PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 056.928/MG. ILEGALIDADE LIMITADA À COFINS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARCIAL PROVIMENTO.
I. Apelação e remessa oficial de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária a obrigar a autora ao recolhimento do crédito tributário derivado da inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS-PASEP e COFINS, dos valores representativos do ICMS, bem como o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título no prazo de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do pedido, ressalvando-se a prerrogativa da União de compensar os créditos até a extinção dos mesmos.
II. Apela a Fazenda Nacional alegando que foi ajuizada ação no STF pretendendo ver reconhecida a constitucionalidade do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, devendo ser suspensos os processos em trâmite sobre a matéria. No mérito, aduz que o conceito de receita bruta foi previsto pelo legislador ordinário como integrante da base de cálculo das referidas contribuições, tendo como contribuinte o comerciante. Argumenta que o valor da exação efetivamente compõe o preço de venda do produto. Afirma que a legislação não permite a compensação de créditos tributários antes do trânsito em julgado. Pleiteia a improcedência da ação.
III. Com relação à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, o plenário do STF, por maioria de votos, no RE 986.057/MG, entendeu que o valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, "b", da CF/88, conforme se verifica no informativo nº. 762/STF.
IV. Conclui-se na decisão da Corte Suprema estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF/88, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento.
V. No entanto, ressalvado o posicionamento do relator, essa Segunda Turma do TRF 5ª Região vem adotando o entendimento de que a posição do STF acima explanada não pode ser aplicada em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, pois que ainda não existe pronunciamento da Suprema Corte sobre o tema.
VI. Quanto ao pedido recursal relativo aos efeitos da decisão antes do trânsito em julgado, observa-se a carência de interesse da apelante, visto que a sentença recorrida já havia assim determinado.
VII. Deve ser reformada parcialmente a sentença impugnada, a fim de declarar a inexistência de débito tributário apenas quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições atinentes à COFINS, bem como o direito de compensar, uma vez verificado o trânsito em julgado, os valores indevidamente recolhidos a este título nos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da ação.
VIII. Honorários advocatícios mantidos em R$ 2.000,00 (dois mil reais), em desfavor da Fazenda Nacional, nos termos do art. 20, parágrafos 3º e 4º do CPC/73. Ressalvado o posicionamento do relator, que entende pela aplicação do CPC de 2015.
IX. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.
(PROCESSO: 245987149593628, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN DA ROCHA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/08/2016, PUBLICAÇÃO: 26/01/2016)