PENAL. EX-PREFEITO MUNICIPAL. DELITO COMETIDO NO EXERCÍCIO DO CARGO. ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/93. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E DO DOLO ESPECÍFICO. LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO COMO ELEMENTAR DO CRIME DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. NECESSIDADE DA PROVA DA VONTADE DELIBERADA DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DAS ELEMENTARES DO CRIME PELA ACUSAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DO RÉU MANTIDA.
1. Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Federal da sentença que absolveu o ex-Prefeito do Município de Poranga/CE (ano de 2001), da prática do crime previsto no art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, fundamentando-se na ausência do elemento subjetivo específico do tipo penal, ou seja, a intenção de causar dano ao erário público, bem como a falta de prova de efetiva lesão ao patrimônio com a contratação direta de transporte e a compra de material escolar para o ensino fundamental do Município.
2. De acordo com a denúncia, no ano de 2001, o então Prefeito Municipal deixou de realizar 11 (onze) procedimentos licitatórios para a contratação de transporte e a compra de material escolar para o ensino fundamental do Município, sendo todas as despesas pagas com os recursos federais advindos do FUNDEF, atual FUNDEB, supostamente causando ao Erário um prejuízo no montante de R$ 49.718,68 (cinquenta e nove mil, quatrocentos e cinco reais e sessenta e oito centavos).
3. A jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça, a partir de 27 de novembro de 2012, no julgamento do "leading case", no caso, a Ação Penal n.º 480/MG, por maioria, acolheu a tese de que a tipificação do delito contido no art. 89 da Lei nº 8.666/93 exige a concomitância do dolo específico de lesar o erário com a demonstração do prejuízo efetivo advindo da não observância do procedimento licitatório.
4. As penas do art. 89, da Lei nº 8.666/93 devem ser aplicadas aos agentes que agem com o intuito de causar dano ao erário, acarretando uma lesão efetiva, e não àqueles que, por não possuírem habilitação jurídica ou técnica específica, ou mesmo por falta de experiência ou capacitação técnica acabem violando as normas legais no intuito de beneficiar de forma imediata o Município, sem qualquer intenção de causar dano ao Estado.
5. Ausência de prova capaz de evidenciar o prejuízo ao erário (elemento objetivo em conformidade com a atual jurisprudência do STJ), e o dolo específico do Apelado em lesar o patrimônio público ao contratar diretamente pessoas físicas e jurídicas para fornecimento material escolar e de transporte para as crianças do ensino fundamental do Município.
6. Os pagamentos saíram da conta da Prefeitura, não havendo notícias ou provas de saques diretos na "boca do caixa" ou de pagamento de empresas ou pessoas que não fornecessem as mercadorias. Sequer houve notícias ou denúncias acerca da falta de material escolar ou de ausência de transporte para o ensino fundamental, mesmo em se tratando Município de pequeno porte, que por isso já não conta com grandes fornecedores de material e serviços capazes de satisfazer as exigências legais para se habilitarem em uma disputa de licitação, fato facilmente verificável por se tratar de Município pequeno (cerca de 12 mil habitantes).
7. A mera prática da descrição típica ("dispensar ou inexigir" ou "deixar de observar" o procedimento licitatório) pelo Apelado sem, no entanto, qualquer prova de que ele agiu com dolo específico de lesar o Erário ou de efetivação do prejuízo ao patrimônio público não configura o delito previsto pelo art. 89 da Lei nº 8.666/93 pela ausência de elementares subjetivos imprescindíveis à sua consumação.
8. Apelação do Ministério Público Federal improvida, para manter a absolvição do Apelado da prática do delito previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93 de acordo com o disposto no art. 386, III, do Código de Processo Penal.
(PROCESSO: 24304910328160440748, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO MORAES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/03/2016, PUBLICAÇÃO: 13/01/2016)