PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1o, I, DA LEI No 8.137/1990). PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA. DIFICULDADES ECONÔMICAS À ÉPOCA DOS FATOS TÍPICOS. NÃO COMPROVAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INADMISSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO. CONCURSO FORMAL (ART. 70 DO CP). NÃO INCIDÊNCIA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Apelação criminal interposta por ANA SOPHIA REZENDE contra sentença exarada pelo Juízo da 13ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia para condenar a apelante à pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, e 200 (duzentos) dias-multa no valor de 1/4 (um quarto) do salário mínimo vigente à época dos fatos delituosos, pela prática do crime previsto no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90.
2. A princípio, deve-se rejeitar a preliminar de prescrição. Com efeito, consoante jurisprudência pacificada dos Tribunais Superiores, "O termo a quo para a contagem do prazo prescricional em relação ao crime previsto no art. 2º da Lei n. 8.137/1990 é o momento da constituição definitiva do crédito tributário, elemento imprescindível para o desencadeamento da ação penal" HC 991548326931, GUSTAVO NOGUEIRA, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:07/07/2013). Trata-se de mero consectário lógico da Súmula Vinculante nº 24 do STF. Precedentes.
3. Não há nos autos certeza quanto à data da constituição definitiva do crédito. Todavia, é certo que os Autos de Infração datam de 04/03/2004 (fls. 23/75 do anexo 1), e que, segundo informações da Receita Federal (fl. 194 d o vol. 1 do IPL), em 03/09/2005 o recurso administrativo interposto contra os referidos Autos ainda pendiam de julgamento, sendo irrefutável que a constituição se deu posteriormente a esta data. Ademais, a ré foi condenada à pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, o que corresponde a um prazo prescricional de 8 (oito) anos, nos termos do art. 109, IV, do CP. A denúncia foi recebida em 16/01/2012. Não há que se falar, destarte, em decurso do lapso temporal necessário à prescrição.
4. O acervo probatório constante nos autos é suficiente para demonstrar a materialidade e autoria do crime, mormente porque a denunciada, em seu recurso, não negou a prática dos atos delitivos.
5. Não está configurada a inexigibilidade de conduta diversa, cuja demonstração é ônus da defesa (art. 156 do CPP). "Ausentes provas documentais ou de perícia contábil que indiquem cabalmente as contingências financeiras enfrentadas pela empresa, não há que se falar na causa supralegal de exclusão de culpabilidade" (ACR 463138976876475, Desembargador Federal João Freitas, HEITOR CASTRO - Primeira Turma, DJE - Data::05/04/2013 - Página: 239.) Como brilhantemente ressaltou a juíza a quo (fls. 315/317):
6. Dosimetria. Na primeira, o magistrado analisou de modo escorreito e devidamente fundamentado os elementos as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, considerando desfavoráveis à ré a culpabilidade e as circunstâncias do delito. Deve-se, destarte, manter a pena-base um pouco acima do mínimo legal, qual seja, 3 (três) anos de reclusão. Na segunda fase, o juiz a quo não vislumbrou quaisquer circunstâncias agravantes ou atenuantes. Na terceira fase, o juiz reputou inexistentes causas de diminuição, aumentando, entretanto, a pena à razão de 1/4 (um quarto), pela incidência da causa de aumento prevista no art. 70 do CP (concurso formal).
7. Como é cediço, "não se pode falar em concurso formal de delitos em face de resultados múltiplos (reflexos no Imposto de Renda e em contribuições sociais variadas: COFINS, PIS, CSLL, etc) que passam à parte do domínio final da ação do agente, sendo preferível tratar cada período no qual se deu a sonegação como crime único" (ACR 671051996658881, Desembargador Federal Luiz Otávio Dias, ALEXANDRE DA ROSA - Segunda Turma, DJE - Data: 08/01/2012 - Página: 304).
8. Também já foi decido neste Eg. Tribunal que "a discriminação dos valores referentes a este montante, em vista da natureza do tributo lançado (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), apesar de repercutir na esfera fiscal, não se reflete na seara penal, para efeito da aplicação da pena, haja vista a ocorrência de único resultado, revelando-se inaplicável a regra do concurso formal" (ACR 919685189456457, Desembargador Federal Arthur Ramos, LEVI MOURA - Terceira Turma, DJE - Data: 28/02/2012 - Página: 650).
9. Por conseguinte, na terceira fase da dosimetria da pena, deve-se afastar o aumento decorrente do disposto no art. 70 do CP.
10. Apelação parcialmente provida, para reduzir a pena privativa de liberdade para 3 (três) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituída por duas sanções restritivas de direitos, e multa de 200 (duzentos) dias-multa, cada um no valor de 1/4 (um quarto) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
(PROCESSO: 509100527163036, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE MARTINS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/07/2014, PUBLICAÇÃO: 12/04/2014)