PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES PRATICADOS POR EX-PREFEITO. ART. 1.º, INCISO VII, DO DECRETO-LEI N.º 201/67. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL PELA PENA EM CONCRETO. DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. REJEIÇÃO. CRIME DO ART. 89 DA LEI N.º 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. CARACTERIZAÇÃO. CRIME DO ART. 1.º, INCISO II, DO DECRETO-LEI N.º 201/67. OCORRÊNCIA. APENAÇÃO. MÍNIMO LEGAL.
1. O Acusado foi condenado à pena de 07 (sete) meses de detenção em relação ao crime do art. 1.º, inciso VII, do Decreto-Lei n.º 201/67, razão pela qual, tendo transcorrido mais de 2 (dois) anos entre os fatos objeto da denúncia quanto a esse delito (consumação em 09/05/2008) e o recebimento desta (31.08.6240 - fls. 18/21), encontra-se prescrita a pretensão punitiva estatal pela pena em concreto em relação a ele quanto a esse crime, nos termos do art. 109, inciso V, c/c o art. 110, parágrafos 1.º e 2.º, do CP, na redação anterior à Lei n.º 12.234/2010, e art. 114, inciso II, também, do CP.
2. A denúncia descreveu, de forma bastante minudente, as condutas imputadas ao Acusado, analisando, concretamente, as provas a elas relativas e demonstrando, de forma clara, os elementos condutores à demonstração da materialidade dos crimes a ele atribuídos e os respectivos indícios de autoria, não merecendo, assim, acolhida a alegação de inépcia da petição inicial deduzida na apelação da Defesa.
3. Em relação ao crime do art. 89, cabeça, da Lei n.º 8.666/93, o STJ "passou a considerar indispensável a presença de dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo para a configuração do crime do art. 89 da Lei n.º 8.666/93 (leading case: APn 480/MG, CORTE ESPECIAL, Rel. Min. VITOR CARVALHO DE OTÁVIO DIAS, Rel. p/Acórdão Min. CAUÃ CUNHA, DJe de 07/02/2012)" (STJ - HC 594.663/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 25/07/2013, DJe 03/09/2013).
4. No caso em exame, o dolo específico do Acusado de causar dano ao erário e o efetivo prejuízo caracterizado em relação a este mostram-se evidentes pelos seguintes fatos:
I - a utilização dos recursos objeto do convênio n.º 221/2007, firmado entre a Secretaria Especial de Políticas para as Mulheres da Presidência da República e o Município de Florânia em 29.07.7292, iniciou-se em 10/04/2008 e continuou durante o mês de novembro e dezembro/2008, como demostram os cheques e extratos bancários anexos ao ofício GEREN 21121/2010 (volume 2 do apenso desta ação penal - folhas não numeradas sequencialmente de forma adequada nessa parte do apenso), e o seu confronto com os depoimentos das testemunhas Ana Maria Barbosa Gomes e Augusto da Cunha, as quais indicaram que a associação (AMES), à qual, alegadamente, destinadas os serviços e bens que teriam sido objeto das aquisições sem procedimentos licitatórios formalizados, só veio a ser criada em dezembro/2008, só tendo recebido parte dos bens adquiridos pela Prefeitura e, ainda assim, no apagar das luzes do ano de 2008 (02.09.1353), não tendo, ademais, recebido quaisquer dos treinamentos que teria sido objeto de pagamento com os recursos do referido convênio; esses depoimentos, ademais, desconstituem a versão apresentada em relatório da AMES de 2009 sobre a utilização dos recursos do referido projeto (fls. 94/115 do volume 2 do apenso desta ação penal - nessa parte, ainda, numeradas sequencialmente)
II - além disso, evidente, também, que os referidos treinamentos, objeto de ordens de execução de serviço e recebidos, em sua maioria sem as assinaturas cabíveis, conforme se vê dos documentos apresentados pelo Acusado na tomada de contas especial do referido convênio a título de prestação extemporânea de contas (volume 2 do apenso desta ação penal - folhas não numeradas sequencialmente de forma adequada nessa parte do apenso), não foram prestados, seja em face dos depoimentos referidos no item anterior seja da sua própria anterioridade à constituição da associação (AMES) cujas sócias teriam sido por ele beneficiadas;
III - o convênio referido no item I já estava com seu prazo esgotado quando iniciada a utilização de seus recursos ali, também, mencionada, sendo que só em dezembro/2008 o Acusado comunicou que faria a alteração da associação destinatária desses recursos em dezembro/2008 (sem esperar a autorização do convenente quanto a essa alteração do objeto convenial), embora estes já estivessem sendo gastos desde de 2008;
IV - não houve a mínima formalização pelo Acusado de qualquer procedimento licitatório, mesmo que simplificado e documentado de forma não completa e/ou formalmente insuficiente, sendo, ao contrário, a própria documentação por ele apresentada para demonstrar a utilização dos recursos, em ocasião muito posterior como referido no item II acima, absolutamente inidônea para comprovar a adequada utilização dos recursos do convênio, como reconhecido pelo próprio TCU (fls. 173/176 dos autos; ressalte-se, ainda, que essa inidoneidade é reforçada pela clara indicação decorrente do cotejo da prova testemunhal acima indicada com referidos documentos, cujo valor probatório em relação ao recebimento de vários bens ali documentados como adquiridos e serviços ali referidos como prestados resta infirmado de forma contundente pela negativa uníssona das testemunhas referidas quanto a esses fatos (recebimento de vários bens e de todos os serviços pelas associadas da AMES);
V - o que se vislumbra, assim, é que o Acusado, de forma consciente e deliberada, posteriormente ao vencimento do prazo de validade do próprio convênio, utilizou-se de parte dos recursos destes para finalidades não vinculadas ao objeto do convênio e, posteriormente, tentou legitimar esses gastos com a destinação de parte remanescente desses recursos para aquisição de bens que, em parte, foram entregues à associação AMES só criada em dezembro/2008 e distinta da destinatária original prevista no convênio, sem, no entanto, anteceder a realização de quaisquer desses gastos por qualquer procedimento que, minimamente, se aproximasse de um certame licitatório em qualquer de suas modalidades e que garantisse, também, minimamente, os interesses da Administração cuja violação é apenada pela normal penal incriminadora do art. 89 da Lei n.º 8.666/93, bem como havendo, nos autos, provas testemunhais claras de que o conjunto de documentos por ele, posteriormente, angariado para justificar a efetiva realização dos gastos na finalidade a que vocacionados os recursos é absolutamente inidôneo para esse objetivo, vez que indicativo os testemunhos acima referidos que, de fato, todos os serviços ali indicados não foram prestados e que grande parte dos bens não foi entregue à associação só posteriormente criada (AMES);
VI - o Acusado, assim, realizou as despesas em desatendimento às regras de dispensa e inelegibilidade de licitação porque, de fato, houve o efetivo desvio/utilização dos recursos do convênio em finalidades distintas daquelas à que destinados, sem qualquer mínima atenção as regras legais que deveriam reger essa utilização.
5. Os fatos acima narrados, além disso, deixam evidente que o Acusado praticou a conduta prevista no art. 1.º, inciso II, do Decreto-Lei n.º 201/67, tendo, dolosamente, se utilizado, de forma indevida, em proveito próprio ou alheio, dos recursos do convênio acima indicado, sem qualquer vinculação com o objetivo ao qual vocacionados e em benefício de interesses alheios àqueles da Administração Pública, tanto assim que, posteriormente, tentou justificar documentalmente os gastos com documentação inidônea e contrariada quanto ao seu conteúdo pela própria lógica cronológica decorrente do momento da criação da Associação destinatária dos recursos e pela negativa de recebimento de grande parte dos bens e de todos os serviços indicados nessa documentação realizada pela prova testemunhal ouvida em Juízo acima referida.
6. Impõe-se, pois, a reforma da sentença apelada na parte referente ao crime do art. 1.º, inciso II, do Decreto-Lei n.º 201/67, como postulado pelo MPF em sua apelação, com a condenação do Acusado às penas desse dispositivo legal incriminado.
7. Antes da dosimetria dessas penas e tendo em vista a sua íntima relação com a questão da dosimetria da pena privativa de liberdade do art. 89 da Lei n.º 8.666/93 impostas pela sentença apelada ao Acusado, deve ser examinada a impugnação deduzida pela Defesa em sede recursal a esta.
8. Nesse aspecto, assiste razão à Defesa quanto à impossibilidade de valoração negativa da personalidade do Acusado com base em outro processo penal ao qual, ainda, responde, sem condenação transitada em julgado (em aplicação analógica da Súmula n.º 444 do STJ), devendo, portanto, em face das demais circunstâncias judiciais a ele favoráveis e/ou neutras fixadas na sentença apelada, a pena restritiva de liberdade do art. 89 da Lei n.º 8.666/93 ser reduzida para o seu mínimo legal (3 - três - anos de detenção) e, em face da ausência de circunstâncias agravantes e/ou atenuantes e/ou de causas de aumento e/ou diminuição da pena, ser essa apenação tornada definitiva.
9. Pelas mesmas razões referidas no parágrafo anterior, a pena privativa de liberdade do art. 1.º, inciso II e parágrafo 1.º, do Decreto-Lei n.º 201/67 deve ser fixada em seu mínimo legal, ou seja, em 2 (dois) anos de reclusão.
10. Deve, ainda, nos termos do art. 1.º, parágrafo 2.º, do referido Decreto-Lei, ser aplicada ao Acusado, após o trânsito em julgado da condenação, a pena acessória ali prevista.
11. Por fim, em face do concurso material entre os delitos a que condenados o Acusado e da superação do quantitativo de apenação referido no art. 44 do CP, resta afastada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como deve o cumprimento dessa pena, nos termos do art. 33, parágrafo 2.º, alíena "b", ser iniciado no regime semi-aberto.
12. Reconhecimento, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto em relação ao Acusado quanto ao crime do art. 1.º, inciso VII, do Decreto-Lei n.º 201/67 e provimento, em parte, das apelações da Defesa e do MPF para, respectivamente, reduzir a pena privativa de liberdade decorrente da condenação pelo crime do art. 89 da Lei n.º 8.666/93 e condenar o Acusado às penas decorrentes da infração ao art. 1.º, inciso II, do Decreto-Lei n.º 201/67, na forma acima explicitada.
(PROCESSO: 07394113863934988915, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN DA COSTA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/07/2014, PUBLICAÇÃO: 23/12/2014)