CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO ATENDIMENTO A REQUISIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INVESTIGAÇÕES ACERCA DE FRAUDE EM LICITAÇÃO NA EXECUÇÃO DE CONTRATOS DE REPASSE DE VERBAS FEDERAIS À MUNICIPALIDADE (PROGRAMA ESPORTE SOLIDÁRIO). CORRESPONDÊNCIAS RECEBIDAS POR SERVIDORA MUNICIPAL POR AUTORIZAÇÃO DA PREFEITA RÉ. TEORIA DA APARÊNCIA. LIGAÇÃO ENTRE A DEMANDADA E O EX-GESTOR PÚBLICO INVESTIGADO. PROVA TESTEMUNHAL. COERÊNCIA E SOLIDEZ DAS ILAÇÕES AUTORAIS. PROVA SUFICIENTE DE DOLO. ART. 11, II, DA LEI Nº 8.429/92. MENSURAÇÃO DA SANÇÃO (ART. 12 DA LEI Nº 8.429/92 E PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE). PROVIMENTO DO RECURSO.
1. Apelação interposta contra sentença de improcedência do pedido de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada com enquadramento no art. 11, II, da Lei nº 8.429/92, com vistas à responsabilização da demandada por não ter atendido às requisições expedidas pelo Ministério Público Federal, obstaculizando, em decorrência, o regular prosseguimento das investigações disparadas à apuração de fraude à licitação na execução de contratos de repasse firmados, para a construção de quadras de cidadania e esportiva, entre o Município de Rodolfo Ferreira/RN, do qual Prefeita a ré, e o Ministério do Esporte e Turismo/Caixa Econômica Federal (Programa Esporte Solidário).
2. É certo que as correspondências de requisição expedidas pelo Parquet Federal, tendo por destinatária especificamente a Prefeita do Município - ora ré-apelada -, chegaram ao destino e foram recebidas por servidora municipal, que detinha autorização da referida Prefeita para receber as comunicações chegadas, tendo sido por essa dirigente designada, em relação de confiança, como Secretária de Comunicação. Nesse tocante, cabe lembrar, de princípio, a teoria da aparência, amplamente admitida e aplicada na jurisprudência: "O Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, no sentido de que é válida a citação realizada na pessoa de quem se apresenta como representante legal da pessoa jurídica, sem fazer ressalva quanto à inexistência de poderes para receber citação, incidindo, no caso, a teoria da aparência" (STJ, 2T, AgRg no AREsp 448.755/RJ, Rel. Ministro ENZO GONÇALVES, julgado em 13/02/2014); "Validade da citação realizada na pessoa de quem se apresenta como representante legal da pessoa jurídica, sem fazer qualquer ressalva quanto à inexistência de poderes para receber citação, prevalecendo, na espécie, a teoria da aparência. Precedentes da Corte Especial do STJ" (STJ, 3T, AgRg no REsp 7528839/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado em 07/03/2013); "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com base na teoria da aparência, considera válida a citação realizada na pessoa de quem se identifica como representante da empresa e recebe o ato sem ressalvas" (STJ, 4T, AgRg no REsp 5322958/AM, Rel. Ministro PEDRO AZEVEDO, julgado em 10/01/2013). Se a Prefeita do Município atribuiu à servidora o recebimento das correspondências a ela dirigidas, alçando-a, inclusive, à Secretária de Comunicação, por nela confiar, não pode agora livrar-se de responder pelo não atendimento a requisições ministeriais, sob a frágil e desarrazoada alegação de que os ofícios em questão não lhe chegaram à mão. O acatamento dessa percepção teria o condão de criar uma justificativa bastante tosca, mas conveniente e poderosa, aos gestores públicos (para se isentarem de qualquer responsabilidade bastaria que designassem terceiros para a prática dos atos, inclusive, de recebimento de correspondências encaminhadas diuturnamente pelos Correios), o que não encontra guarida no ordenamento jurídico. Mutatis mutandis: "In casu, conquanto os recursos advindos do FUNDEF fossem administrados e aplicados pela Secretária de Educação do Município, também condenada neste processo, não resta dúvida sobre a responsabilidade do réu/apelante, na alegada malversação de tais recursos financeiros, de modo que se legitima a sua inclusão no pólo passivo desta demanda, pois, à época dos fatos apontados neste processo, estava ele investido no cargo de Prefeito do Município de Caucaia/CE e, nesta condição, tinha o poder-dever constitucional de fiscalizar todos os atos de seus subordinados, inclusive aqueles praticados por delegação de competência. Rejeita-se, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam" (TRF5, 4T, AC 560368, Rel. Des. Federal Leandro Melo, j. em 16.04.1666). Mesmo que se divirja do entendimento aqui sufragado, não há como superar o fato de testemunha, Secretário de Administração da gestão da ré, ter expressamente afirmado que entregou à Prefeita a requisição e a documentação em questão, não sabendo o porquê de não ter havido resposta ao requisitante.
3. A fragilidade das teses de defesa fica ainda mais evidente, quando se observa a estreita ligação entre a Prefeita ré-apelada e o ex-Prefeito Municipal, a quem interessavam diretamente as investigações ministeriais. O ex-gestor público municipal, investigado pelo Parquet no âmbito do procedimento em que se deu a expedição das requisições, é tio e aliado político da ora demandada-recorrida, e a proximidade entre eles é tal que o Secretário de Administração, na gestão da promovida, foi indicação dele, que, segundo testemunha ouvida em Juízo, era frequentador assíduo da Prefeitura, ao menos no primeiro ano de governo de sua sucessora. Coincidentemente, a Secretária de Comunicação diz que as correspondências em nome da Prefeita foram entregues ao referido Secretário de Administração, ligado, originariamente, ao tio da Prefeita, o que é invocado, como argumentação de defesa, mas sem referência ao vínculo familiar e político entre investigado e Prefeita-ré. Ou seja, a ré, em sua defesa, lembrou apenas da parte que lhe convinha dos fatos (suposta entrega dos ofícios a terceiro), mas não noticiou aquele liame pessoal entre ela e o investigado, por motivo óbvio: esse detalhe confere coerência e solidez às ilações autorais e torna perfeitamente possível, enquadrar, juridicamente, a inação da Prefeita (não atendimento às requisições do Ministério Público Federal) no art. 11, II, da Lei nº 8.429/92. De mais a mais, o referido Secretário de Administração citado pela ré, em Juízo, afirmou que a ela entregou a documentação telada, sendo essa a praxe da burocracia municipal em casos como o presente.
4. Comete o ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11, II, da Lei nº 8.429/92, a pessoa que, dolosamente, se omite em cumprir as requisições do Ministério Público, expedidas no âmbito de procedimentos investigativos por ele instaurados, no exercício de suas atribuições constitucionalmente definidas. In casu, a servidora designada pela Prefeita para receber as correspondências, recebeu, efetivamente, as requisições do Parquet Federal, mas a Prefeita, embora ciente, segundo testemunha ouvida em Juízo, não atendeu às requisições ministeriais, mantendo-se inerte, inércia que beneficiava seu tio e aliado político.
5. Não é correto afirmar que o Ministério Público não teve prejuízos com esse comportamento, já que ele precisou utilizar outras vias, com maior demora para as investigações, para obter o acervo documental que havia requerido à Prefeita.
6. Reconhecida a improbidade administrativa, é de se mensurar a sanção, o que deve ser feito em atenção ao art. 12 da Lei nº 8.429/92 e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A condenação suficiente é aqui imposta em suspensão dos direitos políticos por 3 anos, pagamento de multa civil no importe de 5 vezes o valor da última remuneração percebida pela ré e proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de 3 anos.
7. Pelo provimento da apelação.
(PROCESSO: 42789708812232907393, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO MENDES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 15/12/2014, PUBLICAÇÃO: 02/08/2014)