PROCESSO Nº: 3303057-16.1186.22.11.1842 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MAQUILAR COM DE MAQUINAS P ESC E ASSISTENCIA TEC YAGO COSTA ADVOGADO: Benício Silva APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Julia Correia - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Catarina Ana Vitória Barbosa EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES CONFIGURADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO E DO PARTICULAR. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pelo particular e pela Fazenda Nacional em face do acórdão que deu parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional, para fins de declarar a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e o respectivo terço constitucional, e deu parcial provimento à apelação do particular, declarando-se a não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade. 2. Em suas razões, o particular defende que o acórdão incorreu em omissões quanto (i) à não incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras, férias gozadas, adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, gratificação natalina e sobre o valor da gratificação natalina que incide no aviso prévio indenizado; (ii) ao direito do embargante de optar pelo procedimento de compensação e de restituição do indébito tributário, conforme preceitua a súmula nº 461 do STJ. 3. Em suas razões, por sua vez, a União defende que o acórdão incorreu em omissão quanto ao fato de que, com o julgamento, a sucumbência se alterou, tornando-se recíproca. 4. Inicialmente, passa-se à análise dos argumentos do particular. 5. No tocante à defesa de omissão quanto à não incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas mencionadas, no âmbito do julgamento da apelação/remessa necessária, a Turma Julgadora se pronunciou expressamente acerca do cerne da questão, indicando que: (i) Em relação aos adicionais noturno, de periculosidade e de horas extras, o STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o STJ, no âmbito do julgamento do REsp 9.201.765/SP, pacificou o entendimento de que é exigível a contribuição previdenciária sobre tais verbas. "(...) se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. (...) Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária"; (ii) Igualmente, nos mesmos fundamentos, a Corte Cidadã declarou a legitimidade de incidência da contribuição previdenciária sobre os adicionais de insalubridade e de transferência (AgInt no REsp 4.925.152/PE, Rel. Ministro Heitor Almeida, 2ª Turma em 2/12/2018). "Esta Corte Superior tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o adicional de insalubridade e o adicional de transferência"; (iii) No tocante às férias gozadas, é possível observar que ambas as Turmas da Primeira Seção do STJ têm entendido que o seu pagamento possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Dessa forma, a contribuição previdenciária patronal incide sobre a remuneração das férias usufruídas pelo trabalhador. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 9.635.100/SC, Rel. Ministro Og Erick Almeida, Segunda Turma, julgado em 4/7/2016, DJe 05/12/2016)."Nos termos da jurisprudência desta Corte a verba concernente às férias gozadas possui natureza remuneratória, razão pela qual incide a contribuição previdenciária (AgInt no REsp 0.158.994/AL, Rel. Ministro Sérigio Kukina, 1º Turma em 15/2/2016). (iv) No tocante ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, As Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que, "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 6.093.685/RS, Rel. Ministro Antônio das Neves, Segunda Turma, DJe de 28.1.3295). Logo, igualmente não merece acolhimento o pleito do particular. Assim, conforme demonstrado, o STJ possui o entendimento de que não deve haver a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, o que não ocorre em relação ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado. 6. O que se percebe é que, por meio das alegações de omissão a parte embargante busca a tentativa de rediscussão da matéria já apreciada, o que não é possível pela via dos aclaratórios, até porque estes não se prestam à inovação, à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando. 7. No entanto, em relação ao argumento de omissão quanto à declaração de possibilidade de repetição do indébito tributário através de opção do embargante pela compensação ou pela restituição, há, de fato, a dita omissão. Assim, conforme bem determina o STJ, especialmente através de sua súmula nº 461, deve haver a supressão da referida omissão e possibilitar tal faculdade à parte ora embargante. 8. Passa-se, então, à análise do pleito da União. 9. A sentença, a qual deu origem às apelações julgadas por esta Terceira Turma, condenou apenas a União em honorários sucumbenciais, à base de "10% (dez por cento) sobre o que vier a ser apurado em favor da autora no procedimento administrativo de compensação de créditos de contribuições previdenciárias.". Tal parâmetro não foi alterado por este órgão fracionário. 10. Contudo, há, de fato, a presença da sucumbência recíproca, a ensejar o provimento parcial, no entanto, do recurso da União. Explica-se. 11. Primeiramente, a parte autora pleiteou a declaração de inexistência de relação jurídico tributária das seguintes verbas: (i) auxílio-doença pago nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento; (ii) 1/3 constitucional de férias; (iii) férias gozadas; (iv) abono de férias; (v) horas extras; (vi) aviso prévio indenizado; (vii) adicionais noturno; (viii) insalubridade; (ix) periculosidade; (x) salário maternidade; (xi) gratificação natalina. Ao todo, portanto, onze verbas. 12. Ao final do julgamento das apelações, a parte restou vitoriosa em 4 verbas - quinze dias de afastamento dos empregados doentes ou acidentados, salário maternidade, aviso prévio indenizado e abono de férias -, ao passo que a União restou vitoriosa em 7 das verbas - férias gozadas, terço constitucional de férias, horas extras, adicionais noturno, periculosidade, insalubridade, gratificação natalina. 13. Assim, diante da sucumbência recíproca, deve haver, igualmente, a condenação da parte autora em honorários sucumbenciais, cujos parâmetros graduais do parágrafo 3º, do art. 85, do CPC/2015, devem ser fixados apenas quando da liquidação do julgado, conforme preceitua o parágrafo 4º, II, do CPC/2015. Ademais, as custas devem ser rateadas de forma proporcional entre os sucumbentes. 14. Embargos de declaração do particular parcialmente providos, para permitir a faculdade de escolha entre os regimes de compensação e restituição, conforme preceitua a Súmula nº 461 do STJ. 15. Embargos de declaração da União parcialmente providos, para declarar a incidência da sucumbência recíproca e, assim, estabelecer a fixação de honorários em desfavor da parte autora, cujos parâmetros devem ser fixados apenas quando da liquidação do julgado, rateando-se, de forma proporcional, as custas processuais.
(PROCESSO: 44527659772115776031, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL DAS NEVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/10/2022)