ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO. REPASSE DE VERBAS FEDERAIS. CONSTRUÇÃO DE MATADOURO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE ATO ÍMPROBO.
I. Trata-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido de condenação dos réus, Luiz Henrique da Rocha (ex-Prefeito do Município de Bento do Norte/RN), Luiz Otávio da Conceição (Assessor Contábil do Município de Bento do Norte/RN), Construtora Santos Ltda (empresa vencedora do processo licitatório) e Pedro Henrique Ferreira (sócio-gerente da empresa vencedora da licitação), nas penalidades previstas no art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992, por ato de improbidade administrativa com base no art. 10, VIII, da mencionada lei, não reconhecendo a existência de fraude ao procedimento licitatório, Convite nº 14/2005, que objetivou à conclusão da construção do matadouro público da cidade.
II. O MPF recorre alegando que foi celebrado entre o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e o Município de São Bento do Norte/RN, com intermédio da Caixa Econômica Federal, o contrato de repasse nº 162.752-52/2001, que tinha por objeto a construção de um matadouro público no citado município. Diz que por meio da licitação 016/2002, procedeu-se à contratação da empresa Rio Potengi Construções Ltda, porém tal empresa teve seu contrato rescindido quando já tinha executado parte das obras (72,02%). Na sequência, foi realizada nova licitação para a finalização dos serviços (Convite 02/2004), sendo declarada vencedora a empresa Solidar Empreendimentos Ltda, a qual não pode executar as obras, o que fez o então prefeito Thales Rezende, a rescindir o contrato realizando-se novo certame (Convite nº 014/2005) surgindo como vencedora a empresa Construtora Santos Ltda. Diz que após investigação desenvolvida nos autos do IPL 0457/2007 (1952.38.44.620310-1), constatou-se que Rodrigo Costa, com auxílio de Cecília Melo, Assessor contábil do Município, na verdade dispensou a licitação, tendo feito a contratação direta com a empresa Construtora Santos Ltda. Defende que a ausência de licitação causou prejuízo ao erário, como se evidenciou no laudo pericial de engenharia produzido pelo SETC/DPF/RN, relatando o sobrepreço da ordem de 13.2%.
III. Na hipótese, o MPF concluiu que houve fraude à licitação, considerando a fiscalização da CGU registrada no Relatório nº 782/2006 (fls. 4/120 - apenso I), na qual se entendeu que a concorrência para o Convite nº 014/2005 foi fictícia, já que não foram encontradas as empresas ditas participantes do certame nos endereços fornecidos em suas documentações. Também se considerou os depoimentos dos membros da Comissão de Licitação à época dos fatos, no inquérito policial nº 457/2007, que Leandro da Conceição não terem realizado à licitação e que serviam apenas para apor assinaturas em documentos que lhes eram entregues pelo então prefeito Davi Lucca Araújo e elaborados por Giovanna Freitas.
IV. Apesar dos argumentos do MPF, o fato de não terem sido encontradas as empresa participantes do procedimento licitatório nos endereços informados, não constitui prova capaz de atribuir aos réus a prática de fraude à licitação, ou existência de ato ímprobo.
V. Quanto aos depoimentos dos membros da Comissão de Licitação, em audiência realizada para oitiva de testemunhas, o Sr. João Guilherme Barros, Presidente da Comissão de Licitação do Município de São Bento do Norte/RN, cujo teor foi declarado em Juízo na 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do RN (ação penal 485045-01.0153.14.8.3392), como nesses autos (fl. 606 - CD gravado em audiência), afirmou que, mesmo constando no Relatório da CGU que as empresas licitantes não compareceram à sede do Município, elas se apresentaram à sede municipal, tendo o procedimento sido realizado regularmente.
VI. A testemunha Sr. Alexandre da Rocha (fl. 606 - CD gravado em audiência), membro da Comissão de Licitação e digitador da Prefeitura, afirmou que os procedimentos licitatórios eram elaborados pelo Presidente da Comissão de Licitação do Município e só então, passados aos demais membros para que subscrevessem, não havendo participação do réu Otávio da Cunha, Assessor Contábil do Município, na confecção dos procedimentos.
VII. Os representantes das empresas Atlântico Construções e Serviços Ltda e BBC Construções e Comércio Ltda, confirmaram, quando ouvidos no inquérito policial, que participaram do Convite nº 014/2005 (fls. 75/100 - Apenso III).
VIII. A diferença encontrada no percentual de 13,25% entre o valor orçado pela empresa vencedora e o que seria o correto pelo perito de Exame em Obra de Engenharia realizado pelo Instituto de Criminalística citado pelo MPF é aceitável e justificável conforme afirmou-se no relatório da perícia, considerando o porte da obra.
IX. O próprio MPF concluiu que "Das fotografias produzidas pelos experts quando da vistoria in loco, de logo se observa que, em linhas gerais, as obras foram efetuadas a contento, estando o matadouro apto a entrar em funcionamento, não fosse a pendência judicial que resultou no corte de fornecimento de energia pela COSERN, a companhia elétrica sob concessão no RN. (fls. 136/141 do Apenso II do IPL)" - fls. 306/308.
X. Não se pode falar em lesão ou dano ao patrimônio público em virtude de irregularidades formais ou de suposições de existência de fraude à licitação, não se evidenciando sequer qualquer prejuízo às partes envolvidas. Por outro lado, não havendo prova no sentido de que tenha o administrador se beneficiado ou pelo menos beneficiado a terceiro, não há que se falar em prejuízo ao erário.
XI. A improbidade administrativa que dá ensejo à responsabilização correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de má-fé ou caracterizado pela "imoralidade qualificada" do agir, de acordo com a expressão empregada. Isto porque entende-se que para que seja caracterizado o ato como de improbidade administrativa é forçoso que se vislumbre um traço de má-fé por parte do administrador, senão a ilegalidade se resolve apenas pela anulação do ato que fere o ordenamento legal. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público.
XII. Apelação improvida.
(PROCESSO: 98246992066013889976, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO FERNANDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 31/03/2017, PUBLICAÇÃO: 06/08/2017)