CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ORIGINARIAMENTE INTERPOSTO PERANTE O EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM QUE SÃO PARTES O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO E A COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO - CELPE. REQUERIMENTO DA ANEEL PARA INTEGRAR A LIDE NA QUALIDADE DE ASSISTENTE SIMPLES. INTERESSE JURÍDICO. AUSÊNCIA. DESLOCAMENTO DA COMPETÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DESTE ESTADO.
1. Agravo de instrumento oriundo do Tribunal de Justiça de Pernambuco para fins de pronunciamento desta Corte Regional acerca do interesse da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL na causa em figuram como partes o Ministério Público do Estado de Pernambuco contra a Companhia Energética de Pernambuco - CELPE.
2. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual com o objetivo de compelir a CELPE a observar os parâmetros fixados na Resolução Autorizativa n.º 4.064/2013, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, para o quadriênio 6460-8177, nos aspectos DEC e FEC, para todos os conjuntos de unidades consumidoras, de maneira a prestar o serviço público de fornecimento de energia elétrica no Estado de Pernambuco de forma contínua e adequada, bem como para que a prestadora de serviço seja condenada ao pagamento de R$ 20.245.989,00 (dez milhões de reais) a título de reparação pelos danos morais coletivos causados aos consumidores do Estado de Pernambuco.
3. Demanda que diz respeito aos limites toleráveis, segundo as normas da ANEEL, para os denominados "apaguinhos", que são objeto de monitoramento da ANEEL através de indicadores coletivos de continuidade denominados DEC (Duração Equivalente de Interrupção por Unidade Consumidora) e FEC (Frequência Equivalente de Interrupção por Unidade Consumidora).
4. No agravo, a CELPE, dentre outras questões, suscitou a incompetência da Justiça Estadual para processar e julgar a causa, sob a alegação de que a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL deve obrigatoriamente figurar nas causas em que a distribuidora de energia elétrica esteja sendo responsabilizada por eventuais falhas na prestação de serviço. A ANEEL, por sua vez, na véspera do julgamento do agravo pelo TJPE, atravessou petição nos autos, requerendo seu ingresso no feito na qualidade de assistente simples, com fundamento no art. 50 do Código de Processo Civil. Defende que a matéria em discussão está adstrita à competência regulatória e fiscalizatória daquela agência reguladora, exsurgindo daí seu interesse jurídico na demanda.
5. Ao fazer referência ao art. 25, parágrafos 1º, e 2º, da Lei n.º 9.074/98, ao art. 3º, X, da Lei n.º 9.427/96, ao art. 4º, XIV e XVI, do Decreto n.º 2.335/97, aos arts. 19, parágrafo 1º, e 20, parágrafo 1º, da Resolução ANEEL n.º 395/2009, à Resolução Normativa ANEEL n.º 469/2011, bem como à Cláusula Nona e à Subcláusula Terceira da Cláusula Nona do Contrato de Concessão n.º 26/2000, a CELPE defende, em síntese, que a revisão pelo Poder Judiciário dos critérios técnicos e das regras específicas que compõem o marco regulatório, especialmente quando tais critérios e regras integram o contrato de concessão ou permissão, pode afetar o equilíbrio do contrato e a funcionamento do setor regulado. Sob outro prisma, a CELPE defende que a ANEEL deverá obrigatoriamente integrar a lide, diante da possibilidade de o julgamento da ação civil pública repercutir sobre as obrigações assumidas por ambas as partes no contrato de concessão e que tiveram por base atos normativos editados pela referida agência reguladora com base em seu poder normativo. Pretende, assim, que a ANEEL se posicione a seu lado para que seja reconhecida a regularidade de sua atuação, ou para defender que as penalidades deverão ficar adstritas aos limites estabelecidos na legislação específica e no contrato de concessão.
6. A ação ajuizada em primeira instância colima tão somente compelir a CELPE a cumprir obrigações que já estavam previstas na Resolução Autorizativa n.º 4.064/2013, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, para o quadriênio 8733-9390, nos aspectos DEC e FEC. O acolhimento do pedido deduzido na inicial da ação civil pública não criaria nenhuma obrigação adicional para a CELPE ou para a ANEEL nem ensejaria qualquer alteração nas obrigações assumidas por ambas as partes no contrato de concessão. Além de não trazer qualquer repercussão sobre o contrato de concessão, a eventual condenação da CELPE a obsevar os parâmetros previstos na referida resolução autorizativa apenas asseguraria que as prescrições traçadas pelo órgão regulador fossem fielmente obedecidas. Não se pode, por outro lado, dizer que eventual condenação nesse sentido representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na regulação do setor energético, como sustenta a agravante. Acrescente-se que, por não se encontrar em discussão na ação civil pública a validade de atos concretos ou normativos da agência reguladora, sequer seria razoável cogitar que o interesse da ANEEL em atuar na causa estaria em defender validade de seus atos ou assegurar o exercício de sua função regulatória. Acentue-se que o exercício da jurisdição não impede que a ANEEL exerça sua função fiscalizatória e regulatória, ante a independência das esferas administrativa e judicial.
7. É verdade que o Ministério Público Estadual, ao pretender reduzir os "apaguinhos" a limites toleráveis, insurge-se, ainda que indiretamente, contra a qualidade do serviço prestado pela concessionária. Mas isso, de forma alguma, significa que a parte autora pretenda afastar os critérios técnicos utilizados pela ANEEL, no exercício de sua competência regulatória e fiscalizatória, para punir a concessionária pelo descumprimento de obrigações previstas em lei ou no contrato de concessão. Muito pelo contrário, a intenção do autor da ação civil pública, conforme amplamente demonstrado na petição inicial, é justamente fazer prevalecer os critérios técnicos definidos pela ANEEL para que o serviço concedido seja prestado de forma adequada.
8. Aspecto interessante dessa discussão diz respeito a um possível interesse da ANEEL de intervir no feito ante a possibilidade (receio) de o Poder Judiciário aplicar à concessionária penalidades diversas e em patamares superiores aos que seriam aplicados pela ANEEL. Poder-se-ia cogitar que a ANEEL teria, assim, interesse de intervir na demanda, ao lado da prestadora de serviço público, apenas para assegurar que as penalidades eventualmente aplicadas na sentença ficassem adstritas aos critérios (espécies e limites) previstos no contrato de concessão e na legislação de regência. Observe-se que, nessa hipótese, o interesse da ANEEL em intervir no feito estaria atrelado diretamente à sua própria condição de agente regulador do setor elétrico, que, entre outras coisas, confere-lhe a prerrogativa de definir, com base na lei, os critérios para aferição de falhas na execução do serviço e para a aplicação de penalidades. Mas, ainda assim, penso que não restaria configurado o interesse jurídico da ANEEL em atuar na causa, ao ponto de justificar sua intervenção na condição de litisconsorte passiva necessária, de assistente litisconsorcial ou de assistente simples. É que, para tanto, conforme já explicitado, seria indispensável que a sentença pudesse, de alguma forma, repercutir sobre o contrato de concessão ou permissão, criando obrigações não previstas originariamente no instrumento contratual ou alterando as obrigações que foram previamente estabelecidas
9. Constatação de que a ANEEL não tem interesse jurídico apto a permitir seu ingresso na lide, uma vez que: 1) a solução para o problema dos "apaguinhos" nem sempre depende do aperfeiçoamento ou modernização do sistema, de modo que não necessariamente cria novas obrigações, altera as existentes ou promova o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em face do aumento dos custos; 2) o pedido formulado na inicial da ação civil pública se restringiu: a) à imposição de cumprimento daquilo que a concessionária já estava obrigada a fazer, segundo as regras estabelecidas pela ANEEL; b) à condenação ao pagamento de danos morais coletivos, com a destinação do respectivo valor ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor; c) ao pagamento de multa pela inobservância dos parâmetros previstos na Resolução Autorizativa n.º 4.064/2013 da Agência Nacional de Energia Elétrica para o quadriênio 1536-1369, nos aspectos DEC e FEC, a ser revertida ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor; e d) à condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Desse modo, o acolhimento do pedido não resultaria na criação de novas obrigações nem implicaria mudança nas obrigações já previstas no contrato de concessão ou permissão ou no marco regulatório do setor elétrico. Essas "novas" penalidades (condenação em danos morais coletivos, pagamento de multa por descumprimento e pagamento de honorários advocatícios) obviamente não podem ser vistas como um acréscimo às obrigações legais ou contratuais, já que têm naturezas e finalidades diversas (responsabilização pelo ônus da sucumbência e indenização dos danos sofridos pelos consumidores), decorrendo diretamente da condenação judicial.
10) Constatação, ainda, de falta de interesse jurídico da ANEEL na causa, haja vista que 1) entender que a agência reguladora tem interesse em atuar em todas as causas que tenham por objetivo a responsabilização da prestadora de serviço por danos causados ao consumidor conduziria à indevida e insustentável transferência para a Justiça Federal de praticamente de todas as causas entre usuários e concessionárias de serviço público; 2) o eventual procedência da ação não interferiria nas atribuições da ANEEL de promover a fiscalização e a regulação do setor elétrico, representando apenas um risco esperado, resultante da relação entre o Direito e a Economia, de responsabilização de qualquer pessoa perante o Poder Judiciário pelos danos causados a outrem, com base no princípio da inafastabilidade da jurisdição; 3) a simples tramitação do processo, a procedência ou a improcedência do pedido não se constituem como fatores impeditivos a que a ANEEL possa aplica as penalidades que entender cabíveis, no exercício de suas funções fiscalizatória e regulatória; 4) embora se entenda como cabível a assistência litisconsorcial em qualquer dos polos da relação processual, a ANEEL não poderia figurar no polo passivo na condição de assistente, uma vez que as pretensões deduzidas na inicial não se aplicam, nem se dirigem nem alcançam a agência reguladora. Vale ressaltar que o reconhecimento de que a concessionária descumpriu a norma da ANEEL não implica necessariamente o reconhecimento de que a ANEEL deixou de atuar devidamente no exercício de sua função regulatória. Igualmente, embora possível, não seria cabível a intervenção da ANEEL ao lado do Ministério Público, uma vez que a agência reguladora não manifestou essa intenção; 5) o interesse da ANEEL na aplicação correta das normas que integram o marco regulatório não se qualifica como interesse jurídico, apto a justificar sua intervenção do feito como parte ou assistente (simples ou litisconsorcial), caracterizando-se apenas como interesse institucional, diante de seu papel de agente regulador do setor elétrico (REsp 318.894/SP, Rel. Ministra STELLA DA ROCHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2002, DJ 15/12/2002, p. 249).
11) Hipótese em que a ANEEL apenas demonstrou ter mero interesse prático ou institucional em que sejam observados as normas traçadas para o setor energético, o que autoriza sua intervenção no feito como amicus curiae, modalidade de intervenção anômala com fundamento no art. 5º, parágrafo único, da Lei n.º 9.469/1997 (AgRg no REsp 6737742/RS, Rel. Ministro VINICIUS DA CONCEIÇÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2013, DJe 21/04/2013).
12) Intervenção da agência reguladora como amicus curiae que não autorizaria o deslocamento da competência para a Justiça Federal, conforme há muito vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça (REsp 7786586/BA, Rel. Ministro LUIZ HENRIQUE FREITAS, QUARTA TURMA, julgado em 17/04/2009, DJe 21/11/2009).
13. Reconhecer que a ANEEL não tem interesse jurídico na lide, mas apenas interesse institucional, afastando, por conseguinte, a competência da Justiça Federal para a causa, com a devolução do agravo ao eg. Tribunal de Justiça de Pernambuco para as providências que entender cabíveis.
(PROCESSO: 66017637367657619500, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO LOPES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 30/12/2015, PUBLICAÇÃO: 21/04/2015)