AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMÓVEL CONSTRUÍDO EM BORDA DE TABULEIRO. APP - ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO E APRESENTAÇÃO DE PRAD - PLANO DE RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. OMISSÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FE NÃO EVIDENCIADA. AFASTAMENTO DA MULTA. SEGURANÇA JURÍDICA. DIREITO À HABITAÇÃO. PROTEÇÃO AMBIENTAL.
I - Duas apelações de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação civil pública, condenando solidariamente os réus (Davi Lucca Gomes e Outro/ Município de Conde - PB) à demolição do imóvel (casa no loteamento Cidade Balneário Novo Mundo, setor Tabatinga, Município de Conde/PB) descrito na inicial, dito construído em area non edificandi por se encontrar próxima à borda de falésia ( borda de tabuleiro ou chapada - área de preservação permanente), bem como à apresentação de PRAD - Plano de Recuperação da Área Degradada ao IBAMA e, após aprovação administrativa, à execução do referido plano. Rejeitado o pedido inicial quanto à imposição de reflorestamento e de pagamento de prestação pecuniária ao Fundo Nacional do Meio Ambiente. Embargos declaratórios opostos pelos particulares e rejeitados, com condenação dos mesmos no pagamento de multa no valor de um por cento sobre o valor da causa atualizado, nos termos do artigo 538, parágrafo único, do CPC.
II - Em suas razões, o Município de Conde/PB pugna, preliminarmente, pelo reconhecimento de sua ilegitimidade passiva e, no mérito, defende a tese de que não cabe sua responsabilização, posto que a licença ocorreu após a construção, e não há prova de que ocorreu omissão de sua parte, sendo ônus da autora comprová-la. Discorre, ainda, sobre a responsabilidade tripartite, defendendo a tese de que cabe ao IBAMA impedir a continuidade da obra, demolindo construção irregular.
III - Ao seu turno, em suas razões, os particulares aduzem que houve afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa, haja vista o indeferimento da produção de provas, notadamente, oitiva de testemunhas, e a ausência de permissão para a realização de audiência de instrução e de conciliação. Defende a tese de que houve afronta não só à Carta Magna quanto ao disposto na Lei nº 12.651/2012, que permite a manutenção do imóvel de baixo impacto ambiental, sendo o caso dos autos, segundo alega, dado que imóvel unifamiliar. Aduzem que não se pode alegar a falta do PRAD, quando restou negado um prévio estudo de conformidade ambiental. Questiona o laudo técnico fornecido por funcionários do IBAMA, apontando-o como tendencioso e irreal, portanto, nulo, cabendo a aceitação das percepções do perito judicial designado, que declina ser favorável à conservação da construção. Aduz que a demolição seria mais impactante do que a manutenção do prédio. Ressalta para o princípio constitucional da moradia. Destaca, ainda, que o lote onde foi construído o imóvel encontra-se devidamente registrado/regularizado, e defende o cabimento da manutenção e conservação do mesmo, assim como a compensação pelos danos causados. Além disso, pugna pelo afastamento da multa imposta.
IV - "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações."( artigo 225 da CF/88).
V - Na medida em que a Carta Magna impõe o dever genérico e partilhado por todos na preservação do meio ambiente, e diante do contido no antigo Código Florestal (vigente à época da autuação, revogado pela Lei nº 12.651/2012), mais especificamente no parágrafo único do artigo 22 da referida Lei 4771/65 (Nas áreas urbanas, a que se refere o parágrafo único do art. 2º desta Lei, a fiscalização é de competência dos municípios, atuando a União supletivamente), observa-se que compete ao Município a fiscalização das questões referentes às áreas de preservação ambiental de interesse local, sendo, portanto, no presente caso, a atuação do Estado e da União puramente supletiva. O Município de Conde/PB incorreu em omissão ao deixar de fiscalizar área de preservação ambiental de sua alçada, devendo ser responsabilizado solidariamente pela construção indevida. Precedentes: TRF5, REOAC 045497 PB, Relator: Desembargador Luigi Moreira, Quarta Turma, DJe15/04/2010; AC687587/PB, Primeira Turma, Relator: Desembargador Federal Daniel da Paz, DJE 23/09/2014.
VI - Em que pese a responsabilidade tripartite a que se refere o Município apelante, e a necessidade/dever de atuação do IBAMA, no sentido de obstar a continuidade da construção irregular através do exercício do poder de polícia, no caso, não se cuida de omissão de fiscalização da referida autarquia, mas de omissão por parte do ente federado municipal. É sabido que o Município de Conde situa-se na zona costeira e seria impossível que desconhecesse a ocupação irregular na área.
VII - A expansão do imóvel em questão foi efetivamente concretizada sobre a área verde, e a construção irregular obteve alvará de edificação e habite-se, quando deveria o Município atuar de maneira a impedir a ação degradante do meio ambiente. Não merece guarida a preliminar de ilegitimidade passiva levantada.
VIII - No que se refere à obrigação imposta ao Município apelante (demolição do imóvel e apresentação de PRAD - Plano de Recuperação da Área Degradada ao IBAMA) prevalece o entendimento de que a responsabilidade objetiva conduz à reparação pelos agentes poluidores/degradadores, de maneira que não merece guarida o apelo do Município também sob este enfoque.
IX - Não prosperam as alegações dos particulares quanto à apontada afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Não houve controvérsia sobre a localização do imóvel, nem sobre a ocorrência da existência de área degradada, bem como as provas trazidas aos autos eram suficientes para a análise do direito requerido. No Direito Processual Brasileiro vale o princípio do livre convencimento do juiz que, na busca da verdade real, pode conhecer diretamente do pedido quando a questão meritória for unicamente de direito.
X - Não se pode impor a realização de prova ao juiz sentenciante, quando a decisão proferida se baseia na instrução documental do processo, incidindo o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, cabendo à autoridade sentenciante valorar a necessidade de produção da prova, da qual é destinatário. Na realidade, o que se faz estritamente necessária é a fundamentação da decisão. No caso, a sentença encontra-se motivada, inclusive tendo sido ressaltada a ausência de perspectiva de acordo entre as partes, não havendo, portanto, que se falar em nulidade.
XI - Quanto ao argumento da parte ré/particular/apelante sobre a apresentação de PRAD necessitar de prévio estudo de conformidade ambiental, não cabe tal justificativa, e Murilo Barros o fato de que não se trata de caso de precaução/adoção de medidas preventivas, mas da imposição, frente à degradação perpetrada, de elaboração de Plano de Recuperação da Área Degradada - PRAD, a ser aprovado pelo IBAMA, com o fim de recuperação da área atingida.
XII - A Lei 4.771/65 (antigo Código Florestal, vigente à época da autuação), em seu artigo 2º, alíneas "e " e "g", estabelece como APP, entre outras, as áreas de bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura de relevo, na fixa de cem metros medidos horizontalmente. Ao seu turno a Lei 6.766/79 (artigo 3º, V), dispondo sobre o parcelamento do solo urbano, impede o loteamento em áreas de preservação ecológica. No caso, restou assentado que a área onde se encontra a referida construção em questão, de acordo com a Constituição do Estado da Paraíba, é considerada de interesse ecológico, inserindo-se também em área de proteção ambiental - APA Tambaba (Decreto Estadual 24.235/2002 c/c Decreto 88.745/2005), com ampliação dos limites da unidade de conservação. Por oportuno, destaca-se que o imóvel não se insere no patrimônio da União (tratando-se de terreno alodial).
XIII - Tratando-se a área degrada de área de tabuleiro (terreno plano e limitado por escarpas, com superfície inferior a dez hectares, pertencente ao relevo denominado de Baixos Planaltos Costeiros), foi determinada a realização de perícia oficial, tendo sido apresentado laudo (fls. 590/617), no qual o expert confirma que a edificação, cuja demolição foi determinada, está situada em área de preservação permanente, posto que edificada a menos de dez metros de distância da borda de tabuleiro, quando deveria distar mais cem metros.
XIV - Restou assentado nos autos que a quadra (U-14) do loteamento (no caso, loteamento Cidade Balneário Novo Mundo, Setor Tabatinga, aprovado em 05.03.8903) na qual está edificada a construção (residência unifamiliar) não foi aprovada pela Prefeitura Municipal de Conde/PB, segundo informação da SUDEMA - Superintendência de Administração do Meio Ambiente/PB, tendo o próprio Município aduzido que o lugar onde se situa a edificação não possui quadra, pois que estava destinado a área de preservação permanente. Entretanto, na planta de expansão, sem assinatura de aprovação, já existe o loteamento dessa área verde, embora na cópia da planta existente não conste a identificação do proprietário nem aprovação da Prefeitura Municipal de Conde. Também junto à documentação colacionada pelo Cartório de Imóveis, relativa às expansões, não consta registro de expansão para criação da quadra U-14. Entretanto, mesmo sem aprovação da expansão do loteamento (sem aprovação da inclusão da referida quadra U-14), o imóvel foi registrado no Registro de Imóveis.
XV - Ao tratar do direito de propriedade, quando falamos de Área de Preservação Permanente - APP, devemos sempre pensar na manutenção dessa área protegida, cujos limites foi atribuído ao Poder Público definir e proteger por comando constitucional. E a Lei nº 4.771/65 (antigo Código Florestal) veio a definir o que seriam as Áreas de Preservação Permanente -APP, remetendo à verificação in loco eventual agressão ambiental. Ao seu turno, a Lei nº 7.803/89 especificou a distância mínima de cem metros (enquanto a referida residência, segundo afirmado em laudo do IBAMA às fls. 59, dista apenas seis metros e meio da referida borda de tabuleiro). Nesse diapasão, atrelado ao direito de propriedade surge a obrigação de preservação do meio ambiente, e, consequentemente, a necessidade de respeito à APP, dada a existência da limitação administrativa imposta.
XVI - Na medida em que, desde a edição do Código Florestal foram apontadas as bordas de tabuleiros como área de preservação permanente, incidiu a referida limitação administrativa no direito de propriedade, no caso, restando proibida a construção nos moldes em que efetivada.
XVII - Segundo a documentação acostada aos autos, a edificação (construção original - pequena casa térrea) data do ano de 2000, e em 2002 ocorreu uma grande reforma (acréscimo de um segundo pavimento/ ampliação nos fundos da casa/instalação de área de lazer), e o referido imóvel não foi edificado antes das alterações legislativas que impediram a construção a menos de cem metros das bordas de falésia em áreas urbanas. Outrossim, tem-se que a irregularidade da edificação existe mesmo frente ao antigo Código Florestal, na medida em que desde então existe a proteção das APP.
XVIII - "A responsabilidade pelo dano ambiental é objetiva, ante a ratio essendi da Lei 6.938/81, que em seu art. 14, § 1º, determina que o poluidor seja obrigado a indenizar ou reparar os danos ao meio-ambiente e, quanto ao terceiro, preceitua que a obrigação persiste, mesmo sem culpa. Precedentes do STJ:(...)" (REsp 949.173/PR, Rel. Ministro Renan Almeida, DJ 23/01/2007)
XIX - Embora os réus/apelantes não tenham erigido inicialmente a edificação, a adquiriram, inobstante sua construção ter ocorrido em área irregular, cabendo sua responsabilização.
XX - Sobre a demolição (prevista no artigo 72, VIII da Lei 9.605/98) o IBAMA (parecer de fls. 651/652), aduz, em síntese, que "será menos pernicioso para o meio ambiente que o imóvel seja derrubado, pois a sua permanência impacta negativamente na paisagem da falésia e contribui para agravar a estabilidade geológica, seja em função da impermeabilização do solo (contribui para o aumento da velocidade e volume das águas que escoam superficialmente), seja em função do aumento das cargas (devido ao peso da própria estrutura do imóvel sobre um solo de natureza arenosa) "; ao seu turno, o perito judicial designado (fls. 598), aponta no sentido de que a retirada do imóvel do local (sua demolição) causaria um impacto ambiental ainda maior e mais prejudicial, aduzindo que "retirar o imóvel em questão será uma ação impactante, haja vista que dado ao tempo da edificação no lugar ela já se encontra em processo endêmico à paisagem". Ocorre que o mesmo perito judicial, respondendo outro quesito, salienta que "considerando que a edificação em si, atualmente, canalisa as águas pluviais para dentro da ravina existente do lado esquerdo da residência, tem-se, nesse sentido específico, que sua permanência não contribui para a preservação da falésia".
XXI - No caso, a demolição do imóvel se impõe. Não só para devolver ao local a sua função ambiental, preservando-se os recursos hídricos, a paisagem e a estabilidade geológica, bem como para evitar/coibir mais ocupações irregulares, garantindo, desse modo, a preservação ambiental do local, para um desfrute saudável da população que frequenta a praia, bem como para preservar a segurança de todos, face uma possível ruptura do solo ou de um involuntário desfazimento da estrutura do imóvel construído em área proibida e não edificável.
XXII - Entretanto, em respeito à segurança jurídica, num sopesamento entre o direito à habitação e a necessidade de proteção ambiental, deve ser assegurado aos particulares/apelantes o direito temporário à moradia, sem que ocorra qualquer alteração fática no imóvel em questão, até o integral trânsito em julgado da decisão.
XXIII - Também restou registrado nos autos que, uma vez demolido o imóvel, a recuperação da área é tecnicamente possível e exequível, a partir da retirada da construção irregular em APP, e mediante a elaboração de um PRAD - Plano de Recuperação da Área Degradada, seguida da sua execução, aí incluída a promoção de revegetação do tabuleiro. Registrado, ainda, que se mostra incabível o reflorestamento pugnado, dado não se tratar de área de floresta.
XXIV - O problema social da habitação/direito de moradia não serve de lastro para garantir a permanência irregular em Área de Preservação Permanente, muito menos poderá prevalecer sobre o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
XXV - Em que pese o contido na Lei nº 12.651/2012, que dispõe sobre a proteção da vegetação nativa, que inclui, no inciso X do seu artigo 3º, dentre as atividades eventuais ou de baixo impacto ambiental a "construção de moradia de agricultores familiares, remanescentes de comunidades quilombolas e outras populações extrativistas e tradicionais em áreas rurais, onde o abastecimento de água se dê pelo esforço próprio dos moradores" (alínea "e"), além da construção e manutenção de cercas na propriedade(alínea "f"), no caso em tela, não há que se falar em permissão para manutenção do imóvel descrito na inicial, dado que não se trata de construção causadora de baixo impacto ambiental, muito menos, possuidora de função social.
XXVI - Não se cuida de propriedade que promove a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente, mas, ao revés, trata-se de edificação construída em APP, sendo registrada a supressão de vegetação de tabuleiro, a qual colabora para a desconfiguração do relevo/solo/paisagem natural. Cabível no caso em tela o pronto afastamento da agressão ambiental (mediante a demolição), com sucessiva recomposição do meio ambiente ofendido (mediante apresentação, aprovação e execução do PRAD). Por óbvio, resta prejudicado o pedido de não demolição/manutenção/adequação da construção, com permanência garantida mediante compensação pelos danos causados.
XXVII - No que se refere à aplicação da multa por litigância de má-fé, a conduta descrita no artigo 17, II, do CPC (que enseja a imposição das penalidades previstas no artigo 18 do CPC), qual seja a intenção de lesar, de agir em desconformidade com a lealdade, não restou evidente no caso dos autos.
XXVIII - Para que seja aplicada a multa prevista no artigo 18 do CPC deve existir nos autos a comprovação de litigância de má-fé da parte, através da alteração da verdade dos fatos, o que não ocorreu no caso em análise, posto que a parte ré/embargante/apelante apenas pleiteou o que pensou ser-lhe facultado, argumentando o que entendia ser de direito, notadamente nos embargos opostos, em remédio processual colocado à sua disposição. Assiste razão aos particulares recorrentes quanto ao afastamento da multa de litigância de má-fé que lhe foi imposta.
XXIX - Apelação do Município improvida.
XXX - Apelação dos particulares parcialmente provida, apenas para assegurar a estes o direito à moradia, sem qualquer alteração fática no imóvel, até o integral trânsito em julgado da decisão, e para afastar a multa de litigância de má-fé.
(PROCESSO: 415896485084655, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN MORAES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/12/2015, PUBLICAÇÃO: 09/08/2015)