PROCESSO Nº: 4868299-38.4471.25.12.1136 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: LUIZ OTÁVIO ALVES JACSON DA COSTA SILVA ADVOGADO: Yuri Novaes ADVOGADO: Erick Caldeira ADVOGADO: Lorenzo da Cruz APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Duarte - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Sophie Ribeiro EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. ART. 299 DO CP. ACUSADO QUE DE FORMA LIVRE, CONSCIENTE E VOLUNTÁRIA, FRAUDOU O PREGÃO ELETRÔNICO DEFLAGRADO PELA UFPB, QUE TINHA COMO OBJETIVO A CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA O FORNECIMENTO DE REFEIÇÃO (PRODUÇÃO, TRANSPORTE E DISTRIBUIÇÃO), A DIVERSOS CAMPI DA INSTITUIÇÃO FEDERAL DE ENSINO. INEXISTÊNCIA DE ERROR IN JUDICANDO. NÃO CONFIGURAÇÃO DO CRIME DO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93, EM RAZÃO DA INEXISTÊNCIA DE MÁCULA AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. NÃO CONFIGURAÇÃO DO CRIME DO 96, INCISOS III E IV, DA LEI N. 8.666/93. EMPRESA VENCEDORA NÃO VENDIA QUALQUER MERCADORIA OU BEM À UFPB, MAS PRESTAVA O SERVIÇO DE PREPARAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE REFEIÇÕES. PRECEDENTES. ATIPICIDADE DO CRIME DE FALSO NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE SERVIÇO FOI PRESTADO NA QUANTIDADE INFORMADA NO MENCIONADO ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA. NECESSIDADE DE ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO A DOIS ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA, EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. DOCUMENTOS NÃO JUNTADOS PELA ACUSAÇÃO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADAS NEGATIVAMENTE DE FORMA ADEQUADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Cuida-se de Apelações Criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por LARISSA MORAES JACSON DA COSTA SILVA ante sentença que julgou procedente a pretensão acusatória, após emendatio Cauã da Cunha, para condenar o mencionado Réu nas penas previstas no art. 299, por 3 (três) vezes, c/c o art. 70, todos do CP, fixando a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 48 (quarenta e oito) dias-multa, sendo a pena substituída por duas restritivas de direito. 2. O Ministério Público Federal interpôs Recurso de Apelação, postulando, em síntese, a reforma da sentença para condenar o acusado pelos crimes previstos no arts. 90 e 96, incisos III e IV, da Lei n. 8.666/93. 3. KEVIN RAMOS JACSON DA COSTA SILVA interpôs Recurso de Apelação, pugnando pela atipicidade da conduta em relação ao crime de falso, sob o argumento, em apertada síntese, de que a divergência das informações sobre a quantidade de refeições fornecidas pelos atestados emitidos pelas empresas ECOS CONSTRUÇÃO PROJETO E TERCEIRIZAÇÃO LTDA., PEDRO HENRIQUE MOREIRA - EPP e CNV EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, quando comparado com a quantidade real se explicaria pelo fato de que "os contratos são celebrados por estimativa, na modalidade global, de modo que compreendem a quantidade máxima de refeições que poderão ser requeridas à empresa, montante esse que acaba divergindo da quantidade real, que costuma ser inferior". Pugna o recorrente, ainda, pela fixação da pena no patamar mínimo. 4. Yuri Fogaça a analisar inicialmente o recurso apresentado pelo Ministério Público Federal. Defende o Ministério Público Federal error in judicando, sob o argumento de que a apresentação de três atestados ideologicamente falsos de capacitação técnica, com fins de possibilitar que a empresa administrada pelo Réu pudesse participar da licitação e posteriormente prestar os serviços, frustrou o caráter competitivo do certame, o que configuraria o crime do art. 90, da Lei n. 8.666/93. 5. Não assiste razão ao Ministério Público Federal. Isso porque, não houve mácula ao caráter competitivo do certame, haja vista que todos os licitantes, ao total de 12 (doze), efetuaram lances, sem nenhuma interferência, pois os documentos de habilitação seriam prestados após a fase de lances. Veja-se, ainda, que houve a contração da Empresa J. MARINHO DA SILVA - ME, que embora tenha apresentado documentação inidônea, descoberto posteriormente, foi a de ofertou o menor lance. Ou seja, a Administração celebrou o contrato pelo menor lance ofertado, não existindo qualquer indicativo de que houve a frustação da competição. A respeito, transcrevo o seguinte trecho da sentença: "Em se tratando de pregão, a competição entre os licitantes se dá na fase dos lances, sendo que, segundo informações prestadas pela Comissão Permanente de Licitação, todos os doze licitantes deram seus lances, sem nenhuma interferência de documentos de habilitação. Somente depois de consolidado o menor lance da J. MARINHO (a propósito, praticamente metade do valor estimado pela UFPB) é que ela foi instada a apresentar seus documentos de habilitação. A denúncia não conjectura que a falta de capacitação técnica da J. MARINHO teria alterado seu preço final, o que de resto seria muito difícil comprovar." 6. Defende o Ministério Público Federal, também, a reforma da sentença para condenar o acusado pelo crime de fraude na execução do Contrato, previsto no art. 96, incisos III e IV, da Lei n. 8.666/93. Para tanto, argumenta que o Contrato contém naturalmente a entrega de produtos, qual seja, a entrega de refeições, de modo que não se pode considerar apenas como um Contrato de Prestação de Serviço, como fez a sentença. Assim, diante da falta de controle de qualidade e falsa quantidade da mercadoria fornecida, restaria configurado o crime. 7. O cerne da controvérsia reside em saber se o Contrato de preparação e distribuições de refeições configura aquisição de bens ou mercadoria, como defende o MPF, ou prestação de serviço. Da leitura dos autos, é nítido que o Contrato UFPB/PU n. 029/2015, oriundo do Pregão Eletrônico n. 23/2015, refere-se à prestação de serviços. Com efeito, a Empresa vencedora não vendia qualquer mercadoria ou bem à UFPB, mas prestava o serviço de preparação e distribuição de refeições. Se ocorre a distribuição das refeições após sua preparação, tem-se que se trata de uma consequência necessária, não transformando a prestação do serviço em aquisição de produto. Nesse contexto, como o tipo Penal somente se configura com a fraude na aquisição de bens ou mercadorias e em observância ao princípio da taxatividade Penal, não restou configurado o crime. A respeito, já decidiu o STF. Veja-se: (Inq 3331, Rel. Ministro IGOR LOPES, Primeira Turma, julgado em 02/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 14-04-6820 PUBLIC 19-01-8999). 8. Quanto ao recurso apresentado por FRANCISCO VIANA JACSON DA COSTA SILVA, narra a denúncia que o apelante apresentou atestados emitidos pelas empresas ECOS CONSTRUÇÃO PROJETO E TERCEIRIZAÇÃO LTDA., ANTÔNIO ARAÚJO - EPP e CNV EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS fraudulentos, com o fim de comprovar aptidão técnica para participar e se habilitar no Pregão Eletrônico n. 23/2015, oriundo da UFPB, que tinha como objetivo fornecer refeições a citada universidade. Após emendatio Emanuel Ramos, o magistrado a quo condenou o recorrente no crime previsto no art. 299, por três vezes, na forma do art. 70, todos do CP. 9. O acusado interpôs recurso de apelação, defendendo a atipicidade da conduta em relação ao crime de falso, sob o argumento, em apertada síntese, de que a divergência das informações sobre a quantidade de refeições fornecidas pelos atestados emitidos pelas empresas ECOS CONSTRUÇÃO PROJETO E TERCEIRIZAÇÃO LTDA., FELIPE GOMES - EPP e CNV EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, quando comparado com a quantidade real se explicaria pelo fato de que "os contratos são celebrados por estimativa, na modalidade global, de modo que compreendem a quantidade máxima de refeições que poderão ser requeridas à empresa, montante esse que acaba divergindo da quantidade real, que costuma ser inferior". Pugna o recorrente, ainda, pela fixação da pena no patamar mínimo. 10. Analisando os autos, verifica-se que o apelante MIGUEL BARBOSA JACSON DA COSTA SILVA tem razão parcialmente. Da documentação juntada aos autos, consta que a empresa J. MARINHO DA SILVA ME, forneceu mil refeições diárias a empresa EMANUELLY MARTINS - EPP, entre 06/2011 e 06/2013, ou seja, 360 mil refeições por ano (fl. 180, Inquérito Civil em anexo - ID 3551518.8876263). Contudo, Yuri Correia informou que forneceu "quentinhas" em um único contrato, tendo para tanto realizado um único pagamento (fl. 179, Inquérito Civil em anexo - 2776240.9515539). Para tentar encobrir o atestado ideologicamente falso, a empresa J. MARINHO DA SILVA ME, administrada por MARIA SOPHIA BARBOSA JACSON DA COSTA SILVA, emitiu a nota fiscal n. 143, em 02/2013 (fl. 186, Inquérito Civil em anexo - 9935940.5679205), mencionando o fornecimento de 18 mil refeições, no valor de R$ 43.755,00 (setenta e seis mil, trezentos e sessenta reais), o que daria 18 refeições/dia, valor muito aquém do constante no atestado de capacidade técnica em referência. Ainda, o fisco do Estado do Rio Grande do Norte informou que entre 12/2012 a 07/2013, a empresa J. MARINHO DA SILVA ME usou notas fiscais de serviço com numeração de 01 a 50. Dessa forma, não se mostra crível que a nota fiscal emitida em fevereiro de 2013 tivesse número 143. Além do mais, não existe nos autos qualquer prova no sentido de que o serviço tivesse sido prestado na quantidade informada no mencionado atestado de capacidade técnica. Assim, o atestado de capacidade técnica emitido pela empresa MARIANE FOGAÇA - EPP não condiz com a realidade. 11. Não se monstra plausível o argumento da defesa, no sentido de que os contratos são celebrados por estimativa, na modalidade global, de modo que compreendem a quantidade máxima de refeições que poderão ser requeridas à empresa, montante esse que acaba divergindo da quantidade real, que costuma ser inferior", pois o atestado técnico acima mencionado afirma categoricamente o fornecimento de refeições na quantidade informada, ou seja, mil refeições diárias. 12. Por outro lado, vê-se que é o caso de absolvição em relação aos atestados de capacidade técnica referente a CNV EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS e ECOS CONSTRUÇÃO PROJETO E TERCEIRIZAÇÃO LTDA., em virtude de ausência da materialidade. Com efeito, os mencionados documentos não foram juntados aos autos pela acusação, existindo apenas referência aos mesmos em relatório produzido pela UFPB. A toda evidência, não resta presente a materialidade quando existe apenas referência dos documentos, sem que os mesmos tenham sido colacionados aos autos. Não custa lembrar que é ônus da acusação a prova da materialidade, de modo que a acusação tinha o ônus da juntada desses documentos, o que não o fez. 13. Por fim, alega ANA JULIA TEIXEIRA JACSON DA COSTA SILVA, que a pena deve ser fixada no mínimo, sendo incabível o aumento da pena das circunstâncias do crime. A sentença assim dispôs acerca da primeira fase da pena, sendo valorada negativamente apenas as circunstâncias do crime: "as circunstâncias do crime são valoradas com maior rigor, tendo-se em vista que os atestados de capacitação falsos encontravam respaldos em notas fiscais frias, emitidas pela empresa do acusado". 14. A circunstância judicial em epígrafe diz respeito ao modus operandi empregado na prática delitiva. Nesse contexto, andou bem a magistrada sentenciante, pois as notas fiscais fraudulentas não constituem elemento do tipo em análise, que diz respeito ao fornecimento de atestados de capacidade técnica ideologicamente falsos. Logo, são fatos diversos. 15. Nesse contexto, subsistente apenas uma condenação pelo crime previsto no art. 299, do CP, bem como a manutenção da valoração das circunstâncias judiciais fixadas na sentença, deve a pena ser fixada em 1 (um) ano e 3 (três) meses e 40 (quarenta) dias-multa, excluindo, pois, o aumento decorrente do concurso formal. Mantido o regime inicial, o valor do dia-multa e a substituição da pena por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo da Execução. 16. Apelação de GIOVANNA FOGAÇA JACSON DA COSTA SILVA parcialmente provida para absolvê-lo dos crimes previstos no art. 299, do CP, referente as imputações relacionadas a CNV EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS e ECOS CONSTRUÇÃO PROJETO E TERCEIRIZAÇÃO LTDA. Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL improvida.
(PROCESSO: 19392602832473645532, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN MONTEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/11/2022)