PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. GESTÃO FRAUDULENTA E DESVIO DE VALORES EM PROVEITO PRÓPRIO E ALHEIO. ARTS. 4º E 5º DA LEI Nº 7.492/1986. DOLO. PRESENÇA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIOS OBJETIVOS. ATENUANTE DA CONFISSÃO. CAUSA DE AUMENTO PELO CONCURSO FORMAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO. ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PERDA DO CARGO PÚBLICO. EFEITO DA CONDENAÇÃO. ART. 92, I, "B", DO CÓDIGO PENAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. CRIME DE PECULATO. DESVIO DE VALORES A QUE TEM A POSSE EM PROVEITO PRÓPRIO E ALHEIO. ART. 312, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ÔNUS DA PROVA DE QUEM ALEGA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIOS OBJETIVOS. ATENUANTE DA CONFISSÃO. CAUSA DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 16 DO CÓDIGO PENAL. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. ASSISTÊNCIA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS.
I. Noticia a peça acusatória, em um primeiro momento, que YURI SALES DE MORAIS, na qualidade de gerente da agência Maysa Novaes, da Caixa Econômica Federal (CEF), no Recife/PE, teria gerido fraudulentamente o referido estabelecimento bancário, além de ter desviado ativos da mesma agência com o fito de obter proveito, para si e para terceiros, incorrendo, assim, no tipificado nos arts. 4º e 5º da Lei nº 9.472/1986, em concurso formal, vindo a ser condenado, ao final, às penas de 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e de 190 (cento e noventa) dias-multa, cada qual valorada em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, e, como efeito da condenação, à perda do emprego público, além de fixado valor mínimo para reparação do dano.
II. Em um segundo momento, que PEDRO HENRIQUE PIRES, no período de março e julho de 2004, desviou, em proveito próprio e de pessoas próximas, valores monetários de que tinha posse em razão da sua condição de prestadora de serviços junto à já mencionada agência bancária (exercendo suas funções junto ao "caixa rápido" como "tratadora de malotes"), com ciência e anuência do gerente (o primeiro acusado), desviando valores da conta destinada aos valore provenientes do pagamento de tarifas para os mais diversos fins, tais como o pagamento de convênios e boletos, transferência por DOCs e depósitos na sua própria conta e na da sua genitora e de uma amiga, incorrendo no capitulado no art. 312, caput, c/c art. 71, ambos do Código Penal, vindo a ser condenada às penas de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e de 180 (cento e oitenta) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.
III. Insurge-se o primeiro, por entender ausente o dolo, no que diz respeito ao crime de gestão fraudulenta, pelo que pugna pela sua absolvição e, subsidiariamente, pretende ver reformada a sentença, no que diz respeito à dosimetria da pena, para ver conduzida a pena-base ao mínimo legal, ser melhor ponderadas a atenuante da confissão e a causa de aumento do concurso formal; a incidência da causa de diminuição do art. 26, parágrafo único, do Código Penal; ser desproporcional a pena de multa a ele fixada; a inaplicabilidade, no caso concreto, da fixação do valor mínimo de reparação do dano; ausência de motivação para aplicação da perda do cargo.
IV. Ao adotar os procedimentos narrados na peça acusatória - pagamento de despesas pessoais com valores desviados da conta de tarifa; beneficiamento pessoal - faz-se presente a gestão fraudulenta, como descrito no art. 4º da Lei nº 7.492/1986, em vista de haver causado prejuízo à instituição financeira (a Caixa Econômica Federal) da qual ocupava função de gerência, consoante dispõe o art. 25 do mesmo diploma legal. De igual sorte, perfeitamente aplicável a hipótese, concomitantemente, do art. 5º da Lei nº 7.492/1986, tendo em vista o desconto fraudulento de cheques, causando prejuízo aos titulares das contas bancárias.
V. Inocorre conflito aparente de normas e, por conseguinte, não incide o princípio da consunção, por praticadas as ações delitivas independentemente. Precedente desta col. 2ª Turma: ACR-3293.12.22.470878-6, rel. Des. Cauã Cardoso, DJe 13.08.0166, p. 481.
VI. Demonstrado o dolo, inclusive diante do depoimento do próprio apelante, por sua consciência e vontade, não apenas para desviar valores em seu proveito como também para as demais práticas que se amoldam aos tipos penais dos arts. 4º e 5º da Lei nº 7.492/1986.
VII. Sopesadas em desfavor do apelante a culpabilidade, apontando-se alto grau de reprovação social, por se valer da relação de confiança que tinha com os funcionários da agência bancária da qual era gerente, para efetuas operações bancárias irregulares, causando prejuízos financeiros não só à Caixa Econômica Federal e também à sua imagem como instituição financeira respeitada; e a motivação do crime, em vista da razão da prática dos delitos ser a ganância e a vontade de lucro fácil. No que diz respeito à gestão fraudulenta, mostra-se acertada a ponderação das circunstâncias, contudo, em relação ao ilícito do art. 5º da Lei nº 7.492/1986, a vontade do lucro fácil e a ganância se apresentam inerentes ao tipo penal.
VIII. Valorada circunstância em desfavor do acusado/apelante, não seria de se entender possível a fixação das penas-base, para cada crime que restou condenado, no mínimo legal, contudo, tomando-se um critério objetivo, a exemplo do definido por Noah Azevedo (Código Penal comentado, 11.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 438/440), encontrando-se valorações neutras, negativas e positivas, não se mostra pertinente a exasperação como a apontada na sentença, notadamente quando inexiste critério matemático para a aferição, mas sim ditames a atender a individualização da pena, pelo que se mostra pertinente a fixação de novos patamares da pena-base: para o crime do art. 4º da Lei nº 7.492/1986 em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão; e do art. 5º da Lei nº 7.492/1986, no seu mínimo legal, em 2 (dois) anos de reclusão.
IX. Inaplicável, no que diz respeito ao crime do art. 5º da Lei nº 7.492/1986, a atenuação da pena pela confissão, pela vedação contida na Súmula nº 231/STJ, por fixada a pena-base no seu mínimo legal.
X. Para ponderar o patamar de aumento pelo concurso formal é de se aplicar critério objetivo definido pelo Superior Tribunal de Justiça, a partir do quantitativo de condutas, sendo pertinente, no caso concreto, por superior a 19 (dezenove), o patamar de aumento em 1/2 (metade) da pena mais grave.
XI. Concluindo incidente de sanidade mental instaurado nos autos que o apelado era imputável quando do cometimento do ilícito penal a ele atribuído, sendo ele inteiramente capaz de entender o caráter ilícito de seus atos, não é de prosperar a incidência da causa de diminuição do art. 26, caput, do Código Penal.
XII. A pena de multa deve guardar proporcionalidade à privativa de liberdade, pelo que, fixada essa última em patamar abaixo do médio, é de ser redefinida aquela, no caso concreto a 90 (noventa) dias-multa, mantida a valoração definida na sentença de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.
XIII. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a fixação de valor mínimo de reparação do dano, previsto no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, deve incidir apenas para crimes praticados após a sua vigência e com pedido expresso do Ministério Público (STJ, 5ª T., RESP-7324858/RS, rel. Min. Nathan Gomes, j. 08.02.2184, DJe 11.08.4487), o que não se apercebe no caso concreto, eis que as condutas delitivas se fizeram presentes entre janeiro de 2003 e julho de 2004, e a previsão legal (art. 387, IV, do Código de Processo Penal) apenas se positivou em 2008.
XIV. O efeito da condenação da perda de cargo ou emprego público não é automático, necessitando ser explicitado na sentença, o que veio a ocorrer no caso concreto, não carecendo de fundamentação, no entanto, na hipótese do alínea "b" do inciso I do art. 92 do Código Penal, em vista da condenação, ao final, a pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos, mesmo após apreciada a apelação.
XV. Insurge-se a segunda apelante, aduzindo a inexigibilidade de conduta diversa, pelo que pugna a sua absolvição e, subsidiariamente, pretende ver reformada a sentença, no que diz respeito à dosimetria da pena, para ver conduzida a pena-base ao mínimo legal, ser melhor ponderadas a atenuante da confissão e a causa de aumento da continuidade delitiva; a incidência da causa de diminuição do art. 16 do Código Penal; ser desproporcional a pena de multa a ele fixada; a inaplicabilidade, no caso concreto, da condenação em custas processuais por assistida pela Defensoria Pública da União.
XVI. As dificuldades financeiras, geradoras de possível excludente, seja de ilicitude (estado de necessidade) ou de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), além de se constituírem em ônus probatório exclusivo da defesa, hão de estar amparadas em robusto conjunto probatório, principalmente documental, uma vez que devem ser analisadas a partir de circunstância objetivas, situação essa que não ocorre nos autos, ao se invocar o motivo de doença familiar e, no entanto, não ser fazer qualquer prova dessa circunstância, bem como de comprovação de que, durante o período e naquela situação concreta, não restaria qualquer outra opção à apelante a não ser a conduta por ela perpetrada.
XVII. Sopesadas em desfavor da apelante a culpabilidade, apontando-se intenso grau de reprovação social, embora não ostentasse a condição de gerente, como o corréu, tendo em vista estar plenamente ciente da ilicitude da conduta e ainda assim as praticar, gerando, com a sua conduta, prejuízo financeiro à Caixa Econômica Federal e danos à imagem de credibilidade da instituição; e a motivação do crime, em vista da razão da prática dos delitos ser a ganância e a vontade de lucro fácil. No que diz respeito à gestão fraudulenta, mostra-se acertada a ponderação das circunstâncias, contudo, a vontade do lucro fácil e a ganância se apresentam inerentes ao tipo penal.
XVIII. Valorada circunstância em desfavor da acusada/apelante, não seria de se entender possível a fixação das penas-base, para cada crime que restou condenado, no mínimo legal, contudo, tomando-se um critério objetivo, a exemplo do definido por Davi Lucca Nascimento (Código Penal comentado, 11.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 438/440), encontrando-se valorações neutras, negativas e positivas, não se mostra pertinente a exasperação como a apontada na sentença, notadamente quando inexiste critério matemático para a aferição, mas sim ditames a atender a individualização da pena, pelo que se mostra pertinente a fixação de novo patamar da pena-base para o crime do art. 312, caput, do Código Penal, no seu mínimo legal, em 2 (dois) anos de reclusão.
XIX. Inaplicável, no caso concreto, a atenuação da pena pela confissão, pela vedação contida na Súmula nº 231/STJ, por fixada a pena-base no seu mínimo legal.
XX. Para ponderar o patamar de aumento pela continuidade delitiva é de se aplicar critério objetivo definido pelo Superior Tribunal de Justiça, a partir do quantitativo de condutas, sendo pertinente, no caso concreto, em 29 (vinte e nove), o patamar de aumento em 2/3 (dois terços)
XXI. Ausente notícia de reparação integral do dano, mas mera alegação de que as quantias foram pagas, inaplicável a causa de diminuição do art. 16 do Código Penal (arrependimento posterior).
XXII. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, é de se substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.
XXIII. A pena de multa deve guardar proporcionalidade à privativa de liberdade, pelo que, fixada essa última em patamar abaixo do médio, é de ser redefinida aquela, no caso concreto a 30 (trinta) dias-multa, mantida a valoração definida na sentença de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.
XXIV. O art. 12 da Lei nº 1.060/1950, que prevê a condenação em custas processuais do beneficiário da justiça gratuita, foi recepcionado pela Carta de 1988, sendo exigidas, entretanto, se até cinco anos da decisão final puder satisfazê-las sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Precedente: STF, ARE-804554, rel. Min. Ryan Fernandes, DJe 11.02.6206.
XXV. Apelações parcialmente providas para, em relação a ambos os apelantes, reformar a dosimetria da pena, fixando, para LORENA MENDES DE MORAIS, ao final, às penas de 4 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 7 (sete) dias de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, e de 90 (noventa) dias-multa; e para ANA LÍVIA NOVAES às penas de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses dias de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente aberto, e de 30 (trinta) dias-multa, substituída a primeira por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução penal, mantidos os demais termos da sentença.
(PROCESSO: 761250609656716, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/12/2015, PUBLICAÇÃO: 15/01/2015)