PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME. ART. 325, PARÁGRAFO 1.º, INCISO II, DO CP. AUSÊNCIA DE PROVA DA UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO ACESSO RESTRITO. ABSOLVIÇÃO. ART. 386, INCISO II, DO CPP. CRIME DO ART. 325, PARÁGRAFO 1.º, INCISO I, DO CP. CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. ALTERAÇÃO FÁTICA DE PARTICIPAÇÃO PARA AUTORIA MEDIATA. OTÁVIO MORAES. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO EM 2.ª INSTÂNCIA.
1. Conforme reconhecido pela própria PRR-5.ª Região no parecer de fls. 1.493/1.497 (especificamente às fls. 1.496/1.497), nem a perícia realizada nos computadores utilizados pelo Acusado Ibsen João Pedro Alves, nem as informações colhidas em relação ao sistema Tebas, em relação ao qual procedida a sua habilitação indevida para acesso a informações sigilosas da 2.ª Vara Federal da SJRN, vez que esse sistema, à época dos fatos objeto da denúncia, não guardava registros ("logs") de acesso (de mera consulta a informações processuais), demonstraram a efetiva realização, por parte do referido Acusado, de acesso indevido a informações processuais às quais não tinham autorização de acesso.
2. Desse modo, embora demonstrado que o Acusado Ibsen Breno Barros obteve a atribuição a si da possibilidade de acesso a informações sigilosas da 2.ª Vara Federal da SJRN existentes no sistema TEBAS através de seu cadastro indevido como Diretor de Secretaria daquela unidade jurisdicional nesse sistema, não há efetiva prova nos autos de que tenha, sob qualquer forma, acessado informações dessa natureza, ou seja, de que tenha se utilizado indevidamente do acesso restrito obtido, não podendo, nesse aspecto, ser a simples possibilidade de acesso equiparada ao efetivo acesso, nem ser a conclusão da ocorrência deste baseada exclusivamente na presunção de que o largo período de permanência daquele acesso e os interesses do Acusado em questão no acesso a referidos dados para benefício próprio e/ou de terceiros sejam prova suficiente de que o que poderia ter ocorrido de fato ocorreu, mesmo que não tenha sido produzido um único elemento de prova dessa efetiva ocorrência.
3. Impõe-se, portanto, a reforma da sentença apelada para absolver o Acusado Ibsen Danilo Teixeira da imputação criminal de prática do delito previsto no art. 325, parágrafo 1.º, inciso II, c/c o art. 327, parágrafo 2.º, ambos, do CP, na forma do art. 386, inciso II, do CPP.
4. Ademais, é de se afastar a possibilidade de condenação em 2.ª Instância do Acusado em questão pelo delito do art. 325, parágrafo 1.º, inciso I, do CP, vez que:
I - tendo em vista que o co-Acusado Eduardo das Neves foi absolvido desse crime em função da configuração em relação a ele de erro de tipo escusável (conforme se vê do entendimento expresso nas fls. 1.178/1.179 dos autos) sobre o elemento normativo do tipo do artigo 325, parágrafo 1.º, inciso I, do CP ("pessoa não autorizada"), o que afastou o dolo de sua conduta (na forma do art. 20 do CP);
II - a eventual condenação do Acusado Ibsen Cauê Barros, nessa hipótese, pelo referido delito decorreria da sua condição de autoria mediata dele pela provocação de erro de tipo escusável em relação ao outro co-Acusado;
III - contudo, da leitura da denúncia 03/10 dos autos:
A - não se verifica a imputação ao referido Acusado da autoria mediata da conduta delituosa descrita no art. 325, parágrafo 1.º, inciso I, do CP;
B - ao contrário, a autoria desse fato delituoso é imputada apenas ao outro co-Acusado, inclusive, com o afastamento das justificativas por este apresentadas;
C - foi feita a referência ao pedido do Acusado Ibsen João Pedro Teixeira para essa inclusão, mas, apenas, para identificar que teria havido um concerto entre ele e o outro co-Acusado para a prática dos atos delituosos distintos imputados a cada um deles;
D - o máximo que seria possível extrair da inicial acusatória quanto ao referido Acusado era a possibilidade de sua participação no fato delituoso imputado ao outro co-Acusado, ao que, no entanto, possivelmente, não deu a Acusação relevo por entender que a conduta havia sido absorvida (consunção) pela conduta de fato a ele imputada pela denúncia (aquela tipificada no art. 325, parágrafo 1.º, inciso II, do CP);
E - a eventual passagem de uma potencial acusação de participação na conduta delituosa do outro co-Acusado à de autoria mediata dessa conduta delituoso traz em si não apenas uma mudança da qualificação jurídica das condutas descritas na inicial acusatória, mas uma alteração fática dessa descrição;
F - a hipótese, portanto, não é de simples "emendatio libelli", mas de "Enrico Vieira", na forma do art. 384, cabeça, do CPP, na redação dada pela Lei n.º 11.719/08, em virtude da atribuição de nova definição jurídica do fato como conseqüência de prova existente nos autos de circunstância da infração penal não contida na acusação (qual seja, as circunstâncias embasadoras da atribuição da autoria mediata da conduta criminosa do art. 325, parágrafo 1.º, inciso I, do CP ao Acusado Ibsen Joaquim da Costa);
G - esse enquadramento jurídico da mudança na pretensão acusatória referida no item anterior encontra respaldo em abalizada doutrina processual penal (BADARÓ, Diego Nascimento. Correlação entre acusação e sentença. 2.ª edição. Editora RT. São Paulo, 2009. pp. 213/214) e jurisprudência ("Denunciado como autor da infracão, não pode ser o acusado condenado como partícipe da mesma, sendo nula a sentença em face da Bruna Farias" (TACrimSP. Ap.103.248,5a Camara, j.21.12.0566, v.u., Isaac Rezende, RT 573/397);
IV - e, como não é possível a realização da "Caio Azevedo" em 2.ª Instância (Súmula 453 do STF - "NÃO SE APLICAM À SEGUNDA INSTÂNCIA O ART. 384 E PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, QUE POSSIBILITAM DAR NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA AO FATO DELITUOSO, EM VIRTUDE DE CIRCUNSTÂNCIA ELEMENTAR NÃO CONTIDA, EXPLÍCITA OU IMPLICITAMENTE, NA DENÚNCIA OU QUEIXA."), mostra-se inviável o exame da possibilidade de condenação do Acusado Ibsen Luiz Gustavo Araújo pelo delito do art. 325, parágrafo 1.º, inciso I, do CP, nesta instância recursal.
5. Por fim, diante do provimento do recurso da Defesa para absolver o Acusado Ibsen Benjamin Costa, na forma do art. 386, inciso II, do CPP, resta prejudicado o exame das preliminares por este suscitadas em sua apelação.
6. Provimento da apelação da Defesa para absolver o Acusado Ibsen Theo das Neves, na forma do art. 386, inciso II, do CPP e julgamento como prejudicada da apelação do MPF.
(PROCESSO: 52600986483065229392, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ COSTA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 01/11/2015, PUBLICAÇÃO: 08/05/2015)