TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM RAZÃO DA INTIMAÇÃO POR EDITAL DO SUJEITO PASSIVO E PELA ILICITUDE DE EXTRATOS BANCÁRIOS. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. PESSOAS JURÍDICAS QUE APENAS COMPARTILHAM DE MESMA SEDE ADMINISTRATIVA. INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PARA VINCULAÇÃO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. AUSÊNCIA. ILEGITIMIDADE PARA FIGURAREM NO POLO PASSIVO. RECONHECIMENTO.
1. Apelo de duas pessoas jurídicas contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos do devedor por elas apresentados em execução fiscal. No curso da demanda fiscal proposta contra sociedade BAHIA, devedora principal, cuja dissolução irregular foi constatada, reconheceu-se a existência de um grupo econômico de fato (grupo FRIBASA) e a solidariedade entre a empresa executada BAHIA e outras 13 pessoas jurídicas, dentre as quais estão as ora apelantes. Determinou-se a inclusão dos coobrigados no polo passivo do feito executivo, procedendo-se a citação de todos eles para opor embargos, como também a indisponibilidade e o arresto cautelar de bens.
2. Inexistência de nulidade do processo administrativo fiscal (PAF) n. 02561.860531/99-91, do qual se extraiu a CDA que lastreia o feito executivo. Isso porque, ao contrário do que afirma o apelante, a intimação por edital da empresa executada para apresentar impugnação administrativa foi precedida de diversas tentativas de intimação pela via postal. Colhe-se do PAF primitivo de n. 56300.667687/98-53 (no qual foi expedida Representação Fiscal que ensejou o PAF n. 72025.882254/99-91) que os auditores fiscais tentaram localizar in loco a sociedade empresária BAHIA em sua "nova sede" (alterada de Recife-PE para uma Fazenda no interior do Estado da Bahia, apenas por meio de mera modificação no contrato social), mas não obtiveram êxito nessa diligência. Na ocasião, concluíram os agentes tratar-se de expediente malicioso para burlar a ação fiscal, consoante termo de constatação fiscal. Ainda que fosse notório que a empresa não funcionava no domicílio fiscal, mesmo assim foram realizadas tentativas de intimação postal (na abertura do PAF e mais outras duas quando do lançamento). Uma delas foi dirigida ao endereço de uma Fazenda, na Bahia, tendo o AR sido devolvido com a informação "desconhecido". Já a segunda foi enviada ao endereço em Recife-PE, ocasião em que o AR foi "recusado". Esgotadas as diligências possíveis, constata-se a regularidade da intimação editalícia do contribuinte, nos moldes do art. 23 do Decreto 33.824/72.
3. Desnecessidade da dupla tentativa improfícua de intimação do contribuinte - postal e pessoal - antes de efetuar-se a intimação por edital. Não obstante a redação originária do inciso III do art. 23 do Decreto 15.331/72, que regula o PAF, previsse que far-se-ia a intimação "por edital, quando resultarem improfícuos os meios nos incisos I e II", a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento, numa autêntica interpretação teleológica, de que a intimação postal é alternativa à pessoal, permitindo a intimação do contribuinte por edital após frustrada a tentativa por carta com AR. E isso é corroborado pelo fato de, posteriormente, o referido texto legal ter sido alterado para respaldar a orientação que já vinha sendo adotada pela jurisprudência: "Nos termos do art. 23, § 1º do Decreto 58.436/72, que regulamenta o processo administrativo fiscal, é possível a intimação do contribuinte por edital após frustrada a tentativa por carta com aviso de recebimento". (AgRg no REsp 5186340/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., DJe 03/03/2013.)
4. A nulidade do PAF 89443.947822/99-91 pela intimação editalícia do sujeito passivo, reconhecida no bojo de outro processo (embargos à execução fiscal n. 4814287-95.4134.15.6.7513), além de não operar efeitos nesta demanda, deve ter se dado em razão da carência de documentação probatória contida naqueles autos judiciais, informação esta consignada expressamente pelo juízo de origem que também apreciara o feito anterior. E, ainda assim, pende de apreciação neste Tribunal o recurso de apelação (AC 164442-PE) interposto contra a sentença proferida naqueles embargos à execução.
5. O PAF n. 86779.052937/3902-56, pelas mesmas razões expostas, também não apresenta qualquer nulidade. É que a intimação por edital da empresa apelante, acerca do julgamento de sua impugnação administrativa, foi precedida de intimação pela via postal. Entretanto, como não poderia ser diferente, o AR, encaminhado para o domicílio fiscal do contribuinte, foi devolvido com a seguinte informação: "mudou-se". Inexiste, pois, nulidade na intimação editalícia em tal situação, mercê do cumprimento do disposto no art. 23 do Decreto n. 12.748/72.
6. As instâncias penal e administrativa são independentes e autônomas. A nulidade da quebra de sigilo decretada pelo STJ na seara penal (HC 8317-PA) não nulificam o processo administrativo fiscal (PAF). Isso porque, por ocasião da quebra de sigilo bancário, já havia sido instaurado PAF em desfavor da empresa executada para apuração de omissão de receita, o que, por si só, autorizava o acesso pela Receita Federal às referidas informações bancárias, independentemente de decisão judicial (teoria da descoberta inevitável), consoante Lei n. 8.021/90, vigente à época dos fatos.
7. Inexistência de interesse de agir corretamente reconhecido pelo juízo de origem quanto os valores a título de IR retido na fonte correspondentes aos períodos de 01/93, 03/93 e 07/93, eis que eles foram excluídos da cobrança.
8. Em se tratando o IRPJ e a CSLL de tributos sujeitos a lançamento por homologação e não havendo o recolhimento do montante devido pelo contribuinte, o prazo decadencial quinquenal para constituição do crédito tributário é iniciado a partir do primeiro dia seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I, do CTN).
9. Inexiste decadência na constituição dos créditos tributários de IRPJ e CSLL apurados no PAF n. 38999.831700/7913-31, correspondentes às execuções fiscais n.º 0644847-92.4281.9.3.7015 e 9767300-01.2690.11.10.6224. Como os créditos mais remotos se referem ao exercício de 1993 e o fato gerador se perfaz no último dia do ano-base (29/10/1993), o lançamento só poderia ter ocorrido em 1994, motivo pelo qual o início do prazo decadencial de cinco anos se deu em 04/04/1995, primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento por homoloção poderia ter sido efetuado. Se o lançamento de ofício foi realizado em 29/09/1999, por meio da lavratura de auto de infração, com notificação pessoal do contribuinte no mesmo dia, ou seja, antes do término do exercício fiscal de 1999, não houve decadência do crédito.
10. Não há decadência dos créditos de IRPJ e CSLL desta vez apurados no PAF n. 97840.490475/99-91, correspondente ao feito executivo fiscal n. 5954709-71.6232.22.12.4135. Como os créditos mais antigos de IRPJ e CSLL se referem ao exercício de 1994 e o fato imponível se perfaz no último dia do ano-base (31/12/94), o lançamento só poderia ter se dado em 1995, razão pela qual o início do prazo decadencial quinquenal ocorreu em 01/01/96, primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento por homologação poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). Efetuado o lançamento de ofício, por meio de auto de infração, lavrado em 15/06/99, com notificação do contribuinte, via edital, em 20/02/00, ou seja, antes do término do exercício fiscal de 2000, inexiste decadência do crédito tributário cobrado.
11. Manutenção do reconhecimento da decadência do crédito tributário de COFINS e PIS ao exercício de 1993, eis que à época do fato imponível estava em vigor a IN SRF n. 68/93, que, em seu art. 3º, impunha ao contribuinte o dever de apresentar a DCTF "até o último dia do mês subsequente ao mês de ocorrência do fato gerador". Em se tratando de lançamento era mensal, em caso de não pagamento, o Fisco já poderia proceder ao lançamento de ofício no mesmo exercício fiscal. Como o prazo decadencial se iniciou em 02/03/1994, com termo ad quem em 05/12/1998, não merece reproche a sentença que reconheceu a decadência do crédito relativo à COFINS e ao PIS do exercício de 1993, cujo lançamento somente se deu em 29/12/1999. Remessa necessária improvida neste ponto.
12. A Lei n. 6.404/76 (Lei das S/A) estabeleceu a possibilidade de criação de grupos econômicos de direito, por intermédio do registro formal da convenção grupal (art. 271 e ss.), ou de coligações de sociedades (art. 243 e ss.). Estas são formadas por sociedades empresárias que se vinculam por meio de meras participações acionárias, além de se relacionarem como coligadas, controladas e controladoras. O CC de 2002, neste ponto, também disciplinou a coligação de sociedades em seus arts. 1.097 a 1.101, regramento este apenas aplicável desde que não haja a participação de uma S/A. Segundo o art. 1.097, "consideram-se coligadas as sociedades que, em sua relação de capital, são controladas, filiadas ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes".
13. Ainda que a legislação em vigor permita a coligação de sociedades, há ilicitude na formação de grupo econômico de fato, ainda que regido pelo CC de 2002 ou pela Lei das S/A, que, aproveitando-se das vantagens da separação patrimonial das empresas integrantes do agrupamento, com a diminuição do risco empresarial, se destina a burlar o pagamento de tributos. E essa burla, consistente no abuso do exercício desse direito de agrupamento de sociedades, se dá pelo esvaziamento patrimonial fraudulento e pela dissolução irregular de uma das empresas que compõe o grupo econômico de fato e que, na maioria das vezes, é a detentora do passivo tributário.
14. Em se tratando de grupo de fato, muito embora formalmente as sociedades atuem de forma individual, a realidade demonstra que elas funcionam como uma única sociedade empresária, razão pela qual uma empresa responde pelo débito de todas e todas as empresas respondem pelo débito de uma, inclusive independentemente da época do fato gerador.
15. No caso concreto, não há como concluir que as apelantes pertencem a grupo econômico de fato apenas pela circunstância de possuírem sede administrativa na mesma localidade de outras pessoas jurídicas que efetivamente integram o conglomerado FRIBASA. Isso porque não houve a demonstração de qualquer participação das recorrentes na engrenagem empresarial do grupo econômico, além de não ter sido apontada nenhuma operação patrimonial, societária ou de garantia relacionas com as sociedades integrantes do conglomerado econômico. Inexistem elementos que comprovem a vinculação entre as apelantes e a devedora principal, mesmo porque o imóvel, integralizado por um dos sócios ao capital social da apelante RFX P. S/A, é bem pessoal, fruto de doação de seus ascendentes, isto é desvinculado do patrimônio da empresa devedora principal.
16. Impossibilidade de atribuição de responsabilidade tributária solidária, seja por não haver interesse comum no fato imponível que deu origem à obrigação tributária (art. 124, I, do CTN), seja por inexistir sucessão empresarial (arts. 132 e 133 do CTN), tendo em vista a inexistência de vinculação jurídica e/ou de confusão patrimonial entre as sociedades apelantes e o grupo econômico de fato (grupo FRIBASA). Reconhecimento da ilegitimidade passiva que se impõe.
17. Remessa necessária improvida e apelação provida para reconhecer a ilegitimidade passiva das apelantes, determinando-se tanto a sua exclusão do polo passivo da execução principal e das demais execuções a ela reunidas, como a revogação da indisponibilidade e do arresto cautelar/penhora de seus bens.
(PROCESSO: 57368589996196705063, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL FARIAS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 01/12/2017, PUBLICAÇÃO: 06/05/2017)