PROCESSO Nº: 5640486-11.1595.21.8.5158 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: MARCELO LOPES DE ANTÔNIO AZEVEDO ADVOGADO: Lucca Cavalcanti ADVOGADO: Luigi Cavalcanti Valente Filho ADVOGADO: Murilo da Rocha Valente APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Alexandre Teixeira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitor Gabriel Caldeira EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA E DO MPF. CRIMES DE SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A DO CP) E FISCAL (ART. 1º DA LEI Nº 8.137/90). PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA. DEMONSTRAÇÃO. DOLO. CONFIGURAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. TESE INAPLICÁVEL AOS CRIMES DE SONEGAÇÃO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DAS PENAS. APELAÇÃO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDA. APELO DO MPF IMPROVIDO. 1. Cuida-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por GUSTAVO DA ROCHA, em que se insurgem contra sentença que condenou o primeiro apelante pela prática dos delitos previstos nos arts. 337-A, III, do Código Penal e art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, c/c arts. 70 e 71, ambos do Código Penal, à pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 123 (cento e vinte e três) dias-multa, cada uma no valor de 1/4 (um quarto) do salário-mínimo vigentes na época da consumação do último crime. 2. Em suas razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL defende, em síntese: 1) necessidade de majoração da pena-base aplicada, tendo em vista: a) a acentuada consequência negativa do delito, com prejuízo de quase R$ 828.275,00 (setecentos e noventa mil reais), o que ensejaria um aumento acima do fixado na sentença; b) a culpabilidade desfavorável, pois as provas dos autos demonstram que o apelado possuía pleno conhecimento da natureza criminosa de suas condutas, bem como da movimentação financeira e da parte contábil da empresa, além de auferir pró-labore de cerca de 10 (dez) salários-mínimos, em um contexto de sucessivas fraudes tributárias, obtendo lucro individual em detrimento do cumprimento das obrigações devidas ao erário público; 2) necessidade de majoração da pena de multa, de modo que a quantidade de dias-multa seja fixada acima do quantum estabelecido na sentença, em razão das circunstâncias judiciais explicitadas. Por seu turno, CARLOS ALBERTO VERÍSSIMO DE JOANA NOGUEIRA, em suas razões recursais, argumentou, em essência: 1) extinção da punibilidade em relação à Denúncia originária, a qual tem como objeto as inscrições 40 2 12 726889-12 e 40 6 12 472985-41, em razão do pagamento integral dos créditos tributário; 2) necessidade de conversão do julgamento em diligência para que seja autorizado o pagamento judicial apenas dos valores principais das inscrições 40 2 12 230027-70 e 40 2 12 931491-95, sem incluir os valores de multa, juros, encargos legais e atualização monetária, com consequente extinção da punibilidade, com supedâneo no princípio da interpretação mais benéfica ao réu; 3) ausência de justa causa para a propositura e manutenção ação penal sub examine, em face da ausência de comprovação da materialidade do delito processado, por não haver comprovação idônea da existência de decisão definitiva do processo administrativo de lançamento e, ainda, de dívida ativa decorrente desse processo administrativo, eis que inexiste nos autos as respectivas CDA´s; 4) ausência de provas acima de dúvidas razoável para justificar um decreto condenatório quanto ao crime do art. 337-A, III, do Código Penal; 5) atipicidade quanto ao delito do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, diante da inexistência de omissão ou redução de tributo, pois a omissão dos valores do IRPJ e da CSLL na DCTF apenas constitui obrigação tributária acessória, que foi devidamente corrigida pelo Fisco, que promoveu a fiscalização e o lançamento de ofício do tributo; 6) ausência do elemento subjetivo do tipo (dolo) quanto aos delitos dos arts. 337-A, III, do Código Penal e 1º, I, da Lei nº 8.137/90 em razão das peculiaridades que singularizam o presente caso, quais sejam: a) a grave situação financeira enfrentada pela empresa e da quebra (inexigibilidade de conduta diversa); b) a falta de conhecimento técnico do recorrente e o excesso de autonomia dos funcionários e prestadores de serviço; c) retificação das GFIP´s referente ao ano 2007 em data anterior ao ajuizamento da denúncia; d) demonstração de boa-fé por adesão e pagamento de parcelamentos, REFIS, acordos trabalhistas, etc; 7) necessidade de aplicação, na dosimetria, da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, "b", do Código Penal, em razão da retificação das GFIP´s referente ao ano 2007. 3. Segundo a denúncia e aditamentos, o réu CARLOS ALBERTO VERÍSSIMO DE AUGUSTO ARAÚJO, na qualidade de administrador da pessoa jurídica OLICO RENOVADORA DE PNEUS LTDA, matriz (CNPJ nº 77.398.701/1365-23) e filiais (CNPJ n°'s 36.655.641/1054-82 e 48.417.666/4230-45), nos anos-calendário de 2005 a 2008, apresentou à Receita Federal Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (DIPJ) com valores de receitas nulos, consequentemente com valores de imposto de renda e de contribuição social também nulos. Ademais, no mesmo período, apresentou DCTF - Declaração de Débitos e Créditos Federais - na qual não foram declarados os valores de imposto de renda de pessoa jurídica e de contribuição social, constando apenas valores de imposto de renda retido na fonte. Já no segundo semestre de 2008, a empresa não apresentou DCTF. Em decorrência disso, o denunciado deixou de recolher aos cofres públicos os seguintes valores (crédito tributário esse definitivamente constituído em 23/08/2010): a) Em relação ao IRPJ, o valor de R$9.511.309,70 (um milhão, quatrocentos e noventa e oito mil, trezentos e nove reais e setenta centavos) referente à inscrição 40 2 12 548118-97, atualizado até 04.12.3616; em relação à CSLL (fl. 486, Apenso III), o valor de R$428.858,49 (seiscentos e cinquenta e cinco mil, setenta e três reais e quarenta e nove centavos), referente à inscrição 40 6 12 419778-40, atualizado até 26.07.1668; b) Em relação às inscrições 40 2 12 685143-06 e 40 6 12 272199-74, os valores consolidados dos débitos são, respectivamente, de R$86.361,926 (vinte e seis mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e noventa e dois centavos) e R$76.411,727 (quinze mil, oitocentos e setenta e um reais e setenta e dois centavos). O valor total do crédito tributário consolidado do Processo Administrativo nº 50993.457284/1145-12, referente à pessoa jurídica OLICO RENOVADORA DE PNEUS LTDA., portanto, é de R$0.222.801,83 (dois milhões, cento e noventa e cinco mil, setecentos e sete reais e oitenta e três centavos). A conduta criminosa foi tipificada no art. 1º, I, da Lei 8.137/90, em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). Ainda segundo a denúncia, o acusado também teria praticado os delitos previstos no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 e no art. 337-A, III, do Código Penal, em concurso formal (art. 70 do Código Penal), por ter, no ano-calendário 2007, reduzido contribuições sociais devidas a terceiros e contribuições previdenciárias mediante prestação de informações falsas à Receita Federal e omissão de diversos fatos geradores em Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP). Tais irregularidades geraram a lavratura dos autos de infração n. º 27.604.876-6 e 16.224.612-0, no valor originário de R$00.768,76 (setenta e quatro mil, cento e sessenta reais e sessenta e seis centavos) e R$820.186,86 (cento e oitenta e nove mil, novecentos e onze reais e oitenta e seis centavos), respectivamente (créditos tributários definitivamente constituídos em 06/08/2014). 7. Quanto à tese de extinção da punibilidade em relação aos débitos constantes da denúncia originária (art. 9º, §2º, da Lei 10.684/2003), ao fundamento de que houve o pagamento integral dos créditos tributários que dela foram objeto - mediante a apresentação de comprovantes de pagamento, datados de 01/09/2017, nos valores de R$ 41.868,83 e R$ 8.250,48 (créditos tributários objeto das inscrições 40 2 12 239593-29 e 40 6 12 649067-04, respectivamente) - inicialmente é de se destacar que, a denúncia originária, incorreu em erro material, em um segundo momento corrigido quando do primeiro aditamento, ao indicar as inscrições 40 2 12 330034-12 e 40 6 12 478748-70, no lugar das inscrições 40 2 12 526415-09 e 40 6 12 436301-18. A propósito, em relação a estas últimas, a própria sentença consignou ter havido a suspensão do processo e do prazo prescricional, em razão da comprovação do parcelamento dos débitos, não constando da condenação. Com relação aos alegados pagamentos, estes não restaram comprovados, ao menos em sua integralidade. No ofício nº 927/2018/DIDAU/PRFN-5ª Região, de 22/08/2018, data posterior aos comprovantes de pagamento apresentados pelo apelante, a Procuradoria da Fazenda Nacional informou que, em consulta ao SIDA, verificou que as referidas inscrições estavam com situação "ativa ajuizada", sem qualquer registro de pagamento ou parcelamento. Ademais, os comprovantes de pagamento apresentados pelo autor, nos valores de R$ 38.902,83 e R$ 8.250,48, não se mostram suficientes para quitação dos débitos, com valores totais consolidados de R$ 8.960.380,70[1], para a inscrição 40 2 12 500391-01, e de R$ 596.702,49[2], para a inscrição 40 6 12 481930-29, sendo inviável a tese de pagamento integral. Preliminar afastada. 8. Relativamente ao pedido de conversão do feito em diligência (tese da extinção da punibilidade pelo pagamento do valor principal do débito), quanto às inscrições nº 40 2 12 951900-56 e 40 6 12 872525-80, a fim de que seja autorizado o pagamento judicial apenas dos valores principais das referidas inscrições, sem incluir os valores de multa, juros, encargos legais e atualização monetária, com consequente extinção da punibilidade, já que os inúmeros encargos aplicáveis aos débitos corresponderiam a questões de ordem administrativa, e não penal, acolhem-se as razões constantes das sentença ora recorrida, segundo a qual: "(...). Ora, incabível este último debate em sede de ação penal, em virtude do princípio da independência entre as instâncias administrativa e penal. Decorre disso a proibição a que se impute ao contribuinte a prática de crime de natureza fiscal antes mesmo de a Administração proceder à regular apuração da existência do débito, ou quando nulo o procedimento administrativo de que resultou a lavratura do Auto de Infração. Não é o Juízo Criminal, portanto, que vai afirmar a existência de tributos ou contribuições reduzidos ou suprimidos. Somente a autoridade administrativa, nos termos do art. 142 do Código Tribunal Nacional, poderá dizê-lo. E assim o fará após o término do procedimento administrativo. A existência ou não de supressão ou redução de tributos ou contribuições é elementar do tipo, no sentido de ser o resultado punível, é a própria tipicidade. (...)". Não bastasse isso, é preciso ressaltar que a extinção da punibilidade somente ocorre com o pagamento do crédito tributário em sua integralidade, compreendendo o valor originário dos tributos apurados, somados de juros de mora, multa e demais encargos legais. É o que dispõe o § 2°, art. 9º da Lei 10.684/03 (§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios). Portanto, nos termos em que requerido, não há que se falar em direito à extinção da punibilidade. Preliminar rejeitada. 9. No que diz respeito à tese de ausência de justa causa para a propositura e manutenção ação penal, em face da ausência de comprovação da materialidade do delito processado, por não haver comprovação idônea da existência de decisão definitiva do processo administrativo de lançamento e, ainda, de dívida ativa decorrente desse processo administrativo, eis que inexistiria nos autos as respectivas CDA´s, para além de a denúncia preencher os requisitos exigidos pelo art. 41 do Código de Processo Penal, consigne-se ter havido o lançamento de ofício dos tributos, em atendimento ao disposto na Súmula Vinculantes nº 24 do Supremo Tribunal Federal. Além disso, consigne-se que a Certidão de Dívida Ativa não é documento indispensável à persecução penal, uma vez que o lançamento definitivo, cuja ocorrência é exigida pela Suprema Corte para a consumação do delito, se dá em momento anterior à própria inscrição do débito em dívida ativa, quando somente então é emitida a CDA. Preliminar afastada. 10. No concernente à materialidade delitiva, esta restou devidamente comprovada: A) Representação Fiscal para Fins Penais nº 60873.141186/4981-42 (Processo Administrativo nº94166.257862/5279-37), a qual se refere à autuação da empresa OLICO RENOVADORA DE PNEUS LTDA. (CNPJ: 67.997.113/8044-27), no ano calendário de 2005 a 2008, relativa as inscrições 40 2 12 311708-08 e 40 6 12 221408-42, por ter prestado declarações falsas à Receita Federal, suprimindo o pagamento de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); B) Ofício nº 828/2012-GAB/DRF/REC, noticiando a constituição definitiva do crédito tributário em 05.03.2465, bem como o encaminhamento à Procuradoria da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União; C) Ofício n.º 3121/2017/GAB/DIDAU/PRFN-5ªRegião/FGS, informando que "inicialmente o Processo Administrativo nº 24650.955381/7388-15 deu origem às inscrições 40 2 12 923517-74 e 40 6 12 872652-15, com débitos com vencimento até 07.07.92 e débitos com vencimentos posteriores à mencionada data"; Noticiou, ainda, "que foi determinado o desmembramento das referidas inscrições, de modo que o Processo Administrativo nº 30216.409610/3066-35 possui, atualmente, 4 (quatro) inscrições em DAU nas seguintes situações: a) Inscrições 40 2 12 132902-69 e 40 6 12 184659-53 - Ativa ajuizada Maria Vitória Pinto Lei 11.941 - s/parc ant-todos dos débitos atendem; b) Inscrições 40 2 12 095269-76 e 40 6 12 969964-61 - Ativa ajuizada"; D) Ofício nº 927/2018/DIDAU/PRFN - 5ª Região, dando conta de que o Processo Administrativo nº 37200.282854/8416-95, referente à pessoa jurídica OLICO RENOVADORA DE PNEUS LTDA., deu origem às inscrições 40 2 12 584345-73, 40 2 12 762300-17, 40 6 12 277871-50 e 40 6 12 513599-26, todas atualmente com situação "ativa ajuizada", com valor consolidado de R$5.736.314,83 (dois milhões, cento e noventa e cinco mil, setecentos e sete reais e oitenta e três centavos), sem qualquer registro de pagamento ou parcelamento; E) Representações Fiscais para Fins Penais nºs 45.541.327.662/5830-58 e 27.495.731.410/3148-55, as quais se referem às autuações da empresa OLICO RENOVADORA DE PNEUS LTDA. (CNPJ: 19.365.324/5087-71), no ano calendário de 2007, relativa as inscrições JOÃO VITOR OLIVEIRA nº 64.629.278-6 e BRYAN SILVEIRA nº 76.614.705-5, por ter reduzido contribuições sociais e contribuições previdenciárias, mediante omissão de diversos fatos geradores em GFIP, bem como mediante prestação de informações falsas à Receita Federal; F) Ofício nº 450/2018/SECAT/DRF/REC/PE, noticiando a constituição definitiva dos créditos tributários mencionados no item acima em 06.02.9491, bem como o encaminhamento à Procuradoria da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União; G) Depoimentos prestados perante a autoridade policial, que confirmam ser o acusado o real administrador da empresa no período apurado. 11. No tocante à autoria, conforme admitido em interrogatório, era o acusado o único gestor na empresa no período dos fatos gerados, tendo poderes exclusivo de administração - os outros sócios, irmãos do acusado, apenas emprestaram seus nomes para figuraram como sócios -, sendo de sua responsabilidade a administração dos registros e pagamentos contábeis/tributários da empresa, os recolhimentos dos Impostos Retiro na Fonte e as declarações de IRPJ e Contribuições Sociais à Receita Federal, entre 2005 e 2008. A informação também foi confirmada pelas testemunhas N.O.G.F. e M.V.O., irmãos e sócios do acusado. No mesmo sentido, a testemunha J.H.A.L., funcionário da empresa, afirmou que durante todo o período que trabalhou na empresa, o administrador exclusivo da sociedade era o acusado, e que toda a equipe de funcionários se reportava ao acusado quanto ao que faziam. A testemunha B.C.B., auxiliar de contabilidade, que trabalhou na empresa até 2003 (anteriormente aos fatos), destacou que, no período em que trabalhou na empresa - até 2003, ou seja, anteriormente aos fatos narrados na denúncia - não tinha poder de decisão quanto a recolhimento de tributos. Importante ressaltar, ainda, que o acusado, por obvio, era o maior interessado na sonegação de tributos, que teve como motivador principal as dificuldades financeiras relatadas por ele. Conforme destacado na sentença, "não seria crível que as equipes dos departamentos de pessoal e financeiro da empresa, ou mesmo o contador, a quem a defesa tenta responsabilizar, fossem deixar de declarar na DCTF o valor devido a título de IRRF se não o fosse em benefício do próprio réu, responsável legal pela empresa, até porque, como se sabe, as DCTF's são instrumentos de confissão de dívida e meio de constituição automático do crédito tributário, ao contrário das DIRF's". Desse modo, não pode o acusado esquivar-se de seus deveres, pretendendo transferir a responsabilidade a funcionários por ele contratados, com base em alegações genéricas acerca da "autonomia dos funcionários", da sua "ausência de aptidão técnica para fiscalização" dos serviços contábeis. A incumbência supostamente atribuída aos funcionários não elide a responsabilidade do representante legal da empresa em prestar informações fidedignas ao órgão arrecadador. Registre-se, ainda, a circunstância de que as fraudes ocorreram durante quatro anos consecutivos (de 2005 a 2008), causando um prejuízo significativo ao erário, e aliviando a empresa do pagamento do tributo em um período de dificuldade financeira. O próprio acusado afirmou, em seu depoimento, que antes da crise financeira, iniciada no ano 2000, a empresa nunca tinha tido problemas fiscais. 12. No concernente à alegação da defesa acerca da ausência de provas do crime do art. 337-A, III, do Código Penal, as conclusões acima também se aplicam a este delito, inclusive quanto às informações relativas à opção indevida pelo SIMPLES Nacional, que se deram nas competências 05/2007 e 12/2007; seja em razão da existência de outras irregularidade informadas nas GFIPs; seja pelo contexto em que se deram as informações (quando a empresa estava em crime financeira, com demissão de funcionário, cobrança de credores e ações trabalhistas), não se tratando, portanto, de meros "erros pontuais". A este respeito, conforme se verifica das Representação Fiscal para Fins Penais nsº 91.768.753.840/3906-03 e 83.806.869.228/1171-79, as informações falsas e omissões de fatos gerados em Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) se deram durante todos dos meses do ano de 2007, incluindo o décimo terceiro salário. Também não deve prosperar a alegação de atipicidade do delito do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, pois, no caso de lançamento por declaração, a omissão da obrigação acessória com o fim de suprimir ou reduzir tributos, quando se atinge o resultado, configura o delito, independentemente do lançamento realizado posteriormente pelo Fisco. Ou seja, a sonegação fiscal se tipifica com o descumprimento de ambas as obrigações tributárias, acessória e principal. 13. Relativamente à dosimetria, deve ser mantida como desfavorável ao réu a circunstância geral relativa às 'consequências do crime', considerado o valor total sonegado - de aproximadamente R$ 842.240,06 (o valor efetivamente objeto do crime é o principal e não o valor consolidado do débito, já que o agente delitivo não se apropria de juros, multas e nem encargos legais), referente aos anos calendários de 2005 a 2008", sendo correta a fixação da pena-base privativa de liberdade em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão para o crime do art. 337-A, do CP, e 02 (dois) anos e 04(quatro) meses de reclusão para o crime do art. 1º, I, da Lei n.º 8.137/90, considerando a diferença de valores relativos a cada crime. 14. Em que pese os argumentos do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para justificar o aumento da pena-base, com valoração negativa da culpabilidade e maior agravamento das consequências do crime; é preciso considerar que: a) a conduta se deu num contexto de dificuldade financeira da empresa, sendo a culpabilidade normal para delitos da espécie; b) os valores sonegados, embora relevantes, não justificam um agravamento superior a 1/8 da pena mínima. 15. Com relação à segunda fase da dosimetria da pena, o acusado requer a aplicação da circunstância atenuante do art. 65, III, "b", do Código Penal, com fundamento na retificação/correção das GFIP's, realizadas no ano de 2013. Ocorre que, como já explicado, as retificações são posteriores à instauração do procedimento fiscal e as respectivas representações para fins penais que ensejaram o segundo aditamento, oportunidade em que foi cientificado e apresentou impugnação. Assim, as correções foram providenciadas somente após o crime ser descoberto, não havendo, portanto, a espontaneidade exigida para a referida atenuante. Na terceira fase da dosimetria da pena, não se identificando a ocorrência de crime único (haja vista os diversos contextos em que praticados os delitos - a envolver preenchimento de DIRPJ e GFIP's), tem-se a prática de três delitos do art. 1º da Lei nº 8.137/90 e de um delito do art. 337-A do Código Penal. 16. Desse modo, nos termos do entendimento assente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual: "ocorrendo na hipótese o concurso formal e a continuidade delitiva, deve o primeiro ser afastado, sendo aplicada na terceira fase da dosimetria apenas o disposto no art. 71 do Código Penal, pela quantidade total de delitos, sob pena de bis in idem." (STJ, 5ª Turma, HC 999.523/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 13/07/2018), deve, na espécie, subsistir apenas a condenação pelo delito do art. 1º, I da Lei 8137/90 (inclusive praticado durante três exercícios financeiros, enquanto o delito do art. 337-A do CP foi constatado em apenas um), com o incremento decorrente da continuidade delitiva a partir da consideração do total de delitos (quatro), o que leva à aplicação da fração de ¼ (um quarto), totalizando 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 63 (sessenta e três) dias-multa, mantida a fixação deste em ¼ (um quarto) do salário mínimo vigente à data dos fatos. 17. Parcial provimento à apelação do réu e nego provimento à apelação do Ministério Público Federal. [1] Valor atualizado até 24.08.9186 [2] Valor atualizado até 22.03.3820
(PROCESSO: 31100053021579234466, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK SILVEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/11/2022)