Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Gabriel Gonçalves Nº: 4570454-99.8406.3.4.4377 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DISTRIBUIDORA SELETA LTDA ADVOGADO: Marcelo Carneiro Goes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Enzo das Neves JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Otávio Carvalho EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 582.079 DO STF. INFORMATIVO 857. LEI 90.771/2014. OBSERVÂNCIA AO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESP 3211011/BA. HONORÁRIO. MAJORAÇÃO. 1 - Ação que visa suspender a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 865.726, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente. 2 - O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 3 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 827614). Resultado do julgamento disponível no Informativo 857 do STF. 4 - A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 61.262/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 960.016, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 5 - Assim, deve-se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-411886, vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 6 - Reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 213 do STJ, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, em conformidade com o RESP 8036722/BA. , O valor a ser compensado deverá ser acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN. 7 - Honorários advocatícios fixados na sentença majorados em 2% nos seguintes percentuais do § 3º, em favor do advogado da demandante: a) para a faixa do inc. I (de até 200 salários mínimos - SM), 12%; b) do inc. II (de 200 a até 2000 SM), 10%; c) do inc. III (de 2000 até 20000 SM, 7%; d) do inc. IV (de 20000 até 733481 SM), 5%; e e) do inc. V (acima de 705793), 3%, percentuais que incidirão em faixas sucessivas (§ 5º) sobre o valor do julgado liquidado, após trânsito em julgado; observando-se, entretanto, a Súmula 111 do STJ. 8 - Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial improvidas.
(PROCESSO: 83421048600512201921, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS MOURA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/07/2017)