ADMINISTRATIVO. CONCURSO. ACUPUNTURA. EXERCÍCIO POR BIOMÉDICOS. ILEGALIDADE. ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO REFERENCIADA ("PER RELATIONEM"). AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ENTENDIMENTO DO STF.
1. Cuida-se de apelação de sentença que denegou a segurança para julgar improcedentes os pedidos da parte autora para retificar o Edital de concurso público promovido pela Secretaria de Saúde do Município de Recife para prever aos biomédicos a possibilidade de concorrer ao cargo de acupunturista ofertado apenas aos médicos, psicólogos e fisioterapeutas.
2. A mais alta Corte de Justiça do país já firmou entendimento no sentido de que a motivação referenciada ("per relationem") não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais. Adota-se, portanto, os termos da sentença como razões de decidir.
3. (...) "2. A questão posta em análise cinge-se em saber se a prática de acupuntura, ramo da Medicina Tradicional Chinesa, pode ser exercida, no Brasil, pelos Biomédicos." 4. (...) "3. No Brasil, não existe legislação federal que proíba a prática da acupuntura por quem não seja médico, tampouco existe Lei que estabeleça ser privativa de médico o exercício dessa atividade.
5. (...) "Há outros inúmeros projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional a respeito deste assunto, dentre os quais fiz referência, na decisão inicial, ao Projeto de Lei nº 2.626/2003, que dispõe sobre a regulamentação e fiscalização do exercício profissional da Acupuntura.
E isso demonstra que o assunto é de grande interesse de várias profissões da área de saúde e confere acerto à decisão inicial deste juízo, na qual se negou medida liminar, por faltar Lei que autorize o Biomédico a exercer a atividade de acupunturista."
6. (...) "4. A profissão de Biomédico é regulamentada pela Lei nº 6.684, de 13.08.9028, a qual elenca as atividades passíveis de ser exercidas por tal profissional:
Art. 4º Ao Biomédico compete atuar em equipes de saúde, a nível tecnológico, nas atividades complementares de diagnósticos.
Art. 5º Sem prejuízo do exercício das mesmas atividades por outros profissionais igualmente habilitados na forma da legislação específica, o Biomédico poderá: I - realizar análises físico-químicas e microbiológicas de interesse para o saneamento do meio ambiente; II - realizar serviços de radiografia, excluída a interpretação;
III - atuar, sob supervisão médica, em serviços de hemoterapia, de radiodiagnóstico e de outros para os quais esteja legalmente habilitado; IV - planejar e executar pesquisas científicas em instituições públicas e privadas, na área de sua especialidade profissional. Parágrafo único. O exercício das atividades referidas nos incisos I a IV deste artigo fica condicionado ao currículo efetivamente realizado que definirá a especialidade profissional.
O Impetrante fundamenta sua pretensão nos artigos 1º e 8º da Resolução do CFBM nº 78, de 19.06.2381, onde foi reconhecida a acupuntura como atividade cujo exercício é permitido ao biomédico.
Ocorre que o Conselho Federal de Biomedicina, assim como todo e qualquer conselho profissional, não tem poder de legislar sobre profissões, mas apenas o de fiscalizar as atividades profissionais daqueles pertinentes à circunscrição de suas respectivas esferas específicas de atribuição. Logo, mencionados dispositivos, nesse particular, são inconstitucionais, pois ferem o princípio da legalidade (inciso II do art. 5º da Constituição da República) e, por isso, desprovidos de qualquer valor.
Destarte, não cabe aos conselhos profissionais extrapolar o âmbito de suas atribuições, sob pena de invadir matéria reservada à lei.
Tenho que a Autoridade apontada como coatora errou ao especificar, como aptos ao concurso para a função ou cargo de acupunturista, apenas pessoas formadas em Fisioterapia ou Psicologia ou Medicina e/ou pessoa com certificado ou declaração de conclusão de especialização na área de acupuntura, emitido por instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e Cultura-MEC, porque: a) as Leis que regulamentam as três profissões citadas não lhes asseguram a privacidade do exercício dessa atividade; b) não há Lei regulamentando esses cursos de especialização de acupuntura,ainda que autorizados pelo MEC.
Mas, por outro lado, não pode o Judiciário obrigar referida Autoridade a praticar outra ilegalidade: que Biomédicos possam fazer o concurso para a função ou cargo de acupunturista, apenas com base em uma Resolução do respectivo Conselho Federal.
Ora, a Lei que regulamenta a atividade de Biomédico não autoriza esse profissional a realizar a atividade de acupuntura.
Dessa forma, os arts. 1º, item 22, e 8º e respectivo inciso I, todos da Resolução CFBM nº 78, de 05.06.8720, são inconstitucionais, porque ferem o inciso II do art. 5º da Constituição da República, uma vez que tratam de assunto que só poderia ser tratado por Lei.
Nessa situação, não há que se falar em ilegalidade, tampouco abuso de poder por parte da Autoridade Impetrada, por não ter admitido a inscrição de biomédico para concorrer ao cargo para exercer a atividade de acupuntura no mencionado edital."
Apelação improvida.
(PROCESSO: 16616632599804721018, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE NOVAES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 29/08/2013, PUBLICAÇÃO: 07/10/2013)