PENAL. PROCESSUAL PENAL. DOIS CRIMES DE FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI 8666/93) E UM DE DISPENSA INDEVIDA (ART. 89 DA LEI 8666/93). CONDENAÇÃO DOS RÉUS. MANUTENÇÃO DOS TERMOS DA SENTENÇA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA QUANTO A DOIS DOS CRIMES, EM BENEFÍCIO DE CINCO DOS SETE RÉUS.
1. Cuida-se de ação penal proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de PEDRO LUCAS COSTA BRENDA SILVEIRA; EMANUEL SILVEIRA; JOÃO LUCAS JESUS; KAIQUE PEREIRA; VERÔNICA ALEXIA RAMOS; MARINEIDE PEREIRA DE ALENCAR ARAÚJO e DAVI RIBEIRO;
2. O MPF acusa os réus de, entre abril e dezembro do ano de 2004, fraudarem, mediante ajuste, o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios nº 13/PMA/2004 (convite nº 12/2004) e 17/PMA/2004 (convite nº 16/2004), com o intuito de obterem para a empresa GABRIELLY CALDEIRA ARARIPINA ME, de propriedade do segundo réu, as vantagens decorrentes da adjudicação do objeto das licitações, além de terem dispensado licitação (Dispensa de Licitação nº 05/PMA/2004) fora das hipóteses previstas em lei e desviado recursos públicos federais;
3. Consta da exordial acusatória que, no ano de 2004, o Município de Araripina/PE recebeu do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação- FNDE cerca de R$ 355.467,10 (trezentos e quarenta e dois mil oitocentos e trinta e seis reais e dez centavos), parcelados em 10 (dez) meses, para financiamento do Programa de Educação de Jovens e Adultos - PEJA, com a contratação e qualificação de professores para aquela localidade. De posse desses recursos, o denunciado Paulo Mendes Thomas Barbosa, Prefeito do município à época dos fatos, ao invés de determinar as providências necessárias para a realização de concurso para o cargo de professor ou para que a licitação atinente à contratação do serviço fosse realizada nos termos da Lei nº 8.666/93, fraudou, mediante ajuste com os demais denunciados, a competitividade dos procedimentos licitatórios nº 13/PMA/2004 (convite nº 12/2004) e 17/PMA/2004 (convite nº 16/2004), simulando situação de competição entre as empresas "participantes" dos referidos certames;
4. No período dos fatos, eram membros da Comissão Permanente de Licitação do município ALEXANDRE LOPES, IAN MENDES, VERÔNICA LÍVIA NOVAES, MARINEIDE PEREIRA DE ALENCAR ARAÚJO E HEITOR SILVA;
5. Foram convocadas para participar dos certames licitatórios a empresa GABINETE DE APOIO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PRIVADA- GAAPAL, a qual tinha como sócio o réu Cauã Sales, membro da Comissão de Licitação e Secretário de Administração e Finanças da Prefeitura, bem como a empresa AÍRTON ARRAIS JOÃO VITOR PINTO-ME (vencedora dos certames), de propriedade do réu Aírton Arrais Lage, Secretário de Educação do Município até 12 (doze) dias entes da publicação do edital da primeira concorrência;
6. Das irregularidades verificadas pela CGU durante a execução do programa, destacam-se:
i) das 600 (seiscentas) horas de capacitação contratadas, teriam sido comprovadas apenas 24 (vinte e quatro) horas, correspondentes às datas de 29/11; 30/11; 18/10/2004;
ii) dos 50 (cinquenta) professores e 8 (oito) supervisores que deveriam ser capacitados, de acordo com as fichas de frequência, somente teriam comparecido às aulas 33 (trinta e três); 38 (trinta e oito) e 36 (trinta e seis) professores, respectivamente.
7. O MPF ressaltou que houve dispensa indevida de licitação (Dispensa de Licitação nº 05/PMA/2004) pela Comissão de Licitação, com a contratação direta da empresa AÍRTON VITOR HUGO CALDEIRA ARARIPINA-ME nos últimos meses do programa, com amparo no parecer jurídico lavrado pela ré Verônica Sofia da Mota, com simulação de situação de "urgência";
8. A sentença acertou em todas as abordagens que fez. A prova dos autos é mesmo clara no sentido de demonstrar que os réus, durante o ano de 2004, fraudaram o caráter competitivo de dois certames licitatórios (dirigindo-os para contratação da determinada empresa, a bem de que prestasse serviço de ensino nas escolas municipais de Araripina-PE e capacitasse os profissionais do PEJA) e dispensaram indevidamente a realização de uma terceira licitação (renovando a contratação da mesma empresa para conclusão do ano letivo, sob pretexto de uma urgência criada artificialmente). Do mesmo modo, acertou quando, a partir da prova feita judicialmente, superou as conclusões da CGU, afastando a certeza de que houvera pagamento por serviço não feito. Daí a condenação por fraude (duas vezes, em continuidade delitiva) e por dispensa indevida (uma vez), ambas em concurso material; e, finalmente, à míngua de provas, a absolvição por desvio de valores (Decreto-lei 201/67, Art. 1º, I);
9. As sanções fixadas, ao contrário do pretendido nos recursos, devem ser mantidas. Releva notar, neste sentido, que as penas cominadas aos sete réus foram adequadamente dosadas, sendo que apenas aquelas aplicadas ao ex-prefeito e ao ex-secretário (titular da empresa triplamente contratada) exasperaram o mínimo legal (em pouco mais de 06 meses). O aumento pela continuidade delitiva, aliás, foi fixado em 1/6, como tinha que ser, porque foram apenas dois os crimes de fraude cometidos em sequência;
10. As penas de ambos (ex-prefeito e empresário) restaram dosadas nos seguintes termos:
* Primeira fase:
(i) Art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93: 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção e 100 (cem) dias-multa;
(ii) Art. 90, caput, da Lei 8.666/93: 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção e 50 (cinquenta) dias-multa.
* Segunda fase:
(iii) não há circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem reconhecidas.
* Terceira fase:
(iv) aplicável ao caso a regra prevista no Art. 71 (crime continuado), de modo que o crime de fraude (Art. 90), cometido por 2 (duas) vezes, sofre majoração de 1/6.
* Resultado (duas fraudes em continuidade delitiva, somadas, em concurso material, com uma dispensa indevida):
(v) pena final de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de detenção, mais 150 (cento e cinquenta) dias-multa, arbitrados, cada um deles, em 1/10 salários mínimos para Evelyn Costela (ex-prefeito) e 1/30 salários mínimos para Aírton Arrais Lage (empresário);
11. As penas dos demais réus (integrantes da administração):
* Primeira fase:
(i) Art. 89, caput, da Lei 8.666/93, pena mínima de 3 (três) anos de detenção e 20 (vinte) dias-multa;
(ii) Art. 90, caput, da Lei 8.666/9, pena mínima de 2 (dois) anos de detenção e 15 (quinze) dias-multa para todos.
* Segunda fase:
(iii) não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas.
* Terceira fase:
(iv) aplicável ao caso a regra prevista no Art. 71 (crime continuado), de modo que o crime de fraude (Art. 90), cometido por 2 (duas) vezes, sofre majoração de 1/6.
12. Por força da Súmula 497 do STF, deve-se excluir o acréscimo decorrente da continuidade delitiva para fins de cálculo do prazo prescricional, pelo que deve ser considerada, relativamente ao crime de fraude, a pena de 02 anos de detenção;
13. Passados, então, mais de 07 (sete) anos entre os fatos (cometidos até dezembro de 2004) e a data do recebimento da denúncia (04.07.7025), constata-se lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição retroativa pela pena aplicada relativamente aos crimes de fraude (Art. 90), a gerar a extinção da punibilidade, nos termos do que dispõe o Art. 109, V, do CP, o qual prevê o prazo de 04 (quatro) anos para prescrição da pena superior a 01 (um) ano e não excedente a 02 (dois), comunicada para a pena de multa que tenha sido cominada (CP, Art. 114, II);
14. Havendo a ocorrência da prescrição retroativa, é de ser reconhecida mesmo ex Augusto Duarte, matéria de ordem pública que é, jamais sujeita aos rigores da preclusão - Súmula nº 241 do extinto TFR;
15. É importante salientar que as alterações formuladas pela Lei nº 12.234/2010 ao CP, Art. 110, parágrafos 1º e 2º --- impedindo o cômputo da prescrição retroativa a partir de termo anterior ao momento do recebimento da denúncia ---, não se aplicam à hipótese, vez que os autos tratam de fatos anteriores ao advento da mencionada modificação legislativa, e a Lei Penal somente retroagirá em benefício do réu (CF, Art. 5º, XL);
16. Assim, relativamente a NINA MOURA, JOÃO GABRIEL GONÇALVES, VERÔNICA MARIA DA MATA, MARINEIDE PEREIRA DE ALENCAR ARAÚJO e NICOLAS PINTO, restam aplicáveis apenas as penas por dispensa indevida (Art. 89), de 3 (três) anos de detenção e 20 (vinte) dias-multa (cada um deles dosado em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos), sendo-lhes conferida a substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, Art. 44), nos termos a serem definidos pelo juízo da execução;
17. Apelações improvidas. Prescrição retroativa reconhecida, quanto aos crimes de fraude (Art. 90), relativamente a LARA RODRIGUES, ALEXANDRE CALDEIRA, VERÔNICA VALENTINA FERNANDES, MARINEIDE PEREIRA DE ALENCAR ARAÚJO e LORENZO DIAS.
(PROCESSO: 29782005493921923999, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO RODRIGUES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/04/2017)