PJE 6851350-74.2218.16.7.5885 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PENALIDADE PECUNIÁRIA. EDIFICAÇÃO EM APP. REDUZIDO IMPACTO AMBIENTAL. ABSOLVIÇÃO DA PARTE AUTUADA EM PROCESSO CRIMINAL (NÃO EVIDENCIADA A POTENCIALIDADE POLUIDORA DA CONSTRUÇÃO). EXISTÊNCIA DE DANO AMBIENTAL NÃO COMPROVADO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Apelação de sentença que julgou procedentes embargos à execução fiscal, declarando a nulidade do processo administrativo e da CDA que aparelham a execução fiscal nº 1349298-48.270.20.5.3279 (referente à multa aplicada em virtude de construção de obra - casa residencial em área de preservação permanente, borda de tabuleiro-, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes). Condenação do IBAMA no pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da dívida executada, nos termos do artigo 85, § 3º, I, do CPC/2015. 2. O IBAMA, em seu recurso, defende, em síntese, que: a) o recorrido foi autuado por promover a construção de obra em área de preservação permanente, sem autorização ou licenciamento prévios, obra essa que à toda evidência é considerada degradadora do meio ambiente por alterar adversamente suas características (não à toa há uma limitação normativa à utilização de APPs - art. 7º e seguintes da Lei nº 12.651/12), qualificando-o como poluidor e, conseguintemente, o resultado de sua ação como poluidora.; b) o caso em análise não se amolda a nenhuma das hipóteses previstas como possíveis intervenções ou supressão de vegetação nativa em áreas de preservação permanente, que devem estar necessariamente ligadas às hipóteses de " utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental" (art. 8º, caput, Lei n. 12.651/2012), descritas no art. 3º, VIII, IX e X, do Código Florestal), com vistas a qualificar-se como lícita, de modo que permanece o aspecto degradante e, conseguintemente, a qualificação como efetivamente poluidora em razão da alteração adversa das características daquele ecossistema, o que confere lastro à autuação e todos os atos que lhe são subsequentes. 3. Há de ser mantida a sentença, em face da fundamentação nela apresentada, de onde se extrai o seguinte excerto: "O embargante noticiou ter sido proferida sentença nos autos da ação penal nº 6312740-64.8939.6.3.1747 absolvendo-o do crime previsto no art. 60 da Lei nº 9.605/1998, que versaria sobre a mesma conduta tipificada no auto de infração e na CDA objetos da execução fiscal embargada. Aduzindo ter sido a absolvição por inexistência do fato, argumentou ser imperativa a procedência dos embargos a partir da nulidade do auto de infração, com a consequente extinção da execução fiscal. 9. Na mesma oportunidade, ratificou, caso fosse outro o entendimento do Juízo, a necessidade de prova pericial e requereu o aprazamento de audiência de instrução e julgamento para ouvir o Sr. Lucas Fogaça, autor da Nota Técnica anexada nos autos. 10. O embargante providenciou, ainda, a juntada de cópia integral da Ação Penal 2920571-90.7319.20.10.5939, acima referida, e de mídia contendo o depoimento de Lorenzo Lima. 11. Ao se manifestar, o IBAMA aduziu não servir à solução da presente controvérsia a sentença proferida nos autos da ação criminal, primeiro por não ter transitado em julgado, e depois por não ter sido caso de absolvição por inexistência do fato, mas por ter o Juízo Criminal entendido que o art. 60 da Lei nº 9.605 veiculava norma penal em branco, carecendo, à época, de complementação normativa infralegal. 12. Conforme defendeu o IBAMA, a "absolvição pelo art. 60 da Lei n. 9605 deu-se pela ausência de prova da potencialidade poluidora da obra e da necessidade de análise de normas específicas sobre a licença ambiental, comprometendo a verificação de elementos normativos do tipo penal. Assim, não haveria fato típico para fins penais, mas não, obviamente, a negação de que o fato (construção de imóvel em área de preservação permanente) não ocorreu". Em reforço a sua tese, salientou que, apesar da semelhança entre o art. 60 da Lei nº 9.605 e o art. 66 do Decreto 6.514, o auto de infração não se baseou no art. 60 da Lei nº 9.605, "justamente porque ali se prevê a conduta criminal, mas sim no art. 66 do referido decreto que traz a responsabilização administrativo-ambiental". 13. O embargante ratificou as conclusões antes expostas sobre a sentença penal, requerendo a extinção da execução fiscal, ou a sua suspensão até o trânsito em julgado da ação penal ou, ainda, o deferimento de prova pericial, designação de audiência de instrução e a juntada de prova emprestada. (...) Conforme acima mencionado, o embargante foi autuado por construir casa residencial em área de preservação permanente (borda de tabuleiro), sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, com fundamento no art. 66 do Decreto 6.514/2008. 27. O art. 66 do Decreto 6.514/2008 prevê o seguinte: Art. 66. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, atividades, obras ou serviços utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, em desacordo com a licença obtida ou contrariando as normas legais e regulamentos pertinentes. 28. Já o art. 60 da Lei nº 9.605/1998 imprime aspecto criminal à mesma conduta, estabelecendo ser crime: Art. 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes. 29. Verifica-se que a redação dos dispositivos é bastante semelhante, constituindo elemento comum entre ambos a necessidade de a conduta praticada sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes (construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar), além de ser efetiva ou potencialmente poluidora, relacionar-se a estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores. 30. Percebe-se que interpretação que sancionasse o simples ato de construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar tornaria obrigatória, a contrariu sensu, a licença de órgãos ambientais para qualquer reforma em qualquer imóvel, o que, para além de não ocorrer no ordenamento jurídico, seria desarrazoado. 31. No TRF da 5ª Região, os julgados referentes ao art. 66 do Decreto nº 6.514 não deixam de mencionar a necessidade de risco ao meio ambiente para configuração da infração, conforme ilustram os seguintes julgados, em suas passagens relevantes ao caso: AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO IBAMA. EDIFICAÇÃO EM APP E EXISTÊNCIA DE DANO AMBIENTAL. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA QUE RECONHECEU A NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO, MULTA E TERMO DE EMBARGO. MANUTENÇÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONAEM. APLICAÇÃO. JOÃO LUCAS NUNES CONTRA FACTUM PROPRIUM. INCIDÊNCIA. (...) A autuação se deu em virtude de a autuada 'construir residência unifamiliar em área de preservação permanente (montante do Açude Augusto Farias - Boqueirão), sem autorização do órgão ambiental. Entretanto, ao realizar o enquadramento legal, o IBAMA imputou a infração prevista no art. 66 do Decreto nº 6.514/08, que dispõe: 'construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, atividades, obras ou serviços utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, em desacordo com a licença obtida ou contrariando as normas legais e regulamentos pertinentes. (...) Aplica-se o mesmo raciocínio quanto à suposta violação ao disposto no art. 66 do Decreto nº 6.514/08, que sanciona obras efetiva ou potencialmente poluidoras, haja vista que o auto de infração sequer descreveu quais seriam os danos causados ao meio ambiente pela construção naquele local (...). (TRF 5 - Apelação Cível 557284 - Primeira Turma - Rel. Des. Cauê Lopes - DJE de 10/09/2015) ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ILÍCITO AMBIENTAL. PENALIDADE PECUNIÁRIA. APLICAÇÃO DE MULTA. REDUZIDO IMPACTO AMBIENTAL. FIXAÇÃO NO PERCENTUAL MÍNIMO. PERTINÊNCIA. (...) 2. Adoção da técnica de julgamento per relationem. 3. In casu, 'tem-se que, pela invasão em 7,14 metros de área de uso restrito, objeto do procedimento de final 3047-49, foi cominada multa de R$ 4.000,00, acima do mínimo legal fixado pelo art. 66 do Decreto 6514/2008 em R$ 500,00. A própria autoridade administrativa reconheceu a ausência de dano ambiental em razão daquela edificação, deixando, em contrapartida, de elencar qualquer circunstância que justificasse a fixação da penalidade pecuniária em valor superior ao mínimo legalmente previsto na hipótese. 4. Tal aspecto guarda ainda maior relevo quando se verifica que a apontada invasão se deu em área reduzida (7,14 metros de lote contíguo), inexistindo qualquer evidência de conduta dolosa por parte da autora - que efetivamente erigiu parte substancial da unidade habitacional em questão em área para tanto permitida'. (TRF 5 - Apelação Cível 924930 - Primeira Turma - Rel. Des. Vitor Fernandes - DJE de 05/07/2015) 32. Nos termos do art. 66 do Decreto nº 6.514/08, portanto, não basta à aplicação da sanção a realização do simples ato de construir sem a licença do órgão ambiental competente, sendo indispensável a demonstração de ser a atividade considerada efetiva ou potencialmente poluidora, circunstância que, de fato, não foi demonstrada. 33. Importa destacar, nesse contexto, a fundamentação constante da sentença penal proferida nos autos do processo 9464951-08.7157.7.7.5279, decorrente do oferecimento de denúncia contra o embargante pela prática do art. 60 da Lei nº 9.605/98, o qual, conforme acima anotado, possui redação bastante semelhante à infração prevista no art. 66 do Decreto 6.514/08. 34. Confira-se o entendimento do MM. Juiz a respeito da imputação fundada no art. 60 da Lei nº 9.605/98: O delito previsto no artigo 60, caput, da Lei nº 9.605, de 1998, trata da conduta de construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes. (...) Continuando, Capez ressalta que os elementos normativos do crime em estudo estão representados pelas expressões 'território nacional', 'potencialmente poluidores' e 'sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes'. O dolo, por sua vez, é definido pelo autor como a vontade livre e consciente de construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes. Como se vê, trata-se de crime de ação múltipla, cujo núcleo do tipo é expressado pelos verbos 'construir', 'reformar', 'ampliar', 'instalar' e 'fazer' funcionar estabelecimento, obra ou serviço potencialmente poluidor. Na hipótese do núcleo do tipo ser construir, que é a situação dos autos, há de se observar, primeiramente, se a obra construída tem o caráter potencialmente poluidor, pois este é um requisito necessário para que a conduta se enquadre no referido tipo penal. Após, há de se vislumbrar a necessidade de autorização (ou licença) dos órgãos ambientais para a obra em destaque, uma vez que, ausente a necessidade de permissibilidade prévia pelo Poder Público da obra ou serviço, o crime não se configura. Cabe ressaltar, ainda, que o tipo penal em questão é uma norma penal em branco, 'pois a definição das atividades potencialmente poluidoras cabe à legislação ou a atos de natureza administrativa que especifiquem tais características' (Cosa Neto, Antônio Gomes. Luiz Henrique Fernandes, Luiz Fernando Teixeira. Crimes e infrações administrativas ambientais (Lei nº 9.605/98). Brasília: Brasília Jurídica, 2000. P. 298). Assim, deve-se analisar o eventual caráter potencial poluidor da construção de 01 (um) imóvel residencial, em área de preservação permanente, para se verificar possibilidade de aplicação da lei penal in concreto. Em primeiro lugar, cabe salientar que o caso concreto trata a respeito 01 (um) imóvel residencial, que a priori poderia ser considerada como obra, em uma leitura isolada do tipo, conforme exame atento de sua dicção normativa, a qual está vazada nos seguintes termos: 'Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes'. Não obstante, infere-se dos termos estabelecimento, obras ou serviços referências à atividade econômica desempenhada eventualmente por pessoa física ou jurídica, e não sobre hipótese de punibilidade de construção de imóvel estritamente para fins de habitação, como se percebe do caso do acusado. Ademais, tem-se que a finalidade da norma penal disposta no artigo 60 da referida Lei de Crimes Ambientais é a punição à exploração de atividades econômicas, potencialmente poluidoras, desempenhadas à míngua de licenciamento ambiental. Além disto, ainda que o imóvel residencial pudesse ser considerado obra potencialmente poluidora, há de se ressaltar que o mesmo foi construído em meados de 1994, conforme interrogatório do acusado. Desse modo, a lei aplicável à época, diferentemente do que apontado pelo Ministério Público Federal, é o antigo Código Florestal, Lei nº 4.771, de 1965, responsável pela regulação da proteção ao meio ambiente. No tocante à referida legislação ambiental, já revogada por edição do Novo Código Florestal, já havia a previsão de reconhecimento da área em questão, falésias, como de preservação permanente, qual seja, 'nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais', conforme leitura do artigo 2º, alínea g. Todavia, o fato de ser área de preservação permanente, por si só, não exclui o direito de construir, nem na antiga redação nem mesmo na atual, já que o jus aedificandi é de encargo dos planos diretores municipais e leis de uso do solo. Desse modo, deveria haver análise de toda a legislação municipal de Nísia Floresta/RN correspondente à ocupação do solo do Loteamento Praia de Tabatinga, àquela época, ou seja, do ano de 1994, para que assim, fosse possível conhecer acerca de eventual violação das prescrições normativas, quanto ao licenciamento ambiental por parte do acusado. Mesmo assim, diante de eventual descumprimento das regras de licenciamento ambiental, não se estaria necessariamente em face de um crime, uma vez que o direito penal não se utiliza de imputações objetivas, nas quais simplesmente por haver uma situação concreta de aparente violação a um dever de proteção ao meio ambiente, estar-se-ia diante de um ilícito. Há de se ressaltar, sobretudo, que na hipótese dos autos, não se evidenciou, em nenhum momento, a potencialidade poluidora do imóvel construído. Como já dito, o fato da área em questão ser qualificada como de preservação permanente, não a transforma, automaticamente, em potencialmente poluidora. Tal imputação criminal demanda algo mais, uma robustez probatória que evidencie ao Juízo, além de qualquer dúvida razoável, o risco que aquela conduta provocou, ou provoca, ao meio ambiente. (...) Assim sendo, em razão da conduta consistente na edificação de imóvel residencial, mesmo que em área de preservação permanente, não constituir fato típico, tendo em vista que o objeto da prescrição normativa do artigo 60 da Lei nº 9.605, de 1998, destina-se à punibilidade de estabelecimento, obra ou serviços destinados à exploração econômica, deve-se absolver o condenado. Ante o exposto, o denunciado deve ser absolvido do delito em comento nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. (destaques inclusos) 35. Embora seja certo que a aplicação da sanção criminal demande maior rigor que a da sanção administrativa, as considerações feitas pelo Magistrado na sentença penal são inteiramente aplicáveis ao caso dos autos, porque se referem a requisitos também presentes para a configuração da infração administrativa. 36. Nesses termos, e trazendo para o caso dos autos a conclusão exarada na sentença do processo criminal, cuja instrução, inclusive, é muito mais ampla, não se evidenciou a potencialidade poluidora da residência construída pelo embargante, não havendo sequer menção aos riscos ambientais causados pela construção no que diz respeito à poluição, requisito sem o qual também não se mostra possível manter a penalidade pela infração administrativa, em função da expressa menção à exigência constante do art. 66 do Decreto nº 5.338. 37. Embora, de fato, a conclusão da sentença penal não traga reflexos automáticos ao processo administrativo - afinal, a absolvição foi fundamentada no art. 386, III, do Código de Processo Penal - sua fundamentação pode e deve ser utilizada para afastar a sanção administrativa, haja vista ter aquele Magistrado procedido à análise de requisitos que são comuns à tipificação penal e à administrativa. 38. Com fundamento, pois, nas considerações acima apontadas, não há como vislumbrar a prática da infração prevista no art. 66 do Decreto nº 6.514, visto não ter sido demonstrados os aspectos efetiva ou potencialmente poluidores da construção do imóvel em questão os quais ensejasse a necessidade de prévia licença do órgão ambiental competente." 4. Insta destacar que o referido imóvel residencial foi construído em meados de 1994, quando a legislação aplicável é o antigo Código Florestal (Lei 4.771/1965), onde a área de falésia já era considerada como de área de preservação permanente, e a análise de eventual violação quanto às normas para licenciamento ambiental se dá em face da análise da legislação municipal de Nísia Floresta/RN, no que se refere à ocupação do solo do Loteamento Praia de Tabatinga, àquela época. 5. O artigo 66 do Decreto 6.514/2008 dispõe que: "Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, atividades, obras ou serviços utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, em desacordo com a licença obtida ou contrariando as normas legais e regulamentos pertinentes. Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 88.745.687,00 (dez milhões de reais)." 6. In casu, a aplicação da penalidade ocorreu em face apenas da exist~encia de construção em APP, sem a devida análise de tratar-se ou não de construção potencialmente poluidora. 7. A hipótese aqui discutida, de pretender o IBAMA a manutenção da multa aplicada em razão das "intervenções edificadas (construção de casa e piscina) em Área de Preservação Permanente (Praia de Tabatinga, Município de Nísia Floresta/RN), na faixa de cem metros de proteção de falésia"(fato incontroverso), não se mostra razoável. 8. É de todos sabido que, em regra, as sentenças proferidas pelo juízo criminal não interferem nas demais searas, seja a cível, seja a administrativa. É que, como também é de conhecimento geral, as áreas cível, penal, administrativa, trabalhista, etc, em seu substrato, são independentes, não sendo vinculado o juízo de uma ao de outra. Todavia, como toda regra, há exceções e uma delas é a que desponta do presente caso, senão vejamos. 9. Não se contesta que a construção em APP tratada nestes autos como foi a mesma que deram ensejo à ação penal citada só que, daquela feita, tratados com ilícito penal (degradação do meio ambiente). Ocorre que o que se vê claramente é que as premissas, nas quais se alicerçou a Autarquia Federal e a levaram a propor a execução fiscal, não se sustentam a partir das conclusões a que chegou na esfera penal relativa ao fato delituoso, a ensejar a exclusão da responsabilidade penal do acusado naquela demanda, dado que, conforme destacado na sentença, com relação ao imóvel objeto da autuação administrativa, restou evidenciado que " não se evidenciou a potencialidade poluidora da residência construída pelo embargante", a ensejara autuação e consequente aplicação da penalidade, objeto da execução embargada. 10. No mesmo sentido: TRF5, 2ª T., PJE 0880515-57.0151.21.10.2078, Rel. Des. Federal Cauê Ramos, Data da assinatura: 13/07/2021. 11. "A meu sentir a questão é de fácil desate. Trata-se de ação proposta pelo IBAMA com o objetivo de fazer cessar a posse que aduz ser irregular do recorrente, em área da reserva extrativista, com a demolição de imóvel lá edificado, bem assim com a restauração da vegetação e das dunas nativa. O juiz julgou procedente a ação, condenando o réu a satisfazer os pedidos constantes da inicial, bem assim a pagar multa. Independentemente da forte prova produzida pelo réu, máxime através de fotografias, no sentido de ser a área amplamente antropizada, contendo inúmeras edificações, é fato inconteste que o recorrente adquiriu o terreno onde construiu uma casa, em 1998. Também não há dúvida de que a edificação se fez em 2002. Por último, também não há dúvida de a Reserva Extrativista somente foi instituída através de decreto presidencial datado de 14 de novembro de 2003. É verdade que o IBAMA alude a que o réu, mesmo depois de notificado, teria implementado alterações no imóvel, em data posterior à instituição da reserva. Contudo, se alterações foram introduzidas, elas não alteraram a área da construção e, por isso mesmo, não implicaram novas agressões ao meio ambiente. Assim, quando a reserva foi instituída, já lá se encontrava o imóvel com as dimensões que hoje tem edificada regularmente em terreno próprio do construtor. A sentença, contudo, fundou-se no argumento de que não há direito adquirido contra a conservação do meio ambiente. Não é bem assim, data vênia. Não é possível condenar o proprietário a demolir o imóvel que edificou regularmente, em área própria para tal, em face de instituição posterior de reserva ambiental. Para tanto, seria de rigor a desapropriação do imóvel com a prévia indenização do proprietário. Demais disso, no caso dos autos, como já destacado, cuida-se de área fortemente antropizada. Penso, portanto, com as vênias devidas a quem pense de modo diverso, que o recorrente não cometeu qualquer transgressão às normas de Direito Ambiental, daí que não pode ser indevidamente punido".( fundamentos externados pelo Des. Federal João Miguel Cavalcanti quando do julgamento do PJE 7764284-75.0734.22.12.8937, TRF5, 2ª T, Rel. Des. Federal André Rodrigues, Data da assinatura: 29/01/2021) 12. Apelação desprovida. Majoração dos honorários advocatícios de 10% para 11%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015. pc
(PROCESSO: 81417325684898268488, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR JESUS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/08/2022)