PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TENTATIVA DE ESTELIONATO EM DETRIMENTO DA CEF (CP, ARTIGO 171, PARÁGRAFO 3º). CRIME ÚNICO. O USO DE DOCUMENTO FALSO (CP, ART. 304) É CRIME-MEIO E ABSORVIDO PELO ESTELIONATO. SÚMULA 17 DO STJ. OBSERVÂNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO. EXCLUSÃO DA DUPLA CONDENAÇÃO PELO USO DE DOCUMENTO FALSO. MANUTENÇÃO DA PENA APLICADA EM FACE DO ESTELIONATO. REDUÇÃO PELA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE PRECONIZADO PELA SÚMULA 231 DO STJ. DIMINUIÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. MANUTENÇÃO. PATAMAR MÍNIMO. ITER CRIMINS PERCORRIDO PELO AGENTE PRÓXIMO À CONSUMAÇÃO DO DELITO.
1 - Instrução criminal que positivou a prática do crime de tentativa de estelionato, em virtude de a apelante ter comparecido à agência da Caixa Econômica Federal em Goianinha/RN, utilizando de documentos falsos, oportunidade em que tentou sacar duas parcelas de seguro-desemprego, tendo sido, inclusive, presa em flagrante, em razão da fraude.
2 - A matéria diz respeito ao exaurimento (ou não) da potencialidade lesiva dos documentos falsos utilizados na prática da tentativa de estelionato.
3 - Conquanto o juiz sentenciante tenha afirmado expressamente na sentença que "é preciso deixar claro que a falsificação perpetrada constitui-se em crime-meio, haja vista a sua utilização pelo mesmo agente que a realizou", ressalvou que "não é o caso de o uso de documento falso ser absorvido pela tentativa de estelionato, uma vez que os documentos falsificados não iriam exaurir sua potencialidade lesiva ao serem utilizados na fraude em questão. Em outras palavras, a Carteira de Identidade e a CTPS permaneceriam com a capacidade de serem usadas em outros crimes" - fls.117.
4 - Tal assertiva realizada na sentença redundou na aplicação de dupla condenação - uma por tentativa de estelionato e outra pelo uso de documento falso, tendo ao final operado o concurso formal de crimes, vez que entendeu que mediante uma única ação o acusado praticou dois crimes, aplicando a a pena mais grave acrescida da fração correspondente.
5 - E, assim, fixou a pena para a tentativa de estelionato em 01 ano de reclusão e de 02 anos de reclusão para o crime de falso e, em decorrência do concurso formal, aplicou a pena mais grave (ao do falso - 02 anos de reclusão) majorada de 1/6 por força do artigo 70 do Código Penal, perfazendo uma pena de 02 anos e 04 meses de reclusão.
6 - A consunção, no caso concreto, é evidente, vez que o uso dos documentos falsos (CTPS e RG) não continuou com a potencialidade lesiva para o cometimento de outros crimes, pois se esgotou na própria agência da Caixa Econômica Federal onde, inclusive, ocorreu o flagrante da acusada.
7 - Demasiada seria a dupla condenação em concurso formal, pelo fato de a acusada ter tentado fugir da agência bancária, sendo impedida pelos seguranças da instituição bancária, e por ter pedido para ir ao sanitário, oportunidade em que jogou os documentos falsos pela janela com o intuito de destruir os documentos.
8 - A conduta foi utilizar tais documentos falsos com o intuito de sacar parcelas do seguro-desemprego naquela oportunidade junto à CEF, ou seja, o uso do falso não transcendeu o estelionato, porquanto desproporcional a punição da acusada, em concurso, pela possibilidade (incerta inclusive) de usar tais documentos e voltar a praticar outros crimes.
9 - Não se pode utilizar a incerteza para prejudicar o réu. "As provas dos autos e a sequência dos fatos demonstra não remanescer potencial lesivo nos documentos falsos, seja porque a ré tentou livrar-se deles, ainda que como forma de eximir da culpa, seja porque inexiste prova de que tornariam a ser utilizados, de que não seriam destruídos, não podendo tal incerteza justificar maior prejuízo à apelante" - manifestação ministerial de fls.179.
10 - "Não é, com efeito, a só possibilidade (abstrata) de se voltar a delinquir através dos documentos falsos o que permite a punição autônoma deste crime, mas toda uma contextualização da trama, se for capaz de revelar autonomia de desígnios e de propósitos criminosos reais (não hipotéticos), algo incompatível com a situação examinada, posto que a notitia criminis tenha sido dada, como foi, pelo próprio autor da ação criminosa. Absorção reconhecida; procedência da revisão criminal": (Bernardo Jesus REGIÃO, RVCR165/RN, RELATOR P/ ACÓRDÃO: DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR LIMA, Pleno, JULGAMENTO: 29/07/2014, PUBLICAÇÃO: DJE 02/07/2014)
11 - Hipótese de aplicação do Enunciado da Súmula nº 17 do Superior Tribunal de Justiça: "quando o falso de exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido", aplicando-se, portanto, o princípio da consunção ou da absorção.
12 - Em situação assemelhada a dos presentes autos, esta Corte Regional já decidiu: "O uso de carteiras de identidade e de trabalho falsas não se exaure, necessária e automaticamente, no estelionato. Entretanto, ao abandonar os documentos falsos na agência bancária, antes mesmo de consumar o delito de estelionato, após perceber a desconfiança do funcionário quanto à autenticidade dos documentos, deve ser reconhecida a absorção do crime do art. 304, do CP, já que cessou, naquele momento, a potencialidade lesiva do falso". (Bruno Cavalcanti REGIÃO, ACR11661/RN, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL ROCHA, Terceira Turma, DJE 24/08/2014)
13 - Dosimetria. Redimensionamento.
13.1 - Afasta-se da sentença apelada a condenação autônoma pela prática do uso de documento falso e aplicação do concurso formal, remanescendo tão somente a condenação pela prática de tentativa de estelionato, cuja pena cominada foi a mínima prevista - 01 ano de reclusão, diminuída de 1/3 em face da tentativa e majorada de 1/3 (pela qualificadora do parágrafo 3º do artigo 171 do CP), que tornou a pena em definitivo em 1 ano de reclusão, em regime aberto, e 10 dias-multa.
13.2 - Tendo sido a pena-base aplicada no mínimo legal, não há que ser valorada a atenuante da confissão espontânea, ante o óbice preconizado no Enunciado da Súmula nº 231 do STJ: "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".
13.3 - Desacolhe-se o pedido de redução da pena, pela tentativa, no patamar máximo (2/3), ao argumento de ocorrência de tentativa imperfeita. Demonstração na sentença apelada de que a acusada percorreu o iter criminis muito próximo da consumação, tendo sido todos os atos de execução realizados e apenas por vontade alheia a do agente, o crime não se consumou. Acusada, munida de documentos falsos e valendo-se deles, que requereu a realização de saque de duas parcelas do seguro-desemprego, não tendo logrado êxito (no caso concreto para a consumação do crime restou apenas a liberação do dinheiro - parcela do seguro-desemprego), que não ocorreu pela diligente ação dos empregados da Caixa Econômica Federal que desconfiaram do meio utilizado e descobriram a fraude nos documentos utilizados.
13.4 - A redução da pena pelo menor patamar possível (1/3) encontra guarida em entendimento preconizado no Superior Tribunal de Justiça: "o quantum de diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente, ou seja, a redução de pena deve ser menor se o agente chegou próximo à consumação do delito - (HC no 123.956/MG)".
13.5 - Em situação assemelhada a dos presentes autos, esta Corte Regional também decidiu: "Para o Superior Tribunal de Justiça, o quantum de diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente, ou seja, a redução de pena deve ser menor se o agente chegou próximo à consumação do delito (HC no 602.819/MG)" - (Luiz Otávio Ramos REGIÃO - ACR9808/CE, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO CALDEIRA (CONVOCADO), Primeira Turma, DJE 05/01/2013 - Página 311)
14 - Sentença parcialmente reformada.
15 - Apesar de ter havido o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, não é caso de ocorrência da prescrição retroativa pela pena em concreto. A pena, ora redefinida, de 01 ano de reclusão, prescreve em 04 anos (CP, Artigo 109, V), lapso temporal não decorrido entre a data dos fatos (30 de agosto de 2014) e a do recebimento da denúncia (01 de setembro de 2014) e a prolação da sentença condenatória (22 de junho de 2014).
16 - Apelação da ré parcialmente provida.
(PROCESSO: 63329738266848477964, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS GOMES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 27/09/2015, PUBLICAÇÃO: 11/09/2015)