Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Eduardo Dias PJe- APELAÇÃO CÍVEL 4400558-85.5231.26.12.0951 APELANTE: Grendene S/A ADVOGADO: Enrico Campos ADVOGADO: Vinicius Fogaça APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR: DES. FEDERAL IGOR RAMOS - 2ª TURMA (férias - 30/06 a 20/02/2015) RELATOR CONVOCADO : DES. EMANUEL OLIVEIRA EMENTA Tributário. Apelação de sentença que denegou a segurança para exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva instituída pela Lei 12.546/11, em substituição à contribuição previdenciária patronal, previstas nos incisos I e III, do art. 22, da Lei 8.212/91 (contribuição previdenciária da folha de salários sobre a receita bruta ajustada - CPRB). 1. A base de cálculo da contribuição substitutiva, em conformidade com a Lei 12.546/11, é a receita bruta, cuja definição e abrangência é o cerne do debate nos autos, considerando-se que o art. 195, inc. I, alínea b, da Constituição Federal, autoriza a incidência das contribuições previdenciárias do empregador e da empresa, apenas sobre o faturamento ou a receita. 2. No RE 449.235-MG, cujo inteiro teor conta com mais de cem páginas, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o faturamento não pode incluir o ICMS. 3. Segundo o min. Davi Luiz Cunha, relator do RE 198.766-MG (DJe 246, publicado em 12 de abril de 2014), as expressões utilizadas no inciso I, do artigo 195, em comento, hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudência. 4. Ainda no extenso debate do RE 219.497-MG, em voto-vista do min. Bruno Silveira foi destacado que a jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195, da Carta Federal, anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas. 5. No caso, considerando-se que a base de cálculo das contribuições previdenciárias em questão é a receita bruta, bem como o entendimento do Supremo Tribunal de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas e, paralelamente, a novel decisão, no RE 556.853-MG, consagrando a não continência do ICMS na expressão faturamento, conclui-se, por consequência, que este imposto não integra a composição da receita bruta, já que esta é identificada pelo Supremo Tribunal Federal como faturamento. 6. Dessa forma, havendo pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a identidade da receita bruta com faturamento, bem como sobre a impossibilidade de o ICMS ser considerado faturamento (considerando que quem fatura é o Estado), incide o art. 481, parágrafo único, do Código de Processo Civil, sendo dispensada a arguição de inconstitucionalidade. 7. Reiterando jurisprudência consolidada, a considerar que o mandado de segurança é via adequada para declaração do direito à compensação tributária, inclusive com seus valores retroativos, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no REsp 4.879.363/BA, decidiu a respeito da extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no mandado de segurança, sendo pontuadas no referido repetitivo duas hipóteses. 8. No caso, o pedido para compensar formulado na inicial se enquadra na primeira hipótese, em que há prova da condição de contribuinte da impetrante, desacompanhada da integralidade dos comprovantes de recolhimento, não cabendo, portanto, posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Fica assegurado à impetrante o direito à compensação dos recolhimentos indevidos sendo os critérios aferidos administrativamente, a quem cabe a fiscalização do procedimento. 9. Diante de tais considerações merece parcial provimento o apelo da empresa para afastar o ICMS da base de cálculo das contribuições previdenciárias substitutivas em questão, considerando, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, a identidade entre as expressões faturamento e receita e a impossibilidade de qualificar juridicamente o ônus referente ao ICMS como receita, declarando-se o direito à compensação, sem juízo específico sobre os critérios de compensação, nos termos da primeira hipótese do repetitivo mencionado. 10. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 77626234254323696085, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO FREITAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/01/2015)