PROCESSO Nº: 2942265-77.1688.30.8.5357 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: CONSTRUTORA SOPHIA JESUS ADVOGADO: Noah Vieira e outro AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Antônio Martins - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Laís Cavalcanti EMENTA PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto por CONSTRUTORA PLANÍCIE LTDA ante decisão proferida pelo MM. Juízo Federal da 11ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que nos autos do incidente de desconsideração de personalidade jurídica promovido pela FAZENDA NACIONAL em face de JOANA DA ROCHA, CONSTRUTORA PLANÍCIE LTDA. e PONTUAL ENGENHARIA LTDA, objetivando o pagamento de crédito tributário cobrado na Execução Fiscal nº 6345515-39.3277.1.1.6674, promovida em desfavor de RIO GRANDE CONSTRUÇÕES LTDA - EPP, deferiu em parte o pedido de tutela provisória de urgência formulado pela agravada, determinando a indisponibilidade dos bens da CONSTRUTORA PLANÍCIE LTDA., PONTUAL ENGENHARIA LTDA. e LUIZ HENRIQUE MENDES, bem como decretou a indisponibilidade da participação e dos bens que a CONSTRUTORA PLANÍCIE LTDA. possui na operação Consórcio Potiguar-Planície (CNPJ 42.220.996/8464-66), especificamente no tocante ao montante investido no Fundo de Investimento custodiado pela Caixa Econômica Federal de CNPJ's 08.049.804/5518-01 e 15.174.426/6669-55, até o limite dos valores executados, devendo a medida ser efetivada através dos sistemas CNIB, aos registros imobiliários respectivos, RENAJUD, Capitania dos Portos, SISBAJUD, B3 (com relação às ações e aos fundos imobiliários), CETIP (com relação aos fundos de investimentos e Tesouro Direto). 2. Alega o agravante que: a) é o presente recurso contra decisão do juízo da 11ª Vara Federal do Rio Grande do Norte que deferiu medida cautelar de bloqueio de bens da agravante, atendendo um Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ) manejado pela Fazenda Nacional, com vistas a responsabilizar as empresas Planície Construções Ltda e Pontual Engenharia Ltda, e DAVI RAMOS, por débito histórico da Empresa Rio Grande Construções, sem que devidamente esgotados os meios de percepção de valores pela própria pessoa jurídica executado e seus sócios, a exequente; (b) não foi dispensado, nos autos do IDPJ, nenhuma linha sobre a execução fiscal que esteia o referido incidente, omitindo se os reais devedores foram citados, se existem bens suficientes a garantir a execução objeto da IDPJ, e o que se vê, é um incidente, sistematizado, padronizado, onde demonstra procurações e ilações familiares, e não se tem, dos argumentos trazidos, nenhuma comprovação do que é descrito pelo Eminente Procurador; (c) a desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional, devendo haver devida comprovação do desvio de finalidade ou confusão patrimonial, o que não ocorre no presente caso, sob pena de causar danos graves e irreversíveis a terceiros totalmente alheios a execução; (d) esta empresa virou alvo do presente incidente, ante a suposta presença no seu quadro de funcionário da pessoa de Rafaela Santos, ex-sócio da executada e uma vez que os atuais sócios da empresa são familiares deste, porém caberia ao juízo de origem analisar a data da saída do sócio e sua responsabilidade sobre a execução, posto que narra a Fazenda Nacional que os débitos remontam aos anos de 3550-9648 e a execução data do não de 2016, tendo em vista que prescrição é matéria a se reconhecer de ofício, caberia ao juízo proceder esta análise; (e) no artigo 135, do CTN, para a responsabilização de sócios, mandatários, prepostos, empregados, diretores e demais representantes, apenas poderia ocorrer quando os atos resultem de excesso de poder ou infração da lei; (f) as alterações da Lei de Liberdade Econômica, Lei nº 13.874/2019, aclarou e melhor delimitou aquilo que estava posto na norma tributária, quando tergiversava sobre abuso de poder e infração legal, de onde se percebe que para que a personalidade jurídica de uma empresa venha a ser desconsiderada necessário se faz o preenchimento de requisitos, que são eles: excesso de poderes ou abuso da personalidade jurídica ou abuso de poder - caracterizado pela "confusão patrimonial" ou "desvio de finalidade"-, e ou infração de lei, ficando clarividente que o não pagamento de obrigações não constitui prova, nem mesmo frágil de intento de fraudar credores, em benefício de quem quer se seja; (g) como denota o Contrato Social desta empresa (Construtora Planície), a mesma foi constituída em 24 de setembro de 2006, registrada na Junta Comercial do Estado da Paraíba em 23 de junho de 2006, e os sócios fundadores da empresa eram Otávio Cardoso e Vitor da Paz, sendo que o atual sócio Diogo Novaes ingressou de forma efetiva na empresa em 27.01.7797, conforme denota a 11ª Alteração Contratual (autos de origem); (h) Ian Dias jamais compôs o quadro societário da empresa executada, ou mesmo prestou qualquer tipo de serviços, ou formação de negócios com esta, devendo ser ainda salientado que os fatos evidenciados no incidente remontam aos anos de 2002 a 2004, e o ingresso de João Vitor da Luz, na empresa Agravante, se deu apenas no ano de 2010, tornada sem efeito quaisquer ilações de ligação no período descrito no IDPJ, ademais, inexiste na dicção da Fazenda Nacional qualquer menção de transferência de bens ou mesmo de direito entre esta empresa e a executada; (i) pelas procurações outorgadas, que trazemos em anexo a este agravo, não existiu nenhum desvio de finalidade com relação a administração, não existiu nenhuma procuração com amplos poderes que pudessem dar cabo as infundadas alegações de que "(...) até mesmo pela idade, a gestão real da empresa é entregue aos filhos que a administra por via de Procurações Públicas e Bancárias, conforme se observam dos documentos em anexo: (...)", porque não existe, nem do IDPJ e nem nos documentos colecionados, comprovação de que a empresa fosse entregue aos filhos, pois em todas as outorgas efetuadas, os poderes foram específicos e pontuais, com período de validade, e nenhum, repito, nenhum poder de administração junto a empresa. (j) além de demonstrar a total ausência de preenchimentos requisitos, resta evidenciado que a Construtora Planície Ltda, é parte ilegítima para integrar o polo passivo, vez que o simples fato da pessoa de Calebe Teixeira ingressar o quadro de funcionário da empresa, não preenche qualquer requisito exigido ao deferimento da desconsideração da personalidade jurídica; (k) há o entendimento jurisprudencial no sentido oposto ao decidido pelo Juiz de primeiro grau, quando o STJ enfrentou o tema em julgamento da Primeira Turma (REsp nº 1.816.598), tendo decidido que "o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (art. 133 do CPC/2015) não se instaura no processo executivo fiscal nos casos em que a Fazenda exequente pretende alcançar pessoa jurídica distinta daquela contra a qual, originalmente, foi ajuizada a execução, mas cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa, após regular procedimento administrativo, ou, mesmo o nome não estando no título executivo, o fisco demonstre a responsabilidade, na qualidade de terceiro, em consonância com os artigos 134 e 135 do CTN"; (l) a jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que a desconsideração da personalidade jurídica prevista no artigo 50 do CC trata-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, e, assim, a interpretação que melhor se coaduna com esse dispositivo legal é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confusão patrimonial; (m) o art. 128 do CTN traça bem a diferença entre contribuintes e responsáveis, sendo aqueles os que têm contato direto com o fato gerador, e esses, todos os outros abarcados pela responsabilidade decorrente da lei, porém, forçoso seria incluir uma terceira pessoa alheia a tais fatos; (n) tenta a Fazenda Nacional levar a cabo que a empresa agravante não tem personalidade suficiente para se manter, ao ponto que, devido a outorgar poderes específicos em procurações públicas, demonstro não ter administração própria, ou ser administrada por pessoa diversa ao contrato social, trazendo ilações ao processo, como se não existisse o respeito pelas cláusulas jurisdicionais, e, por outro lado, esquece de perquirir os sócios e os bens da empresa devedora, achando facilidade em cobrar um débito de pessoa jurídica adversa, pois como dito anteriormente, não consta uma só linha no IDPJ, que demonstra esgotado os esforços de obter êxito na cobrança da Execução Fiscal juntamente com os seus reais devedores; (o) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, resta demonstrado nos autos, já que, em decorrência dos da indisponibilidade dos bens e a indisponibilidade da participação que a CONSTRUTORA PLANÍCIE LTDA. possui na operação Consórcio Potiguar-Planície, todas as obras e serviços em execução deverão ser paralisados, tendo em vista que, com a indisponibilidade decretada, ficam bloqueados todos os valores em conta corrente para pagamento de salários dos funcionários, 13ª Salário que se aproxima, manutenção e custeio de obras e equipamentos, dentre outras, obrigando o encerramento desta empresa; (p) não há o perigo da irreversibilidade dos efeitos do decisum, uma vez que a probabilidade do direito invocado pelos recorrentes é evidente e, ainda que não fosse, o direito do agravado requerer indisponibilidade dos bens em face dos agravantes, subsistirá. 3. Deve-se iniciar dizendo que a desconsideração da personalidade jurídica de uma empresa é medida excepcional. Logo depende da prova manifesta de existência de fraude, que caracterize o desvio de finalidade da empresa e/ou confusão patrimonial, bem como da demonstração da atuação dolosa da qual decorreu a fraude, o desvio ou a confusão patrimonial, nos termos do art. 50, do Código Civil. O fundamental aqui é entender, para não confundir, o instituto da desconsideração com qualquer outro de garantia do cumprimento das obrigações, seja elas civis ou tributárias. Estes são caracterizados pela existência de disposição legal que, desde logo, estabelece uma responsabilidade automática por assim dizer daquele que é chamado a agir na condição de coobrigado. Os exemplos são vários como, por exemplo, quando o sócio figura já como codevedor de uma obrigação voluntariamente assumida, ou naqueles tipo societário nos quais a própria lei estipula sua responsabilidade, geralmente subsidiária, pelas dívidas sociais (sociedade simples, em conta de participação, em comum, em nome coletivo etc.). 4. Fora de tais situações, vigora, como regra, a conhecida parêmia: "universitas distat a singulis: quod universitati debetur, singulis non debetur: quod debet universitas, singuli non debent." Um tanto quanto esquecida nos últimos tempos, ela vem sendo particular objeto de preocupação do legislador mais recente, o qual, mantendo os avanços que a doutrina da desconsideração, empenhou-se em conter os excessos que sua utilização quotidiana revelava. Além do próprio incidente processual de desconsideração, admitido pelo novel Código de Processo Civil, as reformas da legislação trabalhista e de recuperação e falência de empresas deixaram isso bem evidente e a Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/19) são clara manifestação de tal preocupação. A objetividade da legislação atual, no pertinente, é de meridiana compreensão, bastando transcrever a redação consolidada do art. 50 do Código Civil por meio das alterações levadas a efeito pela mencionada LLE: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. § 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. § 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. § 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. § 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. 5. Nada obstante tudo isso, o que se vê, vênia concessa, da decisão agravada foi que o magistrado em momento algum considerou o ônus argumentativo de esclarecer onde se encontrava a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade, providências que, como se sabe, são requeridas também - aliás, são especialmente relevantes nesses casos - quando se fala de aplicação das disposições do art. 124, I e II do Código Tributário Nacional. Nada obstante, o ato judicial ora agravado em momento algum destaca que elementos concretos revelariam a existência dos requisitos legais para a desconsideração, ou de qualquer forma de solidariedade tributária. A simples transcrição da decisão, na parte da fundamentação, é suficiente para a demonstração da conclusão de que não houve a imputação de qualquer fato nesse ponto, verbis: 7. Pelo menos em sede de cognição sumária, há evidências da existência de grupo econômicode fato movida pelo interesse comum (art. 124, I e II do CTN), bem como de confusão patrimonial entre a executada RIO GRANDE CONSTRUÇÕES LTDA e as empresas PLANÍCIE CONSTRUÇÕES LTDA e PONTUAL ENGENHARIA LTDA, com a colaboração do ex-sócio administrador daquela, CARLOS EDUARDO BARBOSA, revelando evidências de que os envolvidos estejam se esquivando das medidas de agressão patrimonial nos autos da Execução Fiscal nº 7677568-51.0425.15.8.8087. 8. Consoante apontado pela FAZENDA NACIONAL, o Sr. LUCAS GABRIEL NOGUEIRA, mesmo não sendo sócio formal, foi apontado como sendo administrador/diretor da CONSTRUTORA PLANÍCIE LTDA, à época em que a empresa foi acusada de se envolver em esquema de intercâmbio de propina apurada no âmbito da operação "Lava Jato" em trâmite perante a 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, nos autos do processo n. 2530579-34.2122.10.6.4571 (IDs. 3784704 a 4718340). 9. No tocante à empresa PONTUAL ENGENHARIA LTDA, cujo quadro societário é formado atualmente pelo suscitado LUIZ FELIPE NOGUEIRA e seu irmão CAUÊ DUARTE, os indicadores fiscais, embora não revelem atividade operacional, evidenciam a aquisição de bens de elevado valor, havendo indícios que fora constituída para agasalhar bens e valores pertencentes ao grupo econômico, salvaguardando-os das ameaças das empresas endividadas. Consoante apontado pela suscitante, conquanto tenha capital social de R$ 306.947,00 (trezentos mil reais), revela atividade bancária, entre 2019/2020, em torno de R$ 89.904.522,00 (dezesseis milhões de reais), conforme documento acostado no acostado no ID. 4623200. 6. Vale dizer, a decisão recorrida se escusou de qualquer demonstração pontual seja do interesse comum do mesmo fato gerador, seja, como também apontado, de desvio de finalidade, ou confusão patrimonial. De todo modo, parece ser excessivo que uma decisão de cognição sumariada, com base apenas na movimentação financeira de uma empresa já redirecione a execução, bloqueando bens e valores dos ora recorrentes. 7. Agravo de instrumento provido, nos termos da liminar. V
(PROCESSO: 09654374029303401979, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR DA ROCHA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 11/02/2022)