PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ARTS. 90 E 96, I, DA LEI Nº 8.666/93. COMPETÊNCIA DE JUSTIÇA FEDERAL. DESVIO DE VERBAS DO FUNDEF/FUNDEB. INOCORRÊNCIA DE INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO À AMPLA DEFESA POR SUPOSTO USO DE PROVAS OBTIDAS EM INQUÉRITO POLICIAL PARA A CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PROVAS DEVIDAMENTE JUDICIALIZADAS. LEVI DA ROSA ASSEGURADO. PRELIMINARES REJEITADAS. CONVÊNIO FIRMADO COM O MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. PROGRAMA DE EDUCAÇÃO DE JOVENS E ADULTOS. AUSÊNCIA DE PROVA DA FRAUDE NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PESQUISA DE PREÇOS DE MERCADO REALIZADA PELO DIRETOR DE MATERIAL DA PREFEITURA. EMPRESAS QUE COMPRAVAM AS MERCADORIAS NO MERCADO LOCAL ANTE A DIFICULDADE DE MANTER ESTOQUE. MEMBROS DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO E SUBPROCURADOR QUE ASSINARAM A DOCUMENTAÇÃO DO CERTAME. INTEGRANTES DA COMISSÃO QUE ATUARAM SEM CONHECIMENTO DOS PROCEDIMENTOS. AUSÊNCIA DE DOLO DOS AGENTES. SUPROCURADOR DA PREFEITURA. PARECER MERAMENTE CONSULTIVO. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS.
1. Apelantes que, no ano de 2004, no procedimento licitatório referente ao Convite nº 807756-7, realizado pela Prefeitura Municipal de Juazeiro do Norte/CE, por meio de sua Secretaria de Educação e Desporto, visando à aquisição de gêneros alimentícios para o Programa de Educação de Jovens e Adultos - EJA, pagos com as verbas do FUNDEF, teriam frustrado o caráter competitivo do certame, tendo uma das propostas vencedoras do certame sido encontrada em computador na sala da Comissão de Licitação com data anterior ao certame e ainda em preço superior ao que constava no procedimento licitatório.
2. Arguição das preliminares de incompetência da Justiça Federal, inépcia da denúncia, existência de provas não judicializadas, "mutatio libelli" sem abertura do João Gabriel Moreira, e nulidade do processo por cerceamento de defesa em face da desconsideração de um testemunho pelo sentenciante.
3. Competência da Justiça Federal. De acordo com o col. Supremo Tribunal Federal, a competência da União decorre da necessidade de fiscalização da correta aplicação dos recursos do FUNDEF, especialmente para julgar os crimes praticados em detrimento dessas verbas e também da atribuição do Ministério Público Federal para investigar os fatos e propor eventual ação penal. Precedentes.
4. Denúncia que, em suas 11 (onze) laudas, descreveu minuciosamente a conduta delitiva, narrando os fatos, suas circunstâncias, e descrevendo a participação deles na fraude, e indicando, expressamente, o dispositivo de lei no qual se subsumiriam, à primeira vista, as suas condutas. Apelantes que se defenderam dos fatos a eles imputados, com defensores constituídos, comparecendo a todos os atos processuais, de forma que não há prejuízo ao Princípio do Daniel Peixoto e, por consequência, nenhuma nulidade.
5. Condenação fundamentada em substrato probatório produzido sob o pálio do Davi Luiz Ramos judicial, não havendo que se falar em inobservância do art. 155, do Código de Processo Penal, ou da Lei nº 11.690/2008, que iniciou a reforma do CPP, porque, como substrato da condenação, foram utilizados elementos informativos corroborados por outras provas judicializadas.
6. Inocorrência de "mutatio libelli". O Juiz, sem modificar a descrição dos fatos contida na denúncia, pode atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, caracterizando a "emendatio libelli", na qual a sentença, sem alterar ou acrescentar os fatos descritos na inicial acusatória, capitulou a conduta do Réu em outra descrição típica (Art. 96, I, da Lei n º 8666/93), além daquela indicada na denúncia (art. 90, da Lei nº 8.666/93).
7. O julgador, com base no livre convencimento motivado que é dado a ele (art. 155 do CPP), fundamentou-se nas provas contidas nos autos. considerando as provas documentais e testemunhais. Preliminares rejeitadas.
8. Autoria não comprovada. Diretor de Material e Patrimônio do Município de Juazeiro do Norte/CE que efetivamente realizou a coleta de coleta de preços de produtos e serviços objetos das licitações, restringindo-se a utilizar uma empresa privada para a digitação das pesquisas de preços e para a análise das propostas dos licitantes, de forma a otimizar os trabalhos e garantir posterior arquivamento digital do procedimento licitatório.
9. Representantes das empresas participantes do certame que apresentaram/ratificaram as propostas contendo preços de acordo com o mercado local, de quem compravam as mercadorias, ante a impossibilidade de manterem estoques em Município pequeno para participar dos certames.
10. Embora o Laudo Técnico da Polícia nº 54/2011-TEC/DPF/JNE/CE tenha afirmado que os eram superfaturados quando comparados aos preços dos mesmos produtos no mercado, o que teria elevado os gastos públicos em R$ 9.107,00 (nove mil, cento e sete reais), o sobrepreço, que indica superfaturamento, deve ser considerado como a diferença entre o preço de aquisição do produto e o preço de mercado, levando-se em conta aspectos como a sazonalidade do bem, e, portanto, a época da aquisição, a qualidade, a oferta no mercado regional e na praça de aquisição.
11. Empresas fornecedoras do Município que adquiriam os produtos licitados em mercados locais, com valores que variavam conforme a sazonalidade dos produtos e, em cima do valor, adicionavam uma margem de lucro, deixando de manter estoque dos produtos perecíveis, a fim de para evitar estragos, visto terem pequenos negócios que não resistiriam se sofressem grande prejuízo financeiro, não havendo portanto, sobrepreço, mas sim variação de preços no momento da compra.
12. Auditora contratada pelo ex-Prefeito que atestou a presença de diversas irregularidades no certame, todavia, os erros eram meramente formais, como a ausência de assinatura de um folha ou, mais especificamente, com relação ao sobrepreço de algumas mercadorias, apenas recomendou a realização de nova pesquisa, porém não afirmou ter havido fraude e nem determinou a realização de novas licitações, mas apenas uma pesquisa de preços.
13. Comissão de licitação cuja presença era meramente figurativa, cabendo aos Apelantes apenas as assinaturas do certame, por vezes sem saber do que se tratava, pois não comandavam o desenvolvimento dos trabalhos, não lhes cabendo sequer decidir quais os vencedores do certame, não havendo dolo, por parte deles, de realizar qualquer delito, pois estavam ali apenas para compor a Comissão, sob ordens do Prefeito, em face da necessidade da presença de servidores públicos para atender às exigências do certame.
14. A data de criação dos arquivos de metadados encontrados na Prefeitura é posterior à data informada da sessão de abertura e julgamento dos envelopes de propostas", ou seja, apenas após a licitação foram criados os arquivos computadorizados não pela ocorrência de fraude, mas como cópia e comprovação do certame para futura prestação de contas.
15. O fato de as propostas das empresas licitantes terem sido autenticadas no mesmo cartório não se constitui como indicativo de fraude, por ser o dito cartório o mais próximo à Prefeitura, e, por isso, era mais conveniente para a autenticação dos documentos e posterior entrega à Edilidade.
16. A imunidade conferida aos advogados não deve servir de salvaguarda para a prática de ilícitos criminais, sob pretexto de assegurar o livre exercício da profissão (art. 133, da Constituição Federal, c/c o art. 7º, parágrafo 2º, da Lei n.º 8.906/94).
17. O eg. STJ já se posicionou no sentido de que o fato de o advogado ter atuado como parecerista não afasta a possibilidade de vir este a responder criminalmente, quando houver circunstâncias que permitam concluir pela prática de ilícito, ainda que tenham sido atendidas as exigências formais legais do procedimento licitatório. Precedentes.
18. Subprocurador da Prefeitura que não preparou ou montou o procedimento licitatório que envolveu as empresa fraudulentas (seja pesquisando os preços, expedindo os convites, conferindo os documentos de habilitação da empresa e realizando as cerimônias de abertura dos envelopes, bem como analisando e julgando as propostas), condutas estas que estavam fora da sua competência como Procurador Municipal, restringindo-se a apenas assinar o parecer consultivo que lhe foi apresentado pela Prefeitura, devidamente feito pela empresa AFA, a responsável pelo certame.
19. Não havendo a prova da fraude ou do conluio necessário para a prática dos crimes previstos nos arts. 90 e 96, I, da Lei nº 8.666/93, conclui-se, portanto, pela absolvição dos Apelantes, nos termos do art. 386, V, do CPP. Apelações providas.
(PROCESSO: 98824382060637683666, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FOGAÇA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/01/2016, PUBLICAÇÃO: 15/04/2016)