Ementa Tributário e Processual Civil. Exclusão do valor correspondente ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação, por analogia, do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 360.383/PR, afastando a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Hipótese análoga ao citado paradigma. Modulação aplicada de ofício. Compensação. Regramento. Parcial reforma da sentença. Desprovimento da apelação da Fazenda Nacional e parcial provimento da remessa necessária. 1. Cuida-se de apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária ante sentença que concedeu a segurança, determinando a exclusão dos valores devidos a título de Imposto sobre Serviços [ISS] da base de cálculo do PIS e da COFINS nas operações mercantis promovidas pela parte impetrante. 2. A Fazenda Nacional sustenta, na hipótese, a plena legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, consoante legislação de regência, sendo considerado um custo do processo produtivo, a integrar o conceito de receita bruta, base de cálculo daquelas exações. Ademais, sustenta que, diante da estrutura normativa do ISS, não é possível aplicar a ratio decidendi contida no julgamento do RE 455.294/PR (Tema 69), em se definiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Por fim, a parte apelante, defende que se deve aguardar o desfecho do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE 105.166/RS (Tema 118), em repercussão geral, o qual trata, precisamente, acerca da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. No caso em análise, o cerne da controvérsia diz com a possibilidade de se excluir o valor do Imposto sobre Serviços [ISS] da base de cálculo do PIS e da COFINS, ante a inexistência de relação jurídico-tributária. 5. Analisando os autos, tem-se não merecer reparo a sentença concessiva da ordem, que aplicou por analogia o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 577.577/PR [min. Ryan Teixeira, julgado em 08 de junho de 2017], sob o rito de repercussão geral, no sentido de que deve ser excluído o valor do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. O mencionado precedente reconheceu que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo das contribuições federais questionadas, visto que a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral, bem como descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, realizado também sob baliza infraconstitucional, eis que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 7. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em 16 de fevereiro de 2021, dos embargos de declaração referentes ao mencionado precedente (Tema 69), sendo a modulação dos efeitos definidos no julgamento que pôs fim à discussão, restando evidenciado que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. 8. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 542.272/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 17.2.8474 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 889.334 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 9. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 939.599/PR (Ata nº 13, de 08 de fevereiro de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 24 de junho de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 10. Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 670.834/PR, em 24 de novembro de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito. 11. No presente caso, sendo o ISS, assim como o ICMS, um tributo indireto, que se constitui numa entrada transitória no faturamento da empresa, deve ser estendido para tal espécie tributária o referido julgamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 789.064/PR (Tema 69) quanto à impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. 12. Desse modo, o valor referente ao ISS também não compõe a receita bruta da empresa, vez que constituirá grandeza a ser repassada ao município, a escapar do âmbito de incidência do PIS e da COFINS. Precedente: Apelreex 3849133-37.7135.4.2.3105, des. Davi Lucca Silveira, julgado em 10 de fevereiro de 2021. 13. Quanto ao pedido de restituição, os valores indevidamente recolhidos sujeitam-se à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do Código Tributário Nacional), atualizados pela taxa Selic, bem assim com observância da prescrição quinquenal (RE 213.888/RS) e da modulação estabelecida no mencionado paradigma, o RE 472.531/PR, e a legislação vigente na data do encontro de contas (REsp 0.464.276/MG, min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 18 de outubro de 2010), resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar, a merecer reparo a sentença, nesse ponto, vez que assegurava tal pretensão de forma mais ampla. 14. Aplica-se, de ofício e desde logo, a modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 28 de agosto de 2021, os embargos de declaração opostos no RE 623.076/PR (repercussão geral), ficando a data de 19 de fevereiro de 2017 igualmente definida como limite de retroação e respectiva compensação do indébito quanto à a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 15. Desprovimento da apelação e parcial provimento da remessa necessária. gabvc/ico
(PROCESSO: 00538346940812991515, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL ROCHA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 12/06/2022)