PENAL. PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DE CINCO PENAS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA APLICÁVEL A QUATRO DELAS, PREJUDICANDO, EM PARTE, O CONHECIMENTO DO APELO. PROVIMENTO PARCIAL NA PARTE RESTANTE.
1. O apelante foi preso em flagrante quando, mediante o uso de documentos falsos, tentava obter um cartão de crédito perante a CEF, a bem de utilizá-lo no mercado posteriormente. Ao ensejo de ser conduzido pela autoridade policial, apresentou novo documento falso. No endereço onde outros implicados o aguardavam, vários documentos contrafeitos, e os equipamentos para produzi-los, foram apreendidos;
2. O processo foi iniciado contra quatro pessoas, sendo que hoje, mercê de desmembramentos e de outras ocorrências processuais, remanesce apenas contra o recorrente, o qual a sentença houve por bem condenar por vários crimes: (i) falsificação de documento público (encontrado no imóvel), (ii) falsificação de documento particular (encontrado no imóvel), (iii) formação de quadrilha, (iv) uso de documento falso perante a polícia e (v) uso de documento falso, em concurso formal com estelionato tentado, perante a CEF;
3. Sabe-se que, não havendo apelação do Ministério Público (tendo, portanto, transitado em julgado a sentença para a acusação), calcula-se o prazo prescricional pela pena in concreto; daí por que está extinta a punibilidade para quatro dos crimes pelos quais o apelante foi condenado em primeira instância (i a iv);
4. É que, quanto aos tais, as penas cominadas não exasperaram 02 (dois) anos de reclusão; passados, então, quase oito anos entre a data do flagrante (02.07.5814) e a do recebimento da denúncia (15.08.4030), constata-se lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição retroativa pela pena aplicada, a gerar a extinção da punibilidade, a teor do que dispõe o Art. 109, V, do CP, o qual prevê o prazo de 04 (quatro) anos para prescrição da pena superior a 01 (um) ano e não excedente a 02 (dois), comunicada para a pena de multa que tenha sido cominada (CP, Art. 114, II);
5. Havendo a ocorrência da prescrição retroativa, é de ser reconhecida mesmo ex Diogo da Costa, matéria de ordem pública que é, jamais sujeita aos rigores da preclusão - Súmula nº 241 do extinto TFR;
6. É importante salientar que as alterações formuladas pela Lei nº 12.234/2010 ao CP, Art. 110, parágrafos 1º e 2º - impedindo o cômputo da prescrição retroativa a partir de termo anterior ao momento do recebimento da denúncia ---, não se aplicam à hipótese, vez que os autos tratam de fatos anteriores ao advento da mencionada modificação legislativa, e a Lei Penal somente retroagirá em benefício do réu (CF, Art. 5º, XL);
7. Resta a examinar, portanto, a condenação pelo uso de documento falso perante a CEF (v), feita em concurso formal com estelionato tentado (a pena, em primeira instância, foi de 04 anos de reclusão pelo primeiro crime, mais 08 meses pelo concurso reconhecido com o segundo; e multa, de 50 dias-multa, cada um deles à base de 1/3 do salário mínimo vigente à época dos fatos);
8. Cumpre registrar, de um lado, que não houve estelionato na ação retratada: é que este crime, mesmo em sua forma tentada, pressupõe a já disponibilidade do meio fraudulento, então usado para induzir alguém a erro, prejudicando-o patrimonialmente; aqui, todavia, o gesto malsão (de usar documentos falsos) orientava-se à obtenção justamente do documento (o cartão do banco) com o qual as ações estelionatárias poderiam vir a ser iniciadas; por tudo, a certeza de que, em relação ao estelionato, sequer houve o efetivo início do cometimento do crime, e aí a impossibilidade de vir a ser punido, mesmo em sua forma tentada;
9. Em relação ao uso do documento falso perante a CEF (CP, Art. 304), a prova -- seja quanto à materialidade, seja quanto à autoria -- é manifesta, donde a necessidade de condenação, mas não no patamar em que formulada; é que a pena-base, para um crime cuja pena mínima é de 02 anos, foi dosada em 04 (já próximo ao teto), a revelar alguma desproporcionalidade; assim, é de se minorá-la para 03 anos de reclusão, os quais, à míngua de circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, bem assim de causas de aumento e/ou de diminuição, tornam-se definidos (cumprindo ao juízo da execução, diante da dificuldades de tramitação do processo, deliberar sobre a possibilidade de conversão da pena em restritivas de direitos);
10. A pena de multa é minorada para 40 dias-multa (e não 50), mantido o valor de cada dia-multa em 1/3 do salário mínimo vigente à época dos fatos;
11. Prescrição retroativa reconhecida ex Levi Costa, apelação criminal parcialmente prejudicada; na parte restante, apelação criminal parcialmente provida.
(PROCESSO: 652015567651695, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO NASCIMENTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/01/2013, PUBLICAÇÃO: 10/08/2013)