PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (MENOR COM 08 ANOS DE IDADE). ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL. ACUSADO QUE DETINHA CERTA AUTORIDADE SOBRE A VÍTIMA (AVÔ POR AFINIDADE). INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO TRATADA NO ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE AUTORIZAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REAVALIAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1 - Processo desmembrado no que tange à prática do crime previsto no artigo 217-A do Código Penal, em virtude da conexão probatória (CPP, Art. 76, III) com os crimes previstos nos artigos 241-A e 241-B da Lei 8.069/90), praticados em concurso material e cuja prova de uma infração e circunstâncias elementares influiu na prova da outra infração.
2 - No processo originário (Apelação Criminal nº 18545-CE - processo nº 5610887-13.7692.2.11.2751), também distribuído para esta Relatoria, a sentença condenatória foi mantida, inclusive no quanto da dosimetria da pena em face das práticas dos crimes previsto nos artigos 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/90 - Estatuto da Criança e Adolescente em virtude de arquivar, transmitir e disponibilizar fotografias que continham cenas de sexo explícito ou pornografia envolvendo criança ou adolescente e no cumprimento de mandado de busca e apreensão acabou o réu sendo preso em flagrante por ter sido constatada a presença de inúmeros arquivos com pedofilia em seu computador de uso pessoal.
3 - Destacou-se naqueles autos que "a competência da Justiça Federal está caracterizada ante o registro posto na sentença apelada de fls.334 (item 25): "verifica-se pela mídia original colacionada às fls.127 que a página do sítio relacionamentoOrkut,URLhttp://www.orkut.com/profile.aspx?uid93709377923144684828 (fls.28/31) divulgou material de conteúdo pedófilo, bem como o usuário se conectou à rede mundial de computadores e difundiu através de 14 endereços material pornográfico, além de ter fomentado diálogos que noticiaram também atos de pedofilia". Fatos que se encontram em consonância com o entendimento preconizado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à caracterização da competência federal "uma vez que o fato de haver um usuário do Orkut, supostamente praticando delitos de divulgação de imagens pornográficas de crianças e adolescentes, configura uma das situações previstas pelo art. 109 da Constituição Federal" e "a divulgação de imagens pornográficas, envolvendo crianças e adolescentes por meio do Orkut, provavelmente não se restringiu a uma comunicação eletrônica entre pessoas residentes no Brasil, uma vez que qualquer pessoa, em qualquer lugar do mundo, desde que conectada à internet e pertencente ao dito sítio de relacionamento, poderá acessar a página publicada com tais conteúdos pedófilos-pornográficos, verificando-se, portanto, cumprido o requisito da transnacionalidade exigido para atrair a competência da Justiça Federal" (STJ - CC 070.245 / TO, TERCEIRA SEÇÃO, RELATOR MINISTRO OG CAIO ARAÚJO, 03/11/2010).
4 - No caso concreto, o acusado foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 217-A, do Código Penal, em face da prática de atos libidinosos com sua neta por afinidade, com então 08 (oito) anos de idade.
5 - Ouvido em sede policial, o acusado confessou que mantinha conversas ao vivo com interlocutores interessados em pedofilia e descrevendo o que fez com sua neta T. (nome preservado).
6 - A conduta imputada ao acusado é praticar atos de libidinagem com vítima vulnerável, não importando o meio de execução e o crime consuma-se com a prática de ato de libidinagem diverso de conjunção carnal.
7 - A norma penal tutela a dignidade humana, mormente a dignidade sexual do vulnerável, no caso concreto, menor (neta por afinidade do acusado) com 8 anos de idade.
8 - Como bem ressalvado na sentença apelada, "talvez o crime de estupro na sua configuração prevista no artigo 217-A seja um dos fatos típicos mais difíceis de comprovação, vez que a prática de atos libidinosos com menor de 14 anos não deixam marcas físicas a serem periciadas, mas tão somente marcas psicológicas invariavelmente indeléveis" - fls.160
9 - Crime que se insere naquela tipologia que Welzel denominava crime de tendência - a ação deve expressar um tendência subjetiva do agente, indispensável para se compreender os crimes sexuais.
10 - Conquanto o Estatuto da Criança e Adolescente proclama ser adolescente o maior de 12 anos, a proteção ao menor de 14 anos continua rígida, vez que permanece válida a vulnerabilidade do adolescente - entendido o maior de 12 anos e o menor de 14 anos.
11 - As condutas perpetradas pelo acusado foram confirmadas pelo vasto acervo probatório decorrente da apreensão do seu computador , onde, de acordo com o Laudo Pericial de fls.28/39, há arquivos de pornografia infantil, além de várias conversas com outros usuários sobre a prática de atos libidinosos com menores.
12 - Existência de confecção de um relatório circunstancial (fls.127), realizado em 11 de abril de 2014, no Centro de Referência Especializada em Assistência Social (CREAS), onde se encontra o seguinte registro feito pela Assistente Social: "Durante o atendimento psicossocial e individualizado, a genitora disse que conversou com a criança e essa após alguns instantes de excitação disse que o avô lhe pedia para que tirasse a roupa e com isso lhe tocava as partes íntimas e que antes não havia contado por se tratava de "um segredo" (sic") firmado entre o suposto agressor e a criança(...)Em seguida, conversamos com o genitor da criança que mostrava-se consternado com aquilo que pudera ouvir da sua filha, disse que estava bastante decepcionado com o suposto agressor haja vista que convive com o mesmo cerca de 20 (vinte) anos(...)
13 - Conquanto tenha o acusado negado os fatos em juízo, afirmando ter sido vítima de coação por parte da Delegada de Polícia Federal, os demais elementos de prova reforçam a sua confissão realizada na oportunidade do flagrante, caindo por terra sua versão apresentada em juízo:
13.1 - Os conteúdos dos arquivos com imagens de pornografia infantil envolvendo crianças e adolescentes, além de várias conversas com outros usuários acerca de prática de atos libidinosos com menores, foram atestados pelo Laudo Percial - fls.28/39.
13.2 - prova clara de que o acusado expôs a sua enteada neta no skype, vez que usava o "display name M.D." (fls.45,68,97,107,109,110,132,134,136,143,147 do apenso) e às fls.109/110,132,143,147 consta que a beijou e a impeliu a praticar sexo oral (fls.134) e de outras práticas sexuais (fls.58,59,60,68,84,94,96). Conclusão corroborada pelos comentários realizados pelo interlocutor do réu: "eu queria ver ela colocar a boca dela nele e você beijando de língua você só dá selinho" - fls. 133 e seguintes.
14 - Autoria e materialidade comprovadas.
14.1 - Declarações do acusado na oportunidade do flagrante, a apreensão do computador com os arquivos e diálogos, a confirmação de que vítima (menor com 08 anos de idade) e neta enteada do acusado sofreu abusos por parte do avô, conforme se verifica do Relatório Circunstanciado (fls.127), do vasto rol de comentários entre os réu e seu interlocutor (apenso - fls. 45,68,97,107,109,110,132,134,136,143,147) evidenciam o abuso e a prática do crime contra a dignidade sexual, sendo imperiosa a confirmação da sentença condenatória, vez que, indubitavelmente, a absolvição não é recomendada no caso concreto.
15 - Dosimetria:
15.1 - A sentença apelada sopesou como desfavoráveis ao réu a culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências.
15.2 - Foi fixada a pena-base próxima ao máximo cominado. 12 anos de reclusão, em regime fechado, aumentada da metade pela causa de aumento prevista no Artigo 226, II, do Código Penal.
15.3 - A sentença entendeu que inexistiram circunstâncias atenuantes e agravantes.
16 - Redimensionamento/revisão da dosimetria. Possibilidade.
16.1 - Consoante o Supremo Tribunal Federal "a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, "cabendo às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias". (STF, RHC Nº 074.982/RR, RELATORA MINISTRA SOFIA COSTELA, PRIMEIRA TURMA, DJE: 14/11/2013)
16.2 - "Está-se diante de fatos de extrema gravidade que despertam grande repulsa em qualquer pessoa de valores morais médios em nossa sociedade, pois agridem frontalmente o senso de moralidade vez que agridem a inocência de crianças, seres absolutamente indefesos em idade em que começam a se solidificar o conceitos de certo e errado e a relação de confiança com adultos, especialmente aqueles que lhes servem de modelo e parâmetro de comportamento e, especificamente, em relação ao réu a quem a vítima tinha como avô, que deveria lhe dar proteção para que outras pessoas não praticassem contra ela os atos ilícitos que ele próprio perpetrava" - (excerto do Parecer Ministerial de fls.406 - lançado no processo desmembrado - ACR 12389/CE).
16.3 - Acolhe-se o entendimento posto na sentença em relação à culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime, vez que a gravidade do delito atribuído ao acusado é indiscutível, sobretudo quando ganha relevo tratar-se de pessoa com grau de instrução (tem-se notícia que é mecânico industrial - fls.205), que poderia agir de forma diversa, pois sabedor da ilicitude da sua conduta, que não se pode mensurar, em termos do alcance real da divulgação das fotos das crianças e dos adolescentes objetos de abuso sexual na rede mundial de computadores, impossibilitando-se o alcance das consequências nocivas do crime praticado por ele, sobretudo à vítima - menor de idade.
16.4 - Tal qual posto na sentença apelada, os motivos do crime (simples egoísmo e satisfação de desejos/lascívia) e consequências (as mais graves à sociedade) são as normais ao tipo penal em comento, não merecendo desvalor para dar ensejo ao incremento da pena-base. Como circunstância judicial, o motivo deve ser entendido como a razão de ser, a causa, o fundamento do crime perpetrado, sua mola propulsora. Sob este enfoque, a motivação, o egoísimo e a lascívia são inerente à própria tipicidade dos fatos em questão. As consequências, como circunstâncias judiciais, são as que extrapolam o cometimento padrão do ilícito em questão. CAIO ALMEIDA ressalta que apenas "o mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a conseqüência a ser considerada para a fixação da pena".
16.5 - O crime previsto no Art.217-A do Código Penal prevê pena de 08(oito) a 15 (quinze) anos.
16.6 - Mantidas como circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu a culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime e retiradas os motivos e consequências do crime, deve a pena-base ser redimensionada para o patamar de 10 anos de reclusão, mantida a causa de aumento (na metade) prevista no artigo 226, II, do Código Penal, vez que o réu era o avô por afinidade da vitima T., sua enteada neta, pessoa que o acusado detinha relação de autoridade, o que torna a pena em 15 anos de reclusão.
16.7 - Desacolhe-se o pedido de redução da pena pela confissão. O réu admitiu os crimes por ocasião do seu flagrante, não tendo a confissão servido como base para fundamentar (alicerçar) a condenação, vez que na oportunidade do seu interrogatório em juízo apresentou versão desprovida de qualquer razoabilidade, não sabendo explicar a presença dos arquivos e programas em seu computador, nem o teor dos diálogos encontrados (registro sentença - fls.161), bem como se valeu o juiz de outros elementos de prova e circunstâncias do caso concreto para formar sua convicção.
16.8 - "não se aplica atenuante relativa a confissão no inquérito policial, posteriormente retratada em juízo, se esta não serviu, efetivamente, para alicerçar a sentença condenatória, uma vez que outros elementos e circunstâncias do feito foram considerados para formar a convicção do Julgador a respeito da materialidade e autoria dos delitos praticados" (in STJ - RECURSO ESPECIAL 502659/PR)
16.9 - "Em se tratando de situação concreta em que ocorrida a prisão em flagrante, em razão do transporte de vultosa quantidade de droga, descabe cogitar da atenuante da confissão espontânea, no que esta última tem como objetivo colaborar com o Judiciário na elucidação da verdade real" (STF, HC 263967, MINISTRO PIETRO RAMOS, 26-04-7666).
17 - Pena final em definitivo: 15 anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado e demais disposições postas na sentença apelada.
18 - Apelação do réu parcialmente provida.
(PROCESSO: 02667095605954997965, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE ARAÚJO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 01/08/2015, PUBLICAÇÃO: 18/01/2015)