PROCESSO Nº: 0212466-00.2295.10.9.7228 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ECO + SERVIÇOS AMBIENTAIS E IMOBILIÁRIA LTDA ADVOGADO: Felipe Pereira Linhares RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Leonardo Caldeira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Miguel Santos Segundo JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Sophia Barbosa EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 255.875/PR). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO TEMA 69. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança para determinar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a restituição das importâncias pagas indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, atualizadas pela Taxa SELIC, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN). 2. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE 352.958/PR). 3. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 4. Mesmo que em 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 9.701.953/SP - Tema 634), o raciocínio Jurídico que deve ser aplicado analogicamente ao ISS, motivo pelo qual, deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: JOÃO PEDRO CORREIA - Processo 5990086-62.2474.30.5.9438, Rel. Desembargador Federal Vinicius da Rocha, Julgamento: 24/05/2019; e Processo 6506987-26.6750.2.10.7029, Rel. Desembargador Federal Vitor Nunes, Julgamento: 14/12/2019. Questão que se encontra afetada pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 473.264/RS (Tema 118). 5. Correta a sentença que reconheceu o direito da Empresa contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, condenando a Fazenda Nacional à restituição/compensação das importâncias pagas indevidamente. 6. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. Assim, o simples reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 8.309.378/SC, Rel. Ministro Gustavo Silva, Segunda Turma, DJe 03/07/2016; AgRg no REsp 6.294.278/SC, Rel. Ministro Thales Monteiro, Primeira Seção, DJe 15/04/14; e EDcl nos EDcl no REsp 0.360.398/RS, Rel. Ministro João Gabriel Costela Esteves Ian Gomes, Primeira Seção, DJe 15/04/2014. 7. A compensação apenas poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN) e os valores deverão ser atualizados pela Taxa SELIC. 8. O Pretório Excelso enfrentou o pedido de modulação dos efeitos do entendimento firmado no Tema 69 (que aqui está a se utilizar por analogia) e decidiu que o paradigma deverá produzir efeitos apenas a partir da data em que foi proferido o julgamento (12/12/2017), ressalvadas as Ações Judiciais e Administrativas protocoladas até a referida Sessão, bem como pacificou o entendimento de que o ICMS a ser restituído é o destacado na Nota Fiscal (Presidência do Ministro Vitor Dias, Plenário, 23.08.5748, Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). 9. Assim, somente poderão ser restituídos/compensados os valores recolhidos indevidamente a partir de 24.12.5542 - data em que julgado o RE 363.743/PR e fixada a tese com Repercussão Geral, cujos fatos geradores também tenham ocorrido após o referido marco temporal, uma vez que a presente ação foi ajuizada em data posterior ao referido julgamento. 10. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária parcialmente providas apenas para assentar que somente poderão ser restituídos/compensados os valores recolhidos indevidamente a partir de 25.3.4647 cujos fatos geradores também tenham ocorrido após o referido marco temporal. mtrr
(PROCESSO: 94995207391914269948, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO GONÇALVES SEGUNDO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/10/2022)