Ementa Tributário e Processual Civil. Exclusão do valor correspondente ao ICMS e ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação ao ISS o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 725.233/PR, afastando a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Hipótese análoga ao citado paradigma. A data de 17 de março de 2017 fica definida como limite de retroação e respectiva compensação do indébito. Provimento parcial das apelações e da remessa necessária. 1. Cuida-se de apelações e de remessa necessária ante sentença que concedeu parcialmente a segurança postulada, mantendo a inclusão dos valores devidos a título de ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações mercantis promovidas pela empresa e excluindo o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. A União postula, inicialmente, a concessão do efeito suspensivo da apelação, haja vista que os Tribunais devem aguardar o desfecho do julgamento dos embargos declaratórios nos autos do RE 678.417/PR, para que se possa ser aplicada uniformemente a tese dele decorrente. 3. A Fazenda Nacional pede, por fim, a improcedência do pedido formulado referente à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a inversão dos ônus sucumbenciais e, subsidiariamente, pugna pela observância das restrições quanto à compensação. 4. Recorre adesivamente o impetrante, requerendo, em síntese, a modificação da sentença para reconhecer a ilegalidade da inclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a violação ao art. 110 do Código Tributário Nacional ao considerar como receita bruta ou faturamento do contribuinte receita auferida. 5. Não estão presentes os requisitos para concessão do efeito suspensivo da apelação da União, nos termos do art. 1.012, §§ 3º e 4º, ambos do Código de Processo Civil, visto que o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em 14 de outubro de 2021, dos embargos de declaração referentes ao mencionado precedente (Tema 69), sendo a modulação dos efeitos definidos no julgamento que pôs fim à discussão, restando evidenciado que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. 6. O mencionado precedente reconheceu que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo das contribuições federais questionadas, visto que a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral, bem como descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, realizado também sob baliza infraconstitucional, eis que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 7. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 055.989/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 18.1.3966 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 615.880 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 8. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 841.699/PR (Ata nº 13, de 25 de maio de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 15 de março de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 9. Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 888.572/PR, em 25 de julho de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito. 10. O recurso adesivo oposto pelo particular refere-se à impetração de mandado de segurança que objetiva a suspensão do recolhimento das contribuições sociais PIS e COFNIS sobre os valores pagos a título de ISS. 11. No presente caso, a impetrante fundamenta sua insurgência no fato de que o valor do referido imposto [ ISS] não deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que o conceito de receita bruta, advinda do direito mercantil, refere-se apenas às receitas decorrentes de venda e prestação de serviços, portanto, não configura patrimônio ou receita do contribuinte. 12. Desse modo, considerando que o ISS não compõe a receita bruta da empresa, vez que constitui valor a ser repassado ao município. Logo, deve aplicado ao ISS a orientação proveniente do Supremo Tribunal Federal em relação ao ICMS. 13. Provimento parcial às apelações e à remessa oficial, para conceder a segurança e determinar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas, de ofício, aplico, desde logo, a modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 02 de maio de 2021, os embargos de declaração opostos no RE 424.584/PR (repercussão geral). paed
(PROCESSO: 31574434031765698430, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS BARROS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 11/11/2022)