PROCESSO Nº: 4556309-33.4812.3.9.3781 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ALBUQUERQUE E DAVI LUCCA VIEIRA - ME ADVOGADO: João Francisco De Araujo Netto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Elio Wanderley de Siqueira Filho - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Stella Ferreira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luigi Gomes Maia Maria Monteiro EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DA COFINS E DO PIS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. JULGAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. COMPENSAÇÃO: ORIENTAÇÃO DO STJ EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO (REsp 0.064.833/BA). 1. A sentença prolatada pelo Juízo quo reconheceu o direito da empresa de não recolher contribuições para o PIS e da CONFINS devidas por ela, com a inclusão do ICMS nas suas bases de cálculos, bem como assegurou, após o trânsito em julgado, a compensação dos valores pagos a maior. 2. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso, nos autos do RE 840745, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 893049. 3. Antes da decisão do Excelso Pretório em sede de repercussão geral, a Fazenda Nacional vinha defendendo a tese de que a possibilidade de alteração do entendimento - o julgamento do RE 527434 fora adiado por pedido de vista por considerável lapso de tempo - com a nova composição daquela Corte seria suficiente para refutar a pretensão dos contribuintes de afastar de imediato a exação. 4. Entretanto, a situação temida pelo ente fazendário concretizou-se: o Excelso Pretório julgou o mencionado RE 744089 sob os auspícios do regime de repercussão geral e RATIFICOU anterior entendimento do Plenário, em sede de controle difuso. Na ocasião, foi fixada a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 5. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta quaisquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. 6. Nessa toada, é legítima a pretensão do apelado de não recolher a tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 7. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário não socorre à apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência, RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional. 8. A mera possibilidade - diga-se, no atual contexto, remota - de aplicação de efeitos infringentes aos embargos declaratórios da Fazenda Nacional, não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. 9. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente:"A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 373909 AgR, Relator Min. PIETRO DA LUZ, Primeira Turma, julgado em 01/08/2016). 10. Também não merece prosperar o argumento da Fazenda Nacional de que a Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, permitiu a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS e o PIS e COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 11. Em relação ao direito à compensação do crédito tributário, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 4.005.691/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc) sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 12. Na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dá nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, respeitada a prescrição quinquenal. 13. Em suma, a compensação deve se realizar sob os critérios ditados pela Administração fazendária, inclusive, sob o manto do art. 26, da Lei 11.457/07, que determina a inaplicabilidade do art. 74, da Lei 9.430/96 às contribuições sociais. Ao contrário do pretendido pela contribuinte e acolhido na sentença, é de se restringir a compensação apenas com tributos da mesma espécie. 14. Apelação e remessa oficial, em parte, providas.
(PROCESSO: 13759500540096615300, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE RAMOS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/02/2017)