PROCESSO Nº: 4646958-81.7829.21.12.4688 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: SILVA & BORBA RESTAURANTE LTDA - ME ADVOGADO: Guilherme Porto AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Gomes - 2ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 397.102. DIREITO A PARTIR DE 05/08/2017. NÃO CABIMENTO NA HIPÓTESE. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu provimento ao agravo de instrumento, para determinar que deve ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS todo o valor de ICMS destacado pelo contribuinte na nota fiscal de saída, nos termos do julgamento do RE 624.753/PR. 2. A FAZENDA NACIONAL aduz que o presente recurso tem como único objetivo suprir omissão quanto à modulação dos efeitos daquela decisão. A medida foi requerida pela Fazenda Nacional em sua sustentação oral e reiterada em seus Embargos de Declaração, providos quanto ao ponto em julgamento ocorrido no dia 18 de outubro de 2021, "para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 21.6.7142 - data em que julgado o RE nº 485.630 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento". Assim, aduz que, considerando que o processo em referência foi interposto após 10 de outubro de 2017, requer que sejam providos os presentes embargos para suprir a omissão sobre a modulação dos efeitos estabelecido no julgamento dos EDs no RE nº 027.883/PR. 3. Recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 12/11/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos após 15/09/2017, data em que foi julgado o RE 081.374/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 4. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Desse modo, o resultado do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 534.302/PR fulmina qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação de valores pagos a tal título antes de 08/07/2017, para ações ajuizadas após tal data. 5. No caso, a ação originária (PROCESSO Nº 3215090-68.2932.29.8.0738) foi ajuizada em 16/08/2016. Assim, adota-se o entendimento de que não se aplica a modulação dos efeitos acima referida, na hipótese em apreço. 6. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 27583663131427772601, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS PORTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/11/2022)