PROCESSO Nº: 0063563-48.3274.3.8.5514 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: SILVA & BORBA RESTAURANTE LTDA - ME ADVOGADO: Enzo Silva AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Diego Souza - 2ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 297.798. DIREITO A PARTIR DE 06/09/2017. NÃO CABIMENTO NA HIPÓTESE. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu provimento ao agravo de instrumento, para determinar que deve ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS todo o valor de ICMS destacado pelo contribuinte na nota fiscal de saída, nos termos do julgamento do RE 717.152/PR. 2. A FAZENDA NACIONAL aduz que o presente recurso tem como único objetivo suprir omissão quanto à modulação dos efeitos daquela decisão. A medida foi requerida pela Fazenda Nacional em sua sustentação oral e reiterada em seus Embargos de Declaração, providos quanto ao ponto em julgamento ocorrido no dia 27 de fevereiro de 2021, "para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 29.1.1965 - data em que julgado o RE nº 727.533 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento". Assim, aduz que, considerando que o processo em referência foi interposto após 05 de dezembro de 2017, requer que sejam providos os presentes embargos para suprir a omissão sobre a modulação dos efeitos estabelecido no julgamento dos EDs no RE nº 854.160/PR. 3. Recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 25/09/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos após 03/07/2017, data em que foi julgado o RE 743.194/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 4. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Desse modo, o resultado do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 074.300/PR fulmina qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação de valores pagos a tal título antes de 27/10/2017, para ações ajuizadas após tal data. 5. No caso, a ação originária (PROCESSO Nº 3770035-52.3179.6.10.4906) foi ajuizada em 19/09/2016. Assim, adota-se o entendimento de que não se aplica a modulação dos efeitos acima referida, na hipótese em apreço. 6. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 39943859939777731116, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN RIBEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/12/2022)