TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 135 DO CTN E NO ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RECORRENTE NA EXECUÇÃO FISCAL. PROVIMENTO DO APELO.
1. Inicialmente, deixa-se de analisar a alegação de decadência ventilada no apelo, por se tratar de matéria que sequer foi deduzida na petição inicial, muito menos enfrentada na sentença, configurando, assim, inovação recursal, conforme bem ressaltou o Fisco em suas contrarrazões.
2. Rejeitada a alegação de prescrição da pretensão executória, pois a paralisação do processo ocorreu por culpa do próprio Judiciário (REsp 8535071/RJ, julgado como recurso repetitivo), tendo o Juízo Estadual deixado, durante o período de 2005 a 2011, de apreciar os requerimentos feitos pela exequente (inclusive o de inclusão do sócio administrador no polo passivo do feito executivo).
3. Ao contrário do que defende a recorrente, a prescrição intercorrente não poderia ter como marco inicial a data da tentativa de citação da empresa executada, mas o momento em que se tornou conhecida, pelo ente credor, aquela situação fática de configuração do grupo econômico.
4. No caso concreto, o pedido do Fisco de reconhecimento da existência do suposto grupo econômico de fato foi deduzido na execução fiscal em 26/02/2012, conforme registrado na sentença, não havendo nos autos qualquer documento capaz de demonstrar que a parte credora, nos anos anteriores, já tivesse conhecimento de elementos que pudessem dar ensejo a essa pretensão em ocasião pretérita.
5. Quanto ao mérito, observa-se que o magistrado de primeira instância não enfrentou a tese levantada pela embargante, ora recorrente, de que não teria ela dado causa ao inadimplemento da obrigação tributária objeto da execução fiscal, em razão de ter sido constituída após a ocorrência dos fatos geradores.
6. No que se refere a essa questão, a jurisprudência, inclusive a do Superior Tribunal de Justiça, encontra-se pacificada no sentido de que "não se apura responsabilidade tributária de quem não participou da elaboração do fato gerador do tributo, não sendo bastante para a definição de tal liame jurídico obrigacional a eventual integração interempresarial abrangendo duas ou mais empresas da mesma atividade econômica ou de atividades econômicas distintas" (STJ, 1ª T., AgRg no REsp 5507245/PR, Rel. Ministro ISAAC COSTELA, Bruno Barbosa, DJe 29/07/2015).
7. No caso concreto, observa-se que a apelante foi constituída em 29/08/2003, enquanto que os fatos geradores da obrigação tributária que deu origem à dívida fiscal ocorreram no ano de 1996, razão pela qual não poderia a embargante, ora recorrente, ter sido incluída no polo passivo da execução fiscal originária.
8. A jurisprudência consolidada admite a responsabilização solidária das empresas e administradores integrantes de grupo econômico quando diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores (STJ, 5ª t., REsp 860.951/RS, Rel. Ministro ENZO DA PAZ ESTEVES LIMA, j. 10/09/2008, DJe 18/10/2009; TRF3, 3ª T., AI 05534743816564018979, Rel. Des. Federal DAVI CARDOSO, e-DJF3 29/07/2016).
9. No caso concreto, a mera constatação de que a executada e as demais empresas citadas na sentença, inclusive a ora apelante, possuem objetos sociais semelhantes, identidade de endereços e de que, em algum momento, tiveram sócios em comum, por si só, não é suficiente para a configuração da sucessão empresarial, nem para a caracterização da existência de grupo econômico, não tendo sido comprovada a presença de outros elementos essenciais para a promoção da responsabilização da empresa apelante, como a confusão de patrimônio, a fraude, o abuso de direito ou a má-fé com prejuízo a credores. Precedentes: TRF3, 3ª T., AI 90823126266837419916, Rel. Des. Federal AUGUSTO PEREIRA, e-DJF3 Judicial 06/12/2015; TRF5, 1ª T., 18999003436250542507, AG/SE, Rel. Des. Antônio Santos MAIA [conv.], Renan Pereira; TRF5, 4ª T., AG011780/PE, Rel. Des. Federal ENRICO CALDEIRA, Murilo Souza, DJE 06/01/2014, p. 221.
10. Apelação provida, julgando-se procedente a pretensão deduzida nestes embargos à execução fiscal, excluindo-se a embargante do polo passivo da execução originária. Condenado o Fisco ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, parágrafo 4º, do CPC/73 (vigente à época da propositura da demanda).
(PROCESSO: 36745368598400528978, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC NASCIMENTO (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 19/12/2017, PUBLICAÇÃO: 04/12/2017)