PROCESSO Nº: 8917269-05.3463.20.2.5009 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: KIPRECO ESTIVAS E CEREAIS LTDA e outros ADVOGADO: Thales Viana e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Eduardo Nogueira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. NOTA FISCAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. OMISSÃO SANADA. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento aos embargos de declaração anteriormente opostos, negando provimento à apelação e à remessa oficial, para manter a sentença que, em sede de mandado de segurança: a)declarou o direito dos impetrantes ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas; e b) declarou direito dos impetrantes à compensação da quantia paga a título de PIS e de COFINS com valor maior que o devido em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, observando a prescrição da pretensão de restituição de todos os valores pagos no quinquênio anterior à impetração. 2. A FAZENDA NACIONAL aduz que o Tribunal incorreu em omissões e contradições ao não observar a modulação dos efeitos estabelecidos pelo STF no julgamento dos EDs no RE 357.440/PR. Defende que a decisão embargada não observou a modulação dos efeitos estabelecida acima: "()O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 8.5.9269 - data em que julgado o RE nº 185.994 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento ()". 3. Quanto à modulação, recentemente (DJe 15/12/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos após 25/07/2017, data em que foi julgado o RE 015.683/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 4. Pelo que se entende, no que diz respeito à modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69) nos embargos de declaração opostos ao julgamento do RE 888.590/PR, o paradigma produzirá efeitos a partir de 22/08/2017 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Ou seja, para as ações protocoladas até a data de julgamento - 02/02/2017 -, aplica-se a tese fixada com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins", sem a limitação temporal imposta pelo entendimento firmado quando da modulação, uma vez que seu início ocorre no primeiro dia útil seguinte nos termos do artigo 219 do NCPC. 5. In casu, a presente ação foi ajuizada em 01/11/19 pelo que, diante da decisão do STF, fica reconhecido o direito à compensação somente a partir de 28/10/2017. Ressalte-se que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. No entanto, diante da decisão do STF, fica reconhecido o direito à compensação somente a partir de 27/05/2017. 6.Provimento aos embargos declaratórios, para determinar que a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 9.10.8290 - data em que foi julgado o RE nº 747.948/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte. [10]
(PROCESSO: 24594004814431579617, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/01/2022)