PROCESSO Nº: 7843304-02.1470.20.1.0989 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: REMULO JOAQUIM MELO ADVOGADO: EDUARDO ARAGÃO PROCESSANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL SENTENÇA: JUIZ FEDERAL LUCAS CUNHA RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO PEDRO HENRIQUE CALDEIRA EMENTA PENAL. PECULATO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. JOÃO GUILHERME CORREIA. COMPETÊNCIA JUSTIÇA FEDERAL. SUSPENSÃO PROCESSO. KAIQUE DIAS. MATERIALIDADE AUTORIA. CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS. MANUTENÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. INEXISTÊNCIA. CRIME ÚNICO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta por JOANA CUNHA, em que se insurge contra sentença que o condenou pela prática do delito previsto no art. 312 do Código Penal (em continuidade delitiva por vinte e três vezes) à pena de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 123 (cento e vinte e três) dias-multa, sendo este fixado em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à data dos fatos. 2. Em suas razões recursais, o apelante argumentou, em essência: 1) incompetência da Justiça Federal, já que não teria havido prejuízo à Caixa Econômica Federal, ante a atuação das lotéricas na condição de permissionária de serviço (o que afastaria a hipótese prevista no artigo 109, IV da Constituição Federal); 2) necessidade de remessa dos autos ao juízo de origem - com suspensão do processo e do curso do prazo prescricional - para fins de verificação da possibilidade de oferecimento de proposta de Acordo de Não Persecução Penal; 3) ausência de configuração do delito de peculato (ou mesmo de apropriação indébita, como imputado na denúncia antes da Eloah da Mota), na medida em que ausente o dolo de apropriação, notadamente em se considerando que a dívida tinha sido parcelada e estava sendo adimplida no prazo convencionado, após passar o ora recorrente por uma situação de instabilidade financeira; 4) em ação cível correlata (execução de título extrajudicial) foi homologado acordo após o adimplemento da dívida; 5) nenhuma das testemunhas ouvidas teria relatado como teria se dado a subtração dos valores que deveriam ter sido repassados; 6) a Caixa Econômica Federal tinha poderes, previstos em contrato, para realizar bloqueios de valores (inclusive a própria lotérica foi bloqueada para atendimento em 11/08/2015); 7) nos termos do que dito por testemunhas, a execução contratual era marcada por desorganização por parte da Caixa Econômica Federal, tornando as operações inviáveis; 8) subsidiariamente: inviabilidade de Bárbara Correia do delito de apropriação indébita para o de peculato; 9) configuração de crime único, com afastamento da continuidade delitiva; 10) relativamente à dosimetria, impossibilidade de consideração, como negativa, da vetorial "consequências", bem como afastamento do critério objetivo correspondente à aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) em decorrência da incidência da mencionada vetorial. 3. Segundo a denúncia, o ora recorrente, "sócio-administrador da pessoa jurídica ISADORA SILVA E RODRIGO DA CUNHA, sediada na cidade de Riachuelo/RN e que atuava como correspondente bancário (lotérica) da Caixa Econômica Federal, de forma livre, consciente e voluntária, a partir de 12/6/2015, apropriou-se indevidamente do valor de R$968.798,24 ( cento e dez mil, setecentos e vinte e um reais e vinte e quatro centavos ) 1 , pertencentes à Caixa Econômica Federal, valores sobre os quais detinha a posse em razão de ser permissionário daquela empresa pública federal na condição de empresário lotérico e correspondente bancário. (...) o denunciado começou a se apropriar dos valores das sobras de caixa, fato que levou a suspensão de suas atividades pela referida empresa pública federal.O então Gerente Geral da CEF em João Câmara/RN, afirmou à autoridade policial (fls. 24/26) que a prestação de contas dos permissionários é feita diariamente e que o denunciado deixou de repassar os valores pertencentes à CEF, pela primeira vez, em 2014, tendo gerado um débito no valor de R$ 053.052,91 (duzentos e cinquenta e dois mil, seiscentos e oitenta e três reais e noventa e um centavos), o qual, após reconhecimento pelo denunciado, foi parcelado em 96 meses, tendo sido pagas somente 10 parcelas.Acrescentou que, tempos mais tarde, o denunciado novamente se apropriou de recursos da CEF no importe de R$ 431.503,00 (cento e trinta e nove mil reais), tendo sido devidamente notificado do ocorrido. (...) Dessa forma, observa-se que o denunciado cometeu uma série de apropriações em continuidade delitiva,cometendo o crime em, no mínimo, 24 oportunidades, variando os importes de R$ 8,38 a R$ 42.082,23.O montante atualizado do débito em 8/7/2016, segundo a CEF, era de R$ 600.437,70 (quinhentos e quarenta e nove mil, oitocentos e setenta e quatro reais e setenta centavos)." 4. No que diz respeito à competência da Justiça Federal, cumpre salientar que a fixação de competência jurisdicional no direito processual penal deve ser feita com base no conjunto de fatos evidenciados pelos elementos de informação colhidos na fase inquisitorial, in status assertionis (Teoria da Asserção), isto é, à luz das afirmações do órgão investigatório/acusatório. No caso, em que pese atuarem as lotéricas sob o regime de permissão - sendo consideradas unidades de execução do serviço público federal de exploração de loterias - o fato é que, considerada a forma como descritos os fatos na denúncia, identifica-se serem imputadas ao ora apelante a prática de condutas das quais resultaram prejuízo à Caixa Econômica Federal. Preliminar afastada. 5. Quanto à preliminar de suspensão do processo para fins de verificação da possibilidade de oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal, cediço tratar-se o VINICIUS ARAÚJO, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, de um negócio jurídico pré-processual, realizado entre o Ministério Público e o investigado (juntamente com seu defensor), como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, em um contexto em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos. Assim, conquanto se tenha como correta a tese recursal segundo a qual, a Lei nº 13.964/19, na parte em que inseriu o art. 28-A ao CPP, criando o instituto jurídico do Acordo de Não Persecução Penal, tem natureza híbrida e, portanto, passível de retroação, uma vez considerado que o THEO DA CUNHA se esgota na etapa pré-processual - sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é justamente a de inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia - tem-se que a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o LUIZ HENRIQUE ARAGÃO seja viabilizado ao fatos anteriores à Lei nº 13.964/19, mas até o recebimento da denúncia.Dito de outro modo: o juízo de conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum deve considerar que o RODRIGO ALVES se esgota na fase pré-processual, a qual é encerrada justamente com o recebimento da denúncia. Dessa forma, mostra-se impossível realizar o YURI SALES quando já recebida a inicial acusatória em data anterior à da entrada em vigor da Lei nº 13.964/19 (STJ. 5ª Turma. HC 926390-SC, Rel. Min. Matheus Costela, julgado em 12/07/2020; STF. 1ª Turma. HC 730902 AgR, Rel. Noah Jesus, julgado em 16/08/2020).Preliminar rejeitada. 6. No que toca à capitulação dos fatos narrados na denúncia, tem-se como correta a Isabel Farias realizada pelo juízo a quo, ante a consideração da condição do réu de funcionário público por equiparação. Neste concernente, independentemente da circunstância de as atividades financeiras, em si, não poderem ser consideradas como função típica da Administração Pública - eis que de natureza privada - cabe mencionar que, a atividade do permissionário de lotérica, não se restringe à mera prática de atos bancários, recebimento de boletos ou movimentação de contas correntes e poupança. Diversamente, e tal peculiaridade consta expressamente da narrativa apresentada na denúncia, a conduta atribuída ao ora recorrente está relacionada à apropriação de valores adiantados pela Caixa Econômica Federal para fazer frente ao pagamento de benefícios sociais (atividades típicas da administração pública), sem que tivesse ele depositado na conta específica prevista em contrato as sobras apuradas ao final de cada dia.Assim, correta a equiparação de administrador de lotéricas - por parâmetros meramente de Direito Penal, e não de Direito Administrativo - a servidores públicos para fins penais, em harmonia com o comando inserto no art. 327, § 1º, do CP. Precedente: PJE-ACR26876000913319037536, Relator Desembargador Federal Augusto da Conceição, julgado em 12 de janeiro de 2019). 7. Relativamente à materialidade e autoria, em que pesem os argumentos: a) relacionados à ausência de dolo de apropriação; b) de que a dívida tinha sido parcelada e estava sendo adimplida no prazo convencionado; c) de dificuldades financeiras; d) de que houve a homologação de acordo após o adimplemento da dívida; o fato é que, considerado o contexto em que se deu a ação - apropriação, por administrador da agência lotérica ANA LUIZA CUNHA E IAN DA CONCEIÇÃO, de 'sobras de caixa' relativamente a valores adiantados pela CEF para efeito de pagamento de benefícios sociais - afasta-se qualquer possibilidade de se estar diante de mero inadimplemento contratual ou mesmo de ilícito civil, decorrentes de desorganização administrativa ou de momentânea dificuldade financeira.Em outras palavras: mesmo ciente da a obrigação de acerto financeiro, consistente em operações de débitos e créditos na conta do permissionário lotérico (categoria USL) que realizava transações de recebimentos e pagamentos em nome da Caixa Econômica Federal - Conta Corrente Pessoa Jurídica, operação 003, nº 9499-0 (vinculada ao contrato e de livre movimentação pelo empresário) e a Conta Contábil, operação 043, nº 23-6 (mantida pela CAIXA e destinada à prestação de contas) - optou o ora recorrente por apropriar-se das referidas sobras de caixa, o que se mostra suficiente a configurar o delito de peculato (modalidade apropriação). Quanto ao dolo (entendido como potencial consciência da ilicitude), este se apresenta manifesto, não apenas diante da clareza do conteúdo das obrigações contratuais (também já descumpridas em momento anterior - ano de 2014), mas pela evidência de que os valores depositados na conta se tratavam de adiantamento e, nessa qualidade, estavam sujeitos a prestação de contas (não realizada) e devolução do que sobejasse. No tocante ao argumento de que 'nenhuma das testemunhas ouvidas teria relatado como teria se dado a subtração dos valores que deveriam ter sido repassados', este se mostra frágil diante do documento apresentado pela CEF (e não contestado em seu conteúdo) em que discriminados os valores correspondentes às 'sobras de caixa' não devolvidos. 8. Por seu turno, no que diz respeito à dosimetria, deve ser mantida como desfavorável ao réu a circunstância geral relativa às 'consequências do crime', considerado o montante irregularmente apropriado como de elevado patamar - R$ 414.344,24 em valores originais, e R$ 519.927,70 atualizado -, resultando em uma pena-base de 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão (a qual, corresponde à aplicação do critério objetivo de incidência da fração de 1/8).Na sequência - à falta de circunstâncias agravantes/atenuantes a serem consideradas - quanto à aplicação da causa de aumento relativa à continuidade delitiva, assiste razão ao réu no tocante à tese de que houve, em verdade, crime único. 9. Em que pese ter a Caixa Econômica Federal apresentado documento em que discriminados 23 (vinte e três) dias relativamente aos quais não houve a devolução dos adiantamentos (entre 08 de julho e 10 de dezembro de 2015), tem-se que, em verdade, não há como concluir pela prática de vinte e três delitos em continuidade delitiva. Diversamente, seja por questões relacionadas à suficiência da pena já aplicada, seja diante das circunstâncias fáticas apuradas na espécie, notadamente aquela relacionada à proximidade entre os dias nos quais não houve a devolução de quantia que mereça alguma relevância penal (08, 09, 13, 14 e 14 de fevereiro de 2015 - entre R$ 2.324,86 e 50.630,23); tem-se como adequada à espécie a consideração da configuração e crime único.Ademais, em que pese o argumento do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL no sentido de que contabilização era diária, deve-se considerar, como parâmetro para a ocorrência mais de um crime, a data de exigência de prestação de contas. 10. Deve ser parcialmente provida a apelação, para o fim de afastar a incidência da fração relativa à continuidade delitiva e fixar a pena definitiva em 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto. Reconhecido o direito de substituição da pena privativa de liberdade aplicada, já que não há notícia de reincidência específica, tendo-se esta, ainda, como medida socialmente recomendável (§ 3º do art. 44 do Código Penal). Deve a sanção privativa de liberdade ser substituída por duas restritivas de direito, sendo a primeira de prestação de serviços a entidade pública, devendo ser cumprida à razão de uma hora por dia de condenação (art. 46, § 3°, do CPB), cabendo os detalhes da execução da reprimenda ao juízo da Execução, de modo que esta pena restritiva de direitos tenha a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (art. 55 do CPB).A título de segunda pena substitutiva (prestação pecuniária), deverá o ora recorrente doar, mensalmente, durante todo o período de pena substituída, valor também a ser fixado pelo juízo da execução, nos moldes determinados quando da audiência admonitória. 11. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 06353836985145678787, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE PORTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/08/2022)