PENAL E PROCESSUAL PENAL. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO (LEI Nº 8.666/93, ART. 90). OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS, GERANDO PROVIMENTO DE SEU APELO. ADEQUAÇÃO DA CONDENAÇÃO DOS DEMAIS, CUJOS APELOS SÃO IMPROVIDOS.
1. Os autos versam apelações criminais em face de sentença (fls. 1.149/1.183) da lavra do MM. Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, que, ao julgar procedente a pretensão deduzida na inicial acusatória, restou por condenar os denunciados como incursos nas sanções trazidas na Lei nº 8.666/93, Art. 90;
2. Em suas respectivas razões de apelo, buscam os recorrentes, em apertada síntese, o seguinte:
(i) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (fls. 1.213/1.221): aumento das penas-base aplicadas em relação a Eduarda Nascimento, Caio Moreira Fernando Silveira e Fernando Nogueira, uma vez que, apesar de a sentença ter reconhecido como elevados o grau de culpabilidade de cada um destes réus, elas teriam sido fixadas no mínimo legal previsto; sustenta ainda que as circunstâncias atinentes à personalidade dos agentes, às circunstâncias do delito e os motivos do crime deveriam ser valoradas negativamente;
(ii) JOÃO LUCAS VIANA (fls. 1.206/1.211 - oito meses de detenção e multa): suscita a preliminar de prescrição da pretensão punitiva; no mérito, pleiteia sua absolvição e, subsidiariamente, que seja ofertada a suspensão condicional do processo;
(iii) KAIQUE DA ROCHA (fls. 1.223/1.247) e DAVI LUCAS FOGAÇA (fls. 1.256/1.278), ambos condenados às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção (com regime inicial aberto) mais multa: buscam suas absolvições alegando: ausência de elementos probatórios suficientes à demonstração de autoria e materialidade delituosas, inépcia da denúncia por não descrever elemento integrante do tipo; subsidiariamente, pedem o reconhecimento da participação como sendo de menor importância, a exclusão da aplicação da multa, posto que tal condenação não fora requerida pela acusação e o reconhecimento de todas as circunstâncias de forma benéfica a eles;
(iv) DANILO SILVEIRA GUILHERME COSTA (fls. 1.324/1.335 - dois anos de detenção e multa) pede reforma da sentença para sua absolvição, sustentando a inexistência de provas de que tivesse concorrido para a infração penal objeto da denúncia; que a inicial acusatória padeceria de inépcia por ilegitimidade, vez que ele não ostentaria a qualidade de servidor público; incidência do bis in idem, pois os fatos tratados nos autos teriam sido objeto de outra ação penal.
3. A preliminar de litispendência e/ou coisa julgada não procede. Ainda quando estes réus tenham sido alvo de diversas persecuções semelhantes, aquela que se pratica neste feito alude à fraude a certame licitatório específico, sobre a qual não se demonstrou ter havido repetição;
4. O crime capitulado no Art. 90 da Lei 8666/90 não é próprio, podendo, então, ser praticado por particulares (e não apenas por servidores públicos). De mais a mais, ainda quando fosse próprio o crime, a presença de servidores públicos no polo passivo da demanda, todos acusados do cometimento da mesma ilicitude, permitira a comunicação desta condição pessoal, nos termos da norma inserta no CP, Art. 30;
5. O apelo do Sr. JOAQUIM DUARTE deve ser provido. Sua punição - estabilizada em 08 meses de detenção, não havendo apelo do MPF que lhe alcançasse - implica prescrição em 02 anos, nos termos do CP, Art. 109, VI (com redação vigente à época dos fatos), sendo que se passaram mais de três entre a data do recebimento da denúncia (09/02/11, cf. fls. 412) e a da publicação da sentença condenatória (07/10/14, cf. fls. 1184);
6. No mais, tem-se que a prova é clara no sentido de que os réus agiram, cada um a seu modo, para fraudar o caráter competitivo da Tomada de Preços nº 04/2008, levada a efeito pelo município de Riacho de Santo Antônio (PB), concebida para a execução de contratos de repasse firmados com o Ministério do Turismo (2292579-92/07 e 4182371-05/07);
7. O Sr. VITOR GABRIEL ALMEIDA (que celebrou inclusive acordo de delação premiada) titularizava e/ou comandava as empresas que, formalmente, participaram do certame, pretensamente para disputá-lo, o que não aconteceu de fato. Por "emprestá-las" à fraude, auferiu certo percentual do lucro da operação. O Sr. NATHAN CARVALHO EMANUEL DA MOTA, por sua vez, era quem realmente empreendia, fazendo-o por meio da empresa que adjudicava o contrato. Era ele que tomava de empréstimo as empresas alheias. Tudo dependia, porém, finalmente, de dois agentes públicos decisivos -- o presidente da comissão de licitação, Sr. YURI FREITAS, e o prefeito da cidade, Sr. MARCOS VINICIUS VIANA (de tudo cientes, a tudo anuindo e validando). A demonstração da atuação de todos eles é, pois, induvidosa, não podendo ser consideradas, sob qualquer hipótese, "de menor importância";
8. Não houve, porém, acusação de desvio ou apropriação dos valores, porque não há notícia de que o objeto contratado não tivesse sido, afinal, adimplido -- e foi. Por outro lado, todos os fatos considerados na trama já fazem parte da própria incriminação legal, não podendo ser considerados como circunstâncias judiciais especialmente gravosas, assim não sendo capazes de exasperarem as penas-base além do mínimo legal em que foram estabelecidas, corretamente, na sentença. Relevante dizer, outrossim, que eventuais processos existentes quanto aos réus não têm o condão, por si sós, de justificarem o aumento da punição (Súmula 444 do STJ);
9. A fixação da pena de multa (3% do valor do contrato) é decorrência natural da própria condenação, não precisando ter sido "pedida" expressamente na denúncia (ao contrário, por exemplo, do que sucederia no caso da fixação do valor mínimo de ressarcimento pelo dano provocado);
10. Apelação de LÍVIA MOREIRA provida.
11. Demais apelações improvidas.
(PROCESSO: 409808103361630, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO PIRES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/09/2017, PUBLICAÇÃO: 14/04/2017)