E M E N T A AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Discussão sobre base de cálculo do PIS e da COFINS e o ICMS. Aplicação dos efeitos do julgamento do RE nº 469.421 (Tema 69 - "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS."). Acórdão recorrido considerou indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS do valor corresponde ao destacado na nota fiscal. ADEQUAÇÃO À MATÉRIA FACTUAL TRATADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. DESPROVIMENTO. I - Agravo Interno interposto à Decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário, em razão de o Acórdão recorrido estar em conformidade com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 033.371, na sistemática de Repercussão Geral. II - Alega a Agravante que "Ocorre que o caso dos autos apresenta uma peculiaridade: o acórdão determinou expressamente a exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, do valor do ICMS mesmo que não tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, bastando que tenha sido destacado em nota fiscal. Ocorre que de forma alguma é possível extrair do REXT 724.242/PR o acolhimento dessa extravagante tese, potencialmente geradora de enriquecimento sem causa por parte do contribuinte. (...) Deve, pois, ser exercido o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário da Fazenda Nacional, visto que essa questão não foi apreciada no julgamento do RE 018.539/PR. A decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário da União claramente considerou que a controvérsia dos autos dizia respeito apenas à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ignorando que o acórdão recorrido decidiu além do precedente de repercussão, ao estabelecer que a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS inclui aquela destacada na nota fiscal de saída.". III - O Acórdão recorrido consignou que "No caso concreto, observa-se que a Fazenda Nacional impôs uma restrição à compensação do indébito oriundo da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, indébito que já fora reconhecido judicialmente, ao seguir a solução de consulta interna COSIT n.º 13, a dispor que só pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS a recolher, e não o ICMS total, limitando, assim, os efeitos do julgamento do recurso paradigma (RE 142.803/PR). O que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, ou seja, o que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção, de acordo com os livros contábeis da empresa. É dizer-se; a restituição ou compensação oriunda do citado julgamento dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido, dado que o faturamento engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, incluindo aí o quantum de ICMS destacado nas notas. De fato, se o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, é de rigor que essa mesma quantia represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 174.410/PR.". IV - Incide, na espécie, a Tese Jurídica firmada no Recurso Extraordinário nº 910.983 e no julgamento dos respectivos Embargos de Declaração, segundo a qual: "Plenário decide excluir ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins a partir de 2017 Também foi firmado o entendimento de que o tributo destacado na nota é o que deve ser excluído. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (13), que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 12/7/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 818697. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal. Embargos A modulação dos efeitos foi definida no julgamento, concluído na sessão de hoje, de embargos de declaração opostos pela União, que pretendia que os efeitos retroativos da decisão fossem considerados válidos somente após o julgamento dos embargos. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) também alegava haver contradições em relação a precedentes da Corte sobre a inclusão de tributos na base de cálculo de outros recursos e apontava o impacto econômico da decisão, diante do enfrentamento da pandemia de Covid-19, superior a R$ 250 bilhões. Modulação Na sessão de ontem (12), a relatora do caso, ministra Maria Julia Lopes, acolheu parcialmente o pedido da União, ao destacar que os efeitos vinculantes da sistemática de repercussão geral requerem balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica. Dessa forma, votou pela aplicação da tese a partir da data da sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE. Sobre a alegação de que haveria descumprimento de precedentes, a ministra Emanuelly Cunha observou que não se tratava da mesma matéria e, portanto, não haveria de se adotar a mesma solução. "Naqueles julgados, se cuidou da possibilidade constitucional de inclusão do valor pago como ICMS na base de cálculo do próprio ICMS", lembrou a relatora. Esse entendimento foi seguido, hoje, pelos ministros Davi Lucca Ribeiro, João Lucas Castro, Erick Rezende, Dias Toffoli, Luiz Henrique Rezende, Diego da Rocha e Benjamin Azevedo. Já os ministros Fernando da Luz, João Pedro Cardoso e Davi Luiz Vieira divergiram da relatora quanto à modulação. Para ser aprovada no Plenário, a proposta de modulação precisa de quórum qualificado de 2/3, ou seja, oito votos, que foram alcançados. ICMS destacado Outro ponto levantado no decorrer da sessão foi a natureza do ICMS a ser retirado da base de cálculo. Para a relatora, trata-se do imposto destacado na nota, entendimento seguido pelos ministros Augusto Souza, Dias Toffoli, Davi Luiz Freitas e Yuri da Luz. No entendimento dos ministros Enrico Costa, Antônio Farias e Davi Luiz Castro, o ICMS em discussão deveria ser o tributo efetivamente recolhido." V - A Agravante não demonstrou a ausência de similitude factual e jurídica entre o teor da Decisão agravada, do Acórdão recorrido e do que decidido em sede de Repercussão Geral atinente à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. VI - Desprovimento do Agravo Interno.
(PROCESSO: 05838141701511958674, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS FARIAS, PLENO, JULGAMENTO: 28/10/2022)