Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Eduardo Porto Nº: 9531626-91.4238.18.7.4183 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RECORRIDO: JOÃO VITOR FARIAS e outros ADVOGADO: Luiz Fernando Cardoso e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maria Costela EMENTA PENAL. FRAUDE LICITAÇÃO. PREGÃO. OPERAÇÃO FAMINTOS. FALHA NA DESCRIÇÃO DOS FATOS. NARRATIVA DE QUESTÕES RELATIVAS A AÇÃO PENAL CORRELATA. IN DUBIO PRO REU. IRRELEVÂNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. VITOR HUGO OLIVEIRA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cuida-se de recurso em sentido interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face da decisão que: 1) declarou a extinção da punibilidade dos denunciados quanto aos fatos relacionados aos procedimentos licitatórios: Pregão presencial n. 12/2013, Pregão Presencial nº 13/2013, Pregão Presencial nº 16/2014, Pregão Presencial nº 11/2015, Pregão Presencial nº 20/2016, Pregão Presencial nº 24/2016 (rejeitando a denúncia quanto ao eles); 2) rejeitou a denúncia quanto aos procedimentos licitatórios: Pregão Presencial nº 8/2014, Pregão Presencial nº 7/2015, Pregão Presencial nº 8/2016, Pregão Presencial nº 2/2017 e Pregão Presencial n. 60/2017; 3) recebeu a denúncia tão somente em relação aos Pregões n. 14/2018 e 19/2018, admitindo-se a imputação pela suposta prática do crime descrito no art. 93 da Lei 8666/93 em desfavor de MARCELA DA MOTA. 2. Em suas razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, após historiar os fatos descritos na peça inicial da ação penal, argumentou, em essência: 1) a ação penal seria desdobramento da denominada "Operação Famintos", deflagrada para apurar a atuação de organização criminosa supostamente voltada à prática de fraudes licitatórios em municípios do Estado da Paraíba, mediante falsidade ideológica, constituição de empresas de fachada, de uso de documento falso e lavagem de dinheiro, no contexto de procedimentos relacionados à compra e merenda escolar com recursos provenientes do PNAE; 2) a primeira sentença proferida na denominada "Operação Famintos" teria se limitado a analisar os fatos relativos à atuação da ORCRIM no Município de Campina Grande/PB; 3) embora a primeira denúncia resultante da "Operação Famintos" tenha feito menção ao envolvimento de agentes públicos do Município de Campina Grande/PB, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL adotou a estratégia de não denunciar, naquela oportunidade, agente público municipal, mas apenas particulares ("núcleo empresarial"); 4) o crime previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93 tem a natureza de crime comum, sem que seja exigida especial condição do agente; 5) o fato de a investigação não ter identificado indícios de envolvimento de agentes públicos municipais, não constituiria óbice à caracterização da fraude licitatória, porquanto a imputação se limitaria à frustração ao caráter competitivo, resultante da participação de empresas que integravam uma ORCRIM e ajustavam preços entre si; 6) a peça inicial da ação penal conteria a contextualização da Operação Famintos, inclusive com transcrição de trechos da denúncia originária e da respectiva sentença condenatória, com a finalidade de evidenciar a existência e o funcionamento de uma ORCRIM, com indicação dos seus integrantes e das empresas que eram utilizadas para a prática das fraudes licitatórias; 7) teriam sido enumeradas as duas formas de atuação da ORCRIM nas fraudes licitatórias, a saber: (a) participação na licitação mediante a utilização de empresa constituída em nome de pessoa fictícia ou em nome de interposta pessoa, fraudando-se, dessa maneira, a realização de ato do procedimento licitatório; (b) fraude intersubjetiva, consistente na participação conjunta de empresas em conluio, frustrando o caráter competitivo das licitações; 8) a imputação feita aos denunciados seria a de que, no contexto da ORCRIM desbaratada na Operação Famintos, teriam participado concertadamente das licitações, sem a mínima competitividade, já que compunham, na prática, um único grupo de atuação; 9) os fatos teriam sido individualizados e, com isso, teria sido permitido aos denunciados e seus defensores compreenderem o objeto da imputação, assegurando-se o exercício do Gustavo Henrique Castro e da ampla defesa; 10) a efetiva existência de conluio entre os denunciados e se há prova disso para além de dúvida razoável, tratar-se-ia de questão de mérito, a ser enfrentada por ocasião da sentença; 11) nos crimes de autoria coletiva, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a denominada "denúncia genérica", na qual não haja uma precisa individualização da conduta de cada denunciado, o que será apreciado após a instrução probatória, desde que se aponte a relação mínima entre o denunciado e o fato a ele imputado; 12) quanto ao argumento da decisão, relacionado à 'impossibilidade as condutas descritas configurarem fraude ao pregão (modalidade licitatória de natural amplitude), aberta à participação do público', salientou que as fraudes licitatórias apontadas no caso decorreriam da participação conjunta de empresas administradas de fato pelo mesmo grupo econômico, destacando que não teria sido imputada a existência de fraudes formais nos referidos procedimentos licitatórios, mas fraudes intersubjetivas, ocasionadas pelos vínculos existentes entre os verdadeiros administradores das empresas participantes; 13) a imputação não estaria relacionada à circunstância de que agentes públicos direcionaram as licitações para determinadas empresas, mas sim a de que empresas integrantes da mesma ORCRIM teriam participado das mesmas licitações, ocasião em que não existia o mínimo grau de competição entre elas; 14) em uma licitação, todas as empresas participantes devem concorrer entre si, almejando sagrarem-se vitoriosas quanto à adjudicação do objeto licitado. "Se duas ou mais empresas participantes não concorrem entre si, porque possuem vínculos espúrios entre elas e atuam conjuntamente, frustra-se o caráter competitivo do certame"; 15) na fase de recebimento da denúncia, o standard probatório adotado seria o juízo de verossimilhança, não sendo a análise inicial da acusação o momento adequado para julgar o mérito da imputação e verificar se estão provados, para além de dúvida razoável, a materialidade e a autoria delitiva. 3. Relaciona-se a controvérsia à rejeição da denúncia quanto à imputação, aos ora recorridos, da prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 relativamente aos procedimentos licitatórios: Pregão Presencial nº 8/2014, Pregão Presencial nº 7/2015, Pregão Presencial nº 8/2016, Pregão Presencial nº 2/2017 e Pregão Presencial n. 60/2017. 4. Em que pese não haver dúvidas quanto à validade das teses jurídicas constantes das razões de apelação, tem-se que a denúncia peca quanto à descrição relativa à imprescindível individualização das condutas. Conquanto, na espécie, tenha sido apresentada longa exposição de circunstâncias concernentes à denominada "Operação Famintos", com menção à atuação de organização criminosa reconhecida nos autos da ação penal nº 1576894-57.8028.28.6.9782, não obteve êxito o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em descrever os fatos que, em tese e acaso comprovados, serviriam a evidenciar a prática dos atos criminosos imputados aos réus (arts. 90 e 93 da Lei nº 8.666/93). 5. Quanto ao delito do art. 90 da Lei nº 8.666/93, cediço tratar-se de crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa, funcionário público ou não), sendo ainda considerado infração penal de concurso necessário na modalidade 'ajuste' e 'combinação', mas não em caso de 'adoção de outro expediente'. Ademais, conquanto detenha - o tipo do art. 90 da Lei nº 8.666/93 - a natureza de delito formal (sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem ilícita - enunciado nº 645 do STJ), é certo que sua configuração não dispensa, para fins de recebimento da denúncia, a descrição da fraude - mediante ajuste, conluio, combinação ou qualquer outro meio expediente - de modo a impedir/dificultar o caráter competitivo do procedimento licitatório. E tal descrição restou ausente no caso ora sob exame. 6. Ainda quanto à hipótese, cabe o destaque de que, realmente, o ônus argumentativo da acusação é ainda maior quando se está diante de suposto ilícito praticado no contexto da realização de procedimento na modalidade Pregão, caracterizado, nos exatos termos da decisão ora recorrida, pela economicidade, ampla competitividade e ampla publicidade. Neste sentido, absolutamente válidos os fundamentos constantes da decisão ora recorrida, segundo a qual: "além de as bases narrativas-fáticas utilizadas pelo Órgão Ministerial versarem sobre fatos ocorridos no Município de Campina Grande/PB e haver menção expressa quanto à existência de núcleo de atuação da organização criminoso no âmbito da administração pública, sequer descreve a denúncia elementos mínimos a indicar o envolvimento de agente públicos vinculados à Prefeitura do Município de Picuí/PB. 31. Aliás, ao tratar dos procedimentos licitatórios específicos da denúncia em análise, o MPF cinge-se a relatar que as empresas tidas como integrantes da organização criminosa participaram dos pregões, sem, contudo, minimamente indicar os elementos indispensáveis para aferição da tipicidade da imputação penal indicada, exigidos mesmo nesse juízo de cognição sumária própria do ato processual de admissão da acusação. 32. Note-se que a mácula à competitividade do procedimento licitatório consiste em elementar do tipo do art. 90, de modo que, necessariamente, a denúncia deve trazer, em seu bojo, o mínimo de informações quanto à sua ocorrência nos pregões especificados a evidenciar indícios suficientes do suposto direcionamento dos certames. 33. Assim, não se afigura como suficiente o argumento de que participaram dos procedimentos empresas integrantes do mesmo grupo criminoso voltado a prática de fraudes, principalmente quando se leva em consideração a natureza e especificidades do pregão que, como já explanado, trata-se de modalidade licitatória de natural amplitude, aberta a participação do público e sempre realizada no tipo menor preço." 7. Não se pode perder de vista que, o princípio acusatório, base de nosso processo penal, impõe que a definição do objeto do processo penal deve ser feita exclusivamente na denúncia, de tal sorte que apenas aqueles fatos ali descritos, que incorporaram o texto da referida peça, é que podem ser considerados o objeto do processo penal de partes. Isso implica que é inadmissível denúncia por remissão a peças e/ou documentos, sem que a descrição da conduta que se pretendeu imputar tenha sido feita na peça que formaliza a acusação. Tal rigor, longe de configurar apego ao formalismo, é absolutamente necessário para que se evite o risco de o julgador contribuir para a delimitação da acusação, definindo quais os fatos serão submetidos à prova e, a depender do resultado desta, legitimarão a aplicação da pena. 8. O argumento de que, "na fase de recebimento da denúncia, o standard probatório adotado é o juízo de verossimilhança", variante moderna do superado "in dubio pro societatis", não pode ser usado como fundamento para sanar falhas na peça inicial da ação penal relacionadas à completa descrição dos fatos, hábeis a prejudicar/inviabilizar o exercício do Erick da Cunha, corolário do princípio do devido processo legal, de matriz constitucional. 9. Recurso em sentido estrito a que se nega provimento.
(PROCESSO: 92825567324352560140, RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS NOVAES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/03/2022)