PENAL E PROCESSUAL PENAL. FRAUDE LICITATÓRIA. ART. 297 DO CPB E ART. 89 DA LEI 8.666/93. DOSIMETRIA DA PENA: MANUTENÇÃO DOS CRITÉRIOS CONSIDERADOS NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL EM RELAÇÃO A AMBOS OS DELITOS. APELO DO MPF A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MÉRITO DO APELO DO ACUSADO PREJUDICADO.
1. O Magistrado, quando da ponderação das circunstâncias constantes no art. 59 do CPB, considerou como desfavorável ao acusado apenas a circunstância culpabilidade; registrou a inexistência de outras circunstâncias negativas, fixando as penalidades iniciais do acusado em 2 anos e 6 meses de reclusão, para o delito do art. 297 do CPB, e 3 anos e 3 meses de detenção, para o delito do art. 89, caput, da Lei 8.666/93.
2. No que diz respeito aos antecedentes do acusado, acertado foi o posicionamento adotado no decreto atacado, pois ações penais em curso, em desfavor do réu, não podem ser consideradas para efeito de majoração da pena-base. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se encontra assentada no sentido de que há constrangimento ilegal quando ações e inquéritos em andamento são observados para efeito de majorar a pena-base, a título de maus antecedentes, má conduta social e personalidade voltada ao crime (Precedente: STJ, HC 736195291959, Relator Ministro LUIZ FELIPE CORREIA, Quinta Turma, DJE 06/02/2010). Essa é a orientação da Súmula 444/STJ, no que diz que é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
3. Também o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral de número 241.336/SC, Relator Ministro Luiz Miguel Lima (Dje 05/12/2015), definiu: (...); ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos penais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.
4. A circunstância motivos do crime, da mesma forma, não pode ser mensurada como negativa, isso no tocante ao delito do art. 297 do CPB. Observe-se que a sentença registrou que não majoraria a pena do acusado com base em tal circunstância porque iria considerá-la na segunda fase de aplicação da pena, ao analisar as agravantes incidentes no caso. De fato, quando do exame da segunda fase de dosagem da pena, o Magistrado agravou a pena do réu, aplicando o art. 61, inciso II alínea b, do CPB, por considerar que o réu perpetrou o delito do art. 297 do CPB para assegurar a execução do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93.
5. O comportamento da vítima foi circunstância tida por neutra, como frequentemente acontece em crimes similares ao aqui examinado, não sendo razoável a elevação da pena-base do acusado ao argumento de que a vítima não contribuiu para a consumação dos crimes apurados.
6. A penalidade inicial fixada na Primeira Instância foi adequada e proporcional, não havendo razões para que se eleve a pena-base do acusado, para ambos os crimes, para 4 anos de reclusão, termo médio das penalidades previstas nos dispositivos em estudo, como pretendido pelo Parquet Federal em seu recurso.
7. Retirado o aumento referente à continuidade delitiva, restam as penas de 3 anos, 4 meses e 25 dias de reclusão, para o delito do art. 297 do CPB, e 3 anos, 9 meses e 15 dias de detenção, para o delito do art. 89, caput, da Lei 8.666/93, penalidades cuja prescrição se opera em 8 anos, de acordo com o disposto no art. 109, inciso IV, do CPB, o que se verificou na presente situação, já que a conduta criminosa remonta aos anos de 1997/2004, enquanto que a denúncia somente foi recebida em 01 de julho de 2014, ou seja, mais de 9 anos após os fatos tidos por típicos.
8. Registre-se que, em hipóteses de crime continuado, a prescrição se regula pela pena imposta na decisão condenatória sem que se considere o acréscimo decorrente da continuidade. Inteligência do art. 119 do CPB e da Súmula de número 497 do STF.
9. Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal, fica prejudicado o exame do mérito do apelo do acusado.
10. Nega-se provimento ao apelo do órgão ministerial, para manter a pena aplicada no decreto condenatório, reconhecendo a ocorrência da extinção da punibilidade do acusado , no que diz respeito aos dois delitos pelos quais foi condenado, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, em sua modalidade retroativa.
(PROCESSO: 32582535307233090716, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO RODRIGUES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/06/2016, PUBLICAÇÃO: 05/04/2016)