PROCESSO Nº: 8101587-44.7921.4.3.1715 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL (e outro) ADVOGADO: VITOR HUGO COSTA (e outro) APELADO: CENTRAL PET INDUSTRIA COMERCIO IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA (e outro) ADVOGADO: ERICK OLIVEIRA (e outro) RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA NOVAES - 3ª TURMA ORIGEM: JUÍZO DA 5ª VARA FEDERAL/PE - JUÍZA NINA CUNHA. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA, EM PARTE. 1. Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional ao argumento de omissão no tocante aos seguintes pontos: ao REsp 5.431.371 e súmulas ns. 68 e 94, do STJ, que o PIS e a COFINS foram instituídos para incidir sobre o faturamento das empresas, que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, que todos devem contribuir para o financiamento da seguridade social, a impossibilidade da compensação da contribuição previdenciária do art. 8º, da Lei nº 12.546/11, com qualquer débito administrado pelo Fisco, em face da restrição contida no parágrafo único, do art. 26, da Lei nº 11.457/11. 2. A Pessoa Jurídica de Direito Privado igualmente opôs Embargos de Declaração, sob o argumento de que não foi apreciado o pedido de aproveitamento do indébito mediante tomada de crédito escritural, bem como pleiteou o aclaramento do acórdão quanto ao direito de compensar os valores pagos indevidamente até o trânsito em julgado da presente ação, e que tais valores pudessem ser comprovados administrativamente. 3. O acórdão embargado decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, da COFINS e da contribuição previdenciária prevista no art. 8º, da Lei nº 12.456/11, com fundamento no julgamento proferido pelo Órgão Plenário do STF, no Recurso Extraordinário 360.438/MG, que declarou que, "o que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento", e assim, acarretar malferimento ao art. 195, I, "b", da Constituição Federal (RE 633.018/MG, Rel.: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, publicado no DJe-246, em 17/04/2014). 4. Ressaltou-se que se tinha conhecimento das outras ações pendentes de julgamento acerca da matéria, no STF, tais como a ADC 18/DF e a Repercussão Geral RE 897.728/PR, contudo, resolveu-se prestigiar o entendimento proferido no RE 334.012/MG tendo em vista haver sido emanado pelo órgão Plenário do Pretório Excelso, assim como em face da demora na solução das outras controvérsias, que perduram desde 1999 (Informativo nº 762/STF). 5. Restou assentado, ainda, no acórdão embargado, que baseando-se o julgamento em precedente do órgão Plenário do STF, estaria dispensada a Reserva de Plenário prevista no art. 97, da Constituição Federal. 6. O parágrafo único do art. 26, da Lei nº 11.457/2007, excluiu do âmbito da aplicação do art. 74, da Lei nº 9.430/96, as contribuições sociais a que se refere o art. 2º, da mesma Lei nº 11.457/2007, que são aquelas previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, da Lei no 8.212/91, que se referem às contribuições das empresas incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço, dos empregados domésticos e dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário contribuição, como é o caso, que trata da contribuição patronal (alínea 'a'). 7. Inaplicabilidade da compensação tributária prevista no art. 74, da Lei nº 9.430/96, para o indébito relativo à contribuição previdenciária do art. 8º, da Lei nº 12.546/11, devendo ser obedecidos os dispositivos contidos no art. 66, da Lei nº 8.383/91, que prevê que a compensação apenas poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. 8. O pedido de aproveitamento do indébito mediante tomada de crédito escritural foi analisado de maneira clara e suficiente no acórdão embargado. 9. O direito de compensar os valores pagos indevidamente até o trânsito em julgado, ou seja, aqueles valores que foram recolhidos no decorrer do processo, podem incluídos no indébito tributário, desde que efetivamente comprovados nos autos, para que atendam ao disposto no Recurso Repetitivo do STJ, REsp nº 4.017.515/BA, (exigência de prova pré-constituída). 10. Embargos de Declaração da Fazenda Nacional providos, em parte, com efeitos infringentes, para consignar que o indébito relativo à contribuição previdenciária do art. 8º, da Lei nº 12.546/11, apenas poderá ser compensado nos moldes previstos no art. 66, da Lei nº 8.383/91. Embargos de Declaração da Empresa providos, em parte, sem efeitos infringentes, apenas para aclarar o acórdão no sentido de que o direito ao indébito das importâncias pagas indevidamente no decorrer do processo poderá ser abrangido pelo "decisum", desde que efetivamente comprovado nos autos. mtrr
(PROCESSO: 20509762524311818707, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO SALES GURGEL DE SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/04/2016)