PENAL. PROCESSUAL PENAL. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. ARTIGOS 299 E 312, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO PELO PRIMEIRO CRIME E ABSOLVIÇÃO PELOS DEMAIS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. CONSUNÇÃO DO ART. 299 DO CP, PELO ART. 90 DA LEI DE LICITAÇÕES. MAJORAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA POUCO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA MORTE DE UM DOS RÉUS. APELAÇÃO CRIMINAL DO MPF PROVIDA EM PARTE E APELAÇÕES CRIMINAIS DOS RÉUS IMPROVIDAS.
1. Apelações Criminais desafiadas em face da sentença que julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva, condenando todos os Réus pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, absolvendo, contudo, o Réu Lucas Moraes da imputação referente ao crime tipificado no art. 1º, III, do Decreto-lei nº 201/67, a Ré Lucas Gabriel Lopes da imputação do crime previsto no art. 299 do Código Penal e os Réus Erick da Rosa e Leonardo da Mata da imputação relativa ao crime previsto no art. 312 do Código Penal, tendo as penas sido fixadas em 02 (dois) anos de detenção e multa, variáveis de 03 (três), 4,5 (quatro e meio) e 6,5 (seis e meio) salários mínimos.
2. Diante da morte do réu Renan Barbosa de Moraes, consoante atesta a certidão de óbito acostada aos autos, impõe-se a decretação da extinção de punibilidade do mesmo, conforme dispõe o art. 107, I, do Código Penal, ficando prejudicada a análise do seu recurso.
3. Deve ser afastada a condenação do réu Nicolas da Cunha de Moraes pela prática do crime do art. 90 da Lei de Licitações, tendo em vista inexistir acusação em relação a ele por tal conduta, devendo ser provido, neste ponto, o recurso do MPF.
4. Segundo consta dos autos, os réus, no exercício de cargos públicos, em conluio com particular, também denunciada, frustraram, mediante a utilização de documentos falsos (notas fiscais e sub-empenhos em nome da empresa MARIA NASCIMENTO - ME), o caráter competitivo da licitação em comento, possibilitando a obtenção, para si e para outrem, de vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Autoria e materialidade delitivas devidamente comprovadas.Incidência das penas do art. 90 da Lei nº 8.666/93.
5. Necessidade de ajuste na dosimetria da pena, vez que, das 8 (oito) circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, desfavorável apenas a circunstância relativa à culpabilidade, em grau médio (o que justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal), deve a pena privativa de liberdade definitiva ser majorada para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção. Mantidas as penas de multa, vez que proporcionais às circunstâncias judiciais avaliadas e compatíveis com a situação econômica dos réus.
6. Em que pese a inequívoca fraude praticada pelos réus, não há prova nos autos de que tenha havido dano ao erário (já que as verbas públicas em questão foram utilizadas de acordo com a finalidade pública a que estavam destinadas), não havendo que se falar, por isso, em crime de peculato, em face da ausência de elemento essencial do tipo. Manutenção da sentença absolutória neste ponto.
7. Correta a conclusão da magistrada sentenciante quanto à aplicação do princípio da consunção, em relação ao crime de falsidade ideológica (art. 299, do CP), ao entendimento de que a falsidade concernente ao preenchimento das notas fiscais emitidas fraudulentamente, constituiu meio de execução do crime previsto no art. 90 da lei 8.666/93, devendo por este ser absorvido.
8. A prescrição é regulada pela pena aplicada em concreto somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação ou depois de improvido o seu recurso. Na hipótese dos autos, como a pena não transitou em julgado para a acusação, que recorreu pleiteando a majoração das penas aplicadas, continua servindo como norte para a contagem do prazo prescricional a pena máxima em abstrato, no caso, 4 (quatro) anos. Como entre a data do recebimento da denúncia (20/04/2006) e a data da publicação da sentença (20/02/2013) não transcorreram mais de 8 (oito) anos (art. 109, IV, do Código Penal), não há que se falar em ocorrência de prescrição retroativa.
9. A delação de corréu, supedaneada por outras provas e testemunhos, é perfeitamente idônea a ensejar a condenação da ré/apelante.
10. Apelação Criminal do MPF provida em parte e Apelações Criminais dos réus improvidas. Prejudicado o Apelo do Réu Davi Lucas Teixeira de Moraes, em face da decretação da extinção da punibilidade.
(PROCESSO: 470513337330282, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL NASCIMENTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/07/2015, PUBLICAÇÃO: 21/04/2015)