PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. TÍTULO EXECUTIVO (AÇÃO ANULATÓRIA. INDENIZAÇÃO POR HORAS EXTRAS. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO DO STJ QUE DEU PROVIMENTO AO RESP n° 942.189-RN.). REPETIÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO ESTABELECIDA NO TÍTULO.
1. Hipótese em que, por embargos à execução, a Fazenda Nacional questiona a exigibilidade do título executivo no tocante à condenação em honorários advocatícios e à possibilidade de haver repetição de indébito a partir de uma demanda meramente anulatória fiscal.
2. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:
I. Em breve retrospectiva da formação do título executivo, percebe-se que a sentença da ação anulatória, à fl. 43, fixou a verba honorária em dez por cento sobre o valor apurado na liquidação, mas este valor seria repartido e compensado entre as partes, na proporção de suas sucumbências. Todavia, no TRF, a decisão foi reformada, passando a consagrar o sucesso integral da Fazenda Nacional, porém não se cuidou da verba honorária. Por fim, o col. Superior Tribunal de Justiça entendeu, no REsp 044.371, que os valores recebidos pelos particulares não estava sujeito à imposto de renda, dado o caráter indenizatório, dando provimento ao recurso deles e, nesta ocasião, determinou a inversão do ônus da sucumbência (fl. 55).
II. Ao examinar estes fatos, é fundamental assentar que, conquanto a Fazenda Nacional tenha defendido com acerto que o título executivo decorreu do acórdão do STJ, tendo este substituído as decisões anteriores, não é correto, por outro lado, pretender encerrar a compreensão do título exclusivamente nos seus termos, sem atentar para o contexto gerador e sem observar que eventos processuais justificaram aquele provimento jurisdicional.
III. É descabido, portanto, entender que a parte do acórdão que tratou da inversão da sucumbência não tem exigibilidade, como se houvesse sido esvaziada pelo fato de a decisão anterior recorrida não conter o capítulo sobre honorários advocatícios. Está bastante evidente que o cenário que gerou a inversão do ônus é mais amplo. Houve uma sucessão de decisões, naqueles autos, permitindo formar a compreensão de que, para o STJ, a reforma da sentença em favor da União, pelo acórdão regional, gerou também a imputação integral dos honorários advocatícios ao particular sucumbente. Veja-se, então, que esta seria a conseqüência do silêncio do julgado no tocante as despesas processuais. Desta maneira, a condenação em dez por cento, antes repartida entre as partes, foi imputada a um único litigante. Por derradeiro, com a nova reforma da decisão a quo pela Corte Superior, houve novo revolvimento deste cenário, pela expressa determinação de que a verba honorária fosse cominada ao novo derrotado, a Fazenda Nacional.
3. DO DIREITO À REPETIÇÃO DE INDÉBITO:
I. Controverte-se, outrossim, a carga eficacial da ação anulatória para permitir, diretamente em execução, a obtenção da repetição dos valores indevidamente pagos pelos contribuintes. É dizer, se a ação anulatória visava unicamente a desconstituir o crédito tributário, não poderia, para a Fazenda Nacional, surtir o efeito de produzir um título executivo hábil a forçar a restituição de valores pagos.
II. Este raciocínio, contudo, desconsidera que as ações do contribuinte são gradativas, buscando atacar o crédito tributário de acordo com o estágio da cobrança. Assim, para precaver-se contra a ação estatal, pode manejar a ação declaratória; após o lançamento, dispõe da ação anulatória; e, com o pagamento indevido, pode valer-se da ação repetitória (condenatória). Com isso, as ações de que dispõe o contribuinte tratam de momentos diversos da cobrança, mas não estabelecem uma separação absoluta das pretensões, pois é próprio do cenário fático avançar até a satisfação do crédito tributário, caso a exigibilidade não esteja suspensa.
III. Desta lógica, reflete-se: se o contribuinte obtiver uma declaração de que a relação jurídica não existe, estará impedido de executar o seu título contra um lançamento posteriormente realizado, caso somente tenha ajuizada por ele apenas uma ação declaratória, e não anulatória? Evidentemente que não. Assim também, tendo anulado o crédito tributário, ou seja, obtendo o reconhecimento de que nada devia ao Fisco não poderá buscar a execução deste título, visando também a receber os valores que eventualmente pagou? Claro que pode. Uma posterior ação de conhecimento, para condenar a devolver aquilo que já foi tido por indevido, seria um exagero.
IV. O autor não precisa da imposição de uma obrigação de devolver, quando já obteve o reconhecimento da ilicitude do crédito tributário, afinal, no direito tributário, vige a regra de que o pagamento indevido gera o dever de restituir o valor ao contribuinte. Trata-se de decorrência do art. 165 do CTN: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no parágrafo 4º do artigo 162, nos seguintes casos:I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; [...] III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
V. Ademais, de posse da decisão desconstitutiva, os particulares poderiam requerer administrativamente a repetição dos valores pagos. Não haveria dificuldade quanto a isto. Na realidade, seria até mais vantajoso se o tivessem feito, pois prescindiriam do precatório e poderiam, ainda, compensar diretamente os valores, independentemente de trânsito em julgado destes embargos. Todavia, os particulares abriram mão da via administrativa. Por outro lado, em juízo, a Fazenda Nacional resistiu à pretensão, teve a oportunidade de contestar, expurgar os excessos de execução e a dívida foi sujeita a amplo debate e a exame contábil.
VI. Qual prejuízo poderia estar caracterizado nesta situação não se vislumbra. Mais do que isso, está o título executivo irradiando efeitos claros contra qualquer situação que se estabeleceu entre Fisco e contribuinte contrariando a ordem de desconstituição do crédito tributário. Se o título não permitisse a repetição do indébito, nenhum valor teria, porque o contribuinte foi cobrado, esteve sujeito aos mecanismos de coerção fiscal e pagou. Se não houvesse repetição de indébito, então, o que mudaria para o contribuinte? Após o pagamento não haveria razão para ser cobrado ou sofrer qualquer nova restrição, não por causa da anulação do crédito, mas simplesmente porque pagou. Então, a anulação resultou, na prática, em quê? Por acaso a desconstituição do crédito restituiu o status quo ante? Certamente que não. Reitere-se, o contribuinte já esteve sujeito aos mecanismos de cobrança fiscal e isto não lhe é minimizado. Somente resta, pois, reaver os valores indevidamente pagos.
VII. Com essas considerações, reconhece-se que, na seara tributária, o título gerado na ação anulatória pode ter por efeito inerente a possibilidade de pleitear a repetição dos valores, quando, no momento do ajuizamento do feito, os contribuintes apenas haviam sido notificados a pagar o imposto de renda e, no curso da ação, sucumbiram à necessidade de fazê-lo antes da definição do seu direito.
VIII. Destarte, sendo gradativas as ações do contribuinte, podem acompanhar o estágio de cobrança da dívida, de maneira que a repetição de indébito deve ser admitida.
Apelação desprovida.
(PROCESSO: 326305518785174, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO FERNANDES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/02/2013, PUBLICAÇÃO: 05/01/2013)