PROCESSO Nº: 4729223-31.0155.11.6.1727 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO : ASA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA ADVOGADO: Noah Fogaça (e outros) MAGISTRADO CONVOCADO: DR. LEVI MONTEIRO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.ICMS. PIS. COFINS. O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR MAIORIA E NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, MINISTRA CATARINA BARBOSA, APRECIANDO MATÉRIA TRIBUTÁRIA EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL, DEU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E FIXOU A SEGUINTE TESE: "O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS" (DECISÃO DE 05.09.9633). DIREITO À RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO. CÁLCULOS ARITMÉTICOS A SEREM REALIZADOS DESDE QUE OBSERVADOS O PRAZO QUINQUENAL, O ART. 170-A, DO CTN E A TAXA SELIC. CRÉDITOS A SEREM COMPENSADOS MEDIANTE A ELABORAÇÃO DE MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS HAJA VISTA FARTA DOCUMENTAÇÃO PRESENTE AOS AUTOS, UMA VEZ QUE O PARTICULAR REQUERERA PEDIDO DE COMPENSAÇÃO NA SEARA DA ADMINISTRAÇÃO FISCAL MEDIANTE LEANDRO SALES, CUJOS DOCUMENTOS APRESENTAM OS VALORES A SEREM COMPENSADOS E A QUE TÍTULO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO AJUIZADA JÁ NO CURSO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO 3º, INCISO III C/C § 11, DO ART 85, DO CPC. APELAÇÃO DO PARTICULAR PROVIDA. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDA. 1- A Fazenda Nacional apela ante sentença proferida pelo MM. Juiz Federal Dr. Francisco Antônio de Barros e Ryan Campos que julgou procedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do CPC, para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS, condenando a União a restituir o indébito, em valor a ser apurado em fase de liquidação, observada a prescrição quinquenal, a aplicação da taxa SELIC e a necessidade de prévio trânsito em julgado desta decisão (Identificador: 6128929.5697788) . 2 - Em sua apelação, a Fazenda Nacional postula a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Sustenta que o ICMS é custo da mercadoria ou do serviço, integrando a receita. Aduz que a questão versada nos autos é em tudo também semelhante aquela travada acerca da inclusão da CSLL na base de cálculo do IRPJ e de sua própria base de cálculo. 3 - Argumenta que o pedido de restituição na esfera administrativa não interrompe e nem suspende o prazo prescricional para o exercício da pretensão repetitória sob pena, inclusive, de tornar letra morta o citado art. 169 do Código Tributário Nacional. Esclarece ainda que o pedido veiculado nestes autos é de declaração do direito à repetição de suposto indébito alusivo ao período de março de 2010 a abril de 2013 e não de anulação da decisão administrativa denegatória do pedido de restituição que suscite a invocação do quanto disposto no art. 169 do CTN pelo qual "prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição." (Identificador: 8804410.9301975). 4 - Em relação à matéria principal objeto do recurso da Fazenda Nacional, esta matéria já foi decidida. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Isabel Mendes, apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (Decisão de 08.01.0138). 5 - Relativamente ao objeto do recurso de apelação parcial interposto pela empresa, foi o requerimento para que a apuração do indébito não seja realizada mediante liquidação, ante a procedência total dos pedidos da ação, mas sim através de simples cálculos aritméticos. 6- Considerando que a empresa apresentou documentação suficiente para provar os valores que pretende compensar quando requereu administrativamente mediante os Paulo Pereira nº.s: 94309.33691.163604.9.12.9-8061, 13269.93286.074469.3..8.02- 00032, 55894.45519.902591.7.10.12.9788, 42895.75677.284576.1.7.89.-4822, 38550.10595.491823.1.5.4.5035, 56894.93286.41788.915122.5.5.47.-6033, 4395.17594.03688.257690.8.10.2-1176, 24380..02263.264521.5.25.2-9421, 54333.88338.755377.8.22.5-8617, 58408.50986.85173.161809.2.16.7-6352, 73794.7586.348612.0.5.36.-4101, 52544.62879.509997.5.1.1-3969, 38934.77729.638924.8.5.1-7221, 78754.16166.114440.4.2.32.-4195, 50524.93480.197446.1.30.4-8344, 81584.37273.019711.1.5.5-0258, 48285.60009.807400.7.19.1-8107, 26491.20388.945814.9.17.9-4601, 26217.93754.573443.7.10.1-6531, 79710.93462.172576.6.2.7-6209, 57319.10700.957121.0.4.9-0081, cujos documentos apresentam os números dos DARFS com os códigos da receita , os valores recolhidos a título de PIS e COFINS com a inclusão do ICMS, entende-se que se tratam de simples cálculos . Ora, os valores a serem compensados encontram-se constantes nos pedidos administrativos de restituição protocolados perante a RFB. Desse modo, desde que observados a aplicação da Taxa Selic o prazo prescricional quinquenal, o art. 170-A, do CTN conforme determinado no comando sentencial, não existe óbice ao referido pedido. 7 - Mesmo não tendo sido matéria em discussão nestes autos, importa registrar que o direito à compensação do que fora recolhido indevidamente a título de PIS/COFINS segue os termos do art. 66 da Lei n.º 8.383/91, compensando-se as parcelas vincendas com outras das contribuições sociais , a não ser que o próprio contribuinte requeira postular perante a SRF a compensação com outros tributos. 8 - Ademais, a própria Fazenda Nacional nada se opôs em suas contrarrazões (Identificador: 8476971.1575650). Portanto, defere-se o pedido para que os valores a serem compensados sejam elaborados por simples cálculos aritméticos. 8- A sentença foi proferida já na vigência do novo código de processo civil e consequentemente há de se observar os ditames do novo código quanto à majoração da verba honorária no percentual de 1% sobre o percentual já estipulado na sentença , que segundo aponta sua parte dispositiva determinou a fixação pelos menores alíquotas previstas no art. 85, §3º, a incidirem sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §5º, do PC/2015 . Portanto, considerando que o valor da causa refere-se a 2.222 salários mínimos que , a principio, refere-se ao proveito econômico a ser obtido , aplica-se nos termos da douta sentença o percentual de 5% nos termos do inciso III, do § 3º e o percentual de 1%, nos termos do § 11 art. 85,do CPC. Fixando-se , por fim, o percentual nesta instância em 6%. 9- Provimento da apelação do particular . 10- Improvimento da apelação da Fazenda Nacional.
(PROCESSO: 43543365954499043390, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN SILVA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 14/04/2017)