TRIBUTÁRIO. MERCADORIAS IMPORTADAS. VINTE E UM MIL PNEUS DE BICICLETA EM UM CONTAINER NÃO CONSTANTE DO MANIFESTO DE CARGA. FATO INCONTROVERSO. NICOLAS MENDES. PENA DE PERDIMENTO. LEGALIDADE. LIBERAÇÃO JÁ OCORRIDA. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS. VALOR DA MERCADORIA APREENDIDA. ARTIGO 105, VI, DO DECRETO-LEI 37/66. ARTIGO 23, IV, PARÁGRAFO 3º, DO DL Nº 1.455/76 .
I - Apelação de sentença que concedeu a segurança, autorizando a liberação das mercadorias (vinte e um mil pneus de bicicleta), restando afastada a pena de perdimento imputada em razão de o container que as transportava não constar no extrato do manifesto vinculado ao sistema informatizado de controle aduaneiro de cargas e embarcações da Secretaria da Receita Federal.
II - Em suas razões, a Fazenda Nacional ressalta que restou incontroverso o cometimento da infração, destaca a atuação da administração aduaneira e a conformidade do ato administrativo com a lei, explicitando a razoabilidade da pena aplicada e a presunção juris et de jure do prejuízo ao erário. Diante da ocorrência da liberação da mercadoria, pugna pela transformação da pena de perdimento em multa equivalente.
III - De fato, a liberação do container e das mercadorias para seguirem ao porto de destino (Paranaguá/PR)já ocorreu desde 02/03/2010, mediante a prestação de garantia, com base na liminar deferida. Ao seu turno, esta Segunda Turma, apreciando o mérito do agravo de instrumento (AG 957081) proposto contra a referida liminar concessiva, deu-lhe provimento, frente à apreciação da presente questão fática.
IV - " A perda de mercadoria encontrada a bordo de navio, sem o registro em manifesto ou em documento equivalente, é pena prevista no inc. IV, do art. 105, do Decreto-Lei 1.455, de 1976. O fisco aduaneiro, ao aplicá-la, ante situação factual que se amolda a conduta ali aninhada, não pratica nenhum ato ilegal ou arbitrário. 2. O remédio heróico vive, de um lado, do direito do administrado, e, de outro, do ato ilegal e arbitrário da Administração. Se os dois não estão presentes, não há como consagrar qualquer liminar em mandado de segurança. 3. Depois, a pena aplicada pode ser desmedida ou desproporcional, mas tal juízo é absolutamente inadequado na via do remédio heróico, que não pode abrir espaço para a discussão de aspectos subjetivos, na consagração de falha, erro ou equívoco, ou o que venha a ser, por se tratar de instrumento processual rigorosamente matemático e exato, dentro do seu aspecto objetivo."( AG 894829, DJE 28/03/2011, Relator Desembargador Federal Vladimir Carvalho)
V - No caso dos autos, foi devidamente aplicada a pena de perdimento, prevista no art. 105, VI, do Decreto-Lei 37/66 c/c artigo 23, IV, parágrafo 1º, do DL nº 1.455/76, tendo em vista que restou incontroverso que a referida carga apreendida estava a bordo sem, contudo, constar no manifesto de carga, documento em que se registra a mercadoria e possibilita a sua identificação, a ensejar a caracterização de fraude, mediante falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço da mercadoria. Precedente do STJ: RESP 084303, DJ 01/11/2006, Relator Ministro Lucas Ramos . Precedente deste TRF5: AC 814844, DJE 12/11/2012, Relator Desembargador Federal Ian Silveira; AC 523951, DJE 14/02/2013, Relator Desembargador Federal Geraldo Apoliano.
VI - " O dano ao Erário não se restringe ao aspecto meramente pecuniário, alcançando, também, o regular funcionamento da fiscalização fazendária quanto ao seu controle sobre a importação de bens. 5. Diante do art. 136 do CTN é irrelevante a alegação de boa-fé da recorrente. 6. A eventual conduta da agência de transporte causadora de danos à apelante embora dê espaço para ação de reparação, não tem o condão de eximir a recorrente de obrigação tributária (principal ou acessória) decorrente de sua atividade econômica; do contrário, haveria a transferência do risco da atividade econômica para a Fazenda Pública."
(AC 822798, DJE 19/10/2012, Relator Desembargador Federal Otávio Nogueira)
VII - Diante da impossibilidade da concretização da aplicação da pena de perdimento à mercadoria pertencente à empresa autora, dado que, como visto, a mesma já foi liberada/transportada, resta cabível o acatamento do pleito de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, nos termos do artigo 23, parágrafo 3º, do DL nº 1.455/76 .
VIII - Apelação provida, para declarar a validade da pena de perdimento, determinando sua substituição pela penalidade de multa equivalente ao valor da mercadoria apreendida ( entretanto, já liberada).
(PROCESSO: 53822878824339235886, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE PIRES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/06/2015, PUBLICAÇÃO: 15/01/2015)