ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SUBCONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO E DE AUTORIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE PRAZO. RESCISÃO UNILATERAL. MULTA. CONTINÊNCIA/CONEXÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PRELIMINARES AFASTADAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
I - Duas apelações de sentença que julgou procedente o pedido, formulado em ação ordinária de cobrança, condenando a empresa ré no pagamento de multa correspondente a dez por cento sobre o valor do contrato de prestação de serviço nº 31/2004 (que teve por objeto a prestação de serviços de desenvolvimento e soluções destinadas à automação de processos de aquisição de materiais de contratação de sérvios de ambiente Workflow4), orçado em R$896.752,00 (trezentos e vinte mil e trezentos reais) pactuado com a Administração, montante este devidamente atualizado pelo manual de Cálculos da Justiça Federal e acrescidos de juros de meio por cento ao mês, a contar da citação. Honorários advocatícios fixados em um mil reais.
II - Em suas razões de apelação, a empresa pugna, preliminarmente, pela declaração de nulidade da sentença, tendo em vista que a ação de declaratória de nulidade de ato administrativo por ela proposta (5634.77.29.008904-7) é mais ampla, na medida em que pleiteia a nulidade da multa e a nulidade da rescisão unilateral, a caracterizar a continência, ensejando a reunião dos processos, nos termos dos artigos 104 e 105 do CPC. Alega cerceamento do seu direito de defesa, dada apreciação antecipada da lide. Afirma que não ocorreu a alegada subcontratação, mas apenas contratação de mão-de-obra e que não poderia ter-lhe sido imputada a culpa pelo descumprimento de prazos (atrasos). Ao seu turno, a União insurge-se contra o valor fixado a título de verba honorária advocatícia, pugnando pela sua majoração, para vinte por cento sobre o valor atribuído à causa.
III - Não existe a alegada continência da presente ação em relação à ação de declaratória de nulidade de ato administrativo proposta pela ré/apelante, mas de conexão, sendo comum o objeto e as partes, embora não o seja a causa de pedir.
IV - "Na conexão ou continência (art. 105 do Código de Processo Civil), a reunião dos processos não constitui dever do magistrado, mas sim faculdade, pois cabe a ele gerenciar a marcha processual, deliberando pela conveniência, ou não, de processamento simultâneo das ações." (Precedente: STJ. AgRg no REsp 1198452/SE, Rel. Ministro João Guilherme Gonçalves, Dje de 08.02.0634).
V - Mediante consulta ao sistema de informações processuais deste Regional, verifica-se que a ação declaratória de nulidade (processo 3081207-71.9579.10.5.6972) encontra-se sentenciada (ação julgada improcedente, com resolução do mérito). Contra tal sentença, apenas a União interpôs apelação, pleito de majoração da verba honorária advocatícia. Tal recurso (AC596993 PE, relator Des. Fed. Cauê Freitas(Convocado), DJe 21/12/2015) foi apreciado nesta egrégia Corte, tendo esta Segunda Turma negado provimento à apelação da União. Preliminar rejeitada.
VI - No caso, foi oportunizado a ré/apelante o acesso ao processo administrativo, tendo a mesma apresentado defesa e obtido as cópias que entendeu necessárias à instrução, sendo as questões debatidas, preponderantemente, de direito, e os fatos encontram-se comprovados nos autos, sendo irrelevante a pretendida produção de provas tendente à demonstrar a inexistência de subcontratação/culpa pelo atraso, já que o juiz embasou sua decisão nos documentos devidamente apresentado por ambas as partes.
VII - Não se pode impor a realização de prova ao juiz sentenciante, quando a decisão proferida se baseia na instrução documental do processo, incidindo o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, cabendo à autoridade sentenciante valorar a necessidade de produção da prova, da qual é destinatário. Desta feita, não merece prosperar esta preliminar suscitada pela apelante.
VIII - A questão cinge-se ao cabimento da aplicação da multa contratual de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato, em decorrência da verificação de irregularidades na prestação oferecida, consistentes na existência de subcontratação de empresa, em afronta à previsão contratual e na existência de descumprimento de prazo (atraso) na execução do objeto do contrato.
IX - Nos termos da legislação de regência, qual seja, a Lei nº 8.666/93, em seus artigos artigos 78, VI, (Constituem motivo para rescisão do contrato:a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato); 79, I, (A rescisão do contrato poderá ser:I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior) e ) e artigo 87, II ( Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;), não merece reproche a rescisão unilateral efetivada, bem como a aplicação da penalidade pecuniária contratualmente prevista. Precedente desta segunda Turma: AC992824/CE, Relator: Desembargador Federal Otávio Silveira, DJE 28/02/2011.
X - O contrato, em regra, deve ser executado diretamente pela empresa contratada, admitindo-se a subcontratação, excepcionalmente, desde que expressamente autorizado pela Administração no edital e no contrato. Ocorre que, no caso sob exame, restou comprovado que a empresa Apply Solutions Ltda., do mesmo segmento de atividades comerciais da contratante, qual seja, comércio de máquinas, equipamentos e materiais de informática, desenvolvimento, comercialização e manutenção de sistemas de informação, engenharia de softwares, etc, desenvolveu os serviços objeto do referido contrato nº 31/2004, qual seja, "prestação de serviços de desenvolvimento e soluções destinadas à automação de processos de aquisição de materiais de contratação de sérvios de ambiente Workflow4".
XI - Não há que se falar que houve mero fornecimento de mão-de-obra, restando evidenciada a subcontratação da prestação do serviço contratado com a empresa ré, ora apelante. Nem o edital do certame que ensejou a contratação (Pregão nº 41/2004), nem o contrato firmado (nº 31/2004) prevêem a possibilidade de subcontratação, e de fato, não existiu anuência da Administração para que se procedesse a subcontratação do serviço, ocorrendo a mesma em total afronta ao que dispõe o artigo 72 da referida lei nº 8.666/93 (O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração).
XII - Consta do contrato firmado, nº 31/2004 (e demais alterações), cláusula taxativa no sentido da incidência da referida multa, no caso, a cláusula décima segunda (das penalidades), dispondo que: "Havendo rescisão contratual, em virtude de inexecução total ou parcial, e/ou em decorrência das hipóteses previstas nos artigos 77a 79 da Lei nº 8.666/93, aplicar-se-á multa de 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato, sem prejuizo de aplicação das demais penalidades estabelecidas na referida lei;"
XIII - Em auditoria interna realizada, restou evidenciada a subcontratação efetivada, inclusive, com constatação de que: "a empresa Apply Solutions participou do certame apresentando proposta de preço no valor de R$630.306,66 apenas superior à proposta da empresa vencedora que foi no valor de R$102.242,00." e com referência à documentação (ata extraída do Fórum TRF 5ª Região) apresentada, referente à execução dos serviços pela Apply Solutions. Também restou registrado na referida auditoria interna, realizada em 2005, que passados quase doze meses da assinatura do contrato (à época), ainda não havia sido concluída a primeira fase da execução dos serviços contratados (prevista inicialmente para dois meses).
XIV - A empresa ré, ora apelante, apenas alegou não ter dado causa ao descumprimento do prazo pactuado, mas nada trouxe aos autos que demonstrasse qualquer diligência da sua parte, no sentido de notificar a Administração quanto à existência de empecilhos, ou força maior, a fim de obter dilação do prazo avençado, ocorrendo a assunção das consequências decorrentes do atraso, submetendo-se, portanto, as penalidades cabíveis quando da não observância do acordado no contrato intuito personae firmado.
XV - Mesmo quando a empresa contratada transfere o encargo de realizar o serviço para terceiro, continua legalmente responsável perante a Administração pela execução deste, respondendo por todos os vícios e defeitos que porventura vier a apresentar. A subcontratação não libera o contratado de suas responsabilidades contratuais e legais. É com o vencedor do certame que a Administração mantém o vínculo jurídico.
XVI - No caso dos autos, foi atribuído à causa o valor de R$ 49.219,63 (trinta e cinco mil, quatrocentos e oitenta e oito reais, e sessenta e três centavos), e houve condenação devido à procedência do pedido, razão pela qual, na fixação dos honorários advocatícios, deve-se observar o disposto no art. 20, parágrafos 3º e 4º do CPC. Mostra-se razoável a majoração da verba honorária para dois mil reais, correspondente ao percentual de pouco mais de cinco por cento sobre o valor atribuído à causa, considerando o trabalho realizado pelo procurador em causa administrativa relativamente simples, exclusivamente de direito e sem necessidade de instrução.
XVII - Apelação da empresa improvida.
XVIII - Apelação da União parcialmente provida, apenas para majorar a verba honorária advocatícia para dois mil reais.
(PROCESSO: 783779340027119, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE CORREIA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/11/2015, PUBLICAÇÃO: 19/02/2015)