PROCESSO Nº: 8333936-34.7000.20.7.5971 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: AUTO VIACAO CRUZEIRO LIMITADA ADVOGADO: Thales Aragão APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Juliana Cardoso E Renan Gomes EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. RE 966.566. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento à remessa oficial e às apelações, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 16/11/2017, com correção pela taxa Selic, bem como para reconhecer que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. 2. Sustenta a Fazenda, em seus embargos, que embarga de Decisão que aplicou ao caso concreto a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo E. STF no RE 456.730, "para reconhecer devida a exclusão do ICMS, destacado na nota fiscal, na base de cálculo do PIS e da COFINS, restando assegurada a compensação dos valores recolhidos a partir de 02/10/2017". No entanto, aos considerar o marco acima destacado - a data do pagamento - na aplicação da modulação dos efeitos do que definido no Tema 69 de Repercussão Geral pelo E. STF, a r. decisão incidiu em obscuridade e contradição. Diz que a obscuridade da decisão embargada consiste no motivo pelo qual se considerou a data do pagamento para a aplicação da modulação em análise. Para a embargante, em outras palavras, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 09 de dezembro de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que 3. Não prevalecem as alegações da embargante de omissão, obscuridade e contradição no acórdão, que foi claro ao fundamentar que: "Há de se registrar que, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 04/01/2021, DJ 92, divulgado em 09/12/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 05/04/2017, data em que foi julgado o RE 953.298/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral. Prevalecendo, ainda, o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Desse modo, o resultado do julgamento pelo col. STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 038.479/PR espanca qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação de valores pagos a tal título antes de 28/01/2017." 4. O Pleno do STF modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 457440/PR, decidindo que "produz efeitos a partir de 24.3.5058 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data." 5. O Código de Processo Civil, em seu artigo 1022, condiciona o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, não se prestando este recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 6. Embargos de declaração improvidos. [5]
(PROCESSO: 01908222897274121314, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN DA COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/07/2022)