PROCESSO Nº: 7729340-46.0562.23.10.9874 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: LUCCA PIRES ADVOGADO: Ryan Costa De Medeiros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alice Cavalcanti - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Otávio Farias EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RETORNO DOS AUTOS. DETERMINAÇÃO DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NOVO JULGAMENTO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. AFASTAMENTOS CONSIDERADOS DE EFETIVO EXERCÍCIO. ART. 102 DA LEI N. 8.112/90. APLICABILIDADE AOS AGENTES DE EXECUÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. REGIME DE TRABALHO DIFERENCIADO. LEI ESPECÍFICA. HABITUALIDADE. DIREITO À CONTINUIDADE DO RECEBIMENTO DA VANTAGEM. EMBARGOS PROVIDOS SEM A ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. Autos que retornaram do col. Superior Tribunal de Justiça por força da decisão que deu provimento ao Recurso Especial interposto pela União Federal para determinar a esta Turma que proceda novo julgamento dos Embargos de Declaração, a fim de que se manifeste especificamente acerca do argumento de que "o art. 102 da Lei n. 8.112/90 não pode[ria] ser aplicado para o pagamento do adicional noturno aos Agentes Penitenciários Federais (...), pois trata-se de categoria especial, com escala própria de trabalho e legislação específica (Lei n. 11.907/2009), na qual disciplinada a composição remuneratória". 2. Alega a Embargante que "O art. 102 da Lei n. 8.112/90 não pode ser aplicado para o pagamento do adicional noturno aos Agentes Penitenciários Federais nos afastamentos, licenças e casos lá especificados, pois trata-se de categoria especial, com escala própria de trabalho e legislação específica (Lei n. 11.907/2009), na qual disciplinada a composição remuneratória". Aduz também que "os servidores integrantes dos cargos das carreiras do DEPEN possuem regime diferenciado, uma vez que as suas atividades não podem sofrer interrupção. Por conseguinte, só farão jus ao adicional noturno quando estiverem prestando serviço entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e às 5 (cinco) horas do dia seguinte". 3. Afirma, ainda, a Recorrente que "a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho já decidiu, no julgamento do ERR 950904/1999- o que consubstancia o entendimento majoritário na matéria - que o pagamento em referência deve levar em conta a excepcionalidade do trabalho noturno por impossibilitar ou dificultar ao trabalhador o convívio familiar e obrigá-lo a dormir durante o dia. O adicional, assim, asseguraria uma remuneração maior de um trabalho executado em condição de excepcionalidade. Ocorre que, no presente caso, a própria legislação (Lei n. 11.907/2009) tratou de compensar essa clientela de servidores com 72hs de folga após 24hs de plantão". 4. O acordão Embargando perfilhou o entendimento de que o servidor público que habitualmente presta serviços noturnos faz jus ao pagamento do respectivo Adicional durante as férias e licenças para tratamento de saúde, e demais afastamentos considerados como de efetivo exercício, nos termos do art. 102 da Lei 8.112/90. 5. O Adicional Noturno é devido aos servidores públicos está previsto no art. 75 da Lei n. 8.112/90. A verba consiste em acréscimo devido em decorrência do labor em horário especial (entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte), no percentual de 25% do valor-hora recebido pelo servidor. 6. O direito dos servidores ao referido Adicional, durante o período de licença médica e férias, decorre da própria Lei nº 8.112/90, cujo artigo 102 considera os referidos afastamentos como tempo de efetivo exercício, não havendo na legislação específica dos servidores do DEPEN (Lei n. 11.907/2009) norma que diminua o espectro de aplicação do aludido dispositivo. A restrição de direitos somente é viável quando clara na Legislação, sob pena de o intérprete restringir onde a Lei assim não o fez. 7. No caso, o servidor vem exercendo a função de Agente Federal de Execução Penal junto à Penitenciária Federal de Mossoró/RN, desde 14 de setembro de 2009, sob o regime de plantões (24 horas de trabalho por 72 horas de descanso). 8. A jornada de trabalho do servidor se justifica pela própria natureza da atividade exercida pelo servidor, que não pode sofrer interrupção, daí advindo a habitualidade e constância na respectiva percepção de Adicional Noturno, devendo, ainda, destacar no particular que também estar-se-ia atendendo ao princípio de continuidade do serviço público. 9. Uma vez que o servidor normalmente trabalha no período noturno, percebendo sua remuneração acrescida de 25%, é legítimo o recebimento do Adicional quando adoece e quando está em férias regulamentares. Embora a natureza da gratificação seja propter laborem, ou seja, devida em razão do trabaho efetivo, a lei determinou, corretamente, que diversos afastamentos do servidor fossem considerados como se estivesse em serviço (art. 102 da Lei nº 8.112/90). 10. "Não se revela razoável que o servidor, laborando no turno da noite com habitualidade e recebendo o adicional noturno ao longo de todo o período aquisitivo de férias, seja punido, quando no gozo destas, com a redução da sua remuneração. [...] Com efeito, os trabalhadores em geral, incluídos os servidores públicos, criam uma legítima expectativa em torno do que habitualmente percebem a título de contraprestação pecuniária. Vale dizer, o orçamento mensal é estipulado a partir do quadro remuneratório habitual a que faz jus o trabalhador e o servidor público. Ora, constituiria um flagrante descompasso jurídico se o trabalhador e o servidor público, diante do exercício legítimo de direito de férias, sofresse um decesso remuneratório, o que comprometeria, sobremaneira, o orçamento doméstico." (TNU: INCJURIS) nº 1326346-62.8291.25.10.6582 518074882644460321; Reator: Vitor Gabriel Pires, julgamento: 20/09/2009). 11. Vê-se que o regime de trabalho a que é submetido o servidor (regime de plantões) não obsta o seu direito ao Adicional por serviço noturno, conforme já decidiu o col. STJ (REsp 1.198.303/RO, Rel. Ministro Kaique Farias, Segunda Turma, julgado em 04/08/2013, DJe 25/12/2013), sendo devido o Adicional, inclusive, em razão dos afastamentos considerados de efetivos exercício, nos termos do art. 102 da Lei nº 8.11290, conforme a fundamentação supra. 12. Embargos de Declaração providos para suprir a omissão apontada, sem a atribuição de efeitos infringentes. jes
(PROCESSO: 07997088753151944297, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES CARDOSO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/09/2022)