PJE 4455622-32.1552.6.1.8331 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. CABIMENTO. ICMS-ST. INCLUSÃO. LEGALIDADE. 1. Apelações e remessa oficial tida por interposta de sentença que concedeu a segurança, para determinar a exclusão dos valores a título de ICMS destacado na nota fiscal, próprio e em regime de substituição tributária, da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS a cargo da impetrante, assegurando-lhe, por conseguinte, o direito ao recolhimento dessas contribuições nos termos referidos, devendo o impetrado se abster de promover em seu desfavor a cobrança ou a exigência dos créditos tributários pertinentes e de, com base neles, levar a efeito quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de certidões de regularidade fiscal, imposição de multas, penalidades ou inscrições em órgãos de controle, como o CADIN. Reconhecido, ainda, o direito da impetrante à restituição do indébito, via compensação tributária, após o trânsito em julgado, desde o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, corrigido exclusivamente pela Taxa SELIC, a partir de cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e juros de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil (art. 74 da Lei 9.430/1996), com as limitações impostas pelo art. 26-A da Lei 11.457/2007, recentemente incluído pela Lei 13.670/2018. Sem honorários. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna seja suspenso o processo, em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS, no que tange à aplicação do art. 3º, §2º, I, da Lei 9.718/1998, em observância ao entendimento do STF na medida liminar na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC 18. Sustenta, em síntese, que: a) o legislador excepcionou da receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS, tão somente o IPI e o ICMS retidos na situação de substituição tributária (que não é o caso da impetrante), os descontos concedidos incondicionalmente e as vendas canceladas (o montante do ICMS integra o valor ou o preço da operação de venda); b) há constitucionalidade na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS; c) a sistemática de descontos de créditos, para fins de apuração de PIS e de COFINS, no regime não cumulativo, reclama a necessária contabilização de tais créditos como débitos, nas etapas antecedentes (sendo devido somente o saldo devedor de determinado período, além de que o ICMS efetivamente integra a receita bruta de vendas). Na eventualidade, defende que os efeitos devem ser prospectivos em homenagem ao princípio da boa-fé e da preservação do orçamento público, estando prevista a arrecadação da receita e não previsão para a devolução por via de compensação ou outra forma de restituição. 3. Por seu turno, a empresa impetrante defende que a legislação tributária especifica que, obrigatoriamente, os pagamentos de determinados tributos e contribuições devem ser feitos de forma centralizada pela matriz da empresa (inaplicabilidade do princípio da autonomia dos estabelecimentos/ausência de legitimidade ativa pelas filiais). Pontua que não possui estabelecimentos filiais, por essa razão, não restou apresentado um rol dos ditos estabelecimentos na exordial, porém, não há como presumir se existirão, futuramente, de maneira que a aplicação do entendimento prolatado em sentença (vedando a extensão do direito às eventuais filiais) importará óbice ao acesso à justiça à eventual filial criada, bem como insegurança jurídica. 4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 741.922, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 785884 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14/04/2017). Inclusive, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 11/05/2021, DJ 92, divulgado em 13/08/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 06/02/2017, data em que foi julgado o RE 097.845/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral. Desse modo, o resultado do julgamento pelo col. STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 546.964/PR espanca qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 30/05/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 07/10/2017, o que não é o caso dos autos. 5. Descabida, do mesmo modo, a suspensão do julgamento com base na medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/1998, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da referida medida cautelar. (ADC-QO3-MC 18, Relator: Min. Isaac Carvalho, julgado em 26/10/2010, publicado em 07/10/2010, Tribunal Pleno). 6. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 707.258-PR, Plenário, Min. Marcos Vinicius Ramos, Thomas Porto), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 7. Por outro lado, "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Trecho do voto vencedor do Des. Federal Thomas Pereira, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 26/07/2020, em sua composição ampliada. 8. Assiste razão à parte autora apenas em parte, devendo ser-lhe assegurado o direito à exclusão (dedução) dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 9. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o pleito não procede. 10. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 355.666/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 277.705/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 11. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 807.765/PR, o Min. Rafael Cardoso foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 12. Por sua vez, no voto do Min. Davi Lucas da Conceição, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 13. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Matheus Barros, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 14. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 438.922/PR. 15. No mais, verifica-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 210.290/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 2841309-30.9730.12.5.2451, rel. Des. Federal Convocado Fernando da Costa, julgado em 26/04/2019. 16. Por fim, prevalece o entendimento exposto na sentença, no sentido de que "o mandado de segurança não pode assegurar direito em tese, apenas no caso concreto. Assim, como não há filial constituída, não se pode assegurar direito a quem ainda não existe. Não há, portanto, ato abusivo em face de eventual filial. 17. In casu, sequer existem filiais, de modo que não se trata de impetração preventiva contra ato iminente da autoridade de exigência de contribuições, mas de hipótese de impetração de mandado de segurança contra lei em tese. 18. Remessa oficial tida por interposta e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, apenas para reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer que o direito à exclusão do ICMS (próprio) da base de cálculo do PIS e da COFINS ocorre somente a partir de 29/07/2017. Apelação da empresa impetrante desprovida. nbs
(PROCESSO: 67665634820854063571, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR DA CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/08/2022)