PROCESSO Nº: 0249976-76.5452.15.2.5905 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: JOÃO VITOR FOGAÇA VIEW EMPREENDIMENTOS TURISTICOS LTDA ADVOGADO: Gustavo Mendes ADVOGADO: Tavisson Oliveira Luana da Mata APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal André Jesus EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. REABERTURA DE DISCUSSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à remessa oficial e à apelação, mantendo sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo, em parte, o writ para determinar que a parte ré abstenha-se de incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela do faturamento referente ao ICMS destacado nas notas fiscais por si emitidas (de prestação de serviços e venda de bens). Declarou, ainda, o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores eventualmente pagos indevidamente a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal (RE 518.600/RS) e a limitação prevista no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 2. PAULO CORREIA VIEW EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS LTDA. aduz que restou definido pelo Supremo Tribunal Federal, o faturamento/receita a que alude o artigo 195, I, "b", da Constituição Federal, eleito pelo constituinte derivado como uma das possíveis materialidades para incidência das contribuições que objetivam o financiamento da seguridade social, a teor do PIS e da COFINS, não abarca elementos que não representem ingresso definitivo de valores no patrimônio do contribuinte. Deste modo, quaisquer quantias que apenas transitem nos registros contábeis do contribuinte, mas que a ele não adiram em caráter permanente, como ocorre com os valores destinados aos estados no pagamento do ICMS, ou também os valores direcionados aos municípios para pagamento do ISS, não podem ser consideradas faturamento/receita para fins de cômputo das contribuições em apreço. Ao concluir pela inaplicabilidade do Recurso Extraordinário n.º 574/706/PR, esta Turma haveria de observar que a Corte Suprema não se limitou a dizer que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS, na verdade, o Pretório Excelso foi muito além delimitando as nuances do conceito de faturamento/receita. Inobstante a presunção de constitucionalidade de que gozam as normas de regência, a aferição da possibilidade de inclusão, ou não, de qualquer importância na base de cálculo do PIS e da COFINS deverá, necessariamente, ser realizada à luz do conceito constitucional de faturamento/receita definido no bojo do referido recurso, sob pena de violação do artigo 195, I, "b", da Carta Magna. 3. Não merecem prosperar os presentes embargos. 4. O acórdão esclareceu que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 6.782.474/SP, DJe 9.6.0258, rel. Min. OG Gustavo Henrique Moraes, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. 5. Entendeu o STJ que o valor com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador de serviços e que o ISSQN é custo do prestador e compõe a receita do contribuinte, pois somente pertencerá ao Município se for pago. Os tributos incidentes sobre operações mercantis ou sobre serviços integram o preço das operações e constituem receita do empresário. 6. É fato que o STF, ao julgar o RE 795.630, em repercussão geral, no dia 13 de junho de 2017, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 046.309 reconhecido como de repercussão geral. 7. Cumpre realçar que mesmo na hipótese de os declaratórios sugerirem que têm como propósito o prequestionamento, ainda assim há necessidade, para o seu acolhimento, que a decisão incorra em um dos vícios elencados pelo art. 1.021 do Código de Processo Civil. Noutro dizer: o fato de o embargante indicar que seus aclaratórios têm a finalidade de prequestionamento, tal não implica em seu acolhimento automático, eis que, vale repetir, à míngua da existência dos citados vícios no julgado embargado, não há como se acolher a pretensão do embargante. 8. O que pretende o embargante é a rediscussão do mérito em sede de embargos de declaração. 9. Por outro lado, não interesse recursal quanto aos embargos declaratórios da Fazenda Nacional, eis que o pedido da parte autora fora julgado improcedente. 10. Improvimento aos embargos de declaração do particular. Prejudicados os embargos da Fazenda Nacional. [10]
(PROCESSO: 93178602484867828205, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI AZEVEDO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/09/2022)