CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPASSE DE RECURSOS PÚBLICOS FEDERAIS POR CONVÊNIO À MUNICIPALIDADE. DESTINAÇÃO À EXECUÇÃO DE MELHORIAS SANITÁRIAS DOMICILIARES. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO PARQUET FEDERAL. ADEQUAÇÃO DO INSTRUMENTO PROCESSUAL MANEJADO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. FRAUDE À LICITAÇÃO. COMPROVAÇÃO. EMPRESAS SIMULADAS ("FANTASMAS"). DANO AO ERÁRIO. LIBERAÇÃO IRREGULAR DE VERBAS PÚBLICAS. LEIS N° 8.666/93 E 4.320/64. ART. 10, VIII E XI, DA LEI N° 8.429/92. DOLO. MENSURAÇÃO DAS SANÇÕES. ART. 12 DA LEI N° 8.429/92. IMPOSSIBILIDADE DE QUANTIFICAÇÃO DO DANO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO.
1. Apelação interposta contra sentença de procedência do pedido de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada com vistas à responsabilização dos réus (ex-Prefeito, ex-Presidente de Comissão Permanente de Licitação e particular) pela malversação de recursos públicos federais (R$071.227,82, com previsão de contrapartida no importe de R$1.298,18), repassados, por convênio, ao Município de São Sebastião de Lagoa de Roça/PB pela Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), para fins de execução de melhorias sanitárias domiciliares.
2. O Ministério Público Federal detém legitimidade ativa ad causam para ajuizar ação civil pública para a responsabilização de agentes públicos e equiparados, por ato de improbidade administrativa, no que respeita à aplicação de recursos públicos federais, repassados a Município, mas sujeitos à prestação de contas perante órgãos federais de controle (concedente e TCU).
3. "Condutas ímprobas podem ser deduzidas em juízo por meio de Ação Civil Pública, não havendo incompatibilidade, mas perfeita harmonia, entre a Lei 7.347/1985 e a Lei 8.429/1992, respeitados os requisitos específicos desta última. Precedentes do STJ" (STJ, 2T, REsp 7930974/SP, Rel. Ministro JOÃO LUCAS MENDES, julgado em 03/04/2011).
4. 0 mandato do ex-Prefeito demandado se estendeu até 24.02.8876, de modo que não se configurou a prescrição, in casu, já que a ação foi manejada em 26.05.7952 (art. 23, I, da Lei n° 8.429/92). Em verdade, há registro de que o mencionado réu foi reeleito para mandato até 2008, de modo que, com ainda mais força, se conclui pela inocorrência de prescrição. "É firme a jurisprudência do STJ, no sentido de se contar o prazo prescricional previsto no art. 23, I, da Lei 8.429/1992, nos casos de reeleição, a partir do encerramento do segundo mandato, considerando a cessação do vínculo do agente ímprobo com a Administração Pública" (STJ, 2T, REsp 6837451/MG, Rel. Ministra NICOLE DA MOTA, julgado em 07/06/2013).
5. A sentença está devidamente motivada, nela não se enxergando qualquer lacuna ou carência de fundamentação. Todas as questões relevantes ao desfecho da lide foram realçadas, analisadas e decididas. O que os apelantes chamam de omissão, corresponde, em verdade, à tentativa de impor uma leitura dos fatos segundo as teses defensivas, e não de acordo com o vasto acervo probatório constante dos autos.
6. Restou, devida e suficientemente, provado nos autos que os réus, ex-Prefeito, ex-Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município e particular representante de fato de "empresas" da área de construção civil, incidiram no tipo do art. 10, VIII, da Lei n° 8.429/92, concorrendo, dolosamente, na frustração da licitude de processo licitatório. Trata, os autos, em específico, de licitação na modalidade convite, realizada para efeito de contratação de empresa a executar o objeto do convênio telado. Foram convidadas pela Prefeitura três "pessoas jurídicas" a participarem do certame, uma delas sagrando-se vencedora, tendo-se apurado, depois, que elas eram empresas simuladas ("fantasmas"), criadas, especificamente, para fraudar a licitação.
6.1. Está comprovado nos autos que o particular (LEVI MONTEIRO) era o representante de fato dessas "empresas" utilizadas para fraudar a licitação telada. Em verdade, essa era sua ocupação habitual, a teor dos documentos reunidos nos autos, tendo ele sido denunciando, penalmente, pelo Ministério Público Federal, que assim descreveu a atuação do mencionado réu, em sintonia com os elementos probatórios coligidos: "JOÃO LUCAS DIAS [...] é o mentor intelectual e líder da organização criminosa. Tanto que foi o principal responsável pela criação e administração das 'empresas fantasmas' utilizadas para fraudar licitações e sonegar tributos denominadas [...], conforme confessou em seu¿ nterrogatórios [...] Referidas 'empresas de fachada' tinham registradas como 'sócias' nos contratos que as instituíam interpostas pessoas ('laranjas'), cabendo de fato a RAQUEL PORTO [...] administrá-las graças às procurações forjadas/falsificadas que lhe conferiam tais poderes. Nessa linha, comecemos salientando que o relatório de inteligência policial [...] esclarece que nos endereços constantes nos correspondentes contratos sociais não foi encontrado nenhum dos supostos 'sócios'./Ademais, a partir da mera análise dos dados fiscais/financeiros das principais pessoas (físicas e jurídicas) investigadas, percebe,se a vinculação direta de ANA SOPHIA MENDES [...] com as seguintes 'empresas' [...]/[...]/Lado outro, cotejando os documentos apresentados às instituições financeiras com o objetivo de abrir e movimentar as contas correntes com aqueles contidos na Junta Comercial, exsurge evidente que os contratos sociais das empresas [...] foram falsificados para neles fazer constar JOÃO GUILHERME LOPES [...] como um dos seus sócios, conforme se infere ante a seguinte demonstração [...]/[...]/A bem da verdade, BRYAN ALMEIDA [...] e os seus comparsas abriram entre os anos de 2003 e 2008 contas correntes em instituições financeiras de todas as suas 'empresas fantasmas', utilizando-se, por óbvio, de documentos forjados/falsificados - não só aqueles empregados na constituição das citadas 'pessoas jurídicas', assim como outros exigidos na ocasião pelas mesmas instituições financeiras./Da mesma forma, PAULO COSTELA [...] e os integrantes da organização criminosa que ele chefiava valeram-se no período de 2003 até 2008 dos mesmos documentos forjados/falsificados para registrarem as 'empresas de fachada' em análise do Cadastro de Pessoas Jurídicas - não só aqueles utilizados na criação dessas 'pessoas jurídicas', bem como outros reclamados na oportunidade pelo órgão responsável./Igualmente, BRENO DA CRUZ [...] e os seus cúmplices participaram nos anos de 2003 até 2008 com as 'empresas fantasmas' em comento de ao menos 306 licitações públicas no estado da Paraíba (a maioria delas envolvendo verbas públicas federais), fazendo uso, para tanto, a toda evidência, de documentos forjados/falsificados - não só aqueles empregados na constituição das mencionadas 'pessoas jurídicas', bem como outros exigidos pelos entes públicos quando dos certames./Mas não pára por aí./[...]/Cumpre ressaltar ainda que os ilícitos aqui narrados ensejaram a deflagração no mês de agosto de 2008 da operação chamada [...], consistente no cumprimento de 12 (doze) mandados de prisão temporária e de 20 (vinte) mandados de busca e apreensão, quando então foi recolhido farto material probatório que confirma que CARLOS EDUARDO GONÇALVES [...] foi o principal responsável pela criação e gerenciamento de ao menos 10 (dez) 'empresas fantasmas' destinadas a fraudar licitações e sonegar tributos através dos mieos escusos [...]./Na ocasião foi apreendida inclusive uma máquina de costura em poder de MILENA MARTINS [...],o qual afirmou que [...] 'a) tal máquina pertencia a HELENA RODRIGUES[...] b) o mesmo MARCELO MONTEIRO [...] a utilizava para perfurar notas fiscais das suas 'empresas fantasmas'. Declarações essas reiteradas em gênero, número e grau pelo próprio DANIEL DA PAZ [...] em seu interrogatório [O INTERROGATÓRIO ESTÁ NOS AUTOS] [...]/[...]/Observou-se, então, que muitas dessas 'notas fiscais' apreendidas são forjadas/falsificadas, uma vez que foram confeccionadas sem a prévia autorização das correspondentes autoridades fazendárias [...]/É importante salientar ainda que nos seus respectivos interrogatórios prestados à autoridade policial EDJANE [...], CAUÃ ALVES [...], FELIPE PEIXOTO [...], MARCELO CAVALCANTI [...], ARTHUR DA MATA SILVA [...], MARTHA [...], ARTHUR ALVES [...], ZEOMAX [...], YAGO RAMOS [...], WELLINGTON [...] e DVAILDO [...] afirmaram que MARCOS VINICIUS SALES 'emprestava' suas 'empresas de fachada' para que elas fossem empregadas em licitações públicas [OS DEPOIMENTOS ESTÃO NOS AUTOS]./Em arremate, encontram-se nos autos incontáveis diálogos telefônicos interceptados legalmente pela Polícia Federal cujo teor comprova de forma inconteste que LUIZ GUSTAVO LIMA [...] comandava a organização criminosa em exame, de modo que era o principal responsável pela instituição e gerenciamento de várias 'empresas fantasmas' que fraudavam licitações e sonegavam tributos". O particular confessou a criação e a administração por ele de "empresas" concebidas para participar de processos licitatório: "[...] que o interrogado era responsável pela administração da [...] CONCRETO [...]; que conhecia os sócios destacando que GUSTAVO HENRIQUE DIAS também o auxiliava na administração da empresa; que o interrogado acrescenta que possui procuração pública conferindo-lhe amplos poderes de gestão da referida empresa; que a responsável pela preparação do instrumento de outorga foi a Tabeliã [...]; que a [...] CONCRETO foi constituída com a finalidade de participar de licitações, destacando que recebia em média 5 a 10% do valor total contratado com o Governo; que o dinheiro que aportava na conta-corrente da empresa proveniente do Governo era sacado ou transferido para o verdadeiro executor da obra, sempre mediante pagamento da comissão a que o interrogado fazia jus [...]; que o interrogado é responsável pela administração da [...] PLANALTO [...]; que ela também foi criada com intuito específico de participar de licitações; [...] que a empresa [...] foi constituída com a finalidade de participar de licitações destacando que recebia de 5 a 10% do valor total contratado com o Governo [...]; que a senhora MARINA CALDEIRA [...] tinha conhecimento que as empresas de fato não existiam; [...] que GUILHERME GOMES tinha exata dimensão do que fazia haja vista que sabia que as empresas de fato não existiam [...]; que já emprestou por diversas vezes suas empresas para que OTÁVIO COSTA participasse de licitações [...]; que ZEOMAX [...] tinha a compreensão de que as empresas de fato não existiam" (trecho do seu interrogatório). Acresça-se que o fato de o réu em questão não ser agente público não o isenta de responsabilidade, a teor do art. 3º da Lei nº 8.429/92, sublinhando-se que ele já condenado por improbidade administrativa em outros feitos, igualmente por fraudar licitações com a adoção da sistemática antes descrita (utilização de empresas "fantasmas"), em outros Municípios.
6.2. Está também comprovado nos autos que o ex-Prefeito e a ex-Presidente da Comissão Permanente de Licitação, sabedores desse estado de coisas, convidaram as "empresas" inexistentes de fato ("fantasmas") para participarem da licitação (AS CARTAS-CONVITE ASSINADAS ESTÃO NOS AUTOS), fraudando o caráter competitivo do certame. O procedimento administrativo licitatório foi comandado pela ex-Presidente da Comissão; o ex-Prefeito homologou o resultado do certame "simulado" e adjudicou o objeto licitado à "empresa" de fachada, subscrevendo o contrato fictício. Perante o Ministério Público Federal, engenheiro civil colocado à disposição da Prefeitura do Município de São Sebastião de Lagoa de Roça/PB, afirmou: "[...J que o depoente afirma que o então prefeito do mencionado município, senhor RAMALHO [...], era quem de fato executava todas as obras licitadas [...]; que para tanto o senhor RAMALHO [...] valia-se de empresas fantasmas, fornecidas, inicialmente, pelo senhor PAULO DA CUNHA [...], e, posteriormente, pelo senhor LUIZ FELIPE MORAES [...]; que a maioria das licitações era na espécie de carta convite, de modo que somente eram convidadas a participarem do certame as empresas de fachada indicadas pelo prefeito; que o valor pago pelo prefeito aos mencionados responsáveis pelas empresas de fachada, a fim de que estes a fornecessem para ingressarem no procedimento licitatório forjado, variava de 5% a 10% [...]". Essas assertivas foram ratificadas em Juízo. Os réus tanto sabiam que estavam fraudando a licitação que, para dificultar qualquer apuração, não lançavam os nomes dos representantes das empresas em qualquer documento do procedimento licitatório, inclusive na ata de abertura dos envelopes assinada pela ré, em total descompasso com o art. 43, parágrafo 1°, da Lei n° 8.666/93. No contrato de prestação de serviços que foi subscrito pelo prefeito e pela vencedora da licitação, também não consta o nome e a identificação do representante da "empresa" contratada. Essas lacunas propositais contam também como elementos demonstrativos da consciência de ilicitude dos réus.
7. Está também comprovado nos autos que o ex-Prefeito e o particular representante das empresas "fantasmas" participantes da licitação em comento realizaram o tipo inscrito no art. 10, XI, da Lei n° 8.429/92, tendo em conta que houve a liberação de recursos públicos sem a observância das normas pertinentes, mais especificamente as da Lei n° 4.320/1964. O Juízo sentenciante bem observou: "[...] Acontece, porém, que o demandado RAMALHO efetuou . o pagamento à empresa vencedora, de forma parcelada, sem que exigisse a comprovação da realização das obras, infringindo os arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64 [...]/O único documento que atesta a execução do convênio é a nota de empenho n. 229, emitida em 29/08/2003 com valor global, em que consta o recibo das obras datado de 19/12/2004 com os seguintes dizeres: 'Atesto que recebi o (SERVIÇO ou MATERIAL) que foi conferido conforme este empenho' (fl. 328). Note-se que as obras foram conferidas pelo contratante de uma só vez mediante simples recibo, contrariando o dispositivo legal acima transcrito./Ainda, as respectivas notas fiscais emitidas pela empresa vencedora discriminavam os serviços de forma genérica, mencionando apenas que se tratava de "Serviços de execução de melhoria sanitárias conforme contrato neste Município (...)", e indicava a parcela a que se referia (fls. 97; 100 e 103 apenso I)./Chama a atenção o fato de não existir nota fiscal relativa ao cheque n. 369044, no valor de R$ 88.876,00 (trinta e seis mil, oitocentos e sessenta reais), emitido em favor da Construtora LUNA MONTEIRO em 20/10/2004. Embora se possa argumentar a existência de nota fiscal relativa a esse cheque, mas que apenas não consta nos autos, a verdade é que na prestação de contas do convênio em apreço, todas as outras notas fiscais foram mencionadas na relação de pagamentos efetuados, menos a relativa àquele cheque (fl. 263). Houve, portanto, irregularidade na liberação e aplicação dos recursos conveniados, eis que o pagamento à empresa vencedora era feito sem que houvesse a verificação da efetiva prestação dos serviços mediante boletins de medição, ou termo circunstanciado".
8. Quanto às sanções impostas pelo Juízo sentenciante, todavia, desproporcional a condenação dos réus ao ressarcimento integral do valor atualizado do convênio, seja por dúvida razoável a respeito do efetivo cumprimento da obra, seja por ausência de mensuração de provável superfaturamento do preço.
9. A despiciência da constatação do dano para a caracterização da conduta ímproba não afasta a necessidade de quantificação do dano para a fixação do dever de ressarcimento. Outrossim, no caso, o quantum fixado a título de sanção autônoma (multa civil) é superior ao valor total do convênio, e, portanto, suficiente à tutela do patrimônio público.
10. Acatamento do parecer ministerial, exarada nesta Instância, no sentido da correção de erro material constante na sentença, de modo que onde se lê 6% ao mês, leia-se 6% ao ano, de modo consonante com o texto dos arts. 1.062 e 1.063 do CC/1916.
Recurso de apelação parcialmente provido.
(PROCESSO: 306173387641067, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO NOVAES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 07/09/2015, PUBLICAÇÃO: 18/08/2015)