PROCESSO Nº: 1692052-50.1458.30.12.5831 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PRAIANA EMPREENDIMENTOS TURISTICOS LTDA ADVOGADO: Adenauer Moreira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Samuel Costa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Manuela Monteiro EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO RE 547.421/PR. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DO ICMS E DO ISS. MODULAÇÃO. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença proferida em sede de ação mandamental pela Juíza Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que concedeu a segurança, assegurando à impetrante o direito de excluir os valores referentes ao ISS das respectivas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como que a Fazenda se abstenha de iniciar qualquer ato ou procedimento administrativo de ofício, destinado a exigência dos créditos em epígrafe, inclusive não negue o fornecimento de certidões negativas que permitam o regular desempenho das atividades da empresa impetrante. 2. O cerne da controvérsia devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se o ISS deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A questão submetida ao conhecimento desta Terceira Turma não exige digressões aprofundadas, mormente tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal no RE nº 506.336/PR, com repercussão geral reconhecida, deu provimento ao recurso e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 4. Nada obstante a tese firmada se refira especificamente ao ICMS e às contribuições do PIS e da COFINS, a mesma razão fundante que ensejou a sua construção também se identifica no que concerne à inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições previdenciárias, considerando que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, bem como que as contribuições sociais referidas possuem idêntica base de cálculo (receita bruta). 5. Ademais, a similaridade estrutural dos impostos aludidos (ICMS e ISS), ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados "por dentro", isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, constitui reforço argumentativo relevante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições. 6. "Embora na hipótese em tela, o tributo que se pretenda excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS seja o ISS, o mesmo raciocínio aplicado ao ICMS pode ser adotado, já que a parcela do ISS, da mesma forma, não integra a receita bruta da empresa." (PROCESSO: 67337875229325313682, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM VIANA, 4ª Turma, JULGAMENTO: 04/01/2017). 7. A respeito da tese firmada no julgamento do REsp 5.588.907/SP, avulta consignar que tanto a existência de jurisprudência firmada no STJ quanto o precedente judicial fixado naquela Corte de Justiça não mais prevalecem, eis que superados pela multicitada tese firmada no STF, a par da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS, reconhecida, inclusive, pelo relator do RE 890.180/RS, no qual se discute se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. 8. Com efeito, em decisão monocrática proferida no RE 792.758/RS em 1º de fevereiro de 2012, no qual se discute se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, o relator, Ministro ANDRÉ REZENDE, reconheceu a existência de nexo de prejudicialidade entre a matéria versada no referido recurso extraordinário e o tema objeto de indagação na ADC 18/DF, sobrestando o seu andamento até o julgamento da ação de fiscalização abstrata de constitucionalidade. 9. Na referida decisão, desponta evidente que o próprio relator, ao afirmar o nexo de prejudicialidade, reconheceu a similaridade estrutural dos impostos como razão suficiente para impor identidade de tratamento da matéria, eis que a ADC 18/DF foi ajuizada com o objetivo de ver confirmada a legitimidade constitucional da inclusão do valor correspondente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 10. Ademais, no julgamento do RE 940.030/PR, o STF dirimiu a controvérsia com base na supremacia das normas da Carta Magna em relação à Lei Federal, adotando como fundamentação a violação do art. 195, I, b, da Constituição Federal, em decorrência da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo que impediu a expansão do conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. 11. Desse modo, considerando que a uniformização da interpretação da legislação federal estabelecida pelo STJ não pode prevalecer ao ponto de desvirtuar o alcance semântico estabelecido pelo STF de expressão utilizada para delimitar a competência tributária, afigura-se de rigor a superação da tese firmada no REsp. 9.891.167/SP. 12. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 077.369/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ISS/ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 13. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual, bem como o municipal, ante a similaridade estrutural dos impostos, no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 14. Acerca da abrangência da compensação, avulta ressaltar que o art. 74, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, autoriza a compensação de créditos com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, ao afirmar que "O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão". 15. A despeito disso, a disposição normativa originariamente excluía da abrangência da norma autorizadora os débitos das contribuições previstas nos arts. 2° e 3° da Lei nº 11.457/2007. 16. Com o advento da Lei nº 13.670, de 12/05/2018, que incluiu o art. 26-A à Lei nº 11.457/2007, o legislador passou a admitir a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/97 às contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c", da Lei nº 8.212/91, estabelecendo, contudo, requisitos específicos para a compensação. 17. No entanto, conforme se observa, as contribuições sociais das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro (alínea "d" do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91), não se encontram abrangidas pela norma que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 18. Desse modo, como as contribuições em análise incidem sobre a receita bruta, é de rigor a obediência aos termos da autorização expressa no art. 74 da Lei nº 9.430/96 na compensação dos valores indevidamente recolhidos. 19. Dessa forma, deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 20. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 9.725.066/SP, de relatoria da Ministra Letícia da Rocha, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 21. Por fim, releva sublinhar que no julgamento dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) o STF modulou os efeitos da decisão proferida no RE 263.356/PR (Tema 69), assegurando a aplicação da tese ali firmada a partir da data da sua formulação, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 22. Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 20/12/2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 27/04/2017. 23. Anote-se, ainda, que a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação acolhida no RE 111.800/PR, pois, consoante os seus termos, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em data anterior a 26/08/2017, ante a ausência de ação judicial ou requerimento administrativo, findou por ser reconhecida como válida. 24. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 85605331932225114850, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO MOURA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/03/2022)