PROCESSO Nº: 1366423-93.6371.10.5.1004 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JAV INDUSTRIA DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Miguel Cardoso e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Felipe Melo EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCLUSÃO DO ICMS NO CUSTO DE AQUISIÇÃO PARA FINS DE APURAÇÃO DO CRÉDITO DE PIS E DE COFINS. DESCABIMENTO. REABERTURA DE DISCUSSÃO ACERCA DE MATÉRIA JÁ ANALISADA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. IMPROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pelo particular em face de acórdão que deu provimento à remessa necessária e à apelação da Fazenda Nacional para determinar a inclusão do ICMS no custo de aquisição para fins de apuração do crédito de PIS e de COFINS. 2. Em suas razões recursais, o embargante sustenta que o acórdão foi contraditório. Alega que o acordão não acolheu o melhor encaminhamento para os fundamentos da matéria de direito que consubstancia o pedido original e contradiz leis que tratam o ICMS como custo por compor bens e serviços adquiridos como insumos e matérias primas. Afirma que houve interpretação de forma equivocada e contraditória do arcabouço legal (Inciso II e III, do parágrafo 3º, do art. 3º, da Lei nº 10.637/02, o Inciso II e III, do parágrafo 3º, do art. 3º da Lei nº 10.833/03), que tratam da não cumulatividade do PIS e da COFINS e que fundamentam o pedido no trato do ICMS inserido como custo em razão das despesas nas aquisições de bens e serviços como insumo e matéria prima, tema sorrateiramente tratado como revogado pelo art. 167 da Instrução Normativa 1911/19. Argumenta que o acórdão, ao afastar a apropriação do ICMS como disposto no art. 167 da IN 1911/19, tributo esse inserido nos bens e serviços que compõem o custo de insumos e matérias primas para efeito do crédito pela não cumulatividade, legitima uma alteração de lei por instrução normativa, incorrendo em contradição, nos termos dos artigos 109 e 110 do CTN. 3. Cinge-se a querela em definir se o valor a ser creditado, na cota do PIS e da COFINS, quando de suas aquisições pelo contribuinte, incluirá ou não o valor do ICMS. 4. A Instrução Normativa 404/2004, da Receita Federal, autorizava a inclusão. Entendia-se que o valor do ICMS compunha o valor do preço de venda dos produtos, de modo que o faturamento, base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo a soma de todas as vendas, era integrado pelo valor do mencionado tributo. 5. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal determinou a exclusão do valor do ICMS do faturamento, de modo que o PIS e a COFINS passaram a ser calculados com a exclusão do aludido tributo. 6. Se o valor do ICMS não se inclui na base de cálculo das contribuições em foco, também não é possível que sejam incluídos no creditamento realizado pelo contribuinte na aquisição de seus insumos. 7. O valor creditado ao contribuinte, nos tributos não cumulativos constitui mera operação matemática para evitar que o valor do tributo incida mais de uma vez. Assim, creditados os valores pagos nas aquisições dos insumos, o valor do tributo pago ao final somente terá incidido sobre o valor agregado pelo contribuinte. 8. Nesta conta, porém, há que se manter os mesmos critérios de apuração. Se o ICMS não é incluído na base de cálculo do tributo devido, também deve ser observada a mesma exclusão na apuração dos creditamentos. Pretender que os valores creditados sejam acrescidos do valor do ICMS e os valores devidos sofram a exclusão do imposto, significa duplicar o valor creditado ao contribuinte. 9. Portanto, o entendimento do STF firmado no RE 409.251/PR, embora relativo à apuração do valor devido, deve repercutir obrigatoriamente no valor do creditamento. 10. O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.022, condiciona cabimento aos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade, erro material ou questão apreciável de ofício no acórdão embargado, não servindo de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 11. Embargos de declaração improvidos. [01]
(PROCESSO: 29060408628607299063, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MATHEUS FARIAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/09/2022)