PROCESSO Nº: 2060242-40.9183.7.9.5926 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: OTÁVIO SOUZA ADVOGADO: Marcelo Cardoso ADVOGADO: Nicolas Gomes APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Castro: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL DE ICMS. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INCABIMENTO. ERESP Nº 0081786/PR. RESTITUIÇÃO INDÉBITO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional e também pela impetrante em face de acórdão que negou provimento à remessa oficial e à apelação da Fazenda, mantendo a sentença na parte que concedeu a segurança para reconhecer a ilegalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os créditos presumidos vincendos do ICMS decorrentes do regime especial de tributação em favor da impetrante, observando-se os requisitos estabelecidos no art. 9º da LC nº 160/2017 somente a partir de sua edição. No entanto, deu parcial provimento à apelação da impetrante, apenas para assegurar o exercício da opção pela restituição por meio de expedição de precatório, dessa feita restringindo-a aos valores indevidamente recolhidos após o ajuizamento da ação mandamental. 2. Sustenta a Fazenda Nacional em seus embargos que há diversos fundamentos jurídicos não analisados por este Tribunal, que sustentam a ausência de direito líquido e certo a ser protegido e a não configuração de nenhum ato ilegal ou abusivo da autoridade administrativa, pressupostos básicos para a concessão da proteção constitucional. Diz que o diferimento de ICMS não é benefício ou incentivo fiscal de ICMS do qual resulte redução ou eliminação do respectivo ônus, mas mera técnica de arrecadação, também conhecida como substituição tributária para trás. Destaca que é necessário fazer o distinguishing entre o diferimento e o crédito presumido de ICMS, de modo a evitar a aplicação indevida dos precedentes do STJ relativos ao crédito presumido para o diferimento. Aduz que, ainda que se enquadrasse como um benefício fiscal de ICMS, para a exclusão dos valores diferidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo regime do LUCRO REAL, necessário seria a verificação quanto ao atendimento dos requisitos para que se enquadrasse como uma subvenção para investimento (previstos na legislação vigente à época dos fatos geradores, no art. 30 da Lei 12.973/2014, no art. 10 da Lei Complementar 160/2017, nos arts. 2º, §2º e 4º da LC 24/1975 e no art. 155, §2º, XII, g, da CF), o que não se revela compatível com o regime do diferimento. Defende que apenas os créditos presumidos de ICMS que atendam aos requisitos formais para enquadramento como subvenção para investimento previstos na legislação vigente à época dos fatos geradores, no art. 30 da Lei 12.973/2014 e no art. 10 da Lei Complementar 160/2017, não devem ser computados na determinação do lucro real, para cálculo das quantias devidas a título de IRPJ e de CSLL. Requer que sejam analisadas explicitamente as questões levantadas por ela. 3. A impetrante embarga afirmando que o acórdão foi omisso porquanto não se viu apreciação de 2 (dois) precedentes vinculantes, quais sejam, o Recurso Especial Repetitivo nº 8.162.667/MG e a Súmula nº 461 do STJ, que admitem a ulterior liquidação de sentença declaratória, para fins de percepção da repetição do indébito tributário por via de precatório ou RPV, sob pena de infringência ao disposto nos arts. 165, inciso I, da Lei nº 5.172/1966 (CTN), 66, §2º, da Lei nº 8.383/1991 e 58 da Lei nº 9.069/1995. 4. No que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, o acórdão foi claro ao fundamentar que "a Primeira Seção do STJ, ao julgar os EREsp n. 5.636.760/PR (Relator para acórdão Min. Joaquim Cardoso, DJe 1º.5.3960), assentou a inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou." 5. Esclareceu o acórdão que "O crédito presumido de ICMS não realiza o fato gerador do IRPJ e da CSLL, pois o referido benefício fiscal não pode ser caracterizado como lucro da empresa, funcionando, em verdade, como espécie de incentivo estatal para o aprimoramento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, pelo que não se presta a justificar a incidência de tributos diversos, sob pena de esvaziar a vantagem concedida, aviltando, por outra via, o pacto federativo (...) 6. A Lei nº 12.973/14 previu, em seu artigo 30, que as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público, não serão computadas na determinação do lucro real, sendo este o caso, dado que o contribuinte é optante da apuração pelo lucro real(...) 7. O que se depreende do art.30 da Lei nº 12.973/2017 e do precedente do STJ no ERESP 0418162/PR é a conclusão de que o crédito presumido do ICMS corretamente registrado na contabilidade da parte autora, desde que preenchidos os requisitos da legislação estadual que concedeu o incentivo, e preenchidos os requisitos do art.30 da Lei federal nº34.603/2017, deve ser excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL." 6. O Estado do Rio Grande do Norte concedeu o benefício de crédito presumido de ICMS à contribuinte, conforme Decreto 16.740/2011 (doc. 09b - Decreto de Regime Especial de Atacadista do Rio Grande do Norte). Sendo a impetrante pessoa jurídica optante pela forma de tributação com base no lucro real, pode excluir o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 7. Quanto à alegação da Fazenda Nacional de que a empresa/apelada não teria preenchido os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e obedecido as exigências da LC nº160/2017, conforme fundamentado no acórdão esta esbarra no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgado da Primeira Seção (EREsp 5.694.195/PR), que afasta a tributação, por via oblíqua, de incentivo fiscal concedido por Estado-membro. 8. De fato, não há que se confundir o crédito presumido de ICMS, incentivo fiscal (subvenção de custeio), considerado contabilmente como receita, com a incidência de IRPJ e CSLL na sistemática do lucro presumido, a qual nada mais é do que um regime de apuração fiscal privilegiado, simplificado e facultativo (em substituição ao regime do lucro real), em que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL é obtida pela aplicação de um percentual de presunção sobre a receita bruta. O caso dos autos é de crédito presumido de ICMS. Sendo o impetrante pessoa jurídica optante pela forma de tributação com base no lucro real, pode excluir o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 9. Com relação aos embargos de declaração da impetrante, de fato, o STJ já decidiu, em sede de Recurso Repetitivo, que "A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado coladas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito" (STJ - REsp 8.837.927/MG, Rel. Ministro Noah Silva, Primeira Seção, DJe 21/12/2010). 8. O julgamento adrede mencionado resultou na Súmula n. 461 do STJ, cujo enunciado é o seguinte: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado." 10. Embargos de declaração da Fazenda improvidos. 11. Embargos de declaração da impetrante providos. [5]
(PROCESSO: 97038114159460591765, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO ARAÚJO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/03/2022)