PENAL E PROCESSUAL PENAL. LUIZ HENRIQUE OLIVEIRA. ARTIGO 313-A DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. APELANTE NÃO BENEFICIÁRIO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO CONCEDIDA INDEVIDAMENTE PELO CORRÉU (SERVIDOR DO INSS) AO OUTRO CORRÉU (BENEFICIÁRIO). CRIME INSTANTÂNEO DE NATUREZA PERMANENTE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM CONCRETO NA MODALIDADE RETROATIVA. ACOLHIMENTO. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DECLARAÇÃO. MÉRITO DA APELAÇÃO. PREJUDICADO.
1- Caso concreto em que o apelante NICOLAS VIEIRA, único denunciado nesta ação penal desmembrada, foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 313-A do Código Penal em virtude de ter participado da empreitada criminosa que redundou na concessão indevida, por parte do servidor do INSS, RODRIGO CALDEIRA, de aposentadoria por tempo de serviço ao beneficiário ENZO GABRIEL DAS NEVES.
2- Anteriormente a qualquer análise do mérito da apelação, sobretudo no que tange a um estudo mais acurado acerca da participação do apelante, que na verdade funcionava valendo-se de serviço de despachante, fornecendo documentos ao corréu que, na condição de servidor público do INSS, inseria dados falsos em sistemas informatizados da autarquia para conceder benefícios indevidos, impõe-se a distinção de condutas dos agentes (se o próprio beneficiário ou o terceiro que permite o obtenção pelo beneficiário).
3- Consoante os autos, o apelante não foi o beneficiário da fraude, vez que a percepção indevida do benefício nº 87.626.070.644-5 ficou a cargo de ANA CAROLINA NUNES, que juntamente com o corréu, servidor do INSS, VITOR CARDOSO, foram denunciados na ação penal desmembrada nº 3775493-18.0223.7.9.7874.
4- Apontam os autos, consoante a auditoria do INSS, que a fraude perpetrada pelo apelante, no que tange à concessão do benefício indevido a LÍVIA VIEIRA (fls.12 do IPL apenso) e engendrada pelo servidor do INSS, teve início em 07 de novembro de 2003, conforme se pode constatar do extrato de consulta do benefício (fls.42 do IPL em apenso), que aponta que referido benefício foi percebido ilicitamente pelo beneficiário LEANDRO CARDOSO até 24 de maio de 2004.
5- Tratando-se de concessão indevida de benefício previdenciário, tal qual o estelionato, o reconhecimento da natureza binária do crime em detrimento da Previdência Social, o Supremo Tribunal Federal tem uma jurisprudência firme quanto à natureza binária da infração. Isso porque "é de se distinguir entre a situação fática daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida, daquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva". Precedentes: (STF, HC nº 036774, SEGUNDA TURMA, UNÂNIME, RELATOR MINISTRO JOÃO DAS NEVES, DJe: 14/08/2010); (STF, HC nº 99112, PRIMEIRA TURMA, UNÂNIME, RELATOR MINISTRO PEDRO MELO, DJe: 28/12/2010). Na mesma esteira: Ministra Sophie da Conceição (HC 208997 - DJe: 23/05/2011); Ministro Vitor Hugo Cardoso (RHC 955754 - Dje: 1º/02/2011); Ministro Juan Farias (HC 83252, DJe: 22/04/2003).
6- No caso concreto, o apelante BRUNO MELO não foi o beneficiário da fraude, não tendo efetivamente recebido indevidamente as parcelas do benefício durante o período de 07 de maio de 2004 a 10 de abril de 2004, não se enquadrando sua conduta como crime permanente, mas instantâneo de efeito permanente, não se renovando sua conduta com a periodicidade do benefício e, nesses termos, o termo a quo para a contagem da prescrição não é o término da permanência - cessação do pagamento do benefício - que ocorreu em 23 de janeiro de 2004, mas a data efetiva do requerimento do benefício, ocorrido em 05 de fevereiro de 2003. Por conseguinte, tem-se em relação ao ora apelante como data dos fatos - 10 de abril de 2003.
7- A denúncia foi recebida em 23/05/2012 (fls.20/25 - volume 1 de 2). O acusado foi condenado à pena final de 04 anos de reclusão e 70 dias-multa.
8- Impõe-se a ressalva de que não seria hipótese de aplicação da Lei nº 12.234 de 05 de maio de 2010, que revogou o § 2º do Artigo 110 do Código Penal dando nova redação ao seu § 1º, no que tange à prescrição, em face de os fatos em exame terem ocorridos (novembro de 2003) antes de sua vigência (maio de 2010), e por serem seus efeitos manifestamente prejudiciais ao réu, incidindo na vedação de retroatividade de lei desfavorável.
9- O Superior Tribunal de Justiça decidiu: "Prescrição Retroativa. Lei nº 12.243/2010. Inaplicabilidade à espécie. Delito praticado em data anterior a vigência do referido diploma legal. A prescrição é instituto de direito material, logo qualquer alteração que restrinja âmbito de abrangência desta benesse, a fim de agravar a situação do réu, não poderá retroagir para alcançar-lhe, tendo em vista o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa." (STJ. HC 421.300/DF, Rel. Ministro Carlos Eduardo Ramos (Desembargador convocado do TJ/RS), Sexta Turma, julgado em 17/07/2012, DJe: 02/09/2012).
10- Havendo sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, o prazo prescricional é aferido com base na pena 'in concreto' (CP, Arts. 109, IV c/c 110, §§ 1º e 2º), que, no caso concreto, foi de 04 (quatro) anos de reclusão e 70 dias-multa.
11- O lapso temporal observado entre o fato delituoso, mais precisamente a data da consumação do crime para o apelante (não beneficiário) - 02 de maio de 2003 -, e o recebimento da denúncia (26 de setembro de 2012 - fls.20/25), considerando o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação e a pena em concreto aplicada - 04 anos de reclusão, excede o prazo legal de oito anos (CP, Art. 109, IV na redação vigente à época da consumação do crime), dando ensejo ao reconhecimento da prescrição.
12- Ocorrendo a prescrição, impõe-se a decretação da extinção da punibilidade, conforme dispõe o Artigo 107, IV, do Código Penal.
13- Aplicam-se, ainda, no caso ora em exame, os comandos dos artigos 114 do Código Penal, pois quando a multa for cumulativamente aplicada, o prazo de prescrição, quer da pretensão punitiva, quer da pretensão executória, coincidirá com o prazo de prescrição da pena privativa de liberdade (CP, Art.114, II, 2ª Parte), bem como do artigo 118 do mesmo diploma legal (em relação as penas restritivas de direitos), que seguem a sorte da principal, prescrevendo com as mais graves (privativas de liberdade).
14- Em face do reconhecimento da extinção da punibilidade em favor do acusado, com fulcro no Artigo 107, IV, do Código Penal, pela incidência da prescrição da pretensão punitiva, resta prejudicada a análise do mérito do recurso do acusado - É também o que orienta o enunciado da Súmula 241 do Extinto Tribunal Federal de Recursos, in verbis: "A Extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da Pietra Nogueira".
15- Declaração de Extinção da Punibilidade do acusado JOAQUIM SANTOS pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pela pena "in concreto".
16- Mérito da apelação prejudicada
(PROCESSO: 344890842980121, FRANCISCO PINTO, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN RIBEIRO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 12/12/2015, PUBLICAÇÃO: 29/12/2015)