PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. DISCUSSÃO A RESPEITO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO. VIA INADEQUADA. MULTA PUNITIVA APLICADA EM 225%. LEGALIDADE. INTUITO DE FRAUDE. IMPROVIMENTO.
I. Em razão do julgamento proferido por esta egrégia Segunda Turma às fls. 323/327, reconhecendo a existência de erro material no acórdão proferido às fls. 290/304, que havia, por maioria, negado provimento ao agravo de instrumento, vencido este relator, retornam os autos para a reapreciação do agravo de instrumento interposto.
II. Cuida-se de agravo de instrumento interposto por COMAFAL - Comercial e Industrial de Ferro e Aço Ltda e outros contra decisão que, em sede de execução fiscal, indeferiu a exceção de pré-executividade.
III. Alega a parte agravante, em suma, a ocorrência da prescrição intercorrente, inclusive do redirecionamento, pelo que deve ela ser excluída da lide. Argumenta também pela ausência de sua responsabilidade tributária, nos termos do art. 128 do CTN, com o reconhecimento da ilegitimidade passiva das empresas. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento do caráter confiscatório da multa arbitrada no valor de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento) e sua redução para 20% (vinte por cento).
IV. A Fazenda Nacional argumenta que a questão referente à formação do grupo econômico Tenório já está preclusa, sendo objeto da decisão nos autos principais. Aduz também em relação ao tema do grupo econômico que a via da exceção pré-executividade é inadequada para se debater a questão, que necessita de dilação probatória. Sustenta que o STJ já assentou que o redirecionamento da execução só pode ser impugnado nos embargos do devedor. Afirma que a parte agravante deveria ter trazido aos autos cópia da parte do processo que tramitou na Justiça Estadual.
V. Esta Turma havia proferido julgamento às fls. 290/304 no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento, vencido este relator, que se posicionou no sentido de ver reconhecida a prescrição intercorrente. O Voto Condutor do eminente Des. Federal Fernando Duarte entendeu que o feito foi ajuizado na Justiça Estadual e ficou paralisado entre 2006 e 2011, sem a citação efetiva das empresas executadas, não existindo nos autos cópia do processo executivo relativo a este período, pelo que não se podia saber exatamente o que havia ocorrido neste lapso, não se podendo, igualmente, culpar a parte agravada/exequente pela demora. Também participou do julgamento o ilustre Des. Federal Miguel Nunes.
VI. Foram interpostos embargos declaratórios desta decisão, havendo o Relator Des. Federal Samuel das Neves percebido a existência de erro material, em razão da presença da mídia digital de fl. 221, que aloja cópia integral da execução fiscal. A Segunda Turma anulou o voto condutor à unanimidade. Participaram do julgamento os Des. Federais Enzo Silveira (convocado) e Yuri Fogaça (fls. 323/327).
VII. Verifica-se que a execução fiscal foi ajuizada em março/06 na Justiça Estadual (fl. 67), com despacho ordinatório da citação neste mesmo mês, porém o feito ficou paralisado até julho de 2011, sem a realização efetiva do ato de citação das empresas executadas originárias, quando então voltou a ser movimentado, com a remessa dos autos para a Justiça Federal, em razão da incompetência do Juízo estadual. A mídia digital à fl. 221 evidencia que entre o despacho de citação datado de março de 2006 e a decisão declinando da competência da Justiça Estadual para a Federal, em março de 2011 (fls.77/78, vol. 1, mídia digital), o processo restou paralisado pela maquina judiciária, sem que houvesse sequer tentativa de citação. Após a decisão declinatória os autos foram remetidos à Justiça Federal, onde teve curso normal, com as tentativas de citação das empresas executadas.
VIII. Na sequência, em setembro/2012, a exequente requereu o redirecionamento da execução fiscal para as empresas agravantes, em virtude da existência de formação de grupo econômico de fato, grupo este que visava fraudar o Fisco, o que foi deferido pelo juízo a quo, que, por sua vez, não acolheu a exceção de pré-executividade que pedia o reconhecimento da prescrição intercorrente. Ao invés, foi reconhecida pelo magistrado de base a mora do Judiciário, nos termos da Súmula nº 106 do STJ.
IX. Entende-se que deve ser prestigiada a decisão recorrida. A mídia digital de fl. 221 atesta que a Fazenda Nacional só tomou conhecimento da decisão que declinou da competência e das tentativas frustradas de citação em 02/06/2011 (fl. 37, vol. 1, mídia digital), pelo que não se pode reconhecer sua inércia antes desta data. Assim, tomando-se como marco inicial para a análise da prescrição intercorrente a data de fevereiro de 2011 e a data da decisão que negou provimento aos embargos de declaração manejados contra a decisão que indeferiu a exceção de pré-executividade, em abril de 2015 (fl. 59), percebe-se que não se consumou o lapso quinquenal da prescrição intercorrente, nem no que diz respeito ao crédito como no que concerne à pretensão de redirecionamento do feito.
X. Quanto à pretensão da parte agravante de discutir a existência de grupo econômico de fato e sua legitimidade para figurar no feito executivo, observa-se que tal debate ultrapassa os limites estreitos da exceção de pré-executividade, não podendo ser realizado nos presentes autos.
XI. Por fim, no que toca ao pedido de desconstituição parcial do crédito, em virtude de multa arbitrada no valor de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento), o que constituiria uma ofensa ao princípio da vedação ao confisco, verifica-se que a CDA está fundamentada no art. 44, II, §2º da Lei nº. 9.430/1996 (fl. 75), que estipula que: "Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição (...) cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude (...) Se o contribuinte não atender, no prazo marcado, à intimação para prestar esclarecimentos, as multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento e doze inteiros e cinco décimos por cento e de duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente" (grifos nossos). Ou seja, a multa aplicada possui índole punitiva.
XII. Este egrégio Regional já entendeu, em hipótese semelhante, que: "Portanto, caracterizada a fraude, é legal a multa aplicada no patamar de 150%, com fulcro no art. 44, II, da Lei nº 9.430/96, por não ter a empresa contabilizado as receitas que transitaram pela sua conta bancária, conforme as movimentações financeiras, que só foram detectadas a partir do procedimento fiscal realizado. Tal multa tem a finalidade de apenar o contribuinte que se furta ao pagamento do tributo, omitindo receitas com dolo" (Segunda Turma, AG 042656/PE, Rel. Des. Federal Convocado Nathan Nogueira: 02/02/2015 - Página 135). Assim, constatado o intuito de fraude e a negativa do contribuinte de prestar esclarecimentos quando intimado, é legal, a priori, a postura do Fisco na aplicação de multa de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento), sendo hígido o crédito exequendo neste ponto.
XIII. Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 92049624378120275003, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS LIMA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/02/2016, PUBLICAÇÃO: 29/09/2016)