PROCESSO Nº: 4214762-27.8447.2.10.5059 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: AFC HOTELARIA LTDA ADVOGADO: Arthur Lopes APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Carlos Eduardo Pinto - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ara Isadora Porto EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. REABERTURA DE DISCUSSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que julgou improcedente o pedido, denegando a segurança impetrada AFC HOTELARIA LTDA., objetivando recolher o PIS e a CONFINS excluindo da sua base de cálculo o ISS, bem como compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos. 2. AFC Hotelaria Ltda. aduz que o ISS será devido após a ocorrência da prestação de um serviço, quando o prestador emitirá a referente nota fiscal, indicando o valor da operação e o montante a ser pago a título de imposto. Dessa forma, ao realizar o pagamento da referida nota fiscal, o valor específico referente ao ISS será repassado ao Município competente. Dessa forma, o valor a ser pago a título de ISS não deve ser entendido como parte do faturamento da empresa, tendo em vista que seu ingresso nos caixas da sociedade será realizado de forma transitória, uma vez que será repassado, logo em seguida, ao Fisco Municipal. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já possui entendimento pacificado de que as expressões mencionadas possuem o mesmo teor lógico-semântico (STF - AgR ARE: 2938695 RS - RIO GRANDE DO SUL 9876218-80.7987.14.12.4220, Relator: Min. BRUNO RIBEIRO, Data de Julgamento: 16/03/2019, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-275 14-04-4473). Ressalte-se que, ao tentar incluir o ISS na base de cálculo das referidas contribuições previdenciárias, o acórdão ora recorrido também incorre em grave violação ao disposto no artigo 110 do CTN, tendo em vista que a lei tributária não pode distorcer ou alterar a definição, o conteúdo ou o alcance dos termos do direito privado, utilizados pela Magna Carta. 3. Não merecem prosperar os presentes embargos. 4. O acórdão esclareceu que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 4.718.349/SP, DJe 26.10.9159, rel. Min. OG Luiz Miguel Peixoto, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. 5. Entendeu o STJ que o valor com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador de serviços e que o ISSQN é custo do prestador e compõe a receita do contribuinte, pois somente pertencerá ao Município se for pago. Os tributos incidentes sobre operações mercantis ou sobre serviços integram o preço das operações e constituem receita do empresário. 6. É fato que o STF, ao julgar o RE 255.086, em repercussão geral, no dia 26 de janeiro de 2017, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 842.903 reconhecido como de repercussão geral. 7. Cumpre realçar que mesmo na hipótese de os declaratórios sugerirem que têm como propósito o prequestionamento, ainda assim há necessidade, para o seu acolhimento, que a decisão incorra em um dos vícios elencados pelo art. 1.021 do Código de Processo Civil. Noutro dizer: o fato de o embargante indicar que seus aclaratórios têm a finalidade de prequestionamento, tal não implica em seu acolhimento automático, eis que, vale repetir, à míngua da existência dos citados vícios no julgado embargado, não há como se acolher a pretensão do embargante. 8. O que pretende o embargante é a rediscussão do mérito em sede de embargos de declaração. 9. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 24015297382256425177, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO DA CONCEIÇÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/09/2022)