Penal e processual pena. Apelação desafiada contra sentença que absolveu o réu da prática do crime de dispensa irregular de licitação (art. 89, c/c. art. 84, parágrafo 2º, todos da lei 8.666/93).
Acervo probatório inábil a comprovar que o ora recorrido se determinara livre e conscientemente para a prática do ilícito, ao dispensar o procedimento licitatório destinado à aquisição de livros didáticos em questão, orçado no valor de R$ 2.264.056,60 (dois milhões, quinhentos e cinquenta e oito mil, cento e noventa e nove reais e sessenta centavos).
Deveras, não se revelou cabalmente comprovado que o réu agira dolosamente, quando adquiriu diretamente à empresa Asa Branca Distribuidora de Livros Ltda. as obras literárias destinadas a suprir a demanda do Programa Supletivo Recomeço e do Convênio nº 153/01- SEMTEC/MEC, uma vez que todos os elementos que instruíram a dispensa do certame, designadamente os pareceres técnicos, orientavam ser a indigitada empresa distribuidora exclusiva dos títulos adquiridos.
Por outro lado, parece verossímil o argumento de que, malgrado muitas das obras adquiridas, de fato, fossem de domínio público, os livros comprados, em específico, atendiam melhor à finalidade e às diretrizes do convênio, porquanto muitos traziam complementos que facilitam o aprendizado, mostrando-se, dessa forma, mais adequados ao conteúdo programático estabelecido e favorecendo, destarte, a melhoria da qualidade do sistema de ensino médio como um todo.
Ademais, a jurisprudência do STF é remansosa no sentido de que o crime previsto no artigo 89, da Lei 8.666/93, somente é punível na forma dolosa, porquanto "pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação" (INQ 3077/AL, Pleno, Ministro Dias Toffoli, Pleno, julgado em 23 de novembro de 2012).
Por outro lado, o dolo fica afastado quando o agente decide com lastro em parecer técnico no sentido da inexigibilidade da licitação. Em caso similar, decidiu o STF: "O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 ("Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade") atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação" (STF, MARCOS VINICIUS DA MATA, Pleno, Ministro Lucas Fernandes, julgado em 15 de março de 2011).
A jurisprudência atual do STJ é consonante com a do STF, no sentido de que o crime do art. 89 da Lei 8.666/93 não é de mera conduta, exigindo dolo específico e efetivo dano ao erário (STJ, REsp 7993747/PI, Quinta Turma, Ministro Campos Marques, julgado em 03 de março de 2013; STJ, REsp 1187132/RO, Quinta Turma, Ministro Fernando da Cruz, julgado em 14 de dezembro de 2012).
Veredicto absolutório mantido, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Apelação improvida.
(PROCESSO: 22321492839429473950, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN DA COSTA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/07/2014, PUBLICAÇÃO: 19/01/2014)