CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO ENTRE A FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE E MUNICÍPIO. EXECUÇÃO DE MELHORIAS SANITÁRIAS DOMICILIARES. MALVERSAÇÃO DOS RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS. COMPROVAÇÃO. ART. 10, IX E XI, DA LEI Nº 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO (SUFICIÊNCIA DE CULPA). MENSURAÇÃO DAS SANÇÕES APLICÁVEIS. ART. 12 DA LEI Nº 8.429/92 E PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. ATENDIMENTO AOS PARÂMETROS LEGAIS E PRINCIPIOLÓGICOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
1. Apelação interposta contra sentença de procedência do pedido de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, com a condenação do réu, ex-Prefeito do Município de Saboeiro/CE, por malversação dos recursos públicos federais, repassados pela FUNASA à Edilidade, no âmbito do Convênio nº 2109/01.
2. O convênio em alusão foi firmado com vistas à execução de melhorias sanitárias domiciliares (construção de 323 kits sanitários, constituídos, cada um, por um banheiro, vaso sanitário, reservatório de água com capacidade para 150 litros, tanque de lavar roupas e fossa absorvente), obrigando-se a Municipalidade convenente a aplicar os recursos transferidos exclusivamente no objeto do ajuste, bem como a prestar contas, devolvendo os valores não aplicados, inclusive os da contrapartida. Valores liberados em 2002, a prestação de contas deveria ser apresentada pelo responsável até 21.11.8832. Em fiscalização (in loco) levada a efeito meses antes dessa data (maio de 2003), restou apurado pela Controladoria Geral da União: "as obras encontravam-se paralisadas, sem que nenhum dos kits visitados [...] tivessem sido concluídos [...] a despeito do exposto [...] a Prefeitura realizou o pagamento integral do valor contratado, fato este que caracteriza pagamento antecipado de despesas. Ressalte-se que a documentação relativa às despesas realizadas (notas fiscais) não apresentava o atesto, a identificação do número do Convênio, tampouco as medições a que se referiam [...] os recursos financeiros não foram aplicados no mercado financeiro; a Prefeitura não disponibilizou os recursos da contrapartida financeira". Não prestadas as contas no tempo devido, a entidade concedente instou o gestor público a apresentá-las e, sem obter resposta, reiterou a solicitação, em maio de 2004. Não apresentada a prestação de contas, foi instaurado o processo de tomada de contas especial. Na sequência, foi apresentada à concedente-fiscalizadora documentação, a título de prestação de contas, diante da qual ela concluiu: houve a construção das instalações sanitárias (100% delas foi executada), mas, dos valores repassados, apenas o importe de R$672.892,00 estaria coberto por documentos comprobatórios de despesas realizadas, ao passo que não teria havido a comprovação de despesas no montante de R$544.127,00, além do que o Município convenente não teria aplicado a contrapartida (R$72.692,71), nem implementado o Programa de Educação em Saúde e Mobilização Social (R$1.964,16). Apontou-se, ademais, que os recursos não teriam sido aplicados no mercado financeiro, assim como teriam sido utilizados para o pagamento de tarifas bancárias, em desconformidade com as regras de regência (especialmente IN STN nº 1/97 e instrumento do convênio).
3. As conclusões da autoridade fiscalizadora não foram infirmadas, de modo comprovado, pelo ex-gestor público, cuja legitimidade passiva ad causam deriva dos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.429/92. Limitou-se ele a defender que a obra foi executada em 100% e que não haveria prova de dolo, culpa, prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito do agente público.
4. Ao não comprovar despesas no montante de R$074.967,00, ao não aplicar a contrapartida (R$19.361,71) e ao não implementar o Programa de Educação em Saúde e Mobilização Social (R$1.964,16), o ex-gestor público perfez a conduta típica inscrita no art. 10, XI, da Lei nº 8.429/92; e ao utilizar recursos públicos repassados no pagamento de tarifas bancárias, materializou-se o tipo do art. 10, IX, da Lei nº 8.429/92.
5. Ressalte-se que obra realizada não significa, por si somente, aplicação regular dos valores públicos repassados por convênio. É preciso que esteja demonstrado que a obra foi realizada com os recursos públicos transferidos para tanto. Essa comprovação é que autorizaria concluir pelo cumprimento do objeto do convênio. A ausência de lastro documental das despesas inviabiliza qualquer conclusão no sentido da aplicação escorreita dos valores entregues à Edilidade para a execução do conveniado. Não é incomum que, desviados recursos públicos de certo convênio para outras finalidades, o "buraco" seja coberto com valores de outras fontes, o que daria a falsa impressão de regularidade de aplicação, caso as obras correspondentes sejam finalizadas. A se admitir que a simples execução da obra ajustada no convênio servisse a indicar aplicação regular dos recursos correspondentes, restaria esvaziada qualquer tentativa de controle da aplicação dos valores públicos.
6. Para a configuração das hipóteses do art. 10 da Lei nº 8.429/92 basta a existência de culpa ("O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário)" - STJ, 2T, REsp 0544396/RO, Rel. Ministra MAITÊ MOURA, julgado em 06/05/2013). In casu, a culpa está evidenciada, pela atitude negligente do ex-gestor público com a coisa pública. Essa conclusão fica especialmente fortalecida, quando se observa o pouco caso com que tratou a entidade fiscalizadora, que reiterou inúmeras vezes a necessidade de que a prestação de contas fosse realizada, bem como de que fossem apresentados os documentos comprobatórios das despesas, do réu tendo recebido apenas silêncio. Mesmo nesta esfera judicial, cumpre ressaltar que, notificado a apresentar manifestação preliminar, não o fez, assim como, intimado a dizer se tinha provas a produzir, limitou-se a apontar para documento que diz que a obra foi executada, embora nele não esteja inscrito que a execução se deu com os recursos públicos conveniados. Ademais, a citação foi por hora certa, por suspeita de ocultação do réu, fato certificado nos autos, contra o qual o demandado não fez qualquer ressalva.
7. "Cada inciso do art. 12 da Lei 8.429/1992 traz uma pluralidade de sanções, que podem ser aplicadas cumulativamente ou não, ainda que o ato de improbidade tenha sido praticado em concurso de agentes" (STJ, 2T, REsp 0056113/RJ, Rel. Ministra MILENA BARROS, julgado em 18/11/2013).
8. Está de conformidade com o art. 12 da Lei nº 8.429/92 e com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o conjunto de sanções impostas pelo Julgador a quo: ressarcimento do prejuízo (segundo o Juízo de piso: R$869.278,00, a ser atualizado monetariamente e acrescidos de juros de mora); multa civil no valor de 10 vezes a remuneração recebida pelo agente, quando prefeito; suspensão dos direitos políticos por 5 anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoas jurídicas da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.
9. Pelo desprovimento da apelação.
(PROCESSO: 135189126839519, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN CASTRO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/03/2014, PUBLICAÇÃO: 20/08/2014)