ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO PÚBLICA. PREGÃO ELETRÔNICO PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA PATRIMONIAL. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO CADASTRAMENTO NO SICAF. IMPOSSIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. INCABIMENTO. ILEGALIDADE DAS PREVISÕES EDITALÍCIAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Apelação interposta contra sentença que denegou a ordem em mandado de segurança, na qual a impetrante, ora apelante, impugnou as exigências para participar do certame realizado pelo INSS com o fito de contratar empresa especializada em serviços de vigilância e segurança patrimonial, quais sejam: o prévio cadastramento dos licitantes no SICAF; a indevida inclusão da contribuição previdenciária incidente sobre verbas indenizatórias, como o terço de férias, auxílio doença, faltas legais e aviso prévio; indevida dispensa pelo edital, do registro de certidões de aptidão para desempenho da atividade nas entidades profissionais competentes - exigência contida expressamente no art. 30, II, da Lei 8.666/93; a vedação de incluir nas propostas de preços custos com o IRPJ e a CSLL; a violação à Convenção Coletiva da Categoria, na medida em que o edital deixa de exigir dos licitantes os Certificados de Regularidade Sindical.
2. Esta Corte já decidiu que a exigência de prévio cadastramento no SICAF se apresenta ilegal, pois, conforme previsão no art. 4º, XIV, da Lei 10.520/2002, referida inscrição possibilita aos licitantes uma maior facilidade na habilitação, mas não os obriga a tal inscrição. Precedentes: TRF 5ª Região, Segunda Turma, REO 592161538416641, Desembargador Federal Luiz Felipe Viana, Data Julgamento: 15/01/2010, DJ: 14/08/2010; TRF 5ª Região, APELREEX 24965535406948294798, Desembargador Federal Igor Vieira. Data Julgamento: 04/08/2014.
3. A qualificação técnica e técnico-operacional é requisito que envolve a comprovação de que a empresa, como unidade jurídica e econômica, tenha participado anteriormente de contrato cujo objeto era similar ao previsto para contratação almejada pela Administração Pública. (AC 29326937405931507727, Desembargador Federal Vitor Hugo Sales, VITOR HUGO AZEVEDO - Primeira Turma, DJE: 17/06/2012). A regra do edital, do caso em questão, é razoável e atende a sua finalidade, ao prever que "A Qualificação Técnica será comprovada mediante a apresentação da seguinte documentação: (...) b) Um ou mais Atestado(s) de Capacidade Técnica, expedido(s) por pessoa(s) jurídica de direito público ou privado, que comprove(m) ter a empresa executado ou que venha executando serviços pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto do presente Edital". A norma está em consonância com o art. 30, II, da Lei nº 8.666/93.
4. Incabível a exigência do edital de incidência da contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias, na espécie terço de férias, auxílio doença, faltas legais e aviso prévio. Por não representarem contraprestação em razão de serviço prestado no seio de relação trabalhista, essas verbas não possuem natureza salarial, mas, antes, tem feitio indenizatório. Precedente: TRF 5ª Região, APELREEX 88164879687867067692, Desembargador Federal Pietro Gonçalves, Data Julg. 12/02/2014. Ressalte-se que, em julgamento recente no REsp 6.433.328-RS, submetido ao rito dos recursos representativos de controvérsia, o e.STJ decidiu afastar a incidência da contribuição sobre as verbas questionadas.
5. No que tange a vedação de se incluir nas propostas de preços custos com o IRPJ e a CSLL, também se verifica que o edital não incorreu em ilegalidade, uma vez que esses tributos estão associados ao desempenho financeiro da empresa, representando custos inerentes à condição particular da pessoa jurídica, não diretamente relacionados aos custos do contrato isoladamente. Trata-se de tributos chamados de "diretos", por não comportarem repercussão econômica. Tratando-se de tributos diretos, não podem ser contabilizados como despesas para fins de composição de custos no âmbito de procedimentos de licitação, uma vez que é tributação estreitamente vinculada ao resultado líquido final da empresa, no bojo do qual advêm os recursos para o seu pagamento.
6. Inexistência de violação pelo edital à Convenção Coletiva da Categoria, na medida em que deixou de exigir dos licitantes os Certificados de Regularidade Sindical. Por um lado, é salutar que os editais de licitação devem, na formação dos custos, observar todas as normas de proteção ao trabalhador, sendo certo que os certames, cujo objeto toque relação laboral regida pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, devem pautar a composição do custo do serviço com a observância também das Convenções Coletivas. (STJ, ROMS 467871069348, CAIO FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJE: 22/02/2009). Doutra banda, não há lei obrigando a Administração Pública de fazer constar em edital de licitação a exigência de regularidade sindical das empresas licitantes, daí porque não se pode cogitar de ilegalidade do edital nesse tocante.
7. "A finalidade maior do procedimento licitatório é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, o que foi alcançado no caso, pois os meros erros formais não causaram qualquer prejuízo a competitividade do certame, nem influenciaram na elaboração das propostas". Precedente: AG 4019294714107306137, Desembargador Federal Vitor Santos, PEDRO LUCAS DIAS - Segunda Turma, DJE 14/05/2011.
8. Apelação parcialmente provida, apenas para determinar a exclusão das cláusulas apontadas como ilegais no edital impugnado, na espécie: a) a que exige prévio cadastramento do licitante junto ao SICAF e b) a que inclui na Planilha de Custos e Formação de Preços a contribuição previdenciária incidente sobre um terço de férias, auxílio-doença, faltas legais e aviso prévio indenizado.
(PROCESSO: 704747628154367, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL TEIXEIRA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/04/2015, PUBLICAÇÃO: 29/12/2015)