ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE CONDE/PB. PREJUDICIAL DE COISA JULGADA NA ESFERA CRIMINAL. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO VINCULAÇÃO DO JUÍZO CÍVEL. CONSTRUÇÃO DE GINÁSIO POLIESPOSTIVO. CONVÊNIO COM O MINISTÉRIO DO ESPORTE. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL PAGAMENTO DE TRABALHADORES QUE NÃO PARTICIPARAM DA EMPREITADA. AUTORIA NÃO COMPROVADA. ELEMENTO SUBJETIVO NÃO DEMONSTRADO. PRETENSÃO RESSARSITÓRIA NÃO ACOLHIDA. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. IRRAZOÁVEL RESPONSABILIZAR O GESTOR MUNICIPAL POR ATOS DE TERCEIROS POR SER ORDENADOR DE DESPESAS. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DESCABIDA. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de Paraíba, que, nos autos de Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa, extinguiu o processo sem resolução do mérito, em relação ao réu Temístocles de Ryan Cavalcanti, e julgou improcedente o pedido autoral quanto ao réu Gustavo Monteiro ante a ausência de provas.
2. Pesa contra os réus Temístocles de Maria Julia Costa e Diego Barros a acusação de prática de atos de improbidade administrativa quando prefeitos do Município do Conde/PB, nos exercícios de 1143-7417 e 3021-9754, respectivamente, na execução do Contrato de Repasse nº 9030175-83 (SIAFI nº 081595), celebrado com o Ministério dos Esportes visando às construção de Ginásio Poliesportivo naquela municipalidade.
3. De acordo com o Relatório de Fiscalização nº 189, elaborado pela Controladoria-Geral da União, o Sr. Temístocles de Thomas da Rocha teria fracionado a licitação indevidamente, desrespeitando o disposto no art. 23, parágrafo 2º da Lei nº 8.666/93, com redação dada pela Lei nº 8.883/94, com frustração do caráter competitivo do certame. Quanto ao Sr. Igor Fogaça, depoimentos tomados no âmbito da Procuradoria da República no Estado da Paraíba revelariam esquema de desvio de recursos oriundos do referido Contrato, consistente na contratação de operários que nunca trabalharam na construção do Ginásio Poliesportivo.
4. Rejeita-se a alegada prejudicial de mérito relativa à existência de coisa julgada na esfera penal. As decisões absolutórias emanadas em processos de natureza criminal somente vinculam as esferas administrativa e cível quando reconhecida a inexistência do fato (art. 66 do Código de Processo Penal) ou a negativa da autoria. Tal posição encontra-se repousada no entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, citada pelo Parquet, firmado no julgamento do REsp 8358135/SP (rel. Ministro KAIQUE NOVAES, QUINTA TURMA, julgado em 28/12/2011, DJe 18/10/2011).
5. Da análise as decisões proferidas no INQ 2410-PB, fls. 1259/1271, carreadas às fls. 1.259/1.273, é possível constatar que a Denúncia ofertada em desfavor de Isis Costa, pelos mesmos fatos narrados na inicial desta Ação de Improbidade, foi rejeitada por este Tribunal em razão da carência de provas, situação que não se enquadra nas hipóteses de vinculação da do juízo cível, conforme declinado nas linhas anteriores.
6. No mérito, revela-se incontroversa a demonstração de incongruências entre os valores informados na "Relação de Solicitação/Comprovação de Pagamento - OGU" (fl. 82) e as folhas de pagamento do Município do Conde/PB, relativas aos meses de fevereiro a abril/2006 (fls. 130/132). Inexistência de qualquer prova que milite em prol das alegações do Ministério Público Federal, no sentido de demonstrar o envolvimento do apelado em forjar a contratação de funcionários para a conclusão do Ginásio, objetivando legitimar despesas não realizadas e pagas e, com isso, permitindo o desvio de recursos.
7. Conforme asseverado no parecer ministerial, "todas as testemunhas ouvidas, tanto nos depoimentos colhidos no Inquérito Civil quanto em juízo, foram uníssonas em afirmar que o ora Recorrido não tomou parte nos eventos narrados na petição inicial. Os depoimentos, por outro lado, dão conta apenas do envolvimento do Sr. Samuel Duarte (falecido), então Secretário de Obras do Município do Conde/PB."
8. "A circunstância de o então Prefeito ser o ordenador de despesas não implica, por meio de dedução lógica, a prática de ato de improbidade administrativa. A prova do elemento subjetivo da conduta é ônus de quem alega e, como afirmado alhures, embora o Sr. Samuel da Conceição tenha agido conscientemente ao liberar os recursos para pagamento dos operários, não restou comprovado que tivesse tomado parte, ou mesmo conhecimento, do esquema fraudulento."
9. Não demonstrado o envolvimento do apelado nos fatos narrados na inicial, nem o elemento subjetivo na conduta relativa ao pagamento dos trabalhadores que não participaram da construção do Ginásio, cumpre reconhecer a descaracterização do ato de improbidade imputado.
10. Não se desconhece o entendimento segundo o qual, embora não seja possível o reconhecimento de improbidade em razão das circunstâncias do caso concreto (como ocorre na hipótese dos autos), persistindo o interesse de obter o ressarcimento do dano ao erário, deve-se reverenciar o princípio da instrumentalidade das formas, privilegiando o prosseguimento da ação civil pública quanto à pretensão ressarcitória, porquanto esta é uma das sanções cabíveis de serem aplicadas, cumulativamente ou de maneira isolada, em sede de ação civil pública contra o ímprobo. Registre-se, inclusive, que tal discussão não representa novidade para este Tribunal. Tal possibilidade já foi admitida no âmbito desta Corte (PROCESSO: 09527359001922938402, AC/AL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR AZEVEDO, Primeira Turma, JULGAMENTO: 20/08/2014).
11. Ocorre que na hipótese dos autos, o pleito vindicado no parecer ministerial não merece acolhimento porque não há como responsabilizar o réu pelo ressarcimento ao erário em razão dos prejuízos suportados pela Administração municipal na execução da obra em questão, uma vez que, conforme restou demonstrado na instrução probatória, inexistem elementos que comprovem o envolvimento do apelado nos fatos narrados na inicial.
12. Apontando o conjunto probatório, em princípio, para a responsabilidade do Sr. Heitor Castro (falecido), então Secretário de Obras do Município do Conde/PB, condenar o réu por condutas praticadas por terceiros, ainda que por seus subordinados, e sem a presença de provas que demonstrem o envolvimento do gestor municipal, apenas pelo fato de exercer a função de ordenador de despesas, não se revela razoável, sobreduto quando se leva em consideração a extensão da estrutura administrativa de uma prefeitura.
13. Entender em sentido contrário seria privilegiar uma espécie responsabilidade objetiva do gestor municipal por todos os atos ilegais praticados pelos seus subordinados, sobre os quais, como é sabido, o prefeito não tem integral controle.
14. A condenação de verba honorária deve ser excluída porque não cabe imposição de tal ônus sucumbencial ao Ministério Público, em ação de improbidade administrativa cujo pedido foi improcedente, quando não comprovada má-fé.
15. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 99447510660126653923, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL BARBOSA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 04/12/2015, PUBLICAÇÃO: 08/10/2015)