Ementa Processual Civil. Recorrem os demandados Carlos Eduardo Aragão Dantas e Antônio Gonçalves da Nicole Dias que, em ação civil pública por improbidade administrativa, os condenou, solidariamente, pela prática de condutas encasteladas no art. 10, incs. I, XI e XII, da Lei 8.429, de 1992, as penas de ressarcimento integral do dano, na quantia de R$ 238.339,44, perda da função pública ocupada, suspensão dos direitos políticos por cinco anos e multa civil de R$ 91.906,00, condenação também sofrida pelo demandado Laurentino Daniel Mendes e a Helena Lopes - Terraplanagem e Construções Ltda, sendo aos dois últimos incluída a pena de proibição de contratar com o Poder Público por cinco anos. Tudo provém da construção de um creche Pró Infância Educação Infantil (tipo c), no Município de São Martinho, Estado da Paraíba, com recursos do Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação, saindo-se, em tomada de preços 01/2012, vencedora a empresa Maria Vitória Carvalho - Terraplanagem e Construções Ltda., sendo repassado ao Município a quantia de R$ 707.115,63, correspondendo a 75% do valor pactuado, realizando-se o pagamento de dez prestações, totalizando a quantia de R$ 796.573,32, não sendo a obra concluída, ficando apenas em 49,12%, enquanto a demandada Juliana das Neves recebeu o equivalente a 76,43%, pontuando-se que os pagamentos ocorreram nos anos de 2013, em número de nove, e 2014, em número de um. Em suas razões de inconformismo, o apelante Gabriel Cavalcanti Dantas atroa preliminar de cerceamento de defesa, ante ausência de perícia técnica na área, para, no mérito, bater na tecla da discrepância de percentuais entre as perícias do FNDE e os valores repassados, para abordar as inconsistências das fiscalizações do FNDE - destacando as correções sanadas no decorrer do convênio, pontos 1 e 2, abordando, também, os pagamentos apontados pelo Parquet como feitos fora do projeto do FNDE, a ausência de provas, ausência de atos de desonestidade, a necessidade de informações constante no sistema, por imposição do FNDE, acentuando a ausência de dano ao erário, de dolo e culpa grave, defendendo a razoabilidade e proporcionalidade em caso de eventual penalidade aplicada, sobretudo da falta de proveito patrimonial obtido, para pedir a improcedência da ação, e, em caso de procedência, a proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da penalidade. Já o apelante Rafael da Conceição pede o benefício da assistência gratuita, e, em preliminar, o cerceamento de defesa, a conseqüente nulidade, a necessidade de realização de pericia técnica, defendendo a ausência de ilicitude de sua parte, sendo a obra realizada com solidez e dentro dos parâmetros legais, estando os pagamentos efetuados de acordo com a obra executada, pugnando pela reforma da sentença a fim de ser julgada improcedente a presente demanda, ante a inexistência de ato ilícito, pedindo, por fim, caso mantida a condenação, a redução da pena de multa. Todas essas ocorrências, que a inicial não destacou e a Giovanna da Paz considerou como indevido, o fato da Ana Vitória Ribeiro receber por obra - a terraplanagem -, que era ônus do Município, - turvam o panorama, principalmente quando aqui tudo se centraliza nos pagamentos efetuados a Clarice Alves - Terraplanagem e Construções Ltda., nos referidos anos de 2013 e 2014, não sendo possível distinguir o que a mencionada empresa realizou daquilo que, posteriormente, foi acrescida a obra. Daí estar, infelizmente, com razão o juízo sentenciante quando indeferiu a perícia calcado no fato da obra ter tido sequência nos anos seguintes. No entanto, adentrando na análise dos fatos tangidos nas peças dos demandados - alegações finais e recursos -, há de se destacar, por indispensável, grande quantidade de fotos da creche em construção, na sua espantosa maioria, a abrir espaço para a execução de "serviços de regularização e nivelamento da área de intervenção", serviço que a Marina Jesus, por ordem do Município, passou a realizar, e, destaque-se, serviço que não constava do projeto. Dentro desse ponto, há um parecer técnico da Planesercon - Planejamento Serviços e Construções -, que a Agatha Oliveira não aborda -, datado de 13 de agosto de 2019, a exigir, aqui, a citação de alguns trechos, na abordagem do desnível e do que foi necessário fazer para vencê-lo, ainda que não totalmente, serviço que não estava incluído no projeto. Ei-los: 1º] Em visita ao local do empreendimento em 04 de janeiro do ano em curso [2019], foram constatados de forma superficial, que existem serviços desfavoráveis, ou seja, discrepantes com o escopo/projeto contratado, bem como, não atendendo a critérios das normas da ABNT, como também serviços que provavelmente foram executados e não orçados previamente. No preâmbulo verificou-se de imediato a incompatibilidade da área objeto da intervenção, com os níveis solicitados para implantação da edificação (conforme prancha ARQ - 02/14), ou seja, a gleba possuía desnível/inclinação insatisfatória, carecendo de considerável movimento de terra (corte/aterro), inclusive com necessidade de controle tecnológico especificando as características intrínsecas do solo para determinação dos respectivos volumes. Em superveniência ao exposto, houve descaracterização do projeto estrutural no tocante à infraestrutura (fundação), e consequentemente acréscimos nos quantitativos e até serviços, em virtude da elevação das cotas dos troncos de pilares, dentro os quais serviços pode-se citar: Fôrmas, armaduras de ação com suposto acréscimo diâmetro das barras (ou suas quantidades), lançamento e adensamento de concreto, desforma, acabamento, escavação manual de valas, alvenaria de pedra argamassada, alvenaria de 1 vez, chapisco, revestimento com impermeabilização, aterros dos caixões. (...) Com relação a coberta do pátio, esta apresenta um número de tesouras não equivalentes ao solicitado em projeto, porém, não apresenta momentaneamente potologias, e o saldo deste serviço poderá ser usado em demandas futuras necessárias para o bom funcionamento da obra, como por exemplo soluções adequadas de esgotamento sanitário, plantio de ramas para auxiliar na estabilidade de taludes ou até mesmo redimensionamento no projeto elétrico para atender a um sistema de climatização de ambientes e proporcionar um melhor conforto aos beneficiários do objeto. Por fim, conclui que os pagamentos estão com valores relacionados aos serviços executados (...). Dois assertos merecem atenção especial no parecer aludido: 1º] levando em consideração a divergência com o projeto originalmente licitado, que não contemplou todos os serviços necessários e seus respectivos quantitativos, gerando assim, acréscimos nos mesmos, sendo necessárias aplicações de readequações; 2º] os desníveis do terreno estão escancaradamente evidenciados nas fotos que acompanham o mencionado parecer. A Julia Nunes vislumbrou os pagamentos efetuados a Elisa Rodrigues atinentes à terraplanagem do solo: Além do mais, colhe-se dos autos que parcela do valor pago à empresa Julia Caldeira refere-se a serviços de terraplanagem, o que se deu de forma irregular, já que tais serviços extraordinários eram de encargo da edilidade (item V, do Termo de Compromisso PAC 852376/2011), não podendo, dessa forma, ter sido custeados com recursos federais. As explicações da testemunha Ana Laura Gonçalves, citado nas razões recursais do apelante Samuel Gomes Dantas, mostram uma realidade bem diferente, que os números e a vistoria passam ao largo, como se a cortina do palco fosse retirado: (...) Que lá (na obra) tem uma questão na discrepância de estruturas e provavelmente o FNDE não tenha considerado essa estrutura total em virtude de aspectos dimensionais que foram descumpridos no projeto original, é tanto que ao analisar o sistema ele (FNDE) pede que um profissional refaça o projeto estrutural, inclusive emita uma ART, se responsabilizando pela nova estrutura e tal por isso ele não contabilizou esse percentual, (...). (...) ... e outra coisa também que a gente vê são as questões de serviços adicionais, que a gente não sabe a interpretação deles, em virtude de desnível do objeto da intervenção, desnível da área do terreno, que quando há um desnível no terreno, há serviços a mais, como aumento do entrocamento do pilar, alvenaria de embasamento, uma escavação manual (...) são vários serviços eu estão executados e não constam em planilha e o FNDE não tenha considerado esses serviços adicionais como um todo, então há discrepância, pois há profissionais que consideram, há profissionais que não (...). (...) que o solo é extremamente rochoso e uma das inconsistências do FNDE é que não teve serviço de contenção, não teve serviço de talude, então foi até proposto que se fizesse essa escavação no entorno do empreendimento e se aterrasse, deixando um talude proporcional para que não houvesse deslizamento, e assim foi feito (...). O desnível do terreno foi efetuado pela Alana Carvalho por autorização do Município: Assim, em decorrência da necessidade de serviços de regularização e nivelamento da área de intervenção para continuação da obra, a Prefeitura autorizou a empresa contratada Sabrina Aragão a executar os serviços necessários de embasamento, aterro do caixão e outros, com o objetivo de solucionar o desnível (ainda presente na obra conforme colacionadas), o que gerou a falsa impressão de que se havia gastado mais dinheiro e em contrapartida não teria havido evolução da obra. Ademais, é se verificar que a autorização para a empresa realizar o serviço, que seria do Município, como ressalta a douta sentença, necessário seria uma nova licitação só para tal obra, o que implicaria em paralisação da construção, a lógica recomendando a decisão tomada de a própria Ana Lívia Pires efetuá-lo, desnível que, até as razões de recursos, ainda se fazia presente, sem falar que o Município de São Martinho já havia tentado, através do uso de máquinas, a realização dos serviços de regularização e nivelamento da área, toda, sem êxito, por se tratar de solo com material rochoso (serviço não acompanhado pelo Promovido), conforme esclarece o apelante Paulo Freitas. A realização da terraplanagem, ainda que não prevista no projeto, é uma realidade que não se pode esconder, executada para a melhoria da sede da creche, não passar em branco. Já sob o ponto de vista da Lei 8.429, é de se destacar que a Clarice Freitas foi prolatada 11 de março de 2019, antes, portanto, da vigência da Lei 14.230, de 2021, que, por seu turno, operou uma série de importantes alterações na redação coeva da aludida norma, a começar pelo enquadramento do ato, considerado como de improbidade, devendo, necessariamente, ser indicado apenas um tipo entre os previstos nos arts. 9º, 10 e 11, da referida Lei 8.429, a teor do § 10-D, do art. 17, em sua nova redação. Evidentemente, não pode o mesmo ato incidir em diversos incisos, como é aqui o caso, quando o enquadramento de todos os demandados na prática das condutas alinhadas se alinhou nos incs. I, XI e XII, do art. 10, da Lei 8.429. Depois, a Camila Viana, pela manchete utilizada - da liberação de recursos sem observância das normas pertinentes e da permissão para que terceiro se enriquecesse ilicitamente - juntou-se os incisos X e XI, em uma só conduta, deixando de fora o inc. I, do mesmo 10, o que já exclui a força da condenação imposta. Só por aí a Bárbara Gonçalves não resistiria ao teor do § 10-D, do art. 17, na sua redação atualizada. Contudo, a condenação dos demandados, a teor da douta sentença, se calca no [a] descompasso verificado entre a execução da obra e a liberação dos pagamentos à empresa, bem como [b] no valor pago à empresa Agatha Moraes. Os dois motivos se entrelaçam, levando em conta que o pagamento à Calebe Sales pela terraplanagem não se constitui em improbidade, porque não desonestidade, visto que o serviço foi realizado, e, nesse ponto, não há prova em contrário. Se o Município desrespeitou uma norma do contrato, o problema não se forra de improbidade, mas de irregularidade, que não autoriza o uso de ação civil pública por improbidade administrativa, pela ausência de ato ímprobo. Depois, para completar, há de se ouvir, outra vez, a testemunha Heloísa Castro, quando afirma que serviços adicionais que não foram computados e não foram considerados pelo FNDE; (...) que o FNDE foi lá, viu serviços que não estão de acordo com o projeto, foi lá e glosa, não paga, então esse percentual ele é diminuído (...), inspirando o apelante Aguifialdo Lira Dantas a defender que há uma diferença grave e drástica entre despesa paga por serviço não executado e despesa paga fora da planilha, mas dentro da obra. E há mesmo. Não enxergo, na sua inteireza, nenhum ranço de desonestidade, chamando a atenção apenas para a inexistência de um diário da obra, no qual sejam consignados cada passo dado, a fim de, mais tarde, quando ocorrer/ocorresse qualquer impugnação, possa oferecer um retrato de todo o ocorrido. Nenhum visto de improbidade mescla a condutas dos demandados. Provimento aos apelos, para julgar improcedente a presente ação, estendendo o resultado aos demais réus que não movimentaram recurso de apelação.
(PROCESSO: 58025696782734623600, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ FERNANDES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/06/2022)