EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. INDÍCIOS DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PIS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. REPASSE DE CARTÕES TELEFÔNICOS. INDUTIVOS. COMPRA E VENDA CONSTATADA. RECEITAS OPERACIONAIS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. MULTA APLICADA. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO CONFISCO. TAXA SELIC. IMPROVIMENTO.
I. Apelação de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal. Entendeu o Juízo originário que a cobrança do PIS da empresa executada é legítima, posto que a mesma comercializava cartões telefônicos da TELERN, fato que enseja a cobrança do tributo. A sentença assentou também a possibilidade do redirecionamento do feito executivo, a fim de incluir os sócios no polo passivo da execução fiscal, e a legalidade da multa de 75% (setenta e cinco por cento), bem como da aplicação da Taxa Selic. Sem condenação em honorários advocatícios.
II. Apela a sociedade executada alegando que é mera intermediadora na comercialização dos cartões telefônicos indutivos, emitidos pela TELERN. Aduz que a TELERN repassava os cartões com desconto e que ela, empresa embargante, vendia e ganhava na diferença, pelo que o faturamento da empresa correspondia apenas a esta diferença, e que o PIS a COFINS já haviam sido pagos pela concessionária de telefonia. Argumenta que a receita bruta que ingressava na empresa era repassada para TELERN. Afirma que já realizou o pagamento dos referidos tributos sobre o lucro que a empresa auferiu com a venda dos cartões e que a cobrança feita no processo executivo é ilegal. Sustenta a ilegalidade do redirecionamento da execução para os sócios e que os nomes dos mesmos não constam da CDA. Aponta ainda o caráter confiscatório da multa de 75% (setenta e cinco por cento) aplicada e questiona a legalidade da Taxa Selic.
III. A Fazenda Nacional, nas contrarrazões, afirma que houve a tentativa de citação da empresa em seu domicilio fiscal, mas a mesma não foi encontrada, pelo que houve a dissolução irregular da sociedade. Aduz que a COFINS/PIS incidem normalmente sobre a receita operacional da empresa. Por fim, defende a legalidade da multa aplicada e a presunção de certeza e liquidez dos juros constantes da CDA.
IV. A conduta do sócio gerente deve ser enquadrada nas hipóteses do art. 135, caput, do CTN. Deve ficar comprovado que agiu com excesso de poderes ou praticou ato ilegal.
V. Esta egrégia Turma decidiu, em hipótese semelhante, que: "A responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN, não decorre do mero inadimplemento de uma obrigação tributária, mas sim da prática de um ato ilícito, o qual, no caso dos autos, consistiu na dissolução irregular da sociedade. Portanto, o redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, pressupõe a condição do sócio na administração ao tempo da ocorrência da dissolução. Daí a infração à lei e, pois, o motivo para o redirecionamento" (Segunda Turma, AG 652589/RN, Rel. Des. Federal Luiz Gustavo Martins, DJE: 28/04/2015 - Página 49).
VI. Assim, a infração à lei é a dissolução irregular da sociedade, havendo presunção deste encerramento irregular quando a empresa não é encontrada em seu domicílio, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução para os sócios gerentes, nos termos do Enunciado nº. 435 da Súmula do STJ. Portanto, o indício é da dissolução irregular; atestada esta, está configurada a infração à lei. Assim, o que se deve perquirir não é a data do fato gerador da obrigação que deu origem ao crédito exequendo, mas a data dos indícios de dissolução irregular.
VII. Compulsando os autos, percebe-se pela decisão de fl. 375 que a tentativa de citação por AR da empresa executada restou infrutífera, gerando indícios de dissolução irregular. Assim, verificado que constam os nomes dos sócios Vinicius das Neves e Felipe Almeida no contrato social da empresa executada, é possível o redirecionamento do feito executivo.
VIII. Quanto à questão da legalidade do valor exequendo, as alegações da embargante são um pouco confusas, pois afirma que a TELERN emitia os cartões telefônicos indutivos e os repassava para a embargante, e que o valor do cartão correspondia ao que estava estampado na nota fiscal, mas que o faturamento efetivo da empresa correspondia à diferença auferida com o desconto concedido pela operadora aos distribuidores (a apelante) e a venda aos revendedores.
IX. Esta narrativa dos fatos não encontra respaldo nos elementos de prova do processo, especialmente considerando o contrato firmado entre a parte autora e a concessionária de telefonia de fls. 50/58, no qual se atesta que o objeto do pacto é a venda de cartões telefônicos pela operadora à empresa executada, e a distribuição dos cartões aos revendedores (Cláusula Primeira). A Cláusula Quarta ainda estipula a forma de pagamento da venda para a credenciada, no caso, a empresa executada, que pode ser à vista ou a prazo. Ou seja, o "repasse" dos cartões era uma compra e venda, sendo legítima a incidência e a cobrança de PIS/COFINS sobre as receitas operacionais efetuadas pelas empresas, sendo improcedente a irresignação da parte apelante neste ponto.
X. Quanto à multa de 75% (setenta e cinco por cento) aplicada, esta Turma já assentou sua legalidade, visto que o "(...) o STF, no julgamento do RE 325.020/AL, com base na vedação ao confisco, reconheceu como inconstitucionais multas fixadas em índices iguais ou superiores a 100%, o que, como se viu, não ocorre no presente caso. O mencionado decisum teve como precedente o RE 641.985/SP, julgado sob a sistemática da repercussão geral, no mesmo sentido. Eis as razões pelas quais nada há de errado com a imposição de multa no percentual que o fisco estipulara, de 75% (setenta e cinco por cento). Vários são os precedentes do Plenário deste TRF da 5ª Região neste sentido." (Segunda Turma, AG611043/RN, Rel. Des. Federal André Carvalho Monteiro, unânime, DJE: 01/04/2016 - Página 27).
XI. No que diz respeito à Taxa SELIC, também não há qualquer irregularidade em sua utilização, desde que não cumulada com juros ou correção monetária. Isso porque a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp nº. 3.627.549/SP, sob a relatoria do Ministro Vitor Hugo da Mota, DJ 01.10.8500, e de acordo com a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, consubstanciou o entendimento de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, conforme previsão da Lei nº. 9250/95.
XII. Apelação improvida.
(PROCESSO: 19876142521928653234, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO RODRIGUES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/02/2016, PUBLICAÇÃO: 16/06/2016)