PROCESSO Nº: 8372337-18.6555.29.4.5921 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: VITOR CUNHA COMERCIAL LTDA - EPP ADVOGADO: DAVI LUCCA FERNANDES (e outro) AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL LUANA CORREIA - 2ª TURMA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS. DECISÃO DO STF SOBRE A MATÉRIA RELACIONADA À COFINS. EXTENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. REABERTURA DE DISCUSSÃO ACERCA DE MATÉRIA JÁ ANALISADA. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. OMISSÃO SUPRIDA. SEM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS. I - Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento ao agravo de instrumento, apenas para reconhecer a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. II - A embargante sustenta que o acórdão da Segunda Turma restou omisso por não apreciar o fato de que o RE 050.537 foi um precedente desfavorável, mas não o entendimento definitivo do STF, não tendo o mesmo qualquer efeito vinculante. E, ainda, omisso sobre o fato de que o valor do ICMS/ISS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. Defende que que a razão de decidir utilizada pelo STF nos RREE 636.805 e 091.382 (repercussão geral) deverá ser utilizada para solucionar a demanda sob exame da Corte. Alega, ainda, omissões relativas à declaração do direito de compensar em sede de mandado de segurança. Requer, em linhas gerais, que seja suprida a falha pela discussão específica os dispositivos legais (artigos 2.º e 3.º da Lei 9.718/1998; artigos 1º e 5º, da Lei nº 10.637/2002; artigos 1º e 3º, da Lei nº 10.833/2003; artigo 2º da LC 70/91; art. 195, I, da CF/88; súmula nº 269 do STF), desde logo prequestionados. III - No mandado de segurança, não é possível a obtenção de efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, para o pedido de restituição, os quais devem reclamados administrativamente ou buscados em ação própria (Súmula 271 do STF). Contudo, constitui via adequada para a declaração do direito à compensação tributária de valores pretéritos à ação, nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça. O STJ, ao julgar o RESP 4.856.509/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC/73 (artigo 1.030, II, do CPC/15), já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. A parte impetrante tem direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, observando-se a prescrição quinquenal. Por óbvio, inexistindo a comprovação documental, apenas declara-se o direito. IV - Consta no voto condutor do julgamento, parte integrante do acórdão ora embargado, pronunciamento expresso sobre o posicionamento adotado de ser pertinente apenas a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. Precedente desta Segunda Turma: AG639977/PE, Segunda Turma, Relator: Desembargador Federal Pietro Martins, DJE 14/08/2015. Nesse diapasão, em que pese o disposto nos dispositivos legais prequestionados, no caso, prevalece o entendimento de merece guarida o pleito de antecipação dos efeitos da tutela apenas com relação à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. V - Em que pese o julgamento do STF, no RE 673.348 e no RE 592.027 (repercussão geral), a questão posta na lide restou decidida de forma devidamente fundamentada, de maneira que o anseio da embargante em ver prevalecer o entendimento do STF deverá ser buscado através do recurso cabível, e não na presente seara recursal. VI - O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 1.022, condiciona o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando a reabrir discussão acerca de questão já debatida e decidida. VII - Embargos de declaração parcialmente providos, sem atribuição de efeitos modificativos, apenas para sanar omissão. [06]
(PROCESSO: 15103566891234506334, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS DA MOTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/04/2016)