PROCESSO Nº: 3375394-13.0269.4.8.0788 - APELAÇÃO APELANTE: EOLICA ICARAI GERACAO E COMERCIALIZACAO DE ENERGIA S/A (e outros) ADVOGADO: LUCCA DA ROCHA APELADO: UNIÃO FEDERAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL ANDRÉ NOVAES - 1º TURMA E M E N T A CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. GERAÇÃO FORA DA ORDEM DE MÉRITO DE CUSTO. ENCARGOS DE SERVIÇO DO SISTEMA - ESS. LEI Nº 10438/2002. CUSTEIO PELOS CONSUMIDORES. RESOLUÇÃO 03/2013 DO CNPE. MODIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. CUSTEIO PELAS EMPRESAS GERADORAS DE ENERGIA. EXTRAPOLAÇÃO DO PODER REGULAMENTAR. ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido, qual seja, o de declaração de invalidade dos arts. 2º e 3º, da Resolução nº 03, do CNPE, que estende às empresas geradoras a responsabilidade pelo custeio do acionamento extraordinário (fora da ordem de mérito de custo) da geração de energia elétrica para garantir a confiabilidade do sistema; com a condenação da União na restituição dos valores indevidamente cobrados com base na mencionada resolução. 2. Os ESS são responsáveis pelo custeio de uma geração de energia em caráter extraordinário - fora da ordem de mérito de custo - no fito de preservar a confiabilidade e a segurança no fornecimento de energia elétrica (a estabilidade e a segurança do Sistema Interligado Nacional - SIN). 3. A Resolução nº 03/2013, do CNPE, estendeu a responsabilidade pelo pagamento do encargo tarifário a todos os agentes de mercado, inclusive, aos agentes geradores de energia eólica, como o são as empresas autoras da presente ação, alterando o sujeito passivo previsto na Lei nº 10438/2002. Nos moldes do art. 2º, §5º, da Resolução nº 03/2013, o custo do despacho adicional, necessário ao acionamento fora da ordem de mérito de custo, será rateado entre todos os agentes de mercado (não mais entre os consumidores) e será cobrado mediante ESS por motivo de segurança energética. 4. Ao modificar o responsável - instituído pela Lei nº 10438/2002 - pela obrigação de pagar os Encargos de Serviço do Sistema - ESS pela geração de energia fora da ordem de mérito de custo, a Resolução nº 03/2013, do CNPE extrapolou os limites do poder regulamentar, na medida em que foi além do que dispunha a lei em comento. Sendo assim, a mencionada resolução violou o princípio da legalidade, arcabouço do ordenamento jurídico brasileiro. 5. Ainda é importante salientar que os valores pagos com o custeio dos gastos com o acionamento extraordinário (fora da ordem de mérito de custo) de energia elétrica geram um gravame às empresas geradoras de energia sem, no entanto, estabelecer nada a título de contraprestação para preservar o equilíbrio econômico-financeiros dos contratos de fornecimento de energia firmados. 6. As disposições da Resolução nº 03/2013, do CNPE, além de violarem o princípio da reserva legal, impõem um encargo não previsto contratualmente, capaz de romper o equilíbrio econômico-financeiro inerente ao pacto. 7. Pedido de antecipação de tutela recursal deferido, ante o evidente risco de lesão grave e de difícil reparação, de modo a que seja determinada a suspensão dos efeitos dos arts. 2º e 3º, da Resolução nº 03/2013, do CNPE, com a consequente suspensão da cobrança de valores respaldada naquela resolução. 8. Honorários advocatícios fixados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a cargo da parte ré. Ressarcimento das custas à parte autora. Apelação provida. Antecipação de tutela recursal deferida.
(PROCESSO: 35514436839245456628, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK DA MATA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 10/03/2015)