PJE 1351154-82.5886.26.1.1171 - AC EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. ARTIGOS 7º E 8º DA LEI 9.532/1997. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e pela COMPANHIA ENERGÉTICA DE PERNAMBUCO - CELPE em face da sentença que julgou procedente o pedido, para anular o débito objeto do Processo n. 86857.482952/4405-30, decorrente do Processo n. 80507.212568/7268-89, relativo à cobrança de débitos do IRPJ e CSLL dos anos calendário de 2007 e 2008. Honorários advocatícios, em desfavor da União, arbitrados em R$ 29.484,00 (cinquenta mil reais). 2. Nas suas razões de apelo, sustenta a Fazenda Nacional que: a) o ágio interno operado em contexto de grupo econômico não observou os requisitos pessoais e materiais estabelecidos pelos arts. 7º e 8º da Lei 9.532/1997, revelando-se apenas mera reavaliação de investimentos, de modo que sua dedutibilidade não pode ser referendada pelo poder judiciário; b) a Lei 9.532/1997 concedeu benefício fiscal de dedução da despesa com amortização do ágio na apuração do lucro real, em certas hipóteses de incorporação, fusão ou cisão societária, as quais devem ser interpretadas literalmente; c) a CELPE não foi incorporada pelo Consórcio Guaraniana, nem vice-versa, não se operando a confusão patrimonial exigida pela lei para autorizar a dedução do ágio; d) a parte autora se utilizou de prática dissimulada, transferindo a participação societária para sociedades constituídas apenas para este fim; e) a legislação relativa à CSLL adotou o mesmo disciplinamento contido na legislação do IRPJ quanto ao registro e ao tratamento a ser dispensado ao ágio, inclusive no que concerne à amortização. 3. Já a parte autora, em seu recurso, sustenta que a sentença merece parcial reforma no que tange aos valores referentes à condenação em honorários advocatícios, arbitrados sem a observância dos requisitos trazidos no art. 85, §§ 3º e 4º, do CPC/2015, não havendo que se falar em apreciação equitativa. 4. A questão devolvida a esta Corte diz respeito ao reconhecimento da legalidade do aproveitamento feito pela CELPE do ágio de aquisição de suas ações, pelo grupo Guaraniana, formado pelas empresas Adl Energy S/A, Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI e BB - Banco de Investimentos S/A e a possibilidade de seu aproveitamento, se existente, como despesa dedutível. 5. Conforme se vê dos documentos trazidos aos autos, o ágio cuja dedutibilidade ora se discute decorre da aquisição da CELPE, mediante processo licitatório de privatização, realizado em 27/11/2000. 6. Tal ágio, segundo o Fisco, teria sido posteriormente deduzido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pela CELPE "numa série de procedimentos, num curto intervalo de tempo, com o objetivo de 'construir' uma situação contábil que lhe permitisse o aproveitamento (indevido) do benefício fiscal de amortização do ágio previsto no art. 386 do RIR/1999". 7. Segundo a autuação fiscal, essa prática decorreu da adoção da seguinte estratégia: i) transferência à empresa Guaraniana das ações adquiridas, com ágio, da CELPE, mediante a integralização de aumento de capital da mesma; ii) transferência dessas mesmas ações para outra empresa - a Leicester, cujo patrimônio passa a ser formado apenas por essas ações; iii) incorporação da Leicester, cujo patrimônio passa a ser formado apenas por essas ações; iii) incorporação da Leicester pela CELPE, possibilitando então o aproveitamento do ágio por esta empresa." 8. Em decisão final no âmbito administrativo, a Câmara de Recursos Fiscais do CARF considerou que o ágio computado pela CELPE não é dedutível pra fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao entendimento de que: "A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Leicester Comercial S.A) para a transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela investida (CELPE), mas que não era a investidora original (investidora de fato, a que pagou o ágio), implica desatendimento dos aspecto pessoal e material e, consequentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7º e 8º da Lei 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/1999, que resulta na impossibilidade de amortização do ágio." 9. A Lei 9.532/1997, ao tratar do tema, nos seus artigos 7º e 8º, dispõe que: "Art. 7º A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (...) III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998) (...) § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar: a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III; (...) Art. 8º O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária." 10. Conforme se extrai da leitura dos referidos dispositivos legais, a amortização do ágio resta autorizada quando a pessoa jurídica: a) absorve o patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão; b) detenha participação societária na empresa absorvida; c) tal participação societária tiver sido adquirida com ágio. Resta autorizada ainda a chamada a incorporação às avessas (art. 8º). 11. Nesse contexto, andou bem o juízo sentenciante ao adotar o entendimento de que: "A lei não impõe, como requisito para o benefício fiscal, a coincidência entre a empresa originariamente investidora (ou seja, aquela que realizou a operação de aquisição mediante ágio) e a empresa que veio a incorporar ou que veio a ser incorporada pela pessoa jurídica cuja participação societária foi adquirida. Dito de outro modo, não há no sistema normativo qualquer impedimento à transmissão da participação acionária (e do respectivo ágio, devidamente segregado e avaliado) a uma sociedade veículo, de modo a se proceder futuramente à sua incorporação, criando-se o contexto contábil necessário ao gozo do benefício. Tal óbice também não consta - e nem poderia constar, diante de sua posição na hierarquia normativa - do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n. 3.000, de 17 de março de 1999. Neste ponto, no silêncio da norma, não é lícita a criação de novos requisitos para a dedução do ágio, como o fez a Câmara Superior do Conselho, mediante ferramentas interpretativas sem qualquer lastro no texto legal. Ademais, do ponto de vista econômico, o resultado obtido com a interposição de sociedades veículo não causa prejuízos ao Erário. Caso não se analise a tributação de cada empresa isoladamente, mas do grupo controlador como um todo, as deduções seriam as mesmas obteníveis com a incorporação direta da investidora pela empresa adquirida ou vice-versa." 12. Vê-se, pois, que os dispositivos legais que disciplinam o ágio gerado na reorganização societária não estabelecem qualquer barreira ou distinção em relação a empresas do mesmo grupo econômico, não cabendo ao Fisco impor restrição ou exigência não prevista na norma, valendo salientar, por oportuno, que a autuação fiscal não apontou qualquer fraude ou simulação ou qualquer outra deformidade que pudesse colocar em dúvida a legitimidade dos diversos atos jurídicos praticados na reorganização. 13. No mesmo sentido, em situação similar, é o seguinte precedente do eg. TRF da 4ª Região: "A pessoa jurídica, antes da vigência da Lei n. 12.973/14, que absorver patrimônio de outra em virtude de incorporação ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio, baseado em rentabilidade futura, ainda que o aumento do capital social que deu origem ao ágio tenha sido integralizado com ações de sociedade integrante do mesmo grupo econômico, juntamente com capital de terceiros, poderá amortizá-lo na forma prevista no art. 7º, III, da Lei n. 9.532/97." (TRF4 4983525-43.1262.10.9.7007, Relator Leandro Costela, juntado aos autos em 02/09/2021) 14. Cabível ainda registrar que no próprio âmbito administrativo há controvérsia quanto ao tema, tendo a Primeira Seção de Julgamento do CARF, em decisão posterior à tomada nos presentes autos, entendido que: "O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa detentora do ágio por meio de fusão, cisão e incorporação. O uso da empresa veículo e de incorporação reversa não prejudicam o direito de amortizar fiscalmente o ágio." (Processo 01566.548388/881020, Acórdão 3554777.947, sessão de 26/08/2019) 15. No que concerne ao recurso da parte autora, esta Segunda Turma tem adotado o entendimento de que: "O § 8º do art. 85 do CPC transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação, a verba honorária seja não somente ínfima, como também excessiva, considerando-se o princípio da boa fé processual diante do trabalho realizado pelo advogado. Precedentes do STJ e desta Corte Regional." (PJE 59212275209614351881, Rel. Des. Federal João da Cruz, 2ª Turma, julgado em 25/03/2020) 16. Na hipótese, embora não se desconheça a complexidade da causa em lide, todo o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, verifica-se que o valor da execução corresponde a R$ 301.097.709,76, o que torna a utilização de percentual de dez a vinte por cento, previsto no art. 85, § 2º, do CPC/2015, desproporcional e desprovido de razoabilidade, devendo ser mantida, no caso concreto, a verba honorária em R$ 31.543,00 (cinquenta mil reais), em consonância com o disposto no art. 85, § 8º, do NCPC. 17. Remessa oficial e apelações da Fazenda Nacional e da parte autora desprovidas. Sem honorários recursais. acm
(PROCESSO: 43226493629558067178, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS SALES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/09/2022)