PROCESSO Nº: 6574269-54.1059.9.9.1256 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: 4WAYS COMUNICACAO E PUBLICIDADE LTDA e outros ADVOGADO: Pedro Jesus e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Fernanda da Mata - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Vitor Gabriel Rodrigues JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kevin Oliveira (IE) . . EMENTA PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGADO DESTA TURMA DE 10 DE JUNHO DE 2021 SEM VOTO E EMENTA. ERRO MATERIAL. CONTRARIEDADE AOS ART. 93, INC. X, DA CONSTITUIÇÃO E 489, INC. II DO CPC. ANULAÇÃO DA DECISÃO COLEGIADA. NOVO JULGAMENTO DA APELAÇÃO E DA REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS/ISSQN. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 834.874/PR). APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. QUANTO AOS VALORES DO ISS QUE DEVEM SER COMPENSADOS, IMPÕE-SE A OBSERVÂNCIA, POR ANALOGIA, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA PELO STF, EM 03/11/2021. 1. Embargos de declaração opostos com a finalidade integrar acórdão desta Turma, julgado em 19 de agosto de 2021, id. 2589624.70556609, para que o feito seja chamado à ordem por ausência de motivação tendo em vista a ausência de voto e ementa, a impossibilitar o amplo exercício do contraditório e da ampla defesa, id. 21219087. 2. Os embargos de declaração, previstos no art. 1.022 do CPC, têm por objetivo examinar, esclarecer, suprir e corrigir eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, requisitos indispensáveis de sua admissibilidade, sobretudo quando opostos para fins de prequestionamento da matéria julgada e de dispositivo legal. Não se prestam a renovar a discussão de questões de direito já apreciadas pelo julgado, ou, de outra sorte, de matéria não colhida do inconformismo recursal. 3. Assiste razão à embargante, à vista do inteiro teor da decisão que repousa no id. 83521859, verifica-se que não consta o voto e ementa, restando apenas o acórdão, despido da devida motivação, erro material em contrariedade aos art. 93, inc. X, da Constituição e 489, inc. II do CPC, pelo que deve ser anulada a referida decisão. Ato contínuo passa-se ao julgamento da apelação e da remessa necessária. 4. No julgamento do RE 933.161/PR, o STF firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas CF/88, porque não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 5. Especificamente, em relação ao discutido nos autos, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 617.638/RS (Rel. Min. Ryan Freitas), tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 6. A orientação desta E. 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 430.515/RS, é a mesma presente, nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário (REsp 2.354.169/SP, Rel. Min. Og Thiago Caldeira, Primeira Seção, Dje 02/08/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. Precedente desta Corte Regional: APELREEX 92863249650040193096, Rel. Des. Fed. Luiz Henrique Gonçalves. 7. Quanto aos valores do ISS/ISSQN que devem ser compensados, impõe-se a observância, por analogia, da modulação dos efeitos decidida pelo STF, em 30/09/2021, no julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional, ocasião em que a Corte Suprema limitou a declaração de inconstitucionalidade a partir do julgamento do aludido RE (431.409), realizado em 26/06/2017. 8. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 088.612/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 25/06/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 23/01/2017, o que não é o caso dos autos. 9. Tecidas essas considerações, dou provimento aos embargos de declaração, chamo o feito à ordem para anular a decisão colegiada id. 2083517.03445299, ato contínuo julgo os recursos, nego provimento à apelação e dou parcial provimento à remessa necessária, para que seja observada, para efeito de compensação do indébito, a modulação dos efeitos a partir do julgamento do RE 931.353/PR em 20/04/2017.
(PROCESSO: 25381157821014832464, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ FARIAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/03/2022)