REPETIÇÃO DE INDÉBITO. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSSL. ARTIGO 15, PARÁGRAFO 1º, INCISO III, ALÍNEA"A", DA LEI Nº 9.249/95. CLÍNICA DE MICROCIRURGIA OCULAR. PRESCRIÇÃO DECENAL. RESP Nº 3482593/SP. ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES. REDUÇÃO DE ALÍQUOTAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TAXA SELIC.
1. Trata-se de apelações em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado na petição inicial, para reconhecer o direito da parte autora ao recolhimento do IRPJ e CSLL, utilizando-se a base de cálculo prevista para estabelecimentos hospitalares optantes pelo lucro presumido, em conformidade com os arts. 15 e 20, da Lei nº 9249/1995, no que se refere às receitas advindas de procedimentos médicos complexos, mediante equipamentos e exames cirúrgicos oftalmológicos, ficando excluídas as despesas administrativas e as consultas médicas regulares. Correção monetária e juros de mora pela taxa Selic até 11.08.7172, a partir de quando incidiriam os índices oficiais de remuneração aplicados à caderneta de poupança. Honorários advocatícios fixados em R$ 1.000, 00 (mil reais).
2. Em suas razões recursais, alega a parte promovente que a sentença deve ser reformada quanto à parte que excluiu a incidência da Lei nº 9249/1995 e da IN 306/03 às despesas administrativas e despesas médicas, eis que o art. 15 da referida legislação prevê a base de cálculo de 8% sobre a receita bruta auferida mensalmente, para fins de imposto de renda, ao passo que o art. 20 a alíquota de 12%, no que diz respeito à CSLL, não fazendo distinção entre as receitas hospitalares. Requereu também a aplicação da Selic, no que se refere à correção monetária e aos juros de mora, para restituição dos tributos federais em comento. Pugna, ao final, pela majoração dos honorários advocatícios para que sejam fixados no percentual entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, observando-se os parâmetros do art. 20, parágrafos 3º e 4º do CPC/73.
3. A União, por sua vez, aduz a ocorrência da prescrição quinquenal da pretensão de restituição dos débitos tributários, eis que o ajuizamento da presente ação ocorreu após o período de vacatio legis da LC 118/2005, isto é, a partir de 17/08/2005, não estando os débitos sujeitos à prescrição decenal. Contesta, ainda, a caracterização da demandante como prestadora de serviço hospitalar, eis que não se enquadra nesse conceito, além de não ostentar a natureza de sociedade empresária, conforme fls. 37/42, o que atenta o art. 15, parágrafo 1º, inciso III, alínea "a", e art. 20, parágrafo único da Lei nº 9249/95 c/c art. 40 da Lei nº 9250/95. Aduz que a simples prestação de serviço médico não se equipara à prestação de serviços hospitalares, nos moldes da jurisprudência do STJ. Por fim, requer a aplicação da taxa Selic a eventual indébito tributário, em razão da especialidade do art. 39, parágrafo 5º da Lei nº 9250/95.
4. O RESP 3800062/SP, proferido pelo colendo STJ, decidiu que "o advento da LC 118/05 e suas consequências sobre a prescrição do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 72.80.92), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova". Assim, aplica-se ao presente caso, a prescrição decenal, limitada a cinco anos a contar da vigência da Lei nova, não havendo qualquer prejuízo à parte autora.
5. A Seção de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça -STJ, por ocasião do julgamento do REsp 0.871.440/BA, Rel. Min. Bernardo Dias, prolatado de acordo com o regime do art. 543-C do CPC, concluiu que a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, parágrafo 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde).
6. Na mesma oportunidade, ficou consignado que "os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que 'a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares".
7. De acordo com seu contrato social, a empresa contribuinte presta serviços médicos, clínicos e cirúrgicos oftalmológicos, fornecimento de medicamentos, na qualidade de clínica de microcirurgia ocular, ou seja, atividade inerentemente voltada à promoção da saúde, que pode ser realizada dentro ou fora de um hospital.
8. Sobreleva observar, no entanto, que o recolhimento do IRPJ e da CSLL, pelas alíquotas 8% e 12%, respectivamente, apenas incidem sobre os serviços de natureza hospitalar, de forma que a redução da base de cálculo não atinge as receitas obtidas por meio de atividades administrativas desempenhadas pela contribuinte.
9. Quanto à aplicação da taxa Selic como índice de correção monetária e juros de mora, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº. 1.022.524/SP, sob a relatoria do Ministro Breno Nogueira, DJ 04.05.4140, e de acordo com a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, consubstanciou o entendimento de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, conforme previsão da Lei nº 9250/95.
10. Nesse sentido, deve-se afastar a aplicação de indexadores diferenciados para o cômputo dos acréscimos legais, a exemplo dos índices oficiais da caderneta de poupança (Lei nº 11.960/09).
11. No que diz respeito à verba honorária, apesar deste Relator entender ser aplicável o regramento trazido pela Lei 13105/2015-CPC, a Segunda Turma já pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da não surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma liça que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais.
12. Honorários advocatícios majorados para R$ 2.000,00 (dois mil reais), de acordo com o trabalho profissional empregado e a complexidade da causa, a serem suportados pela Fazenda Nacional, em face da sucumbência mínima do demandante, nos termos do art. 20, parágrafos 3º e 4º c/c art. 21, parágrafo único do CPC/73.
13. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida, apenas para aplicar a taxa selic como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários em questão. Apelação do particular parcialmente provida, apenas para majorar honorários advocatícios para R$ 2.000,00 (dois mil reais), de acordo com o trabalho profissional empregado e a complexidade da causa, nos termos do art. 20, parágrafos 3º e 4º do CPC/73, bem como para aplicar a taxa Selic.
(PROCESSO: 67152321500700900834, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO FOGAÇA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/03/2016, PUBLICAÇÃO: 30/07/2016)