PROCESSO Nº: 6621609-70.1173.17.8.8427 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LUIZ OTÁVIO DA MATA DE EMANUEL MENDES ADVOGADO: Luiz Henrique Martins APELADO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Felipe Sales - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Anthony Castro Segundo JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Natália Melo EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TRANSPORTE ESCOLAR. PNATE. EX-PREFEITO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA QUE NÃO PRESTAVA OS SERVIÇOS A CONTENTO. VEÍCULOS INADEQUADOS. DESATENÇÃO ÀS NORMAS DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. INÉRCIA DO GESTOR MUNICIPAL, APESAR DE ADVERTIDO EM REGULARIZAR O SERVIÇO EM DETRIMENTO DA SEGURANÇA E CONFORTO DOS ESTUDANTES. CONDENAÇÃO. PELO ART. 10, IX, E 11, CAPUT, DA LEI N. 8.429/92. SUPERVENIÊNCIA, APÓS A INTERPOSIÇÃO DA APELAÇÃO, DAS ALTERAÇÕES NA LEI Nº 8.429/92, PROMOVIDAS PELA LEI N. 22.589, DE 23/11/2021. RETROATIVIDADE EM BENEFÍCIO DO RÉU. RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ATO DOLOSO COM FIM ILÍCITO. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA E DOLO GENÉRICO. EFEITOS INFRINGENTES. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Embargos de Declaração opostos pelo Particular no processo em epígrafe, contra acórdão desta Terceira Turma que deu parcial provimento à Apelação, apenas para reduzir a multa civil para R$ 13.919,00 (vinte mil reais), mantendo os demais termos da sentença que, nos autos de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, julgou procedente o pedido inaugural para condenar o Réu pelas condutas descritas nos artigos 10, IX, e 11 da Lei n. 8.429/92. 2. Em suas razões recursais, o Particular alega a existência de omissões no aludido Acórdão, em relação aos seguintes pontos: a) a Lei nº 8.429/1992 - Lei de Improbidade Administrativa (LIA) tem natureza sancionatória, de modo que a sua alteração, sendo mais benéfica ao Réu, deve retroagir, conforme art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal; b) a Lei nº 14.230 de 25 de outubro de 2021, promoveu substanciais alterações na LIA, especialmente no caput do art. 10 e do art. 11; c) o Embargante foi condenado originalmente pela conduta culposa (negligência) prevista no art. 10, inciso IX da LIA, modalidade esta que foi extinta pela reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021, o que ocorreu antes do julgamento da Apelação cujo acórdão ora se embarga; d) o Embargante foi condenado pelo caput do art. 11 (ofensa aos princípios da administração pública), que foi substancialmente alterado pela Lei n. 14.230/2021, inexistindo mais a conduta típica prevista exclusivamente pelo caput, devendo ser apontado a infringência a um dos seus incisos, o que não ocorreu; e) foi condenado inicialmente com dolo genérico, modalidade que também foi extinta pela Lei n. 14.230/2021; f) o julgamento da Apelação foi realizado com base na redação antiga da LIA, sem considerar o novo panorama estabelecido pela Lei 14.230/2021, em clara ofensa à retroatividade da Lei mais benéfica ao Réu (art. 5º, inciso XL, da CF/88) e em ofensa ao art. 2º, § 1º, da LINDB. 3. O Ministério Público Federal, nas suas contrarrazões aos Embargos, defendeu a irretroatividade da Lei n. 14.230/2021 ao caso concreto, bem como a existência de dolo na conduta do Embargante, pugnando pelo desprovimento dos embargos declaratórios, com a manutenção do Acórdão Embargado em todos os seus termos. 4. No presente caso, de fato, houve omissão do acórdão, devendo este Tribunal se pronunciar sobre a aplicabilidade da nova Lei nº 14.230/21 à hipótese dos autos. 5. Sobre a aplicabilidade da nova Lei de Improbidade Administrativa, esta Corte Regional, na linha do entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, já se manifestou no sentido de que a incidência do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da CF) não fica adstrita ao direito estritamente penal, estendendo-se ao direito administrativo sancionador. Em relação as normas de direito material que beneficiam os réus, tais como a prescrição, as que tratam dos critérios para configuração dos atos de improbidade, as regras de sancionamento, deverá ocorrer a aplicação retroativa de tais regras, na medida em que a retroatividade da previsão legal mais benéfica também produz efeitos no campo do direito administrativo sancionador, caso dos autos. Registre-se que o art. 1º, §4º, da Lei 8.429/92, na redação dada pela nova lei, é expresso ao dispor, "aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador". Precedentes deste Tribunal: Processo 1606713-08.8067.28.1.4439, Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Emanuel Azevedo, 2ª Turma, Julgamento: 11/03/2022; e Processo 9574474-35.2543.23.4.1303, Apelação Cível, Rel. Desembargador Lorenzo Jesus, 4ª Turma, Julgamento: 16/04/2022. 6. Fixada tal premissa, é o caso de se reconhecer a improcedência da pretensão autoral, devendo o Réu ser absolvido da imputação de improbidade. 7. Compulsando os autos, verifica-se que as ações atribuídas ao Réu, ora embargante, foram as seguintes: a despeito de ter o Ministério Público Federal advertido o mesmo desde 2013 acerca da necessidade de promover a regularização do Transporte Escolar Municipal, o Gestor continuou a efetuar pagamentos a JR & SANTOS SERVIÇOS LTDA com recursos do PNATE até o final de 2016 - isto é, ao longo de todo o seu mandato -, mesmo sabendo que os veículos disponibilizados pela contratada não atendiam às normas do Código de Trânsito e, consequentemente, às regras do FNDE. Ou seja, constata-se que, apesar da Recomendação e dos diversos ofícios expedidos pelo Ministério Público Federal, o Demandado, na qualidade de Prefeito de São Benedito do Sul/PE, de forma deliberada, negligenciou as normas de trânsito aplicáveis ao transporte escolar, em detrimento da segurança e conforto dos estudantes. 8. Por conta de tais condutas, foi o Réu condenado pela prática dos atos descritos nos arts. 10, IX, e 11, caput, da Lei nº 8.429/92, na sua redação original, "verbis": "Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente". 9. A Lei nº 14.230/21, não obstante tenha mantido inalterado o inciso IX do art. 10, alterou a redação do seu caput, descaracterizando os atos de improbidade praticados de forma culposa, vez que referido dispositivo prevê que só haverá ato de improbidade administrativa quando a violação se der por ato doloso. Quadra salientar que a nova Lei também afastou a possibilidade de condenação por dano presumido, passando a exigir também que o dano ao Erário seja efetivo e comprovado. 10. Como se percebe, não basta que o gestor tenha agido negligentemente no trato do dinheiro público, pagando por um serviço prestado à margem da Lei, mas que tal ação tenha sido dolosa, com a intenção de obter o resultado ilícito previsto na norma. 11. Quadra destacar que houve uma substancial alteração com a publicação da Lei nº 14.230/2021, consistente na exclusão da tipicidade baseada em dolo genérico. Passou a ser exigida a comprovação de dolo específico em praticar os atos de improbidade descritos nos artigos 9º, 10 e 11, não bastando a simples comprovação de dolo genérico. Os §§ 2º e 3º do art. 1º preveem, respectivamente, uma definição mais restrita de dolo ("vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito", "não bastando a voluntariedade do agente") e a vedação ao sancionamento de atos de gestão da coisa pública sem demonstração de ato doloso com fim ilícito. A alteração, dessa forma, revoga o entendimento no sentido de que, para caracterização de determinados atos de improbidade, como aqueles previstos no art. 11, bastaria o dolo genérico. 12. A sentença, mantida pelo Acórdão ora Embargado, fundamentou, de acordo com a lei vigente na época - a condenação na existência de "dolo genérico", "verbis: "No caso, o elemento subjetivo doloso, ainda que genérico, pode ser comprovado das recomendações encaminhadas desde 2013 à administração municipal, a fim de compelir o gestor, ora demandado, a adequar a prestação do serviço ao que dispunha o CTB. Aliás, sobre este tópico, vale lembrar que o dolo que configura o ato de improbidade administrativa é o genérico, não se exigindo fim específico (vide EREsp 3766917/MG, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO PEDRO DA MATA, PRIMEIRA SEÇÃO do STJ, DJe 30/04/2020)." 13. Assim, a sentença, não obstante ter sido corretamente fundamentada ao seu tempo, fundamentou-se na culpa e no dolo genérico, modalidades que foram abolidas pela Lei nº 14.230/2021. 14. Já em relação ao art. 11 da nova Lei de Improbidade Administrativa, pelo qual também foi condenado o ora Embargante, também sofreu significativas alterações, no sentido de que, se antes era possível a sua incursão a partir do dolo genérico, essa possibilidade foi afastada, conforme já dito, sendo possível a condenação apenas a partir do dolo específico. Além disso, verifica-se que o rol de atos que importavam violação aos princípios da Administração Pública, que era meramente exemplificativo, passou a ser taxativo. Desse modo, de acordo com a nova configuração da Lei, caso o ato havido como apto a ferir princípio da Administração Pública não esteja expressamente previsto em um dos incisos do art. 11 da nova LIA, como é o caso dos autos, já que o enquadramento se deu pelo caput, a condenação não se mostra cabível. Em outras palavras, por mais que determinado ato seja altamente reprovável do ponto de vista moral e/ou ético, como foi o caso dos autos, vez que o Réu negligenciou as normas de trânsito aplicáveis ao transporte escolar, em detrimento da segurança e conforto dos estudantes, caso ele não reste estampado entre os abarcados no art. 11 (e não está), tal conduta não se mostra típica para fins de configurar ato de improbidade administrativa. 15. Assim, o caput do art. 11, isoladamente, não é mais capaz de caracterizar ato de improbidade administrativa, devendo necessariamente estar associado a um dos seus incisos, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 16. Sendo assim, conclui-se pela ausência de ato de improbidade imputável ao Demandado, sendo hipótese de improcedência da ação. 17. Embargos de Declaração providos, com efeitos infringentes, para dar provimento à Apelação e julgar improcedente a Ação de Improbidade. pmm
(PROCESSO: 44088284272792962489, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO COSTELA SEGUNDO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/11/2022)