PENAL E PROCESSUAL PENAL. PARCERIA ENTRE MUNICÍPIO E OSCIP. TRÊS CRIMES IMPUTADOS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DE UM DELES. ABSOLVIÇÃO DO SEGUNDO (POR ATIPICIDADE). MANUTENÇÃO DA TERCEIRA CONDENAÇÃO, COM EXASPERAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE COMINADA A AMBOS OS RÉUS. PARCIAL PROVIMENTO DAS APELAÇÕES.
1. O município de Lagoa Seca/PB celebrou convênio com o Centro Nacional de Educação (CENEAGE), uma OSCIP, visando a operacionalização do Programa de Saúde da Família (PSF) naquela localidade. Três crimes, então, no que importa para este julgamento, teriam sido cometidos: dispensa indevida de licitação (Art. 89 da Lei 8666/93), desvio de verbas públicas em proveito alheio (Art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67) e nomeação de servidores (médicos e outros profissionais de saúde) sem concurso público, ou seja, contra "expressa disposição de lei" (Art. 1º, XIII, do Decreto-lei 201/67);
2. As punições cominadas (ao ex-prefeito e ao dirigente da OSCIP) foram as seguintes:
i) pelo crime do Decreto-Lei nº 201/67, Art. 1º, I: 04 (quatro) anos de reclusão;
ii) pelo crime do Decreto-Lei nº 201/67, Art. 1º, XIII: 07 (sete) meses de detenção;
iii) pelos crimes do Decreto-Lei nº 201/67, Art. 1º, I e XIII, pena de inabilitação, pelo prazo de 05 (cinco) anos, para o exercício de cargo (ou função pública) eletivo ou de nomeação;
iv) pelo crime trazido na Lei nº 8.666/93, Art. 89, caput: 03 (três) anos de detenção, mais 10 (dez) dias-multa.
3. A competência da Justiça Federal é, na hipótese, induvidosa. As verbas repassadas pela UNIÃO aos municípios, via SUS, permanecem sujeitas à prestação de contas perante o TCU. Continuam, pois, verbas "federais", atraindo a incidência da norma insculpida na CF/88, Art. 109, IV, nos temos da Súmula nº 208 do Superior Tribunal de Justiça;
4. Passados, porém, mais de 04 (quatro) anos entre os fatos (que ocorreram entre 31/05/2006 e 30/01/2008) e a data do recebimento da denúncia (23.02.8084), constata-se lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição retroativa pela pena aplicada (de 07 meses de detenção, pelo crime do Decreto-lei 201/67, Art. 1º, XIII), a gerar a extinção da punibilidade, a teor do que dispõe o Art. 109, VI, do CP, o qual previa (à época) o prazo de 02 (dois) anos para prescrição da pena inferior a 01 (um) ano, comunicada para a pena de multa que tivesse sido cominada (CP, Art. 114, II);
5. É importante salientar que as alterações formuladas pela Lei nº 12.234/2010 ao CP, Art. 110, parágrafos 1º e 2º --- impedindo o cômputo da prescrição retroativa a partir de termo anterior ao momento do recebimento da denúncia ---, não se aplicam à hipótese, vez que os autos tratam de fatos anteriores ao advento da mencionada modificação legislativa, e a Lei Penal somente retroagirá em benefício do réu (CF, Art. 5º, XL);
6. Relativamente ao crime do Art. 89 da Lei 8666/93, a condenação não se sustenta; e por duas outras razões: (i) em primeiro lugar, a exigência de certames, nela prevista, é anterior à Lei 9790/99, que dispõe sobre as OSCIPs e, de sua parte, não prevê a realização compulsória de licitações para a celebração de "Termos de Parceria" (condição somente exigível a partir de entendimento consagrado, no TCU, através do Acórdão 1777/2005, o qual, sendo suficiente para muitas finalidades administrativas, não o é para deflagrar a incidência de norma penal incriminadora); (ii) de outro lado, mas não menos importante, porque a pretendida realização de "concurso" entre possíveis parceiros privados não se mostra compatível com o objeto do negócio jurídico celebrado (operacionalização do programa de saúde da família). Absolvição que se decreta com fundamento no Art. 386, III, do Código de Processo Penal;
7. A condenação pelo crime do Art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67, por outro lado, ao contrário do que pretende a defesa, é de pertinência induvidosa: jamais seria possível que houvesse, através de parceria, a promoção da saúde municipal, a menos que fosse gratuitamente, ou seja, sem obtenção de lucro -- e os autos revelam que, dos R$ 0.970.819,61 transferidos ao parceiro, 18% (dezoito porcento), conquanto sequer previstos no respectivo "Termo de Parceira", foram cobrados como "taxa de administração", o que é incompatível com a natureza da OSCIP e, pois, materializa desvio evidente da verba pública. E mais do que isso: não houve prova efetiva, real, de que boa parte da quantia restante fora efetivamente utilizada nas finalidades ajustadas;
8. A condenação pelo crime do Decreto-lei nº 201/67, Art. 1º, I, justifica, outrossim, para ambos os réus, como quer o MPF, pena privativa de liberdade mais severa do que aquela cominada em primeira instância: a elevada quantia da verba desviada (realçando as graves consequências provocadas na desde sempre combalida saúde dos munícipes) e a desfaçatez consistente no modo como se perpetrou o desvio (revelando acentuada ousadia) impõem fixação da pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, que, à míngua de agravantes e/ou atenuantes, bem assim de causas de aumento e/ou diminuição, torna-se definitiva. Mantidas as demais penas aplicadas (relativamente a este crime);
9. Apelações parcialmente providas.
(PROCESSO: 80105531371532972393, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL MENDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/01/2016, PUBLICAÇÃO: 19/08/2016)