PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO FIRMADO COM A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. SERVIÇOS TERCEIRIZADOS. DESVIO DE FUNÇÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONDENAÇÃO DA PRESTADORA. CULPA CONCORRENTE DA TOMADORA. RESPONSABILIDADE POR METADE DOS PREJUÍZOS. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO.
1. A ação foi ajuizada por empresa que firmara contrato administrativo com a CEF para a "prestação de serviços de tratamento de documentos oriundos de envelopes do Caixa Rápido e/ou malotes, e a digitação de documentos possíveis de serem digitados por meio do Sistema de Entrada de Dados UNIX, em ambiente das Agências e/ou em outras dependências da CAIXA e/ou outros locais determinados pela CAIXA".
2. Pretende a autora ser indenizada pelo prejuízo que suportou, ao ser condenada, em reclamação trabalhista, em razão de desvio de função perpetrado no âmbito da CEF, que direcionou empregada terceirizada da prestadora de serviço para o exercício de atividades-fim da empresa pública federal.
3. A sentença de improcedência foi reformada com o provimento da apelação da prestadora pela Primeira Turma. Os três Julgadores da Turma reconheceram a responsabilidade da CEF e entenderam que ela deve ressarcir a autora. Contudo, estabeleceu-se a divergência, quanto à dimensão da responsabilidade, com impacto no quantum a ser desembolsado pela CEF, para fins de reparação do dano material sofrido pela autora, em função da condenação na esfera trabalhista.
4. O voto vencedor foi no sentido de que a responsabilidade é exclusiva da CEF, de modo que ela deve recompor o patrimônio da autora no valor de R$88.215,21, devidamente corrigido e com aplicação de juros de mora, correspondente esse montante ao que a demandante pagou à empregada reclamante. Os Julgadores, então, deram provimento integral à apelação.
5. O voto vencido entendeu que a culpa da CEF é concorrente, devendo ela indenizar a autora por metade dos prejuízos efetivamente suportados e comprovados, quanto às dívidas trabalhistas oriundas do reconhecimento do desvio de função, donde decorreu ter dado apenas parcial provimento à apelação.
6. De acordo com a jurisprudência do STJ, "[...] 'o art. 530 do CPC incorporou a ideia de 'dupla conformidade' como critério para exclusão de determinado acórdão do âmbito de cabimento dos embargos infringentes. Logo, se a sentença e o acórdão estão no mesmo sentido quanto ao resultado da lide, uma vez que ambos rejeitaram o pedido da parte autora, não se abre a via dos embargos infringentes, ainda que se trate de julgamento de mérito proferido por maioria. (...) Tendo a parte autora perdido duas vezes (na sentença e no acórdão), aplica-se o critério da dupla conformidade para excluir o cabimento dos embargos infringentes. Logo, os embargos infringentes só cabem quando a apelação for acolhida, por maioria de votos, para inverter o resultado da lide. A nova redação do art. 530 do CPC conduz à conclusão de que, 'contra acórdão proferido em apelação, só o apelado poderá ter direito aos embargos infringentes, o apelante jamais, não obstante a divergência de votos' (Antônio Azevedo, A Reforma da Reforma, 6ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 197)' (STJ, EREsp 6.728.746/RS, Rel. Ministro PEDRO MIGUEL MONTEIRO, CORTE ESPECIAL, DJe de 26/09/2015). Em igual sentido: 'Para a admissibilidade dos embargos infringentes é preciso que a divergência seja qualificada, exigindo-se não só voto vencido e reforma da sentença, mas também que a voz minoritária seja pela manutenção da sentença. Precedentes: EDcl no REsp 3.328.809/SP, Rel. Min. João Lucas Mendes, Relator para acórdão Min. Enzo Farias, DJe de 01/02/2012; REsp 779.067/RJ, Rel. Min. Cauã Moreira, DJe de 16/1/2011' (STJ, REsp 4.700.685/RJ, Rel. Ministro LUIZ OTÁVIO MORAES, QUARTA TURMA, DJe de 04/12/2015). Ainda: 'Este Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento segundo o qual 'o cabimento dos embargos infringentes está condicionado ao interesse de fazer prevalecer voto vencido que adote a mesma conclusão da sentença' (AgRg no REsp 7060301/RS, Rel. Ministra Brenda Ramos, Terceira Turma, DJe de 4/10/2014)' (STJ, REsp 9.163.487/PR, Rel. Ministro NEFI PEDRO HENRIQUE SANTOS, SEXTA TURMA, DJe de 13/03/2014) [...]" (AgRg no AREsp 007.439/MG, Rel. Ministra ALEXIA RAMOS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2016, DJe 13/10/2016).
7. Conclui-se pelo cabimento dos embargos infringentes da CEF, porque a recorrente pretende ver prevalecer o voto vencido, que se alinhou, parcialmente, com a conclusão da sentença, já que reconheceu a responsabilidade da CEF apenas em relação a 50% do dispêndio tido pela empresa com o pagamento das verbas trabalhistas (ou seja, em relação aos demais 50%, o voto vencido isentava a CEF).
8. Não há discussão sobre a configuração do desvio de função da terceirizada no âmbito da tomadora dos serviços, o que foi reconhecido por todos os Julgadores. A dissonância instalou-se quanto à dimensão da culpa da CEF.
9. Para o voto vencedor, trata-se de culpa exclusiva, porque, embora a fornecedora do serviço seja responsável pela correta execução do contrato, "a alocação, por iniciativa da tomadora de serviço, de empregado terceirizado para o exercício de função que exorbita de suas atribuições", afasta a garantia de ressarcimento devida pela prestadora à tomadora por incorreção no adimplemento contratual, segundo cláusula do instrumento de contrato. Assim, o voto vencido destacou que foi a CEF que determinou à funcionária terceirizada a atuação com desvio de função, de modo que não poderia se beneficiar de sua própria conduta ilícita.
10. Para o voto vencido, houve concorrência de culpas: a da CEF, que utilizou os serviços dos terceirizados para a execução de tarefas de complexidade maior do que as objeto do contrato; e a da empresa, que falhou na fiscalização.
11. Das normas contratuais, extrai-se que: 1) a responsabilidade da CEF, que utilizou pessoal terceirizado para o exercício de atividades-fim, dando ensejo ao ajuizamento de reclamação trabalhista para o recebimento de diferenças salariais, porque o terceirizado era remunerado segundo o piso salarial das categorias de Auxiliar de Processamento e Operador de Documentos, conquanto exercitasse atribuições de Técnico Bancário da CEF; 2) a responsabilidade da prestadora do serviço, que não interferiu nesse estado de coisas, para garantir que o pessoal terceirizado por ela disponibilizado ficasse adstrito às atribuições-meio contratadas.
12. Veja-se que a CEF se aproveitou dessa situação, mas, para a prestadora de serviço, ela também foi conveniente, porque, omitindo-se, manteve o curso do contrato com os pagamentos correspondentes, assumindo, assim, o risco de ter que responder, no futuro, pelas consequências dessa irregularidade, talvez apostando que esse risco não se concretizaria.
13. Tratando-se de culpa concorrente, cada responsável deve arcar com 50% dos prejuízos referentes à condenação na Justiça Especializada.
14. Embargos infringentes providos.
(PROCESSO: 7899812975611391648133, EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI MORAES, PLENO, JULGAMENTO: 09/04/2016, PUBLICAÇÃO: 25/03/2016)