PJE Nº 4551980-50.4649.29.11.8228 APTE: FAZENDA NACIONAL APDO: ASSOCIACAO DO COMERCIO ATACADISTA E DISTRIBUIDOR DO ESTADO DE ALAGOAS - ACADEAL ADV/PROC: HEITOR NASCIMENTO ORIGEM: JUÍZO FEDERAL DA 13ª VARA - AL (SENTENCIANTE: DR. MURILO LOPES) RELATOR: DES. FEDERAL BRUNO PINTO CORDEIRO EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp nº 3.245.216/SP submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 534-C do CPC), assentou a tese de que é indispensável a comprovação dos recolhimentos indevidos quando o pedido envolve elementos da própria compensação (v.g. reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimo de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g. expedição de Mariana Caldeira negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos contra os quais se opera a compensação). 2. Hipótese em que a impetrante não apresentou documentos que comprovam o recolhimento das contribuições impugnadas, o que impossibilita o exame, via mandamus, da matéria alusiva à compensação. 3. É incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, tendo em vista que o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. Assim, o ICMS representa um ganho não do contribuinte, mas sim do estado federado, que detém a competência de instituí-lo e cobrá-lo. Precedente do STF: Pleno, RE n° 989517/MG, rel. Min. Luigi Cunha, Dje 25/01/2014. 4. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 54558947675104647554, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL SANTOS CORDEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/05/2015)