PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ENQUADRAMENTO DOS FATOS NO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 90 LEI Nº 8.666/93 (SIMULAÇÃO DE PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS). RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO PELA PENA EM ABSTRATO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS ACUSADOS. APELAÇÃO DOS RÉUS PROVIDA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PREJUDICADA.
1 - Conquanto tenha o Ministério Público Federal, no primeiro grau, interposto recurso de apelação em face dos réus absolvidos, a Procuradoria Regional da República - 5ª Região, no seu opinativo ministerial de fls.722 e seguintes, requereu a acolhida do recurso da defesa no sentido de ser reconhecida que as condutas dos acusados amoldam-se no artigo 90 da Lei nº 8.666/93 - fraude de licitação e, sucessivamente, requereu o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado pela pena em abstrato.
2 - A sentença apelada, conquanto tenha fundamentado que os fatos estão descritos no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, tipificou a conduta no artigo 89 da referida lei.
2.1 - No apenso I, volume único do IPL 0091/2012, consta a cópia do procedimento licitatório 018/2002 levado a efeito pela Prefeitura de Luís Gomes/RN, tendo por objeto a construção de um mirante turístico localizado no Sítio Cajueiro, localizado no referido município.
2.2 - Às fls. 26/30 do referido apenso constam a proposta de preços da empresa RC CONSTRUÇÕES e documentos de habilitação. De sua análise, verifica-se que a proposta de preços apresenta apenas o valor global da obra, sem minudenciar os itens descritos na carta convite (fls.06/07) bem como demonstra que o Certificado de Regularidade do FGTS (fl.31) foi emitido em 05/09/2003, data bem posterior à data de abertura das propostas - 02/04/2002, conforme se evidencia do aviso de licitação acostado à fl.09. Em acréscimo, cumpre observar que até a autenticação aposta pelo Cartório data de 09/10/2003, evidenciando, pois, que foi juntado no procedimento em data bem posterior à suposta abertura dos envelopes de habilitação.
2.3 - Além disso, às fls. 59/60, constam Certidão Negativa de Débitos e Certificado de Regularidade do FGTS da empresa PAR ENGENHARIA LTDA, datados de 14 de novembro de 2002 e 16 de maio de 2002, respectivamente, portanto, em data bem posterior à data da suposta reunião para abertura das propostas (prevista para 14/05/2002).
2.4 - As cartas de apresentação das propostas das três empresas supostamente convidadas (fls. 26/30, 37/41 e 52/56), possuem a mesma estrutura, contendo declaração de inexistência de impedimento, declaração de recebimento de toda a documentação relativa à licitação, a proposta de preço em si e a declaração de vistoria do local da obra, tudo na mesma sequência, contendo exatamente os mesmos dizeres, divididas na mesma quantidade de parágrafos, com idênticas expressões nos parágrafos, inclusive as de abertura e fechamento, apresentando ainda evidente similaridade de diagramação e margens, tudo a indicar que constituem obra de uma única inteligência, inclusive quanto ao erro de concordância no uso da palavra "observemos" em todas as propostas (fls.29, 40 e 53 do apenso I, volume único).
2-5 - Hipótese de montagem do procedimento licitatório com vistas a legitimar, a conferir ares de legalidade ao certame 018/2002, o que também pode ser evidenciado pela identidade das propostas dos supostos licitantes e pela juntada de documentos de habilitação emitidos em datas posteriores ao da abertura das propostas, momento em que, segundo a Lei 8.666/93, ou os licitantes deveriam estar devidamente habilitados ou não poderiam mais participar da licitação.
3 - Opinativo ministerial de fls.722/723 no sentido de que os fatos merecem ser enquadrados no crime de fraude à licitação e não dispensa, em virtude de: "os réus terem forjado, mediante ajuste e direcionamento, o procedimento licitatório, para que a vencedora fosse a empresa RC CONSTRUÇÕES LTDA, sendo que as empresas PAR ENGENHARIA LTDA E ML DANTAS CONSTRUÇÕES LTDA sequer participavam do referido procedimento, isto porque a primeira, de acordo com o depoimento do sócio-administrador, não apresentou proposta, nem retirou edital, nem foi convidada, e o logotipo da alegada proposta da PAR ENGENHARIA não é aquele usado pela sua empresa (06'50'' - mídia digital), e a segunda empresa, de acordo também com o depoimento do sócio-administrador, apesar de ter deixado os documentos da prefeitura, não compareceu à reunião de abertura de propostas".
4 - Acolhe-se o pleito da defesa para enquadrar os fatos no referido artigo 90 da Lei nº 8.666/93, inclusive com anuência expressa da acusação (PRR-5ª Região). Frise-se que essa foi a tipificação assinalada na oportunidade da denúncia ofertada.
5 - Referido tipo penal prevê em abstrato pena de 02 a 04 anos de detenção. Segundo a denúncia, as irregularidades se reportam ao ano de dezembro de 2002. A denúncia foi recebida em 08 de fevereiro de 2013 (fls.10/11 - volume 1 de 4).
6 - Impõe-se a ressalva de que não seria hipótese de aplicação da Lei nº 12.234 de 05 de maio de 2010, que revogou o parágrafo 2º do Artigo 110 do Código Penal dando nova redação ao seu parágrafo 1º, no que tange à prescrição, em face de os fatos em exame terem ocorridos (ano de 2002) antes de sua vigência (maio de 2010), e por serem seus efeitos manifestamente prejudiciais ao réu, incidindo na vedação de retroatividade de lei desfavorável.
7 - Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: "Prescrição Retroativa. Lei nº 12.243/2010. Inaplicabilidade à espécie. Delito praticado em data anterior a vigência do referido diploma legal. A prescrição é instituto de direito material, logo qualquer alteração que restrinja âmbito de abrangência desta benesse, a fim de agravar a situação do réu, não poderá retroagir para alcançar-lhe, tendo em vista o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa." (STJ. HC 081.794/DF, Rel. Ministro Francisco Moura (Desembargador convocado do TJ/RS), Sexta Turma, julgado em 09/03/2012, DJe: 19/07/2012).
8 - Considerando o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação em relação aos acusados que tiveram a conduta descrita no artigo 89 da Lei 8666/93, e tendo sido os fatos enquadrados no crime previsto no artigo 90 da referida lei, que prevê a pena máxima em abstrato de 04 anos, que prescreve em 08 anos (CP, Art. 109, IV), e Ryan Mendes o lapso temporal observado entre o fato delituoso (dezembro de 2002) e o recebimento da denúncia (08 de outubro de 2013 - fls.10/11) excede o prazo legal de oito anos (CP, Art. 109, IV na redação vigente à época dos fatos), dando ensejo ao reconhecimento da prescrição.
9 - Ocorrendo a prescrição, impõe-se a decretação da extinção da punibilidade, conforme dispõe o Artigo 107, IV, do Código Penal.
10 - Resta prejudicada a análise do mérito do recurso da acusação, que pugnava pela reforma da sentença absolutória em relação ao acusados Joaquim Nogueira da Rocha e João Gabriel Caldeira, que segundo a acusação teriam concorrido para referida fraude à licitação, vez que a prescrição impede que sejam consideradas quaisquer outras questões do processo. É também o que orienta o enunciado da Súmula 241 do Extinto Tribunal Federal de Recursos, in verbis: "A Extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação criminal".
11 - Apelação dos réus provida. Reconhecimento da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa pela pena em abstrato em face do crime previsto no Artigo 90 da Lei nº 8.666/93. Mérito da apelação do Ministério Público Federal prejudicado.
(PROCESSO: 34723595919161900463, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE RAMOS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 15/04/2015, PUBLICAÇÃO: 05/07/2015)