PROCESSO Nº: 0902247-58.8918.8.7.2382 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FERPINTO COMÉRCIO DE MADEIRAS E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA ADVOGADO: Pedro Ribeiro APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bernardo Caldeira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luana Silveira EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ICMS E ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. LUCAS SILVA. 1. Declaratórios opostos pela Empresa e pela Fazenda Nacional em face de Acórdão proferido por esta Terceira Turma, que determinou a exclusão do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Embargos de Declaração desafiados pela Empresa: Omissão que deve ser suprida. Ao enfrentar a questão acerca da inclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, o Pretório Excelso adotou o seguinte entendimento quanto ao Tema 1.098: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." 3. Nesse passo, como o próprio STF tratou a questão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS como matéria diversa, não deve ser aplicada a modulação dos efeitos da decisão conferida ao Tema 69/STF. Restituição do indébito dos valores pagos indevidamente a título de ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS que deve obedecer ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, nos moldes preconizados no art. 168, do CTN. 4. Declaratórios da Fazenda Nacional: De fato, o acórdão merece ser aclarado para assentar que a restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS deve se referir não apenas aos valores recolhidos após a data da modulação dos efeitos, mas aos pagamentos relativos às obrigações cujos fatos geradores também tenham ocorrido após 10/02/2017. 5. Isso porque a Fazenda Nacional demonstrou, com razão, que por vezes o sujeito passivo da obrigação tributária realiza, posteriormente, a quitação de tributos cujos fatos geradores ocorreram em data anterior, inclusive quanto a obrigações em atraso, o que desvirtuaria a modulação dos efeitos estabelecida pelo STF em relação ao Tema 69. 6. Embargos de Declaração da Empresa providos, com efeitos infringentes, para assentar que a restituição do indébito relativa ao ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS deve obedecer ao prazo prescricional quinquenal. Declaratórios da Fazenda providos para aclarar o Acórdão e consignar que o cálculo da restituição do indébito dos valores pagos indevidamente a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS deve considerar os valores pagos indevidamente após 01/06/2017, cujos fatos geradores também tenham ocorrido após o referido Diogo Ribeiro. mtrr
(PROCESSO: 28731201569088367090, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN PEIXOTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/03/2022)