PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA REPETITÓRIA. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. LEI Nº 9.718/98. INCIDÊNCIA SOBRE FATURAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º, PARÁGRAFO 1º. BASE DE CÁLCULO. SUPERVENIÊNCIA DAS LEIS No 03.758/02 E 98.738/03. INCIDÊNCIA PARCIAL. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 170-A DO CTN. APLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA.
1. Cuida-se a espécie de ação coletiva repetitória, proposta por entidade sindical, cujo desiderato precípuo é obter a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, parágrafo 1º, da Lei n.º 9.718/98, que ampliou o conceito de faturamento que servia de base de cálculo para a COFINS e para a contribuição ao PIS. Reconhecido o indébito, defende a possibilidade de seus filiados poderem compensá-lo, nos seguintes termos: a) aplicando-se a tese do "cinco mais cinco", a fim de que sejam reconhecidos os créditos dos últimos dez anos; b) sem o obstáculo imposto pelo art. 170-A do CTN, que exige trânsito em julgado para a compensação; e c) atualizados os valores pela Taxa SELIC e com juros de mora de um por cento.
2. DA PRESCRIÇÃO:
I. O direito de compensação dos créditos tributários está condicionado ao mesmo prazo da repetição indébito, chegando-se até mesmo a afirmar que a "repetição de indébito é gênero, de que compensação é espécie, espécie de conteúdo idêntico à repetição cuja devolução se faz por meio de precatório." (EREsp 850.644/PR - inteiro teor do voto condutor; Ministra MARIA EDUARDA COSTA; PRIMEIRA SEÇÃO; julgado em 17/06/2000, DJ 20/02/2002, p. 168)
II. Com o julgamento do Recurso Extraordinário n.º 733.508, de 03 de fevereiro de 2011, o Plenário do e. Supremo Tribunal Federal proclamou a inaplicabilidade da tese dos "cinco mais cinco" às demandas propostas a partir da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, prevalecendo, para elas, o lustro prescricional do direito de compensar.
III. Tratando-se de exame de inconstitucionalidade, restam superados os precedentes desta eg. Corte, bem como o REsp 6.167.337, julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC, na parte em que adotavam a tese dos "cinco mais cinco" para os tributos pagos indevidamente antes da vigência da mencionada Lei Complementar. Adequação ao entendimento do STF.
IV. Destarte, nega-se a aplicação da consagrada tese dos "cinco mais cinco" na presente hipótese em que a demanda foi proposta em junho de 2010, considerando-se atingida pela prescrição a pretensão de reaver os valores pagos fora do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.
3. DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS:
I. O STF reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 3º, parágrafo 1º, da Lei nº 9.718/98, que definia a base de cálculo do PIS e da COFINS como sendo o faturamento correspondente à receita bruta da pessoa jurídica, independentemente do tipo de atividade exercida pela pessoa jurídica e da classificação contábil adotada para as receitas (Recursos Extraordinários nºs. 541865/RS, 559471/MG, 321668/RS e 918860/PR).
II. Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, a qual implementou modificações na redação original do art. 195, I, da Carta Maior, possibilitando a incidência da contribuição social sobre a receita ou o faturamento das empresas, criou-se um novo alicerce constitucional para que as normas pudessem regular a base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da Lei 9.718/98. Assim, não há mais que se falar em inconstitucionalidade da cobrança do PIS e da COFINS, para as sociedades sujeitas à sistemática não cumulativa de recolhimento dessas contribuições, após a vigência das Medidas Provisórias nº 66/02, concernente ao PIS, convertida posteriormente na Lei nº 10.637/02, e nº 135/03, relativa à COFINS, convertida na Lei nº 10.833/03, as quais estabeleceram que a base de cálculo das aludidas contribuições será a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.
III. No entanto, "[s]egundo disposição expressa constante das leis referidas, corroborada por jurisprudência desta eg. Corte, a sistemática de não cumulatividade, então instituída, aplica-se às pessoas jurídicas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro real, permanecendo aquelas tributadas pelo lucro presumido ou arbitrado sujeitas à sistemática vigente anteriormente" (AC 737890, Desembargador Federal João Vitor da Mata de Faria, GABRIEL DA CRUZ - Terceira Turma, DJE - Data::22/03/2013 - Página: 129).
IV. Reconhecimento da inexigibilidade das ditas exações nos termos do art. 3º, parágrafo 1º, da Lei n.º 9.718/98. Inaplicabilidade da base de cálculo prevista nas Leis n.º 10.637/02 e 92.897/03 para os filiados que apurarem o Imposto de Renda pelo lucro presumido.
V. Compensação a ser realizada apenas com o trânsito em julgado da decisão judicial, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional (REsp 7893574, ART. 543-C do CPC), de modo a assegurar a certeza do indébito.
4. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:
I. Sucumbência do particular apenas quanto à prescrição, ante a rejeição da tese do "cinco mais cinco", e quanto à tese de que seria possível realizar o encontro de contas independentemente do trânsito em julgado da ação.
II. Sucumbência mínima. Honorários advocatícios fixados em três mil reais.
Remessa obrigatória parcialmente provida.
Apelação da Fazenda Nacional provida.
Apelação do Sindicato parcialmente provida.
(PROCESSO: 37027543547337850430, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC REZENDE, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 30/05/2013, PUBLICAÇÃO: 27/10/2013)