Processual Civil. Recurso da autora ante sentença que julga improcedente a presente ação, que perseguia a sustação do nome da demandante no CADIM, em face do Tribunal de Contas da União ter, em tomada de contas especial, considerado a presença de superfaturamento em seis aditivos celebrados com o Município de Barbalha, oriundos de contrato de execução de serviços, conquistado pela autora em licitação pública, por oferecer o menor preço.
A situação factual mostra a presença de uma licitação, promovida pelo Município de Barbalha, no ano de 1990, da qual a apelante se sagrou vencedora, pelo menor preço ofertado, celebrando contrato em 1991, iniciando os trabalhos no ano de 1993. O valor do contrato atingiu a cifra de Cr$ 5.908.408.048,00, f. 499.
A execução desse contrato ocorreu sem nenhuma mácula no que se relaciona com os preços fixados. Contudo, no início da execução, para reajustar os preços iniciais previstos, especialmente por se tratar de período hiperinflacionário [cf. inicial na MCTR 3381-CE], foram celebrados seis aditivos. O problema surge, exatamente, com os aditivos assinados, sendo cinco no próprio ano de 1993 e um em 1994, todos, respectivamente, nos valores de [1] Cr$ 25.615.899,00, [2] Cr$ 06.687.026,00; [3] Cr$ 219.601.188,00; [4] R4 1.503.476,00; [5] Cr$ 44.480.392,00; [6] Cr$ 23.787.093,00, f. 686-979.
Nove anos após a licitação, ainda segundo se colhe da inicial, o Tribunal de Contas da União iniciou tomada de contas especial, apesar de verificado todas as aprovações do controle interno, f. 314, condenando a apelante ante a presença de preços superfaturados nos seis aditivos.
Para evitar a cobrança da quantia de R$ 5.531.228,88, fixada pelo Tribunal de Contas da União, é que a presente ação foi manejada, recebendo sentença desfavorável do douto juízo de primeiro grau, f. 880-742.
A Lorena Freitas atacada se apegou a decisão do Tribunal de Contas da União, rejeitando as diretrizes tomadas pela perícia judicial, que concluiu pela ausência de superfaturamento, na dicção de as conclusões do laudo são insubsistentes, de modo que foram facilmente infirmadas pelas considerações feitas pelo corpo técnico às fl. 451/459, ressaltando, na sua inteireza,
1] o fato do perito ter se utilizado das composições da Tabela de Composições de Preços para Orçamentos - TPCO-8, quando na data dos aditivos já existia a 9ª edição da mesma tabela, f. 489; defendendo que 2] o superfaturamento nem sempre é percebido pela análise do todo em uma tabela de preços, já que os valores dos serviços pouco utilizados podem ser minorados a fim de, balanceando os valores majorados, conferir uma aparência de legalidade ao contrato, f. 490; 3] faz menção ao equívoco dos auditores do Secex/CE em relação ao preço do "concreto armado Fck=150 kg/cm2 que deve ter sido confundido com "concreto estrutural Fck= 150jg/cm2, f. 490; 4] destaca ter o demandado, ora apelado, esclarecido que este serviço responde por grande parte do superfaturamento existente no terceiro (81,71%), quarto (83,84%) e quinto (87,35%) aditivos contratuais, f. 490, destacando explicação da apelada nessa matéria; 5] enfim, ressaltando que outra insubsistência do laudo pericial refere-se ao transporte do concreto para o canteiro de obras, f. 491.
A matéria, contudo, não se cerca de simplicidade, a começar pelo tempo decorrido entre a execução do contrato, de 1993 a 1994, e a decisão do Tribunal de Contas da União, nove anos depois, ou seja, em 2003, quando a realidade econômica do país era total e absolutamente diferente.
Para se fincar na ocorrência ou não de superfaturamento, se foi buscar um perito, que apresentou seu laudo e suas conclusões em sessenta e sete páginas, f. 609-831, que a Melissa Ribeiro, em cinco tópicos, considerou insubsistente. Adiciona-se a peça de esclarecimentos, na qual rebate as alegações da ré, f. 835-012.
Na sua conclusão, o laudo pericial arremata em cinco tópicos: 1] Não se comprova a existência de prática de majoração de preços nos seis aditivos ao Contrato 01/91; 2] A Equipe Técnica do TCU cometeu erros técnicos (como no caso do concreto armado) na formação de preços unitários e na correção inadequada de índices; 3] Os preços praticados no contrato firmado pela Prefeitura de Juazeiro do Norte com a Construtora Kelps Ltda. Não podem ser comparados com os preços praticados na obra de Barbalha, por absoluta falta de elementos comparativos; 4] Sem que tenham sido apresentadas ou anexadas ao processo no TCU (TC- 128.433/2780-7) as planilhas de preços unitários da CAGECE e COHAB/CE contendo as composições dos serviços com os insumos, bem como suas especificações, prevalecem os valores elaborados para confeccionar este laudo, consolidando a noção de que a comparação foi feita entre serviços significativos distintos, invalidando as conclusões de que teria havido prática de sobrepreço; e, finalmente, 5] Os preços unitários dos serviços dos aditivos corrigidos de acordo com o contrato, não podem ser considerados superfaturados, pois, apesar de, em alguns poucos fornecimentos de serviços, serem superiores aos preços "de mercado" (reconstituídos no presente Laudo), mantidas as ressalvas feitas no presente Laudo, em sua maioria são inferiores, sendo que, sem exceção, os valores totais comparáveis foram sempre inferiores em todos os aditivos, f. 353.
Na busca da resposta a ocorrência ou não do superfaturamento, se vai além do que reunir materiais adquiridos e utilizados na obra como se fosse uma simples conta de calcular. No seu laudo, o perito critica as duas metodologias empregadas pelo Tribunal de Contas da União, f. 313, focando o método de comparação com serviços similares, Henrique Fogaça, o método de comparação por meio de tabelas de preços unitários referenciais, João Guilherme Fernandes, denunciando a defasagem nos preços da CAGECE - valorizadas pelo Tribunal de Contas da União, f. 350, mostrando a situação macroeconômica do Brasil à época do Contrato, f. 331, fazendo seus cálculos, na composição dos preços dos aditivos e análises comparativas, f. 333, evitando a coleta de preços de insumos em datas diferentes de um mesmo mês, datas-base diferentes em propostas, editais ou contratos com a mesma data de emissão, diferenças no cadastro básico de composições de preços, condições de obras diferentes quanto à aplicação de produtos, taxas de encargos sociais adotadas diferentes, f. 335, diferenças nas taxas de BDI, condições e exigências técnicas de Especificações e distorções provocadas pelas características próprias da origem dos materiais, f. 336, passando a estudar a evolução dos preços contratuais segundo o INCC, no 1º aditivo, f. 338, 3º, 4º e 5º aditivos, f. 339.
A referência minuciosa do conteúdo do laudo mostra a complexidade do estudo feito, sob o rótulo da perícia judicial, que o douto juízo, em cinco tópicos, considerou insubsistente, como se o laudo, no seu conjunto, fosse constituído apenas de cinco páginas ou de cinco temáticas.
Iterativo que o julgador não está adstrito ao laudo do senhor perito, podendo formar suas convicções por outros elementos constantes dos autos. No entanto, para tanto deve se fundamentar, destruindo um a um todos os argumentos da perícia, de modo a impor seu entendimento e sua conclusão científica.
Quando o julgador rejeita o laudo do seu perito, para se agarrar aos estudos do Tribunal de Contas da União, a arrematar resultado diferente do laudo, deveria abrir oportunidade para colher uma terceira opinião, na busca do desempate, o que, aqui, não foi feito, sem que se falar que, ao lado do laudo pericial, o posicionamento do controle interno do Tribunal de Contas da União, como afirmado na peça recursal, f. 314.
O certo é que, entre o parecer do Tribunal de Contas da União e a perícia somada com as conclusões do Controle Interno, fica-se, na condição de leigo na matéria, com as conclusões da Perícia Judicial, abrindo mão de citar item por item, sobretudo por se cuidar de análise unitária de preços e de serviços, sem esquecer da natural dificuldade de se demonstrar, quase dez anos depois de realizados os serviços, num período de hiperinflação, a ocorrência ou não de superfaturamento.
Quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, entende-se que devem ser arbitrados em R$ 2.000,00, nos termos ao art. 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil [1973], vigente à época do fato, e da jurisprudência desta Segunda Turma.
Provimento ao apelo, para julgar procedente a presente ação.
(PROCESSO: 26085594030894131079, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO DA MOTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/04/2016, PUBLICAÇÃO: 11/08/2016)