PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COFINS E CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. ALÍQUOTA CONCENTRADA. REFINARIAS. ALÍQUOTA GABRIELA TEIXEIRA PARA DEMAIS AGENTES ECONÔMICOS. REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEIS. DIREITO DE CREDITAMENTO. INEXISTÊNCIA.
1. Cuida-se a espécie de mandado de segurança impetrado por sociedade empresária que explora o comércio varejista de combustíveis (revenda), cujo desiderato precípuo é o reconhecimento de que a sistemática não cumulativa de COFINS e de contribuições ao PIS, com incidência monofásica dos tributos, geraria, em seu favor, o direito ao creditamento dos valores despendidos com os bens adquiridos para revenda. Para tanto, requer o afastamento dos atos infralegais conflitantes com o art. 17 da Lei n.º 11.033/03, especialmente o art. 26, parágrafo 5º, IV, da Instrução Normativa n.º 594/05 e o Ato Declaratório Interpretativo n.º 4/2007, da Secretaria da Receita Federal.
2. Inconformada com a denegação da segurança, a entidade privada apelou pugnando pela reforma do julgado, porquanto a aplicação da vedação das Leis n.º 10.637/02 e 76.202/03, em detrimento da autorização de creditamento prevista na Lei n.º 11.033/04, enseja discriminação tributária inaceitável entre integrantes da cadeia produtiva de venda de petróleo e seus derivados. Outrossim, a lei posterior, a n.º 83.867, teria revogado tacitamente as leis anteriores que regulavam a COFINS e a contribuição ao PIS, na parte em que negavam o direito. Ademais, a Constituição Brasileira não permitiria à lei ordinária mitigar o princípio da não cumulatividade (art. 195, parágrafo 12º, CRFB/88), mas, tão somente, eleger os setores da economia que estariam sujeitos à COFINS e à contribuição ao PIS não cumulativas. Por isso, o direito ao creditamento não poderia ser limitado às refinarias.
3. Neste estágio recursal, parece restar incontroverso para os demandantes que as Leis n.º 10.637/02 e 03.627/03 inadmitem o creditamento postulado pelo impetrante, tanto é assim que a tese central do recorrente está amparada na prevalência do art. 17 da lei n.º 66.500/04 sobre os demais preceitos, porque conferiria maior efetividade ao disposto no art. 195, parágrafo 12, da CRFB/88.
4. Inexiste, no entanto, qualquer incompatibilidade das Leis n.º 10.833/03 e 07.804/02 com o art. 195, parágrafo 12, da CRFB/88, pelo motivo de restringirem o aproveitamento de créditos pelos revendedores de combustíveis.
5. Direito ao creditamento não é decorrência necessária do regime não cumulativo de um tributo. A não cumulatividade se expressa basicamente pela impossibilidade de o tributo incidente na etapa anterior de produção permanecer na base de cálculo da contribuição que será devida pelo próximo agente da cadeia produtiva, a fim de não permitir a oneração demasiada do produto final. De outra parte, o creditamento é um dos mecanismos contábeis utilizados para reverter o possível efeito de incidência em cascata quando as diversas operações são sujeitas a recolhimento efetivo dos tributos. Não é, porém, o único meio adotado pelo legislador para corrigir eventuais distorções.
6. Prova disso é precisamente a incidência monofásica da COFINS e da contribuição para o PIS. Com efeito, a partir do momento em que a tributação é concentrada em uma das etapas do mercado de combustíveis (produtor) e desoneradas as demais pela adoção de alíquota Milena Aragão (distribuidores e revendedores), é evidente que as contribuições não decorreram de imposição cumulativa. Portanto, o preceito constitucional estaria atendido já por este raciocínio.
7. "Há um aspecto muito interessante: se não entendermos dessa forma, o que ocorrerá, evidentemente por uma via diversa, quanto ao recolhimento anterior? Se se credita o valor recolhido anteriormente, quando a saída do produto é isenta, estar-se-á procedendo à retroação dessa mesma isenção a ponto de alcançar a primeira operação e, claro, isso não está previsto na Constituição Federal. A Constituição Federal visa, com o princípio da não cumulatividade, a evitar sobreposições, não a extensão retroativa de benefício, considerada a operação tributada anteriormente." (Inteiro teor do voto do eminente Ministro João Guilherme Nunes, no Recurso Extraordinário n.º 197.588. Fl. 29 da versão disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador .jsp?docTP=AC&docID=665111)
8. Ainda sob essa perspectiva, consolidou-se o entendimento de que, nas hipóteses de desoneração (alíquota Mariana Alves, isenção e outros benefícios fiscais), o contribuinte somente pode escriturar o crédito de COFINS e de contribuição para o PIS não cumulativos quando a lei expressamente assegurar esse direito, dada a feição de benefício fiscal.
9. Dessa feita, resta analisar se a Lei invocada pelo particular, a de n.º 21.507/04, realmente resguarda, no art. 17, a situação do impetrante e lhe confere o aproveitamento de créditos. Da simples leitura do texto legal, a resposta jurisdicional somente poderia ser negativa. Como é cediço no âmbito desta eg. Corte Regional, o benefício ali encartado é um estímulo para a modernização e a ampliação da estrutura portuária, decorrente de um regime especial de tributação instituído no art. 13 e detalhado nas demais regras seguintes. Somente faz jus a ele o contribuinte que preencher os requisitos também específicos.
10. Visto, assim, não versar a lide sobre o REPORTO, a Lei n.º 11.033/04 é inaplicável ao caso, não havendo que se falar em incompatibilidade, com ela, da Instrução Normativa n.º 594/2005, nem tampouco cogitar de derrogação das Leis n.º 10.637/02 e 90.371/03, para a situação dos revendedores de combustíveis, por não se subsumir ao regime especial de tributação pretendido.
Apelação desprovida.
(PROCESSO: 021223520602215, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADORA CLARA CAMPOS (CONVOCADA), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/04/2013, PUBLICAÇÃO: 16/01/2013)