PENAL E PROCESSUAL PENAL. TIPO PENAL DESCRITO NO ART. 1º, IV, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. DESCRIÇÃO DOS ELEMENTOS NA PEÇA ACUSATÓRIA. ENZO GABRIEL CARVALHO. OCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE ADITAMENTO DA DENÚNCIA. PENAS DE DELITOS PREVISTOS NO ART. 1º, INCISOS IV E VII DO DECRETO-LEI 201/67 COMPUTADAS ISOLADAMENTE. APLICAÇÃO DO ART. 119/CP. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM CONRETO NA MODALIDADE RETROATIVA. INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA. PENA ACESSÓRIA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO (CPP, ART. 61). EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. MÉRITO DA APELAÇÃO PREJUDICADO NESSE PONTO. DELITO DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/93. PROVIMENTO DA APELAÇÃO ABSOLVIÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. VENCIDO O RELATOR NA PARTE QUE CONDENAVA O RÉU.
1. Trata-se de apelação criminal contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia para condenar o acusado pela prática dos crimes tipificados no art. 1º, incisos IV e VII, do Decreto-Lei n. 201/67, e art. 89 da Lei n. 8.666/93 c/c art. 69 do Código Penal.
2. Aduz o apelante que foi denunciado pela "utilização indevida, em proveito próprio ou alheio, das verbas públicas federais transferidas ao município por meio do instrumento 603757/2006", conduta prevista no artigo 1º, inciso II, do Decreto-Lei n. 201/67, tendo o MP, em sede de alegações finais, lhe imputado fato diverso do que fora capitulado na denúncia com base apenas na prova testemunhal colhida, como sendo a de "desvirtuar por completo o objeto conveniado", conduta prevista no art. 1º, inciso IV, do Decreto-Lei n. 201/67.
3. Os fatos narrados na peça acusatória e suficientemente demonstrados, quer pelas provas materiais quer pelos depoimentos dos réus e das testemunhas, não sofreram acréscimos no curso da ação penal. É dizer, os depoimentos em juízo e as provas colhidas nesta fase processual apenas confirmaram os fatos narrados no exórdio da ação.
4. A necessidade de intimação do réu só decorreria do surgimento, na fase instrutória, de circunstâncias ou elementos da infração penal não contidos na acusação, que, acrescidos aos fatos descritos na denúncia, conduzissem a uma nova definição jurídica desse, por assim dizer, novo fato.
5. Conforme descrição contida na denúncia, o magistrado de primeiro grau adequou aquela descrição ao tipo penal constante do art. 1º, inciso IV, do Decreto-Lei n. 201/67, nada se acrescendo ao já descrito na peça inicial, cujo teor é de amplo conhecimento do réu, razão pela qual não se há falar em possíveis prejuízos para a defesa e, portanto, em necessidade de intimação do acusado, tampouco em nulidade do processo. Preliminar de nulidade do processo por ofensa ao contraditóio e à ampla defesa rejeitada.
6. Em face do trânsito em julgado para a acusação, reconhece-se, de ofício, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, com base na pena em concreto (03 meses de detenção).
7. Não se aplica o comando da Lei n. 12.234 de 05 de maio de 2010, que revogou o parágrafo 2º, do artigo 110 do Código Penal dando nova redação ao seu parágrafo 1º, no que tange à prescrição, em face de os fatos em exame (perpetrados em 2007/2008) terem ocorrido antes de sua vigência, e por serem seus efeitos manifestamente prejudiciais ao réu, incidindo na vedação de retroatividade de lei desfavorável.
8. Como os fatos delitivos ocorreram nos anos de 2007/2008 e a denúncia foi recebida em 13.04.4399 (fls. 33/35), observa-se o advento da prescrição retroativa do jus puniendi estatal quanto aos delitos previstos no art. 1º, incisos IV e VII, do Decreto-Lei n. 201/67, o que inclui também a pena de inabilitação do réu, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação. Precedentes do STJ.
9. Mérito: art. 89 da Lei n. 8.666/93. Não se verificam máculas na sua fundamentação a ensejar a sua reforma, havendo o douto magistrado a quo demonstrado uma análise criteriosa dos elementos carreados aos autos.
10. O fato de o apelante não ter promovido a execução do convênio, mediante a formalização da documentação, que atestasse o gasto das verbas recebidas para aplicação em ações que promovessem o aperfeiçoamento da qualidade do ensino, não o isenta de responder pelo delito de dispensar ou inexigir a licitação.
11. Embora não tenham sido sacados diretamente da conta específica do convênio, foram utilizados para a promoção de ações em educação, restando, assim, comprovado que, embora tenha utilizado parte dos recursos na execução do convênio - já que se encontravam depositados na conta do FPM -, o fez sem a devida licitação, dispensando-a indevidamente.
12. A sentença corretamente valorou a pena pouco acima do mínimo, considerando como negativas apenas as consequências dos delitos e o comportamento da vítima, porém atenuando em decorrência da confissão do réu, fixando-a no mínimo legal de 03 (três) anos de detenção. Destarte, não merece qualquer reparo a sentença recorrida nesse ponto.
13- Após o Voto Vista (fls.285/289), restou vencido o relator na parte em que condenava o réu nas penas do artigo 89 da Lei nº 8.666/93.
14-Provimento total do apelo do réu para absolvê-lo das penas do artigo 89 da Lei nº 8.666/93 e declarar extinta a punibilidade em face do crime do artigo 1º, incisos IV e VII do Decreto-Lei nº 201/67.
(PROCESSO: 73253553011368423944, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO DA COSTA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 04/05/2014, PUBLICAÇÃO: 18/02/2014)