PROCESSO Nº: 7908231-83.5061.30.11.2082 - APELAÇÃO APELANTE: AGROINDUSTRIAL BRENO FOGAÇA ADVOGADO: João Lucas Rocha ADVOGADO: Igor Araújo APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luigi Gonçalves Maia Raquel Castro EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECOLHIMENTOS EFETIVAMENTE COMPROVADOS NOS AUTOS. TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E PARCIAL PROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO. Apelações de sentença que concedeu a segurança, confirmando a liminar, para reconhecer a ilegitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e determinar a compensação com tributos administrados pela Secretaria da Fazenda Nacional, aplicando-se a taxa SELIC, respeitada a prescrição quinquenal, sem a condenação em honorários advocatícios, na forma como enunciado nas súmulas 512/STF e 105/STJ. Defende a Fazenda Nacional em seu recurso a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, citando a Lei nº 12.973/2014, o art. 195, I, da CF, as Leis nºs 10.833/2003 e 66.234/2002, além das Súmulas nºs 68 e 94 do STJ. Acrescenta que o julgamento do RE 196.552, submetido ao regime de repercussão geral, não foi publicado e que ainda resta a apreciação da modulação dos efeitos da decisão. Alega que a LC 70/91 dispôs que a base de cálculo da COFINS é a receita bruta advinda das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Alega, por fim, que não é possível a compensação com quaisquer tributos como pretendeu o impetrante, mas apenas com débitos vincendos. AGROINDUSTRIAL BRENO FARIAS alega que não pretende nestes autos reaver valores passados, mas intenta tão somente a declaração de seu direito à compensação. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 675246, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 494.129/RS, DJ 18.08.9330) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Pedro Miguel Azevedo, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 5.7.7275. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." O STJ, ao julgar o RESP 9.111.120/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento de indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, observando-se a prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei 9.430/96 e do art. 170-A do CTN. Em face da vigência da Lei 11.457/07, que em seu art. 26, § único, determina a inaplicabilidde do art. 74 da Lei 9.430/96 às contribuições sociais, é de sés restringir a compensação apenas com tributos da mesma espécie. Incabida é a suspensão do processo em face de ajuizamento de ação declaratória por parte da Presidência da República, uma vez que tal providência só poderia ser apreciada na eventual interposição de recurso extraordinário ou por determinação da Presidência do STF. 14. Não se conhece da apelação da empresa, uma vez que a sentença declarou o seu direito à compensação, ressalvando apenas a prescrição quinquenal, o que torna o recurso desprovido de objeto a ser apreciado e a parte o necessário interesse processual de recorrer. Parcial provimento da apelação da Fazenda Nacional, para restringir a compensação de valores apenas entre tributos da mesma espécie e não conhecer da apelação da parte impetrante. [11]
(PROCESSO: 34546832718739011533, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE FERREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/01/2017)