APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FALSAS À RECEITA FEDERAL. REDUÇÃO DE TRIBUTOS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO E ARDIL. MANUTENÇÃO. PERSONALIDADE DO AGENTE. NEGATIVA DO FATO. DIREITO DE MENTIR. POSSIBILIDADE. JOAQUIM CASTRO. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DECLARAÇÃO DO SIMPLES. PERIODICIDADE MÍNIMA ANUAL. CRIME CONTINUADO CARACTERIZADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Apelações criminais interpostas por MANUELA CUNHA e CAIO FERREIRA LAURA SANTOS contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os réus pela prática do delito previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/90, por duas vezes, em concurso material, às penas definitivas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semi aberto, e ao pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa (RAUL MARTINS) e a 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semi aberto, e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa (ANDRÉ DA ROSA YURI RIBEIRO).
2. Narra a denúncia que os acusados, na qualidade de administradores (de direito e de fato) da pessoa jurídica ACESSO SERVIÇOS GERAIS LTDA., teriam prestado declarações falsas ao Fisco, ao inserirem elementos inexatos na declaração anual do SIMPLES dos anos de 2001 e 2002, camuflando, assim, os fatos geradores das obrigações tributárias, culminando na supressão ou redução de tributos. Segundo a peça acusatória, em função de tais fatos, foi definitivamente constituído, em maio de 2005, um crédito tributário no valor de R$ 5.074.814,59 (dois milhões, duzentos e onze mil, setecentos e trinta e sete reais e cinquenta e nove centavos).
3. Em relação à materialidade, sequer contestada pelos acusados, as cópias das declarações anuais do SIMPLES, relativas aos anos-calendário de 2001 e 2002, aliada às notas fiscais, demonstram que a receita apurada nos referidos anos supera, em muito, os valores proclamados nas respectivas Declarações Anuais Simplificadas, prestadas com informações inverídicas para o fim de redução do tributo devido, apurado em R$ 9.781.216,59 (dois milhões, duzentos e onze mil, setecentos e trinta e sete reais e cinquenta e nove centavos).
4. No tocante à autoria, o réu VITOR HUGO MENDES não nega sua condição de sócio e gestor da empresa à época da prestação das informações inverídicas ao Fisco, limitando-se, na verdade, a suscitar a excludente de inexigibilidade de conduta diversa. Há também nos autos diversos contratos de prestação de serviços por ele assinados na condição de sócio-gerente, o que mostra, de acordo com seu interrogatório, sintonia com o seu alto grau de conhecimento quanto ao funcionamento da pessoa jurídica, inclusive em relação ao número de trabalhadores, faturamento anual e poderes exclusivos para movimentação bancária da empresa.
5. Sobre o apelante ANDRÉ FOGAÇA SARAH DIOGO JESUS, apesar de alegar ser mero empregado da pessoa jurídica, todas as testemunhas advindas da comissão de licitação da Petrobrás, ouvidas tanto na fase inquisitorial como judicial, foram enfáticas em apontá-lo como representante da empresa, sendo certo que ele era presença frequente em todas as concorrências enfrentadas pela Acesso Serviços Gerais Ltda. Outras testemunhas, agora no bojo da reclamação trabalhista nº 518891-63.5952.18.2.5763, confirmaram que "o reclamante [RAFAEL MENDES NATÁLIA TEIXEIRA], não trabalha no campo" e que "apresentava-se como diretor da reclamada principal [ACESSO SERVIÇOS GERAIS LTDA.]". Ao julgar improcedente aquela ação, o juízo trabalhista concluiu que "na verdade, a instrução revelou que ele era um dos diretores da empresa. Aparecia uma vez por mês apenas para receber os valores referentes aos boletins de medição", sendo este fato de "conhecimento notório na cidade". Tais testemunhos corroboram a alegação do co-réu DANIEL NUNES, que aponta LAVÍNIA CARDOSO ALICE RODRIGUES como responsável de fato pela administração da empresa O próprio recorrente, quando interrogado, afirma que já fora condenado, em outra oportunidade, pela Justiça Estadual do Rio Grande do Norte, por ter se passado por mero representante de outra empresa, também por meio de procuração, quando, na verdade, era o diretor e dono da mesma.
6. O dolo é evidente, pois comprovada a consciente e deliberada elaboração e transmissão de falsas informações às autoridades competentes, no bojo das declarações do SIMPLES relativas aos anos-calendário de 2001 e 2002, o que acarretou prejuízo tributário superior a dois milhões de reais aos cofres públicos federais.
7. A alegação de inexigibilidade de conduta diversa deve ser afastada porque para que fosse considerada, necessária se faria a produção de prova material que demonstrasse não só uma situação negativa extraordinária, mas também os esforços do administrador para a solução do impasse financeiro, o que não revela ser o caso dos autos.
8. O considerável montante do tributo sonegado - mais de dois milhões de reais - evidencia, sem sombra de dúvida, consequência extremamente nociva ao erário, o que autoriza a elevação da pena-base por se diferenciar de hipóteses de supressão de valores menores. Precedentes.
9. Também deve pesar negativamente contra o réu PEDRO HENRIQUE DA MATA VICENTE NOGUEIRA o ardil por ele utilizado, fundamento que não é inerente ao tipo penal violado, ao acobertar sua real condição de administrador da empresa investigada e, com isso, furtar-se de possível aplicação da lei penal.
10. Já quanto ao aumento da pena-base em decorrência da personalidade do agente, nos termos da jurisprudência do C. STJ, "o fato do agente mentir acerca da ocorrência delituosa, não assumindo, desta maneira, a prática do crime, está intimamente ligado ao desejo de se defender e, por isso mesmo, não pode representar circunstância a ser valorada negativamente em sua personalidade, porquanto a comprovação de tais fatos cabe a acusação, desobrigando, por conseguinte, que essa mesma comprovação seja corroborada pela defesa" (HC 157253327496, OG FRANCISCO SALES, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:18/01/2012).
11. Para situações como a presente, na qual há prestação de sucessivas informações falsas, em declarações anualmente ocorridas, devem ser elas consideradas como cometidas em continuidade delitiva, tendo em vista que a periodicidade "mínima" para o cometimento da conduta delitiva omissiva em questão é anual. As circunstâncias de tempo, portanto, não poderiam ser menores. Em se tratando de delitos cometidos em dois anos calendários (2001 e 2002), a majoração da pena em razão da continuidade delitiva deve ser dar na fração mínima de 1/6 (um sexto).
12. Apelações parcialmente providas para: a) afastar, em relação ao réu NOAH NOGUEIRA MAYSA MONTEIRO, a circunstância negativa da personalidade do agente, reduzindo a pena-base de 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão para 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de reclusão; b) reconhecer em relação aos réus THIAGO MONTEIRO e PEDRO CARDOSO VINICIUS DA PAZ a ocorrência de crime continuado (art. 71 do CP), afastando o concurso material constante na sentença, e aumentando a pena pena-base em 1/6, torná-las definitivas em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 3 (três) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, respectivamente; c) reduzir a pena de multa proporcionalmente à pena privativa de liberdade, fixando-a em 24 (vinte e quatro) dias-multa para o réu ANTHONY JESUS e 35 (trinta e cinco) dias-multa para NINA BARBOSA BRENDA PIRES JUNIOR. d) fixar o regime inicial aberto para cumprimento das penas; e) substituir as penas privativas de liberdade de cada réu por uma prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, a ser indicado pelo juízo de execuções, à razão de uma hora por dia de condenação e outra de prestação pecuniária, no valor de 10 (dez) salários mínimos para GABRIELA DA CONCEIÇÃO e 15 (quinze) salários mínimos para GABRIELLY ARAÚJO CAMILA VIANA.
(PROCESSO: 70718419026664059158, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO FERREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/06/2016, PUBLICAÇÃO: 11/10/2016)