CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. TESES AUTORAIS NÃO PERTINENTES AO MOTIVO FUNDANTE DA CONDENAÇÃO PELA CORTE DE CONTAS. DECISUM DECORRENTE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ESCORREITO, SEGUNDO AS EXIGÊNCIAS LEGAIS, DEVIDAMENTE MOTIVADO E ESCORADO EM PROVAS SÓLIDAS. CONTROLE DE LEGALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
1. Apelação interposta contra sentença de improcedência do pedido autoral de desconstituição de acórdão do TCU, condenatório da autora no ressarcimento de valores aos cofres públicos e no pagamento de multa civil, por ilicitude apurada na execução de obra de contenção de encosta (muro de arrimo) com recursos públicos federais repassados a Município pelo Ministério da Integração Nacional.
2. Não se sustenta a tese da apelante de que houve cerceamento ao seu direito de defesa (e, assim, a sentença seria nula), pois, quando intimada a especificar provas, asseverou, expressamente, não haver mais provas a produzir nos autos. De mais a mais, com a documentação a que alude a recorrente, queria ela provar que realizou a obra de conformidade com o contratado, não sendo essa, entretanto, a questão que ensejou a condenação da apelante pela Corte de Contas Federal, tratando-se, portanto, de providência inútil. Rejeição da preliminar de cerceamento do direito de defesa.
3. Segundo a autora-recorrente, a nulidade do acórdão do TCU decorreria do fato de a obra ter sido por ela integralmente executada e de ter sido efetuado o pagamento exatamente contratado, segundo a oferta feita em regular licitação, de modo que qualquer outra irregularidade seria imputável à Municipalidade. Ocorre que o acórdão do TCU não se fundou na inexecução ou execução incompleta da obra (o muro de arrimo foi construído), nem foi ancorado na desconformidade entre o montante liberado a pagamento e o quantum contratado (a paga foi a ajustada entre a Administração Pública e o executor contratado), sendo outra a razão pela qual, em tomada de contas especial, se reconheceu a responsabilidade do ex-Prefeito e da pessoa jurídica ora recorrente, imputando-lhes a devolução de valores e o pagamento de multa.
4. Ficou apurado, no processo administrativo que ensejou o decisum cuja desconstituição se pretende, "excesso de valor pago por serviços não executados", irregularidade assim detalhada: "Os volumes de fundação do muro apresentados nas planilhas contratuais e no memorial descritivo obtidos durante a inspeção, embora não visualizados pela auditoria pelo fato de não ter presenciado a execução, nem dispor de equipamentos ou perfis de sondagem que permitissem a constatação da profundidade executada, são exageradamente significativos em relação ao volume de alvenaria de elevação, além de não serem compatíveis com as ocorrências de rocha predominante no terreno natural adjacente, em quase todo o perímetro do açude" (trecho do relatório técnico de inspeção in loco efetivada pelo TCE/PB). Em síntese: nas planilhas do contrato está especificado mais material para a parte subterrânea da construção que o necessário a sustentar a parte construída acima da terra, além do quantitativo não ser condizente com as características do terreno em que situada a construção. A manifestação do Ministério Público com atuação no TCU é precisa, acerca da irregularidade e das razões de defesa da construtora (as mesmas que ora ela repete): "Vê-se, portanto, que não se questiona a execução da obra ou se os pagamentos realizados estavam de acordo com o contratado. A ilegalidade verificada diz respeito à fundação para a construção do muro, haja vista as quantidades dos itens relacionados na planilha orçamentária serem superiores à necessidade do objeto./Ou seja, a obra foi realizada com quantidade de material inferior à prevista na planilha, e, por conseguinte, com custo abaixo do orçado. No entanto, os pagamentos foram realizados pelo valor total licitado. Assim, o débito foi apurado a partir da diferença entre o total gasto e o montante que seria necessário à construção do muro de arrimo./[...]/No que tange à operacionalização da irregularidade, há de se destacar que os responsáveis escolheram os itens pertinentes à fundação para cometer a irregularidade porque, em uma eventual vistoria in loco, não seria possível verificar se todo o material pago havia sido utilizado no objeto. O que de fato ocorreu, pois, segundos os técnicos do TCE/PB, responsáveis pela inspeção, os materiais questionados não foram visualizados, porque a equipe não presenciou a execução, bem como não dispunha de equipamentos ou perfis de sondagem que permitissem a constatação da profundidade executada./Contudo, é certo que todo o material constante da planilha orçamentária não foi utilizado na construção do muro de arrimo, pois a quantidade orçada é incompatível com a obra executada./Dessarte, a responsabilidade da construtora se firma em razão de ter recebido por materiais não utilizados na consecução do objeto./Cumpre observar que a empresa tinha condições de verificar o excesso na planilha orçamentária, todavia, apresentou cálculo de custo da obra com base naquele documento, o que possibilitou a concretização da ilegalidade [...]/Ademais, deve ser ressaltado que, por meio de sua defesa, a empresa não conseguiu nem mesmo buscou comprovar que tenha utilizado na construção do muro todo o material orçado e pelo qual recebeu pagamento integral, tampouco que as quantidades informadas na planilha seriam necessárias à realização da obra, provas que, se existentes, poderiam desconstituir o excesso apontado pelo TCE/PB. Desse modo, não restou afastada a ilegalidade que motivou a citação da construtora./Ainda, releva notar que, de acordo com a equipe de auditoria da Corte de Contas Estadual, não foram apresentados o projeto da obra e os boletins de medição, situação que revela a má-fé dos responsáveis. A ausência desses documentos confirma a intenção dos responsáveis de cometer a irregularidade que ora se examina [...]". O acórdão do TCU, concorde com as considerações ministeriais, está em sintonia com o apurado, que resultou, coerentemente, na condenação do ex-Prefeito e da construtora, ora apelante, a devolver o equivalente ao excesso (materiais pagos mas não empregados na obra) e a pagar multa. O autor-apelante, de seu lado, não trouxe qualquer prova capaz de quebrar a presunção juris tantum que qualifica o decisum do TCU, tendo dispensado, inclusive, a realização de perícia.
5. O acórdão do TCU decorreu de processo administrativo escorreito, atendidas as exigências legais pertinentes, não tendo o autor apontado qualquer irregularidade procedimental ou ofensa ao devido processo legal; foi devidamente motivado; e escorou-se em provas sólidas, que o demandante não logrou derrubar (destaque a aspectos nos quais se materializa o controle de legalidade pelo Poder Judiciário); de modo que não merece ser desconstituído.
6. Pelo desprovimento da apelação.
(PROCESSO: 95245603026222217033, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ MARTINS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/02/2014, PUBLICAÇÃO: 22/04/2014)