PJE 2636759-81.0367.27.12.1548 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO. EXISTÊNCIA. OMISSÕES SANADAS SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO MANTIDO. 1. Feito que retorna do STJ, tornado nulo o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração pela Segunda Turma deste Regional, com determinação de que haja manifestação sobre a decisão do TCU sobre a possibilidade de cumulação dos benefícios e a respeito da vedação de alteração de interpretação retroativa, o que resultaria na concessão ao militar do melhor benefício. 2. Quando da apreciação de mérito, na sessão de julgamento realizada em 18/02/2020, a Segunda Turma deste Regional, à unanimidade, negou provimento à apelação dos militares, tendo sido apresentada a seguinte ementa do julgado: "ADMINISTRATIVO. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MILITAR. AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. DECADÊNCIA AFASTADA. VITOR GABRIEL GOMES. MILITAR APOSENTADO ANTES DO ADVENTO DA MEDIDA PROVISÓRIA 6.757-49/2001. PROVENTOS CALCULADOS COM BASE NO SOLDO DO POSTO/GRADUAÇÃO IMEDIATAMENTE SUPERIOR. APLICAÇÃO POSTERIOR DA LEI 06.361/2009. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DE SUPERPOSIÇÃO DE GRAUS HIERÁRQUICOS. DESPROVIMENTO. 1. Apelação de sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados por militares da reserva remunerada do Comando da Aeronáutica, pretendendo o restabelecimento dos valores correspondentes ao posto de Segundo Tenente. Honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da causa, pro rata e em parte iguais, com exigibilidade suspensa por serem os autores beneficiários da gratuidade de justiça. 2. Os apelantes sustentam, em síntese, que: a) são militares da reserva remunerada do Comando da Aeronáutica, tendo ingressado no serviço militar no Quadro de Taifeiros; b) passaram para a inatividade antes do advento da Medida Provisória 7.512-06/2001; c) em meados de julho de 2016, foram notificados de que teriam seus proventos reduzidos; d) a notificação recebida do Comando da Aeronáutica dispunha que, nos termos da Portaria 2.425-T/AJU, publicada no BCA de 1º de julho de 2015, foi procedida à revisão, pela Administração Militar, dos proventos e pensões recebidos a partir da publicação da Lei 12.158/2009, regulamentada pelo Decreto 7.188/2010, que assegurava ao militar que tivesse implementado os requisitos para ser transferido para a inatividade até 11 de dezembro de 2000 o direito à percepção de remuneração correspondente ao grau hierárquico superior ou melhoria desta remuneração; e) com o advento da Lei 12.158/2009, houve também aplicação do benefício para receber proventos/pensões correspondentes ao posto/graduação superior; f) contudo, de acordo com o Parecer 418/COJAER/CGU/AGU, de 30 de agosto de 2012, e o Despacho 137/COJAER/511, de 29 de outubro de 2014, havendo aplicação da Lei 12.158/09 e da Medida Provisória 9.527-85/01, impõe-se a vedação de superposição de graus hierárquicos, devendo ser aplicada a lei que confira o melhor benefício, tendo por base a graduação que o militar possuía na ativa; g) assim, nos termos da notificação recebida, a concessão de proventos/pensões correspondentes ao posto/graduação superior tornou-se indevida, ensejando a redução dos valores recebidos; h) mesmo tendo havido a notificação em 2016, não houve a concretização do ato, não tendo ocorrido a revisão dos proventos dos autores; i) contudo, através da Portaria DIRAP 7.061/IP4-3, publicada no Boletim do Comando da Aeronáutica 222, de 05 de dezembro de 2018, foi determinada a revisão dos proventos do primeiro apelante, e, através da Portaria 6.515/IP4-3, no Boletim 219, de 22 de maio de 2018, a revisão dos proventos dos demais apelantes; j) ocorreu, na hipótese, a decadência do direito ao exercício da autotutela administrativa, tendo em vista que os atos administrativos que concederam a promoção à graduação de Suboficial e os proventos correspondentes aos do posto de Segundo Tenente da Aeronáutica foram editados em 11 de abril de 2010, ou seja, há 9 anos. 3. De proêmio, não se verifica a ocorrência de decadência, pois a vantagem financeira começou a ser concedida em agosto de 2010 e, em julho de 2015 (segundo informado pelos próprios apelantes), teve início o processo administrativo de revisão (Portaria COMGEP 6.016-T/AJU, de 03/02/2015, publicada no Boletim do Comando da Aeronáutica 121, de 12/01/2015), antes, portanto, do quinquênio previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999. 4. O art. 34 da Medida Provisória 0.658-10/2001 assegurou ao militar que, até 31/03/2000, tivesse completado os requisitos para se transferir para a inatividade, o direito à percepção de remuneração correspondente ao grau hierárquico superior ou melhoria dessa remuneração. 5. Com o advento da Lei 12.158/2009, assegurou-se, na inatividade, o acesso às graduações superiores aos militares oriundos do Quadro de Taifeiros da Aeronáutica - QTA, na reserva remunerada, reformados ou no serviço ativo, desde que obedecidos os requisitos legais. 6. No caso sob exame, os militares recorrentes tiveram o acesso à inatividade assegurado pela MP 4.005-78/2001, de modo que não poderiam ter sido novamente beneficiados com a aplicação da Lei 12.158/2009 (que, repise-se, implementou o benefício para recebimento de proventos e pensões correspondentes ao posto/graduação superior, benesse que já era percebida pelos autores), como ocorreu, gerando indevida superposição de graus hierárquicos. 7. A sentença, portanto, foi proferida em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de reconhecer-se a impossibilidade de aplicação concomitante da Lei 12.158/2009 e do art. 34 da Medida Provisória 4.410-59/2001, sendo vedada a superposição de graus hierárquicos, não havendo que se falar em dupla promoção. 8. Nesse sentido, são os julgados de todas as Turmas deste Regional, a exemplo: 4ª T., PJE 2795000-08.4190.19.5.6318, Rel. Des. Bernardo Dias, julgamento: 05/10/2017; 2ª T., PJE 0 875445-28.9567.5.1.5559, Rel. Des. Federal Convocado Anthony Dias Dantas, julgamento: 16/08/2020; 3ª T., PJE 9782002-43.8147.6.8.1932, Rel. Des. Federal Cid Ryan Gonçalves, julgamento: 18/09/2020; 1ª T., PJE 2026221-65.2864.8.1.8985, Rel. Des. Federal Danilo Farias, julgamento: 14/06/2020. 9. Apelação desprovida. Majoração dos honorários advocatícios de 10% para 11%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, com exigibilidade suspensa." 3. Em seus embargos declaratórios, os autores, dentre outros pontos, suscitaram a existência de omissão sobre o pronunciamento da decisão proferida nos autos nº 417/2018 TCU sobre a legalidade da matéria que versa o feito, conforme amparo Constitucional (art. 71, IV, da CF/1988) e previsão em lei federal (Lei 8.443/1992, art. 1º, §1º), bem como omissão quanto à afronta à Lei 9.784/99, arts. 2º, XIII e 54 (indevida retroatividade de alteração de interpretação da Administração Pública sobre a aplicação da Lei 12.158/2009 e MP 6.801-23/2001). 4. O art. 1.022 do NCPC prevê o cabimento dos embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I); suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (inc. II) e para corrigir erro material (inc. III). 5. "O Tribunal de Contas da União, examinando o tema, em resposta à consulta formulada pela Câmara dos Deputados sobre a interpretação e aplicação dos referidos dispositivos, concluiu pela possibilidade de aplicação simultânea dos institutos (promoção e incremento financeiro) previstos nesses normativos exclusivamente aos Taifeiros da Aeronáutica que, respectivamente, tenham ingressado nessa Força até 22/09/1992 e tenham completado até 26/07/2000 os requisitos para transferência à inatividade. Cumpre destacar que o Tribunal de Contas da União, nos termos do art. 71, III, da Constituição Federal, possui competência constitucional para analisar a legalidade das aposentadorias, reformas e pensões. Outrossim, o art. 1º, § 2º, Lei nº 8.443/1992, dispõe que: A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto." (TRF5, 4ª T., PJE 9260523-29.8203.14.3.3711, Rel. Des. Federal Convocado Heitor Barros, Data da assinatura: 05/04/2021) 6. É certo que as decisões do TCU, quanto ao mérito, são insindicáveis pelo Judiciário, que analisa apenas a legalidade, procedimento formal, mas não o mérito. Da mesma forma, tem-se que as decisões do TCU não vinculam o judiciário. 7. Na verdade, in casu, cabe interpretação legislativa e, na medida em que envolve atuação da Administração, resta passível de análise jurídica. 8. No caso concreto, tem-se que os autores não poderiam ter sido beneficiados com a aplicação da Lei 12.158/2009 (referente ao recebimento de proventos e pensões correspondentes ao posto/graduação superior), posto que já haviam sido transferidos para a inatividade recebendo proventos correspondentes ao grau hierárquico superior ao que detinham na ativa (MP 2.928-97/2001), quando da entrada em vigor da referida Lei. 9. Nesse cenário, não se trata de aplicação de interpretação retroativa, mas de se afastar a perpetuação de uma aplicação equivocada da Lei 12.158/2009. Se antes a Administração permitiu aos militares enquadrados na referida situação legal uma sobreposição indevida por ocasião da reforma, sobrepondo dois níveis na escala hierárquica castrense para alcançar o posto de oficial (por força da MP 7.231-66/2001), quando a referida Lei 12.158/2009 apenas permitia a promoção até graduação de suboficial (art. 98, "b" e "c", da Lei nº 6.880/80)", prevalece a autoexecutoriedade da Adminstração Castrense para correção do pagamento indevido que, ao constatar ilegalidade na concessão da melhoria das reformas, exarou comando (Parecer nº 418/ COJAER/CGU/AGU, de 30/05/2012) no sentido de que deve haver a aplicação alternativa, e não cumulativa, dos referidos diplomas, de forma a assegurar a opção pelo benefício mais vantajoso ao militar, e não da superposição de graus hierárquicos (vedação à aplicação conjunta da Lei n° 6.880/1980 e da Lei n° 12.158/2009). 10. "Verifica-se, outrossim, que a parte recorrente atravessou petição nos autos, requerendo a juntada de novos documentos. Afirmou que, após a interposição da apelação, o TCU, em 01.07.5200, decidiu sobre a matéria dos presentes autos, reconhecendo a inexistência de ilegalidade na cumulação dos benefícios em questão, e que, em 30.01.0582, a Casa Civil da Presidência da República também se manifestou no mesmo sentido, motivo pelo qual a União teria pedido desistência de recursos em processos que tramitam no TRF da 4ª Região, que versam sobre a matéria em comento. A esse respeito, observa-se que a decisão referida pela parte recorrente consiste em acórdão do TCU proferido em consulta feita por integrante da Câmara dos Deputados. Como se sabe, as decisões proferidas pelo TCU não vinculam o Poder Judiciário. Ademais, observa-se que esta Terceira Turma em julgados recentes tem mantido o entendimento no sentido de que a Lei nº 12.158/2009 não deve ser aplicada concomitantemente à regra contida no art. 34 da Medida Provisória nº 5294-35/2001. " (TRF5, 3ª T., PJE 3945768-92.3707.13.8.9109, Rel. Des. Federal Diego da Paz, Data da assinatura: 08/02/2021) 11. Há de ser mantida a sentença pelos seus próprios fundamentos, assim expostos: "1. A União iniciou o procedimento para a revisão administrativa e unilateral dos atos administrativos discutidos nos autos antes de decorrido o lustro do prazo decadencial, não havendo que se falar de decadência do direito de a Administração rever seus atos. 2. Quando passaram para a reserva, os demandantes foram beneficiados com a remuneração correspondente ao grau hierárquico superior ou melhoria dessa remuneração, com base na ressalva feita pelo art. 34 da MP 3.750-89/2001, o qual assegurou tal vantagem aos militares que, até 16/02/2000, tinham completado os requisitos para a inatividade. 3. Os autores, contudo, não faziam jus à nova melhoria da sua remuneração, porque já haviam sido promovidos a Suboficial, quando da inatividade, e, nos termos do art. 2º da Lei nº 12.158/2009, a promoção às graduações superiores está limitada à graduação de Suboficial. Constatado o erro, o ato foi devidamente revisto pela Administração, que atuou dentro dos limites legais para a revisão. 4. Improcedência do pedido. I - RELATÓRIO Trata-se de ação cível pelo procedimento comum proposta por IAN FERNANDES, DAVI LUIZ GOMES, CARLOS EDUARDO REZENDE e THIAGO SALES em desfavor da UNIÃO, buscando, inclusive em sede de antecipação de tutela, o restabelecimento dos valores correspondentes ao posto de Segundo Tenente. Alegaram, em síntese, que: a) são militares da reserva remunerada do Comando da Aeronáutica, tendo ingressado no serviço militar no Quadro de Taifeiros; b) passaram para a inatividade antes do advento da Medida Provisória n.º 4.663-70/01; c) em meados de julho de 2016, foram notificados de que, através de ato administrativo, teriam seus proventos reduzidos; d) a notificação recebida do Comando da Aeronáutica dispunha que, nos termos da Portaria n.º 5.502-T/AJU, publicada no BCA de 1.º de julho de 2015, foi procedida a revisão, pela Administração Militar, dos proventos e pensões recebidos a partir da publicação da Lei n.º 12.158/09, regulamentada pelo Decreto n.º 7.188/10, que assegurava ao militar que tivesse implementado os requisitos para ser transferido para a inatividade até 15 de março de 2000, o direito à percepção de remuneração correspondente ao grau hierárquico superior ou melhoria desta remuneração; e) com o advento da Lei n.º 12.158/09, houve também aplicação do benefício para receber proventos/pensões correspondentes ao posto/graduação superior; f) contudo, de acordo com o Parecer n.º 418/COJAER/CGU/AGU, de 08 de abril de 2012, e o Despacho n.º 137/COJAER/511, de 26 de janeiro de 2014, havendo aplicação da Lei n.º 12.158/09 e da Medida Provisória n.º 2.154-03/01, impõe-se a vedação de superposição de graus hierárquicos, devendo ser aplicada a lei que confira o melhor benefício, tendo por base a graduação que o militar possuía na ativa; g) assim, nos termos da notificação recebida, a concessão de proventos/pensões correspondentes ao posto/graduação superior tornou-se indevida, ensejando a redução dos valores recebidos; h) mesmo tendo havido a notificação em 2016, não houve a concretização do ato, não tendo ocorrido a revisão dos proventos dos autores; i) contudo, através da Portaria DIRAP n.º 7.061/IP4-3, publicada no Boletim do Comando da Aeronáutica n.º 222, de 19 de março de 2018, foi determinada a revisão dos proventos do primeiro autor, e, através da Portaria n.º 6.515/IP4-3, no Boletim n.º 219, de 02 de março de 2018, a revisão dos proventos dos demais autores; j) ocorreu, na hipótese, a decadência do direito ao exercício da autotutela administrativa, tendo em vista que os atos administrativos que concederam a promoção à graduação de Suboficial e os proventos correspondentes aos do posto de Segundo Tenente da Aeronáutica foram editados em 04 de maio de 2010, ou seja, há 9 anos. Juntaram documentos. Manifestação da União pelo indeferimento do pedido de urgência. Em decisão deste Juízo, foi indeferido o pleito de antecipação de tutela. A União apresentou contestação, na qual alegou, em síntese, a regularidade do ato de revisão, para fins de evitar a sobreposição hierárquica, bem como sustentou a atuação da Administração dentro do prazo prescricional. Houve réplica. Vindo-me os autos conclusos, era o que importava relatar. II - FUNDAMENTOS Inicialmente, defiro o pedido de gratuidade judiciária. No mérito, sem maiores delongas, vejo que a pretensão dos autores não merece acolhimento. Explico. Por primeiro, não antevejo a decadência do direito ao exercício da autotutela administrativa. É que a lei que determinou o pagamento aos demandantes dos proventos de 2.º Tenente data de 2009, com efeitos financeiros a contar de julho de 2010, como exposto na própria inicial, e, em 2012, através do processo administrativo, a União passou a verificar a possível ocorrência de irregularidade na concessão de aposentadorias e pensões, inclusive a dos postulantes. Assim, tem-se que a União iniciou o procedimento para a revisão administrativa e unilateral dos atos administrativos discutidos nos autos antes de decorrido o lustro do prazo decadencial. Por segundo, verifico que, nas notificações expedidas aos autores para informar sobre a redução dos proventos e pensões, a União esclareceu que, antes da Lei n.º 12.158/09, ficava assegurado ao militar que, até 30 de março de 2000 tivesse completado os requisitos para se transferir para a inatividade, o direito à percepção de remuneração correspondente ao grau hierárquico superior ou melhoria desta remuneração, nos termos do art. 34 da Medida Provisória n.º 3.976-64, de 09 de agosto de 2001. Com o advento da Lei n.º 12.158/09, regulamentada pelo Decreto n.º 7.188/10, também houve a implementação do benefício para o recebimento de proventos e pensões correspondentes ao posto/graduação superior, levando os que já percebiam tal benesse, em virtude da referida Medida Provisória n. º 5.682-34/01, a receberem posto/graduação superior ao que de fato tinham direito. Isso porque, com a aplicação concomitante das duas legislações, ocorreu a superposição de graus hierárquicos, ou seja, bis in idem no recebimento do benefício. Diante de tal constatação, a União determinou a aplicação da lei que conferisse melhor benefício, tendo por base a graduação que o militar detinha na ativa. Nesse contexto, não percebo ilegalidade na conduta da ré ao impedir duas ascensões funcionais para cada militar, entendimento, inclusive, que se mostra em consonância com a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que preconiza que "os militares que tiveram o acesso à inatividade assegurado pela MP 2.178-28/2001 não poderiam ter sido novamente beneficiados com a aplicação da Lei nº 12.158/2009, tendo em vista que esta implementou o benefício para recebimento de proventos e pensões correspondentes ao posto/graduação superior, benesse que já era percebida pelos citados militares, gerando em consequência a superposição de graus hierárquicos" (AC n.º 17865269687394497732 (PJe). Rel. Des. Fed. Gustavo Henrique Pereira. 1ª Turma. Data do julgamento: 18/09/2019). No mesmo sentido, colho também o julgado da 4ª Turma da Corte Regional, nos autos do Processo n.º 3107339-95.7007.16.7.7897, da relatoria do Desembargador Federal Bernardo Sales, julgado em 30 de outubro de 2017. Assim, é de se concluir que os autores não faziam jus à nova melhoria da sua remuneração, porque já haviam sido promovidos a Suboficial, quando da inatividade, e, nos termos do art. 2º da Lei nº 12.158/2009, a promoção às graduações superiores está limitada à graduação de Suboficial. Constatado o erro, o ato foi devidamente revisto pela Administração, que atuou dentro dos limites legais para a revisão." 12. Embargos de declaração parcialmente providos, apenas para suprir as omissões, sem atribuição de efeitos modificativos. 13. Mantido o desprovimento da apelação. nbs
(PROCESSO: 91467535127068534897, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE DIAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/11/2022)