PENAL E PROCESSUAL PENAL. EVASÃO DE DIVISAS. ART. 22, PARÁG. ÚNICO, DA LEI 7.492/86. DESCAMINHO. ART. 334, DO CPB. REJEIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PELO MAGISTRADO. NOVO INTERROGATÓRIO DO RÉU. INEXISTÊNCIA DE NULIDADES. LICITUDE DAS PROVAS COLETADAS PELO FISCO EM PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO. EVASÃO DE DIVISAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. PRETENSÃO DE APLICABILIDADE AOS DELITOS DE DESCAMINHO E SONEGAÇÃO FISCAL. CRIMES AUTÔNOMOS. PENA-BASE QUE FOI EXASPERADA. APELAÇÃO DO MPF A QUE SE NEGA PROVIMENTO. APELAÇÃO DOS ACUSADOS A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
1. Os embargos de declaração opostos, de acordo com o que foi registrado pela Magistrada sentenciante, tinham o único intento de reexaminar a matéria debatida na decisão condenatória, e, de fato, tal recurso não se presta à mera tentativa de rediscussão de matéria já incisivamente apreciada.
2. Esta Corte Regional já se manifestou no sentido de que os embargos de declaração se prestam unicamente a superar contradição, obscuridade ou omissão, e não para instaurar nova discussão acerca de questão já suficientemente debatida nos autos, pelo que a rejeição, em primeira instância, não é capaz por si só de revelar nulidade do julgado.
3. A mudança do rito processual implementada pela Lei 11.719/2008 ocorreu após já se ter iniciado a instrução do feito, não havendo porque se desconsiderar o ato de interrogatório que já havia sido realizado, até porque o apelante não levou a Juízo qualquer argumento que justificasse tal postura por parte da Magistrada sentenciante.
4. O que restou evidenciado nos autos, pelos diversos elementos de prova, sobretudo pelo Relatório de Perdimento Anexo ao Auto de Infração, que veio instruindo a denúncia, foi que os acusados (ZONILDO, como sócio de fato e gestor da empresa EMBRADI - importadora -; e PIETRO OLIVEIRA, sócio da empresa TRACOCHEM, sediada em território nacional, que intermediou a importação entre a EMBRADI e a exportadora uruguaia SANTORING TRADING) promoveram a importação fraudulenta de produtos químicos com a utilização de documentos falsos na instrução das declarações de importação, com valores subfaturados, o que repercutiu no não pagamento de imposto devido pela entrada da mercadoria. Prova suficiente quanto à prática do delito do art. 334, do CPB (descaminho).
5. As provas dos autos não demonstraram que tal situação repercutiu na saída de moeda para o exterior sem a devida autorização legal, representada pela diferença entre o valor real e o valor fictício das operações que eram efetuadas pelas empresas dos acusados, pelo que devem ser absolvidos os réus do delito de evasão de divisas (art. 22, parág. único da Lei 7.492/86).
6. Não há como afirmar, com a certeza necessária a um decreto criminal, que os depósitos efetuados são referentes a numerários que efetivamente ultrapassaram as fronteiras nacionais, e nem se poderia fazer tal argumentação por dedução. Não restou demonstrado que os agentes efetivamente praticaram uma operação cambial proibida, não podendo aqui se concluir pela perpetração do tipo penal descrito no art. 22, parág. único, da Lei 7.492/86 (evasão de divisas), razão pela qual, neste ponto, reforma-se o decisum, para absolver os acusados.
7. O direito penal não comporta um decreto condenatório amparado em um juízo de probabilidade. Assim, ou os elementos de prova encaminham à conclusão extreme de dúvidas quanto à responsabilidade do autor pelo fato a ele imputado, ou o órgão ministerial não logrou êxito na acusação, devendo o réu ser absolvido (in dubio pro reo), como ocorre na questão em estudo, em relação ao delito de evasão de divisas, mantendo-se a condenação pelo crime de descaminho.
8. Deixa-se de fixar o valor mínimo para a indenização prevista no art. 387, IV, do CPP porque se trata de dano referente ao não pagamento de tributo e já houve apuração pela fiscalização dos valores sonegados, existindo, inclusive, cobrança judicial do crédito tributário pela Procuradoria da Fazenda Nacional, o que revela a já ocorrência de medida direcionada à recomposição do estado anterior ao ilícito.
9. Não há que se considerar o crime de descaminho como crime-meio para o crime de sonegação fiscal. O crime de descaminho encontra-se tipificado em capítulo do Código Penal que trata dos crimes contra a Administração Pública, razão pela qual não seria propriamente um crime contra ordem tributária de que trata a Lei 8137/90, tendo por bem jurídico não só a proteção ao erário, como também a regularidade nas importações e exportações e, consequentemente, a eficácia das políticas governamentais de defesa do desenvolvimento da indústria nacional. Precedente do STF que trata da autonomia dos delitos: HC 378563, Relator Ministro LUCAS GABRIEL DA CRUZ ESTEVES LIMA, 06/12/2010.
10. Somente é desfavorável aos acusados a circunstância judicial da culpabilidade, tida apropriadamente por intensa. As demais circunstâncias do art. 59, do CPB são favoráveis aos réus, pelo que deve ficar a reprimenda em sua primeira fase um pouco acima do mínimo legalmente previsto, e não no montante previsto pela Magistrada a quo. Ambos os réus são primários, com condutas sociais que não foram tidas por negativas no bojo do feito.
11. Quanto aos motivos, circunstâncias e consequências dos delitos, em que pese as considerações da Magistrada de Primeira Instância, sobretudo em relação às circunstâncias em que perpetrados os crimes, foram próprias dos delitos desta natureza, não havendo nada de especial que ultrapasse os tipos penais em estudo, a justificar a pena-base para muito além do que inicialmente previsto.
12. Ponderando as circunstâncias judiciais, para o delito de descaminho (art. 334, segunda parte, do CPB), cujo preceito secundário fixa a pena privativa em 1 a 4 anos de reclusão, fixa-se para os réus a pena-base em 1 ano e 6 meses de reclusão, isso por não constatar a existência de tantas circunstâncias judiciais desfavoráveis, a ponto de justificar o aumento para além deste quantum, já na fase inicial da dosimetria.
13. No que concerne ao réu HENRIQUE SILVA, incide a agravante do art. 62, inciso I, do CPB, o que repercute no seguinte aumento: para o delito de descaminho, a penalidade fica em 2 anos de reclusão.
14. Na terceira fase da dosagem, tem-se o aumento da pena pela continuidade delitiva (art. 71, do CPB). O período em que realizado o crime, 1998/2003, não foi demasiadamente extenso, se considerados delitos da ordem do aqui estudados, que muitas vezes se prolonga por diversos anos. Assim, tem-se por suficiente o aumento em 1/3, pela continuidade delitiva, pelo que termina a pena privativa de liberdade definitiva assim fixada: para o réu CAIO MOREIRA, em 2 anos e 8 meses, pela prática do delito de descaminho; para o réu AUGUSTO MONTEIRO IGNÁCIO RAMOS BRUNO FERNANDES, fica a pena em 2 anos de reclusão, para o delito de descaminho.
15. As penas definitivas dos acusados dão margem à aplicação do art. 44, do CPB CPB (pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, crime que não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa e circunstâncias judiciais que indicam que a substituição seja eficiente).
16. Substituição das penas privativas de liberdade dos acusados por duas penas restritivas de direitos, consubstanciadas na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a serem fixadas no Juízo da Execução Penal, isso porque na hipótese devidamente satisfeitos os requisitos do art. 44 do CPB.
17. Apelação do MPF a que se nega provimento. Dá-se provimento parcial ao apelo dos acusados, para absolvê-los do delito de evasão de divisas (art. 22, da Lei 7.492/86), bem assim, no ponto referente à dosimetria da pena, para diminuir a pena estipulada pelo delito de descaminho (art. 334, do CPB).
(PROCESSO: 562355647313427, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADORA FEDERAL VALENTINA DA COSTA (CONVOCADA), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 11/11/2013, PUBLICAÇÃO: 30/05/2013)