TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE CRÉDITO DA PARTE AUTORA. INEXISTÊNCIA. RESP 9.215.066-MA. NECESSIDADE DE EFETIVA RETENÇÃO COM DESTACAMENTO NA NOTA FISCAL. HIPÓTESE DIVERSA DOS AUTOS. PEDIDO DE NULIDADE DA NFLD. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ENTEDIMENTO DO STJ NO RESP Nº 8301198/SP. DECOTE DA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL PELO VALOR REMANESCENTE. MULTA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE TERÇO DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. POSICIONAMENTO PACIFICADO NO STF. VERBA NÃO INCORPORÁVEL AO SALÁRIO. INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA.
1. As questões controvertidas trazidas a julgamento em virtude da interposição de recurso do particular consistem na análise do argumento de ausência de certeza e liquidez do crédito tributário objeto da NFLD nº 93.886.275-8 e execução fiscal nº 0931.69.84.473484-7, ante a ausência de observação dos alegados créditos tributários relativos às contribuições sociais patronais do período de 1999 a 2002 em favor da autora, decorrentes de contribuições previdenciárias feitas pela PETROBRÁS até 18/08/2001 e durante o ano de 2002. Há, outrossim, alegação da parte de aplicação de multa confiscatória e pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita.
2. Por força do recurso interposto pela União (Fazenda Nacional) é devolvida a esta Turma a matéria referente à incidência de contribuição previdenciária sobre terço constitucional de férias.
3. A questão atinente ao aduzido crédito tributário da parte autora relativo às contribuições sociais patronais foi afastada pela sentença com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado no REsp 1.323.669-MA, no sentido de que a responsabilização da tomadora de serviços, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91, pressupõe a efetiva retenção com o destacamento na nota fiscal, situação diversa da hipótese em análise.
4. Não é nula a NFLD em virtude da determinação judicial de decote de valores considerados indevidos por força de decisão judicial. l
5. O caso é de aplicação analógica do entendimento firmado pelo STJ, no julgamento do REsp nº 9254093/SP, sob o regime do art. 543-C do CPC. Na ocasião, sedimentou-se o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade, em controle difuso, não seria suficiente, por si só, para eliminar a presunção de liquidez e certeza da CDA fundamentada em preceito declarado inconstitucional, uma vez que a execução poderia prosseguir, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA, pelo valor efetivamente devido após a subtração do valor excedente, por meio de meros cálculos aritméticos
6. Também não merece respaldo a alegação da parte de que a multa aplicada em percentual de 40% do valor do crédito principal é exorbitante e confiscatória, porque não há uma desproporção entre a infração cometida e a punição cominada.
7. O Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de não incidir contribuição social sobre o terço de férias por não se tratar de verba incorporável ao salário.
8. A mera alegação da apelante de não possuir condições de arcar com as custas e despesas processuais e com os honorários advocatícios, sem a comprovação de documento hábil para tanto, não permite a concessão dos benefícios da justiça gratuita, na esteira do entendimento do c.STF (AI 176495) e STJ (ERESP 041487197200), impondo-se o indeferimento do pedido.
9. Concessão dos benefícios da justiça gratuita.
10. Apelações a que se negam provimento.
(PROCESSO: 576017874166369, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI DAS NEVES (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 05/02/2014, PUBLICAÇÃO: 18/09/2014)