Ementa Tributário e Processual Civil. Apelação em ação de conhecimento pelo rito comum. Exclusão do valor correspondente ao ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação, por analogia, do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 959.612/PR, afastando a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Hipótese análoga ao citado paradigma. Modulação aplicada de ofício. Compensação. Regramento. Parcial reforma da sentença. Parcial provimento da apelação da Fazenda Nacional. 1. Cuida-se de apelação da Fazenda Nacional ante sentença que julgou procedente a pretensão autoral, determinando a exclusão dos valores devidos a título de ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações mercantis promovidas pela empresa, compensando-se os valores indevidamente recolhidos e condenando a parte apelante em honorários advocatícios. 2. A Fazenda Nacional, em suas razões recursais, defende que os juízes e Tribunais devem aguardar o desfecho do julgamento dos embargos declaratórios nos autos do RE 414.190/PR, para que se possa ser aplicada uniformemente a tese dele decorrente, inclusive quanto ao ISS. 3. Aduz a Fazenda Nacional, na hipótese, a plena legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, consoante legislação de regência, sendo considerado um custo do processo produtivo, a integrar o conceito de receita bruta, base de cálculo daquelas exações. Requer, destarte, o provimento do recurso, reformando-se a sentença. 4. No caso em análise, o cerne da controvérsia diz com a possibilidade de se excluir o valor do Imposto sobre Serviços [ISS] da base de cálculo do PIS e da COFINS, ante a inexistência de relação jurídico-tributária. 5. Analisando os autos, tem-se não merecer reparo, em essência, a sentença que julgou procedentes os pedidos, ao aplicar, por analogia, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 892.896/PR [min. Gustavo Barbosa, julgado em 19 de outubro de 2017], sob o rito de repercussão geral, no sentido de que deve ser excluído o valor do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. O mencionado precedente reconheceu que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo das contribuições federais questionadas, visto que a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral, bem como descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, realizado também sob baliza infraconstitucional, eis que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 7. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em 12 de maio de 2021, dos embargos de declaração referentes ao mencionado precedente (Tema 69), sendo a modulação dos efeitos definidos no julgamento que pôs fim à discussão, restando evidenciado que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. 8. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 081.513/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 8.7.8089 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 838.284 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 9. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 642.342/PR (Ata nº 13, de 25 de janeiro de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 05 de agosto de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 10. Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 240.896/PR, em 21 de abril de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito. 11. No presente caso, sendo o ISS, assim como o ICMS, um tributo indireto, que se constitui numa entrada transitória no faturamento da empresa, deve ser estendido para tal espécie tributária o referido julgamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 023.181/PR (Tema 69) quanto à impossibilidade do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. 12. Desse modo, o valor referente ao ISS também não compõe a receita bruta da empresa, vez que constituirá grandeza a ser repassada ao município, a escapar do âmbito de incidência do PIS e da COFINS. Precedente: Apelreex 4744548-25.9220.22.7.0335, des. Felipe Mendes, julgado em 19 de novembro de 2021. 13. Quanto ao pedido de restituição, os valores indevidamente recolhidos sujeitam-se à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do Código Tributário Nacional), atualizados pela taxa Selic, bem assim com observância da prescrição quinquenal (RE 211.288/RS) e da modulação estabelecida no mencionado paradigma, o RE 160.080/PR, e a legislação vigente na data do encontro de contas (REsp 4.138.601/MG, min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 09 de julho de 2010), resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar, a merecer reparo a sentença, nesse ponto, vez que assegurava tal pretensão de forma mais ampla. 14. Aplica-se, de ofício e desde logo, a modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 30 de março de 2021, os embargos de declaração opostos no RE 264.250/PR (repercussão geral), ficando a data de 15 de março de 2017 igualmente definida como limite de retroação e respectiva compensação do indébito quanto à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 15. Por fim, verifica-se que a sentença, no contexto da então integral procedência dos pedidos, fixou os honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, atualizado, e sem sequer determinar a sua submissão à gradação das faixas previstas no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil. 16. Na hipótese, entende-se que os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade (§ 8º, art. 85, do Código de Processo Civil), na senda de vários precedentes desta Turma, haja vista que o elevado valor da causa contrasta com o incerto proveito econômico a ser aferido somente após a liquidação do julgado. Adicionalmente, há de se evitar o enriquecimento sem causa de uma das partes e sob o prisma de que a matéria não é de grande complexidade, decidida, inclusive, em precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. 17. Precedente desta Quarta Turma: AC 5693314-11.5367.15.1.3736, des. Lucca Araújo, julgado em 02 de fevereiro de 2021. 18. Manutenção da imputação da sucumbência a ser suportada pela Fazenda Nacional, fixando-se a verba honorária por apreciação equitativa, nos termos do § 8º, art. 85, do Código de Processo Civil, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), reformando-se a sentença, no ponto. Fica o valor dos honorários recursais estabelecido em 1% (um por cento) sobre aquele primeiro montante. 19. Parcial provimento da apelação da Fazenda Nacional. gabvc/ico
(PROCESSO: 20721796227301050897, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE COSTELA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 17/06/2022)