TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. QUESTIONAMENTO SOBRE A INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO PIS/COFINS. NULIDADE CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SUSPENSÃO DOS ATOS QUE IMPLIQUEM RESTRIÇÃO PATRIMONIAL.
I. Agravo de instrumento contra decisão que, em execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pela executada, ora agravante, considerando que a matéria ventilada no referido incidente processual (indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS) demanda dilação probatória. A decisão recorrida assentou, ainda, que estão vedados, na execução fiscal, atos que comprometam o patrimônio do devedor ou excluam parte dele do processo de recuperação judicial.
II. "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." Súmula nº 393 do STJ.
III. A matéria veiculada na peça de exceção - não pode exigir dilação probatória para que se chegue a uma conclusão a respeito da veracidade dos argumentos nela lançados. Em outras palavras, não há espaço, em tais casos, para discussão a respeito de matéria de prova.
IV. No que pese o entendimento do STF, no RE 269.841, em sede de repercussão geral, não se pode aferir, de plano, se realmente o PIS/COFINS executado considerou o ICMS em sua base de cálculo e qual seria esse montante. Assim, é de se concluir que essa matéria não diz respeito à questão de ordem pública, nem de vício formal do título, sendo ponto cuja análise necessita de contraditório e dilação probatória, inviável na via da exceção de pré-executividade.
V. O executado conta com a ação de embargos à execução fiscal para afastar a presunção de certeza e de liquidez do título executivo em questão, quando a solução da controvérsia depende de dilação probatória e seu deslinde não pode se dar por meio da exceção de pré-executividade.
VI. A jurisprudência do STJ e desta Corte entende que, apesar de as execuções fiscais ajuizadas em face de empresa em processo de recuperação judicial não se suspenderem, em virtude do deferimento do processamento da referida recuperação, devem ser obstados os atos judiciais que reduzam o patrimônio da empresa, enquanto mantida essa condição, tal como fixado na decisão recorrida.
VII. Agravo de instrumento improvido. Agravo interno prejudicado.
(PROCESSO: 99913208030179946749, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL GONÇALVES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/08/2015, PUBLICAÇÃO: 14/04/2015)