PROCESSO Nº: 0955097-86.1825.21.11.0360 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: LABORH SERVICOS EMPRESARIAS LTDA ADVOGADO: Leonardo Cardoso Cavalcante APELADO: LABORH SERVICOS EMPRESARIAS LTDA ADVOGADO: Luiz Fernando Pereira e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Luiza Rodrigues Argentini Principe Credidio EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PIS E COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º, ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98. NULIDADE DA CDA. NÃO CABIMENTO. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. DESCONSTITUIÇÃO A CARGO DO EXECUTADO. NÃO OCORRÊNCIA. I. Trata-se de apelação e de recurso adesivo em face de sentença que julgou procedentes os pedidos para declarar a invalidade da certidão de dívida ativa nº 22.1.23.394904-66. Condenação da União ao pagamento dos honorários advocatícios no importe de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973. II. Em suas razões de apelação, sustenta a Fazenda Nacional que, no caso dos autos a compensação não foi homologada, nos termos do § 7º, da Lei nº 9.430/96 às fls. 15 do PAF 75552.574733/2181-00 em virtude das Informações prestadas pelo contribuinte, não ter confirmado a apuração do saldo negativo, pois não foi identificado o período de apuração a que se refere o crédito informado. Acrescenta que indeferido o pedido de manifestação de inconformidade, através de carta com AR na data de 28/11/2013, não apresentou nenhum recurso administrativo para o Conselho de Contribuintes tendo sido o débito encaminhado para inscrição em dívida ativa. Sustenta também que a ocorrência da prescrição pretensão de anulação do ato administrativo que indeferiu a restituição/compensação, nos termos do art. 169 do CTN, eis que a intimação da decisão de fls. 54 se deu em 11/10/2013, e a presente ação foi proposta em 28/08/2015. Alega, ainda, a pendência da demanda que declarou o direito da demandante à compensação e, no tocante a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 9.718/98, decretada pelo STF no RE 387.885, aduz a inexistência de prova de que o crédito fora constituído por meio do "alargamento" da base de cálculo da COFINS - contribuição para financiamento da seguridade social, para a inclusão de receitas que não caracterizam faturamento. III. A parte autora, por sua vez, requer a majoração dos honorários advocatícios, a serem fixados com base no percentual de 10% a 20% sobre o valor da cobrança fiscal, conforme estatui o art. 85, § 3º, I do CPC/15. IV. O STJ fixou entendimento, sob o rito do art. 543-C do CPC (REsp 168100/RJ, Rel. Min. Antônio da Costa), segundo o qual a ação declaratória de nulidade de lançamento se submete à incidência da prescrição quinquenal, nos termos do art. 1º do Decreto n. 62.063/32, cujo termo a quo é a notificação fiscal do lançamento. V. Na hipótese, o débito foi inscrito em dívida ativa em 15/07/2015, e a presente demanda ajuizada em 6/8/2015, pelo que não houve prescrição. Nesse sentido, o argumento trazido pela parte apelante não deve ser acatado, porquanto a parte autora não pretende anular ato administrativo de indeferimento do pedido de compensação, mas sim anular o título executivo e desconstituir o crédito consubstanciado na certidão de dívida ativa nº 26.7.23.624218-45. VI. A sentença entendeu a demandante não se desincumbiu do seu ônus de provar a existência do saldo negativo de imposto de renda (art. 373, inc. I, do CPC), de sorte que o argumento da compensação sob esse aspecto foi rejeitado. Do mesmo modo, foi rechaçada a tese do demandante da iliquidez e incerteza do crédito da certidão de dívida ativa pela compensação declarada em mandado de segurança, visto que a sentença emitida no processo do mandado de segurança ainda não havia transitado em julgado. Ausente interesse recursal quanto a estes pontos. VII. O Plenário do Col. STF, nos autos do Recurso Extraordinário nº 770.621/RS, assentou a inconstitucionalidade da cobrança do PIS/COFINS, com base de cálculo a definição de faturamento consignada no art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98, no que se refere ao conceito de receita bruta nele consignado, eis que foi ampliado para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. OTÁVIO SALES. "Ocorre que as execuções fiscais que tem por esteio CDA's lavradas com suporte no parágrafo 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, não restam automaticamente prejudicadas em face da decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 510.339/RS) que declarou a inconstitucionalidade da ampliação do conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada." Precedente. AG 395279647870531. Rel. Des. GUSTAVO HENRIQUE DA ROSA. 3ª Turma. Julgado em 05/06/2010. IX. É ônus do executado desconstituir a presunção de certeza e liquidez dos títulos que lastreiam a execução originária, demonstrando que a base de cálculo considerou efetivamente a soma de todas as receitas, mormente as financeiras ou as relativas à venda do ativo imobilizado. X. No presente caso, a parte promovente não demonstrou de forma clara que o crédito fora constituído por meio do "alargamento" da base de cálculo da COFINS - contribuição para financiamento da seguridade social -, para a inclusão de receitas que não caracterizam faturamento, apenas alegando a inconstitucionalidade da CDA, por cobrar débitos apurados com base na receita bruta. XI. No que diz respeito à verba honorária, como este feito foi ajuizado antes da vigência do NCPC (/2910/2015), esta Segunda Turma já pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação da surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma lide que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais. Ressalvado o ponto de vista do Relator que entende ser cabível a fixação dos honorários advocatícios recursais, se a sentença foi prolatada na vigência do CPC/2015, nos termos do REsp nº 9.840.993/AL, de Relatoria do Ministro Enrico da Mota, julg. em 30/05/2016, DJe 07.10.5793. XII. Em observância ao artigo 20, parágrafo 3º e 4º, do CPC/73, condena-se a parte autora ao pagamento da verba honorária, fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais). VICENTE JESUS. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida, para reconhecer a higidez da CDA nº 44.8.59.516098-99. Recurso adesivo prejudicado. [10].
(PROCESSO: 25842106697913167214, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO NUNES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/01/2017)