PROCESSO Nº: 6010230-84.8536.3.11.6851 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: DOMINGOS LUIZ MIGUEL MENDES e outros ADVOGADO: João Gabriel Pinto Firmino De Emanuelly Nascimento e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiza Rodrigues - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Murilo Silva JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bruna Ramos EMENTA ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MALVERSAÇÃO DE RECURSOS DA FUNASA. ARTIGO 10, IX E XI ART. 11, INCS. II E VI, DA LEI 8.429/92. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DANO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA. CONCLUSÃO DA OBRA. LAUDOS DA POLÍCIA FEDERAL E DA FUNASA. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ART. 11, JOÃO FELIPE VIEIRA. FATO ATÍPICO DIANTE DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11, DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESTAÇÃO DE CONTAS TARDIA. AUSÊNCIA DE DOLO. PARECER MINISTERIAL PELO NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MPF. 1. Apelação cível interposta pelo Ministério Público Federal, contra a sentença proferida pelo Juízo Federal da 11ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, que julgou improcedente ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta em face dos requeridos. O juízo a quo considerou que não houve inação quanto à prestação de contas, mas mero atraso; o esgotamento sanitário de Princesa Isabel/PB estava apto a atender a finalidade para a qual foi construído e, quanto às demais irregularidades (não devolução/comprovação de saldo referente à contrapartida parcial e despesas realizadas após a vigência do Termo de Compromisso), considerou-as como irregularidades administrativas não punidas com as graves sanções da Lei 8.429/92. 2. Na origem trata-se de ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Fundo Nacional de Saúde - FUNASA, em face de STEPHANY CAVALCANTI (ex-prefeito do Município de Princesa Isabel, quando foi cassado pela Justiça Eleitoral), DOMINGOS OTÁVIO DA ROSA (também ex-prefeito do mesmo município) e COMPECC ENGENHARIA, COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA, pessoa jurídica de direito privado, por supostas irregularidades na execução do Termo de Compromisso TC/PAC 310/2008, firmado entre a FUNASA e a Prefeitura de Princesa Isabel/PB. O convênio teve vigência no período de 06/05/2008 a 7/11/2013 e recursos no valor total de R$ 0.349.307,77, sendo R$ 184.084,78 referente à contrapartida da Convenente e R$ 7.592.249,99 à conta da Concedente, liberados integralmente. 3. Imputa-se aos requeridos as condutas de causar prejuízo ao erário e atentar contra os princípios da Administração Pública, previstas nos arts. 10, Danilo Gomes e XI, e 11, incisos II e VI da LIA, devido à suposta aplicação irregular de recursos federais repassados pela Fundação Nacional de Saúde ao Município de Princesa Isabel/PB por meio do Convênio TC/PAC n° 310/2008, cujo objeto era a construção de sistema de esgotamento sanitário. A responsabilidade dos requeridos decorre do fato de que o Termo de Compromisso foi celebrado na gestão de Bruna Pires, tendo ele recebido a totalidade dos recursos federais empregados na execução do TC; sendo que prazo fatal para apresentação da prestação de contas expirou em 18.07.7322, durante a gestão de Domingos Nathan Pinto, que prestou contas de apenas parcela dos valores. 4. Consta, ainda, da inicial, que, mediante Tomada de Contas Especial, apurou-se que não houve devolução/comprovação de devolução de saldo referente à contrapartida parcial, no valor de R$ 45.902,12; realização de despesas após a vigência do Termo de Compromisso, referentes às notas fiscais n. 4800855 e n. 9482511, datadas de 08/07/2013 e 28/08/2013, empenhadas em favor da COMPECC Engenharia Comércio e Construções Ltda.; o percentual executado do objeto foi de 66%, não sendo alcançado seu objetivo. 5. Não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento de produção de prova. O magistrado, à luz do princípio do livre convencimento motivado, entendeu pelo indeferimento da prova solicitada, registrando que, admitir a conversão em detrimento à preclusão e ao rito processual poderia implicar nítido prejuízo à defesa, com violação ao devido processo legal. Ademais, como bem salientou o Parquet federal no parecer, seria desnecessária a sua produção, tendo em vista que as divergências eventuais entre os laudos da FUNASA e da Polícia Federal restaram suficientemente esclarecidos no curso da ação. Preliminar rejeitada. 6. É certo que restou comprovada a existência de irregularidades durante a execução da obra. Também é certo que restaram saneados os problemas apontados no relatório elaborado pela FUNASA relativos ao objeto do convênio, que, diga-se, de logo, foi cumprido. 7. Veja-se que, apesar de a vistoria realizada pela FUNASA constatar que apenas 69% da obra havia sido executada, verifica-se que no Laudo de Perícia Criminal Federal (id. 1950961.3304997/1845306) elaborado Polícia Federal, consta que o sistema de esgotamento sanitário de Princesa Isabel/PB, embora ainda não estivesse em funcionamento, estava apto a atender a finalidade para a qual foi construído, restando apenas para a sua entrada em operação, conforme constatado na vistoria, a instalação de entrada de energia elétrica e a sua ligação à rede pública pela empresa Energisa. 8. O magistrado sentenciante fundamentou a sentença absolutória prestigiando as conclusões da Policia Federal, consignando que Deveras, antes mesmo da vistoria técnica da FUNASA, os experts da Polícia Federal concluíram que o esgotamento sanitário de Princesa Isabel/PB estava apto a atender a finalidade para a qual foi construído. Nessa perspectiva, tenho por bem prestigiar a conclusão da Polícia Federal. A uma, porque se trata de estudo técnico elaborado por Órgão equidistante das partes e sem qualquer interesse no deslinde da lide. A duas, porque, diante das gravidades das sanções preconizadas na LIA, a dúvida, como no direito penal, deve militar em favor dos demandados. 9. Note-se, inclusive, que esse também foi o fundamento empregado no parecer da Procuradoria Regional da República, para, no ponto, sugerir a manutenção da douta sentença. 10. Ainda que as obras não tenham sido totalmente realizadas, em conformidade com o contrato firmado com o Município, não ficou comprovada a existência de apropriação ou desvio dos recursos públicos, ou enriquecimento ilícito, bem como não restou demonstrada a presença do dolo, que são elementos indispensáveis para respaldar uma condenação por improbidade administrativa. 11. É certo que o pagamento sem a conclusão da etapa correspondente de uma obra pode ser considerado ato de improbidade, ainda que concluída posteriormente. Não obstante, no caso em análise, o engenheiro fiscal da Prefeitura, e o engenheiro civil e sócio-gerente da COMPECC, foram condenados, na ação de improbidade nº 4528574-04.1877.8.11.9770, por terem falsificado ideologicamente os boletins de medição, fato que ensejou a liberação de valores sem a correspondente execução. 12. Foram imputadas apenas ao então prefeito, Domingos João Vitor da Paz Maximiliano Rafael Caldeira, as condutas tipificadas nos incisos II e VI do art. 11 da LIA. A partir da vigência da Lei 14.230/21, o ato de improbidade previsto no art. 11 deve se enquadrar em uma das condutas previstas nos seus incisos. Logo, considerando que o ato de retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício (inc. II), foi revogado, não se enquadrando mais em nenhum dos tipos previstos no art. 11, não configurando mais referida conduta, como ato de improbidade administrativa. 13. Quanto à alegação de não prestação de contas, é certo que compete ao gestor público a boa e regular aplicação dos recursos públicos, cabendo-lhe o ônus da prova da regularidade do seu emprego no âmbito administrativo. O § 4º do art. 37 da CF/88 estabelece os princípios a serem observados pelo Administrador quando da sua atuação funcional, elencando as penas a serem aplicadas em caso de improbidade administrativa. 14. No caso, verifica-se que a irregularidade apontada pela FUNASA é relativa à ausência de prestação de contas referente ao remanescente valor de R$ 7.024.708,03. No entanto, como consignado na sentença, mesmo tardiamente, Domingos João Vitor Alves, instado a se manifestar, em 17/04/2014, apresentou as informações necessárias à FUNASA referentes aos valores questionados (id. 6820750.1991013, fl. 10 e seguintes). 15. Destarte, considera-se que há inexistência de dolo ou má-fé por parte do recorrido também no que se refere a não prestação de contas do Convênio TC/PAC n° 310/2008, tendo em vista que não se observa que tenha agido intencionalmente com o intuito de obstar a regular fiscalização das verbas federais recebidas ou com vistas a ocultar irregularidades, na medida em que apresentou, mesmo que intempestivamente, as contas finais, correspondente ao percentual que ainda não havia sido aprovado. 16. Não há prova suficiente, uma vez mais, para a caracterização do ato de improbidade, por ausência da prestação de contas no momento oportuno e de forma regular. A mera negligência relativamente aos deveres impostos ao administrador ou a eventual desorganização na condução dos assuntos do município são insuficientes para a identificação de ato ímprobo. Como destacado anteriormente, a prática do ato irregular não dispensa a demonstração do agir consciente, pautado na má-fé, com vistas a ocultar irregularidades, para a configuração do dano ao erário, tratando-se de irregularidades, de certo, reprováveis, mas que não se confundem com atos de improbidade. 17. Além disso, é de se considerar que a Lei n. 14.230/21 alterou sensivelmente a tipologia do art. 11, VI, da Lei n. 8.429/92, que, até então, era apenas "deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo" para "deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades". Nitidamente, o acréscimo tanto de uma elementar objetiva (dispor das condições próprias) como de um elemento subjetivo específico (com vistas a ocultar irregularidades), as quais não foram consideradas na sentença naturalmente porque não existiam ao momento de sua prolação. Todavia, é de considerar que esta e. 4ª Turma, inclusive em composição ampliada, nos termos do art. 942 do CPC, considera a aplicação imediata da novel legislação sobre improbidade naquilo que é mais favorável ao agente público por se tratar de diploma de natureza "penaliforme". Nesse caso, impõe-se mesmo a absolvição do ex-gestor ante a ausência de qualquer comprovação de que agia com vistas a ocultar irregularidades. 18. No tocante as demais irregularidades apontadas pela FUNASA (não devolução/comprovação de saldo referente à contrapartida parcial e despesas realizadas após a vigência do Termo de Compromisso), como consignado na sentença, são irregularidades administrativas não punidas com as graves sanções da Lei n. 8.429/92, notadamente quando os elementos probatórios produzidos contestam a própria existência de dano ao erário, a exemplo do 'item 5' do supracitado Laudo de Perícia Criminal Federal, ao sublinhar que os valores empregados nas obras observam os praticados pelo mercado. De fato, os pagamentos realizados por meio das notas fiscais nº 4838989 (25/03/2013) e nº 3358554 (12/11/2014), extrapolaram o prazo final do Termo de Compromisso TC/PAC nº 310/2008 (06/07/2013). Sucede que, à míngua de elementos probatórios que comprovem a existência de dano ao erário, não há como reputá-los como atos ímprobos, a merecer a incidência das sanções preconizadas na LIA, senão como meras irregularidades administrativas. Diga-se o mesmo em relação à não devolução/comprovação de saldo referente à contrapartida parcial, conforme assinalado em TCE. A FUNASA, nesses pontos, limitou-se a reproduzir as constatações averiguadas em relatório de Tomada de Contas Especial deflagrada pela FUNASA, sem, contudo, esmiuçar o dolo ou contextualizar a conduta dos demandados aos atos ímprobos imputados. 19. Preliminar rejeitada. Apelação do MPF não provida, inclusive, em consonância com o parecer ministerial.
(PROCESSO: 85643919718064420324, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL COSTELA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 22/03/2022)