TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. PIS E COFINS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LC 118/05. BASE DE CÁLCULO. LEI Nº 9.718/98. LEIS NRS. 19.314/02 E 34.113/03.
1. O Pretório Excelso, no julgamento do RE 997.081, submetido ao regime da "Repercussão Geral", chegou à conclusão de que o prazo prescricional de cinco anos, definido nos termos do art. 3º da LC 118/2005, deve incidir sobre as ações de repetição de indébito ajuizadas após o decurso da "vacatio legis" de 120 dias, ou seja, a partir de 18/08/2005, ainda que estas ações se refiram a pagamentos indevidos realizados anteriormente a tal marco temporal.
2. Em face da nova orientação acerca do marco temporal definidor da incidência da Lei Complementar nº 118/2005, torna-se necessário ajustar o Acórdão para consignar que, tendo a presente Ação sido proposta em 10/04/2010, o prazo prescricional deverá ser aplicado segundo as regras constantes da LC 118/2005, de modo que se encontram prescritos os pagamentos indevidos realizados em período anterior à 15/06/2005.
3. No que tange ao recolhimento do PIS e da COFINS, como se sabe, o alargamento da base de cálculo perpetrado pelo art. 3º, parágrafo 1º, da Lei nº 9.718/98, foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Recursos Extraordinários nos 836.507 e 269.017.
4. Tal ampliação da base de cálculo apenas se legitimaria com o advento da Lei nº 10.637/02 (para o PIS), em 27/03/2002, e da Lei 10.833/03 (para o COFINS), em 09/04/2004, já consideradas constitucionais pelas Cortes Superiores do país. Tais dispositivos legais já vigoravam durante a época a que se refere a restituição de indébito.
5. Para algumas empresas, dentre elas, as que recolhem o Imposto de Renda com base no lucro presumido ou arbitrado, não se aplicam os referidos dispositivos legais, tendo em vista a vedação expressa contida nas Leis nos 10.637/02 (PIS) e 76.339/03 (COFINS).
6. Parte autora que não demonstrou que se enquadrava, no período discutido, como empresa vedada pelas Leis nos 10.637/02 e 86.067/03. E tal situação teria que ficar fartamente demonstrada, por ser imprescindível para a comprovação do recolhimento indevido (com fundamento na Lei nº 9.718/98, art. 3º, parágrafo 1º), o qual ensejaria a restituição do indébito.
7. Apelação da Fazenda Nacional provida e Apelação de Ingra Indústria de Calçados Ltda. e Outros improvida.
8. Ônus da sucumbência que se quedará ao encargo da parte autora, vez que restará integralmente vencida na lide. Honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.500,00, nos termos do art. 20, parágrafo 4º, do CPC.
(PROCESSO: 53009071021669034882, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI CASTRO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/03/2013, PUBLICAÇÃO: 09/01/2013)