PROCESSO Nº: 4763664-85.6936.16.6.1679 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: VASCONCELOS E SANTOS LTDA ADVOGADO: Antônio da Costa e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isabel Barbosa EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se remessa oficial e apelação de sentença que confirmou a decisão que deferiu a liminar e concedeu a segurança para assegurar à impetrante o direito de não recolher contribuição para o PIS e a COFINS com a inclusão do ISS destacado na nota nas bases de cálculo das mencionadas contribuições, devendo a União (Fazenda Nacional), através das autoridades competentes, abster-se de exigir o recolhimento da exação sobre as verbas em comento; bem como para autorizar, após o trânsito em julgado, a compensação dos valores efetivamente pagos a maior com débitos próprios alusivos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com observância do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, devendo incidir sobre os créditos da contribuinte a taxa Selic, a partir do mês subsequente ao pagamento indevido até o mês anterior à compensação, aplicando-se a taxa de 1% no mês em que se efetivar a compensação, respeitada a prescrição quinquenal, proferindo. 2. A Fazenda Nacional recorre alegando que não pode ser aplicado ao caso, o entendimento do STF no RE 431.989-PR (tema 69 de repercussão geral) que entendeu não ser cabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Registra que, apesar de se tratar de situação bastante similar, a discussão sobre a inclusão do ISS na base de cálculo das mesmas PIS/COFINS não está abrangida pela dispensa determinada pelo STF. Discorre sobre a possibilidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFIS, citando legislação e jurisprudência. Caso se entenda de forma contrária, pede que o processo seja sobrestado até o julgamento do Tema 118 pelo STF. 3. No que concerne ao ISS, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 7.978.630/SP, DJe 14.7.2985, rel. Min. Og João Guilherme Vieira, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. Entendeu o STJ que o valor com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador de serviços e que o ISSQN é custo do prestador e integra a receita do contribuinte, pois somente pertencerá ao Município se for pago. Os tributos incidentes sobre operações mercantis ou sobre serviços integram o preço das operações e constituem receita do empresário". 4. A decisão do STF, ao julgar o RE 683.168, não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 764.338 reconhecido como de repercussão geral. Desta maneira, "não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência." Precedente: PROCESSO: 23337268488257588342, relator DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR DA ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/10/2021). 5. Remessa oficial e apelação da Fazenda providas. [5]
(PROCESSO: 32702710148321196536, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GUSTAVO DUARTE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/01/2022)