AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO DE LICITAÇÕES. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO. NÃO DEMONSTRADO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. NÃO DEMONSTRADO. IMPRESCINDIBILIDADE. LEI 8.429/92. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. A matéria devolvida a esta Corte Regional diz respeito à eventual prática de improbidade administrativa pelos apelados Kaique Rocha (ex-prefeito do Município de Pacatuba/SE), Vitor Gabriel Moreira (ex-Secretário de Educação e Cultura), Vilenário Rocha, Amabílio Lemos Neto e Gileno dos Santos (membros da Comissão Permanente de Licitação) apuradas pela Controladoria Geral da União que, através do Relatório de Demandas Especiais, identificou possíveis irregularidades no processo licitatório para execução do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar - PNATE.
2. A fundamentação do apelante baseou-se substancialmente no Relatório de Demandas Especiais nº 94624.991073/1521-59, o qual menciona o fracionamento da licitação com a realização de 05 (cinco) convites, mas sem qualquer indicativo de dolo dos demandados.
3. Em consonância com o STJ, "... a improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. A confusão conceitual que se estabeleceu entre a ilegalidade e a improbidade deve provir do caput do art. 11 da Lei 8.429/1992, porquanto ali está apontada como ímproba qualquer conduta que ofenda os princípios da Administração Pública, entre os quais se inscreve o da legalidade (art. 37 da CF). Mas nem toda ilegalidade é ímproba. Para a configuração de improbidade administrativa, deve resultar da conduta enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9º da Lei 8.429/1992), prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/1992) ou infringência aos princípios nucleares da Administração Pública (arts. 37 da CF e 11 da Lei 8.429/1992). A conduta do agente, nos casos dos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo. Nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/1992, cogita-se que possa ser culposa. Em nenhuma das hipóteses legais, contudo, se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. Quando não se faz distinção conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação da responsabilidade objetiva por infrações. Assim, ainda que demonstrada grave culpa, se não evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura improbidade administrativa. (REsp 4.159.126-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 5/1/2014) (STJ - Informativo nº 0540, Primeira Turma, 12/01/2014)" (grifos nossos).
4. "Em que pese a suposta atuação contrária dos demandados aos preceitos legais (em especial, o art. 23, §5º, da Lei 8.666/93), é cediço que dos atos de improbidade que atentem contra os princípios da administração pública, faz-se necessária a demonstração do dolo da conduta dos agentes, o que não restou configurado no caso em comento.". As irregularidades apontadas no procedimento licitatório não são suficientes para demonstrar, por si só, o elemento subjetivo dos agentes.
5. Em relação ao prejuízo, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8.429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido" (REsp 830.840/SP, Rel. Min. DANIEL MENDES, Primeira Turma, DJe 1º/3/11). O arcabouço probatório dos autos não se mostra suficiente para demonstrar o suposto prejuízo ao Erário bem como a intenção de causá-lo.
6. "Não há como afirmar que o fracionamento da licitação, por si só, enquadra-se na hipótese de improbidade administrativa."
7. Afastado o reconhecimento do ato ímprobo na conduta dos agentes. Apelação improvida.
(PROCESSO: 57959476228365671299, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO JESUS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 24/07/2015)