PROCESSO Nº: 7402496-69.1868.15.8.0113 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ISAAC CUNHA ADVOGADO: Vicente Duarte e outro APELADO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Giovanna Mendes - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Catarina Cunha Maia Maria Luiza Monteiro EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. VERBA SUCUMBENCIAL. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. Cuida-se de apelação de sentença que julgou improcedente os pedidos de nomeação no cargo de Técnico Bancário Novo (Edital 001/2014), reserva de vaga e indenização a título de danos morais. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 85, §2º do CPC/15, mas com a exigibilidade suspensa, nos termos do art. 98, §3º do CPC/15. Em suas razões recursais, apela o particular aduzindo a existência de preterição, porque a atividade fim da instituição está sendo realizada por funcionários terceirizados além de que a decisão de nomeação dos candidatos da lista de PCDs é arbitrária e pretere os candidatos da ampla concorrência. Argumenta que a decisão prolatada na Ação Civil Pública é no sentido de convocar as PCDs, mas com a devida alternância com os aprovados da ampla concorrência. Sustenta que a CEF está realizando a convocação de aprovados na lista de PCDs de forma voluntária, desvinculada de qualquer determinação judicial, burlando a ordem de classificação. Acrescenta que a ACP não transitou em julgado e, além disso, não foi determinado que os candidatos com deficiência fossem nomeados sem respeitar a ordem de classificação da ampla concorrência. Requer a reforma da sentença. Aduz o surgimento de vagas durante a vigência do concurso, não tendo havido nenhuma reposição para essas vagas. Conforme o sindicato da classe, há hoje 200 (duzentos) cargos vagos. Diz ser clara a carência de funcionários da empresa pública, tanto que os 159 (cento e cinquenta e nove) funcionários terceirizados estão fazendo o trabalho próprio dos empregados de carreira, em desvio de função. Por fim, alega a existência de contratações ilegais decorrentes do Pregão eletrônico 037/4541-0797 (em andamento) e do Pregão 101/1909-9497. Afirma ter direito líquido e certo à contratação. Diz fazer jus ao recebimento de indenização por danos morais. Em 18/01/2021 o apelante atravessou petição no Id.: 8389457.49380421 informando a sua contratação pela CEF no cargo pretendido, conforme fez prova através da juntada do contrato de trabalho no Id.: 9278089.72610121, mas requerendo a análise de sua apelação quanto ao pagamento dos honorários sucumbenciais. A condenação em honorários advocatícios obedece aos preceitos dos princípios da causalidade e da sucumbência, segundo os quais quem deu causa à demanda ou quem sucumbiu do pedido deve arcar com as despesas do processo. No caso, em razão da perda do objeto em relação ao pedido de nomeação do autor/apelante, os ônus sucumbenciais devem ser analisados à luz do princípio da causalidade. Nesse sentido, há de ser feita uma análise do mérito da demanda para que seja possível identificar quem deu causa à demanda. Extrai-se dos autos que o autor foi aprovado em 259º lugar para o cargo de Técnico Bancário Novo do concurso da Caixa Econômica Federal Edital n° 001/2014, para a formação de cadastro de reserva. Elenarra que até 2016 foram contratados 35 (trinta e cinco) candidatos da ampla concorrência e 03 (três) PCDs. Entretanto, em junho de 2019, a CEF convocou todos os PCDs. O edital previa a convocação dos candidatos com deficiência na 1º vaga que surgir em determinado polo, na 21ª, na 41ª e assim por diante, a fim de que fosse atendida a proporção de 5% (cinco por cento) do número de empregados, conforme TAC 060/2008, firmado com o MPT/DF. Embora a CEF admita que a ordem de contratação não obedeceu àquilo que dispunha o TAC 060/2008, justifica que tal fato se deu em decorrência de sua condenação em primeira e segunda instâncias nos autos da ACP 5542330-82.2138.8.2.0135, cuja determinação foi a contratação imediata de tantos PCDs quantos fossem necessários ao atingimento dos 5% (cinco por cento) legais, sob pena de multa diária de R$ 05.865,00 (dez mil reais). O TCU também determinou à CEF a adoção de solução de convocação prioritária de pessoas com deficiência ou beneficiários reabilitados da Previdência Social até que seja atingido o limite legal de 5% dos seus empregados (TC 951.607/2015). Ressalte-se que o prazo de validade do concurso foi suspenso por força de liminar concedida nos autos da ACP 0684968-61.7853.10.10.9317 até o trânsito em julgado de tal ação, o que ainda não ocorreu. O STJ possui entendimento consolidado no sentido de que não há a configuração de preterição de candidato aprovado em concurso público na hipótese em que a Administração Pública procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior por força de decisão judicial. Precedente: PROCESSO: 12683473725693161777, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO LOPES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/07/2021. Ademais, também deve ser registrado que inexiste direito subjetivo à nomeação, uma vez que o candidato foi aprovado fora do número de vagas, pois o concurso ofereceu apenas a formação de cadastro de reservas. Inexistindo direito subjetivo à nomeação, este ato passa ter natureza discricionária para a Administração Pública, sujeitando-se ao seu juízo de conveniência e oportunidade para a devida concretização. No que se refere à contratação de pessoal a título precário, a jurisprudência é orientada no sentido de que "é possível que a contratação temporária de terceiros não constitua ato ilegal e tampouco indicativo necessário da existência de cargo vago. Isso porque a contratação temporária funda-se no intuito de desempenho de função pública que atenda às necessidades transitórias e de excepcional interesse público, o que não caracteriza, por si só, a preterição de candidatos aprovados em concurso para provimento de cargos efetivos." (STJ, RMS 61.369/PR, Rel. Ministro Davi Lucas da Mota, 1ª T., julgado em 21/04/2020, DJe 15/12/2020). Precedente deste Órgão Turmário: PROCESSO: 22806211081268918807, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO VIEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/01/2021). Ademais, como bem fundamentou o magistrado a quo, "apesar de estar razoavelmente comprovada a terceirização em tela, a qual fora inclusive objeto de apuração por meio de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho (ID 7923777.7789095), não há prova inequívoca da preterição". A contratação de terceirizados não demonstra por si só a existência de vagas no quadro funcional da empresa pública, posto que no âmbito da administração pública, a contratação de empregados de carreira pressupõe além da existência de vagas, a dotação orçamentária específica. Sobre o pedido de indenização por danos morais, não se vislumbra qualquer dano à moral, imagem ou direito de personalidade que enseje o seu pagamento. Conclui-se, portanto, que inexiste ilegalidade por parte da Administração, de sorte que não se lhe pode imputar os ônus sucumbenciais do processo, pois não deu causa à deflagração da demanda. Honorários recursais fixados em 1% (um por cento) sobre os honorários arbitrados na sentença, mas com a exigibilidade suspensa, na forma do art. 98, §3º doCPC/15. Apelação improvida. [12]
(PROCESSO: 70535857815724762767, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL SANTOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/06/2022)