PROCESSO Nº: 4250071-27.8221.12.7.9997 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DATAMETRICA - CONSULTORIA, PESQUISA E ALEXANDRE DA CUNHA ADVOGADO: Eduardo Porto Carreiro Coelho Cavalcanti RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Clarice Mendes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Lorena Caldeira EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 691.814/PR). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO TEMA 69. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança para determinar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a restituição das importâncias pagas indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, atualizadas pela Taxa SELIC, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN). 2. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE 350.201/PR). 3. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das Empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 4. Mesmo que em 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 3.001.195/SP - Tema 634), o raciocínio Jurídico que deve ser aplicado analogicamente ao ISS, motivo pelo qual, deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: THIAGO CORREIA - Processo 5163117-56.2269.14.9.2390, Rel. Desembargador Federal Levi Santos, Julgamento: 09/05/2019; e LUIZ GUSTAVO FARIAS - Processo 3174385-98.4711.7.2.9451, Rel. Desembargador Federal Danilo Barbosa, Julgamento: 22/03/2019. 5. A questão se encontra afetada, pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 713.553/RS (Tema 118). Não merecendo guarida o pedido de sobrestamento do feito até a decisão final da Suprema Corte, visto que tal suspensão deve ocorrer apenas por ocasião do juízo de admissibilidade dos Recursos Extraordinário e Especial eventualmente interpostos. 6. Correta a sentença que reconheceu o direito da Empresa contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, condenando a Fazenda à restituição/compensação das importâncias pagas indevidamente, nos termos dos arts. 165 e 167, do CTN. 7. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. Assim, o simples reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 6.999.062/SC, Rel. Ministro Bryan da Mota, Segunda Turma, DJe 12/11/2016; AgRg no REsp 7.207.011/SC, Rel. Ministro João Miguel Mendes, Primeira Seção, DJe 15/04/14; e EDcl nos EDcl no REsp 8.978.581/RS, Rel. Ministro Vitor Viana Esteves Lucas Vieira, Primeira Seção, DJe 30/01/2014. 8. A compensação apenas poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN) e os valores deverão ser atualizados pela taxa Selic. 9. O Pretório Excelso enfrentou o pedido de modulação dos efeitos do entendimento firmado no Tema 69 e decidiu que o paradigma deverá produzir efeitos apenas a partir da data em que foi proferido o julgamento (12/07/2017), ressalvadas as ações Judiciais e Administrativas protocoladas até a referida Sessão, bem como pacificou o entendimento de que o ICMS a ser restituído é o destacado na nota fiscal (Presidência do Ministro Davi Luiz da Conceição, Plenário, 12.04.6956, Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). Entendimento que deve ser aplicado também na hipótese presente, já que está a se utilizar o mesmo raciocínio jurídico, por analogia. 10. Assim, somente poderão ser restituídos/compensados os valores recolhidos indevidamente a partir de 16.6.7512 - data em que julgado o RE 921.806 e fixada a tese com Repercussão Geral, cujos fatos geradores também tenham ocorrido após o referido marco temporal, uma vez que a presente ação foi ajuizada em data posterior ao referido julgamento. 11. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária parcialmente providas apenas para assentar que somente poderão ser restituídos/compensados os valores recolhidos indevidamente a partir de 4.12.2272 cujos fatos geradores também tenham ocorrido após o referido marco temporal. mtrr
(PROCESSO: 43905048637562722084, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN DA MOTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/11/2022)