PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME PREVISTO NA LEI DE LICITAÇÕES. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME (ART. 90, LEI 8.666/93). EX-PREFEITO E MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DOS MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS COM RELAÇÃO AO EX-PREFEITO. CONDENAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA.
1. A denúncia imputa aos réus, ex-prefeito do município de Pedras de Fogo/PB e dois membros da comissão de licitação, a prática da conduta prevista no Art. 90 da Lei 8.666/93, consistente no indevido fracionamento de licitação para compra de uma unidade móvel de saúde, num "esquema" de âmbito nacional conhecido através da "operação sanguessuga";
2. Segundo o narrado, a União repassou à edilidade o valor de R$ 31.637,00 (oitenta mil reais) por força de convênio firmado pelo Ministério da Saúde, os quais deveriam ser complementados de R$4.000,00, a cargo da municipalidade, para a aquisição de um veículo "van", com todas as características e equipamentos necessários a atuação como ambulância. Para tanto, o município teria realizado dois processos licitatórios: o primeiro para aquisição do veículo em si; e outro para compra dos equipamentos;
3. O juízo a quo julgou improcedente a demanda por entender inexistente o elemento subjetivo do tipo, daí o apelo do MPF;
4. Da análise do caderno processual, constata-se, de fato, fartíssima prova de fracionamento e direcionamento das licitações:
(i) a opção pela realização de "convite", de competitividade restrita, quando, pelo valor total do objeto (R$ 79.968,00), deveria ter sido realizada "tomada de preços";
(ii) ainda que fosse o caso de parcelamento do objeto, permitido pela Lei de Licitações quando técnica e economicamente viável, teria que ser respeitada a necessidade de "tomada de preços" para a execução dos certames deflagrados (Lei 8.666/93, Art. 23, parágrafos 1º e 2º);
(iii) não é razoável crer na inexistência de empresas localizadas na Paraíba que pudessem participar das disputas, isto se realmente houvesse disputas;
(iv) as cartas-convite enviadas para aquisição do veículo não descrevem as adaptações que deveriam ser realizadas para que operasse como unidade de saúde móvel (descritas no plano de trabalho); outrossim, o edital para a aquisição dos equipamentos sequer indica seria o tipo de veículo no qual seriam instalados, informações imprescindíveis para a confecção do orçamento pelas empresas interessadas em participar dos certames;
(v) mesmo quando, em tese, os licitantes não tenham acesso ao valor total disponível pelo município para execução do objeto, quando somados o valor da proposta vencedora para aquisição do veículo (R$ 52.984,00) e o valor da proposta vencedora para a aquisição dos equipamentos (R$ 04.531,00), o total amolda-se quase perfeitamente ao valor total disponibilizado para a execução do objeto do convênio (R$ 96.076,00);
(vi) as participantes foram citadas como integrantes do esquema que ficou conhecido "operação sanguessuga", promovido por Luiza da Conceição, proprietário de algumas das empresas envolvidas, inclusive a vencedoras em um dos certames analisados (Planam), nos termos de depoimento nos autos da ação penal 4588.18.02.3526-1, em curso na Seção Judiciária do Mato Grosso.
5. É certo que o ato delituoso existiu, mas deve, contudo, ser imputado ao prefeito exclusivamente, não aos integrantes da CPL. A jurisprudência desta Corte, com efeito, vem --- no muitos casos da "operação sanguessuga" que por aqui chegam --- eximido de responsabilidade os integrantes das CPLs, porque nunca ostentam qualificações técnicas adequadas, assim não possuindo consciência da lesividade acerca da conduta praticada, estando sujeitos, por outro lado, à invariável ascendência do gestor, o qual desde sempre, lhes dirigiu o comportamento;
6. Comprovada a materialidade do crime inserto no Art. 90 da Lei 8.666/93 e sua respectiva autoria, a condenação é medida que se impõe. Deve-se dosar a pena-base (quanto à pena privativa de liberdade) no mínimo legal (02 anos de detenção), haja vista o comportamento do réu não revelar culpabilidade ou mesmo grau de reprovabilidade elevados, e nada há nos autos que justifique sua fixação acima do patamar mínimo, mormente porque os bens destinados à saúde pública foram adquiridos e, assim, prestam serviço à população do lugar, não sendo exatamente vultoso o prejuízo ao erário; na segunda fase, inocorrem circunstâncias agravantes/atenuantes; na terceira e última fase, nada há que implique o aumento/redução da pena, resultando a pena privativa de liberdade em 02 (dois) anos de detenção. A pena de multa, também se estipulo no piso: 10 dias-multa, cada um deles dosado em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos;
7. A punibilidade, porém, encontra-se fulminada pelo tempo. É que passados mais de 05 (cinco) anos entre a homologação dos processos licitatórios (05 e 04/01/2004) e a data do recebimento da denúncia (02.08.5874, cf. fls. 14/15), constata-se lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição retroativa pela pena aplicada, a gerar a extinção da punibilidade, a teor do que dispõe o Art. 109, V, do CP, o qual prevê o prazo de 04 (quatro) anos para prescrição da pena superior a 01 (um) ano e não excedente a 02 (dois), comunicada para a pena de multa que tenha sido cominada (CP, Art. 114, II);
8. Havendo a ocorrência da prescrição retroativa, é de ser reconhecida mesmo ex Joaquim Monteiro, matéria de ordem pública que é, jamais sujeita aos rigores da preclusão - Súmula nº 241 do extinto TFR;
9. Importante salientar que as alterações formuladas pela Lei nº 12.234/2010 ao CP, Art. 110, parágrafos 1º e 2º --- impedindo o cômputo da prescrição retroativa a partir de termo anterior ao momento do recebimento da denúncia ---, não se aplicam à hipótese, vez que os autos tratam de fatos anteriores ao advento da mencionada modificação legislativa, e a Lei Penal somente retroagirá em benefício do réu (CF, Art. 5º, XL);
10. Provimento parcial da apelação, para condenar apenas o ex-prefeito nas penas do Art. 90 da Lei 8.666/93, reconhecendo-se, contudo, a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa.
(PROCESSO: 06487885358276807012, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 31/07/2016, PUBLICAÇÃO: 21/07/2016)