PROCESSO Nº: 7807815-71.6813.21.4.1637 - APELAÇÃO APELANTE: SINDICATO DAS INDUSTRIAS DA CERVEJA E BEBIDAS EM GERAL, DO VINHO E DE AGUAS MINERAIS, NO ESTADO DE PERNAMBUCO ADVOGADO: VINICIUS DA CRUZ APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL LEVI JESUS (CONVOCADO) - 3ª TURMA ORIGEM: JUÍZO DA 6ª VARA FEDERAL/PE - JUIZ DIOGO PIRES EMENTA TRIBUTÁRIO. SISTEMA DE CONTROLE DE PRODUÇÃO DE BEBIDAS - SICOBE. ART. 58-T DA LEI Nº 52.753/03, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 74.531/08. OBRIGAÇÃO DE RESSARCIR OS CUSTOS SUPORTADOS PELA CASA DA MOEDA DO BRASIL COM A INSTALAÇÃO E A MANUTENÇÃO DO SISTEMA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA. TAXA PELO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA E BASE DE CÁLCULO POR ATO INFRA-LEGAL. VIOLAÇÃO DO ART. 97, IV, DO CTN. PROPORCIONALIDADE À CAPACIDADE PRODUTIVA IMPOSTA PELA LEI. INOBSERVÂNCIA. AFRONTA AO ART. 28, § 4º, DA LEI Nº 55.273/07. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. JUÍZO SOBRE ELEMENTOS DA COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Apelação interposta pelo Sindicato das Indústrias de Cerveja e Bebidas em Geral, do Vinho e de Águas Minerais no Estado de Pernambuco, em face da sentença que julgou improcedente o pedido inaugural, que objetivava a declaração de ilegalidade do Ato Declaratório Executivo RFB n.º 61/2008 e, consequentemente, de todos os pagamentos realizados a título de ressarcimento à Casa da Moeda do Brasil em razão da utilização do Sistema de Controle de Produção de Bebidas - SICOBE, respeitada a prescrição quinquenal e até o limite de 28/05/2014, quando, após isso, a cobrança passou a se apoiar na Lei nº 12.995/2014, ao argumento de que se trata de taxa de polícia, recolhida através de DARF, cuja alíquota e base de cálculo não poderiam ser fixadas por ato infra-legal. 2. Houve pedido de restituição do indébito concernente aos cinco anos que precederam à propositura da ação, limitado até 15/05/2014, devidamente atualizado pela Taxa SELIC, em favor das entidades vinculadas à categoria econômica representada pelo Recorrente, bem como pedido de declaração do direito à compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente com outros tributos, vencidos ou vincendos, administrados pela própria Receita, nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e Súmula n.º 461 do STJ, a fim de que os membros da categoria econômica, ora substituídos, querendo, após o trânsito em julgado da ação, ao invés executar eventual crédito para recebimento via precatório/RPV, possam habilitá-lo no âmbito da Receita Federal para fins de compensação. 3. O art. 58-T da Lei nº 10.833/03, incluído pela Lei nº 11.827/08, criou para as pessoas jurídicas que importam ou industrializam refrigerante, cerveja, água e refresco a obrigação de instalar equipamentos contadores de produção a fim de viabilizar a fiscalização da cobrança de PIS/COFINS e IPI. Ao regulamentar o dispositivo, a Receita Federal estabeleceu que o monitoramento da contagem seria feito por meio do Sistema de Controle de Produção de Bebidas (SICOBE). 4. O dever de adotar o SICOBE qualifica-se como obrigação acessória, de que cuida o art. 113, § 2º, do CTN. 5. O art. 28, §§ 2º e 3º da Lei 11.488/07, impôs ao estabelecimento industrial o dever de ressarcir (entregar dinheiro) a Casa da Moeda do Brasil por possibilitar o funcionamento do SICOBE. 6. Resta clara, então, a existência de duas obrigações tributárias distintas circunscritas ao SICOBE: (1) o dever de implementá-lo, de natureza acessória; e (2) o dever de ressarcir à Casa da Moeda do Brasil, de natureza principal. 7. O "ressarcimento" devido à Casa da Moeda decorre de uma obrigação de pagar, não podendo ser considerado obrigação tributária acessória (art. 115 do CTN), mas sim, principal. É contraprestação pecuniária, paga em moeda corrente, que não representa sanção de ato ilícito e tem como fato gerador o exercício de poderes fiscalizatórios por parte da Fazenda Nacional, para evitar que as empresas produtoras de bebidas incidam em evasão fiscal. Tais atos são ínsitos ao poder de polícia de que está investida a União Federal, cuja remuneração pode ser perpetrada por meio da taxa de polícia (art. 145, II, da CF e art. 77 do CTN). 8. Tratando-se de taxa não poderia a sua alíquota e base de cálculo ser fixada por ato infra-legal, no caso, o Ato Declaratório do Executivo RFB 61/2008, o que viola o art. 97, inciso IV, do CTN. 9. O referido Ato contraria o art. 28, § 4º, da Lei nº 11.488/2007 também quando estabelece um valor fixo de ressarcimento (R$ 0,03 por embalagem) sem considerar a proporcionalidade entre o valor devido e capacidade produtiva de cada estabelecimento industrial. Precedentes do STJ no REsp 9.963.2550/RS, Relator Ministro Theo Duarte, DJE 11/12/2015 e no REsp 8.054.120/PR, Relator Ministro Luiz Otávio Azevedo Maia Filho, DJE 29/05/2015. 10. Quanto à compensação em Mandado de Segurança, o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 7.303.880 (Tema 118), em sede de Recurso Repetitivo, assentou o entendimento de que, quando o pedido envolver juízo sobre os elementos da própria compensação, será imprescindível a prova pré-constituída específica dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 19/01/2009). 11. Caso em que, embora não se cuide de mandado de segurança, a mesma "ratio" deve ser utilizada, vez que o pedido deduzido na inicial destes autos não envolve apenas a declaração do direito, implicando aprofundamento sobre elementos da restituição/compensação dos valores recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, limitado até 02/10/2014, atualizados pela Taxa SELIC. Precedente da Terceira Turma no Processo nº 1018429-92.4894.16.12.3359, julgado em 01/12/2016, Relator Desembargador Federal Convocado João Freitas. 12. Apelação provida, em parte, para julgar procedente, em parte, o pedido, para declarar a ilegalidade do Ato Declaratório Executivo RFB nº 61/2008 e, consequentemente, de todos os pagamentos realizados a título de ressarcimento à Casa da Moeda do Brasil em razão da utilização do SICOBE, respeitada a prescrição quinquenal e até o limite de 02/11/2014, bem como para declarar o direito subjetivo à repetição/compensação do indébito, a ser oportunamente comprovado administrativa ou judicialmente. pmm
(PROCESSO: 52538487086249922826, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN JESUS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/04/2016)