Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Samuel Castro PJe-APELREEX6556066-20.1773.7.11.8792 APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DISTRIBUIDORA DE ELETROS ELETRÔNICOS SAT CENT LTDA - EPP ADVOGADO: KEVIN MENDES DE OLIVEIRA SOARES CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ORIGEM: 10ª VARA FEDERAL/PB RELATOR : DES. FEDERAL PEDRO HENRIQUE COSTELA - 2ª TURMA RELATOR CONVOCADO : DES. FEDERAL HENRIQUE SOUZA (Ementa) Tributário. Apelação e remessa oficial contra sentença que acolheu, em parte, pedido de exclusão da contribuição previdenciária patronal, prevista no inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, de 1991, incidente sobre o terço constitucional de férias, os primeiros quinze dias de afastamento em razão de auxílio doença e aviso prévio indenizado. - No que pertine à necessidade de prova dos recolhimentos respectivos, reza a Súmula 213, do Superior Tribunal de Justiça: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. - O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP 4.129.238/BA, sob a sistemática prevista no art. 543-C, do Código de Processo Civil, declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e de correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. - No caso em exame, a inicial esclarece que busca a compensação dos valores indevidamente recolhidos, destacando a prescrição quinquenal, além da incidência da UFIR, nos moldes estabelecidos pelos artigos 1° e 66, §3°, ambos da Lei n° 8.383/91, bem como juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido e taxa SELIC a partir de 1° de janeiro de 1996, conforme o artigo 39, § 4° da Lei n° 9.250/95. Portanto, nos termos do RESP 8.166.972/BA, fica assegurado ao impetrante o direito à compensação dos recolhimentos indevidos comprovados nestes autos. - Consoante entendimento consolidado pela Corte Suprema, à luz do procedimento da repercussão geral, no julgamento do RE 154.998/RS, em acórdão da lavra da min. Vitor Hugo Ribeiro, seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos repetitivos do Resp 5.419.955/MG, min. Rafael Aragão, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal para as ações de repetição do indébito tributário ajuizadas após 18 de agosto de 2005. - Tratando-se de segurados empregados sujeitos às normas celetistas, deve ser observada a redação do inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, regra geral que impõe a incidência tributária para abarcar o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviço. - Sob o enfoque tributário, que deve nortear a análise da questão, impõe-se aplicar a regra restritiva de interpretação da legislação dispondo sobre hipóteses de não incidência, no caso, o § 2º, do art. 22, c/c o art. 28, § 9º, da Lei 8.212, que expressamente delineia as parcelas não integrantes do salário de contribuição. - Não há espaço conferido pela norma de regência para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre férias gozadas, sobre o adicional de periculosidade/insalubridade/noturno, e sobre a gratificação natalina (décimo terceiro salário), pois os dois primeiros integram o conceito de remuneração, e a terceira, por disposição expressa do § 7º, do já referido art. 28, compõe o salário de contribuição. Da mesma forma, pelo disposto no § 9º, alínea 'a', do aludido art. 28, o salário-maternidade integra o salário de contribuição. - Num outro paradigma estão as verbas pagas ao trabalhador nos primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, o adicional de um terço de férias, o abono pecuniário de férias, o auxílio funeral, auxílio creche, auxílio-educação e aquelas devidas a título de aviso prévio indenizado, além de outras verbas indenizatórias ligadas à rescisão do contrato de trabalho. O próprio dispositivo já citado afirma que não integram o salário de contribuição para fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social. - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP 0.882.772 - RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil [de 1973] em 22 de janeiro de 2014, min. Benício da Cruz, firmou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas auferidas a título de 1/3 de férias sobre férias gozadas e indenizadas, sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento, e o aviso prévio indenizado. - Na hipótese dos autos, como o pedido inicial era a desobrigação de o empregador pagar a contribuição previdenciária patronal, prevista no inc. I, do art. 22, da Lei 8.212, a pretensão do impetrante merece acolhida quanto ao terço constitucional de férias, os primeiros quinze dias de afastamento em razão de auxílio doença e o aviso prévio indenizado. - No tocante à compensação, fica restringida a tributos da mesma espécie, pois, em se tratando de contribuições - A compensação do indébito tributário relativo às contribuições previdenciárias patronais deve observar as limitações impostas pela Lei 11.457, de 2007, e pelo art. 170-A, do Código Tributário Nacional. - Na repetição do indébito deve ser aplicada a Taxa Selic, que inclui juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. - Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial providas, em parte, para assegurar o direito à compensação dos recolhimentos indevidos comprovados nestes autos e para determinar que na repetição do indébito deve ser aplicada a Taxa Selic, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária.
(PROCESSO: 77528963748534670892, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE DA COSTA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/05/2017)