PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA SENTENÇA. EXAME PERICIAL DESNECESSÁRIO. ERRO DE PROIBIÇÃO. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVANTE DO ART. 62, INC. IV DO CP. NÃO INCIDÊNCIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. TRANSNACIONALIDADE. INCIDÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. (ART. 33, CAPUT, E PARÁGRAFO 4º C/C O ART. 40, INC. I LEI 71.811/2006 E ART. 65, INC. I do CP). DIMINUIÇÃO REALIZADA EM PATAMAR RAZOÁVEL. PENA DE MULTA. REDUÇÃO. CUSTAS. ISENÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA.
1. A mera alegação de que o acusado é usuário de substâncias entorpecentes, por si só, não justifica a realização do exame de dependência toxicológica, providência que deve ser condicionada à efetiva demonstração da sua necessidade. Com efeito, o art. 45 da Lei 11.343/2006 somente traz relevância para o estado de dependência de substância entorpecente no caso do agente ter praticado a infração de forma inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, do que, nem de longe, se cogita na espécie, em razão do réu, em seu depoimento, ter demonstrado compreender tal caráter ilícito da conduta, tanto por ocasião de sua prática quanto nos momentos preparatórios. Preliminar rejeitada.
2. A conduta do Apelante não configura erro de proibição. Ao contrário de suas alegações, fundadas na suposta ignorância acerca da permissividade de uso no Brasil, já que é de origem holandesa, onde o consumo de drogas é permitido, entendo que ressai da conduta que adotou, a plena consciência do caráter ilícito da atividade.
3. A quantidade da substância entorpecente, de fato, pode e deve ser considerada em desfavor do recorrente na fixação da pena-base. Como visto, o apelante transportava mais de 4 Kg de cloridrato de cocaína, o que, por si só, justifica a exasperação da pena-base, mormente em face do que dispõe o artigo 42 da Lei 11.343/2006.
4. Redução da pena-base do acusado de 7 para 6 anos de reclusão, em virtude de remanescerem apenas duas circunstâncias judiciais negativas, natureza (cocaína) e da quantidade da substância (4.263Kg) e culpabilidade tida por intensa, e considerando, ainda, o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.
5. Inaplicabilidade da agravante genérica prevista no art. 62, IV, do Código Penal (praticar o crime mediante paga ou promessa de recompensa), uma vez que é inerente ao delito o intuito de recebimento de vantagem financeira, em ser tratando de transporte de drogas por mulas. Precedentes.
6. Na segunda fase da dosagem, ante a circunstância prevista no art. 65, inciso III, b, do CPB (atenuante da confissão), deve ser diminuída a pena em 6 meses, passado ao quantum de 5 anos e 6 meses de reclusão.
7. A internacionalidade do delito está devidamente caracterizada, considerando que o réu se preparava para viajar com destino a Lisboa/Portugal, transportando a droga (cocaína), quando foi preso em flagrante, não sendo necessária a efetiva saída da substância entorpecente do país, já que se considera, na doutrina e jurisprudência, que no momento em que a droga esteja em vias de exportação já está caracterizada tal majorante. Manutenção da causa de aumento plasmada no art. 40, I da Lei 11.343/06 em 1/3, acarretando um acréscimo de 1 ano e 10 meses e um quantum de 7 anos e 4 meses de reclusão.
8. Tendo em vista a quantidade da droga apreendida e as consequências drásticas, fatais e incalculáveis que o tráfico de entorpecentes traz a toda sociedade, atingindo nocivamente não só o usuário direto da droga, como também os familiares do mesmo e a comunidade em geral, deve-se reconhecer a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, porém, não no patamar máximo (2/3), mas na fração de 1/3.
9. Ausentes outras causas de aumento ou diminuição, restando definitiva a pena privativa de liberdade em 4 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto.
10. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que a pena aplicada supera o limite objetivo de 4 anos, previsto no art. 44, inc. I do Código Penal
11. Em atenção ao princípio da simetria, a pena de multa deve seguir as mesmas regras aplicadas quando da fixação da pena privativa de liberdade. Assim, na primeira fase de dosagem, ponderando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, redução da pena de multa, antes fixada em 700 dias, para 680 dias-multa. Devido a atenuante da confissão fica a multa em 600 dias. Por fim, já na terceira fase, existindo a causa de aumento advinda da transnacionalidade aumenta-se a multa para 800 dias-multa. Em razão, ainda da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, fica a pena de multa definitivamente fixada em 534 dias-multa, suficiente e proporcional à pena privativa de liberdade.
12. Redução do valor de cada dia-multa fixado pelo Juízo a quo de 1/25, para 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devido a condição econômica do réu.
13. Por não haver incompatibilidade entre a fixação do regime semiaberto e a denegação do direito de recorrer em liberdade, bem assim por ser constrangimento ilegal a manutenção do apelante em regime mais gravoso do que o previsto nesta decisão, deve ser mantida a custódia cautelar, só que no regime semiaberto, se por outro motivo não estiver custodiado em regime mais gravoso.
14. Isenção do pagamento das custas por ser o recorrente beneficiário da justiça gratuita.
15. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 17610584593770534951, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIANA BARROS (CONVOCADA), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 08/08/2013, PUBLICAÇÃO: 08/03/2013)