EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO RECENTE DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 014.533-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO A COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela Fazenda Nacional e por particular em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança postulada, para declarar o direito da impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo destas contribuições, bem assim a compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos a partir do ajuizamento da ação, com débitos próprios relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Foi determinado também que a parte impetrada se abstenha de promover a cobrança ou exigência dos valores em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, recusas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como o CADIN, sob pena de incorrer em crime de desobediência e de fixação de multa-diária. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada na declaração de constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, incidentes sobre o faturamento da apelada. Particular objetiva o reconhecimento da declaração do direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos antes da propositura da ação. 3. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF recentemente decidiu, nos autos do RE nº 188.514-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. O Colendo STJ, no REsp 6.112.542/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Hipótese em que não foi demonstrado o recolhimento indevido dos tributos em questão. Modificação da sentença apenas para declarar o direito de compensabilidade do contribuinte quanto aos valores recolhidos de forma indevida. 5. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 6. Apelação do particular provido. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da Fazenda Nacional improvida. LMABP
(PROCESSO: 12054890762667619698, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO DA CRUZ, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 08/04/2017)