PROCESSO Nº: 9471954-86.2525.21.12.6507 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - SE AGRAVANTE: FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE AGRAVADO: JOÃO GABRIEL FREITAS ADVOGADO: Alexandre Alves Dos Santos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Levi Mendes - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 6621559-41.8407.6.3.0681 - 6ª VARA FEDERAL - SE EMENTA ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DO CANDIDATO NÃO CONSTATADAS PELA ADMINISTRAÇÃO. NÃO ELIMINAÇÃO DO CERTAME. DIREITO À DISPUTA DAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE. 1. Cuida-se de agravo de instrumento manejado por FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE contra decisão proferida pelo Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe que, nos autos de ação ordinária manejada por NINA SILVEIRA , deferiu parcialmente o pedido de tutela provisória de urgência, para determinar à requerida que promova o enquadramento da parte autora na lista de candidatos que não precisam comprovar renda (L.5), habilitando-o a eventual vaga existente no curso de Educação Física (Licenciatura) em decorrência do edital nº 19/2021/PROGRAD, no prazo de 15 (quinze) dias. 2. A decisão agravada fora proferida nos seguintes moldes: D E C I S Ã O 1. Relatório Trata-se de ação proposta por ANA SOPHIA RODRIGUES em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE - UFS objetivando a concessão de tutela antecipada de urgência para "para enquadrar o requerente na concorrência pelas cotas L6 (independente da renda familiar + raça parda) ou, pela eventualidade, na L5 (independente da renda familiar) considerando que não houve má-fé na autodeclaração devendo, portanto, ser afastada a sua eliminação do certame". Alega o requerente que: a) prestou o RYAN CARVALHO no intuito de obter uma das vagas do curso de Educação Física (Licenciatura) ofertado pela Universidade Federal de Sergipe (UFS), obtendo a nota final de 594,27 pontos; b) Com tal pontuação, inscreveu-se para concorrer a uma das vagas disponibilizadas pela demanda L6 do certame (candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas, que não necessitam comprovar renda), sendo classificado na 4ª colocação num total de 08 (oito) vagas; c) recebeu a informação de que a autodeclaração apresentada teria sido indeferida, sem qualquer motivação específica do ato sendo tão somente informado no edital informativo que "os candidatos que tiveram a situação indeferida não reúnem as características fenotípicas próprias das pessoas negras (pretas e pardas)"; d) apresentou recurso administrativo, contudo seu pedido de revisão foi indeferido, sem a apresentação de qualquer justificativa objetiva que não enquadrasse o requerente como pardo e mantendo a decisão sob o fundamento de que o mesmo não apresenta características fenotípicas da população negra (parda) e não cabe a comissão considerar IMAGENS. Com a inicial, juntou procuração e documentos (id. 6732924.5502603 a id. 3727361.7478355). É o relatório. Decido. 2. Fundamentação A tutela de urgência de natureza antecipada exige a probabilidade do direito, perigo de dano e risco ao resultado útil do processo, consoante dispõe o art. 300, CPC. In verbis: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Desse modo, pode-se dizer que há urgência contemporânea à propositura da ação quando, confrontadas as alegações e as provas trazidas aos autos, conclui-se perfunctoriamente que a demora poderá efetivamente comprometer o direito provável da parte. Ressalte-se, como visto, que para sua concessão, estabeleceu o legislador ser necessária também a análise da sua reversibilidade. O item 13 do edital nº 19/2021/PROGRAD, relativo ao processo seletivo para ingresso em cursos de graduação presencial da UFS em 2021 - SISU/MEC 8785.0, dispõe que: 13. As solicitações de Pré-Matrícula Institucional dos candidatos que estão ingressando nas demandas dos que se autodeclaram pretos e pardos serão submetidas às Comissões de Heteroidentificação Complementar, que verificarão a veracidade das autodeclarações com base única e exclusivamente nas características fenotípicas do candidato, sendo excluído o critério de ancestralidade. (Resolução Nº 05/2021/Conepe). O art. 16 da Resolução nº 05/2021/CONEPE prevista no edital, assim estabelece: Art. 16. Durante o procedimento de heteroidentificação dos(as) candidatos(as) às vagas reservadas para as cotas raciais, no ato da matrícula ou posteriormente, em virtude de convocação por conta de denúncia ou de ofício da Pró-Reitoria de Graduação, a Comissão de Heteroidentificação considerará: I. a autodeclaração assinada pelo(a) candidato(a) e que consta no Anexo III desta Resolução; II. única e exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo(a) candidato(a) a uma vaga reservada para pretos(as) e pardos(as), observado durante a apresentação à Comissão, sendo excluído o critério de ancestralidade. §1º Não serão considerados quaisquer registros ou documentos eventualmente apresentados, inclusive imagens. §2º Não será considerada validação de autodeclaração por comissão e/Pietro da Mata de heteroidentificação de outra unidade de ensino superior. O requerente, mesmo ciente de tais normas administrativas, insiste na flexibilização dos critérios de aferição, buscando validar também a sua origem familiar, o que se encontra vedado expressamente pelas regras acima transcritas. Quanto a utilização do fenótipo ou aparência como critério de aferição da autodeclaração dos candidatos negros e pardos, verifico que o mesmo é totalmente aceito pela jurisprudência pátria, senão vejamos: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação. 2. A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação. 3. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp. 3.973.121/RS, Rel. Min. NOAH NOVAES, DJe 22.3.1720). 4. A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 7.249.857/PI, Rel. Min. JOÃO GUILHERME NOVAES, DJe 21.4.3601; AgRg no RMS 35.071/PE, Rel. Min. OG JOÃO PEDRO CARDOSO, DJe 21.2.5857). 5. Agravo Interno do Particular desprovido. (AgInt no RMS 29.911/MS, Rel. Ministro RAUL CARDOSO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/12/2020, DJe 09/08/2020) (negritei) Por outro lado, não vislumbro a hipótese de ofensa aos princípios da ampla defesa ou de ausência de motivação do ato administrativo por parte da comissão de heteroidentificação. Pelo contrário, a referida comissão procedeu à entrevista do candidato, conforme previsto na norma administrativa interna e concluiu que o interessado não está enquadrado como negro ou pardo, com base na avaliação fenotípica. Não houve qualquer falta de motivação na decisão da comissão, composta por pessoas de grupos diversos e com experiência na temática da promoção de igualdade racial e do enfrentamento ao racismo comprovada, sendo plenamente aceitável e motivada a percepção e avaliação por esses componentes, exatamente como dispõe os artigos 8º e 9º da Resolução nº 05/2021/CONEPE. Também restou assegurada a ampla defesa, na medida em que garantida à parte autora a interposição de recurso administrativo por comissão recursal composta por membros totalmente diferentes da primeira comissão, nos termos do art. 18, §3º da Resolução nº 05/2021/CONEPE (id. 8820635.0259449). Por outro lado, ainda que não enquadrado como pessoa negra ou parda, o requerente não necessariamente precisa ser excluído do concurso em geral. Primeiro porque o art. 20, §§ 1º e 2º da Resolução nº 05/2021/CONEPE dispõe sobre a exclusão do processo seletivo e perda do direito à vaga, o que pode ser interpretado somente em relação às vagas reservadas aos candidatos negros e pardos e não à vaga em outras categorias. Em segundo lugar, registro que a comissão de heteroidentificação não analisou ou decidiu qualquer hipótese de fraude na candidatura da parte autora. Em terceiro, o art. 3º, § 3º da Lei nº 12990/2014 discorre que na hipótese de não haver número de candidatos negros aprovados suficiente para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação. Nesse sentido, a jurisprudência do TRF da 5ª Região é favorável quanto à manutenção do candidato desclassificado para as vagas de cotistas, mas que ostente a condição de estudante oriundo de escola pública e tenha obtido pontuação suficiente para alcançar lugar em outra lista de habilitados às vagas no concurso, verbis: PROCESSO Nº: 0753309-06.5134.6.9.0790 - AGRAVO DE INSTRUMENTO . AGRAVANTE: HENRIQUE ALVES ADVOGADO: Samuel Dias Cavalcante De Barros AGRAVADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bryan da Rosa - 1ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 7980811-99.8792.5.10.3035 - 8ª VARA FEDERAL - AL EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. PLEITO ANTECIPATÓRIO DE URGÊNCIA SATISFATIVO. "PERICULUM IN MORA" CONFIGURADO. REVERSIBILIDADE DA MEDIDA JUDICIAL CARACTERIZADA. PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO "FUMUS BONI IURIS", COM RELAÇÃO, TÃO-SOMENTE, AO PLEITO SUBSIDIÁRIO. JOÃO PEDRO ARAGÃO. CANDIDATO EXCLUÍDO DA CONCORRÊNCIA ÀS VAGAS DESTINADAS À COTA SOCIAL E DO CERTAME. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO. LUIZ HENRIQUE COSTA EXAMINADORA QUE UTILIZA O CRITÉRIO FENOTÍPICO, PARA RETIRAR O CANDIDATO DA LISTA DE COTAS. ATO ADMINISTRATIVO, QUE POSSUI PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE. IMPRESCINDÍVEL A DILAÇÃO PROBATÓRIA, IMPOSSÍVEL DE SER REALIZADA NESSA SEARA PROCESSUAL. POSSIBILIDADE DO CANDIDATO SER INCLUÍDO NA LISTA DE COTAS RELATIVA AOS ALUNOS QUE CURSARAM ENSINO INTEGRALMENTE EM ESCOLA PÚBLICA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. PROVIMENTO PARCIAL DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão da lavra de magistrado de primeiro grau que, nos autos da ação ordinária de origem, denegou provimento liminar, que objetivava afastar "o ato de rejeição da autodeclaração étnico-racial apresentada pela Agravante sem permitir a sua matrícula no curso de Direito Noturno da UFAL bem como negou o pedido de afastamento da eliminação da Agravante do certame, determinando o seu remanejamento para as vagas previstas nas cotas da Demanda 03 (candidatos que, independentemente de renda, tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas), cujos requisitos foram integralmente cumpridos, uma vez que não houve má-fé na autodeclaração pela Agravante". 2. Tutela provisória de urgência satisfativa (nomeação na vaga de cotistas raciais ou, eventualmente, manter sua participação no certame para concorrer nas vagas de cotas de alunos que tenham cursado o ensino integralmente em escola pública), prevista no art. 300 do CPC, que possui os seguintes requisitos: demonstração da probabilidade do direito ("fumus boni iuris"), comprovação do perigo de dano ou de ilícito ou comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa ("periculum in mora"), além da reversibilidade dos efeitos da decisão antecipatória (art. 300, § 3º, do CPC). Vedação imposta pelo art. 1.059 do CPC que não abarca o caso concreto. 3. Destarte, o requisito do "periculum in mora" ficou demonstrado no caso concreto, porquanto se trata de demanda que poderá trazer prejuízos irremediáveis ao ensino do particular. 4. Registre-se, por sua vez, que a tutela aqui buscada é plenamente reversível, na medida em que, caso haja a sua revogação, o Ente Público tem plenas condições de revogar o ato administrativo de admissão do candidato. 5. No que pertine ao requisito do "fumus boni iuris" do pedido principal, este não se encontra presente no caso concreto. Com efeito, nesse tópico, o cerne da controvérsia do indigitado requisito autorizador da tutela de urgência se cinge à análise da legalidade/legitimidade do ato administrativo da Rebeca Melo examinadora que houve por bem em excluir a Agravante da concorrência às vagas destinadas à cota racial. 6. Em se tratando de concurso público, o controle jurisdicional dos atos da Administração Pública que não viola o princípio constitucional da separação de Poderes se restringe a razões de legalidade e de legitimidade. Nesse sentido: "O controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes" (ARE 7.039.782 AgR, Relator: Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15/05/2018). 7. A Lei nº 12.990/2014 - já declarada constitucional pelo STF, e o edital do concurso, com ela em consonância, conjugam os sistemas de autoidentificação e de heteroidentificação, de modo que não é suficiente para garantir ao candidato o acesso às vagas reservadas por cor ou raça o fato de ele se autodeclarar negro/pardo. Cabe à Administração Pública analisar se procede ou não esse autoenquadramento. 8. Portanto, é legal e legítima a conduta da Comissão do Concurso Público de realizar uma entrevista de verificação da veracidade da autodeclaração, que, na hipótese, segundo o edital, deverá levar em conta os critérios de Maria Cecília Mendes do candidato, que não se restringem à característica da cor. 9. No caso concreto, a Comissão do Concurso entendeu que o candidato não se enquadrava, segundo os critérios fenotípicos, como pessoa negra/parda e, nesta cognição sumária, a Agravante não conseguiu desconstituir a presunção relativa do ato administrativo, sendo incabível a dilação probatória nessa seara processual. 10. O ato administrativo goza de presunção de veracidade e legitimidade, gerando uma inversão do ônus da prova para que o administrado comprove cabalmente a situação fática que lhe permita desconstituir o indigitado ato. Precedente do STJ (AgInt no MS 27.761/DF, Relator: Ministro EDUARDO CARDOSO, Primeira Seção, julgado em 10/06/2019, DJe 22/12/2019). 11. Precedentes deste TRF (Processo 87503649241141139977, Agravo de Instrumento, Relator: Desembargador Federal CAUÃ SANTOS, 1ª Turma, Data de Julgamento: 18/02/2020, Processo 01925582099184692314, Agravo de Instrumento, Relator: Desembargador Federal GABRIEL DA MATA, 1ª Turma, Data de Julgamento: 04/01/2020, e Processo 01461378090568668705, Desembargador Federal EDÍLSON NOBRE, 4ª Turma, Data de Julgamento: 11/11/2018). 12. Com relação à presença da probabilidade jurídica no pleito subsidiário, melhor sorte cabe ao Agravante. Destarte, o cerne da controvérsia, nesse ponto, se cinge em analisar a possibilidade de candidato que teve indeferida sua declaração para concorrer no grupo de cotas raciais ser reincluído na lista de candidatos que tenham cursado o ensino integralmente em escolas públicas, independentemente do grupo racial. 13. A tese do Ente Público é, em suma, que o candidato que teve desconsiderada sua autodeclaração de que era pardo pela comissão de heteroidentificação da universidade deve ser excluído do certame. Esta Turma não comungo desse entendimento. 14. No caso concreto, o Edital, no item 11.31, prevê a exclusão do candidato cuja autodeclaração não seja validada. Ocorre que não há a previsão legal de eliminação do candidato (que seja considerado não enquadrado em algum dos grupos étnicos-raciais) de todo o certame. Pelo contrário: a Lei nº 12.990/2014 prevê, justamente, que, se as vagas destinadas aos candidatos autodeclarados pretos, pardos e indígenas e por pessoas com deficiência não forem preenchidas, estas deverão ser destinadas aos demais estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas. Assim, não há que se falar em violação da autonomia universitária. 15. Ademais, não é nova a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que, obtendo o candidato pontuação suficiente para concorrer às vagas destinadas ao público em geral, deve ser ali enquadrado, independentemente de ter sido desclassificado nas vagas de cotistas. Precedentes deste TRF (Processo 53781499896324622678, Apelação/Reexame Necessário, Relator: Desembargador Federal JOÃO PEDRO COSTELA (Convocado), 2ª Turma, Data de Julgamento: 28/02/2015, Processo 02705488478758947927, Apelação/Reexame Necessário, Relator: Desembargador Federal ENZO DAS NEVES, 3ª Turma, Data de Julgamento: 28/05/2019, e Processo 98692183904169500795, Apelação/Reexame Necessário, Relator: Desembargador Federal RAFAEL DA COSTA (Convocado), 2ª Turma, Data de Julgamento: 26/06/2015). 16. Patente, portanto, a possibilidade de manter sua participação no certame para concorrer nas vagas de cotas de alunos que tenham cursado o ensino integralmente em escola pública, se houver preenchido esse requisito. 17. Agravo de instrumento provido em parte. (PROCESSO: 59587100958514662828, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE FREITAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/11/2020) (sem o realce) Portanto, considerando a pontuação obtida pelo candidato e atendidos os critérios do item 12.3 do edital, poderá a parte autora ser enquadrada de forma alternativa na lista de candidatos cotistas L.5, ou seja, dos candidatos que não precisam comprovar renda. 3. Rafael Santos Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido de tutela de urgência de natureza antecipada, para determinar à requerida que promova o enquadramento da parte autora na lista de candidatos que não precisam comprovar renda (L.5), habilitando-o a eventual vaga existente no curso de Educação Física (Licenciatura) em decorrência do edital nº 19/2021/PROGRAD, no prazo de 15 (quinze) dias. Não há hipótese de designação de audiência conciliatória por se tratar de direito não disponível. CITE-SE a parte requerida para, querendo, oferecer contestação por petição, no prazo de 15 (quinze) dias úteis. Na(s) Contestação(ões) deverá(ão) ser alegada(s) toda(s) a(s) matéria(s) de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna(m) o pedido da parte autora e especificando as provas que pretende(m) produzir, sob pena de se presumirem aceitos pela parte(s) requerida(s), como verdadeiros, os fatos articulados pela parte autora. Apresentada a contestação, caso haja alegação de qualquer preliminar elencada no artigo 337 do CPC, além de oposição de fato constitutivo/desconstitutivo do direito ou juntada de documentos (exceto a procuração e cópia de acórdãos, decisões e sentenças), intime-se a parte autora para manifestar-se sobre a contestação, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, oportunidade em que deverá indicar, precisa e motivadamente, quais as provas que pretende produzir, vedado o requerimento genérico de prova, ou, do contrário deverá requerer o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 350 e 351 do CPC. Oferecida a réplica ou transcorrido o prazo, se a matéria for unicamente de direito ou se for desnecessária a realização de outras provas, venham-me os autos conclusos para julgamento conforme o estado do processo. O impulso necessário ao cumprimento do presente despacho deverá ser dado pelos próprios servidores, na forma do art. 203, §4º, do CPC. Defiro o benefício da justiça gratuita. Intimem-se. 3. Com efeito, como bem ressaltado pelo Juízo a quo, conquanto o ora agravado não tenha sido enquadrado como pessoa negra ou parda, conforme decisão da comissão de heteroidentificação, não necessariamente deverá haver a exclusão do candidato do certame, como entende a UFS agravante. 4. De início, a decisão agravada findou ponderando que a comissão de heteroidentificação sequer tratou a respeito da possibilidade de eventual fraude na eleição da parte autora pela utilização da cota racial. 5. Ademais, o art. 3º, § 3º da Lei nº 12.990/2014 dispõe que, na hipótese de inexistirem candidatos negros aprovados suficientes para preencher as vagas reservadas, as remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação. Portanto, não há óbice a que o candidato seja remanejado para lista diversa, caso atenda os critérios necessários. Precedente desta Corte. 6. Assim, como dito pelo Juízo de origem, considerando a pontuação obtida pelo candidato e atendidos os critérios do item 12.3 do edital, poderá a parte autora ser enquadrada de forma alternativa na lista de candidatos cotistas L.5, ou seja, dos candidatos que não precisam comprovar renda. Irreprochável a decisão hostilizada nos seus termos. 7. Agravo de instrumento desprovido. ID
(PROCESSO: 60538413820391140778, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR CORREIA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/05/2022)