PROCESSO Nº: 3123694-82.3936.23.7.7449 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LUIZ OTÁVIO ARAÚJO e outros ADVOGADO: Thales Silva e outro APELADO: MATHEUS CARVALHO ADVOGADO: Murilo Porto APELADO: JOÃO VITOR SANTOS ADVOGADO: Henrique Ribeiro APELADO: JURANDIR LUCAS GABRIEL DA LUZ ADVOGADO: João Nascimento APELADO: JOÃO VITOR NOVAES ADVOGADO: Thales Carvalho APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal André Alves JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pietro Dias EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DA DEFESA E DO MPF. CRIMES OCORRIDOS NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO DE PASSAGEM E O MINISTÉRIO DA SAÚDE. OPERAÇÃO TRANSPARÊNCIA. SENTENÇA QUE CONDENOU DOIS ACUSADOS PELO CRIME DO ART. 1º, I, DL 201/67. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DESVIO DE VERBA SUJEITA A PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE ÓRGÃO FEDERAL. SÚMULA 208 DO STJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA EM RELAÇÃO A UM DOS CONDENADOS. ART. 89 DA LEI 8666/93. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO DELITO PREVISTO NO ART. 1.º DO DECRETO-LEI N.º 201/67. DESVIO NÃO COMPROVADO. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. APELAÇÃO DOS RÉUS PROVIDA. APELO DO MPF PREJUDICADO. 1. Cuida-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por LUIZ HENRIQUE MONTEIRO BALDUÍNO DA NÓBREGA e KAIQUE ALMEIDA, em que se insurgem contra sentença que julgou procedente, em parte, a denúncia formulada para: a) absolver os réus FRANCISCO DA ROSA BALDUÍNO DA NÓBREGA, DANILO REZENDE, LUCAS GABRIEL MOREIRA, LEANDRO CAVALCANTI e JURANDIR BERNARDO NOGUEIRA das imputações referentes ao art. 89, Lei 8.666/93, conforme art. 386, III, CPP; b) absolver SAMUEL MENDES, JOÃO LUCAS CARDOSO e JURANDIR LUCAS LIMA pelas práticas do crime tipificado no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, conforme art. 386, V, CPP; c) condenar: EMANUEL LIMA BALDUÍNO DA NÓBREGA e THIAGO ROCHA, pela prática do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67 c/c art. 69, CP (seis vezes), na forma do art. 29, CP. 2. Em suas razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL defende a reforma da sentença para condenar os acusados NATHAN CAMPOS, PEDRO MORAES, PAULO FREITAS e JURANDIR PAULO FREITAS nas penas dos crimes previstos no art. 89, da Lei nº 8.666/93 e no art.1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, ante os seguintes fundamentos: 1) inaplicabilidade do princípio da consunção no caso concreto, pois o bem jurídico resguardado pelo tipo penal menos vasto (artigo 89 da Lei nº 8.666/93) não estaria abarcado pelo tipo penal mais amplo (artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67), uma vez que aquele visa a proteger a lisura das licitações e contratações públicas, sendo prescindível a obtenção de vantagem/apropriação de valores decorrentes da adjudicação do objeto da licitação, ao passo que este busca a proteção do patrimônio público; 2) as provas colhidas no âmbito da "Operação Transparência" ratificariam a constatação de que a licitação deflagrada pelo município de Passagem-PB (Convite nº 003/2006) não passou de um simulacro, e que as firmas participantes da "licitação" são empresas de fachada; 3) não assiste razão ao douto magistrado ao concluir não ser possível afirmar, com a certeza necessária para um édito condenatório, que GABRIEL DA CUNHA, LEONARDO REZENDE e JURANDIR DANIEL FREITAS atuaram no Convite nº 33/2006, uma vez que a assinatura dos documentos do processo licitatório por Benigno Pontes de Araújo e Benício da Cunha não afasta a participação efetiva dos réus no esquema criminoso, considerado o conjunto probatório constante nos autos, tratando-se de interpostas pessoas utilizadas para evitar a identificação e a responsabilização dos acusados; 4) os réus THIAGO DA ROCHA, LORENZO DA ROCHA e JURANDIR VITOR AZEVEDO também incorreram na prática do crime tipificado no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, uma vez que concorreram para o desvio/apropriação das verbas repassadas por meio do Convênio nº 1.942/2005; 5) restou comprovada nos autos a execução direta da obra por SAMUEL CORREIA BALDUÍNO DA NÓBREGA, que se utilizou de equipamentos públicos e da contratação informal de pedreiros e ajudantes, sem observar os itens constantes no plano de trabalho, além da baixa qualidade dos serviços e material utilizados, possibilitando a apropriação de recursos públicos e o desvio em proveito dos denunciados FRANCISCO DIAS, LEVI DA COSTA, ANTHONY SOUZA e JURANDIR LUIZ GUSTAVO ARAÚJO, que auferiram percentual do valor da obra para simulação da licitação; 6) conforme verificado no âmbito Operação Transparência, a "comissão" variava entre 4% e 15% do valor total da obra, o que foi reproduzido no presente caso. Por seu turno, CARLOS EDUARDO CARVALHO BALBUDINO DA NÓBREGA, em suas razões recursais, argumentou, em essência: 1) preliminarmente: a) prescrição da pretensão punitiva em razão da pena definitiva em concreto, considerando que ele já contava com 73 (setenta e três) anos de idade na data da sentença; b) incompetência da Justiça Federal, visto que as verbas federais foram incorporadas definitivamente ao patrimônio do Município; c) inépcia da denúncia, pois o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL não teria descrito, minimamente, as condutas supostamente delituosas, capazes de ensejar a tipificação no artigo 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, tampouco teria feito menção ao agir de modo pessoal para qualquer caracterização do ilícito imputado neste inciso; no mérito: 2) não teria restado consubstanciado dano ao erário, de sorte que não se haveria de falar em desvio de recursos públicos, não tendo havido comprovação de enriquecimento ilícito com recursos públicos; 3) ausência do elemento subjetivo dolo; 4) inexistência de provas plenas e irrefutáveis de autoria delitiva produzidas em juízo e sob o crivo do contraditório e da ampla defesa; 5) equívocos na dosimetria, tendo em vista os fundamentos inidôneos para valoração negativa das circunstâncias do crime; 6) necessidade de aplicação da circunstância atenuante prevista no art. 65, I do Código Penal, por ser maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença. Enquanto isso, JUAN DA MOTA em razões recursais, defendeu: 1) deveria ser absolvido, ante a ausência de provas de materialidade ou de autoria dos crimes narrados na denúncia; 2) ausência de demonstração de dano ao erário, de enriquecimento ilícito, fraude e elemento subjetivo dolo; 3) subsidiariamente, pugnou pelo abrandamento da penalidade aplicada pelo juízo a quo em função do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. 4. Quanto à preliminar de incompetência, tratando-se de crime envolvendo desvios de recursos federais referentes a convênios celebrados com Município, são da competência da Justiça Federal, em razão da lesão aos bens da União, conforme art. 109, IV, da Constituição da República. Não cabe, portanto, a alegação de que os recursos teriam sido incorporados ao Município, visto que nestes casos, que envolvem a abertura de conta específica do convênio, a entidade conveniente permanece sujeita à prestação de contas ao ente federal, incidindo a previsão da Súmula 208 do STJ (Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal). Ainda que a verba tenha sido incorporada, em virtude de aprovação de prestação de contas por parte da União, isso não retiraria dos recursos o caráter de originários do erário federal, estando sujeitos, portanto, à fiscalização do Tribunal de Contas da União, em sede de controle externo (RCH 27.127/PR, Rel. Ministro OTÁVIO PIRES, julgado em 16/03/2015, DJe 17/08/2015). Preliminar afastada. 5. A sentença condenou o apelante CAUÃ SANTOS BALDUÍNO DA NÓBREGA, pela prática do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67 c/c art. 69, CP (seis vezes), na forma do art. 29, Código Penal, a uma pena definitiva de 18 (dezoito) anos de reclusão, não havendo recurso do Ministério Público Federal no sentido de aumentar a pena aplicada. Nos casos de concursos de crimes, a extinção da punibilidade deve incidir sobre a pena de cada um isoladamente, nos termos do art. 119 do Código Penal. Assim, deve ser considerada a pena de 03(três) anos de reclusão, aplicada para cada conduta, que prescreve em 08 (oito) anos, nos termos do art. 109, IV, do Código Penal. Ocorre que, ao tempo da sentença (01/12/2019), o apelante já contava com mais de 70 anos (DN 15/12/1945), conforme certidão casamento constante dos autos (ID 7372790.9724329 - pág. 08), sendo aplicável ao caso a regra prevista no art. 115 do Código Penal, que determina a redução dos prazos de prescrição pela metade, qual seja, 04 (quatro) anos. Portanto, considerando que entre a data dos fatos (24/6/2007) e o recebimento da denúncia (11/6/2014) transcorreu lapso superior 04 (quatro) deve ser reconhecida a extinção da punibilidade do apelante PEDRO MIGUEL DA ROCHA BALDUÍNO DA NÓBREGA, pela incidência da prescrição retroativa, considerando a pena privativa de liberdade fixada na sentença. 6. No caso dos autos, a denúncia narra que o procedimento licitatório (Convite n°. 033/2006) não passou de uma montagem/simulação, para encobrir a ilegalidade na contratação do próprio gestor municipal para executar a obra. Aponta diversos pontos que evidenciariam a montagem: a) os "licitantes" teriam recebido os convites do procedimento licitatório nos dias 04 e 29 de junho de 2006 (sábado e domingo, respectivamente); b) Em menos de cinco dias úteis depois do recebimento dos editais, teriam sido abertas as propostas (não observância dos prazos mínimos estabelecidos pela Lei-Geral das licitações; c) inexistência ou, até mesmo, deficiência da publicidade dos atos licitatórios; d) ausência de publicação de edital ou instrumento convocatório para a licitação; e) a certidão que trata da afixação do edital no hall de entrada desta Prefeitura nem ao menos citou-se a data em que referido edital foi afixado, tampouco o período de exposição, sendo mais um documento ideologicamente falsificado; f) as investigações encetadas pelo Parquet federal tiveram início, justamente, pelo depoimento do popular Vicente Vieira, noticiando que, para a licitação concernente ao Convênio de n°. 1.942/2005, não foi divulgado nenhum edital ou afixado em local apropriado o convite, tendo o seu irmão, que, a época do depoimento, era funcionário municipal, informado a ausência de publicação de qualquer convite licitatório. 7. Quanto ao simulacro de licitação (capitulado na denúncia no art. 89 da Lei nº 8.666/93), evidenciado que licitação não houve, tem-se que as condutas dos agentes envolvidos na montagem não se amoldam nem ao tipo penal do art. 89 da lei 8.666/93 - haja vista a inexistência de procedimento de dispensa ou inexigibilidade - nem ao do art. art. 90 da Lei nº 8.666/93 - que pressupõe a existência da própria licitação. Isso porque não se pode cogitar de fraude em uma licitação que, em verdade, não foi realizada. É certo que, após as alterações realizada pela Lei nº 14.133/21, a conduta narrada se encontra expressamente prevista no art. 337-E, do Código Penal - "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei". No entanto, considerada a irretroatividade da lei penal mais severa, tem-se como atípica, na hipótese, a conduta, embora suficiente a caracterizar, em tese, ilícito civil e administrativo. Ainda que assim não fosse, em se partindo da premissa de que a simulação da licitação se deu unicamente com vistas à consumação do desvio (art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67), ter-se-ia a aplicação do princípio da consunção, devendo o crime meio, do art. 89 da Lei 8666/93, ser absorvido pelo crime fim, de maior gravidade. 8. Com relação ao crime do art. 1 do Decreto-lei n.º 201/67, consta dos autos que na última vistoria do órgão concedente, realizada em 11/04/2009, equipe técnica do Ministério da Saúde apontou irregularidades na execução da obra, constatando a execução de apenas 97% (noventa e sete por cento) do convênio. Segundo o Ministério Público Federal, a execução direta da obra pelo denunciado DAVI LUCCA GONÇALVES BALDUÍNO, utilizando equipamentos públicos e se valendo da contratação informal de pedreiros e ajudantes (sub-remunerados, sem recolhimento de contribuições previdenciárias e verbas trabalhistas), bem como a não execução de itens constantes no plano de trabalho e a baixa qualidade dos serviços e do material utilizado, possibilitou a MARIA CECÍLIA OLIVEIRA BALDUÍNO DA NÓBREGA apropriar-se dos recursos do Convênio e, do outro lado, desviá-los em proveito dos denunciados LEANDRO DA CONCEIÇÃO, ANDRÉ JESUS, LEVI PEIXOTO e JURANDIR MIGUEL RIBEIRO, que auferiram percentual do valor da obra para simulação da licitação. 9. No que toca ao percentual auferido pelos licitantes, a peça acusatória alega que as empresas de "fachada" desbaratadas pela "Operação Transparência" participavam dos procedimentos licitatórios montados em troca de uma "comissão", que variava entre 4% e 15% do valor total da obra. Por outro lado, apesar de constatada a execução de 97% (noventa e sete por cento) do objeto conveniado, o juízo a quo entendeu que "sem a demonstração cabal de que os recursos públicos foram efetivamente empregados naquela obra (i.e., sem o vínculo entre a verba descentralizada e o objeto executado, o que só se estabelece com a observância de todas as fases previstas - projetos adequados, licitação imaculada, execução da despesa idônea etc.), não há como garantir que eles não foram desviados". Ainda segundo a sentença, "Os ganhos ilícitos envolvem direitos trabalhistas não pagos e tributos não recolhidos. Mas eles vão além, por exemplo: a) as horas em que os servidores municipais trabalham nas obras deveriam ser gastas não naquelas, mas sim com os serviços do ente local à população (v.g., em escolas); b) na execução direta das obras, os custos são bastante inferiores aos de uma empresa, porque não existem lucros a serem considerados, o que leva à redução do BDI - Benefícios e Despesas Indiretas (parcela que onera todas as composições de preços de obras públicas na execução indireta); c) tampouco, na execução direta, se cogita de custo de mão de obra ou de encargos sociais (parcela que se agrega ao custo horário da mão de obra, de modo a contemplar obrigações diversas do empregador, como férias remuneradas e 13º salário), pois tais valores já integram o orçamento normal do município". 10. Em que pese o esforço argumentativo, tem-se que, apesar das irregularidades verificadas "in loco" pelo Ministério da Saúde, com inexecução de itens que somavam o valor total de R$ 2.118,74 (dois mil cento e dezoito reais de setenta e quatro centavos), bem como da comprovação da execução direta do contrato pelo próprio prefeito, não é possível constatar que os desvios ocorreram. No direito penal, a presunção de inocência impõe ao órgão acusador o ônus de provar a materialidade do crime, não sendo possível presumi-la, com base no provável valor gasto com a obra, ou em alegada ausência de recolhimento tributário ou pagamento de horas trabalhistas. Tampouco caberia ao réu, no âmbito penal, a demonstração de que os recursos públicos foram efetivamente empregados naquela obra, sendo ônus da acusação comprovar o contrário, quando, no caso, a obra foi realizada. Da mesma forma, em relação aos licitantes, não há nenhuma comprovação de que receberam qualquer percentual do valor da obra, não se podendo presumir o desvio a partir, unicamente, de ilicitudes comprovadas em outros processos relacionados à denominada "Operação Transparência", na medida em que se tratam de fatos distintos. Portanto, ausente a comprovação dos desvios, devem os réus serem absolvidos da acusação. 11. Provimento às apelações da defesa. Prejudicada a apelação do Ministério Público Federal.
(PROCESSO: 45267156251049409405, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO NOGUEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/12/2022)