PENAL. PROCESSUAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, CP). REDUÇÃO DA PENA ESTIPULADA EM SENTENÇA. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DA DEFESA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. RECONHECIMENTO.
1. Segundo a peça acusatória, o réu, na qualidade de titular de uma empresa de pequeno porte (EPP), teria deixado de repassar aos cofres da Previdência Social as contribuições sociais descontadas dos salários dos empregados no período de julho de 2005 a janeiro de 2007, causando prejuízo de R$ 033.425,46 (cento e sessenta e nove mil, seiscentos e cinquenta e dois reais e quarenta e seis centavos), pelo que foi tido como incurso no Art. 168-A c/c art. 71, ambos do CP, havendo sido condenado à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais 66 (sessenta e seis) dias-multa;
2. O STJ pacificou o entendimento no sentido da prescindibilidade do dolo específico para a configuração do tipo penal referente à apropriação indébita previdenciária (CP, Art. 168-A). Esta Segunda Turma tem respeitosas ressalvas a tal orientação, máxime porque aquilo que se chama de "dolo específico" parece-lhe ser, em verdade, "dolo genérico", consistente no poder escolher não pagar o tributo escriturado, algo impossível de acontecer se o dinheiro, a tanto necessário, simplesmente não existir (não pagar, nestes casos, nada tem de volitivo e, pois, configurador do desejo de realizar o tipo criminal). Só que a jurisprudência, como dito, trilhou caminho diverso;
3. Mantida, então, a condenação, resta ajustar a pena-base para diminuí-la ao mínimo legal (02 anos de reclusão), porque nada justifica sua exasperação. O prejuízo, na hipótese, integra a razão do próprio incriminar, não sendo o valor "sonegado" grande em si para justificar apenamentos mais severos, sobretudo quando o caso presente é comparado a outros assemelhados. Não há razão, ademais, para mudanças em segunda-fase, sendo que, em terceira, mantém se o aumento pela continuidade delitiva decretado em sentença (2/3), a redundar sanção de 03 anos e 04 meses de reclusão;
4. Por força da Súmula 497 do STF, porém, deve-se excluir o acréscimo decorrente da continuidade delitiva para fins de cálculo do prazo prescricional, pelo que deve ser considerada a pena de 02 anos de reclusão;
5. Passados, então, mais de 05 (cinco) anos entre a data do recebimento da denúncia (14/12/2008) e a data da sentença condenatória (24.06.1998), constata-se lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição retroativa pela pena aplicada, a gerar a extinção da punibilidade, a teor do que dispõe o Art. 109, V, do CP, o qual prevê o prazo de 04 (quatro) anos para prescrição da pena superior a 01 (um) ano e não excedente a 02 (dois), comunicada para a pena de multa que tenha sido cominada (CP, Art. 114, II);
6. Havendo a ocorrência da prescrição retroativa, é de ser reconhecida mesmo ex Bernardo Costa, matéria de ordem pública que é, jamais sujeita aos rigores da preclusão - inteligência da Súmula nº 241 do extinto TFR;
7. Apelação parcialmente provida (para reduzir a pena). Prescrição retroativa reconhecida ex Carlos Eduardo Duarte.
(PROCESSO: 179744916749040, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO NOVAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/05/2015, PUBLICAÇÃO: 11/03/2015)