TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. PARCELAMENTO. REDIRECIONAMENTO. TEORIA DA ACTIO NATA. PRESCRIÇÃO AFASTADA.
I - Agravo de instrumento contra decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou exceção de pré-executividade, afastando alegação de ocorrência de prescrição. Em suas razões, a parte agravante repisa sua tese de fluência do lustro prescricional, destacando a inaplicação da Súmula 106 no caso dos autos.
II - A exceção de pré-executividade, instrumento processual que se põe à disposição do executado para impugnar a cobrança que lhe é dirigida, apenas tem cabimento quando se encontra lastreada em matéria de ordem pública, cujo conhecimento se imponha ao magistrado, independentemente de suscitação pelas partes. Vale ressaltar, entretanto, que a matéria veiculada na peça de exceção não pode exigir dilação probatória para que se chegue a uma conclusão a respeito da veracidade dos argumentos nela lançados. Em outras palavras, não há espaço, em tais casos, para discussão a respeito de matéria de prova.
III - O art. 174, IV, do CTN estabelece que "a prescrição se interrompe por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor".
IV - O pedido de parcelamento feito pelo contribuinte é ato que importa em reconhecimento do débito, interrompendo-se o prazo prescricional em casos de descumprimento do acordo, iniciando-se, por inteiro, a contagem da prescrição.
V - No caso, o débito refere-se ao período de 02/2000 a 12/20012, constituído via confissão espontânea (10/10/2004). Consta que houve parcelamento entre agosto de 2004 a agosto de 2005, enquanto que a execução foi proposta em 27/08/2010, não havendo que se falar em ocorrência da prescrição. Em que pese as meras alegações da agravante de que não existiu parcelamento, a exequente/agravada apresentou documentação nesse sentido, não tendo a parte agravante logrado comprovar o contrário.
VI - A não localização da empresa gera a presunção iuris tantum de dissolução irregular, exsurgindo, daí, a possibilidade de responsabilização do gestor, nos termos do art. 135, III, do CTN, ressalvado o direito ao contraditório em sede, por exemplo, dos embargos à execução, invertendo-se o ônus da prova, que passa a ser dos administradores.
VII - A egrégia Segunda Turma vem se posicionando no sentido de contar o lapso prescricional do pedido de redirecionamento, para fazer incluir a figura do sócio gerente, a partir da ciência da dissolução irregular da empresa executada pelo exequente. Ressalvado o entendimento pessoal do relator.
VIII - No caso, adotando-se a teoria da actio nata, pela qual o prazo prescricional inicia-se a partir da ciência da dissolução irregular da empresa executada, percebe-se que a Fazenda foi tomou ciência do indício de dissolução irregular em agosto de 2012 e formulou pedido de citação dos sócios também em agosto de 2012, ou seja, em prazo inferior aos cinco anos da ciência da dissolução irregular, não restou consumado o prazo prescricional.
IX - Não ocorreu a prescrição para o ajuizamento da ação, uma vez que a propositura da ação deu-se antes de cinco anos da data da constituição do crédito tributário. A demora para citação não pode ser imposta à exequente, devendo ser aplicada a Súmula 106 do STJ, a qual dispõe que "proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da prescrição ou decadência".
X - Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 11950592137784833471, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO VIEIRA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/01/2015, PUBLICAÇÃO: 06/06/2015)