PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO. PRECLUSÃO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS. DECISÃO DO STF SOBRE A MATÉRIA RELACIONADA À COFINS. EXTENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. MULTA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA. ATRIBUTOS DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO TÍTULO EXECUTIVO.
I. Apelação de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução. Entendeu o Juízo originário que a questão da prescrição da dívida tributária está preclusa e que a decisão proferida pelo STF no RE nº. 121261/MG não teve repercussão geral, devendo-se manter o posicionamento consolidado do STJ sobre o tema, no sentido da legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS. A sentença também se posicionou pela legalidade da multa aplicada, no percentual de 30% (trinta por cento), não reconhecendo seu efeito confiscatório. Não houve condenação em honorários.
II. Alega a apelante, em suas razões, que a prescrição é matéria de ordem pública, podendo ser apreciada a qualquer tempo. Argumenta também que esta Corte já se posicionou pela ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Aduz ainda que a multa de 30% (trinta por cento) aplicada tem efeito confiscatório. Pleiteia que seja dado provimento ao recurso para anular o crédito tributário objeto da execução fiscal nº. 5644237-07.8490.29.10.8302 e que seja realizado um novo lançamento do tributo pela autoridade administrativa.
III. A Fazenda Nacional, nas contrarrazões, sustenta que a prescrição já foi apreciada nos autos da execução fiscal, sendo matéria preclusa. Em relação à inclusão do ICMS na base de cálculos do PIS, afirma que a decisão do Supremo no RE nº. 614250/MG não teve repercussão geral e que a matéria está para ser apreciada pela Corte Maior no julgamento do RE nº. 160.236/PR, pelo que deve ser mantida a posição tradicional que preza pela legalidade da inclusão. Argumenta que a aplicação da multa é plenamente legal e que a CDA que instrui a execução fiscal não padece de qualquer vício. Requer que seja negado provimento ao recurso de apelação interposto.
IV. Observa-se pela consulta ao sistema Tebas do proc. nº. 3600254-78.4158.21.4.1592 que a prescrição já foi invocada em sede de exceção de pré-executividade, tendo sido afastada sua ocorrência. Esta egrégia Turma já decidiu, em caso semelhante, que é: "Hipótese de ocorrência da preclusão consumativa, porquanto a matéria, anteriormente deduzida e analisada em exceção de pré-executividade, foi reiterada nos presentes embargos" (Segunda Turma, AC108157/PE, Rel. Des. Federal Francisco Teixeira, DJE: 08/10/2015 - Página 96).
V. O STF, por maioria de votos, no RE 071.058/MG, entendeu que o valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, "b" da CF/88.
VI. Ressalvado o posicionamento do relator, essa Segunda Turma do TRF 5ª Região vem adotando o entendimento de que a posição do STF explanada no RE 434.038/MG não pode ser aplicada em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS, pois ainda não existe pronunciamento da Suprema Corte sobre o tema, sendo este o caso dos autos.
VII. No tocante à multa de 30% (trinta por cento) aplicada e ao argumento da apelante de que esse patamar violaria o princípio tributário da vedação ao confisco, percebe-se que esta Turma já estabeleceu entendimento sobre a matéria: "É que a egrégia Suprema Corte, com base na vedação ao confisco, reconheceu como inconstitucionais tão somente as multas fixadas em índices iguais ou superiores a 100% (cem por cento)" (Segunda Turma, AC 263826/PE, Rel. Des. Federal Guilherme Cardoso, DJE: 20/01/2015 - Página 86).
VIII. Verificado que os argumentos trazidos pela embargante/apelante não conseguem impingir qualquer mácula à CDA que instrui a execução fiscal nº. 0775007-07.0833.29.5.3644, deve-se prestigiar os atributos da certeza e liquidez do título extrajudicial, dando-se prosseguimento ao feito executivo.
IX. Apelação improvida.
(PROCESSO: 76051823817451719986, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK PINTO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/03/2015, PUBLICAÇÃO: 03/01/2015)