PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DO DECRETO-LEI 201/67. POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DE PARTICULAR NO POLO PASSIVO EM COAUTORIA COM PREFEITO. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DA PENA APLICADA PELO JUÍZO A QUO. NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO.
1. Trata-se de persecução deflagrada em face de Otávio Aragão, na qualidade de ex-prefeito do município de Várzea Alegre/CE, e de Vitor Gabriel Sales, particular, pela suposta prática do crime previsto no Art. 1°, I, do Decreto-Lei 201/67;
2. Segundo a denúncia, o ex-gestor teria apresentado ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, em 16 de agosto de 2011, prestação de contas referentes aos recursos do PNAE - Programa Nacional de Alimentação Escolar, parte com base em notas fiscais "frias", segundo apurado pelo Tribunal de Contas da União, notas as quais teriam sido preenchidas e expedidas pelo corréu, pelo que teria restado sem comprovação a aplicação do recursos no montante de R$ 77.106,80 (quarenta e sete mil, trezentos e cinquenta e três mil e oitenta centavos);
3. Finda a instrução, ambos os acusados foram condenados como incursos no Art. 1°, I, do Decreto-Lei 201/67, às penas de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais a inabilitação, pelo prazo de 05 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública. Apenas Matheus Fernandes apelou;
4. Não havendo recurso de apelação do MPF (tendo, portanto, transitado em julgado a sentença para a acusação), calcula-se o prazo prescricional pela pena in concreto, que, na hipótese, foi de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão. A teor do que dispõe o art. 109, III, do Código Penal, o prazo para prescrição de pena superior a 04 (quatro) e não excedente a 08 (oito) anos é de 12 (doze) anos. Considerando que os recursos foram repassados à edilidade durante todo o ano de 1999, o termo inicial prescricional conta-se da disponibilização da última parcela (10/07/1999, cf. fl. 44 do apenso). Passados, então pouco mais de 11 (onze) anos entre esta data e o recebimento da denúncia 27/01/2011 (fls.11/12), constata-se a não ocorrência da prescrição retroativa;
5. É possível que o particular figure na no polo passivo da ação por crime de responsabilidade com fundamento no Decreto-Lei n °201/67, desde que em coautoria com prefeito, eis que tal qualidade é elementar do tipo, comunicando-se aos demais participantes do fato delituoso por força do Art. 30 do Código Penal;
6. Diferente do que argumenta a defesa, o princípio da identidade física do juiz, previsto no CPP, Art. 399, parágrafo 2º, não tem caráter absoluto, admitindo, doutrina e jurisprudência, algumas exceções, como quando no caso em que o magistrado que presidiu a sessão estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado. No caso em tela, não há razões para declarar qualquer nulidade: o magistrado presente à audiência de instrução atuava como substituto; os depoimentos foram registrados em mídia digital, o que permitiu ao juiz que proferiu a sentença conferir na íntegra todo o ocorrido; e não foi apontado qualquer prejuízo a defesa, o que impede a declaração de nulidade; inteligência do princípio do pas des nullités sans grief;
7. Os elementos colacionados aos autos permitem concluir com segurança pela autoria do crime (relativamente ao apelante), bem como sua vontade livre e consciente de participar do ilícito. Nesse sentido, é relevante registrar que:
(i) o apelante reconheceu que preencheu notas fiscais "frias";
(ii) a tese de que o fez apenas com a intenção de prestar um favor é inverossímil. Trata-se de empresário atuante no município, com experiência em licitações, pelo que é seguro concluir que preencheu notas fiscais de empresa inoperante com plena consciência de que participava de uma empreitada criminosa;
(iii) a utilização do documentos, assim, teve como único propósito sugerir compras inexistentes, dando-se ensejo ao desvio de dinheiro público em proveito alheio.
8. Não há como acolher alegação de que a pena-base teria sido majorada à míngua de justificativa idônea. A utilização de documento falso, bem como a usurpação de verbas que seriam utilizadas para educação não são elementos que compõem, per si, o tipo penal em comento (apropriar-se de bens ou rendas públicas ou desviá-los em proveito próprio ou alheio), sendo motivações idôneas à exasperação, pelo que não há qualquer reparo a ser feito na pena aplicada;
9. Inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 29, parágrafo 1º, do Código Penal, haja vista que não pode ser considerada de menor importância conduta de fornecer notas fiscais "frias", fato determinante para a ocorrência do crime em comento e sua ocultação;
10. Em vista da manutenção da pena aplicada pelo juízo singular, não há como acolher os pedidos de substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tampouco a alteração no regime inicial de cumprimento de pena;
11. Improvimento da apelação.
(PROCESSO: 81291775184599090954, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/02/2016, PUBLICAÇÃO: 29/08/2016)