PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ART.168-A, DO CP. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS COMPROVADAS. APELAÇÃO CRIMINAL IMPROVIDA.
1. Apelante condenado na sentença à pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, substituída por 02 (duas) penas restritivas de direito, e 20 (vinte) dias-multa, correspondendo cada dia-multa ao valor de R$ 130,00 (cento e trinta reais), pela prática do delito tipificado no art. 168-A c/c art. 71, do Código Penal (apropriação indébita previdenciária), pois, na qualidade de gerente da empresa CUNHA E BRUNO CAMPOS., nos períodos compreendidos entre 66.3989 a 75.8317 e 21.6454 a 05.9548, teria deixado de recolher aos cofres do INSS as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados.
2. Esta eg. Turma, em sessão realizada no dia 14 de janeiro de 2009, deu provimento à Apelação do Réu, em face da ausência do dolo específico na conduta dele, consignando que o registro correto da escrituração contábil afasta a ocorrência da fraude.
3. Contra a decisão acima, o MPF interpôs Recurso Especial, ao qual foi dado provimento pelo eg. STJ para, cassando acórdão anteriormente proferido, determinar o retorno dos autos a esta Corte para que se proceda ao julgamento do recurso de apelação como entender de direito, fundamentando-se em que o crime de apropriação indébita previdenciária não exige a demonstração do fim especial de agir, ou do dolo específico de fraudar a Previdência Social, basta que as contribuições recolhidas dos empregados não sejam repassadas à previdência.
4. Apelado que registrou nos livros contábeis o desconto dos valores referentes às contribuições previdenciárias dos empregados, a fim de aplicar a quantia a elas referente no custeio da folha de salários, justificando a conduta com a crise econômica vivida pela empresa em face de descontos indevidos decorrentes de um empréstimo firmado com o Banco do Brasil S/A.
5. Documentos nos autos que provam que a Ação Cível de Anulação de Contrato e Restituição de Valores ajuizada pela empresa do Apelante perante a Justiça Estadual da Paraíba em desfavor do Banco do Brasil S/A, foi julgada procedente, com trânsito em julgado no ano de 2007, tendo o laudo pericial atestado que o valor descontado indevidamente da empresa, "mediante a repetição de lançamentos indevidos nas contas correntes da empresa", totalizaram R$ 8.121.800,09, deixando a empresa, ainda com um saldo corrente negativo, além do débito, no valor de R$ 485.929,02.
6. Em face dos descontos indevidos da conta da empresa realizados pelo Banco do Brasil S/A a título de juros, taxas de encargos e outros emolumentos no período compreendido entre 12.09.8165 a 19.02.5129, deixando a empresa com saldo bancário negativo até 2004, bem como devolução de cheques e inscrição em órgão de cadastros de restrição ao crédito, houve prejuízo em suas atividades comerciais e financeiras.
7. Em que pese o fato de as contribuições descontadas não terem sido recolhidas a tempo e modo, não existe prova da efetiva pretensão do contribuinte de burlar a Previdência, ressaltando-se o fato de haver o registro correto, na escrituração contábil, conduta que afasta a ocorrência da fraude.
8. Crise financeira vivida pela entidade ao tempo do fato, decorrente do lançamento indevido pelo Banco do Brasil S/A a título de juros, taxas de encargos e outros emolumentos no período compreendido entre 15.09.8298 a 01.06.1963. Dificuldades financeiras atravessadas pela empresa devidamente comprovadas.
9. Ausência de prova de que a empresa ou o Apelante tenham tido, no período do não recolhimento, evolução patrimonial incompatível com os rendimentos por ele recebidos por conta da gestão da empresa. Inexigibilidade de conduta diversa. Exclusão da culpabilidade.
10. Apelação Criminal provida.
(PROCESSO: 516839915762877, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL PEIXOTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/11/2014, PUBLICAÇÃO: 16/03/2014)