PENAL E PROCESSUAL PENAL. FRAUDE EM LICITAÇÃO. ART. 90, DA LEI 8.666/93. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. DOLO ESPECÍFICO. CARACTERIZADO. PENA-BASE EXCESSIVA. CONTINUIDADE DELITIVA QUE DEVE SER RECONHECIDA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Provas produzidas no feito que demonstram o dolo específico do réu no sentido de frustrar o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios e obter as vantagens das adjudicações. Acusado que frustrou o caráter competitivo dos certames ao participar das disputas com duas empresas, impedindo, assim, a participação de três interessados.
2. Na hipótese, não se tem por exacerbada a circunstância culpabilidade, que, diante de tudo o que foi analisado no feito, foi em grau reduzido. Da mesma forma, no tocante às circunstâncias do crime; a manobra utilizada pelo apelante, foi de fácil constatação, pelos próprios elementos apurados quando da instrução probatória, não se vislumbrando no caso uma situação mais complexa, a ponto de justificar tal circunstância como negativa. A utilização das duas empresas foi o próprio ardil utilizado pelo acusado no cometimento do delito.
3. Também não procede a assertiva de que a circunstância consequências do delito foi negativa porque foi retirada da Administração a possibilidade de realizar um certame realmente assentado na competição; a questão da Administração Pública não poder realizar um procedimento licitatório fundado no caráter competitivo é elemento inerente ao tipo do art. 90, da Lei 8.666/93.
4. Fixação da penalidade inicial do acusado no mínimo legal previsto pela norma penal, de 2 anos de detenção, bem assim em 10 dias-multa.
5. Diferentemente do entendido pelo Magistrado a quo, que aplicou na situação o concurso material de delitos, haja vista o cometimento da fraude por duas vezes, quando dos Convites de nos. 0013/BANT/2006 e 008/BANT/2007, tem-se que, no caso, deve ser reconhecido o instituto da continuidade delitiva, art. 71, do CPB, já que os crimes perpetrados pelo acusado foram da mesma espécie, cometidos nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.
6. Pela continuidade delitiva (art. 71, do CPB), tem-se por suficiente o aumento em 1/6, o que repercute em uma pena privativa de liberdade definitiva de 2 anos e 4 meses de detenção, mais multa de 12 dias-multa, isso tendo em consideração a quantidade de certames fraudados, que foram 2, bem assim visualizando tais eventos dentro do contexto dos delitos da espécie do aqui analisado, para que se mantenha a coerência com outros processos já julgados nesta Corte Federal.
7. Aplica-se a substituição da pena privativa de liberdade do acusado por duas penas restritivas de direitos, nos moldes fixados no art. 44, do CPB, vez que atendidos os seus requisitos objetivos e subjetivos. A substituição deverá se fazer em uma pena de prestação de serviços à comunidade e outra pena de prestação pecuniária, a serem fixadas e cumpridas nos moldes determinados pelo Juízo de Execuções Penais.
8. Diante de todo o expendido, dou parcial provimento ao apelo da defesa, para reduzir a pena privativa de liberdade imposta ao acusado, pela prática do crime do art. 90, da Lei 8.666/93, combinado com o art. 71, do CPB, para o quantum de 2 anos e 4 meses de reclusão, mais 12 dias-multa, penalidade esta substituída por duas penas restritivas de direito.
(PROCESSO: 87234411239025180589, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO FOGAÇA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 24/04/2015, PUBLICAÇÃO: 07/06/2015)