PENAL. PROCESSO PENAL. DISPENSA OU INEXIGILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ART. 89 DA LEI DAS LICITAÇÕES E PECULATO (CP, ART. 312). PRELIMINAR. PEDIDO DE INTIMAÇÃO DAS TESTEMUNHAS ATRAVÉS DO JUÍZO. PRECLUSÃO. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA NÃO CARACTERIZADA. ART. 396-A DO CPP. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. DOLO ESPECÍFICO E EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO DEMONSTRADOS. DIVERSAS AQUISIÇÕES DE MATERIAIS DE MESMA NATUREZA AO LONGO DO ANO EM CURTO LAPSO TEMPORAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. PECULATO. DESVIO DE RECURSOS COMPROVADOS. SAQUE E DEPÓSITO DOS RECURSOS DESTINADOS A CONVÊNIO PARA CONTA PARTICULAR. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE DAS PENAS DE CARÁTER PECUNIÁRIO RESTRITIVAAS DE DIREITO E DA MULTA IMPOSTA. VALOR MÍNIMO FIXADO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DE DANOS (CPP, ART. 387, INC. IV). AUSÊNCIA DE CRITÉRIO NA SUA FIXAÇÃO. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. PERSECUÇÃO EM PROCEDIMENTO AUTÔNOMO. PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.
1. Cuida-se de apelações criminais interpostas contra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Federal de Alagoas que condenou os réus pela prática dos crimes de dispensa indevida de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/93) em continuidade delitiva e dois dos corréus pela prática do crime de peculato (CP, art. 312).
2. O indeferimento do pedido de intimação das testemunhas pelo juízo não caracterizou, no caso concreto, ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório em prejuízo aos acusados, os quais não recorreram das duas decisões que apreciou o pedido de oitiva de testemunhas. Ante a dicção do art. 396-A, do CPP, introduzido pela Lei nº 11.719/2008, é lícito afirmar que as testemunhas indicadas pela defesa só serão intimadas por oficial de justiça quando necessário, caso justificada essa necessidade pela parte, não tendo tal justificativa, no caso concreto, sido declinada pela defesa, conforme decisão proferida na audiência, a qual também não foi objeto de recurso, incidido em preclusão.
3. No que tange ao crime previsto no art. 98 da Lei 8.666/93, a configuração da sua tipicidade subjetiva exige a comprovação do especial fim de lesar ao erário, conforme entendimento hoje pacífico do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, a fim de se distinguir o administrador inapto, que tenha praticado meras irregularidades administrativas, daquele administrador desonesto, ímprobo.
4. O dolo específico de fraudar o procedimento licitatório ficou claramente evidenciado pelas aquisições fracionadas dos produtos e serviços de mesma natureza pela municipalidade em um período muito curto de tempo - conforme demonstram as notas fiscais e os cheques assinados, apontados no relatório - com o manifesto propósito de se evadir do procedimento licitatório, quando tais aquisições deveriam ter sido realizadas conjuntamente. Nos casos em que é flagrante a ilegalidade da dispensa, como na presente ação penal, "mostra-se configurada a intenção específica de lesar o erário, mormente quando outros elementos probatórios apontam nessa direção" (STF, AP 971-RJ, Min. Joaquim da Mota, j. 09/07/2016).
5. A contratação da pessoa jurídica para auxiliar o município na execução dos convênios não afasta, no caso concreto, o dolo específico ou o dano ao erário na prática, pelos acusados, dos crimes de dispensa ilegal de licitação ou de peculato, pois a empresa não prestava assessoramento jurídico ao município, assim compreendida a elaboração de instrumentos jurídicos por um profissional de Direito, mas atuava, fundamentalmente, no acompanhamento dos prazos de vigência e na elaboração da documentação necessária à prestação de contas dos convênios e programas dos quais o município fazia parte, aspectos alheios aos procedimentos de licitação.
6. A autoria de cada um dos réus quanto aos fatos objeto da denúncia também se encontra suficientemente comprovada pelas cópias dos cheques, notas fiscais, recibos de empenho que instruem os autos e os apensos, e a participação desempenhada por cada um dos réus - o então prefeito Alexandre Aragão e suas três filhas Pedro Miguel da Paz, Vinicius Silva e Otávio Campos - na prática dos delitos apontados no desempenho de suas atribuições junto à municipalidade, minuciosamente descritos na sentença recorrida.
7. Acolhimento do pedido de redução de valores das penas pecuniárias resultantes da conversão das penas privativas de liberdade, dada a situação econômica demonstrada pelos réus (um aposentado, dois professores e um desempregado), é de ser acolhido o pedido de redução dos valores fixados. Deste modo, partindo-se de um critério de razoabilidade, reduz-se a pena pecuniária [restritiva de direitos] dos réus: (a) Guilherme Viana da Silva e Pedro Henrique Oliveira, de 10 (dez) para 04 (quatro) salários mínimos; (b) Isaac Costa, de 05 (cinco) para 02 (dois) salários mínimos; (c) Vinicius Barros, do total de 12 (doze) para 05 (cinco) salários mínimos. Acolhimento, também, do pedido de redução do valor equivalente ao dia-multa para 1/30 (um trinta avos).
8. Acolhida da insurgência dos apelantes contra o valor de R$ 67.690,00 (dezenove mil reais) fixado a título de reparação dos danos causados ao erário, visto que a denúncia não apontou qual foi o critério adotado para determinação do valor estimado, tampouco houve ao longo da instrução processual demonstração em tal sentido em ambiente contraditório, de modo que a defesa não teve como se contrapor ao valor fixado ainda que a título precário. Assegurada a persecução correspondente em procedimento autônomo.
9. Parcial provimento às apelações para: (a) reduzir a pena pecuniária [restritiva de direitos] dos réus: (a1) João Gomes da Silva e João Lucas Santos, de 10 (dez) para 04 (quatro) salários mínimos; (a2) João da Paz, de 05 (cinco) para 02 (dois) salários mínimos; (a3) Bryan Gomes, do total de 12 (doze) para 05 (cinco) salários mínimos; e (b) reduzir o valor do dia-multa para o correspondente a 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na época dos fatos; (c) afastar a condenação fixada a titulo de reparação de danos, sem prejuízo da persecução correspondente em procedimento autônomo.
(PROCESSO: 76699424336107549565, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 23/04/2017, PUBLICAÇÃO: 26/10/2017)