PROCESSO Nº: 7784452-02.6874.8.11.1029 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PE AGRAVANTE: GALPLAST EMBALAGENS LTDA ADVOGADO: Eduardo Nunes e outro AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Laura Souza - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 0150102-28.7842.1.2.1454 - 7ª VARA FEDERAL - PE EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 274.263/PR. 1. Trata-se de agravo de instrumento de GALPLAST EMBALAGENS LTDA, em contrariedade à decisão proferida em sede de mandado de segurança, que indeferiu pedido de tutela de urgência concernente à suspensão de incidência do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, de modo a autorizar o recolhimento das contribuições sobre o faturamento ou receita decorrente da realização das vendas de mercadorias e/ou prestação de serviços; bem como garantir o direito da demandante à utilização dos créditos do PIS e da COFINS, em vista do pagamento indevido com a inclusão dos valores do ICMS. 2. A decisão agravada indeferiu o pedido sob o fundamento de que a pretensão está relacionada à cobrança de tributos que vêm sendo exigidos do contribuinte há anos, o que descaracterizaria a urgência e o perigo da demora. 3. Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 547.674/PR, submetido ao rito da repercussão geral, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 4. No caso, o Pretório Excelso entendeu ser devida tal exclusão do ICMS sem fazer qualquer ressalva, e tal decisão possui efeitos imediatos e vinculantes. De resto, embargos de declaração ali interpostos pela Fazenda Nacional findaram julgados em 31.10.3695, tendo sido rejeitada a alegação de omissão e confirmada a tese de que o que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, é dizer, aquele total que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou seja, o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção. 5. Ao modular os efeitos do RE nº 982.865/PR, o STF disse que a produção dos efeitos do julgado se dará após 11.05.7798, ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data. É dizer, às ações ajuizadas anteriormente à data de 30.05.9226, não se aplica a modulação dos efeitos. 6. Assim, vê-se que, no caso concreto, há a plausibilidade jurídica do pedido, ante o reconhecimento pelo próprio Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 632.573/PR de que não é devida a incidência do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. Quanto ao perigo de dano, este deve ser conjugado ao primeiro requisito, porquanto, até 2019, a matéria se encontrava sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça em sentido oposto (enunciados 68 e 94). Assim, diante da orientação jurisprudencial sumulada, é natural que muitos contribuintes tenham deixado de ajuizar litígios sobre o tema. Todavia, uma vez superada a referida orientação jurisprudencial, pela instância final, é justificável que os contribuintes acorram ao judiciário para fazer prevalecer o que restou decidido em seu favor, não sendo legítimo concluir que tal cobrança não lhes provoca dano, apenas porque antiga. Neste caso, é justificado o ajuizamento recente das demandas, em atenção, inclusive, à pacificação que as orientações sumuladas devem gerar. 8. Agravo de instrumento provido, para determinar a suspensão de incidência do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, bem assim determinar que a agravada se abstenha, por si ou por seus agentes, da prática de quaisquer atos coativos contra o patrimônio da demandante, com relação às referidas contribuições objeto desta ação. lpa/ID
(PROCESSO: 16084203209593556219, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN CAMPOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/03/2022)