PROCESSO Nº: 4551220-20.6143.2.4.7775 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: F E C CONSTRUCOES LTDA - EPP ADVOGADO: Leonardo Lopes Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lucas Gabriel Martins - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Eduardo Lima JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isabella Costa . . EMENTA PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 330.667/PR). APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO COM AMPARO NA LEGISLAÇÃO E EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO JOÃO LUCAS DIAS. REJULGAMENTO DA QUESTÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. MERA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. SUFICIÊNCIA. EMBARGOS IMPROVIDOS. 1. Os embargos de declaração, previstos no art. 1.022 do CPC, têm por objetivo examinar, esclarecer, suprir e corrigir eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, requisitos indispensáveis de sua admissibilidade, sobretudo quando opostos para fins de prequestionamento da matéria julgada e de dispositivo legal. Não se prestam a renovar a discussão de questões de direito já apreciadas pelo julgado, ou, de outra sorte, de matéria não colhida do inconformismo recursal. 2. Neste sentido, não há que se falar em omissão, eis que a decisão embargada apreciou, de forma fundamentada, a pretensão recursal da recorrente: Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. É caso de reforma da sentença. Explico. O Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 186.929/PR firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas CF/88, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Especificamente, em relação ao discutido nos autos, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 717.229/RS (Rel. Min. Anthony das Neves), tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. A orientação desta E. 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 224.935/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário (REsp 8.252.149/SP, Rel. Min. Og Yago da Paz, Primeira Seção, Dje 07/03/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. Neste sentido, precedente desta E. 1ª Turma: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS. INCLUSÃO DO ISS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 058.227/PR. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 949.928, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 932.051, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão paradigma nos embargos de declaração da Fazenda Nacional não socorre à tese da apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 094.887 AgR, Relator: Min. KAIQUE DA CRUZ, Primeira Turma, julgado em 03/02/2016). 4. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 5. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. 6. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 681.682/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 7. Destarte, apreciada a matéria sob a índole constitucional, conforme reconheceu o STF, ao afetá-la ao regime de repercussão geral, o julgado do STJ, no REsp. 8.252.623/SP, não surte o efeito vinculante às instâncias ordinárias em razão da dissonância com o pronunciamento do STF no Tema 69. Neste sentido os seguintes julgados deste Tribunal: AC 91767116209943084755, DJe 19/07/2019; AC 2076542-88.6432.18.10.3397, DJe 17/10/2019; e AC 1064924-93.7828.19.12.4467, DJe 24/11/2019. 8. Sobre a compensação dos valores recolhidos indevidamente, nada a reparar na sentença: aplicação da regra do art. 170-A do CTN, respeito à prescrição quinquenal e aplicação da Taxa Selic para atualização monetária do indébito. 9. Apelação não provida. (PROCESSO: 60743156468147131603, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO PEREIRA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 15/07/2021). Em relação aos valores do ISS que devem ser restituídos/compensados, adoto o entendimento desta Primeira Turma, no sentido de que "a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, uma vez que, segundo o Fisco, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, não os destacados nas notas fiscais de saída. Com efeito, a interpretação dada pela autoridade administrativa não é restritiva em relação à tese firmada no recurso paradigma pelo Excelso Pretório (interpretação analógica), segundo o qual os valores do ISS destacado das notas fiscais de saída constituem mero trânsito contábil ou repasse ao sujeito ativo da relação tributária, de modo que o montante não repassado aos municípios, segundo aquela Corte, compõe a receita da contribuinte". (1624248-47.0993.6.11.1924, Des. Federal Convocado Kaique Novaes, 1º Turma, j. 31/08/2021). Quanto à compensação, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a prescrição quinquenal e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 3. No caso dos autos, verifica-se que o acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão ou contradição no pronunciamento jurisdicional impugnado. 4. A matéria considerada importante foi discutida, de maneira a não necessitar de nenhum outro complemento que possa alterar o resultado do julgamento. Com efeito, não há possibilidade de se reabrir o debate do mérito recursal, pretensão que não encontra guarida da jurisprudência. 5. Noutro aspecto, também não há como acolher a insurgência do embargante quanto ao interesse de prequestionamento, com vistas à interposição de recurso especial ou extraordinário. A este propósito não se presta à simples rediscussão do julgamento, posto que, no caso presente, não se vislumbra a existência de qualquer vício processual a ser sanado. Ressalte-se que, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil, a mera oposição dos embargos declaratórios demonstra-se suficiente para prequestionar a matéria. 6. Embargos declaratórios improvidos.
(PROCESSO: 83444729079176084969, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI CUNHA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/06/2022)