PJE 4732488-49.8518.5.2.0588 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICABILIDADE AO CASO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 129.001/PR (TEMA 69). JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Feito que retorna da Presidência deste Regional, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, para realização do juízo de retratação caso entenda pertinente, em relação à modulação dos efeitos da tese firmada no RE 430.661/PR (recurso representativo de controvérsia), julgado pelo STF, afetado ao Tema 69. 2. Quando da apreciação de mérito pela Segunda Turma deste Regional, na sessão de 22/04/2020, por unanimidade, foi negado provimento à remessa oficial e à apelação, mantida a sentença que determinou à União que se abstenha de exigir da parte autora a inclusão do valor do ICMS destacado na nota fiscal de saída das mercadorias na base de cálculo do PIS e da COFINS. Declarado o direito da demandante à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos anteriores à data do ajuizamento desta ação, aplicando-se exclusivamente a taxa SELIC a título de atualização monetária e juros de mora. 3. Considerado, à época, que: "O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 368.493/RS, em 17/11/2011, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 18/09/2005, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 4.703.020/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 10/04/2012). Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação. O STF, em sede de repercussão geral (RE 293.851-PR, Relatora Ministra Laís Pereira, Plenário, DJ 17/09/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 4. O STF, por ocasião do julgamento dos aclaratórios no RE 860.936/PR (representativo de controvérsia afetado ao Tema 69), firmou conclusão, com a modulação dos efeitos da tese ali firmada, no sentido de que: "a) A tese fixada no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" só produz efeitos a partir de 15/03/17 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data do julgamento; b) "No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado". 5. Da análise dos autos, verifica-se que, diante da modulação dos efeitos do julgado paradigma feita pelo col. STF, em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 29/10/2021, DJ 92, divulgado em 27/07/2021), definindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 04/12/2017, data em que foi julgado o RE 561.140/PR, com repercussão geral, o recurso da Fazenda Nacional merece ser acolhido em parte, observando-se a modulação dos efeitos em comento. 6. A presente demanda foi ajuizada na primeira instância em 04/06/2019. Assim, considerando-se a prescrição quinquenal a que está sujeita a declaração de inexigibilidade do tributo em apreço, insta acatar o comando superior, para, no exercício do juízo de retratação, afastar a aplicação da referida tese no período do indébito anterior àquela data indicada na referida modulação (23/12/2017). 7. Nesse panorama, tratando-se de situação sujeita à aplicabilidade do referido entendimento firmado no âmbito do STF, há que o mesmo ser adotado no caso, portanto, cabendo adequação do referido acórdão. 8. Juízo de retratação exercido. Remessa oficial e apelação parcialmente providas, apenas para determinar que seja observada a modulação dos efeitos efetuada pelo STF no RE 163.166/PR, excluída a condenação da FN em honorários recursais. nbs
(PROCESSO: 54179154328868499257, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ PIRES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/08/2022)