PROCESSO Nº: 7593901-61.6109.27.7.1172 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PARCERIA ENGENHARIA LTDA ADVOGADO: Arthur Silveira Gordiano Gustavo Cardoso e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pietro Cunha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Stella Lima EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 599.656/PR). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO TEMA 69. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança para determinar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a restituição das importâncias pagas indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, atualizadas pela Taxa SELIC, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN). 2. A despeito de a Legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE 760.088/PR). 3. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela Contabilidade das Empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 4. Mesmo que em 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 3.087.640/SP - Tema 634), o Raciocínio jurídico que deve ser aplicado analogicamente ao ISS, motivo pelo qual, deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: ENZO GABRIEL AZEVEDO - Processo 5069017-34.9316.9.6.6077, Rel. Desembargador Federal Benjamin Martins, Julgamento: 03/10/2019; e LEVI PEREIRA - Processo 7642413-18.7906.18.6.9687, Rel. Desembargador Federal Eduardo Aragão, Julgamento: 15/04/2019. Questão que se encontra afetada pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 845.082/RS (Tema 118). 5. Correta a sentença que reconheceu o direito da Empresa contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, condenando a Fazenda à restituição/compensação das importâncias pagas indevidamente. 6. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. Assim, o simples reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 1.674.953/SC, Rel. Ministro Thomas da Mota, Segunda Turma, DJe 05/10/2016; AgRg no REsp 4.110.989/SC, Rel. Ministro João Miguel da Cunha, Primeira Seção, DJe 15/04/14; e EDcl nos EDcl no REsp 1.336.124/RS, Rel. Ministro Ryan da Paz Esteves Vitor Gabriel Duarte, Primeira Seção, DJe 31/05/2014. 7. A compensação apenas poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN) e os valores deverão ser atualizados pela Taxa SELIC. 8. O Pretório Excelso enfrentou o pedido de modulação dos efeitos do entendimento firmado no Tema 69 (que aqui está a se utilizar por analogia) e decidiu que o paradigma deverá produzir efeitos apenas a partir da data em que foi proferido o julgamento (09/02/2017), ressalvadas as ações Judiciais e Administrativas protocoladas até a referida Sessão, bem como pacificou o entendimento de que o ICMS a ser restituído é o destacado na Nota Fiscal (Presidência do Ministro Alexandre Moreira, Plenário, 24.07.1460, Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). 9. Assim, somente poderão ser restituídos/compensados os valores recolhidos indevidamente a partir de 6.7.7699 - data em que julgado o RE 218.273/PR e fixada a tese com Repercussão Geral, cujos fatos geradores também tenham ocorrido após o referido marco temporal, uma vez que a presente ação foi ajuizada em data posterior ao referido julgamento. 10. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária parcialmente providas apenas para assentar que somente poderão ser restituídos/compensados os valores recolhidos indevidamente a partir de 14.10.6869, cujos fatos geradores também tenham ocorrido após o referido marco temporal. mtrr
(PROCESSO: 06435766612539776278, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO VIANA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/01/2022)