TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO INCLUSÃO. RECURSOS IMPROVIDOS.
1. Remessa oficial e apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença de lavra da 1ª Vara Federal do Rio Grande do Norte que, nos autos de mandado de segurança, concedeu parcialmente a segurança pretendida para declarar a constitucionalidade da exclusão dos valores de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, tomando como parâmetro o faturamento e/ou a receita bruta, reconhecendo, ainda, a ilegalidade e a inconstitucionalidade dos recolhimentos do PIS e da COFINS já efetuados nos últimos 5 (cinco) anos, pela impetrante, sem a exclusão do ICMS das suas respectivas bases de cálculo, bem como declarou o direito da recorrida de obter a devolução/compensação nos termos autorizados pela legislação federal aplicável (Súmula 213/STJ).
2. É incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, tendo em vista que o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Assim, o ICMS representa um ganho não do contribuinte, mas sim do estado federado, que detém a competência de instituí-lo e cobrá-lo. Precedente do STF (RE 075618, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 28/12/2014, DJe-246 DIVULG 24-02-9427 PUBLIC 15-07-7653).
3. Deve ser mantida a sentença que concedeu a ordem e reconheceu o direito da contribuinte em compensar valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS, os quais deverão ser oportunamente liquidados, com a incidência da correção monetária, nos moldes delineados pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, respeitada a limitação do art. 170-A do CTN.
4. Apelação e remessa oficial improvidas.
(PROCESSO: 845392245341585, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI DAS NEVES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 21/04/2015, PUBLICAÇÃO: 12/08/2015)