PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRODUÇÃO RURAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. Trata-se de apelação interposta por DESTILARIA SIBÉRIA LTDA contra sentença do Juiz Federal da 35ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, Dr. Leonardo Santos, que julgou improcedentes embargos à execução fiscal de contribuição previdenciária patronal da agroindústria, pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da mencionada exação, prevista na Lei nº 10.256/01.
2. Alega a apelante, em suma, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal prevista na Lei nº 10.256/01, nos moldes do julgamento do RE nº 213.324-MG pelo STF, que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
3. O julgamento do RE nº 319.881-MG pelo STF, quanto à inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, foi feito no exercício de controle difuso de constitucionalidade, vinculando apenas as partes daquele processo.
4. Na Suprema Corte pende de apreciação o RE nº 729.599-PR, este sim, com repercussão geral reconhecida, versando sobre o mesmo tema, mas sem determinar expressamente o sobrestamento dos feitos na segunda instância.
5. A execução fiscal embasada na Lei nº 10.256/10, cuja exação é exigida sobre o faturamento, com a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, padece da mesma inconstitucionalidade.
6. É que o faturamento e/ou a receita bruta compreende o valor obtido com a operação de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres da empresa.
7. O que não ocorre com o ICMS, que representa um ganho não da empresa, mas sim do estado federado, que detém a competência de instituí-lo e cobrá-lo, por ser tributo indireto, aquele em que o contribuinte de direito repassa o ônus financeiro a outrem, denominado contribuinte de fato.
8. Apelação da empresa parcialmente provida, para excluir o ICMS da base de cálculo da aludida exação.
(PROCESSO: 37639618704943262474, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN CARVALHO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/07/2015, PUBLICAÇÃO: 05/04/2015)