PENAL E PROCESSUAL PENAL. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS. SUPERFATURAMENTO DE OBRA. ART. 1o., INCISO I, DO DL 201/67. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. DOLO COMPROVADO. PENA EXCESSIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Acolhe-se o pleito ministerial de correção da autuação, para que se exclua o acusado que teve a punibilidade extinta.
2. Devidamente comprovadas nos autos a materialidade e autoria do delito do art. 1o., inciso I, do DL 201/67, em relação ao ora apelante, por todos os elementos produzidos no decorrer da instrução processual, documentos, oitivas de testemunhas e interrogatórios dos acusados, tudo a confirmar a existência de certame licitatório adulterado, que teve como vencedora empresa administrada pelo apelante, ardil utilizado pela gestão do município para executar diretamente o açude comunitário, objeto do convênio em foco.
3. A oitiva do ex-secretário de Administração, Finanças e Planejamento, e ex-Tesoureiro da edilidade, no decorrer do inquisitivo, é bem esclarecedora quanto ao cometimento do ilícito, no sentido de ocorrência de irregularidades na construção do açude comunitário.
4. Tal depoimento, ao que se verifica, foi analisado de acordo com todo o acervo probatório produzido, inclusive, nos autos, restam colacionadas cópias dos cheques sacados na "boca do caixa", relacionados aos pagamentos da obra supostamente licitada, todos nominais à Secretaria Municipal de Finanças, e não à construtora que teria supostamente realizado a obra, conforme noticiado pela testemunha.
5. Dolo que restou fartamente evidenciado, por todos os elementos referidos, direcionamento fraudulento de certame licitatório, simulação para construção do açude em terreno do próprio Prefeito Municipal, superfaturamento evidenciado nos laudos, notícia da testemunha de que a empresa não atuou efetivamente na construção da obra, a caracterizar uma consciência e vontade direcionadas ao cometimento do delito em estudo (art. 1o., inciso I, do DL 201/67).
6. Todo acervo probatório foi suficiente à formação do convencimento pelo decreto condenatório, não havendo que se falar em ausência de provas quanto a materialidade e autoria do delito. De outro lado, as alegações da defesa vieram carentes de provas que as evidenciassem, a ponto de desconstituir o que restou demonstrado no feito, não havendo a indicação de qualquer elemento concreto que sugira a violação de qualquer garantia. O Magistrado de Primeira Instância condenou o apelante em decisão devidamente fundamentada, em que foi esmiuçada a prova apurada, com a indicação da materialidade e autoria como tendo sido comprovadas.
7. Foi exacerbada a pena privativa de liberdade estipulada na Primeira Instância. Veja-se que o Magistrado a quo destacou cada uma das circunstâncias judiciais, registrando como negativas as circunstância culpabilidade e circunstâncias do crime, o que repercutiu em uma penalidade inicial de 4 anos e 6 meses de reclusão, isso tendo em consideração o preceito secundário do artigo violado, que estabelece uma penalidade de 2 a 12 anos de reclusão.
8. Diante do que foi examinado como sendo negativo, resta mais adequada a penalidade inicial em 3 anos e 6 meses de reclusão, que se torna definitiva neste montante, haja vista a inexistência de outros elementos na segunda e terceira fase de dosimetria da pena. Veja-se que se trata o apelante de réu primário, cuja culpabilidade deve ser analisada em melhor medida do que a aferida em desfavor do gestor municipal.
9. Aplicada a penalidade em 3 anos e 6 meses, e preenchidos os demais aspectos constantes do art. 44, do CPB, possível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direito, uma de prestação de serviços à comunidade ou entidade pública e outra de prestação pecuniária, ambas a serem definidas no Juízo de Execuções Penais.
10. Na situação, deve ser afastada, de ofício, o item 3.4. da sentença condenatória, correspondente ao tópico do valor mínimo de indenização, isso porque os fatos imputados ao acusado como ilícitos ocorreram antes da entrada em vigor da Lei 11.719/2008, que conferiu nova redação ao art. 387, inciso IV, do CPP, e previu que o Magistrado, ao proferir sentença condenatória, fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração. Registre-se que também não houve pedido expresso de fixação do mínimo valor indenizatório por parte do Parquet Federal. Precedente: ACR10679/AL, Desembargador Federal EDÍLSON NOBRE, Quarta Turma, 29/05/2015, DJE 30/10/2015.
11. A pena aplicada ao acusado foi de 3 anos e 6 meses de reclusão, sendo, então, de 8 anos o prazo prescricional, de acordo com o art. 109, inciso IV, do CPB. Observe-se que os fatos atribuídos ao acusado ocorreram em outubro/novembro de 2001, período de repasse da verba, e assinatura dos cheques, e a peça acusatória somente foi recebida em 02 de outubro de 2013, mais de 10 anos após a prática da conduta, o que repercute na extinção da punibilidade do réu, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, em sua modalidade retroativa.
12. Dá-se parcial provimento ao apelo da defesa do acusado, para reduzir a pena privativa de liberdade para 3 anos e 6 meses de reclusão, bem assim afastar a fixação de valor mínimo para fins de reparação civil, mantendo a decisão condenatória em todos os seus demais termos. Declara-se a extinção da punibilidade do acusado pela ocorrência da prescrição, em sua modalidade retroativa.
(PROCESSO: 60082436412401426772, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE REZENDE, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/04/2016, PUBLICAÇÃO: 02/01/2016)