ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO DO TCU. CONDENAÇÃO DE EX-PREFEITO E EMPRESA DIANTE DA NÃO REALIZAÇÃO A CONTENTO DE CONVÊNIO FIRMADO ENTRE MUNICÍPIO E MINISTÉRIO. PARTICIPAÇÃO DA EMPRESA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA. EXISTÊNCIA DE PERÍCIAS ATESTANDO A NÃO CONCLUSÃO DOS SERVIÇOS. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS.
1. O caso trata de multa aplicada pelo TCU pela não execução, a tempo e modo, da drenagem e das obras complementares no Bairro Pinheiro e no Conjunto Alexandre Ferreira no Município de Tobias Barreto/SE por parte da empresa embargada diante de convênio firmado pela referida edilidade com a União.
2. O fundamento do voto vencedor foi no sentido de que o processo administrativo instaurado no TCU deveria ser anulado, uma vez que, embora tenha havido a participação da empresa, então apelante, oferecendo resposta e fazendo considerações sobre a matéria, tal participação não satisfez a cláusula constitucional do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a empresa não foi incluída no processo administrativo desde a fase de investigação, tendo sido convocada a integrar a lide como litisconsorte já em fase de recurso; e que a sentença recorrida desprezou o conteúdo da perícia judicial, que atestou ter sido correta a realização dos serviços contratados, de modo que a construtora não pode ser responsabilizada com o pagamento de multa.
3. O voto vencido, da lavra do Desembargador Federal Lucas Gabriel Azevedo, entendeu que, apesar da decisão já ter sido proferida em desfavor do prefeito, o processo retornou ao seu início para a citação da empresa, viabilizando a apresentação de sua defesa, de modo que não houve violação ao contraditório e à ampla defesa; e que não houve irregularidade na desconsideração do laudo produzido no âmbito da presente demanda, uma vez que é irrelevante, para se concluir acerca da realização de uma obra há quinze anos, a demonstração de que hoje está concluída.
4. As peças que fundamentaram a tomada de contas dão conta de que a embargada teve plena oportunidade de defesa no âmbito administrativo, restando configurado o reinício da demanda naquela seara com a citação da empresa.
5. É fato incontroverso nos autos que o PA correu, inicialmente, apenas contra o Prefeito.
6. Após a decisão da 1ª Câmara do TCU, julgando as contas irregulares e condenando o prefeito ao recolhimento do débito de R$ 148.466,00 (Acórdão 354/1997- fl. 529); a 10ª SECEX - Secretaria de Controle Externo, hoje Serur - Secretaria de Recursos, entendeu que a falta de citação da empreiteira COESA - Comércio e Engenharia Ltda configuraria 'error in procedendo' o que a levou a propor a insubsistência do Acórdão recorrido e o retorno dos autos à SECEX-SE para que fosse feita a citação, de modo que o Ministro-Relator, por meio do acórdão de n° 258/99, acatou esta proposta e determinou a citação solidária da empreiteira e do ex-Prefeito (fls. 664/669 e 711).
7. Tendo recomeçado o feito, a partir de sua citação, a empresa foi citada e teve oportunidade de se manifestar sobre todas as provas. Pediu vistas, fez pedido de reconsideração, juntou documentos, tendo o feito, com amplo acesso à empresa, se arrastado por 08 anos, de modo que não condiz com o que está nos autos a afirmação de que a empresa só teve oportunidade de se defender na instância administrativa recursal.
8. Tendo a empresa passado a integrar o processo cerca de sete anos após a realização das obras (citação às fls. 1048/1050), não havia como se cogitar mais na sua intervenção nas vistorias e perícias para verificação do efetivo cumprimento do convênio, contudo a atuação da empresa na instrução do feito até o seu julgamento, bem como sua revisão em fase de pedido de reconsideração, conforme já descrito linhas atrás, afasta qualquer menção à infringência dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
9. O que a empresa quis, com esse erro inicial, foi obter um "crédito de imunidade processual perpétuo", como se não pudesse mais ser acionada administrativamente e judicialmente. Se as mesmas coisas tivessem ocorrido em um processo judicial, com a não citação de um litisconsorte passivo necessário e sua posterior citação com total possibilidade de defesa, o princípio do contraditório e da ampla defesa teria sido totalmente preservado.
10. Quanto ao argumento levantado no sentido de que, como a citação deu-se tardiamente, a empresa não teve oportunidade de contraditar as testemunhas que foram ouvidas durante a inspeção; que é da própria natureza do ato de fiscalização que determinadas provas, a exemplo da oitiva de testemunhas, estejam submetidas ao contraditório diferido. Até no processo penal permite-se esse contraditório diferido.
11. Ainda que a empresa tivesse participado, desde o início, do PA, não deveria lhe ser dada a oportunidade de contraditar as testemunhas e não haveria nenhuma ofensa ao contraditório, tendo em vista, repita-se, a própria essência do ato de fiscalização e inspeção.
12. Quanto à conclusão acerca da realização a contento da obra contratada, a empresa afirma que há diversas contradições nas perícias realizadas no procedimento administrativo e que a perícia judicial concluiu pela execução da obra.
13. O primeiro argumento é inverídico. A verdade é que foram feitas 6 perícias no PA. A primeira, realmente, foi inservível, e o foi por ato doloso indutivo de servidores da Prefeitura, de modo que findou por se basear na realização de obras em localidades diversas das previstas no convênio.
14. Quando um primeiro técnico solicitou da prefeitura a documentação relativa às obras do Convênio (Bairro Pinheiro e Conjunto Diego Oliveira), foram entregues documentos que diziam respeito a obras realizadas, através de outro convênio, em bairros vizinhos. Com base nesses documentos, o perito atestou a execução da obra.
15. A segunda perícia apenas atestou que as obras tinham sido realizadas na comunidade Irmã Alexandre Jesus, uma das localidades do Bairro Pinheiro.
16. A terceira perícia constatou que a obra NÃO foi realizada. Portanto, a conclusão da segunda perícia condiz com todas as outras quatro que foram feitas em período contemporâneo à realização da obra (1994).
17. Afora a primeira perícia, dolosamente maquinada por servidores da Prefeitura, todas as outras concluíram categoricamente pela não execução completa da obra.
18. A perícia feita em juízo, produzida por determinação da 2ª Turma, nos autos do Agravo de Instrumento de n° 202830/SE (fls. 4354/4399), na verdade não concluiu pela realização das obras. Feita 15 anos depois com base em análise documental, apenas disse que aqueles documentos de pagamento dizem respeito a despesas feitas à época da obra, não afirmando que dizem respeito às obras desse convênio.
19. Assim, a perícia judicial não contradiz as diversas perícias feitas pelo TCU, que atestam a inexecução da obra, de modo, que, afastado esse argumento, deve prevalecer o voto vencido.
20. Embargos infringentes providos.
(PROCESSO: 94438541199915537, EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE SILVEIRA (CONVOCADO), PLENO, JULGAMENTO: 11/08/2014, PUBLICAÇÃO: 20/10/2014)