(Ementa) Penal e Processual Penal. Apelações criminas manejadas pelo Ministério Público Federal e pelo réu, Kevin Silveira, desafiando a sentença que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 337-A, inc. III, do Código Penal, e art. 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/1990, em concurso formal impróprio e continuidade delitiva. 1. Narra a denúncia que o réu, na condição de administrador de fato da empresa Reis Serviços Ltda. - ME, sediada em Nossa Senhora do Socorro [Sergipe], no período de janeiro/2010 a dezembro/2012, mediante o lançamento de informações falsas em Guias do Recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social, indicando fraudulentamente que a empresa era optante do Simples Nacional (instituído pela Lei Complementar 123/2006), suprimiu contribuições previdenciárias patronais e as destinadas ao Seguro contra Acidente de Trabalho (SAT), num total de R$ 551.249,97 (novecentos e quatorze mil, cento e onze reais e noventa e sete centavos), bem como contribuições destinadas a outras entidades e fundos (FNDE, Incra, Sebrae, SE ST e SE NAT), no montante de R$ 835.960,65 (duzentos e cinquenta e quatro mil, quinhentos e nove reais e sessenta e cinco centavos), o correspondente a 37 (trinta e sete) competências. 2. A sentença duplamente combatida condenou o réu à pena total e 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com cumprimento a se iniciar no regime fechado, bem como ao pagamento de quantia correspondente a 74 (setenta e quatro) dias-multa, no valor unitário de 5/30 (cinco trinta avos) do salário mínimo vigente na época dos fatos. Condenou-o, ademais, ao pagamento de indenização no valor de R$ 61.345,00 (cinquenta mil reais), com esteio no art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal. 3. Em suas razões recursais, o Ministério Público Federal persegue a majoração das reprimendas, especialmente, das penas-base, aduzindo, para tanto, que as consequências dos crimes (art. 59, do Código Penal) foram de gravidade considerável, haja vista o elevado prejuízo causado aos cofres públicos. Bernardo Barbosa, outrossim, que as circunstâncias dos crimes afastaram-se do padrão usual, na medida em que a empresa estava, durante o período investigado, em nome de pessoas (laranjas) que sequer sabiam da existência desta pessoa jurídica, tampouco de que faziam parte do quadro social. Requer, ainda, a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, inc. I, da Lei 8.137, com base no elevado valor sonegado - R$ 2.202.244,62 (um milhão, cento e sessenta e oito mil, seiscentos e vinte e um reais sessenta e dois centavos), dos quais R$ 321.291,65 (duzentos e cinquenta e quatro mil, quinhentos e nove reais e sessenta e cinco centavos) foram relativos à prática do delito do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Por fim, aduz que o valor fixado a título de reparação do dano (R$ 41.511,00) não tem base legal e se encontra divorciado do pedido constante da denúncia, de reparação integral, devendo, pois, esta cominação ser majorada para o valor total de R$ 9.651.060,62 (um milhão, cento e sessenta e oito mil, seiscentos e vinte e um reais e sessenta e dois centavos). 4. O réu, por seu turno, apela atroando, em síntese, as seguintes teses: a) inconstitucionalidade do tipo penal hospedado no art. 1º, da Lei 8.137, face ao princípio da dignidade da pessoa humana; b) inexistência de provas para a condenação, aduzindo que não era o responsável de fato pela empresa e que já tinha se retirado do seu quadro social desde julho/2006; c) inaplicabilidade das regras do concurso formal de crimes em conjunto com a majorante da continuidade delitiva, devendo prevalecer, se for o caso, uma única causa de aumento, exatamente a prevista no art. 71, do Código Penal (crime continuado); d) necessidade de integral reforma da dosimetria da pena, deixando de valorar em seu desfavor seus antecedentes, bem como excluindo a agravante constante do art. 61, inc. II, alínea c, do Código Penal (dissimulação); e) necessidade da redução do valor do dia-multa para patamar mais condizente com a sua situação econômica; f) exclusão do dever de reparar o dano, na medida em que este pedido não teria sido motivado pelo Parquet, ao oferecer a denúncia. 5. Inicialmente, a respeito da autoria e da materialidade delitiva, a sentença não carece de qualquer retoque, visto que a responsabilidade do réu pela prática dos ilícitos perquiridos revela-se inequívoca. 6. A partir de Procedimento Administrativo Fiscal, surgiu a notícia, confirmada pelo robusto conjunto probatório coligido à instrução processual, que o réu, malgrado tenha se retirado, em julho/2016, dos quadros sociais da empresa Reis Serviços Ltda. - ME, ainda era seu administrador de fato no período de janeiro/2010 a dezembro/2012, sendo o verdadeiro responsável por prestar ao Fisco informações falsas, no sentido de que a citada pessoa jurídica seria optante do Simples Nacional, quando, em verdade, não era, vindo, desta forma, a suprimir os tributos devidos, seja a título de contribuições previdenciárias patronais e destinadas ao Seguro Acidente de Trabalho, seja aquelas destinadas a outras entidades e fundos. 7. Nesse sentido, conquanto instada pela Receita Federal a apresentar os documentos comprobatórios desta condição - Declaração Única e Simplificada de Informações Socioeconômicas e Fiscais" (DASN), declaração de que exercia somente atividade permitida pelo regime, Livro-caixa com a movimentação financeira e bancária (na ausência, a contabilidade regular, como Livro Diário, Razão e Balancetes), e Notas Fiscais -, a empresa deixou transcorrer em branco o período de resposta, sendo a notificação devolvida pelos Correios, sob a alegação de que o destinatário havia se mudado. 8. Procedendo-se à notificação por edital, chegou-se à pessoa de Raul Rezende, que, malgrado figurasse nos contratos sociais da empresa, pois a havia constituído, juntamente com o réu, não sabia sequer que a pessoa jurídica tinha chegado a funcionar, aduzindo que o réu, desde o início, fora o verdadeiro responsável por todos os atos formais, tendo desaparecido logo em seguida, nunca mais entrando em contato. Assim, pensava que a empresa nunca fora realmente constituída. 9. Esta testemunha também afirmou desconhecer Breno Barbosa e Paulo Ribeiro, que, entre 2010 e 2012, igualmente constavam nos estatutos da empresa, embora somente tenham sabido desta condição quando intimados pela Justiça Estadual de Sergipe a comparecer em uma audiência na ação movida por Isadora Barros (processo 988129415104), em que cobrava uma indenização em virtude do seu nome também fazer parte da empresa, sem que sequer soubesse, inclusive, na condição de avalista de um empréstimo, tendo sofrido cobrança bancária por esse motivo. 10. João Sales, contudo, esclareceu, na Justiça Estadual, que conhecia o réu, Luiz Miguel Aragão, vez que este teria prestado serviços à sua firma individual, administrada por seu pai, tendo se apropriado de valores originariamente destinados ao pagamento de impostos da empresa. 11. Todos estes indícios foram levados à fase inquisitorial, e, instaurando-se a presente ação penal, foram confirmados em juízo, restando evidente que a única pessoa que sabia da existência da empresa Reis Serviços Ltda. - ME era, de fato, o réu, razão por que não há como outra pessoa ter praticado os atos de supressão de tributos ora esquadrinhados. 12. Ademais, toda a prova pericial produzida comprovou que as assinaturas atribuídas em diversos documentos às pessoas que constavam nos quadros sociais eram falsas, sendo o réu o responsável por todas as alterações sociais da empresa, bem como pelo seu efetivo funcionamento. 13. Sob esse prisma, não remanescem dúvidas de que Lucca da Conceição é o único culpado pelos crimes perquiridos, sendo o verdadeiro administrador exclusivo da empresa, e, nessa condição, agia perante o Fisco como se fizesse jus ao regime tributário do Simples, o que, decerto, não tinha direito, porquanto o faturamento real da pessoa jurídica extrapolava os limites para a obtenção dos benefícios fiscais. 14. E, para tanto, montou um ardil que passou pela elaboração de mudanças nos estatutos sociais, com a inclusão de pessoas que tiveram seus nomes usados, na condição de laranjas ou testas de ferro, sem que sequer soubessem desta situação. 15. Acerta, pois, a sentença, quando chega à seguinte conclusão: (...) 2 Confirmou-se, portanto, que o denunciado era o efetivo gestor da empresa, e que a pessoa jurídica por ele administrada não faria jus ao regime tributário do SIMPLES - o qual a empresa era submetida - para apuração dos tributos devidos relativos às competências de 01/2010 a 12/2012, pois o faturamento real da empresa extrapolava os limites estabelecidos para que se pudesse gozar dos benefícios previstos no "Simples Federal", a despeito de ter informado inveridicamente, nas GFIPs, ser optante do referido regime tributário Em suma, Pedro Lucas Dias atuou, por meio do uso de informações falsas e utilização de "laranjas" e "testas-de-ferro", para que a pessoa jurídica em tela omitisse a percepção de receitas, recolhendo tributos a menor nas competências de 01/2010 a 12/2012 - notadamente por não ter submetido à apuração de tributos devidos com base no lucro real da empresa obtido durante o período fiscalizado - e, como consequência da dissimulação de faturamento no período apontado, logrou indevidamente dos benefícios previstos ao sistema de tributação simplificado federal, o que fora constatado pela Receita Federal pela análise dos dados informatizados do referido órgão fiscalizador, em que a Reis Serviços Ltda - ME estava entre aquelas pessoas jurídicas "Não Optantes pelo Simples Nacional", inclusive em relação a períodos anteriores a 2009. Nesse sentido, declarou a menor o faturamento da sociedade empresária, possibilitando a fruição indevida do regime tributário especial (Simples), terminando por suprimir, continuamente, no período de 01/2010 a 12/2012, correspondente a 37 (trinta e sete) competências, o recolhimento de contribuições sociais previdenciárias e aquelas destinadas ao SAT (Seguro contra Acidentes de Trabalho), num total de, incluídos os juros e a multa, R$ 512.347,97 (novecentos e catorze mil, cento e onze reais e noventa e setecentavos), conforme respectivo Discriminativo de Débito (fls. 07/14 do PAF), restando lavrado em seu desfavor o Auto de Infração nº 64.943.004-8 (f.06 do PAF). Ademais, o denunciado, também por ter informado falsamente em GFIP ser optante do regime de tributação simplificado, eximiu-se ilicitamente do pagamento das contribuições destinadas ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE - Salário-educação), ao Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (SENAT) e ao Serviço Social do Transporte (SEST), com a consequente constituição de um crédito tributário, incluídos juros e multa, de R$ 805.314,65 (duzentos e cinquenta e quatro mil, quinhentos e nove reais e sessenta e cinco centavos), objeto do Auto de Infração nº 37.131.375-9 (f. 17 do PAF). 16. De outra banda, inexiste qualquer embasamento jurídico no argumento de que o crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º, inc. I, da Lei 8.137/1990 afronte o princípio constitucional da dignidade humana. Nesse sentido, há precedente desta Quarta Turma a pontuar que (...) Não há que se falar em inconstitucionalidade na norma prevista no art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, por afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, eis que a utilização da fraude, de forma comissiva ou omissiva, autoriza a persecução penal estatal nos crimes contra a ordem tributária (Apelação Criminal 1534111-26.9809.12.6.7931, des. Pedro Henrique Vieira, julgado em 17 de setembro de 2017). 17. Entrementes, assiste melhor sorte à defesa quando pugna pela exclusão do concurso formal de crimes. 18. Reiterados precedentes, capitaneados pelo Superior Tribunal de Justiça, vêm seguindo a trilha de que, em casos como o presente, malgrado a sonegação tributária atinja espécies diferentes de débitos, seja de natureza previdenciária ou tributária, o crime é um só, o de suprimir o montante de tributo devido, merecendo enquadramento no art. 1.º, inc. I, da Lei 8.137, por ser este ilícito mais abrangente, em relação ao crime específico, previsto no art. 337-A, do Código Penal. 19. Paradigma desta Quarta Turma: (...) 13. Situação na qual há que se afastar o concurso formal (art. 70, CP), porquanto se tem, na verdade, uma única conduta de omitir informações relevantes nas GFIPs, direcionada a reduzir, de um modo geral, a carga tributária da empresa. Independentemente da quantidade de espécies tributárias sonegadas em decorrência da conduta, o crime praticado é único (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, por sua maior abrangência), eis que o bem jurídico malferido é um só, ou seja, a ordem tributária. Precedentes desta Corte e do col. STJ. (Apelação criminal 6285300-72.2349.31.12.7219, des. Bernardo das Neves, julgada em 22 de maio de 2018). 20. Consequentemente, a denúncia deve ser parcialmente acolhida, para que o réu seja condenado, apenas, pela prática do crime previsto no art. 1º, inc. I, da Lei 8.137, em continuidade delitiva (art. 71, do Código Penal). 21. Quanto à dosimetria da pena, matéria controvertida tanto pela apelação quanto pela defesa, a magistrada de primeiro grau, ao quantificar a reprimenda, elevou modicamente as penas-base dos dois ilícitos, em razão de uma condenação criminal transitada em julgado (em novembro/2016, processo 846239531178, Comarca de São Cristóvão), que, tecnicamente, não configura reincidência, se cotejada com presente processo. Nesse sentido, fixou as penas-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, para ambos os crimes. 22. Entrementes, assiste razão à acusação, quando afirma que as circunstâncias do crime extrapolaram o esperado para os casos quejandos, tendo o réu laborado com um ardil extremado, a ponto de, consoante já retro exposto, ter realizados várias modificações nos atos constitutivos de uma pessoa jurídica, prejudicando, com isto, diversas pessoas, que tiveram seus nomes utilizados inadvertidamente. 23. As consequências dos crimes foram igualmente severas, resultando em um débito tributário apurado em valores que superaram a casa de um milhão de reais, isso em valores que remontam há cerca de 10 (dez) anos. Todavia, para fins de evitar bis in idem, com relação à aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, inc. I, da Lei 8.137, esta circunstância judicial não será considerada. 24. Sob esse prisma, a pena-base resta fixada em 3 (três) anos de reclusão, face às circunstâncias judiciais dos antecedentes e das circunstâncias do crime (art. 59, do Código Penal). 24. Chegando-se à segunda fase do apenamento, especificamente no que diz respeito ao exame da agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea c, do Código Penal, assiste razão à defesa, porquanto não se cuida, aqui, da dissimulação contemplada na norma (traição, emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido). Diga-se, de passagem, assim também entendeu a Procuradoria Regional da República em seu parecer, quando pugnou pela exclusão desta agravante. 25. Mantida, pois, a reprimenda em 3 (três) anos de reclusão. 26. Chegando-se à terceira fase, deve ser aplicada a causa de aumento prevista no art. 1.º, inc. I, da Lei 8.137, visto que o valor do débito ultrapassou a casa de um milhão de reais, isto em valores apurados há quase uma década. Nesse passo, a pena fica em 4 (quatro) anos de reclusão. 27. Impende, ainda, levar em consideração a continuidade delitiva (art. 71, do Código Penal), visto que a supressão tributária foi praticada entre janeiro/2010 a dezembro/2012. Aqui, deve ser levado em consideração que foram mais de 30 (trinta) as condutas criminosas, reiteradas mês a mês, e o Superior Tribunal de Justiça, em diversas oportunidades, já registrou que, consoante a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art. 71 do Código Penal, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de duas infrações; 1/5, para três infrações; 1/4, para quatro infrações; 1/3, para cinco infrações; 1/2, para seis infrações; e 2/3, para sete ou mais infrações (STJ, HC 911925/MS, min. Breno Fogaça, julgado em 26 de janeiro de 2017). Nessa vereda, a pena resta majorada para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, reprimenda que se torna definitiva, à míngua de outros acréscimos ou diminuições a serem feitos, com cumprimento a se iniciar no regime semiaberto (art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal). 28. Quanto à pena de multa, é o caso de reduzi-la, proporcionalmente, para 50 (cinquenta) dias-multa, mantendo-se, contudo, o valor unitário do dia-multa em 5/30 (cinco trinta avos) do valor do salário mínimo vigente na época dos fatos, corrigida monetariamente na forma legal. 29. Por fim, no que diz respeito à obrigação de reparar o dano, assiste razão ao Ministério Público Federal quando pugna pela condenação no valor integral do prejuízo causado aos cofres públicos, devendo, pois, a indenização atingir a elevada cifra de R$ 2.913.216,21 (um milhão, cento e sessenta e oito mil, seiscentos e vinte e um reais e vinte e um centavos), independentemente da motivação do pedido na denúncia, na medida em que se trata de determinação legal prevista no art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal. 30. Apelações criminais parcialmente providas. \ampdc
(PROCESSO: 81134360054395848638, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE JESUS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 23/09/2022)