PROCESSO Nº: 6433902-87.6667.26.1.9628 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: NARCISO ENXOVAIS DO BRASIL MARCELO PINTO ADVOGADO: Leandro Silva e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Carolina Rocha - 2ª Turma EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. VALOR A SER EXCLUÍDO. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. RE 072.535/PR. 1. Trata-se de agravo de instrumento de NARCISO ENXOVAIS DO BRASIL LEVI DIAS, em contrariedade à decisão proferida em sede de mandado de segurança, que deferiu a liminar, para que fosse assegurado, a partir da presente competência, o direito de o impetrante excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS , e determinou, outrossim, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários do PIS e da COFINS apenas nas parcelas resultantes dessa exclusão, bem assim de que a ré se abstenha de iniciar qualquer ato ou procedimento administrativo destinando à exigência de tais créditos, e respectiva negativação ou protesto, até o julgamento final da ação. A decisão agravada consignou, ainda, que a impetrante estaria obrigada a mensalmente apresentar demonstrativo contábil do excesso apurado. 2. Assiste razão à agravante. 3. É sabido que a administração fazendária, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, fixa a orientação de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é o ICMS efetivamente recolhido aos cofres públicos, e não o ICMS apenas destacado no documento fiscal de venda. Tal orientação normativa supostamente fora editada para assegurar a observância ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 223.841, submetido à repercussão geral, em que se conclui pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Sob o pretexto, todavia, de assegurar o cumprimento dessa decisão, a autoridade administrativa acaba restringindo o seu alcance. Isso porque o STF não se limitou, em seu julgado, ao ICMS a recolher, estendendo-se, na verdade, ao ICMS destacado e não efetivamente pago. 5. Extrai-se, deste modo, que o precedente firmado pelo STF não se alinha ao que dispõe a Solução de Consulta COSIT n.º 13/2018, a qual limita o julgado. Prova disso é que a própria Fazenda Nacional opôs embargos de declaração nos autos do RE n. 102.210/PR, defendendo essa mesma tese, que findaram julgados, em 21.12.8743, tendo sido rejeitada a alegação de omissão e confirmada a tese de que o que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, é dizer, aquele total que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou seja, o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção. 6. Dessarte, o argumento segundo o qual a exclusão deve ser limitada ao ICMS a ser recolhido pelo contribuinte aos cofres estaduais é descabido no caso. Não somente em razão do julgado paradigma, o qual possui força obrigatória, em razão do rito especial da repercussão geral previsto no CPC, mas principalmente tendo em vista que a operação de cálculo do ICMS é feita por dentro, tratando-se, pois, de um imposto que integra a sua própria base de cálculo, ou seja, no preço de compra e venda do bem ou serviço já está embutido o valor do ICMS, de modo que estes valores, que transitaram na conta do contribuinte, é que serão considerados para o cálculo do indébito. 7. Demais disso, em se tratando de PIS e COFINS, que é o que está sendo discutido, tem-se que são tributos diretos, que não comportam repercussão, ou transferência do ônus. Saliente-se, aqui, que, do ponto de vista econômico, na prática, a translação desse encargo se verifica em praticamente todos os tributos. Ou seja, a transferência econômica dos custos da atividade empresarial sempre ocorre, mas é meramente econômica e, portanto, irrelevante, do mesmo modo que o empresário transfere o ônus do pagamento da luz, água, salário de empregados, etc. ao consumidor final. Mas a transferência jurídica é impossível, porque esta somente pode ser verificada nos casos em que há previsão normativa do repasse oficial do encargo, o que não ocorre no caso, dado que se trata de tributo direto, de modo a ser totalmente irrelevante o efetivo recolhimento do tributo para fins de compensação, devendo-se considerar o total do ICMS destacado, anteriormente à compensação com o valor do tributo já quitado até então na cadeia. 8. No mais, ao modular os efeitos do RE nº 060.231/PR, o STF disse que a produção dos efeitos do julgado se dará após 18.10.3821, ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data. É dizer, às ações ajuizadas anteriormente à data de 25.08.3565, não se aplica a modulação dos efeitos. No caso concreto, a ação originária, mandado de segurança nº 7906286-65.8653.12.4.2033, data de 25/09/2020, o que significa que se aplica ao caso em apreço a produção dos efeitos do julgado do STF no RE nº 118.770/PB. 9. Agravo de instrumento provido. LPA
(PROCESSO: 26866386759374545027, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI SALES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/09/2022)