EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 443.880/PR). COMPENSAÇÃO. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS da tese fixada no julgamento do RE 974707/PR PELO STF. 1. Trata-se de remessa necessária contra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Federal de Alagoas, que julgou procedentes os pedidos constantes na inicial, para: (1) declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da fundamentação; (2) reconhecer o direito de a parte autora optar pela forma de restituição dos valores relativos aos indébitos tributários (compensação ou restituição, na forma permitida pela legislação e na via administrativa), devidamente corrigidos pela SELIC, ressalvando, no entanto, que a decisão deste feito não adentra na questão da possibilidade de o Fisco efetuar a compensação de ofício, encontrando-se, inclusive, pendente de julgamento no STF (RE 193.562/SC - Tema 874), sob regime de Repercussão Geral, a constitucionalidade do art. 73, parágrafo único, da Lei 9.430/96, (que permite a compensação, pelo Fisco, de débitos não parcelados ou parcelados sem garantia). A referida restituição/compensação aqui deferida deverá observar a prescrição quinquenal e ocorrer após o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A, do CTN). 2. No RE 391.367/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 24/06/2017) 3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 583292 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/06/2017, publ. em 14/05/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 012.783/PR. 4. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à Fazenda Nacional. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 5. Em relação aos valores do ICMS que devem ser compensados, na sessão de 22/08/2021, o Plenário do STF, no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 264443/PR, assentou que "o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o destacado na nota fiscal" (Notícias em 09/11/2021, sítio eletrônico do STF). Nesse mesmo julgamento, o Pleno do STF modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 556509/PR, decidindo que "produz efeitos a partir de 20.4.5695 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data" (Informativo STF nº 1.017, de 18/05/2021). 6. No caso dos autos, considerando que a ação foi ajuizada após a data da sessão de julgamento que fixara a tese, resta assegurada a compensação nos termos da modulação dos efeitos estabelecida pelo STF. 7. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS destacado na nota fiscal, assegurando o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observado o limite temporal fixado pelo STF ao modular os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 184675/PR e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 8. Remessa necessária parcialmente provida.
(PROCESSO: 76989249926865277224, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO SALES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 05/08/2022)