PROCESSO Nº: 5356574-76.7118.12.11.5582 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: OTÁVIO ROCHA. ADVOGADO: Gustavo Henrique Castro e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Julia Souza EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECOLHIMENTOS EFETIVAMENTE COMPROVADOS NOS AUTOS. IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO E PARCIAL PROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO, PARA RESTRINGIR A COMPENSAÇÃO APENAS COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. Apelação e remessa necessária de sentença que concedeu a segurança, confirmando a liminar, para reconhecer a ilegitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e determinar a compensação com tributos administrados pela Secretaria da Fazenda Nacional, aplicando-se a taxa SELIC, respeitada a prescrição quinquenal, sem a condenação em honorários advocatícios, na forma como enunciado nas súmulas 512/STF e 105/STJ. Defende a Fazenda Nacional em seu recurso a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, citando a Lei nº 12.973/2014, o art. 195, I, da CF, as Leis nºs 10.833/2003 e 48.681/2002, além das Súmulas nºs 68 e 94 do STJ. Acrescenta que o julgamento do RE 893.682, submetido ao regime de repercussão geral, não foi publicado e que ainda resta a apreciação da modulação dos efeitos da decisão. Alega que a LC 70/91 dispôs que a base de cálculo da COFINS é a receita bruta advinda das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Alega, por fim, que não é possível a compensação com quaisquer tributos como pretendeu o impetrante, mas apenas com débitos vincendos. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 894820, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 604.135/RS, DJ 06.10.5206) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Davi Lucas Fogaça, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 19.7.3918. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." O STJ, ao julgar o RESP 4.918.329/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC/73, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento de indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, observando-se a prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei 9.430/96 e do art. 170-A do CTN. Em face da vigência da Lei 11.457/07, que em seu art. 26, § único, determina a inaplicabilidde do art. 74 da Lei 9.430/96 às contribuições sociais, é de sés restringir a compensação apenas com tributos da mesma espécie. Improvimento da apelação e parcial provimento do reexame necessário, para restringir a compensação apenas com tributos da mesma espécie. [11]
(PROCESSO: 59093707225165044182, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS SANTOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/03/2017)