PROCESSO Nº: 5674116-65.9996.19.1.4887 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: DAVI CUNHA e outros ADVOGADO: Lucas Aragão e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Laís Ferreira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Otávio Cardoso EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRATAÇÕES DIRETAS, SEM REGULAR LICITAÇÃO. POSTERIOR MONTAGEM DOS CADERNOS LICITATÓRIOS. FRUSTRAR OU FRAUDAR O CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI N. 8.666/93). NÃO CONFIGURAÇÃO. DISPENSAR OU INEXIGIR LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI (ART. 89 DA LEI N. 8.666/93). NECESSIDADE DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. MODIFICAÇÃO DO CONTRATO EM FAVOR DO ADJUDICATÁRIO (ART. 92 DA LEI N. 8.666/93). INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Federal em face de sentença que, considerando que as condutas em debate não se subsumem aos fatos típicos previstos nos arts. 89, 90 ou 92 da Lei nº 8.666/93, absolveu os Réus J.B.D., MARCELO CORREIA., O.A.N.C., M.M.M.J., U.M.M.C., R.T.L. e T.M.C.S. (art. 386, III, do CPP). 2. A acusação pede a condenação de J.B.D. (então prefeito do Município de Caldas Brandão/PB), ENZO GABRIEL DA CRUZ. (então Presidente da Comissão de Licitação do Município) e dos empresários O.A.N.C., M.M.M.J. e R.T.L. (gestores das Empresas que teriam participado das Cartas Convite nos 03/2011, 20/2011 e 09/2012) nas penas do art. 90 da Lei nº 8.666/93 e, subsidiariamente, nas penas do art. 89 da Lei nº 8.666/93. Requer, ainda, a condenação de J.B.D. e ALEXANDRE ALMEIDA. nas penas do art. 92 da Lei nº 8.666/93. 3. A conduta descrita na inicial não se configura como fraude ou frustração ao caráter competitivo da licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/93). Isso porque sequer houve a confecção de um procedimento licitatório. Nos três Convites em debate na presente Ação Penal (Cartas Convite nos 03/2011, 20/2011 e 09/2012), existiu um verdadeiro simulacro de licitação, com posterior tentativa de montagem dos cadernos licitatórios, para simular a licitude da contratação direta de Empresa para prestação do serviço de locação de veículos. O que houve foram contratações diretas sem licitação, uma vez que "não havia edital, cotação de preços, dotação orçamentária, edital, parecer jurídico, comprovante de entrega dos convites e os termos formais de adjudicação e homologação, o que demonstra não ter ocorrido licitação" (excerto da sentença). 4. O caso também não é de enquadramento da conduta como aquela descrita no art. 89 da Lei nº 8.666/93, porquanto a jurisprudência do STJ considera que, para a sua configuração, é necessária a demonstração do dolo específico de lesar o Erário e o efetivo prejuízo, o que sequer foi apontado na inicial acusatória. Logo, apenas a falta de competitividade para a escolha de fornecedores não configura o ilícito. Não havendo alegação de prejuízo econômico efetivo ao Ente Público Municipal, a hipótese é de absolvição. 5. Para a configuração do delito do art. 92 da Lei nº 8.666/93, precisaria ter havido um prévio Contrato formal em favor do adjudicatário. Não havendo um Contrato decorrente de um regular processo licitatório, mas um mero ajuste informal, direto, sequer há um juízo de certeza acerca dos termos do acerto entre a Prefeitura e as Empresas que prestaram o serviço; logo, não se pode concluir que houve modificação ou vantagem na execução dos ajustes. Ainda que assim não fosse, vale destacar que o crime do art. 92 da Lei nº 8.666/93 apenas se configuraria com o efetivo prejuízo causado às contas Municipais, o que não demonstrado no caso concreto. Registre-se que o fato de ter havido pagamento superior a 25% do valor que teria sido adjudicado não implica necessariamente prejuízo ao Erário, porque pode ter havido acréscimo nas condições ajustadas (acima do previsto em Lei, é verdade - art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93), mas com o serviço efetivamente prestado via contratação direta, sem necessariamente ter ocorrido sobrepreço ou superfaturamento. Apelação Criminal improvida.
(PROCESSO: 40987295211568930789, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO NOGUEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/06/2022)