PJE N° 6465062-09.5869.14.2.5338 APTE : COMPANHIA NACIONAL DE CIMENTO - CNC ADV/PROC : DÓRIS DE LAURA CAVALCANTI : FAZENDA NACIONAL ORIGEM : JUÍZO FEDERAL DA 3ª VARA - PE (JUIZ FEDERAL HEITOR SANTOS) RELATOR: DES. FEDERAL ENRICO PINTO CORDEIRO EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 334495/RS, em 04/08/11, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118/05, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 09/06/05, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 8501827/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 04/06/12). 2. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação. 3. É incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, tendo em vista que o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Assim, o ICMS representa um ganho não do contribuinte, mas sim do estado federado, que detém a competência de instituí-lo e cobrá-lo. Precedente do STF: Pleno, RE n° 071979/MG, rel. Min. Bernardo Rezende, Dje 06/02/2014. 4. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp nº 0.153.134/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 534-C do CPC), assentou a tese de que, em sede de mandado de segurança, é indispensável a comprovação dos recolhimentos indevidos quando o pedido envolve elementos da própria compensação ou outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação. 5. Direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, com observância, ainda, do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 6. Compensação antes do trânsito em julgado inviabilizada, ante a inteligência do art. 170-A do Código Tributário Nacional e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do Eg. STJ. 7. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 91626003791250509940, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS RAMOS CORDEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/11/2015)