Processual Civil e Tributário. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional contra sentença que a segurança, excluindo o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, declarando, em relação aos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação, o direito à compensação, após o trânsito em julgado, ressalvando a prerrogativa da Administração de aferir o montante dos créditos.
1. A matéria em questão ainda aguarda por decisão em sede de repercussão geral, no RE 611.381; todavia, foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 913.092, em 14 de novembro de 2014, com efeito inter partes, favoravelmente ao contribuinte, por maioria do plenário daquela Corte, constituindo não apenas importante indicativo para o desfecho da mencionada repercussão geral, como também para os julgamentos pela técnica per relationem.
2. Diante de tais considerações, ante o posicionamento do plenário do Supremo Tribunal Federal no recente julgamento do RE 752.786, merece ser mantida a segurança ao afastar o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
3. O mandado de segurança para declaração do direito à compensação também dos valores retroativos, tendo natureza mandamental, por si mesmo, não se confunde com ação de cobrança, em que há liquidação de valores e execução, vez que a impetração é limitada ao reconhecimento daquele direito de compensar (a ser realizado na via administrativa, sem aferição de valores no feito), com suporte na Súmula 213, do Superior Tribunal de Justiça (o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária).
4. Inclusive, reiterando a jurisprudência consolidada, a considerar que o mandado de segurança é via adequada para declaração do direito à compensação tributária, inclusive com seus valores retroativos, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no REsp 1.337.925/BA, decidiu a respeito da extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no mandado de segurança, sendo pontuadas no referido repetitivo duas hipóteses.
5. A primeira tem como pressuposto apenas negação da compensabilidade administrativamente (negação apenas do próprio crédito, não se discutindo os critérios para compensar), constituindo, apenas, a busca pela declaração do direito à compensação, que é realizada na via administrativa e aferida conforme os critérios da própria Administração.
6. A segunda hipótese, nos termos do repetitivo, a impetração é mais ampla, agrega, além do pedido declaratório da compensabilidade, pedido de juízo sobre aqueles elementos específicos da compensação (prescrição, critérios, etc) e, neste caso, exige-se prova pré-constituída, não apenas da condição de credora, mas específica, consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados, a fim de que possa ser reconhecida a certeza e liquidez do direito afirmado.
7. No caso, o pedido de compensação formulado na inicial se enquadra na primeira hipótese, em que há prova da condição de contribuinte da impetrante, desacompanhada de todos os comprovantes de recolhimento, não cabendo, portanto, posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Fica assegurado à impetrante o direito à compensação dos recolhimentos indevidos sendo os critérios aferidos administrativamente.
8. Parcial provimento da remessa oficial e da apelação para declarar apenas o direito à compensação, ressalvando-se que os critérios para tanto são os definidos e fiscalizados administrativamente pelo Fisco.
(PROCESSO: 756647408038905, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO LIMA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/05/2015, PUBLICAÇÃO: 29/04/2015)