TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COTA PATRONAL. HORAS EXTRAS. PARCELA DO 13º SALÁRIO CORRESPONDENTE AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. PRESTÍGIO À ORIENTAÇÃO ASSENTE NA PRIMEIRA TURMA DESTE TRF. COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. JOAQUIM LOPES.
1. O Plenário do colendo STF, nos autos do RE 666966/RS, em 04/08/11, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 09/06/05, tese albergada também no eg. STJ (2ª T., AgRg no REsp. 8074.265-PR, Rel. Min. YAGO NUNES, DJ 13/09/11).
2. Hipótese na qual se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação mandamental (ajuizada em 19/06/2011).
3. Curvo-me à orientação firmada pela Primeira Turma deste TRF no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre as horas extras pagas aos empregados. Precedentes.
4. O aviso prévio indenizado constitui verba de natureza indenizatória, pois não corresponde a contraprestação de trabalho, mas sim a uma compensação financeira pelo desligamento imediato e consequente ausência de prestação de serviço, razão por que não é devida a contribuição previdenciária incidente sobre o 13º proporcional ao aviso indenizado.
5. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp nº 4.291.444/SP submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 534-C do CPC), assentou a tese de que, em sede de mandado de segurança, é indispensável a comprovação dos recolhimentos indevidos quando o pedido envolve elementos da própria compensação ou outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação.
6. Nesse passo, cuidando-se de ação mandamental, entendo ser imprescindível a prova pré-constituída dos pagamentos tidos por indevidos sempre que necessário juízo sobre elementos da própria compensação (como o reconhecimento do indébito tributário que lhe serve de base, acréscimos de juros e correção monetária, inexistência de prescrição). Porém, sendo o caso em análise de ação mandamental de índole preventiva, o direito de compensação reconhecível é aquele a que alude a Súmula 213 do e. STJ, já que nada irá ser compensado na via estreita do mandamus, mas apenas dele se reconhecerá ou não a existência (ilíquida) de crédito decorrente de indébito, o qual deverá ser comprovado e quantificado na via administrativa, por ocasião do pedido de compensação/restituição.
7. Por tal razão, nada obsta a que seja reconhecido o direito à compensação/restituição de valores já pagos a título da exação questionada, limitados ao prazo de prescrição reconhecido.
8. Reconhecido o direito à compensação/restituição dos valores pagos a título da exação questionada no período não prescrito, devendo ser formulado na via administrativa o pedido respectivo, o qual deve obedecer a todos os parâmetros legais e regulamentares atinentes aos pedidos de compensação/restituição (v.g., art. 170-A, CTN; Lei n. 9.430/96; Lei n. 9.250/95).
9. Provimento parcial à apelação do particular e improvimento da apelação da UNIÃO e da remessa oficial.
(PROCESSO: 49713817563437299074, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADORA FEDERAL YASMIN CASTRO (CONVOCADA), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/09/2013, PUBLICAÇÃO: 08/06/2013)