PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONTRATAÇÃO DE OBRAS PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL, SEM A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO PRESENTE. IMPUTAÇÃO DO CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 1º, XI, DO DL 201/67. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
1. Súmula 438-STJ - É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.
2. A construção dos açudes objeto do convênio celebrado entre o Município de Tangará/RN e o Ministério da Integração Nacional foi concluída e a prestação de contas aprovada. Não existiu, in casu, inexecução de obra ou mesmo execução parcial do objeto licitado.
3. O Convênio firmado com o Ministério da Integração Nacional, propunha a aplicação, pela União, de R$ 581.578,00 no objeto conveniado. Não se pode falar em prejuízo à União, tendo em vista que executadas as obras pelo valor por ela estimado.
4. São múltiplas as variáveis envolvidas na determinação do preço de mercado de um determinado item: os quantitativos previstos em cada obra e, até mesmo, a época do ano em que ocorreram os trabalhos, podem influir no custo da obra. Insuficiência da prova de que os preços contratados teriam sido superfaturados. Não configuração do crime previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/67.
5. Diversos documentos e arquivos de computador - inclusive logotipos das empresas supostamente convidadas a participar das licitações - encontrados em escritório de contabilidade, demonstram a "montagem" dos procedimentos licitatórios. Tal constatação é reforçada por depoimentos no sentido de que existia grande semelhança entre os documentos da prefeitura e os apreendidos no escritório de contabilidade, que propostas de empresas diferentes apresentavam idêntico teor, bem assim na informação dada por funcionária da referida firma contábil, de que os nomes dos concorrentes e a indicação dos ganhadores e perdedores de cada licitação eram encaminhados pela própria prefeitura ao escritório, onde ocorria a "digitação" do processo licitatório. Conclusão de que os Convites n.ºs 67/2002, 68/2002 e 69/2002 constituíram meros simulacros, não verdadeiras licitações.
6. Evidenciada a participação de um prefeito no esquema criminoso e considerando, ainda, o disposto no art. 30 do Código Penal, tem-se que o princípio da especialidade impede a subsunção dos fatos narrados na denúncia aos tipos penais da Lei de licitações (Lei 8.666/93, arts. 89 e 90).
7. A conduta dos réus, consistente em contratar obras de engenharia sem licitação, amolda-se com perfeição ao crime do art. 1º, XI, do Decreto-lei nº 201/67, que tem a seguinte redação: "adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei". O termo concorrência deve ser entendido, na espécie, como licitação, já que quando editado o Decreto-lei nº 201/67, estava em vigor a Lei nº 4.370/64, a qual previa a figura da "concorrência" como único procedimento de disputa para seleção daquele a ser contratado pelos órgãos federais (art. 1º, caput e parágrafo 1º, e art. 4º, parágrafo 3º).
8. O tipo do art. 1º, XI, do Decreto-lei nº 201/67, único ao qual se subsume com perfeição a conduta imputada aos réus, contém norma penal dirigida especificamente aos gestores municipais, o que, ante o princípio da especialidade, afastaria a incidência das regras penais gerais previstas nos artigos 89 e 90 da Lei nº 8.666/93, ainda que houvesse conflito aparente de normas. Precedentes: TRF5, APN170/PB, Des. Fed. Theo Silva, Pleno, DJE 03/07/2015; e TRF5, ACR12359/RN, Des. Fed. Luiz Otávio Barros (convocado), Quarta Turma, DJE 10/05/2016.
9. Cuidando-se a condição de prefeito de elementar do tipo descrito no art. 1º do Decreto-lei n.º 201/67, comunica-se aos demais agentes, de modo que todos respondem pelo crime de responsabilidade. Inteligência do art. 30 do Código Penal.
10. Desclassificação da conduta descrita na denúncia para a prevista no art. 1º, inciso XI, do Decreto-lei nº 201/67. Pena-base fixada, para cada um dos agentes, em 9 (nove) meses de detenção.
11. Nos termos da Súmula 497 do STF, quando se tratar de crime continuado (CP, art. 71), a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.
12. Reduzidas as penas privativas de liberdade ante a nova capitulação dada aos fatos imputados na denúncia, é de ser reconhecida a prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal.
13. "A pena de inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pressupõe condenação definitiva por crime previsto no Decreto-lei 201/67,a teor do seu art. 1º, parágrafo 2º, não subsistindo, de forma autônoma, em relação à pena privativa de liberdade fulminada pela pretensão punitiva do Estado" (AgRg no REsp 998.077-ES, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Carlos Eduardo Moraes, DJE 14/10/2014).
14. Apelações não providas. De ofício, desclassificação da conduta descrita na denúncia para a prevista no art. 1º, inciso XI, do Decreto-lei nº 201/67. Extinção da punibilidade de todos os agentes, em face do reconhecimento da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal.
(PROCESSO: 546823606308367, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI NOVAES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 08/09/2017, PUBLICAÇÃO: 28/06/2017)