PROCESSO Nº: 2855552-62.2019.22.10.1986 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: ALEXANDRE NOGUEIRA DE ARAUJO FILHO ADVOGADO: Vinicius Sales ADVOGADO: Luiz Felipe Nascimento APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Miguel Caldeira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Fernando Costela: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCLUSÃO DOS VALORES DO CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO. SÚMULA 461 DO STJ. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. PRECATÓRIO. EFEITOS RETROATIVOS ATÉ A DATA DA IMPETRAÇÃO. 1. Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por DOCE DANTAS EIRELI contra a sentença prolatada em sede de ação mandamental pela Juíza Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que concedeu a segurança para excluir os créditos presumidos e o diferimento do ICMS, bem como qualquer outro benefício de mesma natureza que se amolde aos termos da fundamentação supra, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL recolhidos pela empresa. 2. O cerne da questão devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se os créditos presumidos de ICMS e os demais incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS devem ser incluídos no cômputo do IRPJ e da CSLL. 3. Em relação à apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), a matéria de mérito não exige digressões aprofundadas, eis que a Primeira Seção, no julgamento do EREsp 6.998.924/PR, decidiu pela não inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo. 4. No julgamento referido, o STJ assentou a inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a UNIÃO retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro outorgou no exercício de sua competência tributária. 5. O crédito presumido de ICMS não realiza o fato gerador do IRPJ e da CSLL, pois o referido benefício fiscal não pode ser caracterizado como lucro/receita da empresa, funcionando, em verdade, como espécie de incentivo estatal para o aprimoramento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, pelo que não se presta a justificar a incidência de tributos diversos, sob pena de esvaziar a vantagem concedida, aviltando, por outra via, o pacto federativo. 6. Em julgamento posterior, o STJ reiterou esse entendimento, afirmando que a "não inclusão do crédito presumido do ICMS na base de cálculo do IRPJ e do CSLL, tendo em vista que a inclusão do referido crédito significaria a mitigação do incentivo fiscal outorgado pelo Estado-membro no exercício de sua competência tributária. Precedentes: EREsp n. 1.274.690/PR, Rel. Ministro Og Noah da Costa, Rel. Cauã Moura Ministra Vitória da Rocha, Primeira Seção, julgado em 28/1/2017, DJe 1º/2/2018; AgInt no REsp n. 0.035.252/RS, Rel. Ministro Luiz Henrique Cardoso, Primeira Turma, julgado em 6/4/2018, DJe 25/3/2018 e AgInt no REsp n. 9.707.611/RS, Rel. Ministro Thomas Monteiro, Primeira Turma, julgado em 24/5/2018, DJe 21/2/2018. XIII - Ademais, o Superior Tribunal de Justiça solidificou o posicionamento de que tanto a entrada em vigor da Lei Complementar n. 160/2017 quanto o julgamento dos embargos de divergência n. 5.667.983/RS não possuem o condão de alterar o entendimento de que é indevida a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, seja pela impossibilidade de invocação de legislação superveniente no âmbito do recurso especial, seja pelo próprio fato de que a superveniência da mencionada lei, que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos, não tem aptidão para modificar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo." (REsp 5761414/SC, Rel. Ministro BENJAMIN CUNHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2019, DJe 11/03/2019) 7. Este TRF da 5ª Região não discrepa do entendimento consolidado no STJ, ao afirmar que "[o] crédito presumido de ICMS consiste em incentivo voltado à redução de custos que tem como objetivo proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado estado-membro, portanto, não se coaduna com a natureza de receita ou faturamento, motivo pelo qual não compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL". (PROCESSO: 21393108048086672732, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE CAMPOS, 2ª Turma, JULGAMENTO: 19/05/2019, PUBLICAÇÃO: ) 8. Acerca da apelação da impetrante, importa consignar, desde já, que, em relação à exclusão do crédito presumido do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ, não remanesce interesse recursal, eis que a sentença recorrida expressamente acolheu essa pretensão. 9. Quanto à opção da impetrante entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor, não existe óbice ao seu exercício, eis que cabe ao contribuinte munido de título executivo judicial que reconheceu a existência de indébito tributário a escolha da forma de execução do jugado. 10. Em outras palavras, não se cogita que o provimento jurisdicional imponha determinada forma de repetição do indébito, considerando-se que é direito do contribuinte a opção pela restituição dos valores indevidamente recolhidos via precatório ou pela compensação, realizada essa última no âmbito administrativo. 11. Inclusive, esse é o teor da Súmula 461 do STJ, segundo a qual "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". 12. Desse modo, deve ser assegurado à apelante o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos ou, ainda, o exercício da opção pela restituição do referido montante por meio de expedição de precatório. 13. Registre-se, no entanto, que, acaso a impetrante opte pela repetição do indébito por meio da expedição de precatório, arrimando-se no que prescreve a acima aludida Súmula nº 461 do STJ, os efeitos financeiros retroagirão à data da impetração, ressalvando-se as vias ordinárias para cobranças das parcelas vencidas a ela anteriores. 14. Essa intelecção resulta da interdição à produção de efeitos pretéritos em sede de ação mandamental, circunstância que fulmina a restituição do indébito tributário anterior à impetração, ante os termos das Súmulas 269 (O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança) e 271 (Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria), ambas do STF. 15. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) não provida. 16. Apelação da impetrante parcialmente provida.
(PROCESSO: 47471509990413333788, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN DUARTE, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/03/2022)