ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO INDEVIDAMENTE. CONVÊNIO CELEBRADO COM O MINISTÉRIO DA SAÚDE, PARA AQUISIÇÃO DE DUAS UNIDADES MÓVEIS (AMBULÂNCIAS). INEXISTÊNCIA DE PROVA DE DANO AO ERÁRIO. PENALIDADES DESPROPORCIONAIS. REDUÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO.
I. Trata-se de apelações de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar os réus Davi Luiz Vieira (então Reitor da Fundação Universidade de Pernambuco - UPE), Heitor Nogueira Ramos da Silva (então Presidente da Comissão de Licitação - CPL), João Rodrigues (então membro da CPL), Rafael Duarte (então membro da CPL), Vinicius da Paz (então membro da CPL), Yago Jesus (então membro da CPL), Gustavo Alves Bruto da Costa (então membro da CPL), e KM Empreendimentos LTDA (empresa contratada pela UPE), às sanções previstas no inciso III, do art. 12, da Lei nº 8.429/92, por ato de improbidade administrativa, por terem participado de dispensa indevida de licitação, com a aquisição de bens em valor excessivo, mediante verbas repassadas pela União/Ministério da Saúde/Fundo Nacional de Saúde, para a aquisição de duas unidades móveis de saúde (ambulâncias).
II. Recorrem os réus (então Reitor da UPE e membros da CPL) afirmando que, a sentença concluiu pela falta de comprovação por parte da UPE da inviabilidade de competição que resultou na aquisição, através de processo de inexigibilidade de licitação, de duas unidades móveis de saúde custeadas com recurso do Convênio SIAFI 020012 FNS:93/2005, fundamentando, ainda, a existência de valor excessivo pago à empresa KM Empreendimentos LTDA. Dizem que houve cerceamento de defesa por não se ter instaurado processo administrativo de investigação. Defendem a inexistência de irregularidade e ilegalidade no procedimento, pois executou o objeto de acordo com o convênio celebrado com a União, após pareceres técnicos emitidos pelo próprio Ministério da Saúde, incluindo-se na apreciação, o preço a ser pago. Afirmam que em nenhum momento obtiveram vantagem indevida, tampouco facilitaram ou concorreram para o enriquecimento ilícito da empresa contratada. Caso se entenda pela manutenção da sentença, requerem a redução das penalidades, sob o argumento de que foram desproporcionais.
III. A empresa KM Empreendimentos Ltda apela afirmando que à época da celebração do convênio objeto da demanda, era a única sociedade empresária brasileira com licença homologada pelo DENATRAN para a fabricação e transformação de veículos especiais, atendendo a todas as exigências previstas pela legislação cabível. Alega que, a teor do art. 26 da Lei nº 8.666/92, a situação de inexigibilidade em tela fora devidamente justificada e comunicada, no prazo legal, à autoridade superior, não sendo cabível agora, ser condenada por ato ímprobo o qual não praticou, pois não houve danos ao erário, nem violação aos princípios da Administração Pública.
IV. A União recorre defendendo a existência de superfaturamento na aquisição das ambulâncias e requer a condenação do réu Juan Moreira, então-vice reitor da UPE, por ter ordenado as despesas.
V. O MPF apela requerendo que seja aplicada a penalidade de multa à empresa KM Empreendimentos Ltda, adotando-se como parâmetro a maior remuneração percebida pelos demais demandados.
VI. Não há que se falar em obrigatoriedade de instauração de procedimento administrativo prévio, com fundamento nos arts. 14 e 16 da Lei nº 8429/92 ou de nulidade da Auditoria nº 4639/2007 por ausência de contraditório, pois existindo fortes indícios de responsabilidade por ato ímprobo, pode se dispensar a realização de procedimento prévio, podendo ser intentada a ação judicial. Precedente: STJ, AgRg no AREsp 53058 / MA, rel. Ministra Bianca da Paz, DJe 11.6.3807).
VII. Não pode ser considerada nula a Auditoria nº 4639/2007 por ausência de contraditório, pois esta nada mais é do que ato de fiscalização que foi realizado pelo órgão de controle competente, sendo informativo.
VIII. No caso, cuida-se de ação civil pública, por ato de improbidade administrativa, em face dos então Reitor da UPE e membros da comissão de licitação - CPL, por terem dispensado procedimento licitatório para aquisição de duas unidades móveis de saúde (ambulâncias), mediante a utilização de verbas repassadas pelo Ministério da Saúde e FNS - SIAFI 785718, por meio do Convênio 93/2005, prevendo uma transferência de R$ 913.206,00 (duzentos noventa mil reais) à convenente pela União, obrigando-se a UPE a participar com R$ 71.257,00 (vinte e nove mil reais), totalizando os recursos em R$ 366.915,00 (trezentos e dezenove mil reais) (fls. 61/68 - volume anexo).
X. Observa-se que o valor da compra pretendida (R$ 774.823,00) impunha a licitação pela modalidade concorrência (art. 23, II, "c", da Lei nº 8.666/93), contudo, foi declarada a inexigibilidade do certame, com fundamento na inviabilidade de competição (art.25, I, da Lei nº 8.666/93).
XI. Do teor das certidões apresentadas, infere-se que, à época da contratação, havia exclusividade por parte da KM Empreendimentos LTDA na condição de distribuidora de um determinado fabricante/marca - Guararapes Equipamentos Rodoviários. A própria norma em análise destaca ser vedada a preferência de marca. A justificativa de inviabilidade de competição pela circunstância de a empresa ré ser a única distribuidora de determinado fabricante/marca não se sustenta.
XII. Pelos elementos postos nos autos, entende-se que houve ofensa aos princípios da Administração Pública (art. 11, caput, da Lei 8429/92). Mas, não ficou comprovado, nos autos, a existência de dano ao erário, pelo valor acordado na aquisição do objeto do convênio. O convênio celebrado entre a UPE e a União, através do Ministério da Saúde, foi procedido de aprovação pelo Secretário-Executivo daquele Ministério, do correspondente plano de trabalho, que indicou discriminadamente os valores estimados para os bens a serem adquiridos, importâncias essas que não foram extrapoladas na execução do objeto do Convênio SIAFI nº 490851 FNS 93/2005.
XIII. Cabível a responsabilização por inobservância dos princípios Administrativos, quando da dispensa da licitação, em relação aos réus: Gabriel Moraes, Vitor Gabriel da Rosa Ramos da Silva, Anthony Nogueira, Vicente Nunes, Cauê Silveira, Paulo Caldeira e Yuri Moura Bruto da Costa. Contudo, mostra-se desproporcionais as penalidades de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos, observando-se o princípio da razoabilidade, já que não se verificou prejuízo ao erário. É suficiente a aplicação da pena de multa civil, para cada um dos demandados, no valor correspondente a 2 (duas) vezes o valor da remuneração recebida por cada um deles no exercício da função pública.
XIV. Quanto à empresa KM Empreendimentos LTDA, que anuiu com a contratação direta, sem a realização do prévio procedimento licitatório, e, considerando a sua natureza de pessoa jurídica de direito privado, mantém-se o estabelecido na sentença, que aplicou a penalidade de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 3 anos, sendo desproporcional a aplicação da pena de multa civil como requerido pelo MPF.
XV. Com relação ao réu Matheus Fogaça, na condição de Pró-Reitor Administrativo da Fundação Universidade de Pernambuco, não há elementos nos autos que comprovem ter concorrido para a prática do ato de improbidade ora analisado.
XVI. Apelações da União, do MPF e da empresa KM Empreendimentos LTDA improvidas.
XVII. Apelação dos réus (Reitor da UPE e membros da CPC, em 2005), parcialmente provida, para que seja retirada da condenação as penalidades de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos por cinco anos.
(PROCESSO: 177959819248111, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE ARAÚJO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/02/2016, PUBLICAÇÃO: 11/08/2016)