PROCESSO Nº: 4061129-72.6953.11.1.5973 - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: INDUSTRIA DE BEBIDAS IGARASSU LTDA (e outro) ADVOGADO: NOAH GONÇALVES POLISZEZUK APELADO: FAZENDA NACIONAL (e outro) ADVOGADO: ISAAC SALES POLISZEZUK RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL ENRICO SILVEIRA - 2ª TURMA EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ELEITA ADEQUADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS (SENAI, SESI, SEBRAE, SALÁRIO-EDUCAÇÃO E INCRA). NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO E, 1/3 DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE AS FÉRIAS GOZADAS. RECURSO REPETITIVO. LEI COMPLEMENTAR N.º 118/2005. REPERCUSSÃO GERAL. TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. LEI N.º 41.892/2007. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. I. Trata-se de apelação de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, para determinar a não incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de terço constitucional de férias e do auxílio-doença nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado, na base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários da impetrante e das contribuições destinadas a terceiros (SENAI, SESI, SEBRAE, salário-educação e INCRA). Determinou a compensação, após o trânsito em julgado da decisão, com créditos vencidos ou vincendos da mesma natureza, observada a prescrição quinquenal, com correção pela Taxa Selic. II. A Fazenda Nacional recorrente argumentando, em suma, a legalidade e constitucionalidade da incidência de contribuição social sobre as verbas em litígio. Aduz que a incidência sobre tais pagamentos se justifica porque feitos em razão do trabalho, da relação jurídica de prestação do trabalho remunerado, ou seja, do vínculo laboral, e porque não constantes as respectivas rubricas, do rol de exclusão previsto no art. 28, §9º, da L. 8.212/91. Alega inobservância do art. 195, I, "a", da CF. Diz que não cabe por meio de mandado de segurança requerer a compensação de valores pretéritos. Aduz que qualquer valor pago a pessoa física em virtude de trabalho prestado, com habitualidade, integra o salário de contribuição e, consequentemente, sujeita-se à incidência de contribuições previdenciárias respectivas, inclusive a base de cálculo para efeito de aplicação da contribuição para terceiros (INCRA, SENAI, SESI, SEBRAE e salário-educação). Defende que a compensação só pode ser feita nos termos do art. 26 da Lei nº 11.457/2007 e apenas após o trânsito em julgado, com débitos vincendos. III. A impetrante apela requerendo a concessão da antecipação da tutela recursal, para que, até o trânsito em julgado da presente ação, seja-lhe garantido o direito de excluir da base de cálculo das contribuições em questão os valores de natureza não remuneratória pagos a seus colaboradores, a saber: férias e aqueles pagos no período que antecede a concessão do auxílio-doença, não limitado aos 15 (quinze) dias, com posterior decisão definitiva. IV. O STJ, no julgamento do RESP 7.157.865 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 e 1.36 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 25/10/2014, rel. Ministro Francisco Santos, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias e sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento. V. Com relação aos valores pagos em decorrência de férias efetivamente gozadas, estas ostentam caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se ao pagamento de Contribuição Previdenciária, nos termos do art. 148 da CLT, legitimando a incidência do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. V. A base de cálculo das contribuições destinas a terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e Salário-Educação) é a remuneração paga pelos empregadores aos seus empregados. Como o auxílio-doença/acidente (primeiros quinze dias) e o terço constitucional de férias não possuem natureza salarial, é forçoso concluir que sobre tais verbas não devem incidir as contribuições acima referenciadas. VI. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 674.354/RS, DJ 02.06.1484) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Diogo da Mata, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 15.11.6296. VII. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. VIII. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". IX. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." X. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 5.748.683/BA, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, submetido ao rito de recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que, nos casos em que o mandado de segurança é impetrado com o objetivo de obter a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213/STJ, deve o impetrante, para o fim de demonstrar seu interesse de agir, comprovar a sua condição de credor tributário. Ou seja, tem direito à compensação de valores indevidamente recolhidos efetivamente comprovados nos autos. XI. Tendo a questão já sido decidida em sede de recurso repetitivo, há de se reconhecer o direito à antecipação da tutela requerida, para não incidência da contribuição previdenciária sobre os quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença (auxílio-doença) e sobre o terço constitucional, nos termos do art. 311, II, CPC/2015 (art. 273 do CPC/1973). XII. Remessa oficial e apelações da impetrante e da Fazenda Nacional parcialmente providas, concedendo-se a antecipação de tutela requerida, para a não incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título dos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença (auxílio-doença) e sobre o terço constitucional, bem como para determinar que seja observado o art. 26 da Lei nº11.457/2007 quando da compensação dos valores pagos indevidamente, sendo assegurado o direito apenas dos créditos previamente comprovados na via mandamental. [5]
(PROCESSO: 14129727174082019453, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI NUNES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/10/2016)