ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINSITRATIVA. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR CONTAS. PREFEITO QUE UTILIZOU OS RECURSOS OU PREFEITO SUCESSOR. SÚMULA 230 DO TRIBUNAL DE CONTAS. AFASTADA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. AFASTADA. PRELIMINAR DE LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA QUANDO UMA DAS AÇÕES É PROPOSTA EM JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABRIR INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. PROCEDÊNCIA.
1. Apelação interposta em face de sentença que condenou o réu, ex-prefeito municipal, pela prática de improbidade administrativa capitulada no art. 11, inciso VI da Lei 8.429/92, pela falta de prestação de contas, no ano de 2008, dos recursos federais repassados, destinados ao fornecimento de merenda escolar e transporte escolar dos estudantes daquela rede municipal de ensino.
2. Discute-se se a obrigação de prestar contas ficaria a cargo do prefeito sucessor, tendo em vista que o prazo para tal obrigação expirou-se em sua gestão, ou se seria do prefeito anterior, em cuja gestão foram efetivamente gastos os recursos. Sobre essa questão apresenta a preliminar de ilegitimidade passiva.
3. Em tese, o prefeito municipal, quando assina um convênio ou pactua um programa, não age em nome próprio, mas em nome do Município. A prestação de contas, portanto, não é uma obrigação personalíssima e, a depender das circunstâncias, pode ou deve ser cumprida pelo prefeito sucessor. Não tendo utilizado, arrecadado, guardado, gerenciado ou administrado os recursos federais em questão, constatou-se que o prefeito sucessor, logo que assumiu a gestão e tomou conhecimento da omissão da prestação de contas dos recursos repassados durante o ano anterior (na gestão do apelante), protocolou representação junto ao Ministério Público Estadual e ao Ministério Público Federal, a fim de que fossem tomadas as providências legais cabíveis. Por tal razão, preenchidos os pressupostos indicados na Súmula nº 230 do Tribunal de Contas da União como necessários para o afastamento da corresponsabilidade do prefeito sucessor, rejeita-se a alegação de ilegitimidade passiva do apelante.
4. A preliminar de incompetência absoluta da Justiça Federal para julgar o presente feito também há de ser afastada. No caso em análise, o repasse das verbas federais encontrava-se vinculada a objetivos específicos, com metas preestabelecidas, e sujeitas à fiscalização do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, não sendo o caso de incorporação de verbas ao Município.
5. O controle de que trata o art. 31 da Constituição Federal, diz respeito aos recursos do Município, sejam os resultantes das transferências constitucionais, sejam da arrecadação direta. Em relação aos recursos voluntários transferidos pela União, a competência para apreciação das contas é do TCU - Tribunal de Contas da União, nos termos no art. 70 da CF.
6. Aplica-se ao caso, portanto, a Súmula 208 do STJ, que estabelece que "compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal", cujo entendimento tem sido predominante nesta Corte, assim como na Corte Superior. Portanto, sendo evidente o interesse da União na aplicação dos valores federais repassados, confirma-se a competência da Justiça Federal.
7. Sob a alegação de litispendência, o apelante afirmou que há uma ação que tramita sobre os mesmos fatos na Justiça Estadual protocolada antes desta, razão pela qual manifesta que esta deve ser extinta ou, ao menos, que seja suscitado o conflito de competência.
8. Para que haja a litispendência, uma ação deve ser idêntica à outra, ou seja, com identidade de partes, de causa de pedir e de pedido (tríplice identidade). No entanto, nas ações coletivas basta a correspondência entre o pedido e a causa de pedir, visto que vários são os extraordinariamente legitimados a demandar no interesse coletivo ou difuso.
9. Pelas razões expostas ao analisar a preliminar sobre a competência da Justiça Federal, pela determinação do art. 109, inciso I da Constituição Federal, e pela participação do FNDE, como assistente simples, na presente relação processual, tem-se como incontestável a competência da Justiça Federal, não restando dúvidas que incompetente a Justiça Estadual para apreciar os fatos aqui ventilados.
10. No caso, ainda que haja identidade de causa de pedir e de pedido, há de se ressaltar o entendimento de que não se configura litispendência quando a ação, anteriormente ajuizada (que teria sido repetida) foi manejada perante Justiça absolutamente incompetente para o seu processamento e julgamento, como ocorreu no presente caso, em que uma das ações foi proposta na Justiça Estadual mesmo tratando-se de recursos públicos federais. Precedentes do STF (AC-AgR39/PR, Rel. Min. Lucas Teixeira), do STJ (RESP 309482/ES, Rel. Min. João Pedro Novaes) e desta Corte Federal (AC114902/PE, Rel. Desembargador Henrique Oliveira, Terceira Turma, DJe 02/02/2012).
11. Afastada, assim, a preliminar de litispendência.
12. Imputa-se ao apelante omissão na obrigação de prestar contas, acusando-o de impossibilitar a referida prestação por parte do seu sucessor, em razão de não ter deixado, ao final do mandato, a documentação necessária.
13. O que se observa, nos presentes autos, é que o julgamento do processo deu-se de forma prematura, com a prolação da sentença logo após a alegação de litispendência, que ocorreu depois da contestação.
14. É pacífico o entendimento de que o ato só adquire o status de ímprobo se, além de ofensa aos princípios da administração pública, for praticado com má-intenção do administrador. Daí a importância da comprovação do elemento subjetivo nas ações de improbidade administrativa. Isto porque não se admitem condenações amparadas em meras suposições ou especulações sem respaldo probante, tal como se mostra vedado na esfera penal. Exige-se, para detectar a prática de ato ímprobo, a comprovação da existência de desonestidade e de imoralidade, não bastando tão somente a perpetração de comportamentos ilícitos ou ilegais.
15. Na contestação, o apelante alegou que os documentos encontravam-se na edilidade, tendo pugnado a notificação do TCU para verificar sobre possível abertura de Tomada de Contas Especial e da Prefeitura para que fosse feito inventário do que havia lá quando o apelante foi afastado. No entanto, o juízo não analisou tais pleitos, antecipou-se, julgou o processo, sem possibilitar a produção de provas e sem justificar tal restrição. O FNDE, assistente do autor, sequer teve a oportunidade de se manifestar.
16. O princípio do contraditório, derivado do devido processo legal, deve ser considerado em duas vertentes: possibilidade de participação/ciência dos atos do processo e de influenciar na decisão do juiz. Quando não se possibilita a produção de provas necessárias, é notório o prejuízo processual, tanto no poder de influência na decisão, como na obtenção de uma decisão justa.
17. É cediça a possibilidade de julgamento antecipado da lide. Nosso ordenamento jurídico impõe que tal antecipação no julgamento não prejudica o contraditório nas situações em que restar demonstrado que não há necessidade de produção de outras provas; ou quando o réu for revel, houver a presunção de veracidade das alegações de fato feitas pelo autor e não haja o requerimento de prova. Não foi o que ocorreu.
18. A comprovação sobre a eventual existência de inventário dos documentos que ficaram na edilidade quando do afastamento do apelante, sem dúvida, seria prova suficiente para extinguir o direito sobre o qual a ação se fundou, o que motivaria a improcedência da mesma. Constatado, portanto, o cerceamento de defesa.
19. Por tal razão, considerando que a prolação da sentença foi prematura por ter cerceado o direto de defesa do apelante, harmonizando-se ao parecer do Parquet, dá-se provimento à apelação para anular a sentença e reabrir a instrução processual.
(PROCESSO: 70246630891332042911, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ MELO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 04/08/2016, PUBLICAÇÃO: 23/08/2016)