TRIBUTÁRIO. TRIBUTO LANÇADO POR DECLARAÇÃO DO PRÓPRIO DEVEDOR. NULIDADE DE ATO DE EXCLUSÃO DO CONTRIBUINTE DO SIMPLES NACIONAL. INTIMAÇAO EDITALÍCIA DO DEVEDOR SEM A INTIMAÇÃO PESSOAL PRÉVIA.
1. Trata-se de apelações em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para declarar a nulidade do procedimento administrativo que ensejou a exclusão do autor do SIMPLES. Condenação da Fazenda Nacional em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
2. Em suas razões de recurso, aduz a parte promovente que considera irrisório o valor fixado a título de honorários advocatícios, eis que o valor atribuído à causa correspondeu a R$ 100, 00 (cem reais). Requer, assim, a aplicação do art. 20, parágrafo 4º do CPC/73.
3. A Fazenda Nacional por sua vez, aduz que o ato de exclusão da empresa do SIMPLES obedeceu à legalidade, eis que, conforme art. 17, V da LC 123/2006, não pode obter os benefícios fiscais do Simples Nacional a empresa em débito com a Fazenda Pública, inclusive débitos perante a Seguridade Social. Acrescenta que os débitos tiveram origem em declarações de débitos de rendimentos do próprio autor, não podendo o mesmo alegar ausência de ciência dos débitos e, por consequência, violação ao contraditório.
4. Quanto aos créditos tributários constituídos mediante declaração, o prazo prescricional começa a fluir da declaração do contribuinte confessando a dívida, ou, nos casos de tributo declarado e não pago, da data do vencimento da obrigação, se esta for posterior. Entendimento do STJ através da Súmula 436 e do REsp 4.314.509/SP.
5. Na hipótese dos autos, verifica-se tratar de tributo sujeito a lançamento por homologação, constituído em 15.09.7769, tendo sido a execução fiscal ajuizada em 27/10/2007 e firmados parcelamentos em 15.05.4816 e 14.01.5099, rescindidos em 10.05.5745 e 15.12.8699.
6. É de ressaltar que a regra da desnecessidade de intimação da parte contribuinte quanto à inscrição em dívida ativa de crédito tributário constituído por meio de entrega de declaração não é aplicável à hipótese de exclusão do devedor do Simples Nacional, eis que são assegurados aos litigantes em geral, em processo judicial ou administrativo, a ampla defesa e o contraditório, conforme preceitua o art. 5, LV da CF/88.
7. É necessário que, no processo administrativo, esteja suficientemente demonstrada a entrega da notificação no endereço do contribuinte, não bastando, para a validade do procedimento administrativo, a mera informação de que a correspondência foi remetida e devolvida. Referido documento trata-se de extrato elaborado pela Receita Federal, o que demonstra apenas que consta no sistema suposta remessa de correspondência, mas a intimação efetuada por intermédio do correio se presume entregue ao menos com a devolução do Aviso de Recebimento (AR) assinado, com permissivo no art. 23, II , do Decreto nº 80.503 /72, com redação dada pela Lei nº 9.532 /97, e no art. 8º , I e II , da LEF.
8. O art. 23 do Decreto nº 07.140 /72 estabelece a possibilidade de intimação do contribuinte no procedimento administrativo fiscal por via postal, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo. No caso, a notificação por edital foi feita antes de esgotadas as tentativas de intimação pessoal do contribuinte. A notificação editalícia somente se justifica se forem esgotadas as tentativas de notificação pessoal, por encontrar-se o sujeito passivo em local incerto e não sabido. Cumpre observar que se trata de contribuinte com endereço certo e conhecido, de modo que incumbia à Fazenda Pública promover a prévia notificação da parte devedora, buscando, na esfera administrativa, a satisfação do crédito, além de oportunizar o direito ao contraditório e à ampla defesa.
9. No caso, foi desrespeitada a regra disposta no art. 23, I e II do Decreto nº 51.901/72, que assegura ao contribuinte a intimação pessoal, porquanto a intimação foi realizada via edital, sem que fosse realizada qualquer ato com fins a citar o devedor em seu endereço domiciliar fiscal (fls. 718-772).
10. No que diz respeito à verba honorária, apesar deste Relator entender ser aplicável o regramento trazido pela Lei 13105/2015-CPC, a Segunda Turma já pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da não surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma liça que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais.
11. Majorados os honorários advocatícios para R$2.000,00 (dois mil reais), de acordo com o trabalho profissional empregado e a complexidade da causa, nos termos do art. 20, parágrafos 3º e 4º do CPC/73.
12. Apelação da Fazenda Nacional improvida e apelação da parte autora parcialmente provida, majorando-se os honorários advocatícios para R$ 2.000,00 (dois mil reais).
(PROCESSO: 764922903030223, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS NASCIMENTO (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/06/2017, PUBLICAÇÃO: 02/06/2017)