PROCESSO Nº: 1271194-08.6164.16.6.3930 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: INSTITUTO AOCP e outro ADVOGADO: André Teixeira e outros APELADO: JAILMA VALENTINA REZENDE ADVOGADO: Yonara De Freitas Dantas RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gabriel Lopes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sarah da Luz Medeiros De Sousa EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DA AUTORA DA CONDIÇÃO DE COTISTA. AUTODECLARAÇÃO FEITA PELA CANDIDATA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. EXAME DE VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO PELA COMISSÃO EXAMINADORA. LEGALIDADE. VÍCIO DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. ANULAÇÃO DO ATO DE EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NA QUESTÃO ADMINISTRATIVA PARA ANÁLISE DE FENÓTIPO. REAVALIAÇÃO DA CANDIDATA POR NOVA COMISSÃO. 1. Trata-se de apelações interpostas pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH e pelo Instituto AOCP contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados pela autora, ora apelada, para determinar que os referidos demandados mantenham a demandante no concurso público para provimento de vagas de enfermeiro (oncologia), objeto do Edital EBSERH nº. 03/2014, nas cotas destinadas a candidatos negros/pardos, com direito a participar das etapas seguintes à entrevista de confirmação da autodeclaração como negro, e à nomeação e posse, caso esteja apta na forma do edital. Quanto aos honorários, foram fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), com fulcro no § 8º do art. 85 do CPC, a ser pago por ambos os demandados, ora apelantes. 2. Na origem, cuida-se de ação ordinária com pedido de tutela antecipada, em face da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH e Instituto AOCP, objetivando a autora, ora apelada, continuar no concurso público regido pelo Edital EBSERH nº 03/2014, destinado ao provimento de vagas e à formação de cadastro de reserva para o Emprego Público de Enfermeiro - Oncologia, como candidata a uma das vagas da cota racial, garantindo-lhe o direito de participar das demais etapas do certame, com a consequente contratação, em caso de aprovação e classificação. 3. Inicialmente, quanto ao pedido da EBSERH de isenção das custas processuais, a jurisprudência desta Corte Regional é no sentido de que a referida Empresa Pública não se equipara à Fazenda Pública, não podendo usufruir dos privilégios atinentes às instituições que a integram, tais como isenção de custas e despesas judiciais, impenhorabilidade de bens e serviços, prazos em dobro, etc., ainda que seja uma empresa pública prestadora de serviço público, sem finalidade lucrativa. 4. Ademais, não há que falar em ilegitimidade passiva da EBSERH, uma vez que é responsável pela contratação da empresa que realizou o concurso e que o julgamento deste feito pode eventualmente modificar a classificação do certame, situação que envolveria o seu interesse diretamente. Nesse sentido: APELREEX 31968778688163727219, Des. Federal Davi Lucas da Rosa, DJE: 18/08/2013. 5. Superadas tais questões, observa-se que o Edital nº 03, de 28 de dezembro de 2014, referente ao processo seletivo supramencionado, dispõe, em seu item 5.1, que "Conforme previsto na Lei nº 12.990/2014, serão reservados 20% (vinte por cento) das vagas de cada emprego elencado no Anexo I deste Edital, durante validade do Concurso Público, aos candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos". Já o item 5.7 estipula que "Os candidatos inscritos como negros e aprovados nas etapas do Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, para Entrevista de confirmação da autodeclaração como negro, com a finalidade de atestar o enquadramento conforme previsto na Lei nº 12.990/2014". Por seu turno, consta dos itens 5.7.2 e 2.8.0.1 que "A avaliação da Comissão quanto à condição de pessoa preta ou parda considerará os seguintes aspectos: a) informação prestada no ato da inscrição quanto à condição de pessoa preta ou parda; b) autodeclaração assinada pelo(a) candidato(a) no momento da Entrevista de confirmação da autodeclaração como negro, ratificando sua condição de pessoa preta ou parda, indicada no ato da inscrição; c) fenótipo apresentado pelo(a) candidato(a) em foto(s) tirada(s) pela equipe do Instituto AOCP no momento da Entrevista de confirmação da autodeclaração como negro". 6. Segundo entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 41/DF, "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa" (STF - ADC: 41 DF - DISTRITO FEDERAL 5300844-68.4583.7.4.5675, Relator: Min. RAUL DA CONCEIÇÃO, Data de Julgamento: 05/09/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-180 19-10-4670). Nesse diapasão, legal e legítima a conduta da Comissão do Concurso Público de realizar uma entrevista de verificação da veracidade da autodeclaração, que, na hipótese, segundo o edital, deverá levar em conta os critérios fenotípicos do candidato, os quais não se restringem à característica da cor da pele. 7. Aqui cabe destacar, ainda, que apesar de a autodeclaração ser um dos critérios previstos para o enquadramento do candidato como cotista, não se trata de afirmação insindicável, sob pena de sujeitar a classificação a declarações incompatíveis com a realidade. Assim, não há nenhuma irregularidade na determinação de que a autoidentificação do particular precisa ser confirmada por avaliação de uma comissão, sendo evidente que tal mecanismo se faz necessário para evitar a ocorrência de fraudes. 8. No presente caso, contudo, observa-se que a reprovação da candidata pela Banca Examinadora, fato que a impediu de continuar no certame, foi desprovida do necessário fundamento, pois embasada apenas em afirmação genérica de que "A candidata não se enquadra nas condições de pessoa preta ou parda por não possuir fenótipo algum característico da etnia negra tais como: cor da pele, lábios", o qual poderia ser perfeitamente aplicável a qualquer pessoa, não estando a atuação da Administração, portanto, em consonância com a interpretação que melhor atende ao princípio da motivação dos atos administrativos. 9. De igual modo quanto ao recurso administrativo interposto pela autora, tendo o Instituto AOCP, basicamente, apenas respondido, em relação ao caso concreto, que "a Comissão Avaliadora, composta por 03 estudiosos da relações raciais no Brasil, com Doutorado em Ciências Sociais e participantes do Movimento Negro, manteve a decisão no sentido de que a candidata não apresenta traços fenotípicos que ensejam o seu enquadramento para concorrer as vagas reservadas aos candidatos pretos ou pardos, conforme dispõe a Lei Federal nº 89.524/2014". 10. Esta Corte já decidiu no sentido que é nula, por ausência de motivação, a decisão da banca que, por sua generalidade, se prestaria a embasar qualquer outra decisão. (PROCESSO: 72408315472051492899, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO ALMEIDA, 4ª Turma, JULGAMENTO: 30/09/2018, PUBLICAÇÃO: ). 11. Assim, vez que a Banca Examinadora do Concurso entendeu que a autora, ora apelada, não se enquadrava, segundo os critérios fenotípicos, como pessoa negra/parda, sem, contudo, expor a devida motivação, entende-se que não houve a desconstrução da eficácia da autodeclaração apresentada. 12. Ademais, registre-se, por oportuno, que é absolutamente claro que o princípio da vinculação ao edital não se constitui em obstáculo ao exame pelo Judiciário de eventuais irregulares nos atos administrativos, como restou caracterizado in casu, diante da absoluta Raquel das Neves do mesmo, caracterizando vício de falta de fundamentação. 13. Entretanto, ainda que o ato administrativo que considerou que a candidata não tinha fenótipo compatível com a vaga destinada aos cotistas padeça de vício formal, isto não autoriza, por óbvio, que a autora/apelada seja simplesmente considerada como enquadrada. 14. Também não é possível que o Judiciário adentre no mérito administrativo, para aferir se o particular possui fenótipo apto a incluí-lo entre os beneficiários da política afirmativa, de modo que deve ser determinada, portanto, a reavaliação do mesmo por uma nova Comissão. 15. Apelações parcialmente providas, para determinar que a apelada seja reavaliada por uma nova comissão, que deverá atuar às cegas, não podendo ser informada que estará revisando, por decisão judicial, o trabalho da comissão anterior, e que deverá especificar, concretamente, a(s) característica(s) fenotípica(s) que motivam um eventual não enquadramento da autora como cotista. João Lucas Mendes
(PROCESSO: 07012082725722191725, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE REZENDE, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/12/2022)