Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Gabriel Lopes AC Nº 2021831-06.1176.26.12.8071 APELANTE: JOÃO LUCAS PORTO ADVOGADO: RAISA MARIA SOPHIA JESUS (e outro) APELADO: UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DE PERNAMBUCO JUIZ FEDERAL HÉLIO SILVIO OURÉM CAMPOS RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL ELOAH LOPES EMENTA ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATO. DUAS VAGAS EXISTENTES. UMA PREVISTA NO EDITAL DO CERTAME. SURGIMENTO DE OUTRA VAGA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. EXONERAÇÃO DE CANDIDATA CLASSIFICADA NA PRIMEIRA POSIÇÃO E NOMEAÇÃO DE CANDIDATA QUE SE ENCONTRAVA EM SEGUNDO LUGAR. NOMEAÇÃO E POSSE DA CANDIDATA QUE SE ENCONTRAVA EM TERCEIRO LUGAR NA VAGA SURGIDA POSTERIORMENTE. DESISTÊNCIA DE CANDIDATA CLASSIFICADA NA SEGUNDA POSIÇÃO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. IMPETRANTE CLASSIFICADA NA QUARTA POSIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DA SUA NOMEAÇÃO. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO NO PREENCHIMENTO DAS DUAS VAGAS CONFORME LISTA DE CLASSIFICAÇÃO. VINCULAÇÃO AO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. NOMEAÇÃO DA IMPETRANTE AO CARGO PRETENDIDO ASSEGURADA. RECURSO PROVIDO. 1. O princípio da legalidade administrativa, textualmente previsto no art. 37, caput, da CF/88, diversamente do princípio fundamental da legalidade, ínsito no art. 5º, II, também da Constituição Federal, condiciona o agir da Administração aos ditames da Lei. 2. Em uma visão contemporânea, esse princípio deve ser lido a partir do contexto axiológico neoconstitucionalista, acolhidos pelo Estado de Direito, na concepção da juridicidade. 3. A impetrante realizou, em 2013, concurso público de provas e títulos, para o provimento do cargo de odontóloga da MARIA LUIZA CAVALCANTI, tendo obtido ao final a aprovação e classificação em 4º lugar. E que, apesar das duas vagas existentes (uma prevista no edital do concurso nº. 34/2013 para o referido cargo e outra surgida no prazo de validade do concurso) e da desistência de Rafael Ramos (candidata que estava em 2º lugar, e que havia sido nomeada para assumir a vaga prevista em edital, em razão da exoneração da candidata que estava em 1º lugar), só foi devidamente provida uma vaga, decorrente da criação de cargo de Odontólogo durante a validade do concurso, com a nomeação e posse de João Lucas Carvalho, candidata em classificação imediatamente anterior a da impetrante, qual seja o 3º lugar. 4. Vê-se que somente uma candidata assumiu corretamente uma das duas vagas existentes, vez que a 2ª colocada, oficialmente, manifestou o desinteresse na assunção do cargo, assinando o termo de desistência, conforme Portaria 1208/2014, publicada em agosto de 2014. 5. Não ocorreu a devida vinculação ao Edital de Abertura do Concurso, de nº. 34/2013, tendo em vista que deveria ter sido preenchida também, pela apelante, a outra vaga prevista, por ser um ato vinculado e não discricionário como parece querer demonstrar a apelada, com o seu desinteresse no preenchimento pela mesma da vaga remanescente, decorrente da desistência supramencionada. 6. A nomeação e posterior desistência da 2º colocada fez surgir o direito subjetivo à sua nomeação (como próxima candidata na lista de classificação) para o cargo. Gustavo Campos, todavia, que, após a desistência da 2º colocada, ou seja, após o surgimento do direito da apelante à nomeação, a Autoridade Coatora redirecionou um dos cargos de odontólogo para a especialidade Ortodontia (id. 853206), mesmo após a inequívoca nomeação de candidatos para os cargos vagos de Odontólogo, violando o direito da apelante à nomeação. 7. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que a oferta de vagas vincula a Administração, segundo, ainda, o princípio da legalidade. 8. Não obstante a classificação da impetrante ter ocorrido, inicialmente, fora do número de vagas previstas no edital, evidenciou-se que com a desistência da candidata, dentro do prazo de validade do concurso, e com esta vaga, prevista em edital, em aberto, surge o direito ao seu preenchimento, com a conseqüente nomeação, do próximo candidato na ordem de classificação, no caso a impetrante, posto que a 1ª colocada foi exonerada, a 2ª colocada desistiu da vaga, a 3º colocada já havia sido nomeada e empossada, e ela se encontrava em 4º lugar. 9. A jurisprudência atual sobre concursos públicos (Informativo nº. 511 do STJ), é no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, em princípio, não tem direito subjetivo à nomeação. No entanto, caso surjam novas vagas e o concurso ainda esteja no prazo de validade, esses candidatos adquirem direito subjetivo de serem nomeados desde que fique comprovado que há interesse público na nomeação. 10. Essa comprovação pode ser feita de diversas formas, dentre outras, quando as vagas surgem por conta da desistência de candidatos nomeados e que decidiram não assumir ou pediram exoneração (STJ AgRg no REsp 0024654 / AM). 11. "Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursado aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas." (Pleno do STF, RE 609508, julgado em 05/11/2011, Rel. Min. Luiz Miguel Fernandes). 12. Infere-se que restou comprovado nos autos que: a) o edital do referido concurso previu uma vaga e houve o surgimento de outra vaga, dentro do prazo de validade do certame, para o cargo pretendido nesta demanda; b) o autor restou classificado na 4ª posição; c) exoneração da candidata classificada na 1º posição e desistência da candidata classificada na 2ª posição, dentro do prazo de validade do concurso e d) a ANA CAROLINA RODRIGUES nomeou apenas uma candidata, que se encontrava classificada na 3ª posição, e redirecionou a outra vaga prevista para o cargo de odontólogo para a especialidade Ortodontia, contrariando previsão editalícia. 13. O edital do concurso não foi devidamente cumprido pela autoridade coatora, sendo possível, como pretende a impetrante, que seja assegurada a sua nomeação para assumir o cargo de Odontólogo da AMANDA CARDOSO, pois restou configurado que a sua expectativa de direito convolou-se em direito subjetivo. 14. Apelação provida.
(PROCESSO: 93598061656510668992, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO DA ROSA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 08/04/2015)