Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Lucas Gabriel Azevedo Nº: 0003898-70.1659.16.11.5487 - APELAÇÃO APELANTE: SERMOTEC SERVICOS DE MONTAGENS TECNICAS INDUSTRIAL LTDA ADVOGADO: Calebe Moreira e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ian Barros JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Miguel Correia Neto EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS. RE 520.634 DO STF. INFORMATIVO 857. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESP 6460748/BA. 1 - Mandado de segurança que visa suspender a exigência de inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 223.610, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente. 2 - O ISS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 3 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 169596). 4 - Em que pese referir-se a tese especificamente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o fundamento para a exclusão do tributo estadual pode se utilizar para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 5. Ademais, tanto no ICMS como no ISS, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como "cálculo por dentro" (inc. I do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996), de modo que o valor do próprio imposto é acrescentado a sua base de cálculo, e como consequência, a aferição do valor da operação econômica é obtida com a subtração do valor do imposto da base de cálculo. 6. É de se concluir pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos. 6 - Reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 213 do STJ, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, em conformidade com o RESP 7375337/BA. , O valor a ser compensado deverá ser acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN. 7 - Apelação da parte autora provida.
(PROCESSO: 14804248620599104834, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO OLIVEIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/01/2017)