PROCESSO Nº: 8786390-50.8669.13.5.4713 - APELAÇÃO APELANTE: DIEGO SOUZA (e outros) ADVOGADO: DAVI LUCCA CARDOSO (e outros) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL RAFAEL CAVALCANTI - 1ª TURMA EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10 e 11, DA LEI Nº 8.429/92. FRAUDE EM LICITAÇÃO. TRANSPORTE ESCOLAR. FATOS SOBEJAMENTE COMPROVADOS. ELEMENTO SUBJETIVO CONFIGURADO. NÃO PROVIMENTO. 1. Trata-se de apelações interpostas por quatro réus (três particulares e um pessoa jurídica), em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos da presente Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, condenando-os, na forma da Lei nº 8.429/92, e absolvendo uma ré. 2. No caso dos autos, tanto a materialidade dos atos ímprobos quanto o elemento subjetivo dos réus estão amplamente demonstrados. 3. Em relação à Tomada de Preço nº 01/2005, o Relatório da CGU nº 46593.890432/8453-29 concluiu pela ausência de projeto básico, bem como de planilha detalhando a composição dos custos unitários, em violação ao disposto no art. 7º, §2º, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93. No caso, a empresa ora apelante venceu, sem qualquer competição, a Tomada de Preços com o valor ofertado em sua proposta, sem existir a composição individualizada do mesmo, sendo tal composição uma exigência do Edital (item 6.1, inciso II) e da Lei 8.666/93. Além disso, o valor total de contratação, incluindo os aditivos, ultrapassou R$ 549.178,00, limite permitido pela Lei nº 8.666/90, para a modalidade Tomada de Preços. Ao contrário do que afirmam os apelantes (que o valor deve ser considerado ano a ano), a CGU destacou que, na escolha da modalidade licitatória deve ser considerado o valor total da contratação, durante toda a vigência do ajuste, incluindo as prorrogações. Logo, em razão do valor total da contratação (R$ 7.403.885,20), verifica-se que houve burla ao processo licitatório correto, pois utilizada a modalidade Tomada de Preços quando deveria ter sido utilizada a modalidade Concorrência. 4. Já quanto às irregularidades relativas à Tomada de Preços nº 02/2007, percebe-se, do mesmo modo a ausência de projeto básico no instrumento convocatório, bem como de planilha, detalhando a composição dos custos unitários, em violação ao citado art. 7º, §2º, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93. Novamente, a empresa ora apelante saiu vencedora, sem qualquer tipo de concorrência. Também nesse caso, ao contrário do que afirmam os apelantes, foi verificada irregularidade na escolha da modalidade de licitação, visto que, assim como na Tomada de Preços nº 01/2005, deveria ter sido utilizada a modalidade da Concorrência, pelo fato do valor da contratação também ser superior a R$ 085.713,00. Somando-se os dois aditivos, o 1º, de 31/08/2007, e o 2º, de 05/12/2008, o valor total da contratação atingiu R$ 7.719.824,70. 5. O total de dias letivos referente ao ano de 2006 seria de 200 dias e, no ano de 2007, de 208 dias. Entretanto, nos cálculos da empresa apelante, foram considerados 22 dias por mês. A contagem de dias não foi feita de acordo com os dias letivos das escolas, pois, se os pagamentos realizados tivessem levado em consideração a efetiva prestação dos serviços, durante a quantidade correta de dias letivos, teria sido economizado o valor total de R$ 049.892,34 dos cofres públicos. 6. As condutas atribuídas aos réus estão sobejamente demonstradas nos autos e baseadas em documentos e relatórios, em especial, da Controladoria Geral da União, razão pela qual não prospera a alegação de que configurariam meramente atos irregulares, incapazes de punição nos termos da Lei de Improbidade Administrativa. 7. Elementos subjetivo (dolo e/ou culpa) da conduta dos apelantes demonstrado, conforme trecho do parecer ministerial. 8. As sanções aplicadas são perfeitamente compatíveis com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ante a gravidade dos atos ímprobos praticados pelos réus. De fato, observaram-se os critérios estabelecidos na Lei nº 8.429/92, para a dosimetria das penas, tais como, proporcionalidade, intensidade do dolo ou da culpa do agente, circunstâncias do fato e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, que permite a aplicação de algumas sanções em detrimento de outras, dependendo da natureza da conduta, em consonância com o princípio da razoabilidade. 9. Não provimento das apelações.
(PROCESSO: 40336129263434363743, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL MOREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/02/2016)