PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ALTERAÇÃO DA TIPIFICAÇÃO EM JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. POSSIBILIDADE. CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. ATIPICIDADE. CRIME LICITATÓRIO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PECULATO. JUSTA CAUSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão de rejeição da denúncia, ao fundamento de ausência de justa causa para deflagração da ação penal (art. 395, III, do CPP).
2. Consoante se extrai dos autos, a inicial acusatória imputou a agentes públicos e a empresário (vencedor da licitação) o cometimento, em tese, dos crimes de quadrilha (art. 288, do CP) e de peculato-furto (art. 312, parágrafo 1º, do CP), assinalando, em suma, o direcionamento do procedimento licitatório e o desvio de verbas públicas federais, na execução do Contrato de Repasse nº 4680-453-82/2007.
3. Admite-se a readequação da capitulação jurídica dada aos fatos denunciados, por ocasião do recebimento da inicial acusatória, nas hipóteses em que tal providência se revele indispensável ao reconhecimento, em benefício do réu, de questões de ordem pública.
4. "Se a aplicação do direito aos fatos denunciados dá-se em regra pela sentença, mantendo ou não a tipificação indicada pela inicial acusatória - arts. 383 e 384, do Código de Processo Penal -, o reconhecimento de incontroversos direitos processuais ou materiais, caracterizados como temas de ordem pública, pode dar-se em qualquer fase do processo, inclusive com fundamentação então necessária de correto enquadramento típico. [...] Nada impede possa o magistrado, mesmo antes da sentença condenatória, evitando a mora e os efeitos de indevida persecução criminal, reconhecer desde logo clara incompetência, prescrição, falta de justa causa, direitos de transação, sursis processual, ou temas outros de ordem pública, relevantes, certos e urgentes." (STJ, Sexta Turma, HC 070.326/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, DJe 17/06/2014)
5. O recebimento da denúncia, orientado pelo princípio do "in dubio pro societate", prescinde de prova conclusiva de autoria e de materialidade do delito. Decerto, preenchidos os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, a rejeição da inicial acusatória apenas se justifica quando evidenciada, primo occuli, a atipicidade da conduta, a incidência de fato extintivo da punibilidade do agente ou a ausência de suporte probatório mínimo de viabilidade da acusação.
6. No que concerne aos atos de direcionamento da Tomada de Preços nº 003/2008, é de se registrar a prescrição da pretensão punitiva estatal, em sua modalidade retroativa, no que tange ao cometimento, em tese, do crime de fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório (art. 90, da Lei nº 8.666/93), haja vista o decurso de lapso temporal superior a oito anos desde a homologação do certame (14/04/2008), sem qualquer fato interruptivo ou suspensivo do prazo previsto no art. 109, IV, do CP.
7. Quanto ao tipo do art. 288, do Código Penal, com a redação vigente à época dos fatos, tem-se que a sua configuração exige a reunião de mais de três agentes e a existência de associação estável ou permanente para a prática de crimes indeterminados.
8. Na espécie, contudo, da leitura da peça acusatória não se extrai qualquer indicativo de que os denunciados tenham se associado, de forma estável e permanente, para perpetrar uma série indeterminada de crimes.
9. Com efeito, para além da ausência de nexo de causalidade aparente entre as condutas subjacentes ao direcionamento da licitação e a malversação de valores, falece à imputação qualquer esclarecimento sobre o liame de atuação entre os agentes. Não se percebe da narrativa acusatória de que modo os membros da licitação teriam concorrido para o desvio de valores ocorrido durante a execução do contrato. Tampouco há nos autos elemento indiciário da existência de um conluio, de uma unidade de desígnios, entre os supostos participantes da investida criminosa.
10. De mais a mais, assim não o fosse, a imputação conduz ao entendimento de que as condutas delituosas tiveram o único desiderato de desviar as verbas oriundas do Contrato de Repasse nº 2933-084-05/2007, consubstanciando, pois, mero concurso eventual para a prática de crime determinado.
11. Em relação aos fatos discorridos na fase de execução do contrato (pagamentos por serviços não executados e/ou executados em desconformidade com o plano de trabalho, boletins de medição ideologicamente falsos, etc.), ainda que não se coadunem com o tipo penal indicado pelo órgão acusador, configuram condutas penalmente relevantes, de modo a justificar o recebimento da denúncia, em face de clara ofensa a bens jurídicos tutelados na seara criminal.
12. A errônea capitulação jurídica do alegado desvio de verbas públicas não impede o recebimento da denúncia, seja porque os réus se defendem dos fatos a eles imputados, seja porque, ao longo da instrução processual, poderá o magistrado, com base nas provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, emprestar a melhor definição do tipo penal perpetrado.
13. Recurso parcialmente provido.
(PROCESSO: 09240734259006476973, RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI CAMPOS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/05/2017, PUBLICAÇÃO: 27/07/2017)