PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE SONEGAÇÃO FISCAL E PREVIDENCIÁRIA. PRELIMINAR DE CONVERSÃO DO FEITO EM DILIGÊNCIA PARA JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CONSTITUIU O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESCABIMENTO. MATÉRIA PRECLUSA. INFORMAÇÕES NOS AUTOS PRESTADAS PELA RECEITA FEDERAL QUE APONTA DE FORMA SEGURA A DATA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROVAS MATERIAIS E TESTEMUNHAIS QUE DEMONSTRAM A AUTORIA DO CRIME. ACUSADOS QUE EXERCIAM A GESTÃO FÁTICA DA EMPRESA DURANTE PARTE DO INTERREGNO DAS SONEGAÇÕES. CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE POR INSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DA EMPRESA NÃO ACATADA. NÚMERO DE INFRAÇÕES PENAIS QUE DEVEM SER CONSIDERADAS NA FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DE AUMENTO POR CRIME CONTINUADO. PENA ALTERNATIVA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA TRANSFORMADA EM OBRIGAÇÃO MENSAL. POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AOS ACUSADOS SENDO NECESSÁRIA, TODAVIA, A DIMINUIÇÃO DO VALOR. REDUÇÃO DOS DIAS-MULTA, ANTE A AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AOS ACUSADOS. AFASTAMENTO DA REPARAÇÃO MÍNIMA DOS DANOS, EM VIRTUDE DA AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO PELO "PARQUET". SENTENÇA "ULTRA PETITA" CARACTERIZADA.
1. Apelação Criminal manejada pelos Réus em face da sentença que os condenou pela prática dos crimes previstos no art. 337-A, I e III, do Código Penal (Sonegação de Contribuição Previdenciária) e art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 (Sonegação Fiscal), com a incidência dos arts. 70 e 71, ambos do digesto Penal, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime aberto, além de 72 (setenta e dois) dias-multa, cada um deles no valor de 1/3 (um terço) e 1/4 (um quarto) do salário mínimo vigente à época dos fatos, respectivamente, em virtude de não terem efetuado o recolhimento de contribuições previdenciárias e sociais devidas na sociedade empresária que administravam.
2. Rejeição da preliminar de conversão do feito em diligência para juntada do processo administrativo fiscal que aponte a data de constituição definitiva dos créditos tributários. Matéria alcançada pela preclusão, visto que tal pedido já foi feito pelos acusados na primeira instância, inclusiva com o deferimento pela juíza singular, obtendo a resposta da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Ademais, a Receita Federal indica de forma segura a data de constituição dos créditos tributários, não havendo necessidade de diligência probatória para descortinar matéria já esclarecida na demanda.
3. Conquanto a denúncia abarque as sonegações de todo o ano de 2004, os acusados estiverem no comando da administração da empresa unicamente durante o interregno de janeiro a março de 2004, quando então a gestão da empresa foi transferida.
4. Autoria dos acusados devidamente comprovada nos autos, mormente em virtude das provas materiais e testemunhais que apontam que eles exerciam de forma oficial e fática o gerenciamento da sociedade empresária que sonegou os tributos em tela. Os acusados tinham o domínio do fato, pois, embora soubessem e controlassem os pagamentos dos tributos, nada fizeram para impedir o não recolhimento das contribuições devidas.
5. A opção de não declarar informações relevantes ao Fisco, ocultado deliberadamente o pagamento de segurados empregados e trabalhares avulsos, autônomos e equiparados que lhe prestaram serviço, assim como remunerações pagas ou creditadas, acarretando o não recolhimento de contribuições previdenciárias e sociais, além do consequente prejuízo financeiro à Fazenda Nacional, reveste-se de dolo.
6. Não configuração de inexigibilidade da conduta diversa decorrente das dificuldades financeiras atravessadas pela empresa, uma vez que não restou comprovada que a sonegação era a única alternativa da empresa. Além do mais, para os crimes de sonegação de tributos, é ínsita a má-fé do agente em burlar a fiscalização tributária, de forma que incabível a alegação de dificuldades financeiras para se eximir da prática do crime de sonegação.
7. Percentual de aumento do crime continuado deve ser correlato ao número de infrações penais cometidas. Assim, a consumação de três delitos criminais acarreta a elevação de pena na fração de 1/5 (um quinto). Precedentes do STJ.
8. Dosimetria da pena. Tendo sido favoráveis todos os 08 (oito) requisitos previstos no art. 59, do CP, permanece a pena de multa no mínimo legal de 10 (dez) dias. Com o posterior aumento de 1/5 (um quinto) em virtude da continuidade delitiva, a pena é tornada definitiva em 12 (doze) dias-multa.
9. Manutenção da conversão da prestação pecuniária em obrigação mensal por ser mais favorável aos acusados, sendo, todavia, diminuído o montante do pagamento, ante os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
10. Exclusão da reparação mínima do dano, ante a ausência de pedido expresso pelo órgão ministerial, sob pena de violação aos princípios do contraditório e ampla defesa. Caracterização de sentença "ultra petita" que acarreta a expurgação do capítulo que contém vício processual. Apelação dos Réus provida em parte.
(PROCESSO: 92621760475157305268, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL ALMEIDA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/05/2017, PUBLICAÇÃO: 31/08/2017)