PJE 5386126-74.7529.16.6.8595 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELA ANP. MICROEMPRESA. AUTO DE INFRAÇÃO. CRITÉRIO DA DUPLA VISITA. ART. 55 DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE. RECONHECIMENTO. 1. Apelação de sentença que julgou improcedente o pedido (art. 487, I, CPC/2015), formulado em sede de ação anulatória de débito fiscal, com o escopo de anular o procedimento administrativo 73491.277274/8637-29 e, por consequência, a inscrição em Dívida Ativa 8.360.121264/84-42. Condenação da empresa demandante em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa. 2. A empresa autora, em suas razões, em apertada síntese, aduz que: a) trata-se de microempresa e assim, constitucionalmente, merece o tratamento diferenciado pelos órgão públicos, nos termos da LC 123/2006, que garante o critério da dupla visita; b) não houve no julgado fundamentação concretamente do risco capaz de fazer excepcionar a regra orientadora, mas apenas fundamentou - se no risco em "abstrato" existente na comercialização de produtos inflamáveis; c) foi multada em valor, que hoje se encontra em mais R$ 27.958,00, por supostamente não possuir balança decimal e não ter pintado o piso do corredor, quando consta do próprio documento de fiscalização que, durante o período de fiscalização, foi refeita a pintura no piso, sendo colocado o corredor de circulação, cessando assim as causas que ensejariam a interdição do estabelecimento (que, de fato, não chegou a ocorrer). Defende que não cabe no caso a imediata aplicação da multa, mas sim a notificação pela autarquia ao autuado para correção da suposta irregularidade e somente após esta notificação, caso não cumprido pelo revendedor de GLP, seria aplicada a multa (LC 123/2006 e Resolução ANP 759/2018). Ressalta que detém autorização da ANP para a regular a comercialização do GLP, de modo que o fato de comercializar substâncias inflamáveis não pode ser por si só, critério de afastamento da Dupla Visita, ainda mais quando, no dia da fiscalização possuía toda a documentação, notadamente, atestado de vistoria do corpo de bombeiro válido, com verificação de extintores, quantidade de GLP dentro do especificado para sua classe. Destaca que há de prevalecer à garantia constitucional de um tratamento diferenciado e favorecido a autora, microempresa, de maneira que, ignorada a disposição constitucional e da LC 123/2006, nos termos do §6º do art. 55, implica na nulidade do auto de infração lavrado, independentemente da natureza principal ou acessória da obrigação. Também registra que nenhum dos elementos descritos na norma de regência (Resolução ANP 759/2018) que impedem a dupla visita (casos dentro de uma revenda de GLP que denotam risco incompatível com a Dupla Visita) fazem parte do auto de infração combatido. Discorre sobre o caráter confiscatório do valor da multa, que deve ser revisto por meio dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Pugna pela suspensão da exigibilidade do referido crédito tributário, a declaração de nulidade do processo administrativo e a determinação de que a ré se abstenha de inscrever o nome da autora no cadastro de inadimplentes CADIN/SISBACEN, em Dívida Ativa e no Registro de Controle interno de Reincidência da ANP. 3. O cerne da questão aqui devolvida refere-se ao exame da correção da multa imposta pela ANP em face da apelante, decorrente de fiscalização realizada onde restou registrado que a empresa foi autuada por "não possuir balança decimal em perfeito estado de funcionamento (infração ao art. 16, V, da Portaria ANP 297/2003) e não demarcar com pintura o piso do corredor de circulação (infração item 4.10 da Norma ABNT NBR 15514/2007 c/c Resolução ANP 05/2008)". 4. A respeito da fiscalização de microempresas e empresas de pequeno porte, dispõe o art. 55, § 1º, da Lei Complementar 123/2006 que "será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização". 5. Conforme já decidido por esta eg. Segunda Turma, "para legitimar a autuação da Administração Pública, faz-se necessário que haja uma prévia orientação, por parte dos fiscais, quanto à irregularidade constatada e à necessidade de regularização, sendo certo que, somente em uma segunda fiscalização (critério da dupla visita), verificando-se que não foram atendidas pela empresa as providências necessárias e recomendadas, proceder-se-á à lavratura do auto e a aplicação das cominações correspondentes à infração" (TRF5, 2ª T., PJE 7215215-30.3534.16.11.2716, Rel. Des. Federal Benício Fogaça. em: 26/01/2018). 6. Digno de registro que a Resolução ANP 759/2018 (vigente à época da autuação) não fornece qualquer indicativo de que a ausência de balança decimal em perfeito estado de funcionamento e de demarcação com pintura do piso do corredor de circulação (realizada ainda durante a fiscalização) configure alto risco ao consumidor. 7. Com efeito, as irregularidades encontradas deveriam ter sido objeto, numa primeira visita, de fiscalização orientadora, com notificação do responsável acerca da necessária regularização. O fato de se tratar de comércio de substâncias inflamáveis, por si só, não afasta a imposição legal de tratamento diferenciado (critério da dupla visita) à microempresa que apresentou a documentação exigida, tendo a autoridade fiscal registrado no boletim de fiscalização que "foram verificados extintores, quantidades de GLP dentro do especificado para sua classe, empilhamentos, separação de cheios e vazios, acessos, placas, e área de armazenamento situada em piso plano e nivelado" (id. 8946195.7362875), a evidenciar que, in casu, a autuada, apesar de armazenar produtos perigosos (Gás Liquefeito de Petróleo-GLP), o fazia obedecendo às normas de segurança, não se tratando as infrações registradas pela fiscalização, de infrações definidas como de alto risco. 8. Assim, a não observância, in casu, da imposição legal de "dupla visita" pelo Órgão Fiscalizador, bem como a ausência de demonstração de que a suposta infração esteja enquadrada como situação ou atividade de alto risco (exceção contida no art. 55, § 3º, da LC 123/2006), conduzem à conclusão de que a sentença deve ser reformada. 9. A não observância, na hipótese, da imposição legal de "dupla visita", bem assim a ausência de demonstração de que a suposta infração se enquadre em situação ou em atividade de alto risco (inteligência do § 3º, do art. 55, da LC 123/2006), impõe-se declarar a nulidade do auto de infração vergastado pela presente ação, bem assim a multa nele consignada. Ver: TRF5, 2ª T., PJE 5232880-41.5653.8.6.5734, Rel. des. Federal Igor Carvalho, Data da assinatura: 28/04/2021. 10 Apelação provida, para julgar procedente o pedido. Inversão da sucumbência. Honorários advocatícios sucumbenciais, a cargo da ANP, fixados em 10% sobre o valor da causa (valor da causa: R$ 88.159,00), ex vi do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. nbs
(PROCESSO: 26332719165341478838, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN CASTRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/03/2022)