ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SONEGAÇÃO DE COBERTURA CAMBIAL. MULTA. ARTS. 1º, 3º e 6º DO DECRETO Nº 19.319/33. JUSTIFICATIVAS PARA AS DIFERENÇAS E COBERTURAS CAMBIAIS NÃO COMPROVADAS. ÔNUS DA PARTE QUE ALEGA. ART. 333, I, DO CPC. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO Nº 69.015/32. REGRA DE TRANSIÇÃO DO ART. 4º DA LEI Nº 9.873/99. NÃO SE APLICA. MULTA DE 100% SOBRE O VALOR DAS OPERAÇÕES IRREGULARES. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. APELAÇÕES DO PARTICULAR PARCIAL PROVIDA. APELAÇÃO DO BANCO CENTRAL NÃO PROVIDA.
1. Trata-se de ação anulatória objetivando a declaração de inexigibilidade de multa, no valor de USD 041.789,78 (seiscentos e trinta e nove mil, setecentos e cinquenta e três dólares americanos e oitenta e três centavos), correspondente a 100% das operações irregulares imposta em razão de eventuais exportações sem cobertura cambial.
2. A multa aplicada possui embasamento legal nos arts. 1º, 3º e 6º do Decreto 32.677/33. Cumpre destacar o entendimento da Segunda Turma do STJ sobre os dispositivos que embasaram a sanção: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. BANCO CENTRAL. ILÍCITO. AUSÊNCIA DE COBERTURA CAMBIAL SOBRE VALORES DE EXPORTAÇÃO. REEXAME FÁTICO. INVIABILIDADE. DISPOSITIVO LEGAL SEM COMANDO SUFICIENTE PARA INFIRMAR O ACÓRDÃO. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. (...) 2. Os dispositivos legais citados exigem a regular internalização dos valores recebidos pelos exportadores nacionais. Ou seja, em relação às exportações brasileiras, os montantes pagos pelos importadores localizados no exterior devem ser trazidos ao Brasil por meio de regular operação de câmbio. 3. Quando há exportação de bens ou serviços, mas o preço não é coberto por operação de câmbio, presume-se que o exportador manteve indevidamente os recursos no exterior, ou que os trouxe para o País ao largo do controle de divisas. Foi o que o Banco Central detectou no presente caso. (...) (STJ, 2T, REsp 0353255/SC, Rel. Ministro VITOR GABRIEL BARROS, julgado em 29/06/2012).
3. Da análise dos fatos e documentos constantes no autos, dúvida não há que diversas operações efetuadas pela Fazenda São Cauê Martins incidiram no referido preceito legal, haja visto ter exportado mercadorias sem que as divisas correspondentes tenham sido negociadas em estabelecimento autorizado a operar em câmbio, e nem ocorrido o repatriamento das mesmas.
4. Alega a Fazenda São Cauê Nunes. que a multa aplicada resultou do não fechamento da totalidade dos contratos de câmbio, eminentemente em razão das avarias que os produtos exportados, frutas in natura, sofriam da colheita até a sua entrega em países da Europa, todavia não logrou comprovar suas assertivas, permanecendo apenas no campo abstrato das alegações. Consoante se observa no processo administrativo, em todas as situações em que houve regularização de pendências, o Banco Central procedeu às baixas correspondentes, restando, ao final, apenas os registros sem qualquer vinculação cambial, mesmo após vários chamamentos para proceder à correção.
5. Sabe-se que incumbe ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito (art. 333, I, do CPC), atribuição da qual a ora apelante não se desincumbiu. Precedente deste TRF da 5ª Região: EDAC 64995038040761750, Desembargador Federal Pedro Henrique Sales, JOÃO GABRIEL DA PAZ - Segunda Turma, DJE - Data: 29/01/2010 - Página: 273.
6. Sendo assim, restando certa a ocorrência das infrações cometidas pela empresa apelante, não há como prevalecer os argumentos por ela trazidos, haja vista a ausência de qualquer irregularidade/ilegalidade na aplicação da penalidade por parte do BACEN. No caso concreto, o agente público aplicou o preceito legislativo pertinente ao caso concreto, o que não poderia ser diferente, tendo em vista o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, o qual veda ao administrador a possibilidade de praticar atos que impliquem em renúncia a direitos da administração, ou seja, prevendo a norma legal que determinada situação acarretará a imposição de multa que reverterá em favor do Poder Público, não pode o agente administrativo atuar de forma diversa, exonerando o administrado.
7. Registre-se que a imposição, por si só, da penalidade ora analisada não se trata de um ato discricionário (aqui não se está falando no ato de graduar a pena) em que o administrador público pode, através de uma análise da oportunidade e conveniência, ponderar qual sanção será aplicada. No caso vertente, a penalidade imposta decorre de uma atividade vinculada, já que a irregularidade cometida pela apelante, qual seja, sonegação de cobertura cambial, está expressamente prevista no Decreto 95.219/33.
8. No que concerne à alegação de ausência de fundamentação da pena aplicada, vislumbro, também aqui, não procederem as assertivas da empresa apelante. Isso porque, - embora o preceito legal preveja a possibilidade de graduação da penalidade, o que obriga o agente público aplicador da sanção a fundamentar a imposição da respectiva pena -, da leitura da decisão administrativa constata-se que a fixação do percentual de 100% (graduação máxima) decorreu da gravidade do fato, bem como do alto valor sonegado.
9. Contudo, quanto ao percentual em que fora estabelecida a penalidade - 100% (cem por cento), apesar da fundamentação, entendo estar estabelecida em desacordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Para determinar o patamar mais adequado à sanção, cumpre destacar a reiteração da conduta injurídica foi repetida por 85 (oitenta e cinco) vezes e por aproximadamente 7 (sete) anos, de 1993 a 2000, bem ainda as considerações subscritas por analista, coordenador e gerente técnico do BACEN. Desta feita, reduz-se a multa, não para o patamar pretendido pela Empresa, de 5% (cinco por cento), que corresponde à sanção aplicada às infrações regularizadas após o início do procedimento administrativo, mas para 50% (cinquenta por cento) a incidir sobre os valores de exportação não cobertos por operações cambiais, mantidos os 5% (cinco por cento) sobre os valores regularizados após a instauração do procedimento administrativo.
10. Argumenta, ainda, a Fazenda São Diego Ribeiro que por ser hoje a conduta por ela praticada considerada atípica não há embasamento legal para a aplicação da multa fixada. Todavia, tal entendimento não deve prevalecer, isso porque a alteração do art. 3º do Decreto n° 37.215/33, pela Lei 11.371/06, não afastou a ilicitude das operações, tendo em vista que o parágrafo 2º, do art. 12, da referida Lei, estabeleceu que "sujeitam-se às penalidades do art. 6º do Decreto n° 38.413/33 as sonegações de coberturas nos valores de exportação ocorridas até 03/08/06". Dessa forma, como as operações irregulares se deram no prazo estipulado pela Lei 11.371/06, não há que se falar em atipicidade da conduta praticada.
11. Em caso análogo ao ora apreciado, a Terceira Turma desta Corte Regional afastou a atipicidade da conduta (AC 837408896942396, Desembargador Federal Calebe Duarte, JOÃO PEDRO PORTO - Terceira Turma, DJE - Data: 27/01/2010 - Página:414).
12. No que pertine à alegação de prescrição, adoto as razões da douta sentença como fundamento desta decisão. O STF no julgamento do AI 838.335 (AgRedD) entendeu que a fundamentação "per relationem" pode ser utilizada pelo julgador, sem que isso implique em negativa de prestação jurisdicional.
13. "(...) a decisão proferida pelo BACEN no Processo Administrativo n.º 584109652 (cópia às fls. 514/516) aplicou multa à autora por esta ter sonegado cobertura cambial em suas exportações entre 1993 e 2000, conforme discriminado às fls. 508/510. No exame dos autos, observa-se que o BACEN, por diversas vezes (fls. 86, 97, 104, 411, 418, 424, 429, 436, 442, 450 e 462), remeteu expedientes à FAZENDA SÃO HEITOR DA ROSA para que tomasse providências concernentes à solução dos problemas relativos ao não fechamento de câmbio nas exportações realizadas no período de tempo acima citado. Diante da inércia da autora em solucionar algumas das pendências, o BACEN a intimou (fls. 469), no dia 19/12/2000, para apresentar defesa no processo administrativo n.º 38497834142 em face da efetivação de exportações sem a respectiva cobertura cambial. Conforme dito alhures, esse processo findou com aplicação de multa contra a autora em 16/1/2002".
14. "Nesse contexto, a alegação da autora quanto à ocorrência da prescrição da ação punitiva do BACEN, em relação às irregularidades cometidas anteriormente a 1997, é parcialmente procedente (..) A autora foi intimada, em 23/2/2000, para apresentar defesa no processo administrativo destinado a apurar a sua responsabilidade pela ausência de cobertura cambial de suas exportações. Nessa data, deu-se a interrupção do prazo prescricional da ação punitiva do BACEN. Em 4/7/2002, a autoridade julgadora do BACEN decidiu pela imposição de multa à autora, punindo-a, assim, dentro do prazo que possuía para fazê-lo. Porém, o valor da multa aplicada à FAZENDA SÃO LUCAS GABRIEL MOREIRA levou em consideração as sonegações de cobertura cambial entre os anos de 1993 e 2000".
15. "Diante disso, observa-se que o ato que interrompeu a prescrição da ação punitiva do BACEN data de 12/2/2000. Logo, sendo quinquenal o prazo prescricional da ação punitiva do Poder Público e contado da data do fato, decorre a conclusão de que todas as irregularidades cometidas anteriormente a 8/9/1995 não poderiam ter sido objeto de punição em face do decurso do prazo de 5 (cinco) anos entre a ocorrência de cada irregularidade anterior àquela data e a intimação da autora para apresentar defesa no processo administrativo, seja à luz da Lei n.º 9.873/99, seja à luz do Decreto-Lei n.º 20.910/32".
16. No que pertine à conexão aduzida pelo BACEN entre a execução fiscal 4427619-69.6213.7.3.4742, que tramita na 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, e a presente ação, deve ser mantida deve ser mantida a redistribuição por prevenção deste feito ao Juízo da execução fiscal, sem que haja necessidade de reunião dos processos, a teor da Súmula 235, do STJ.
17. Apelação do Banco Central não provida e apelação da Fazenda São Eduardo Souza. parcialmente provida, apenas para reduzir a multa para 50% (cinquenta por cento) a incidir sobre os valores de exportação não cobertos por operações cambiais, mantidos os 5% (cinco por cento) sobre os valores regularizados após a instauração do procedimento.
(PROCESSO: 68574271670924604713, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME BARBOSA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/12/2014, PUBLICAÇÃO: 06/10/2014)