EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR ANTERIORES À CITAÇÃO FRUSTRADA. CONTINUIDADE DA ATIVIDADE EMPRESARIAL NÃO COMPROVADA PELO APELANTE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO CONFIGURADA. ÔNUS DA PROVA NÃO SATISFEITO. IMPROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
I. Apelação de sentença que julgou improcedente os embargos à execução fiscal. Entendeu o Juízo originário que a questão da prescrição já havia sido apreciada no feito executivo, pelo que estava preclusa, e que o embargante não se desincumbiu do ônus de comprovar que não exercia poderes gerência na sociedade à época de sua dissolução irregular. Sem honorários advocatícios.
II. Apela Marcela Rocha alegando que o tema da prescrição deve ser novamente apreciado na ação incidental, não havendo falta de interesse de agir. Afirma que nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a prescrição começa a correr da entrega da DCTF ou do vencimento do crédito, o que ocorrer por último, tendo sido o débito fulminado pela prescrição, posto que a empresa executada só foi citada em 2009. Sustenta que a execução foi ajuizada em 2002 e que houve inércia da exequente em promover a citação. Aduz ainda que o apelante não é responsável tributário da empresa executada, posto que se retirou do quadro societário em momento anterior à dissolução irregular da mesma.
III. A Fazenda Nacional, nas contrarrazões, argumenta que a prescrição já foi apreciada e o tema está precluso. Quanto à responsabilidade do sócio, afirma que os documentos apontam que o apelante se retirou da sociedade após sua dissolução irregular.
IV. Verifica-se, desde logo, que as matérias relativas à prescrição/decadência do crédito tributário já foram apreciadas na Execução Fiscal nº. 8552072-48.2211.20.12.1166, conforme se pode observar facilmente pelo documento de fl. 293 dos presentes autos, pelo que a matéria está preclusa.
V. Neste sentido já decidiu esta egrégia Segunda Turma: "Portanto, tendo as questões relativas à ilegitimidade passiva e à prescrição já sido apreciadas em sede de exceção de pré-executividade, verifica-se a ocorrência da preclusão consumativa, o que impede a reapreciação da matéria através de embargos à execução" (Segunda Turma, AC 500990/PE, Rel. Des. João Miguel Vieira, por maioria, DJE: 11/01/2015 - Página 46).
VI. A conduta do sócio gerente deve ser enquadrada nas hipóteses do art. 135, caput, do CTN. Deve ficar comprovado que agiu com excesso de poderes ou praticou ato ilegal.
VII. Esta egrégia Turma já decidiu, em hipótese semelhante, que: "A responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN, não decorre do mero inadimplemento de uma obrigação tributária, mas sim da prática de um ato ilícito, o qual, no caso dos autos, consistiu na dissolução irregular da sociedade. Portanto, o redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, pressupõe a condição do sócio na administração ao tempo da ocorrência da dissolução. Daí a infração à lei e, pois, o motivo para o redirecionamento" (Segunda Turma, AG 552710/RN, Rel. Des. Federal João Gabriel Peixoto, DJE: 20/09/2015 - Página 49).
VIII. Assim, a infração à lei é a dissolução irregular da sociedade, havendo presunção deste encerramento irregular quando a empresa não é encontrada em seu domicílio, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução para os sócios gerentes, nos termos do Enunciado nº. 435 da Súmula do STJ. Portanto, o indício é da dissolução irregular; atestada esta, está configurada a infração à lei. Assim, o que se deve perquirir não é a data do fato gerador da obrigação que deu origem ao crédito exequendo, mas a data dos indícios de dissolução irregular.
IX. Compulsando os autos, observa-se que o sócio apelante Arthur Lopes retirou-se da sociedade executada em 20/03/1999 (registro na Pietra da Rosa), conforme se atesta pela II Alteração do Contrato Social da Empresa Flórida Indústria e Comércio LTDA de fl. 216 e seguintes. No mesmo documento percebe-se que as sócias cotistas Fernando Oliveira e Enrico Cardoso ingressaram na sociedade no mesmo ato (fl. 217), exercendo as mesmas a partir de então os poderes de gerência e administração da sociedade, juntamente com Fernando Moura, conforme se verifica à fl. 222. Em seguida, foi realizada a III Alteração do Contrato Social (fls. 233/235), nas quais as referidas sócias Alexandre Moraes e André Azevedo se retiraram da empresa, tendo ingressado e exercido a gerência da sociedade o Sr. Eduardo Monteiro, em 01/08/2001 (registro na Isabelly Silva). Por fim, a IV Alteração dispôs que a gerência seria exercida por Alana da Mota, com registro na Clarice Araújo em 25/09/2002 (fls. 236/238).
X. A Carta de Citação não cumprida foi enviada ao endereço constante no contrato social, na data de 29/05/2002 (fls. 181/182).
XI. A sentença recorrida entendeu, contudo, que o apelante Luiz Gustavo Azevedo deveria ter comprovado a continuidade da atividade empresarial após sua saída, especialmente diante de algumas evidências que indicam que o encerramento da empresa ocorreu antes da citação frustrada. Merece ser prestigiada a sentença recorrida. Explica-se.
XII. A partir da II Alteração do Contrato Social, ocorrida em julho de 2001, todos os sócios adquirentes das cotas da sociedade possuíam o mesmo endereço: Rua Amapá, 205, Bairro Siqueira Campos, Aracaju/SE, que é o mesmo endereço da empresa Flórida indústria e Comércio. Ademais, a certidão do oficial de justiça de fl. 182 atesta que foi colhida informação junto ao vizinho, tendo o mesmo afirmado que o número 205 estava fechado há 2 (dois) anos, possuindo tal declaração presunção de veracidade, não infirmada pelo recorrente, que ante tais constatações deveria ter demonstrado a continuação das atividades empresariais da sociedade executada após a sua retirada, não havendo logrado êxito em tal desiderato.
XIII. Apelação improvida.
(PROCESSO: 72289964429572180061, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR NICOLAS DIAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/08/2016, PUBLICAÇÃO: 15/10/2016)