EMENTA CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXCLUSÃO DA MODALIDADE CULPOSA. INEXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DE DOLO. APLICAÇÃO RETROATIVA. RECURSO DA DEFESA PROVIDO. ABSOLVIÇÃO. 1.Tendo por nascedouro o PL 57.236/2018 (2.505/2021 no Senado), abrolhou, no berçário de nossa já tão extensa legislação pátria, a Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, que teve por finalidade reformular, de maneira substancial, a Lei de Improbidade Administrativa (LIA). 2.Como se sabe, a Lei de Improbidade Administrativa (LIA) - nome pela qual ficou conhecida a Lei n° 8.429, de 2 de junho de 1992 - foi e continua sendo - mesmo após as alterações - um dos pilares da legislação anticorrupção. 3.O fato é que, apesar de mantida sua "missão", a aludida lei foi praticamente despida das vestes originais e revestida de outras. 4.Para assim concluir, basta registrar que, da lei original, apenas os arts. 15 e 19 não foram objeto de modificação. Dizendo de outro modo, todos os demais dispositivos foram alterados ou revogados, o que exigirá dos aplicadores do Direito os merecidos ajustes, inclusive no que toca aos feitos ainda em andamento, máxime levando em conta que os dispositivos de caráter processual devem ser aplicados imediatamente, sobretudo quando vêm para beneficiar os "réus" em sentido lato. 5.Partindo dessas considerações, destacamos que, entre as grandes mudanças trazidas, a mais importante delas fatalmente desponta: o legislador extinguiu a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa, tratando, doutro lado, de fazer remanescer somente a modalidade dolosa. 6.Em poucas palavras, o elemento subjetivo dolo, hoje, é o único capaz de tipificar um ato como sendo de improbidade administrativa, consoante se infere dos seguintes dispositivos: Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. Parágrafo único. (Revogado). § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. 7.Portanto, na atualidade, caso não seja comprovado, e de maneira irretorquível, que o agente atuou dolosamente - ou seja, com a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito -, a condenação não se mostra cabível. 8.No mais, como é evidente, quando o legislador extirpou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, deixando explícito, ao reverso, que só existe o tipo doloso, pode-se afirmar que criou uma espécie de abolitio criminis em sentido lato. 9.Dessa constatação, chega-se à outra: a legislação - especificamente no que toca à exigência de comprovação inequívoca de dolo para que seja proferida condenação - deve retroagir para beneficiar o réu, em termos similares ao que ocorre no campo penal. 10.Feitas essas digressões e alçando os olhos ao caso em concreto, verificamos que não restou induvidoso que os acusados atuaram de forma voluntária e consciente, quiçá com o fim específico de perpetrar os ilícitos a si cominados. 11.Resumidamente, como se infere dos autos, foram atribuídos aos apelantes vários atos como sendo de improbidade administrativa, todos antevistos em face de "irregularidades" observadas em procedimentos licitatórios, assim destacados: · Da aquisição de fardamento escolar: "No ano de 2014, a Prefeitura Municipal de Baraúna/RN realizou, sob a gestão de JOÃO GABRIEL ARAÚJO, por meio da Dispensa de Licitação n° 24, aquisição de fardamento escolar junto à empresa NORDESTE DISTIRBUIDORA COMÉRCIO LTDA. Essa dispensa teve como objeto a aquisição 4.800 blusas de malha e 1.200 conjuntos de regata e bermudas infantis. Foi homologado o valor de R$ 513.975,00 para a contratação da citada empresa, que teria apresentado o menor preço. Foram pagos, todavia R$ 136.201,00, de acordo com a nota fiscal e comprovantes de transferências constantes no Anexo I do Inquérito Civil n° 1.47.835.492896-6204-85. A dispensa foi fundamentada com base no inciso IV, do art. 24, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista a instabilidade política no município, bem como a proximidade do início do semestre letivo (p. 5 do IC n° 3.99.397.510976-9448-94 - Volume I)." 12.Ainda segundo o juízo, "instabilidade política" não se confundiria com calamidade pública, não sendo, assim, um dos requisitos autorizadores daquela. Tampouco a aquisição de fardamento poderia ser caracterizada como uma situação de emergência, urgência ou calamidade pública, as quais dependeriam da comprovação de risco, que não é o caso. 13.Partindo dessa premissa - de que a aludida dispensa teria sido incabível -, a sentença segue argumentando que: 1) outras "falhas" e "inconsistências" teriam sido observadas no certame, 2) a qualidade dos fardamentos entregues teria sido bem inferior a dos fardamentos do ano anterior e 3) logo depois, teriam sido adquiridos de outra empresa mais fardamentos, fatos que, somados e segundo o juízo, permitiriam sinalar para ato de improbidade administrativa. 14.Com a devida vênia, entendemos que, na atualidade, máxime após a Nova LIA, para que seja mantida condenação, o dolo - ou seja, a consciência plena da ilicitude e o agir direcionado à finalidade de perpetrar o ato de improbidade administrativa - deve restar cabalmente demonstrado nos autos. 15.Sobre esse primeiro episódio, todavia, embora reconheçamos que, de fato, falhas podem ter ocorrido, não há certeza hábil a afirmar que os envolvidos agiram com a finalidade de dispensarem indevidamente licitação, quiçá que a atuação fora articulada, dolosa e mais: que os recursos destinados aos fardamentos foram desviados e/ou apropriados. 16.Ao reverso, observamos que o próprio juízo admitiu a entrega de fardamentos quando afirmou que a qualidade destes era inferior aos anteriormente adquiridos. Logo, houve aquisição, o que torna ainda mais questionável o desvio. 17.Questionável o próprio desvio e o dolo a macular a conduta dos agentes, deve prevalecer a absolvição. · Da aquisição de livros e projetos pedagógicos: "Também em 2014, sob a gestão de BENÍCIO MOREIRA, o Município de Baraúna/RN adquiriu, por meio da Inexigibilidade nº 13/2014 (p. 31 do Volume I do Inquérito Civil n° 4.21.275.387580/6855-04), livros e projetos pedagógicos, mediante justificativa da necessidade da aquisição do objeto formalizada por meio do Ofício n 085/2014-GS, de 27/11/2014 (p. 1 a 8 do IC 3.69.964.546305/6256-95). A empresa contratada foi a TECNOLOGIA EDUCACIONAL EDITORA E DISTRIBUIDORA DE PROJETOS PARA EDUCAÇÃO LTDA., que teria exclusividade sobre os objetos do contrato. Na situação agora em análise, a inexigibilidade foi fundamentada no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93, que assim normatiza: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; (grifado) Todavia, a instrução processual revelou que a dita empresa não possui exclusividade sobre todos os itens adquiridos no processo, como se observou em pesquisa no sítio eletrônico do Tribunal de Contas do Estado do Ceará, na qual se observou a aquisição de produtos em comum com o Município de Baraúna por dois outros municípios (Acaraú e Trairi), mas por fornecedores diversos (Miguel Azevedo, CNPJ nº 32.606.669/0213-77, e Volski Cultural Ltda. EPP, CNPJ nº 89.160.923/1557-03)." 18.Partindo novamente da premissa - de que a aludida inexigibilidade teria sido incabível -, a sentença segue argumentando que: 1) outras "falhas" e "inconsistências" teriam sido observadas no certame, 2) o material sequer seria obrigatório e 3) a quantidade entregue teria sido "pequena", fatos que, somados e segundo o juízo, permitiriam sinalar para ato de improbidade administrativa. 19.Sobre esse segundo episódio, novamente chegamos à mesma conclusão: embora reconheçamos que, de fato, falhas podem ter ocorrido, não há certeza hábil a afirmar que os envolvidos agiram com a finalidade de inexigirem indevidamente licitação, quiçá que a atuação fora articulada, dolosa e mais: que os recursos destinados ao material didático foram desviados e/ou apropriados. 20.Ao reverso, observamos que o próprio juízo afirmou constar nos autos comprovante de recebimento do material na Escola Municipal Leandro Cunha, nos seguintes termos: "No caso, a Diretora apresentou à equipe de fiscalização o Termo de Recebimento de Projeto Pedagógico, datado de 01/06/2014, no qual afirma ter recebido 150 livros Guia Prático Desafio Sobre Drogas, 150 livros Conhecendo a Cultura Africana - 6º ano, 150 livros Conhecendo a Cultura Africana - 7º ano, 150 livros Conhecendo a Cultura Africana - 8º ano, 150 livros Conhecendo a Cultura Africana - 9º ano (750 livros no total). Teria recebido, também, dois projetos pedagógicos: Biblioteca para o Saber e um projeto pedagógico Desafio Para o Conhecimento." 21.Portanto, existindo dúvida sobre o desvio e dolo respectivo, deve vingar a absolvição. · Da não comprovação da aplicação de R$ 1.163.242,77 de recursos do FUNDEB e movimentação ilegal para a conta do Fundo de Participação do Município - FPM "Segundo análise efetuada pela Controladoria Geral da União nas contas municipais n° 76.104-0 e 30612-7, que recebem recursos do FUNDEB, observou-se a transferência de R$ 1.274.532,77 (um milhão, setecentos e cinquenta e nove mil, duzentos e cinquenta e cinco reais e setenta e sete centavos) para a Conta Corrente nº 34838-3, do Fundo de Participação do Município (FPM), que não tem relação direta com o programa. As transferências ocorreram entre os anos de 2014 e 2015, na gestão de LUANA GOMES. A ilegalidade dessas transferências está no fato de que não houve qualquer prestação de contas, de modo que não se sabe se foram aplicados nas devidas finalidades. Além disso, no dia 13/03/2014 foram feitas transferências no montante de R$ 851.140,94, que foram devolvidas à origem em 21/09/2014. Essa prática é indevida uma vez que os valores permaneceram "emprestados" ao município por um período superior a trinta dias, sem qualquer amparo legal. 22.Partindo da premissa de que, por não ter existido a regular prestação de contas, os recursos teriam sido desviados, o juízo, mais uma vez, considerou comprovada a autoria e materialidade delitivas relativa aos atos de improbidade em relação aos envolvidos nas aludidas operações. 23.Também nesse terceiro episódio, arrematamos no sentido de que eventual irregularidade em transferências bancárias e mesmo ausência de oficial prestação de contas, por si só e na atualidade, não se mostra suficiente para concluir no sentido de que os recursos foram desviados e/ou apropriados. 24.E, de fato, o juízo não demonstrou que os apelantes, quiçá de forma dolosa, deixaram de aplicar os recursos nos fins devidos e/ou se apropriaram dos valores. Como dito, a sentença aduz tão só que as transferências não obedeceram a todas as formalidades, assim como as contas, que não teriam sido prestadas. 25.Novamente se impõe a máxima de que, não havendo efetiva comprovação de desvio doloso, não se pode manter a condenação. · Da contratação para o fornecimento de gêneros alimentícios "Constatou-se, ainda na gestão de THOMAS COSTELA, mais uma ilegalidade envolvendo processo licitatório favorecendo a empresa ré NORDESTE DISTRIBUIDORA, dessa vez para o fornecimento de gêneros alimentícios. A escolha da empresa e a contratação se deram através do Pregão Presencial para Registros de Preços n° 012/2014 que, segundo a inicial, foi um procedimento simulado/montado. Da análise do processo licitatório (Anexo I do Inquérito Civil n° 2.61.044.828607/3354-88), bem como de tudo que ficou constatado na instrução probatória, verifica-se que, na prática, aquele de fato não existiu, tendo sido simulado/montado para dar aparência de legalidade à contratação direta da empresa NORDESTE DISTRIBUIDORA, e, assim, permitir altos gastos pela administração municipal, mais uma vez, nos moldes do que ocorreu na aquisição do fardamento escolar, já discutido. (...) 26.Outra vez, o juízo parte da afirmação de que a aludida dispensa teria sido incabível e segue fundamentando que: 1) outras "falhas" e "inconsistências" teriam sido observadas no certame, 2) teria havido sobrepreço em virtude de a empresa ter sido "escolhida", bem como 3) a aquisição ter-se-ia dado em quantidades superiores ao necessário, eventos que, somados e segundo o juízo, permitiriam sinalar para ato de improbidade administrativa. 27.Com a devida vênia, novamente rememoramos que, na atualidade, máxime após a Nova LIA, para que seja mantida condenação, o dolo - ou seja, a consciência plena da ilicitude e o agir direcionado à finalidade de perpetrar o ato de improbidade administrativa - deve restar cabalmente demonstrado nos autos. 28.Sobre esse derradeiro episódio, também não há certeza hábil a afirmar que os envolvidos agiram com a finalidade de dispensarem indevidamente licitação, quiçá que a atuação fora articulada, dolosa e mais: que valores foram superfaturados; as quantidades, exacerbadas; e os recursos destinados, desviados e/ou apropriados. 29.Questionável o próprio desvio e o dolo a macular a conduta dos agentes, deve prevalecer a absolvição. 30.Quanto ao recurso da apelação, consoante fundamentação exposta, entendemos não restar comprovado desvio dos recursos, tampouco prejuízo ao erário que mereça ser objeto de condenação. 31.Apelos das defesas providos para absolver os acusados e apelo do MPF improvido. Ffmp.
(PROCESSO: 91943352870793926793, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/04/2022)