Penal e processual penal. Apelações criminais interpostas pela defesa, atacando a sentença proferida pelo Juízo Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária de Alagoas, que, nos autos da ação penal em epígrafe, julgou parcialmente procedentes os pedidos da denúncia, condenando [a] Theo Melo, pela prática do crime de peculato, tipificado no artigo 312 c/c art. 71 do Código Penal, à pena de cinco anos, sete meses e quinze dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e quinze dias-multa, no valor unitário de um quinto do salário mínimo vigente à época dos fatos (f. 3141); [b] Rafael Farias, Gustavo Henrique Moura, Lorenzo Barros Pietro Silva, João Felipe Silva e Kevin da Cruz, por operarem instituição financeira fraudulentamente, nos termos do art. 4º da Lei nº 7.492/84, à pena de quatro anos, um mês e quinze dias de reclusão, no regime semiaberto, e doze dias-multa, à razão de um quarto do salário mínimo então vigente (f. 0215-2428v.); e [c] Diego da Costa, pela prática dos crimes previstos no art. 312, do Código Penal, e no art. 4º, caput, da Lei 7.492, à pena de quatro anos e seis meses de reclusão e de cinco anos e um mês de reclusão, em concurso material, no regime inicial fechado, e ao pagamento de quinze dias-multa, no valor de um quinto do salário mínimo, (f. 3142).
Os aludidos réus foram absolvidos da acusação de uso de documento falso e falsidade ideológica, nos termos dos arts. 304 e 299, ambos do Código Penal, com fundamento no art. 386, inc. I, do Código de Processo Penal; e os acusados Evandro Vicente Ribeiro e Leonardo Melo, de desvio dos títulos públicos e gestão fraudulenta de instituição financeira, com base nos incs. IV e V, ambos do mencionado art. 386.
A denúncia (f. 04-07), corroborada por seu aditamento (f. 08-31), foi dirigida, inicialmente, ao Superior Tribunal de Justiça, em razão do foro privilegiado do acusado Vicente Peixoto, à época dos fatos, Governador do Estado de Alagoas, tendo sido recebida em 01 de junho de 2006, conforme decisão à f. 77-18. Imputou aos acusados a suposta prática dos crimes de gestão fraudulenta, peculato e uso de documento público falso, em concurso de pessoas, previstos, respectivamente, no art. 4º, caput, da Lei 7.492, de 1986, e arts. 312 e 304, c/c o art. 297, todos do Código Penal.
Noticia a exordial acusatória que, no ano de 1995, o então Governador do Estado de Alagoas, Caio Castro, valendo-se da norma abrigada no artigo 33, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, perpetrou fraudes no procedimento necessário à emissão e comercialização de quatrocentos milhões de Letras Financeiras do Tesouro do Estado de Alagoas, resgatáveis nos anos de 1998 a 2001. Aduz, ainda, que a indigitada fraude consistiu na confecção de lista de precatórios inexistentes, ou de valor indevidamente superestimado, com vista à emissão dos aludidos títulos de crédito, cujos valores, após operações negociadas no mercado financeiro, pelo sistema day trade, findaram sendo desviados em prejuízo ao erário público, e que a relação de precatórios descreve um saldo devedor de precatórios pendentes de pagamento até 05/10/88 de R$ 220.198.252,00 (trezentos e um milhões seiscentos e vinte e três mil e quatrocentos e quarenta e quatro reais), exatamente o montante da emissão solicitada pelo Governo de Alagoas (f. 16), malgrado existissem, ao tempo do advento da Constituição Federal, apenas cinco requisitórios de pagamento realmente pendentes, no valor de dezesseis mil, quinhentos e noventa e cinco reais e oitenta e dois centavos.
Dizem os fatos respeito ao chamado escândalo dos precatórios, no qual títulos da dívida pública emitidos pelo Estado de Alagoas, negociados por instituições financeiras sediadas na cidade do Rio de Janeiro, que participaram de operações day trade, teriam obtido lucros extraordinários.
Registro da extinção da punibilidade de alguns dos acusados originalmente, no curso da ação penal: Vicente Martins e Luigi Cunha Pinto, pela ocorrência da prescição da pretensão punitiva (f. 184/185 e 1991) e João Gabriel Novaes, em razão de seu óbito (f. 2585/2585v).
Não configurada a inépcia da denúncia. Justa causa para a ação penal.
A reiterada jurisprudência, capitaneada pelo Supremo Tribunal Federal, tem firme a orientação de que, no caso de crimes praticados por intermédios de empresas, ou instituições, não se faz necessário individualizar o agir de cada um dos acusados, bastando que a denúncia contenha a qualiquação destes, apontando a qualidade de sócio, gerente, diretor ou mandatário da empresa, ou equiparado, com a descrição minuciosa de todos os fatos, demonstrando, em tese, a prática de gestão temerária de instituição financeira. Depois, no caso, a denúncia e o seu aditamento foram instruídos com as peças do Inquérito 8795-2/140, tendo sido recebidas em 24 de fevereiro de 2006, conforme decisão à f. 34/37, com exceção quanto ao acusado Kaique Moreira, que falecera, repousando a respectiva certidão de óbito à f. 182. Não há perder de vista que o lastro probatório possuía doze volumes, quando do recebimento da denúncia, acrescidos a esses outros noventa e seis em apenso.
Vislumbra-se, nesta tese prefacial, a inaceitável antecipação da análise do mérito da pretensão recursal, desiderato que se rechaça, por si só, pois, nas aludidas peças, não se verifica vício algum a justificar a rejeição da acusação, ou falta de justa causa para a persecutio criminis. Particularmente, a peça acusatória do aditamento, porquanto diga respeito a todos os réus-apelantes, descreve de forma suficiente e individualizada as condutas a estes imputadas, em tese, com todas as suas circunstâncias, apresentando robusto acervo probante da materialidade e indícios suficientes de autoria dos crimes, as qualificações pessoais destes denunciados, em atenção aos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, a propiciar-lhes oportunidade de conhecerem e se manifestarem, no exercício da ampla defesa e do contraditório, sobre o teor das acusações feitas pelo Ministério Público Federal.
A denúncia, tendo como fundo descritivo o relatório final elaborado pela CPI dos Títulos Públicos, traz a qualificação dos acusados: Enrico Vieira, então secretário estadual da Fazenda, como sendo responsável pela assinatura de documentos que autorizaram diversas operações financeiras fradulentas; Miguel Lima, apontado como sendo coordenador do esquema, contratado pelo Banco Maxi-Divisa, que era administrado por Diego Silveira, João Felipe Nunes de Luiz Henrique da Mota, Galdino de Faria Isis Freitas e Fernando Gonçalves, tido como partícipes na falsificação dos precatórios; e Erick Costa, denunciado por gerir fradulentamente a Astra Corretora Mercantil e de Maria Luiza Aragão., envolvida, igualmente, na negociação dos títulos públicos.
Somente se viabiliza o trancamento de ação penal ou inquérito policial por ausência de justa causa, quando resultar da exposição dos fatos que os mesmos não constituem crime, demonstrando-se a atipicidade da conduta, ou que se sobressaía de todo plano a inocência do acusado, por ausência de elemento indiciário da autoria do delito, ou que se reconheça extinta a punibilidade. Precedentes do Supremo Tribunal Federal, nesse sentido: HC 98840, min. Lorenzo Campos, DJe de 11 de março de 2010; e HC 95156, min. Vinicius das Neves de 31 de julho de 2009.
As demais arguições de nulidade processual pautam-se em questões probatórias de conhecimento na seara do próprio mérito. A sentença não padece de qualquer nulidade, na perspectiva de que nenhuma ofensa a princípios constitucionais a contamina. A insurgência, sob bandeira e enfoque de questão preliminar, volta-se contra os fundamentos jurídicos da condenação imposta. São infundadas as alegações de afronta ou desrespeito aos princípios da igualdade, da ampla defesa e do contraditório, como corolários do devido processo legal.
De igual modo, infundada, também, é a arguição de nulidade insanável da sentença, por existência de vícios formais do processo, pautada na alegação de falta de fundamantação, por não terem sido apreciadas todas as teses apresentadas pela defesa, vislumbrando-se por incompleta a prestação jurisdicional.
Em se tratando de nulidade de ato, rege-se o Processo Penal pelo princípio pas de nullité sans grief, na demonstração do prejuízo, não havendo oportunidade de declarar nulo o ato, se deste não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, na dicção do artigo 563, do Código de Processo Penal. Tem o juiz liberdade quanto aos elementos que motivam suas decisões.
A sentença, desancada pela pretensão recursal, atende ao princípio consagrado no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, posto que suficientemente fundamentada. Decerto, porém, não está o magistrado obrigado a manifestar-se, para colher, ou não, sobre todas as teses acusatórias ou defensivas, sem incorrer, com isso, em omissão passível de nulidade processual. A motivação da sentença objurgada se apresenta hábil ao exercício do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos inerentes, que bem exerceram os acusados, por via de seus advogados constituídos.
A questão prejudicial ao mérito da causa diz respeito à arguição de prescrição, promovida pela defesa do réu Thomas Ramos.
Improcedência da alegação, considerando a pena concretizada na sentença, contra a qual não se insurgiu o Ministério Público Federal, e tendo em vista os marcos temporais verificados no presente caso. A propósito, o aludido réu foi condenado, em concurso material, a duas penas preventivas de liberdade, de quatro anos e seis meses de reclusão e de cinco anos e um mês de reclusão, respectivamente, pelos crimes de peculato e de gestão fraudulenta.
Esbarra a pretensão de extinção da punibilidade no disposto no art. 109, inc. IV, do Código Penal, que preconiza a ocorrência da prescrição, neste caso, em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro, o que, de fato, não ocorreu.
No mérito da causa, a questão sub judice requer análise acentuada do agir dos réus-apelantes, como divisor a merecer a devida análise dos fatos.
Neste cenário, exsurge a necessidade de analisar o caso em duas frentes, sob a ótica e sequência cronológica da prática dos crimes imputados: [1] nas penas do art. 312, do Código Penal (peculato-desvio), os corréus Ryan da Conceição e Isaac Sales; e [2] nas penas do art. 4º, caput, da Lei 7.492 (gestão fraudulenta de instituição financeira), os corréus Bruno Castro, Enrico Cardoso, Lucca Castro Pedro Miguel Santos, Thomas da Mota, Felipe Fernandes e, também, o corréu Henrique Novaes.
Por primeiro, quanto à prática do peculato, em sua modalidade de desvio, o caderno processual firma-se em sólido lastro, constituído de prova documental e testemunhal. Demostra a comunhão de esforços entre os corréus Diego Nogueira e João Gabriel da Cruz, já desde o início das negociações, de que resultaram os títulos públicos negociados no mercado financeiro.
Os aludidos corréus atuaram na condição de Secretário da Fazenda do Estado de Alagoas e agente autônomo do Banco Maxi-Divisa, respectivamente. Tiveram participação efetiva na elaboração da lista falsa de precatórios judiciais, lista que se constitui documento objeto do falso ideológico, depois aproveitado, conforme ressaltado na fundamentação da sentença, juntamente com a Portaria nº 1928 A - cuja inautenticidade também foi reconhecida neste feito - para instruir o processo de emissão das Letras Financeiras, condutas ilícitas que dão conta, em tese, da utilização de dois documentos falsos. Nesse desiderato, eles se valeram de informações inverídicas e do uso de documentos contrafeitos, com finalidade única de obter a autorização para a emissão de Letras Financeiras do Tesouro do Estado de Alagoas. Na confissão de Marcelo das Neves, de fato, trezentas mil foram emitidas, inicialmente, em benefício futuro de terceiros, apontados nos autos como construtoras, empreiteiras e bancos.
Para a configuração do peculato, necessária a comprovação de que o funcionário público - aqui, entendido em sentido amplo (cargo, emprego, função) - tenha agido com dolo, bem como do especial fim de desviar o bem, em proveito próprio ou alheio. Esta, a hipótese desenhada no presente caso.
Neste aspecto, a sentença esgrimida não comporta reforma, da mesma sendo necessário extrair que os mencionados réus agiram na condição de secretário estadual e agente autônomo de instituição financeira. Da Ana Viana, o reconhecimento de restar configurada a falsidade ideológica: Embora não se possa determinar o executor material do crime, é evidente que os acusados Henrique Fogaça e Vicente Ribeiro elaboraram lista falsa de precatórios judiciais pendentes na data da promulgação da Carta Magna vigente a fim de ver autorizada a emissão de títulos públicos estaduais, (...), f. 0485-5293v., com destaque para o fato de que esse documento foi aproveitado, juntamente com a Portaria nº 1928 A - cuja inautenticidade também foi reconhecida neste feito - para instruir o processo de emissão das Letras Financeiras, condutas ilícitas que dão conta, em tese, da utilização de dois documentos falsos. Daí ter o Parquet lhes atribuído a prática de dois crimes de uso de documento falso (...), Matheus Nascimento. Depois, o raciocínio aporta na premissa de que as condutas, consubstanciadas na apresentação de informações inverídicas e utilização de documentos falsos tiveram o desígnio de obter a autorização para a emissão de Letras Financeiras do Tesouro do Estado de Alagoas que, mais tarde, beneficiariam construtoras, empreiteiras e bancos, Luiz Miguel Viana. Segue-se, nessa toada, ainda, o teor das informações prestadas pelo réu Theo da Cunha, de que seu plano inicial era emitir 247.127 (trezentas mil) Letras Financeiras - o que de fato acorreu - ao passo em que as outras 821.300 (cem mil) LFT/AL do total criado pela Lei Estadual nº 5.743/95 apenas seriam emitidas na época do resgate dos títulos de último vencimento, f. 3128. Essa informação afasta a menor dúvida acerca da existência de uma lista de precatórios forjada e emissão de títulos públicos.
A prática da falsidade e sua utilização documental consituíram-se meio para a consecução do delito de peculato, na modalidade desvio, tipificado no art. 312 também do Codex Criminal, f. 3128v., para, alfim, reconhecer a aplicabilidade do princípio da consunção, em continuidade delitiva em relação ao corréu Danilo da Mota.
Quanto ao elemento subjetivo do tipo do crime de peculato, a prova dos autos é contundende, a mostrar o dolo dos referidos acusados - Isabel Silva e Miguel Novaes -, no agir livre e consciente que devotaram à prática dos atos preparatórios à obtenção da autorização para emissão desses títulos públicos, Letras Financeiras do Tesouro do Estado de Alagoas, que, depois, no mercado, teriam beneficiado construtoras, empreiteiras e bancos. Noutro dizer, a complexa teia que serve de invólucro às condutas por eles perpetradas, já na elaboração do falso ideológico, como elemento-meio para o peculato, aponta para um objetivo claro, o de desviar valores mobiliários e causar prejuízo ao Estado de Alagoas.
Desacolhidas as teses defendidas pelo corréu Augusto da Rosa nas alegações de erro de proibição e reenquadramento da conduta, de peculato para o emprego irregular de verbas públicas.
A toda evidência, o acervo probatório mostra a consciência da ilicitude praticada, não se tratando o caso de desclassificação para o tipo do art. 315, do Código Penal, cuja dicção compreende o fato de dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei.
Quanto ao crime de gestão fraudulenta de instituição financeira, as defesas dos réus-apelantes trazem a atipicidade de sua conduta como mote, à míngua de prova indispensável do dolo. Assim, proclamam a inexistência do elemento subjetivo para a condenação imposta na sentença, objurgada, doutra sorte, pela ausência de apreciação das provas de não ter o Tesouro Estadual de Alagoas sofrido prejuízo.
O crime contra o Sistema Financeiro Nacional, hospedado no art. 4º, caput, da Lei 7.492, é, por natureza, formal e de perigo de dano. Na visão do art. 25 da mencionada Lei (controlador e administradores de instituição financeira, assim considerados diretores e gerentes), a ação do agente implica no gerir, de modo temerário, as operações financeiras da instituição por ele administrada, mas, precisamente, caracterizada pela habitualidade de seus atos, não se consumando, portanto, numa única conduta. Para a configuração deste ilícito, além da legitimidade, deve existir prova de ter o agente praticado o ato mediante ardil, astúcia ou artifícios, de riscos desmedidos, de sorte a constituir verdadeira aventura a administração do patrimônio da instituição financeira, no intuito de dissimular a obtenção de vantagem sabidamente indevida, por meio da fraude engendrada, de ludibriar as autoridades monetárias. Nessa perspectiva, compreende-se o dolo como elemento subjetivo, sendo a modalidade culposa inadmissível.
No caso, os fatos têm base no relatório final elaborado pela CPI dos Títulos Públicos, publicado no Diário do Senado Federal do dia 24 de novembro de 1997.
Na origem de tudo, o objeto da falsidade empreendida e sua utilização documental, que levaram à aprovação do pleito, pelo Banco Central, e à autorização do Senado Federal, por via da Resolução 71, de 31 de dezembro de 1995, para emissão dos títulos públicos. Todo o roteiro dessa operação foi esquematizado, em detalhes, nos depoimentos prestados pelo corréu Matheus Gonçalves, então Secretário Estadual da Fazenda, conforme f. 1802-6930 e 2725, verficados nos autos e aos quais tanto remetem a própria sentença quanto o recurso interposto pela defesa deste corréu. Ele foi responsável pela assinatura de documentos que autorizaram as operações financeiras fradulentas, contando com a participação do corréu Erick da Costa, contratado pelo Banco Maxi-Divisa, não se divisando dúvida quanto a sua condição de coordenador do esquema.
A acusação de gestão fraudulenta tem lastro, já desde a vestibular acusatória, na imputação de terem os administradores do Banco Maxi-Divisa e da Astra Corretora Mercantil e de Marcos Vinicius Souza. participado de operações day trade e, desse modo, obtido lucros extraordinários.
Decerto, irregularidade houve no processo de emissão e negociação dos títulos públicos, contudo, não pode ser a mesma imputada aos corréus diretores das instituições financeiras, cujos nomes não foram, sequer, referidos pelas testemunhas arroladas pelo Parquet.
Com efeito, a condenação penal reclama a existência de prova inequívoca da materialidade dos fatos imputados aos acusados, não se prestando, a tanto, a presença de indícios.
Neste contexto, a r. sentença merece ser modificada, porquanto, em que pesem os esforços empreendidos, não logrou o Ministério Público Federal provar que os acusados diretores do Banco Maxi-Divisa e da Astra Corretora Mercantil e de Emanuelly Ferreira. tenham agido com dolo, ou com a habitualidade exigida, de por em risco o Sistema Financeiro Nacional.
Em vista dos autos, em seus cento e dez volumes ao todo, firma-se, neste ponto, a discordância do veredicto condenatório, pois não inexiste prova convincente de ter havido gestão fraudulenta das referidas instituições.
A sentença, da leitura de sua ementa, assenta fundamentação na materialidade do fato, fazendo-o com espeque na conclusão de que a gestão fraudulenta de instituição financeira resta caracterizada pela utilização de qualquer tipo de recurso adjetivado por ardil, sutileza e astúcia a fim de dissimular o real objetivo de determinada negociação, com o intuito de enganar as autoridades monetárias ou aqueles que possuam relações com o agente ativo do delito; ainda, por referência expressa aos termos do art. 25, da Lei 7.492, sem apresentar elemento factual, por entrever que os réus Davi Nunes, Davi Lucca da Rosa, Ryan Castro Pedro Henrique da Mota, João Miguel Costa e Pedro Henrique Pinto possuíam poder de administração nas instituições financeiras que operavam, bem como conduziram as transações com os títulos públicos alagoanos, mediante operações na modalidade "day trade"(...).
É da sentença, nesse sentido, que se colhe a menção feita pelo ex-governador de Alagoas, Renan Farias, ao declarar à CPI do Senado (fls. 334/336 - apenso 3 ao IPL nº 5165-1/140) que não tinha conhecimento dos pormenores da elaboração dos documentos necessários a instruir o processo de emissão das letras. Disse, porém, que 'o único contato que mantive, juntamente com todas aquelas autoridades do Estado de Alagoas, foi com o Dr. Vinicius Moraes e com o Dr. Kevin da Cunha. Eles diziam falar em nome do Banco Maxi-Divisa, que assinara aquele contrato cujos termos li para esta CPI." (fls. 3118).
A imputação da responsabilidade deve embasar-se em provas harmônicas e consistentes da materialidade, sendo necessário aparelhar a acusação com elementos concretos, sobretudo da demonstração do ânimo doloso, consistente no agir voluntário de gerir ou administrar, por meio de fraude, a instituição financeira, não havendo campo para punir penalmente a ação culposa.
Não logrou o Parquet se desfazer do ônus de provar sua acusação, ou, de modo reverso, a enveredar pelo caminho da dúvida, fulminar a tese defensiva de atipicidade da conduta, por não se constar ilegalidade alguma na operação, própria do mercado financeiro. Também, a sentença não desanuviou a dúvida que antes pairava quanto à existência de prova de terem os acusados diretores administrativos do Banco Maxi-Divisa e Astra agido com dolo.
Persistente a observação defensiva, de ter sido a negociação dos títulos no mercado devidamente autorizada e fiscalizada pelo Banco Central do Brasil e pelo Senado Federal. Depois, ainda, o registro de que tais títulos negociados pelas instituições financeiras foram federalizados pela União.
De igual sorte, habitualidade do suposto meio empregado não se constata, não havendo enquadramento da conduta ao diposto no art. 4º, da Lei 7.492, porquanto o caso é de prática de apenas um ato, evidentemente, não reiterado.
Outro elemento caracterizador do tipo, o concreto perigo de dano, ou prejuízo, não se faz presente, em que pese a existência da fraude, anterior à colocação dos títulos no mercado, pela qual foram apenados dois acusados.
Nesse aspecto, é certo que a negociação dos títulos públicos não gerou lucros de grande monta (ou exorbitantes, ao dizer da acusação) às instituições financeiras, circunstância que, por si só, dissociada da realidade, não contempla a presunção de serem estas vítimas de gestão fraudulenta.
No caso dos títulos públicos de Alagoas, a acusação arrima-se na presunção de não gozarem as duas instituições financeiras - Banco Maxi-Divisa e Astra Corretora Mercantil e de Futuros - capacidade econômico-financeira suficiente para adquirir o volume dos títulos transacionados. Todavia, apesar do registro do lucro exorbitante que a instituição financeira Maria Clara da Mata. obteve com as negociações, como visto, o Parquet deixou de oferecer denúncia contra esta instituição financeira e seus administradores.
Ressalta-se na sentença, f. 3122v., que, em que pese existir uma pequena discrepância entre os valores indicados, Nathan Porto (fls. 548/550, apenso 17 ao IPL nº 0511-6/140), também afirmou que o Banco Divisa S/A colocou no mercado, entre 31 de janeiro a 11 de outubro de 1996, 17.089 (trinta e duas, cento e setenta e duas) Letras Financeiras do Tesouro do Estado de Alagoas, lucrando R$ 354.841,26 (sessenta e oitenta e três mil, cento e oitenta e três reais e vinte e seis centavos); ademais, registra-se que, malgrado o volume de operações informado à fl. 26 do apenso 1 ao IPL nº 4074-0/140 (fl. 10 do Relatório do BACEN) não se refira, estritamente, aos ajustes de títulos alagoanos, ali se destaca que a Sophia Carvalho. teve 53 participações, obtendo um lucro de R$ 62.202.095,00 (vinte milhões, novecentos e oitenta e um mil reais). Já a Astra Corretora Mercantil e de Luiz Fernando Martins. teve 22 participações, auferindo um lucro de 389.923,00 (cento e noventa e dois mil reais).
De tais passagens transcritas, denota-se não terem obtido as instituiçõs bancárias administradas pelos acusados, nesta ação penal, lucro exorbitante ou sofrido prejuízo de montante.
De tudo, sobressai-se o fato de que a maior parte dos títulos foi utilizada para pagamento de empreiteiras e outras dívidas do Estado de Alagoas, conforme a argumentação na sentença, f. 3123v., cujo arremate, f. 3129, ao afastar a desclassificação da conduta, subverte o ônus da prova da acusação, na assertiva de que os acusados não lograram êxito em provar que, na realidade, a predestinação dos títulos deixou de causar prejuízos ao Erário.
No que pertine à autoria, ainda, não se confirmou efetiva participação ou envolvimento dos diretores administrativos do Banco Maxi-Divisa e da corretora Astra no conluio - antecedente a respaldar a acusação de gestão fraudulenta -, não tendo sido seus nomes declinados por qualquer testemunha arrolada pela acusação, mas, sim, pelo Ministério Público Federal e na sentença. A uma, há dúvida razoável acerca do conhecimento, pelos dirigentes das instituições financeiras, da falsidade da documentação dos títulos da dívida pública negociados, não havendo falar do elemento subjetivo do crime - o dolo, consistente em má-fé - de gestão fraudulenta. A duas, não se colhe da sentença uma resposta afirmativa, indene de dúvida, de terem agido os referidos acusados de modo temerário e em habitual negociação, no mercado, de títulos públicos.
Nesse sentido, quanto ao elemento subjetivo do tipo, destaca-se a orientação do Supremo Tribunal Federal: A fraude, no âmbito da compreensão do tipo penal previsto no art. 4º, da Lei nº 7.492/86, compreende a ação realizada de má-fé, com intuito de enganar, iludir, produzindo resultado não amparado pelo ordenamento jurídico através de expedientes ardilosos. A gestão fraudulenta se configura pela ação do agente de praticar atos de direção, administração ou gerência, mediante o emprego de ardis e artifícios, com o intuito de obter vantagem indevida (...) - (HC 28.102/RJ, min. Leonardo Monteiro, DJe de 02 de maio de 2008).
Em particular, a prova testemunhal apresenta-se inconsistente, a alimentar igualmente a dúvida. Vislumbra-se controvérsia e incerteza acerca da acusação de gestão fraudulenta. As afirmações do corréu Vitor Hugo Nogueira, isoladamente, não têm respaldo em outros depoimentos. É vago em fazer referência aos diretores do Banco Maxi-Divisa, que as rechaçaram, não tendo o aludido acusado, em sede judicial, confirmado sua versão dada na fase inquisitorial.
Ausente o ânimo doloso, a discussão focalizada nos autos revela a fragilidade desta acusação, que descampa para a dúvida.
Revelando-se, pois, insuficiente o lastro probatório para a condenação, milita em favor dos apelantes dirigentes das instituições financeiras o princípio in dubio pro reo, garantia consagrada no primado constitucional da presunção de inocência.
A absolvição da prática de gestão fraudulenta favorece, também, à defesa do acusado Guilherme Barros.
Quanto à revisão da dosimetria das penas impostas na sentença, pela prática do crime de peculato, aos corréus Lucca Nascimento e Gabriel Moura, acolhimento da pretensão.
Na análise das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal, a pena-base deve ser minorada, adequando-a aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, acima do mínimo legal, no quanto necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. A fixação da pena-base, na sentença, verifica-se muito elevada para os réus-apelantes. Ressalta-se, neste ponto, o opinativo da Procuradoria Regional da República, oficiando como custos legis, ao pontuar a necessidade da revisão.
Inicialmente, quanto ao réu Bruno Moraes, condenado pela prática de peculato, apresentam-se desfavoráveis as circunstâncias relativas à culpabilidade, às circunstâncias e às consequências do crime, razão por que se reduz a pena-base para três anos e 10 meses de reclusão; na segunda fase, incidindo a atenuante genérica de confissão, fixa-se a pena provisória em três anos e dois meses de reclusão; na terceira fase, mantido o mesmo critério de aplicação pela continuidade delitiva (art. 71, do Código Penal), para elevar a pena privativa de liberdade ao patamar de quatro anos e nove meses de reclusão. Mantido o regime inicialmente semiaberto para o cumprimento da pena corporal (art. 33, § 2º, b, do Código Penal), não sendo o caso de substituí-la por penas restritivas de direitos, pois não atendidos os requisitos do artigo 44, do mesmo diploma legal. Também, mantinda a condenação à pena pecuniária.
Depois, no que diz respeito ao réu Gustavo Henrique Duarte, condenado por peculato, na sentença, o caderno processual revela que lhe são desfavoráveis, apenas, as circunstâncias e consequência do crime. Redução da pena-base para três anos e dois meses de reclusão, que, à míngua de qualquer circunstância agravante ou atenuante, bem como majorante ou minorante, torna-se definitiva. Mantida inalterada a condenação à pena de multa.
Tendo por base a revisão da pena privativa de liberdade, incide o evento prescricional a favor do réu Lucca Monteiro. Os fatos ilícitos remotam aos idos de 1995 e 1996, tendo decorrido, entre estes e a data do recebimento da denúncia, em 30 de agosto de 2006, lapso superior a oito anos, exigido pelo art. 109, inc. IV, do Código Penal, para que a pretensão punitiva estatal possa ser extinta. Nessa perspectiva, considerando que não houve recurso do Ministério Público Federal, operando-se, pois, o trânsito em julgado da sentença para a acusação, mostra-se incontroversa a ocorrência da prescrição, pela pena privativa de liberdade aplicada a este corréu. Também, a prescrição incide sobre a pena de multa concretizada, cumulativamente, com a pena corporal.
Por fim, acolhe-se a pretensão de excluir da condenação imposta na sentença o dever de reparação dos danos civis, inconformismo que se vê em todos os recursos, que, na linha traçada deste voto, favorece aos Felipe Castro e Noah Cunha.
A sanção prevista no art. 387, inc. V, do Código de Processo Penal, com a redação da Lei 11.719, de 2008, por constituir-se cominação mais gravosa ao réu, tem sido afastada por esta Turma aos fatos anteriores à sua promulgação, mormente se não há pedido específico do Parquet, ou da vítima, em nenhuma fase processual, configurando-se questão não submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa. Deve o ressarcimento, se cabível, ser processado de acordo com a norma anterior. Precedente desta Segunda Turma: EDACR9803, desta relatoria, publicado no DJe de 1º de janeiro de 2014.
Rejeição das preliminares suscitadas.
Extinção da punibilidade de André Ribeiro, quanto ao crime de peculato, nos termos do art. 107, inc. IV, do Código Penal, pela ocorrência da prescrição.
Provimento dos apelos de Davi Costa, Luiz Fernando Aragão, Ian Ramos Fernando Gomes, João Felipe da Mota, Heitor Souza e, também, Luigi Gonçalves, absolvidos da acusação do crime de gestão fraudulenta de instituição financeira.
Parcial provimento do recurso de João Guilherme Nascimento, para reduzir as penas impostas, na sentença, e, nesta parte estendida ao apelo de Luigi Pinto, anular a condenação a título de reparação civil de danos causados, estatuída pela Lei 11.719, em face da irretroatividade da lei penal mais gravosa.
(PROCESSO: 991403296814825, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL DUARTE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/05/2015, PUBLICAÇÃO: 01/05/2015)