PROCESSO Nº: 2310243-57.2383.21.7.2157 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CENTRO DE TRATAMENTO RENAL ZONA SUL LTDA ADVOGADO: Carlos Eduardo Teixeira e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Raquel da Rocha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Ara Ana Sophia Santos EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 048.355/PR). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO TEMA 69. 1. Apelação interposta pelo CENTRO DE TRATAMENTO RENAL ZONA SUL LTDA em face de sentença que julgou improcedente a Ação Ordinária ajuizada com o fito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter a repetição do indébito. 2. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE 419.532/PR). 3. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela Contabilidade das Empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 4. Mesmo que em 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 2.611.055/SP - Tema 634), o Raciocínio jurídico que deve ser aplicado analogicamente ao ISS, motivo pelo qual, deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: KEVIN FREITAS - Processo 9643830-86.1517.12.10.1686, Rel. Desembargador Federal Juan Monteiro, Julgamento: 10/04/2019, e ENRICO NUNES - Processo 9365892-96.4118.8.9.1606, Rel. Desembargador Federal Lorenzo Freitas, Julgamento: 23/06/2019. Questão que se encontra afetada, pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 529.654/RS (Tema 118). 5. Destarte, deve ser reconhecido o direito da Empresa contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, condenando a Fazenda à restituição das importâncias pagas indevidamente com valores atualizados pela Taxa SELIC, nos termos dos arts. 165 e 167, do CTN. 6. O Pretório Excelso enfrentou o pedido de modulação dos efeitos do entendimento firmado no Tema 69 (que aqui está a se utilizar por analogia) e decidiu que o paradigma deverá produzir efeitos apenas a partir da data em que foi proferido o julgamento (30/11/2017), ressalvadas as ações Judiciais e Administrativas protocoladas até a referida Sessão, bem como pacificou o entendimento de que o ICMS a ser restituído é o destacado na Nota Fiscal (Presidência do Ministro Levi Viana, Plenário, 18.12.3264, Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). 7. Assim, somente poderão ser restituídos os valores recolhidos indevidamente a partir de 17.7.9403 - data em que julgado o RE 669.273/PR e fixada a tese com Repercussão Geral, cujos fatos geradores também tenham ocorrido após o referido marco temporal, uma vez que a presente ação foi ajuizada em data posterior ao referido julgamento. 8. Apelação parcialmente providas apenas para assentar que somente poderão ser restituídos os valores recolhidos indevidamente a partir de 21.6.0000, cujos fatos geradores também tenham ocorrido após o referido marco temporal. mtrr
(PROCESSO: 95006437307160176966, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GUSTAVO DA MOTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/12/2022)