Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Thiago Sales Nº: 8107935-59.0686.26.11.9674 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: RPS - PRESTACAO DE SERVICOS DE INFORMATICA LTDA ADVOGADO: Murilo Gomes e outro AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Sophie Pires EMENTA TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO ISS. RE 115.718 DO STF. APLICAÇÃO ANALÓGICA. CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA NO PROCESSO PRINCIPAL. AGRAVO PROVIDO. 1 - Agravo de instrumento que visa antecipação da tutela provisória para suspender a suspender a exigência de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 015.806. 2 - O ISS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 3 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 318568). 4 - Em que pese referir-se a tese especificamente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o fundamento para a exclusão do tributo estadual pode se utilizar para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 5. Ademais, tanto no ICMS como no ISS, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como "cálculo por dentro" (inc. I do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996), de modo que o valor do próprio imposto é acrescentado a sua base de cálculo, e como consequência, a aferição do valor da operação econômica é obtida com a subtração do valor do imposto da base de cálculo. 6. É de se concluir pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos. 7 - Agravo provido para conceder a antecipação dos efeitos da tutela postulada na inicial, obrigando liminarmente a agravada a suspender a exigência de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS.
(PROCESSO: 71853167256458628558, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE SALES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/09/2017)