ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATO. DUAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO NA PRIMEIRA POSIÇÃO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. IMPETRANTE CLASSIFICADO NA TERCEIRA POSIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DA SUA NOMEAÇÃO. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO NO PREENCHIMENTO DAS DUAS VAGAS. VINCULAÇÃO AO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. NOMEAÇÃO E POSSE DO IMPETRANTE AO CARGO PRETENDIDO ASSEGURADAS.
1. O princípio da legalidade administrativa, textualmente previsto no art. 37, caput, da CF/88, diversamente do princípio fundamental da legalidade, ínsito no art. 5º, II, também da Constituição Federal, condiciona o agir da Administração aos ditames da Lei.
2. Em uma visão contemporânea, esse princípio deve ser lido a partir do contexto axiológico neoconstitucionalista, acolhidos pelo Estado de Direito, na concepção da juridicidade.
3. Pela documentação acostada aos autos, verifica-se que o impetrante realizou, em 2009, concurso público de provas e títulos, para o provimento do cargo de professor assistente de física da UFCG - Campus Pombal, tendo obtido ao final a aprovação e classificação em 3º lugar. E que, apesar das duas vagas previstas no edital do concurso nº. 7/2009 para o referido cargo, apesar da desistência de Ana Vitória Costela, candidato que estava em 1º lugar, dentro do prazo de validade do concurso e, mais, a efetiva prorrogação do prazo de validade do concurso, só foi provida uma vaga, com a nomeação de Henrique Pires, candidato em classificação imediatamente anterior a do impetrante, qual seja o 2º lugar.
4. Não ocorreu a devida vinculação ao Edital de Abertura do Concurso, de nº. 7/2009, tendo em vista que deveria ter sido preenchida também a outra vaga prevista, por ser um ato vinculado e não discricionário como parece querer demonstrar a apelada, com o seu desinteresse no preenchimento da vaga remanescente, decorrente da desistência.
5. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração, segundo, ainda, o princípio da legalidade.
6. Não obstante a classificação do impetrante ter ocorrido, inicialmente, fora do número de vagas previstas no edital, evidenciou-se que com a desistência do candidato, dentro do prazo de validade do concurso, e com esta vaga, prevista em edital, em aberto, surge o direito ao seu preenchimento, com a conseqüente nomeação, do próximo candidato na ordem de classificação, no caso o impetrante, posto que o 2º colocado já havia sido nomeado e ele se encontrava em 3º lugar.
7. A jurisprudência atual sobre concursos públicos (Informativo nº. 511 do STJ), é no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, em princípio, não tem direito subjetivo à nomeação. No entanto, caso surjam novas vagas e o concurso ainda esteja no prazo de validade, esses candidatos adquirem direito subjetivo de serem nomeados desde que fique comprovado que há interesse público na nomeação.
8. Essa comprovação pode ser feita de diversas formas, dentre outras, quando as vagas surgem por conta da desistência de candidatos nomeados e que decidiram não assumir ou pediram exoneração (STJ AgRg no REsp 9630824 / AM).
9. "Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursado aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas." (Pleno do STF, RE 581490, julgado em 10/02/2011, Rel. Min. Isaac Barbosa).
10. Infere-se que restou comprovado nos autos que: a) o edital do referido concurso previu duas vagas para o cargo pretendido nesta demanda; b) o autor restou classificado na 3ª posição; c) desistência do candidato classificado na 1ª posição dentro do prazo de validade do concurso e d) a UFCG nomeou apenas um candidato, que se encontrava classificado na 2ª posição.
11. O edital do concurso não foi devidamente cumprido pela autoridade coatora, sendo possível, como pretende o impetrante, que sejam asseguradas a sua nomeação e posse no cargo de professor assistente de física da UFCG - Campus Pombal, pois restou configurado que a sua expectativa de direito convolou-se em direito subjetivo.
12. Apelação provida.
(PROCESSO: 84816437278581076399, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE DAS NEVES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 18/12/2013, PUBLICAÇÃO: 07/05/2013)