PJE 1196989-17.1882.24.9.0796 APTE : COMPANHIA ENERGETICA DE PERNAMBUCO - CELPE ADV/PROC : JOÃO MIGUEL NASCIMENTO E OUTROS RECTE ADESIVO : FAZENDA NACIONAL ORIGEM : JUÍZO DA 21ª VARA FEDERAL - PE JUIZ PROLATOR : BERNARDO MELO E SILVA NETO RELATOR : DES. FEDERAL LUIZ MIGUEL BARROS CORDEIRO EMENTA TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA PELA FONTE PAGADORA. MULTA APLICADA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INADEQUAÇÃO À HIPÓTESE. LEGALIDADE DA COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. Apelação e recurso adesivo de sentença que julgou improcedente o pedido de cancelamento do auto de infração formalizado no Processo Administrativo 37430.394040/6986-60 para cobrança de multa isolada e juros, por conta da não retenção do imposto de renda quando a parte autora (CELPE) efetuou o pagamento de Juros sobre Capital Próprio ("JCP") à empresa controladora, relativamente aos períodos-base de 2007 e 2008. Honorários sucumbenciais a cargo da parte autora, fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com base no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil/73. 2. Alega a CELPE que, apesar de não ter procedido à retenção e ao recolhimento do IR/Fonte em razão do pagamento dos "JCP" distribuídos, a empresa controladora Guaraniana S/A (atual Neoenergia S/A) ofereceu tais rendimentos à tributação antes da lavratura do lançamento, o que caracterizaria a denúncia espontânea. 3. O art. 138, parágrafo único, do CTN ressalva a possibilidade de exclusão de penalidades, consignando que "A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração", não se considerando espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. 4. A situação do caso dos autos não deve equiparar-se ao pagamento para fins de denúncia espontânea de infração, pois, se o intuito do dispositivo legal é pressionar psicologicamente o sujeito passivo da exação a confessar suas infrações tributárias e obter a quitação dos seus desvios, não poderia a parte autora beneficiar-se da oferta à tributação da renda repassada e não retida, levada a cabo pela empresa controladora que auferiu os juros sobre o capital próprio. 5. O recolhimento do tributo pela beneficiária dos rendimentos - no caso vertente, a empresa Neoenergia S/A, não elide o descumprimento da obrigação tributária por parte da demandante, pois o tipo legal que enseja a aplicação da multa isolada se configura automaticamente com a "falta de retenção do imposto de renda" pela fonte pagadora (tratando-se de obrigação acessória autônoma), sendo irrelevante para caracterizar ou afastar tal infração que a beneficiária do pagamento tenha apresentado os rendimentos à tributação, não havendo que se falar em denúncia espontânea, uma vez que não houve o cumprimento da obrigação tributária por parte da postulante. 6. Em relação à possibilidade de aplicação da multa isolada, o art. 9º da Lei 10.426/02 (redação anterior à Lei 11.488/07) dispôs que a fonte pagadora obrigada a reter tributo ou contribuição, no caso de falta de retenção ou recolhimento, ou recolhimento após o prazo fixado, sujeita-se às multas de que tratam os incisos I (multa de 75%) e II (multa de 150%, nos caso de evidente intuito de fraude) do art. 44 da Lei 9.430/96. 7. Com as modificações realizadas pela Lei 11.488/07 (aplicável à espécie, pois as cobranças se referem aos períodos-base de 2007 e 2008), o referido art. 9º da Lei 10.426/02 manteve a tipificação do ilícito tributário, praticado pela fonte pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição no caso de falta de retenção ou recolhimento, remetendo a penalidade, desta feita, ao inciso I (multa de 75%) do art. 44 da Lei 9.430/96 (excluindo o inciso II - multa de 50%). 8. Nos termos do parágrafo único do art. 9º da Lei 10.426/02, que, vale dizer, não foi revogado pelo novel regramento (Lei 11.488/07), "As multas de que trata este artigo serão calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição que deixar de ser retida ou recolhida, ou que for recolhida após o prazo fixado". 9. Digno de registro que a menção à exigência isolada da multa na hipótese do inciso II (multa de 50%) do art. 44 da Lei 9.430/96 não possui o condão de excluir a possibilidade de aplicação da penalidade do inciso I de forma isolada, diante do comando do art. 9º da Lei 10.426/02, pois, se assim não fosse, cairíamos em situação de exclusão de penalidade para os casos de falta de retenção ou recolhimento por parte da fonte pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição (o que não foi a intenção do legislador, diante do art. 9º da Lei 10.426/02 - redação dada pela Lei 11.488/07). 10. Honorários advocatícios que devem ser majorados de R$ 5.000,00 para 1% sobre o valor da causa, a teor do art. 20, §§3º e 4º, do CPC/73, vigente à época do ajuizamento da ação (valor da causa de R$ 73.816.205,75). 11. Apelação da CELPE desprovida e recurso adesivo da Fazenda Nacional parcialmente provido (item 10 desta ementa).
(PROCESSO: 27427122431687474488, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO REZENDE CORDEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/11/2016)