que contempla a um só tempo os juros e a correção monetária, cuja importância deverá ser depositada em favor da União (artigo 18, LIA); (e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos
III. Entendeu o magistrado de primeiro grau que "O plano de trabalho do convênio firmado em 2005 trazia a previsão de duas cozinhas e, conforme vastamente comprovado pela documentação colacionada, apenas funcionava uma e essa não atendia a quantidade de pessoas previstas. Inclusive, não há comprovação de que funcionava todos os dias. Por outro lado, também inexiste comprovação de quando efetivamente a cozinha iniciou o funcionamento. O convênio, assinado em 2005, previa um prazo de execução de 60 (sessenta) dias, tendo este sido prorrogado apenas uma vez. (...) Resta patente, portanto, o descumprimento dos termos do Convênio 186/2005, não havendo comprovação suficiente de que ocorreu a sua execução regular."
IV. A incompletude da obra (duas cozinhas) em contraponto ao plano de trabalho pode até implicar em irregularidade convenial, mas não é suficiente para caracterizar improbidade administrativa. Reforma da decisão apelada, já que a eventual inexistência de prova, nos autos, de que o objeto da licitação foi cumprido em sua inteireza (em razão da alegação de que apenas funcionava uma cozinha ao invés de duas) pode até encontrar encaixe na descrição dos incisos IX e XI do art. 10 da LIA; mas a lei exige muito mais do que esse enquadramento. Requer, factualmente, que essas condutas tenham carreado um efetivo prejuízo ao patrimônio público. E a ocorrência desse real prejuízo deveria restar provada pelo detentor do onus probandi, é dizer, o Ministério Público Federal, que não o fez no presente processo.
V. Caberia ao Ministério Público Federal demonstrar que danos ocorreram contra o erário municipal. Em casos assim, é cediço, atribui-se o ônus da prova ao autor, por imperativo do art. 373, I, do Código de Processo Civil/2015, não tocando ao réu/apelante produzir prova contra si mesmo, "prova diabólica" (ou "prova negativa"), pois o seu dever de provar limita-se "à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito" (CPC/2015, art. 373, II).
VI. Se não foi comprovado - ônus do MPF - o eventual dano causado ao erário, impossível falar-se em "integral ressarcimento dos danos" ou em "multa civil equivalente ao do valor do dano...".
VII. Apelação parcialmente provida para condenar a apelante à pena de multa civil no valor de R$ 3000,00 (três mil reais). Ressalvado o entendimento do relator.
(PROCESSO: 289100920010881, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO OLIVEIRA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/06/2016, PUBLICAÇÃO: 19/06/2016)