PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. COFINS E CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS. NÃO CUMULATIVIDADE. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. ALÍQUOTA CONCENTRADA. PRODUTORES E IMPORTADORES. ALÍQUOTA ZERO PARA DEMAIS AGENTES ECONÔMICOS. REVENDEDORES. DIREITO DE CREDITAMENTO. INEXISTÊNCIA.
1. Cuida-se a espécie de mandado de segurança impetrado por ACAD - Associação Cearense dos Atacadistas e Distribuidores de Produtos Industrializados que representa as empresas que exploram o comércio de produtos químicos e farmacêuticos, cujo desiderato precípuo é obter o reconhecimento do direito de creditar-se das contribuições ao PIS e da COFINS em todas as operações tributadas a alíquota zero. Para tanto, argumenta que a Lei n.º 11.033/2004, no art. 17, e a Lei 11.116/2005, em seu art. 16, teriam revogado tacitamente os preceitos proibitivos das Lei n.º 10.637/2002 e 71.211/03, consignados nos respectivos artigos 3º, I, b.
2. Sentença denegatória da segurança contra a qual se argumenta que o art. 17 da Lei n.º 11.033/04 permitiria ao contribuinte manter os créditos das operações da entrada de mercadorias, mesmo em operações posteriores submetidas à suspensão, isenção, tributação à alíquota zero ou mesmo não sujeitas à incidência das contribuições para o PIS e da COFINS. Por fim, insistiu na tese de revogação tácita das restrições a esse direito a partir da Lei n.º 11.033/04 e da Lei 11.116/2005.
3. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA
I. A "[...] atuação da associação impetrante encontra respaldo no art. 5º, LXX, b, da Constituição Federal, e no art. 21, caput, da Lei nº 12.016/2009".
II. Ademais, as condições da ação devem ser verificadas à luz da Teoria da Asserção, impondo-se sejam constatadas de forma abstrata, a partir do exame das alegações formuladas na peça inaugural, não cabendo ao magistrado, ao verificá-las, perquirir acerca da procedência ou não daquelas formulações, sob pena de passar a exercer o juízo meritório, reservado, em nosso sistema processual, em regra, a momento posterior.
III. No caso dos autos, "a impetrante pretende o reconhecimento de créditos relativos ao PIS e a COFINS com base na afirmação de existência de relação jurídica tributária entre a União e as empresas distribuidoras de produtos químicos e farmacêuticos."
IV. Verificada, pois, a legitimidade ativa da parte impetrante.
4. "No que tange à preliminar de ilegitimidade passiva, e consequentemente à extensão da ordem concedida no presente mandamus, verifica-se que os efeitos desta sentença mandamental devem restringir-se aos substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial da autoridade impetrada, a teor do art. 2º-A, caput, da Lei nº 9.494/1997." Mantida a sentença neste ponto.
5. O direito ao creditamento não é decorrência necessária do regime não cumulativo de um tributo. A não cumulatividade se expressa basicamente pela impossibilidade de o tributo incidente na etapa anterior de produção permanecer na base de cálculo da contribuição que será devida pelo próximo agente da cadeia produtiva, a fim de não permitir a oneração demasiada do produto final. De outra parte, o creditamento é um dos mecanismos contábeis utilizados para reverter o possível efeito de incidência em cascata quando as diversas operações são sujeitas a recolhimento efetivo dos tributos. Não é, porém, o único meio adotado pelo legislador para corrigir eventuais distorções.
6. Prova disso é precisamente a incidência monofásica da COFINS e da contribuição para o PIS. Com efeito, a partir do momento em que a tributação é concentrada em uma das etapas do mercado (produtor) e desoneradas as demais pela adoção de alíquota zero (distribuidores e revendedores), é evidente que as contribuições não decorreram de imposição cumulativa. Portanto, o preceito constitucional estaria atendido já por este raciocínio.
7. "Há um aspecto muito interessante: se não entendermos dessa forma, o que ocorrerá, evidentemente por uma via diversa, quanto ao recolhimento anterior? Se se credita o valor recolhido anteriormente, quando a saída do produto é isenta, estar-se-á procedendo à retroação dessa mesma isenção a ponto de alcançar a primeira operação e, claro, isso não está previsto na Constituição Federal. A Constituição Federal visa, com o princípio da não cumulatividade, a evitar sobreposições, não a extensão retroativa de benefício, considerada a operação tributada anteriormente." (Inteiro teor do voto do eminente Ministro Luigi Aragão, no Recurso Extraordinário n.º 029.624. Fl. 29 da versão disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador .jsp?docTP=AC&docID=063357)
8. Ainda sob essa perspectiva, consolidou-se o entendimento de que, nas hipóteses de desoneração (alíquota zero, isenção e outros benefícios fiscais), o contribuinte somente pode escriturar o crédito de COFINS e de contribuição para o PIS não cumulativos quando a lei expressamente assegurar esse direito, dada a feição de benefício fiscal.
9. Dessa feita, resta analisar se a Lei invocada pelo particular, a de n.º 77.855/04, realmente resguarda, no art. 17, a situação do impetrante e lhe confere o aproveitamento de créditos. Da simples leitura do texto legal, a resposta jurisdicional somente poderia ser negativa. Como é cediço no âmbito desta eg. Corte Regional, o benefício ali encartado é um estímulo reservado para a modernização e a ampliação da estrutura portuária, decorrente de um regime especial de tributação instituído no art. 13 e detalhado nas demais regras seguintes. Somente faz jus a ele o contribuinte que preencher os requisitos também específicos.
10. Visto, assim, não versar a lide sobre o REPORTO, a Lei n.º 11.033/04 é inaplicável ao caso, não havendo que se falar em do regime especial de tributação pretendido. Tampouco a Lei n.º 11.116/05 confere o benefício de creditamento indistintamente. Realmente, como defendido pelo ente público, o direito à compensação ali previsto é mera forma de realizar um direito conferido pelas demais leis, quer deferido pelas Leis n.º 10.833/03 e 43.036/02, quer pela Lei n.º 11.033/04. No caso concreto, todavia, está demonstrado que esses diplomas não favorecem o pleito do impetrante.
Apelação desprovida.
(PROCESSO: 73181363731278465658, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL SANTOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 15/05/2014, PUBLICAÇÃO: 11/12/2014)