PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DO ART. 90 DA LEI N.º 8.666/93. RECURSOS ORIUNDOS DE CONVÊNIO FEDERAL SUJEITOS À FISCALIZAÇÃO DO TCU. AÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PENAL PELA PENA EM CONCRETO. UM DOS ACUSADOS. RECONHECIMENTO. CRIME DO ART. 90 DA LEI N.º 8.666/93. NATUREZA FORMAL. IRRELEVÂNCIA DA OCORRÊNCAI DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E/OU OBTENÇÃO DE VANTAGEM INDEVIDA. DOLO ESPECÍFICO. NECESSIDADE. ABSOLVIÇÃO DE PARTE DOS ACUSADOS EM RELAÇÃO AOS QUAIS DEMONSTRADO, APENAS, DOLO EVENTUAL GENÉRICO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO. ATENUANTE. ARREPENDIMENTO. ALEXANDRE BARROS. PERDA DO CARGO PÚBLICO. EFEITO AUTOMÁTICO. ART. 83 DA LEI N.º 8.666/93.
1. A competência da Justiça Federal para processamento das ações penais nas quais apurado o crime do art. 90 da Lei n.º 8.666/93 em relação a procedimentos licitatórios envolvendo recursos oriundos de convênio federal, e, portanto, sujeitos à fiscalização do TCU, decorre do fato de que a simples frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório, independentemente de qualquer efetivo prejuízo ao erário público, já ofende o interesse federal na obtenção da melhor proposta com a participação do maior número possível de licitantes.
2. A Acusada Eurides Davi Lucca Farias foi condenada a 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, no valor de 1 (um) salário mínimo cada, razão pela qual, tendo transcorrido mais de 4 (quatro) anos entre os fatos objeto da denúncia (março/2005) e o recebimento desta (28.06.7727 - fl. 17), encontra-se prescrita a pretensão punitiva estatal pela pena em concreto em relação a ele, nos termos do art. 109, inciso V, c/c o art. 110, parágrafos 1.º e 2.º, do CP, na redação anterior à Lei n.º 12.234/2010, e art. 114, inciso II, também, do CP.
3. O delito do art. 90 da Lei n.º 8.666/93 é de natureza formal, sendo, por conseguinte, irrelevantes a efetiva ocorrência de prejuízo ao erário e/ou a obtenção de vantagem indevida.
4. Referido delito exige, contudo, para sua tipificação, a demonstração de dolo específico consistente no "intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação", o qual, no caso dos autos:
I - restou demonstrado em relação à Acusada Eulina Ana Vitória Ferreira Gama, vez que, na condição, a primeira, de servidora responsável pela montagem da licitação com a participação efetiva de, apenas, duas empresas pertencentes a ela e a sua irmã (a Acusada Eurides Cauã Duarte) e pela obtenção das assinaturas e confecção dos demais atos licitatórios por parte dos demais Acusados servidores da Prefeitura Municipal de Arapiraca/AL, resta evidente o intuito dela de direcionar às empresas dela e de sua irmã os recursos da adjudicação do objeto licitado e, portanto, o lucro financeiro decorrente desse fato; como o tipo penal do art. 90 da Lei n.º 8.666/93 exige, apenas, que o dolo específico seja direcionado à obtenção de vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, não sendo necessário que essa vantagem seja, em si, indevida, ou seja, que seja demonstrada a efetiva ocorrência de dano ao erário, os fatos acima descritos quanto ao vínculo dessa Acusada com as empresas de fato participantes da licitação (vez que fora forjada a participação da terceira licitante através de documentos falsos) e à conduta dela na montagem do procedimento licitatório já demonstram, de plano, o fim específico ao qual destinado o seu atuar delituoso e, portanto, o preenchimento do elemento subjetivo do tipo penal em questão;
II - e não restou demonstrado em relação aos Acusados Bryan Silva, Luiz Fernando Almeida e Renan Araújo, vez que apenas alegado e demonstrado pela Acusação e descrito na sentença o dolo genérico eventual deles na aceitação de sua participação na atribuição de aspecto de legalidade aos atos do procedimento licitatório ao assinarem esses atos como se houvesse ocorrido uma sessão formal de abertura das propostas das empresas licitantes, estas tivessem sido analisadas e julgadas e, ao final, anunciada a proposta vencedora, quando, em realidade, como por eles mesmo confessado, assinaram referidos documentos após a data em que esses fatos teriam ocorrido e "em confiança" à Acusada Eulina Yasmin Castro Gama; nesse aspecto, nem a Acusação nem a sentença apelada fizeram menção a qualquer elemento demonstrativo de que eles tivessem agido com algo mais do que dolo eventual, ao sabendo que agiam de forma ilegal, ainda assim, assumirem o risco da prática dos atos que lhes são atribuídos quanto ao procedimento licitatório em questão, não tendo havido indicação de que tivessem ciência da própria fraude na montagem deste que havia sido perpetrada pela Acusada Eulina Caroline Jesus Gama.
5. Impõe-se, portanto, a absolvição dos Acusados Diogo Lima, Gabriel Gonçalves e Gabriel Nogueira ante à ausência de prova suficiente para a sua condenação, na forma do art. 386, inciso VII, do CPP, na redação dada pela Lei n.º 11.690/2008.
6. A sentença apelada utilizou-se, entre outros fundamentos, da confissão da Acusada Eulina Beatriz Mendes Gama quanto à prática da montagem do procedimento licitatório e à sua ciência da ilicitude da conduta, inclusive, quanto ao direcionamento para que a empresa da qual era sócia se sagrasse vencedora, razão pela qual é devida a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea "d"), independentemente da perquirição de qualquer elemento subjetivo de arrependimento em referido ato da Acusada (STJ, HC 185.408/SP, Rel. Ministra BIANCA SILVEIRA, julgado em 12/09/2013, DJe 09/02/2013), razão pela qual, ante o concurso da referida atenuante com as agravantes reconhecidas na sentença apelada (art. 62, incisos I e II, alínea "g", do CP), deve o acréscimo à pena-base fixado na sentença (pena-base de 2 - dois - anos de detenção) ser reduzido para 3 (três) meses e, por conseguinte, consolidada a penal final em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de detenção, mantidas a sua substituição por penas restritivas de direito, na forma determinada pela sentença apelada.
7. A leitura do art. 83 da Lei n.º 8.666/93, ao dispor que os autores dos crimes previstos naquela lei, mesmo que apenas na forma tentada, estão sujeitos, além das sanções penais, à perda do cargo público, emprego, função ou mandato eletivo, não deixa dúvidas de que se cuida de efeito automático da condenação penal, similar àquele do art. 1.º, parágrafo 2.º, do Decreto-Lei n.º 201/67, a qual, portanto, não depende de qualquer consideração de ordem subjetiva relativa ao condenado e/ou à pena a ele aplicada.
8. Provimento à apelação dos Acusados Eurides Guilherme Silveira (para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto a ela aplicada, na forma do art. 109, inciso V, c/c o art. 110, parágrafos 1.º e 2.º, do CP, na redação anterior à Lei n.º 12.234/2010, e art. 114, inciso II, também, do CP), Luigi Peixoto, Bryan da Cunha e Vitor Hugo Souza (em relação aos três, absolvê-los da imputação criminal contra eles deduzida, na forma do art. 386, inciso VII, do CPP, na redação dada pela Lei n.º 11.690/2008), e provimento, em parte, à apelação da Acusada Eulina Larissa Aragão Gama, apenas, para reduzir a pena restritiva da liberdade a ela aplicada para 2 (dois) anos e 3 (três) meses de detenção.
(PROCESSO: 33629439161063253299, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO MARTINS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 06/03/2014, PUBLICAÇÃO: 29/08/2014)