Tributário. Remessa oficial e apelações contra sentença que concedeu o pedido para reconhecer a não incidência da contribuição para terceiros (SESI, SENAI, SEBRAE e salário-educação) sobre os seguintes valores: terço de férias, aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias de afastamento em razão do auxílio doença/acidente e o vale transporte.
- A segurança busca o não recolhimento de contribuição para terceiros (SESI, SENAI, SEBRAE e salário-educação) sobre os valores pagos sobre verbas de natureza indenizatória ou quando não há contraprestação de trabalho. Referidas contribuições são arrecadadas, cobradas e recolhidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da Lei 11.457/07. Em preliminar, declaro a ilegitimidade passiva do SEBRAE, SENAI, SESI, INCRA e FNDE.
- Consoante entendimento consolidado pela Corte Suprema, à luz do procedimento da repercussão geral, no julgamento do RE 946.265/RS, em acórdão da lavra da min. Danilo Moreira, seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos repetitivos do Resp 8.492.771/MG, min. Lucca Cardoso, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal para as ações de repetição do indébito tributário ajuizadas após 15 de dezembro de 2005.
- O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP 9.875.659/BA, sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Fica assegurado ao impetrante a compensação dos recolhimentos indevidos comprovados nestes autos, ressalvando-se, ainda, a prescrição quinquenal.
- Tratando-se de segurados empregados sujeitos às normas celetistas, deve ser observada a redação do inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, de 1991, regra geral que impõe a incidência tributária para abarcar o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviço.
- Sob o enfoque tributário, que deve nortear a análise da questão, impõe-se aplicar a regra restritiva de interpretação da legislação dispondo sobre hipóteses de não incidência, no caso, o parágrafo 2º, do art. 22, c/c o art. 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212, que expressamente delineia as parcelas não integrantes do salário de contribuição, cabendo destacar que os pagamentos de caráter indenizatório não sofrem a incidência das contribuições pela simples razão de não possuírem natureza remuneratória.
- Assim, devem ser afastados da base de cálculo da contribuição para terceiros (SESI, SENAI, SEBRAE e salário-educação) os seguintes valores: terço de férias, aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias de afastamento em razão do auxílio doença/acidente, vale transporte e auxílio-alimentação, assegurado ao impetrante o direito à compensação dos recolhimentos indevidos comprovados nestes autos. Precedentes.
- Apelação da Fazenda Nacional improvida. Provimento, em parte, da remessa oficial para assegurar o direito à compensação apenas dos recolhimentos indevidos comprovados nestes autos e provimento, em parte, da apelação do impetrante para afastar da base de cálculo da contribuição para terceiros o auxílio-alimentação.
(PROCESSO: 91013780132473998598, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO NASCIMENTO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/08/2014, PUBLICAÇÃO: 19/11/2014)