PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LEI 22.152/2006. LEI 8.072/90. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ESTADO DE NECESSIDADE. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. ART. 40, I, DA LEI Nº 54.319/2006. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTUMÁCIA DA PRÁTICA DELITIVA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA MESMO EM FACE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI Nº 43.694/2006. LIBERDADE PROVISÓRIA. NÃO CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSIÇÃO DO REGIME FECHADO COMO INICIAL DO CUMPRIMENTO DA PENA. MANUTENÇÃO DO VALOR DA PENA DE MULTA. CUSTAS PROCESSUAIS. ADIMPLEMENTO SOB CONDIÇÃO SUSPENSIVA. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.
1. Autoria e materialidade do ilícito, devidamente positivadas, ante os elementos de prova constantes dos autos sendo o Apelante condenado à pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e 400 (quatrocentos) dias-multa, fixados, cada um, em 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, totalizando 20 (vinte) salários mínimos, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico internacional de entorpecentes).
2. O fato de cuidar-se de tráfico internacional foi comprovado pela posse de passagem aérea no Aeroporto Internacional dos Guararapes (Recife/Pernambuco) em poder do Réu, para embarcar em vôo com destino a cidade de Lisboa/Portugal, transportando 824,27 (oitocentos e vinte e quatro gramas e vinte e sete decigramas) de cocaína, acondicionados no interior de 94 (noventa e quatro) cápsulas ovais, sendo que 25 (vinte e cinco delas estavam em sua cueca e 69 (sessenta e nove) em seu estômago, quando foi preso em flagrante.
3. A condição de cozinheiro não faz presumir o estado de necessidade, em face de dificuldades financeiras. Apelante que afirmou auferir três mil euros como remuneração em seu trabalho, na Holanda. Conduta delituosa do Apelante que não se respaldou no intuito de minorar o alegado estado de pobreza, o que descaracteriza a inexigibilidade de conduta diversa.
4. Mesmo ausente a espontaneidade da confissão (art. 65, III, "d", do Código Penal) porque o Apelante foi preso em flagrante com os entorpecentes, a citada atenuante foi aplicada para reduzir a pena do Réu.
5. A natureza da substância apreendida (quase um quilo de cocaína) e as circunstâncias do fato (o Apelante fora pega em flagrante no aeroporto, quando tentava sair do País para o exterior com a droga, que seria entregue a pessoas desconhecidas em Lisboa/Portugal), indicam a internacionalidade do delito, razão pela qual incidiu a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. I, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 1/3 (um terço).
6. A primariedade e os bons antecedentes do Réu, além da inexistência de prova da contumácia delituosa, permitem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 1/3 aplicada na sentença.
7. Regime fechado como inicial do cumprimento da pena, pois além de parte dos requisitos do art. 59, do Código Penal, não serem favoráveis ao Apelante, o art. 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90 expressamente exige que a pena por crime de tráfico ilícito de entorpecentes seja cumprida inicialmente em regime fechado.
8. O eg. STF, no julgamento dos Habeas Corpus nº 459.815 e HC 824.974/AC, decidiu, incidentalmente, ser inconstitucional a vedação abstrata à liberdade provisória, para os acusados da prática do delito de tráfico de entorpecentes, prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, ressaltando, porém que a concessão da liberdade provisória não se faz automática, apenas pela declaração de inconstitucionalidade do art. 44, da Lei nº 11.343/2006, devendo ser mantida a prisão cautelar caso presentes os pressupostos da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal (STF, 1ª Turma, HC 059.887/RS, rel. Min. BRENO DA CONCEIÇÃO, DJe 20.3.6659).
9. Apelante que permaneceu custodiado em toda a instrução criminal não tendo vínculos no País, distrito da culpa, podendo comprometer a aplicação da lei penal ao empreender fuga do Brasil. Manutenção da prisão.
10. No julgamento do HC no 46.709, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade da parte final do art. 44 da Lei no 11.343, de 2006, e da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do parágrafo 4º do art. 33 do mesmo diploma legal, condicionando a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direito ao condenado por tráfico de entorpecentes ao atendimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.
11. O Apelante foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, de forma que a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos é inviável, porque o quantum da pena, mesmo abaixo do mínimo legal, é superior ao limite de quatro anos indicado no art. 44, I, do CP.
12. Pena de multa fixada em 400 (quatrocentos) dias-multa, quantidade inferior ao mínimo legal de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/20 (um vinte avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Considerando que o Apelante, em seu interrogatório, afirmou que ganhava mensalmente três mil euros na Holanda, onde trabalhava como cozinheiro, não há excesso na fixação do valor do dia-multa.
13. O pedido de isenção das custas processuais pode ser deferido, em face do preconizado no art. 4º, parágrafo 1º, da Lei nº 1.060/50, porquanto a alegativa do estado de pobreza goza de presunção juris tantum, e, no caso em tela, o parâmetro é o pagamento das despesas processuais em detrimento da sua própria sustentabilidade e de sua família.
14. Entretanto, tal benesse é condicional, nos termos do art. 12 da indigitada Lei, a obrigação pode ficar sobrestada durante 05 (cinco) anos se verificada a inaptidão pecuniária do apenado para solver o debito. Todavia, verificando-se mudança na fortuna do Réu o que possa permitir o pagamento das despesas legais, serão elas devidas, do contrário, uma vez transcorrido o lustro legal, estará liberado do gravame, cabendo ao Juízo da Execução conferir o real estado financeiro do Apelante.
15. Apelação provida, em parte, apenas para a concessão do pedido de isenção das custas processuais, nos termos do art. 4º, parágrafo 1º, da Lei nº 1.060/50.
(PROCESSO: 98999633702363674350, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL NUNES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/05/2013, PUBLICAÇÃO: 02/01/2013)