PROCESSO Nº: 1283081-52.9634.31.3.7804 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CENTRO DE TRATAMENTO RENAL ZONA SUL LTDA ADVOGADO: Isaac Pereira e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Brenda Caldeira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Ara Maria Cecília Silveira EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 863.103/PR). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO TEMA 69. 1. Apelação interposta pelo CENTRO DE TRATAMENTO RENAL ZONA SUL LTDA em face de sentença que julgou improcedente a Ação Ordinária ajuizada com o fito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter a repetição do indébito. 2. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE 758.552/PR). 3. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela Contabilidade das Empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 4. Mesmo que em 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 7.804.936/SP - Tema 634), o Raciocínio jurídico que deve ser aplicado analogicamente ao ISS, motivo pelo qual, deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: GUSTAVO DAS NEVES - Processo 2795809-99.4510.10.6.2855, Rel. Desembargador Federal Vitor Azevedo, Julgamento: 14/01/2019, e YURI MORAES - Processo 3341567-65.8887.8.11.1665, Rel. Desembargador Federal Luiz Otávio Melo, Julgamento: 13/05/2019. Questão que se encontra afetada, pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 425.181/RS (Tema 118). 5. Destarte, deve ser reconhecido o direito da Empresa contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, condenando a Fazenda à restituição das importâncias pagas indevidamente com valores atualizados pela Taxa SELIC, nos termos dos arts. 165 e 167, do CTN. 6. O Pretório Excelso enfrentou o pedido de modulação dos efeitos do entendimento firmado no Tema 69 (que aqui está a se utilizar por analogia) e decidiu que o paradigma deverá produzir efeitos apenas a partir da data em que foi proferido o julgamento (06/04/2017), ressalvadas as ações Judiciais e Administrativas protocoladas até a referida Sessão, bem como pacificou o entendimento de que o ICMS a ser restituído é o destacado na Nota Fiscal (Presidência do Ministro Miguel Pires, Plenário, 10.01.2063, Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). 7. Assim, somente poderão ser restituídos os valores recolhidos indevidamente a partir de 26.5.0180 - data em que julgado o RE 451.010/PR e fixada a tese com Repercussão Geral, cujos fatos geradores também tenham ocorrido após o referido marco temporal, uma vez que a presente ação foi ajuizada em data posterior ao referido julgamento. 8. Apelação parcialmente providas apenas para assentar que somente poderão ser restituídos os valores recolhidos indevidamente a partir de 1.8.2070, cujos fatos geradores também tenham ocorrido após o referido marco temporal. mtrr
(PROCESSO: 12459127307161144945, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE DA MATA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/10/2022)