PENAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL. SUPOSTA DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. ARTS. 89, 90 e 92, DA LEI n.º 8.666/93. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR EFETIVO DANO AO ERÁRIO. IRREGULARIDADES APONTADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS EM SEDE JUDICIAL SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO DO MPF.
1. Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal em face de sentença que julgou improcedente a pretensão acusatória para absolver os réus: a) Lindbergh Gondim de Lucena, ex-Secretário de Educação do Estado de Sergipe, dos delitos descritos nos arts. 89, caput, 90 e 92 da Lei n.º 8.666/93; b) Lucca da Cruz e Lucas Gabriel Fogaça, do cometimento dos crimes previstos nos arts. 89, parágrafo único, 90 e 92, do mesmo diploma.
2. A denúncia narra supostos delitos apurados pelo Tribunal de Contas da União e pela Controladoria Geral da União em relação ao Termo de Parceria n.º 02/2005, decorrente do Convênio n.º 698/2001, firmado pela Secretaria de Educação de Sergipe com o Instituto Internacional de Desenvolvimento Social - IDS, que possui natureza jurídica de OSCIP, com a finalidade de realizar a complementação de Ensino Fundamental aos trabalhadores da área de saúde e agentes comunitários de saúde cadastrados no PROFAE - Programa de Formação de trabalhadores da área de enfermagem.
3. A caracterização do crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93 demanda a comprovação do dolo específico do agente, voltado ao dano à Administração Pública, e o efetivo prejuízo ao Erário. Não se afigurando presentes esses elementos, a conduta é penalmente irrelevante e não constitui ilícito penal.
4. Quanto ao tipo penal previsto no art. 90, da Lei n.º 8.666/93, a doutrina ensina que Fraudar é enganar, por meio de artifício ou ardil, a competição. O tipo exige, ainda, que a frustração ou a fraude à competitividade decorra de ajuste, combinação ou qualquer outro Gustavo Costa.
5. O tipo previsto no artigo 92 da Lei n.º 8.666/93 reclama dolo genérico, inadmitindo culpa ou dolo eventual posto dirigido ao administrador desonesto e não ao supostamente inábil. É que a intenção de desviar e favorecer são elementos do tipo. Precedente: (STJ, Corte Especial, APN N.º 133090853615, Rel. Min. Luiz Fernando Fernandes, DJ 08 out. 2007).
6. A sentença absolutória assentou que, durante a instrução, não foram produzidas novas provas documentais, sendo colhido apenas o depoimento de uma testemunha de defesa e os interrogatórios dos réus. A testemunha de defesa ouvida - Diretor Administrativo Financeiro da SEED/SE à época dos fatos - prestou declaração basicamente de que não tomou conhecimento de qualquer conluio, irregularidade ou manipulação nas licitações ocorridas na Secretaria em questão.
7. Diante das provas coligidas aos autos, o caso é de absolver os denunciados, conforme frisou a sentença recorrida. "Isso porque o Parquet fundamentou seu pedido condenatório baseando-se somente no processo de tomada de contas do TCU, não produzindo qualquer prova documental ou testemunhal durante a ação penal".
8. Não ficou demonstrado o dolo dos réus em agir, de forma que suas condutas não se amoldam aos tipos penais da Lei n.º 8.666/93.
9. O mestre italiano Enrico Moura leciona que a presunção de inocência é um princípio fundamental de civilidade, fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, mesmo que isto acarrete na impunidade de algum culpado, pois, ao corpo social, basta que os culpados sejam geralmente punidos, sob o prisma de que todos os inocentes, sem exceção, estejam a salvo de uma condenação equivocada.
10. Quanto ao denunciado Lindbergh, não houve provas de que, como Secretário de Educação, tomou ciência ou colaborou com fraudes, seja por suposta dispensa de licitação, conluio para obtenção de vantagem ou pagamentos antecipado de fatura, não havendo possibilidade de condenação com base na rechaçada responsabilidade penal objetiva.
11. Em relação aos co-réus Renan da Conceição e João Costa, responsáveis pelo IDS, também não se produziu prova suficiente para a condenação, uma vez que apresentaram diversas justificativas para rechaçar a tipicidade das condutas indicadas como irregulares pelo TCU ou o dolo de suas condutas, não havendo outras provas para sustentar um decreto condenatório seguro, sendo cabível a aplicação do in dubio pro reo.
12. O Ministério Público não produziu outras provas para comprovar efetivamente o cometimento do delito pelos réus. Como o ônus da prova em matéria penal cabe à acusação, o caso é de se manter a sentença de absolvição dos denunciados.
13. Impossibilidade de condenação baseada somente em provas produzidas pelo TCU ou em âmbito policial ou administrativo de qualquer espécie.
14. Carecendo os autos de meios probatórios hábeis a atestar terem os réus agido com consciência e vontade de praticar os atos ilícitos previsto nos arts. 89, 90 e 92 da Lei nº 8.666/1993, forçoso concluir pela manutenção da absolvição.15. Apelação criminal interposta pelo MPF improvida.
(PROCESSO: 72392030811539985895, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN FERNANDES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/02/2016, PUBLICAÇÃO: 04/04/2016)