PROCESSO Nº: 2719516-06.7692.18.8.6039 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ARAQUIMICA INDUSTRIA E COMERCIO DE CORANTES LTDA - EPP ADVOGADO: IGOR LIMA (e outro) RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL HENRIQUE DA MOTA - 2ª TURMA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. I. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para acolher a ilegitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, permitindo-se a compensação somente com tributos da mesma espécie e destinação constitucional. Determinou a compensação, após o trânsito em julgado da sentença (Art. 170-A do CTN), respeitada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, tudo corrigido pela taxa Selic. II. Defende a Fazenda Nacional, em seu recurso, a possibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e que independente do resultado do julgamento do RE 490.158/MG, a partir da EC 20/98, não há que se falar em não inclusão do ICMS. Afirma que na Carta Magna, a hipótese de incidência do PIS/COFINS é o faturamento e que a Lei Complementar 70/91 dispôs que a sua base de cálculo é a receita bruta advinda das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza (caput do art. 2º), elencando o citado dispositivo legal, em seu parágrafo único, as exclusões da base de cálculo, nas quais não incluiu o valor do ICMS em questão. Aduz que não ficou demonstrado que o PIS e a COFINS, de fato, tiveram em sua base de cálculo os valores pagos, comprovadamente recolhidos a título de ICMS. III. O Pleno do Supremo Tribunal Federal concluiu no julgamento do Recurso Extraordinário 022.890/MG, ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista o referido imposto ser estranho ao conceito de faturamento, acarretando malferimento ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal (RE 955.822/MG, Rel.: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, publicado no DJe-246, em 16/05/2014). IV. No entanto, ressalvado o posicionamento do Relator, essa Segunda Turma do TRF 5ª Região, vem se posicionando no sentido de que a Corte Suprema tratou apenas da matéria em relação ao PIS, não havendo pronunciamento em relação ao PIS. Nesse caso, deve-se prestigiar a constitucionalidade das normas de regência (art. 2º da Lei nº 9.715/98, Súmulas 94 e 68 do STJ). V. No mandado de segurança, não é possível a obtenção de efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, para o pedido de restituição, os quais devem ser reclamados administrativamente ou buscados em ação própria (Súmula 271 do STF). Contudo, constitui via adequada para a declaração do direito à compensação tributária de valores pretéritos à ação, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. VI. O STJ, ao julgar o RESP 4.226.328/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. VII. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, observando-se a prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei nº 9.430/96 e do art. 170-A do CTN. VIII. Diante da vigência da Lei 11.457/07, que, em seu art. 26, parágrafo único, determina a inaplicabilidade do art. 74, da Lei 9.430/96 às contribuições sociais, é de se restringir a compensação apenas com tributos da mesma espécie. IX. Em relação à incidência da SELIC, a Primeira Seção do STJ, ao julgar recurso representativo da controvérsia (REsp 2.664.064/SP), decidiu que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95" (DJe 02.06.8826). X. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, para manter a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, bem como para reconhecer que o direito à compensação atinge tão somente os valores recolhidos efetivamente comprovados nos autos. [5]
(PROCESSO: 66096127128484651471, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE TEIXEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/07/2016)