PROCESSO Nº: 5501740-60.3014.5.9.5342 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: NOAH COSTELA ADVOGADO: Alexandre Gomes APELANTE: LEVI FARIAS - ME ADVOGADO: Raul Ramos APELANTE: FERNANDO SOUZA DANTAS SAMUEL ROCHA ADVOGADO: Isaac Silva APELANTE: JOAQUIM NUNES DANTAS - ME ADVOGADO: Cauã Alves APELANTE: YAGO CALDEIRA DANTAS ADVOGADO: Ryan das Neves APELANTE: DANILO BARROS - ME ADVOGADO: Alexandre Gonçalves APELANTE: CARLOS EDUARDO RAMOS ADVOGADO: Breno Duarte APELANTE: RENAN DA MATA - ME ADVOGADO: Ryan Alves APELANTE: VICENTE CAVALCANTI ADVOGADO: Alexandre Rocha APELANTE: DIEGO CARVALHO & CIA LTDA ADVOGADO: Matheus Castro APELANTE: MARCELO DA ROSA ADVOGADO: Davi Lucas Jesus APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiza Moreira Dantas MAGISTRADO CONVOCADO: HENRIQUE RODRIGUES EMENTA AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDES EM PROCESSOS LICITATÓRIOS. ENVIO DE CONVITES A PESSOAS JURÍDICAS ADMINISTRADAS POR PARENTES. AUSÊNCIA DE COMPETITIVIDADE. DANO AO ERÁRIO PRESUMIDO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÕES DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NORMA POSTERIOR MAIS BENÉFICA (LEI 79.722/21). INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO SANCIONADOR. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. PROVIMENTO DOS RECURSOS. Trata-se de apelações interpostas pelos réus em face de sentença que julgou procedente o pedido de condenação por atos de improbidade que importam dano ao erário, previstos no art. 10, VIII, da Lei n.º 8.429/92. A sentença condenatória reconheceu que os réus frustraram o caráter competitivo das licitações relativas aos Convite de números 08/2006 e 10/2006, de modo que as empresas Davi Luiz Monteiro - ME e Marcelo Lopes - ME, respectivamente, se sagrassem vencedoras, causando prejuízo ao erário. THALES BARROS, ex-prefeita do Município de Ferreiros/PE, e MATHEUS DA CUNHA, ex-integrante da Comissão Permanente de Licitação, apresentaram recurso de apelação apontando, de início, que a autorização da abertura do certame licitatório e a adjudicação do objeto, por si sós, não configuram ato doloso ou culposo de improbidade administrativa. Afirmam que não houve superfaturamento de preço ou previsão de qualquer cláusula no edital que restringisse a participação de outras empresas no certame. Ademais, defendem a ausência de vícios na fase interna ou externa do procedimento, sendo o objeto licitado entregue. Argumentam que os licitantes já eram fornecedores do município, inclusive antes da gestão da prefeita apelante, sendo cadastrados em um fichário de empresa da administração. Assim, asseveram que não há que falar-se em ajuste prévio ou posterior. Defendem que a existência de grau de parentesco entre os licitantes não implica na frustração ou violação aos princípios da igualdade e da competitividade, vez que as condições da licitação são idênticas para todos os concorrentes. Aduzem, ainda, que, nas hipóteses do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, o dolo ou culpa e o dano deve ser comprovados, o que não ocorreu na hipótese concreta. Por fim, requerem a revisão das penas aplicadas, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. As recorrentes FRANCISCO PIRES - ME, ARTHUR BARBOSA DANTAS - ME, LEANDRO PORTO - ME, JOÃO PEDRO ALVES - ME e NOAH RIBEIRO - ME asseveram que não há nenhuma legislação aplicável à espécie que vede a participação nos certames referentes aos convites em discussão. Apontam que as empresas participantes do procedimento existem há vários anos, circunstância que demonstra a ausência de conluio, combinação prévia ou qualquer outro ato fraudulento, capaz de frustrar a sua competitividade. Aduzem que, tratando-se de processo licitatório, vige o princípio da universalidade da concorrência, não se podendo preterir o direito de as empresas acusadas participar do certame. Frisam a inexistência de dolo e de dano ao erário, eis que foram praticados os preços de mercado, bem como o cumprimento do objeto. Ao final, pugnam pela revisão das penas aplicadas, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como pela redução dos encargos referentes às custas processuais e aos honorários advocatícios de sucumbência. Os apelantes YURI DA LUZ, LORENZO DA ROSA DANTAS, ISAAC DA CRUZ LEONARDO DA COSTA, DIOGO PINTO e RYAN SALES asseveram que não há nenhuma legislação aplicável à espécie que proíba a participação nos certames referentes aos convites em discussão. Apontam que as empresas participantes do procedimento existem há vários anos, circunstância que demonstra a ausência de conluio, combinação prévia ou qualquer outro ato fraudulento, capaz de frustrar a sua competitividade. Alegam que, tratando-se de processo licitatório, vige o princípio da universalidade da concorrência, não se podendo preterir o seu direito de participar do certame. Frisam a inexistência de dolo e de dano ao erário, eis que foram praticados os preços de mercado, bem como o cumprimento do objeto. Ao final, pugnam pela revisão das penas aplicadas, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Compulsando os autos, verifica-se que a magistrada de primeiro grau entendeu que os réus frustraram o caráter competitivo das licitações relativas aos Convites de números 08/2006 e 10/2006, de modo que as empresas Rodrigo Almeida - ME e Raul Rocha - ME, respectivamente, se sagrassem vencedoras, causando prejuízo ao erário. Assim, condenou os promovidos às penas do art. 12, II, da Lei 8.429/1992. Inicialmente, é relevante destacar que cabe ao juiz analisar a ocorrência da prescrição ou decadência, inclusive de ofício, conforme previsão do art. 487, do CPC. De acordo com a redação anterior da Lei 8.429/92, vigente à época dos fatos, não cabe falar em prescrição, eis que o início da contagem de seu prazo deve se dar ao final do mandato do agente público que concorreu para o ato de improbidade, inclusive quanto aos demais réus, e não a partir do ato praticado. Todavia, em 28/03/2021, entrou em vigor a Lei 14.230/21 que, no presente caso, pode se mostrar mais benéfica aos réus, ante a possibilidade de reconhecimento da prescrição. É que, de acordo com a nova redação do art. 23, da Lei 8.429/92, as sanções previstas nesta Lei prescrevem em 08 (oito) anos, contados da ocorrência do fato, sendo que a instauração de inquérito civil suspende o prazo prescricional por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos No caso, o MPF imputa aos réus atos de improbidade relacionados às Cartas Convite 08/2006 e 10/2006, cujos contratos foram assinados, respectivamente, em 15/01/2006 (id. 9190532.0686815, fl. 5/6) e 19/02/2006 (id. 1826087.8115733, fls. 3/5), enquanto a presente demanda fora proposta em 09/11/2015. Logo, ainda que se considere o prazo de suspensão por 180 (cento e oitenta) dias, pela instauração do ICP, pode-se concluir que transcorreu prazo superior a 08 (oito) anos entre a ocorrência dos atos ilícitos atribuídos aos réus e a propositura da presente demanda. Registre-se que o art. 1º, §4º, da Lei 8.429/92, é expresso ao dispor aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. Logo, por se tratar de norma posterior mais benéfica aos réus, deve retroagir no presente caso. Ademais, como se trata de matéria de ordem pública, pode ser reconhecida de ofício pelo juízo. Cumpre mencionar que, apesar de haver alguma divergência, a doutrina e a jurisprudência vêm majoritariamente reconhecendo que a possibilidade da retroatividade da lei mais benéfica (art. 5º, XL, da CF) não fica limitada ao direito estritamente penal, estendendo-se a todo o direito sancionador. Registre-se que não se aplica ao caso a tese de imprescritibilidade da pena de ressarcimento, posto que não ficou demonstrado o dano causado ao erário. Sendo assim, impera-se o reconhecimento da prescrição, com o provimento dos recursos interpostos, para julgar improcedente a demanda em relação aos recorrentes, ficando também afastada a condenação ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios de sucumbência. Apelações providas. TBA/ Dca
(PROCESSO: 95647646480814789224, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO BATISTA DE ATAIDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/04/2022)