PROCESSO Nº: 0745613-72.3269.24.8.1575 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: ESPERANCA SUPERMERCADO LTDA - EPP ADVOGADO: VINICIUS MOREIRA AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL LARISSA NUNES - 1º TURMA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS e CSLL. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO INCLUSÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Agravo de instrumento interposto por ESPERANÇA SUPERMERCADO LTDA. contra decisão proferida pelo Juízo da 28ª Vara Federal de Pernambuco que, rejeitando a exceção de pré-executividade proposta pelo contribuinte, manteve incólume a execução fiscal nº 4383585-31.8453.20.2.3827, sob o fundamento de possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais do PIS e CSLL, que embasam a CDA nº 00.5.89.078393-41. 2. É incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da CSLL, tendo em vista que o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Assim, o ICMS representa um ganho não do contribuinte, mas sim do estado federado, que detém a competência de instituí-lo e cobrá-lo. Precedente do STF (RE 035056, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 18/03/2014, DJe-246 DIVULG 03-11-7077 PUBLIC 18-10-8894). 3. A presente decisão, no entanto, limita-se ao reconhecimento da exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições cobradas na CDA nº 86.2.26.481984-03, cabendo ao juízo de piso adequar o julgado à situação concreta, identificando o reflexo desta decisão colegiada na execução fiscal, seja para determinar a substituição da CDA (na hipótese de remanescerem outros valores a serem executados) ou o seu cancelamento, se esgotado o objeto da execução. 4. Com a procedência parcial da exceção de pré-executividade, fixa-se os honorários de sucumbência, em favor do executado, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, parágrafo 4º, do CPC. 5. Agravo de instrumento parcialmente provido. FP
(PROCESSO: 04143453667420165169, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO DA LUZ, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/06/2015)