PROCESSO Nº: 2696212-31.2272.2.5.8730 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MUNICÍPIO DE PETROLINA. e outro ADVOGADO: Murilo Cavalcanti APELADO: MATHEUS DA MOTA LEAL BRYAN CARDOSO ADVOGADO: Andre Tadeu Da Mota Florencio RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Helena Ferreira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Daniel Ramos EMENTA APELAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. LEI MUNICIPAL Nº 3.110/2018. CONTRATAÇÃO DE OPERAÇÃO DE CRÉDITO. CEF. MUNICÍPIO DE PETROLINA/PE. OFERECIMENTO DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO MUNICIPAL COMO GARANTIA. POSSIBILIDADE. DIOGO MOURA FIRMANDO NO ÂMBITO DO TCU E DO STF. CAPACIDADE FINANCEIRA E DE ENDIVIDAMENTO DO MUNICÍPIO. AVALIAÇÃO DE RISCO PELA SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL. RECURSOS PROVIDOS. 1. Cuida-se de remessa necessária e apelações interpostas pelo MUNICÍPIO DE PETROLINA e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação popular, para: a) declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da lei municipal n.º 3.110/2018, por malferimento ao art. 167, IV, CPC; b) por via de consequência, proclamar a nulidade da Cláusula Décima Quinta ("Das Garantias") do contrato de financiamento n.º 9885.601-DV0:6, celebrado entre os réus; além de indeferir o pedido de concessão de medida liminar. 2. Em suas razões recursais, alegou o MUNICÍPIO DE PETROLINA/PE que: a) Estados, Distrito Federal e Municípios possuem autorização constitucional para vincular, nos limites de sua autonomia orçamentária e financeira, suas quotas sobre receitas provenientes dos fundos de participação dos estados e municípios listadas no art. 159, CF, afastando-se, de pronto, qualquer inconstitucionalidade da lei municipal n.º 3.110/2018, bem como da Cláusula Décima Quinta do contrato; b) a possibilidade de vinculação dos recursos entregues aos fundos de participação regulados pelo art. 159, CF, significaria que os entes subnacionais podem destinar suas cotas em tais recursos para oferecimento de garantia ou contragarantia em suas operações, inclusive aquelas celebradas diretamente com as instituições financeiras; c) no exercício da autonomia consagrada no art. 18, caput, CF, os Estados, Distrito Federal e Municípios poderiam dispor sobre a aplicação e eventual afetação dos recursos ligados aos Fundos de Participação, sendo possível a utilização de suas quotas nesses Fundos do modo que melhor lhes aprouver, vinculando-as como garantia em seus negócios jurídicos nos termos de prévia autorização legislativa, se assim corresponder às necessidades próprias e ao interesse público. Por seu turno, a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL argumentou que: a) de plano, não se observaria qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na avença firmada nos moldes ajustados no instrumento contratual, uma vez que a vedação de vinculação das receitas se dirigiria somente aos impostos, não abarcando as receitas originadas de repasses; b) a própria Constituição, em seu art. 167, IV teria excluído da vedação de vinculação a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, CF; c) os recursos obtidos com o contrato serão utilizados em benefício da população de Petrolina, o que afastaria a alegação de lesividade ao patrimônio público, circunstância que levaria à extinção do processo sem resolução do mérito; d) as receitas oriundas das transferências obrigatórias não preservariam a natureza de impostos após o seu ingresso nos cofres estaduais ou municipais e, por conseguinte, as vedações que poderiam ser oponíveis àquela espécie de tributo deixariam de existir, não se verificando, ademais, qualquer inconstitucionalidade na Lei n.º 3.110/2018; e) se o município, com base na sua autonomia constitucional (art. 18, CF/88), devidamente autorizado pela sua câmara de vereadores, no exercício da competência prevista no art. 30, I, editou lei autorizando a utilização do FPM como garantia contratual e, na sequência, pactuou por meio de cláusula expressa em contrato a ser celebrado com a instituição financeira a vinculação de recursos oriundos do repasse das cotas do FPM em garantia do empréstimo contraído no interesse do próprio Município ou Estado, não haveria que se perquirir de afronta ao disposto no artigo 167, IV; f) o projeto de lei previu as ações/obras que seriam contempladas como citado financiamento, que coincidem com as previstas na mensagem de justificativa do contrato; g) não se vislumbraria incidência na vedação prevista no art. 160 da CF, pois não se trataria de ajuste prevendo retenção pela União ou por Estado membro, das parcelas de repasse, mas sim de ajuste contratual de vinculação de receita oriunda do repasse das cotas do FPM, devidamente contabilizadas no orçamento do município; h) a recomendação do TCU, mencionada na sentença, teria sido tão somente para a realização de acompanhamento, com enfoque na verificação dos efeitos e riscos de operações de crédito garantidas com recursos do FPE ou FPM; i) não teria havido lesão à lei de responsabilidade fiscal, pois teria sido demonstrado o cumprimento da condicionante, consistente no pedido de verificação de limites e condições ao Ministério da Fazenda; j) com a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 3.110/2018, e por conseguinte, a declaração de nulidade da cláusula-contrato, nenhuma garantia existiria para a avença, abrindo a via para a ocorrência de graves prejuízos para o patrimônio da CAIXA que, ao fim e ao cabo, são recursos públicos, sendo evidente o prejuízo, extremamente grave, que apenas não se concretizou em razão do pedido de efeito suspensivo requerido pelo Município de Petrolina, deferido pelo Relator; k) eventualmente, na hipótese de manutenção da sentença, seria o caso de modulação dos efeitos da decisão. 3. No que se refere ao pedido de extinção do processo sem resolução de mérito formulado pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, examinado o teor da inicial da ação popular, é possível constatar haverem sido formulados pedidos: a) de suspensão da eficácia da cláusula de garantia constante no art. 2º da lei autorizadora (Lei Municipal nº 3.110/2018), em razão da declaração incidental de inconstitucionalidade e de ilegalidade; b) de que fosse a demanda julgada procedente para declarar, de forma definitiva, a nulidade do Contrato de Empréstimo nº 9824.016-DVB0:64, proveniente da referida lei municipal, em razão da declaração incidental de inconstitucionalidade e de ilegalidade da lei autorizadora. Neste contexto, embora a ação popular não se preste à declaração de inconstitucionalidade de leis municipais como pedido declaratório principal, é possível a discussão do tema na causa de pedir, conforme já decidiu o STJ: AgInt no REsp 1.452.061/DF, Rel. Ministro Isaac Sales, 1ª Turma, DJe 14/2/2018; AgRg nos EDcl no REsp 76.32.056/RS, Rel. Ministro Gustavo Henrique Porto, 2ª Turma, DJe 15/2/2016. 4. Relativamente à tese no sentido de que 'os recursos oriundos do FPM, por serem originados da arrecadação de tributos, não poderiam ser cedidos ou dados em garantia de operação de crédito junto à CEF, por ser tal situação vedada pela Constituição Federal de 1988', tem-se que o Plenário do Tribunal de Contas da União enfrentou o tema no Acórdão nº 2.435/2019 (id. 51910430), ocasião em que concluiu: 1) a regra do art. 167, IV, da CF não se aplica ao FPE e ao FPM, pois tais recursos, após repartidos, deixariam de ser considerados como impostos, passando a ser recurso próprio do ente federativo; 2) o princípio da não afetação de receita se dirige precipuamente ao legislador, evitando que este usurpe competências do Poder Executivo; 3) a exceção prevista no § 4º do art. 167 da Constituição Federal, ao permitir a vinculação de recursos do FPE e do FPM "para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta", não deve ser interpretada a contrário senso, como forma de situar no campo de incidência da regra geral de vedação (art. 167, inciso IV, da CF) todas as demais hipóteses de oferta desse tipo de recurso como garantia de empréstimos. 5. Embora o inciso IV do art. 167 da Constituição Federal vede expressamente a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, esse mesmo dispositivo faz uma ressalva quanto às parcelas do Fundo de Participação dos Estados e do Fundo de Participação dos Municípios - FPM, abrindo margem para a interpretação de que essas parcelas poderão ser oferecidas em garantia, sem o aval da União, na contratação de operação de crédito junto a instituições financeiras federais. Demais disso, cabe ressaltar, quanto à alegada lesão ao patrimônio público, o suposto dano somente viria a ocorrer se, decorrido o prazo de execução, não fosse realizado o pagamento ou, mais ainda, se os recursos recebidos em decorrência da pactuação do mútuo feneratício estivessem sendo objeto de ilegal/ilegítimo emprego. 6. Em verdade, a lesão não está relacionada, em si, à realização de empréstimo que tem como lastro os recursos recebidos a título de FPM, diferentemente do que ocorreria acaso se estive a imputar a prática de ato/contrato lesivo ao patrimônio público relacionado à utilização do próprio valor objeto do mútuo feneratício. Registre-se, ademais, precedente oriundo do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a vinculação vedada no § 4º do art. 167 da Constituição Federal está ligada a tributos próprios, não alcançando, portanto, a repartição de receitas tributárias (RE 748780, Relator(a): Min. ANDRÉ CARVALHO, Segunda Turma, julgado em 12/03/2000). 7. Destaque-se, também, que o Banco Central também prestou informações ao TCU afirmando que "Historicamente, a inadimplência dessas operações tem sido próxima de zero, não chegando, na média, a 0,01%, pois a garantia prestada tem sido exercida sem dificuldades na imensa maioria das vezes". Ademais, cumpre destacar, a partir da ressalva feita pela Secretaria do Tesouro Nacional quanto ao "crescente nível de endividamento dos entes subnacionais" e a "ausência de informações quanto ao nível de comprometimento dos recursos do FPE e do FPM de estados e municípios dados em garantias dessas operações", que a recomendação à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e à SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL, às quais compete avaliar o risco da contratação da operação de crédito, é para que procedam à avaliação criteriosa da situação fiscal do município, a qual não constitui, isoladamente, no entanto, óbice a essa contratação. Em resumo: não se identifica nexo de causalidade direto entre a contratação de empréstimo, de cujo adimplemento os valores recebidos a título de FPM são garantia, e lesão ao patrimônio público. 8. Some-se a tudo o que foi dito a falta de evidência de extrapolação da capacidade de endividamento, ou mesmo de que o MUNICÍPIO DE PETROLINA não esteja apto a honrar com os compromissos assumidos, elementos, a propósito, de fácil avaliação pela Secretaria do Tesouro Nacional/ Caixa Econômica Federal. 9. Apelações e remessa necessárias providas para julgar improcedente o pedido.
(PROCESSO: 43169006253973855619, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL VIANA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/04/2022)