ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSOS DO PNAE - PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR. PREFEITO. RESPONSÁVEL PELA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO. RESPONSÁVEL PELA SECRETARIA DE FINANÇAS. ATOS DECORRENTES DA FUNÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. CONDENÇÃO POR PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. MEMBROS DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO. IRREGULARIDADES NOS CERTAMES. PROVAS. DOLO GENÉRICO SUFICIENTE PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO DOS RÉUS NO CAPUT DO ART. 11 DA LIA. AUSÊNCIA DE PROVA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS AGENTES. MINORAÇÃO DAS SANÇÕES. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Insurgem-se os apelantes contra a sentença que condenou os réus membros da Comissão Permanente de Licitação, pela prática de atos de improbidade administrativa tipificadas no art. 10 da Lei 8.429/92, aplicando aos réus as sanções do art. 12 da referida lei.
2. Opõem-se ao dispositivo sentencial: o Ministério Público Federal (apelação 1), a União (apelação 2), e os réus Luigi Ribeiro, Vitor da Mata e Paulo Teixeira (apelação 3).
3. Preliminarmente, sabe-se que, para o conhecimento do Agravo Retido, o art. 523 do CPC determina que o agravante requeira a sua apreciação pelo Tribunal nas razões ou contrarrazões de apelação. No caso em questão, não houve requerimento por parte dos réus, razão pela qual o Agravo Retido não foi conhecido.
4. Alegam o Ministério Público Federal e a União, em síntese, que: a) houve demonstração de efetiva lesão ao erário praticada de forma dolosa; b) que os acusados absolvidos participaram ativamente do conluio fraudulento, por integrarem a cúpula administrativa do Município e, assim, atuarem como ordenadores de despesas e autorizando repasses financeiros indevidos; c) farta comprovação da ilicitude do processo licitatório. Razão pela qual, pleiteia a condenação dos réus absolvidos na sentença (Alexandre da Rocha, Gedalva Messias de Stella da Costa, Erick Melo e Inaldo Pita Gusmão).
5. Com relação ao ex-prefeito, Bryan Dias, não se mostra razoável atribuir, de forma objetiva, a responsabilização por todas as irregularidades passíveis de ocorrer no âmbito da administração municipal, sem que haja elementos probatórios suficientes que demonstre sua intenção ardilosa e desonesta na prática de tais condutas ímprobas. Na ausência de depoimento ou qualquer outra prova que indicasse que o demandado influiu na condução irregular do processo licitatório por interesse pessoal e/ou econômico, e, na certeza que a condenação por improbidade administrativa deve advir de um juízo de convicção, não se vislumbra a prática de atos de ímprobos praticados pelo ex-prefeito.
6. No mesmo sentido segue a acusação da ex-Secretária de Educação do Município, Gedalva Messias de Lorena Monteiro. O contexto probatório aponta para uma participação também protocolar, visto ser de sua responsabilidade o pedido para a aquisição dos gêneros alimentícios para a merenda escolar. Não há provas de que tenha contribuído para fraudes nas licitações, nem que tenha recebido mercadorias com qualidade e quantidade diversas do licitado.
7. As acusações referentes à Luiz Henrique Silveira, sustentaram-se, sobretudo, no fato de a mesma ter ocupado cargos estratégicos como Secretária de Finanças (2002), Secretária de Educação (2003) e membro da Comissão Permanente de Licitações (2002). O acervo probatório apresenta que os atos que estão sendo imputados à ré são atos que decorrem de sua função regular: atesto de existência de verba federal para aquisição de merenda escolar - ato típico da Secretaria de Finanças; e, formalização dos pedidos de compra de gênero alimentícios - ato típico da Secretaria de Educação. Sua participação na Comissão de Licitação não foi permanente, mas episódica, não tendo sido demonstrada má-fé em seus atos nessa atuação. Nesse ponto, também não se enquadra a condenação por ato de improbidade.
8. Com relação ao réu Inaldo Pita Gusmão, as acusações apoiaram-se no laudo Documentoscópio nº 091/07-SR/DPF-AL (fls. 282/294 do Anexo 02) que concluiu que o demandado atestou o recebimento das mercadorias em notas fiscais emitidas pelas empresas de fachada. O Ministério Público Federal considerou que tal conclusão seria suficiente para demonstrar que o réu, na condição de servidor público, deu fé pública às notas fiscais frias expedidas por empresas fantasmas. O que se depreende dos autos é que seus atos, por si só, não apontam para a sua participação nas fraudes licitatórias, visto que decorrem das atividades burocráticas típicas do cargo.
9. Apelações do Ministério Público Federal e da União, improvidas.
10. Os condenados (Kaique Vieira, Henrique Correia e Alexandre Fogaça) alegaram, em suma: a) ausência de comprovação de que as verbas públicas tenham sido desviadas ou de que o objeto licitado não tenha sido devidamente entregue à municipalidade; b) presunção de culpa dos Apelantes pelo simples fato de constituírem a Comissão de Licitação do município durante o período das supostas irregularidades apontadas; c) farta documentação comprovando que a merenda escola foi entregue mediante os procedimentos licitatórios em questão; d) insuficiência de capacitação e de recursos, inclusive ausência de internet, para viabilizar a ciência das irregularidades das empresas licitantes; e) inexistência de dano ao erário.
11. Os réus condenados integravam a Comissão Permanente de Licitação do Município de Cajueiro, com amplos poderes de decisão para a condução legal do processo licitatório. Merece destaque a importância da atuação da Comissão de Licitação no caso em apreço, visto que os supostos desvios, articulados nacionalmente, somente podiam ser viabilizados através de certame fraudulento. Desse modo, se de fato houve o desvio de verbas, o que não restou comprovado, inegável que o rigor da Comissão poderia ter evitado. Portanto, considerando que o processo licitatório representa o "elo" entre os recursos públicos e as empresas privadas, o excesso de cautela demanda diligências mínimas das quais não se devem distanciar.
12. O acervo probatório dos autos demonstrou, no mínimo, falta de responsabilidade na análise da situação das empresas contratadas, visto que mesmo com dificuldades de acesso eletrônico, seria possível obter informações através de outras formas de consulta, o que não foi sequer cogitado. Da simples leitura do objeto social das empresas, seria possível identificar as discrepâncias existentes. Ademais, constatou-se desídia na documentação do processo licitatório, com ausência de documentos essenciais, sem numeração etc.
13. Apesar das graves evidências de irregularidades no processo licitatório, é certo que a configuração do art. 10 da Lei nº 8.249/92 exige a prova do prejuízo ao erário (Precedente: AgRg no AREsp 889300 / SP, Rel.: Ministro OG LUIZ OTÁVIO FOGAÇA, SEGUNDA TURMA, DJe 10/06/2015).
14. Não tendo conseguido fazer prova do não fornecimento das merendas, nem tendo quantificado o prejuízo ao erário, afasta-se o enquadramento no art. 10 da Lei nº 8.429/92.
15. Como membros da Comissão de Licitação, caberia aos réus a condução legal do processo licitatório e a obediência aos dispositivos da Lei nº 8.666/90. Seja no papel de Presidente da Comissão de Licitação, seja como membro, os objetivos do processo licitatório e as funções de gestão das sessões, abertura dos envelopes, conferência da documentação, julgameto etc., ou seja, eram conhecidas por todos. A despeito disso, permitiram a contratação de empresas notoriamente irregulares.
16. Entretanto, não há como negar que a Comissão de Licitação violou princípios administrativos com inequívoca transgressão ao dispositivo do art. 11 da Lei nº 8.429/92. Destaque-se que, o elemento subjetivo recebe especial atenção sobretudo para a configuração do art. 11 da referida lei, visto que a amplitude de seu conteúdo pode propiciar abusos ou excessos. Assim, essencial se faz a identificação da má fé na conduta dos agentes de modo a distinguir as condutas ímprobas das meras irregularidades administrativas suscetíveis de correção.
17. Observa-se, nos autos, uma sequência de mais de 20 (vinte) licitações, com repetidas falhas evidentes, tais como: folhas dos processos licitatórios sem numeração; ausência de documentos essenciais; ausência de protocolo nos documentos; atesto de recebimento dos convites sem identificação da empresa ou dos signatários; ausência de procuração específica pelos representantes das empresas, bastando apresentar nas reuniões carimbo da empresa; inúmeras propostas sem a assinatura identificada dos representantes da empresa; atas sem a identificação dos representantes das empresas; editais sem detalhamento do objeto, notadamente, sem especificar o tipo, padrão, quantidade etc.
18. O elemento subjetivo configura-se pelo conhecimento e pela vontade do agente em concretizar a ação descrita na norma. Essa vontade do agente, ressalte-se, pode variar de intensidade, de forma a caracterizar o dolo genérico ou o dolo específico, com os consequentes reflexos na dosimetria das sanções. Nesse sentido, entende-se que o dolo específico é um plus na vontade, configurando-se numa intenção especial do agente.
19. Destarte, seria inconcebível supor que os membros de uma Comissão de Licitação, contando com a legislação e com o notório dever de legalidade dos procedimentos públicos, inclusive, os licitatórios, ao praticar tais sequencias de atos os tenha feito sem consciência nem vontade. Vislumbra-se configurado, portanto, o dolo genérico nas ações dos membros da Comissão Permanente de Licitação (Gustavo Henrique da Conceição, Theo Carvalho e Ian Castro), na esteira do entendimento do STJ (Precedente: REsp 9754392 / SP, Rel.: Ministro LEANDRO NOGUEIRA MAIA FILHO, Relator(a) p/ Acórdão: Ministro MURILO CASTRO, PRIMEIRA TURMA, DJe 03/12/2015), restando caracterizada a conduta ímproba do caput, do art. 11 da Lei nº 8.429/92. Desta forma, impõe-se a aplicação das sanções previstas no art. 12, III da referida lei.
20. Considerando que não houve comprovação de prejuízo ao erário nem da obtenção de qualquer benefício econômico por parte dos membros, e, por outro lado, levando em conta os erros grosseiros realizados pela equipe e a gravidade das consequências da contratação irregular, mostra-se razoável e proporcional a aplicação das seguintes sanções:
a) multa civil de R$ 73.721,48 (cinquenta e dois mil, trinta reais e quarenta e oito centavos), para cada um;
b) proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios fiscais, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio, pelo prazo de 03 (três) anos.
21. No tocante aos demais réus (Pietro Jesus, Gedalva Messias de Isabella da Rocha, Luiz Felipe Costela e Inaldo Pita Gusmão), ausente a comprovação robusta da improbidade de suas condutas, mantém-se a absolvição reconhecida na sentença de primeiro grau.
22. Apelações (1) do Ministério Público Federal e da União (2) , improvidas; e apelação (3) dos réus Gustavo Ramos, Renan da Conceição e Bruno da Conceição, parcialmente provida.
(PROCESSO: 488486203318678, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL DA LUZ, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 05/04/2015, PUBLICAÇÃO: 25/09/2015)