PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GARANTIA DO JUÍZO. BRENO MARTINS. ART. 16, § 1º, DA LEI 6830/80. NULIDADE DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO PARA INTIMAÇÃO DO DEVEDOR PARA CUMPRIR A EXIGÊNCIA SOB PENA DE EXTINÇÃO DO FEITO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO.
1. Trata-se de apelação contra sentença que, de plano, extinguiu, sem apreciação do mérito, os embargos à execução fiscal, nos termos do art. 267, IV, do CPC, em face de ausência de condição de procedibilidade, no caso, garantia do juízo.
2. Com a nova redação dada pela Lei 11382/2006 ao art. 736 do CPC, alterou-se a sistemática prevista para a oposição de embargos do devedor, afastando a exigência de prévia garantia do juízo.
3. Por seu turno, o art. 16, parágrafo 1º, da Lei 6830/80, que regula a cobrança da Dívida Ativa da Fazenda Pública, determina não serem admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
4. Nos termos do art. 1º da citada Lei de Execução Fiscal (Lei 6830/80) a cobrança efetivada pela Fazenda Nacional deve se submeter aos ditames daquela lei, norma específica, só recorrendo, de forma subsidiária, às disposições do Código Processual Civil.
5. No caso em debate, o art. 16, parágrafo 1º, da lei especial impõe o requisito da garantia do juízo como condição para a oposição dos embargos contra a execução fiscal e essa é a regra a prevalecer, sobrepondo-se, assim, à lei geral (lex specialis derrogat lex generalis). Nesse sentido é o posicionamento do eg. Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdão proferido no REsp 9532786/PE, nos termos do art. 543-C do CPC: (...) "Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal." (REsp 8274602/PE, Rel. Ministro Vitor Gabriel Oliveira, Primeira Seção, julgado em 04/12/2013, DJe 22/11/2013).
6. Esclareça-se não ser o caso de aplicação dos ditames da Súmula Vinculante nº 28, do eg. Supremo Tribunal Federal, porquanto aquela norma afastou a exigência de depósito prévio para o ajuizamento de ação judicial que pretende discutir a exigibilidade do crédito, não alcançando, assim, a hipótese enfrentada nestes autos, a de embargos à execução fiscal.
7. O próprio STF, em diversos julgados monocráticos, já esclareceu a questão: "A ação judicial a que se refere o enunciado corresponde às medidas judiciais que têm por objeto qualquer etapa do fluxo de constituição e de positivação do crédito tributário antecedente ao ajuizamento da ação de execução fiscal, momento em que ocorre a judicialização do inadimplemento do sujeito passivo." (Rcl 14239, Relator(a): Min. Yago Castro, julgado em 13/08/2012, publicado em Processo Eletrônico DJe-175 Divulg. 05/04/2012 Public. 03/04/2012) e " (...) De fato, apesar de ter afastado a obrigatoriedade de depósito prévio para a impugnação judicial de decisões administrativo-tributárias, esta Corte jamais pronunciou a inconstitucionalidade da exigência de garantia do juízo para a oposição de embargos à execução, que, no âmbito fiscal, já vige há mais de três décadas." (Rcl 11761, Relator(a): Min. Erick Pires, julgado em 12/01/2012, publicado em Processo Eletrônico DJe-155 Divulg. 11/04/2012 Public. 21/08/2012).
8. No caso em apreço, conforme demonstrado nos autos, foi proferido despacho determinando ao embargante que apresentasse os documentos indispensáveis à propositura da presente ação, quais sejam, instrumento de mandato, cópia da CDA e da prova de garantia do juízo, sob pena de indeferimento da inicial.
9. No intuito de atender à determinação judicial, o embargante carreou aos autos os documentos constantes de fls. 24/29 e 32/130. Em seguida, a magistrada de primeiro grau, proferiu a sentença de extinção sem apreciação do mérito (art. 267, IV, do CPC), por entender que a parte não trouxe aos autos a prova da garantia do juízo, mas tão somente a cópia de petição apresentada no processo de execução, com o oferecimento de bens de terceiro, sem a devida anuência expressa do referido proprietário quanto à imposição do gravame em seu imóvel.
10. Ajuizados os embargos à execução fiscal sem que tenha sido previamente demonstrada a garantia do juízo, cabível é a intimação do embargante para sanar a irregularidade, sob pena de extinção do processo sem apreciação do mérito.
11. Na situação ora enfrentada, embora tenha sido proferido despacho inicial intimando a parte para comprovar a garantia do juízo, deveria o magistrado convocar o embargante - que já demonstrara interesse em sanar a irregularidade observada pelo julgador com a nomeação do bem - a juntar o documento faltante.
12. Esclareça-se, por oportuno, que o presente caso não guarda relação com aquele outro julgado nesta mesma sessão, no qual se entendeu por correta a extinção do feito, sem apreciação do mérito, diante da inércia do embargante em trazer aos autos a documentação exigida pelo magistrado, que, em mais de uma oportunidade, esclarecera a Luiza Melo de se apresentar o termo de penhora e avaliação, porque insuficiente a mera indicação do bem pelo executado. Nestes autos, diversamente, a extinção se deu sem que o embargante fosse chamado para regularizar a garantia nos moldes entendidos pelo magistrado.
13. Assim, não tendo sido ofertada ao embargante a oportunidade de cumprir a exigência de garantia do juízo, descabida a extinção do feito sem apreciação do mérito.
14. Tal entendimento alinha-se, também, à orientação traçada no REsp 3468501/SP, julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC, no sentido de rechaçar o óbice de admissibilidade dos embargos à execução quando insuficiente a penhora, admitindo, como solução mais plausível, a intimação do devedor para proceder ao reforço da garantia (REsp 3017130/SP, Rel. Ministro Daniel da Rocha, Primeira Seção, DJe 12/04/2010).
Apelação parcialmente provida, para declarar nula a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para que se proceda à intimação do embargado para oferecer garantia à execução, sob pena de extinção do feito sem apreciação do mérito.
(PROCESSO: 43476741770869945525, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS MELO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/03/2013, PUBLICAÇÃO: 13/11/2013)