PENAL E PROCESSUAL PENAL. EX-PREFEITO. DESVIO DE VERBA PÚBLICA FEDERAL. ART. 1º, INCISO I, DO DL 201/67. FRAUDE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 90, DA LEI Nº 8.666/1993. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO ACUSADOR E DO JUÍZO QUE RECEBU A DENÚNCIA. NULIDADE DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS COMPROVADAS. DOLO DEMONSTRADO. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE MAJORADA.
1. Apelações Criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo acusado em face de sentença que julgou procedente a denúncia oferecida e condenou o réu pela prática dos crimes previstos no art. 90, da Lei nº 8.666/1993 (fraude de procedimento licitatório) e art. 1º, inciso I, segunda parte, do Decreto-Lei nº 201/4967 (desvio de rendas públicas em proveito próprio ou alheio), c/c art. 69, do CP (concurso material).
2. Em petição de fls. 367/376 pugna a defesa do acusado pela nulidade de todo o feito sob o argumento de que a denúncia foi oferecida por órgão incompetente para tanto, e que também foi recebida por Juízo incompetente, não havendo ratificação dos atos subsequentes pelos órgãos competentes, em qualquer das fases posteriores.
3. No tocante ao tema de nulidades, é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que é princípio fundamental, no processo penal, a assertiva de que não se declara nulidade de ato, se dele não resultar prejuízo comprovado para a parte que suscita o vício (art. 563 do CPP), podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Preliminar rejeitada.
4. É parte do próprio poder instrutório do juiz o indeferimento de provas que se mostrem desnecessárias para o julgamento da lide penal, sobretudo quando caracterizado o interesse protelatório, como no caso em comento. É que além de já terem sido produzidas vistorias técnicas, que valem como provas periciais, realizadas tanto pela Caixa Econômica Federal quanto pela Controladoria Geral da, há um significativo acervo probatório constituído de provas documentais e testemunhais capazes de conferir verossimilhança às alegações ministeriais. Ademais, o sistema processual brasileiro é regido pelo princípio do livre convencimento motivado do juiz, o qual concede ao magistrado a discricionariedade de encerrar a fase instrutória quando constatar a existência de elementos probatórios suficientes para o julgamento, desde que presente a motivação. Precedentes.
5. A materialidade dos crimes imputados ao réu encontra-se cabalmente comprovada, como se pode depreender dos documentos acostados aos autos. Tendo em vista que o Município procedeu a dois procedimentos licitatórios na modalidade convite, ainda que ambas as licitações objetivavam a execução de obras de drenagem e pavimentação de ruas daquela edilidade e que as empresas contratadas não possuíam uma especialidade exclusiva a ponto de ser possível a contratação em separado, há que se reconhecer que houve a realização da conduta típica prevista no art. 90, da Lei 8.666/93. Com relação ao crime referente ao desvio de verbas públicas, infere-se de todos os documentos dos autos a evidente execução parcial das obras e o superfaturamento dos preços oferecidos nas propostas das empresas. Os relatórios elaborados tanto pela Caixa Econômica Federal quanto pela Controladoria Geral da União são mais que suficientes para atestar que as verbas foram desviadas. No mais, todos os fatos foram analisados criteriosamente no processo de Tomada de Contas instaurado face a não aprovação da prestação de contas do Convênio fiscalizado. Deste modo, ficou caracterizado o delito de acordo com os dizeres do art. 1º, inciso I, segunda parte, do Decreto-Lei 201/67.
6. A autoria dos delitos restou comprovada, pois, o acusado, como gestor público do referido município, assinou tanto os procedimentos licitatórios irregulares como o convênio e o contrato de repasse responsáveis por transferir as verbas federais para a referida municipalidade, o que o compreende, inexoravelmente, como autor da conduta delituosa.
7. Dolo configurado na conduta do acusado, que se consubstanciou em sua intenção de obter para outrem, as empresas em favor das quais foram adjudicadas as licitações, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Não se faz razoável justificar tamanhas irregularidades, como o fracionamento da licitação, o superfaturamento e a execução parcial do objeto pactuado, através da alegação de inexistência de equipe técnica e de desconhecimento técnico por parte do réu.
8. A fixação da pena-base no mínimo legal só deve ser empreendida quando todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP forem favoráveis ao réu, uma vez que, embora seja discricionário o poder de fixação do quantum da pena, não é arbitrário, devendo o julgador analisar as oito circunstâncias individualmente.
9. Pena-base mantida em relação ao crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, de 2 anos (mínimo legal), considerando a não aplicação ao mesmo das 2 circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, consequências do crime e a culpabilidade do agente, sendo aquela específica para o crime de que trata o art. 1º, inciso I, do DL 201/67. Ausentes atenuantes e agravantes, bem assim causas de aumento e diminuição.
10. Considerando que a pena aplicada ao réu na sentença penal condenatória foi de 2 anos (art. 90 da Lei 8.666/93), a prescrição da conduta típica se opera em 4 anos, de acordo com os arts. 109, inciso V e 110, parágrafo 1º do CPB.
11. No caso em apreço, verifica-se que entre a data da ocorrência dos fatos (19/07/2002) e a data do recebimento da denúncia, 15/05/2010 (fls. 114/115), transcorreu lapso de tempo superior a 7 anos; tempo suficiente, pois, para que se opere a prescrição retroativa da pretensão punitiva, estando portanto extinta a punibilidade do acusado, nos termos dos artigos 107, inc. V, 109, inc. V e art. 110, parágrafo 1º, todos do Código Penal, em relação ao crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93.
12. A prescrição da pena de multa ocorre no mesmo prazo estabelecido para a prescrição das penas privativas de liberdade quando aplicada cumulativa ou alternativamente, como previsto no art. 114, II do CPB.
13. Já o crime previsto no art. 1º, inc. I, segunda parte, do Decreto-Lei 201/67, a pena-base deve ser aumentada, de 2 anos, para 2 anos e 2 meses de reclusão, considerando apenas as consequências do crime como circunstância desfavorável, haja vista a condição de prefeito do acusado já figurar como elemento do tipo penal.
14. Pena privativa de liberdade de 2 anos e 2 meses de reclusão, concreta e definitiva neste patamar ante a inexistência de agravantes e atenuante, bem como de causas de aumento e diminuição, a ser cumprida em regime inicialmente aberto.
15. Substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistente em uma de prestação de serviços à comunidade ou entidade pública e uma de multa, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.
16. Apelação do acusado parcialmente provida, de ofício, extinção da punibilidade do acusado face à ocorrência da prescrição retroativa, em relação ao crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93. Apelação do Ministério Público Federal parcialmente provida, apenas para majorar a pena-base referente ao delito tipificado no art. 1º, inc. I, do Decreto-Lei 201/67.
(PROCESSO: 214216637726957, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADORA FEDERAL NICOLE DA PAZ (CONVOCADA), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 17/08/2013, PUBLICAÇÃO: 30/11/2013)