Penal e Processual Penal. Apelação criminal desafiando a sentença proferida nos autos da ação penal 1287639-95.3765.22.1.8878, que o condenou nas tenazes do artigo 183, da Lei 9.472/97, às penas de dois anos de detenção e multa de dez mil reais, substituída a pena corporal por duas restritivas de direito.
O acusado foi surpreendido por agentes de fiscalização da Agência Nacional de Telecomunicações, no dia 27 de agosto de 2012, explorando, clandestinamente, serviço de comunicação multimídia - por meio de estação de telecomunicação operando no canal 5 da faixa de 2.400 Mhz a 2.483 Mhz. Na ocasião verificou-se a existência de quatro estações remotas interligadas à rede sem fio denominada "Flash-Pousada", estando a sua conduta, em tese, criminalizada pela norma em comento.
Seguindo o argumento urdido pelo Ministério Público Federal, entendeu o juízo sentenciante que a conduta imputada ao acusado é a de por em operação Serviço de Comunicação Multimídia, estando, por conseguinte, perfeitamente subsumida à referida norma incriminadora.
Entretanto, com a devida vênia, o serviço prestado pelo recorrente, à época dos fatos, não se caracteriza como serviço de telecomunicação, eis que não detém os meios necessários à emissão, transmissão ou recepção de informações.
Na espécie, a suposta conduta criminosa do acusado, trata-se, em verdade, do denominado Serviço de Valor Adicionado, nos estritos termos do artigo 61, da Lei 9.472: Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.
Portanto, o próprio texto legal exclui a definição da prática atribuída ao acusado como "serviço de telecomunicação", como conceitua, claramente, o parágrafo 1º do mesmo artigo: Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
Por outro lado, a Resolução nº 272/2001 da ANATEL, no artigo 4º, inciso VIII, do seu anexo, define o Serviço de Valor Adicionado como um acréscimo ao serviço de telecomunicações, promovendo-lhe o suporte e com este não se confundindo.
Malgrado as conclusões da Anatel em ter classificado a atividade empreendida pelo apelante como Serviço de Comunicação Multimídia, Nathan Gomes, como acima disposto, na realidade trata-se de Serviço de Valor Adicionado, que independe de autorização, permissão ou concessão, pois se aproveita de um meio físico de comunicação preexistente, apenas adicionando a ele elementos que dinamizam a comunicação.
O complemento escolhido pela acusação, para perseguir criminalmente o acusado, no caso, a operação do serviço de internet, não logra, a toda evidência, encaixar-se no preceito primário da aludida norma incriminadora, considerando que outras disposições da mesma lei o afasta, ex-vi do parágrafo 1º, do artigo 1º, do artigo 61, do multicitado diploma.
Dessas breves, porém necessárias considerações, exsurge a impertinência da ação penal para perseguir a conduta do acusado, em face de sua flagrante atipicidade, não se amoldado, absolutamente, à prática delituosa prevista no artigo 183, da Lei 9.472, à míngua da demonstração do elemento objetivo do injusto, qual seja, atividade de telecomunicação. No mesmo sentido o precedente: ACR12591/SE, des. Erick Nascimento, julgado em 16 de agosto de 2015.
Absolvição nos termos do artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal.
Apelação criminal provida.
(PROCESSO: 03631869160099139586, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO CAVALCANTI (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/01/2016, PUBLICAÇÃO: 28/01/2016)