PENAL E PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. PRÉVIAS QUEBRAS DE SIGILO BANCÁRIO. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ATRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL. INFORMAÇÕES SIGILOSAS SOB A GUARDA DA RECEITA FEDERAL NOS TERMOS DA LEI 9.311/96 (CPMF). UTILIZAÇÃO PARA APURAÇÃO DE SONEGAÇÃO FISCAL. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO VISANDO À OBTENÇÃO DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEGALIDADE. OCORRÊNCIA DE DUAS DECISÕES JUDICIAIS AUTORIZATIVAS DA QUEBRA DE SIGILO. SEGUNDA DECISÃO ISOLADAMENTE DESFUNDAMENTADA. NÃO APLICAÇÃO DOS EFEITOS DE NULIDADE. CORRELAÇÃO COM OS FUNDAMENTOS DA PRIMEIRA DECISÃO. INFORMAÇÕES OBTIDAS COM A PRIMEIRA DECISÃO SUFICIENTES À INSTAURAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS FISCAIS. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DO SIGILO COMO MEDIDA INICIAL INVESTIGATIVA. INOCORRÊNCIA. MEDIDA EFICAZ E NECESSÁRIA NO CASO CONCRETO. LEGALIDADE. PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO. NÃO AFASTAMENTO DA MATERIALIDADE DELITIVA. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INADIMPLÊNCIA. INSCRIÇÃO DO DÉBITO EM DÍVIDA ATIVA. PROSSEGUIMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. LEGALIDADE. AUTORIA DELITIVA. ADMINISTRADOR EFETIVO. IMPUTAÇÃO. JUAN GOMES. IMPUTAÇÃO AO CONTADOR/DIRETOR FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE SUAS ATUAÇÕES DOLOSAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 12, NATHAN REZENDE, DA LEI N. 8.137/90. GRAVE DANO À COLETIVIDADE DECORRENTE DO MONTANTE SONEGADO E TOTALIZAÇÃO DA DÍVIDA. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PENA-BASE PROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90. CRIMES COMETIDOS ANUALMENTE EM DECORRÊNCIA DA OBRIGAÇÃO DE DECLARAÇÃO ANUAL, E NÃO TRIMESTRAL. SONEGAÇÃO DE DOIS TRIBUTOS COM BASE NUMA MESMA CONDUTA. CRIME ÚNICO, ANO A ANO. DIMINUIÇÃO DO QUANTITATIVO DE CRIMES CONTINUADOS. AUMENTO DA PENA EM 1/5. REDUÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO E DA MULTA IMPOSTA PELA SENTENÇA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO. AFASTAMENTO COMO EFEITO DA CONDENAÇÃO DA FIXAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. COBRANÇA NA ESFERA CIVIL E ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA EM PARTE.
1- Apelação interposta apenas pelo réu contra sentença que o condenou pela prática do delito tipificado no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 12, I, da referida lei, em continuidade delitiva (art. 71 do CP).
2- A denúncia narrou que o réu/apelante na qualidade de administrador "da empresa VENEZA VEÍCULOS LTDA (CNPJ nº 45.163.128/1813-24)", suprimiu "o pagamento dos tributos federais COFINS e PIS, relativos aos anos-calendários de 1998, 1999 e 2000, mediante a omissão das Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e das Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), consoante restou apurado nos processos administrativos nº 21133.467551/4366-38 e nº 55556.530265/6365-62, instaurados pela Receita Federal do Brasil".
3- A autuação da empresa Veneza Veículos Ltda por sonegação fiscal dos tributos COFINS e PIS decorreu de prévia apuração baseada em dois pedidos de quebra de sigilo bancário, impugnando o réu tais quebras de sigilo e a validade das provas delas de correntes.
4- Nos termos da Constituição Federal, ao Ministério Público cabe "requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais" (art. 129, VIII). Atendimento a um desiderato da Receita Federal que, de posse das informações bancárias quanto à movimentação da CMPF (por força do art. 11, parágrafo 2º, da Lei 9.311/96), não podia, à época, usá-las para constituir créditos tributários relativos a outras contribuições ou impostos que não a CPMF.
5- Afastamento da nulidade das provas baseadas na segunda quebra de sigilo bancário, uma vez que esta deve ser entendida no contexto das diligências requeridas e deferidas quando da primeira decisão judicial, cuja legalidade se reconhece, diligências das quais o novo pedido de informações bancárias da empresa Veneza Veículos Ltda constituiu apenas aprofundamento/desdobramento. Ausência de prejuízo à instrução criminal e fiscal pela eventual declaração de nulidade da segunda decisão que deferiu a segunda quebra de sigilo bancário, considerando-se que os dados dela advindos a SRF já os detinha (ou tinha poder para obtê-los diretamente), visando à atuação do MPF, na verdade, a obter a autorização judicial que permitisse à SRF utilizá-los para fins de apuração e constituição de créditos tributários que não só referentes à CPMF.
6- A alegação de que a quebra de sigilo bancário foi indevida, porque deferida como medida investigatória inicial, prescinde de amparo fático e legal no caso dos autos. A Lei Complementar nº 105/2001 exige apenas que a medida seja necessária à apuração de qualquer ilícito, assentando-se a necessidade da quebra ao sigilo bancário nos fatos de que a movimentação financeira bancária não era mero elemento secundário (indiciário), mas, sim, o próprio elemento essencial à demonstração da conduta delitiva, impondo-se reconhecer que a quebra era a medida apropriada, não se vislumbrando outra mais eficaz a comprovar a sonegação, ao Fisco, do fluxo financeiro. Uma vez conhecedor do fato certo e comprovado quanto a existência de inúmeros contribuintes com situação de inativo ou omisso em prestar declaração fiscal à Receita que movimentaram milhões de reais pelo sistema bancário, somente restou ao MPF representar judicialmente pela quebra do sigilo de informações bancárias que já se encontravam em poder da Receita Federal, ou por ela poderiam ser diretamente solicitadas às instituições financeiras, com o fim o de permitir que tais informações pudessem ser utilizadas para o fim de a própria RFB apurar a sonegação de tributos que não apenas a CPMF.
7- O ato de parcelar a dívida tributária apenas suspende a pretensão punitiva do Estado, extinguindo-se a punibilidade com o pagamento integral dos débitos, inclusive os acessórios (art. 9º, parágrafo 2º, da Lei 10.684/2003). Portanto, ainda que confessado o débito e parcelada a dívida, o crime de sonegação remanesce praticado, suspensa a ação punitiva do Estado enquanto durar o parcelamento, ocorrendo a extinção da punibilidade se resultar em satisfação integral do débito.
8- Ajuntamento aos elementos de prova da autoria delitiva acolhidos pela sentença, elementos colhidos nos autos que contradizem a alegação recursal de que o réu apenas exercia funções de venda na empresa, delegando a administração financeira e contábil ao sócio Ryan Barbosa e ao contador, como, por exemplo, os documentos que revelam a atuação do réu, como procurador da referida empresa, junto ao Banco do Brasil, inclusive com a indicação do poder de "assinar documento de crédito". De todo o acervo probatório, resta induvidosa a responsabilidade do réu na condução da empresa, atuando como o tomador das decisões finais, ainda que assessorado por outros diretores.
9- O contador, ou o diretor financeiro, pode, em tese, agir em coautoria com o dono da empresa na empreitada delituosa de sonegar tributos mediante a omissão de informações ou a prestação de informações e dados inverídicos à administração tributária. Porém, tal atuação em conluio não se presume, por si só, a partir do fato formal de elaboração e subscrição dos documentos contábeis da empresa. É preciso que reste comprovada a atuação dolosa do contador/diretor, não se comprovando ser este o caso dos autos.
10- Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, deve-se levar em conta como fato causador de grave dano à coletividade o elevado montante da dívida decorrente da sonegação, podendo-se tomar como um parâmetro para se considerar como de valor elevado a quantia de R$ 8.811.242,00 (um milhão de reais), também previsto na Portaria n. 320/PGFN (art. 14) para qualificar os grandes devedores.
11- O crime de sonegação fiscal em comento só pode ser efetivado ano a ano, uma vez que as declarações de impostos têm caráter anual, e, no caso, a denúncia esclarece que a conduta delituosa do Apelante ocorreu entre os anos de 1997 a 2000, o que resultou na sonegação de tributos em 03 (três) vezes. Crime único, por ano, quando, pela mesma conduta (sonegação de informação), mais de um tributo é sonegado, como no caso: COFINS e PIS.
12- Havendo apenas uma circunstância judicial desfavorável em relação à conduta do réu, entende-se razoável a majoração da pena-base para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, posto que, não obstante apenas a culpabilidade do réu tenha sido reprovada dentre as circunstâncias judiciais, os efeitos da reprovação da circunstância deve ser ponderada ante o caso concreto, não sendo o caso de mera aplicação de fórmula matemática, como pretende o réu - 1/8 para cada circunstância judicial negativa.
13- No caso, há um crime único, por ano, em 3 (três) anos, quando, pela mesma conduta (sonegação de informação), mais de um tributo é sonegado, o que aponta para a aplicação da causa de aumento na fração de 1/5 (um quinto) da pena prevista inicialmente.
14- É o caso de dar-se provimento, neste ponto, ao recurso da parte-ré para fixar a pena definitiva, após o aumento em 1/5 (um quinto), conforme o art. 71 do CP, numa condenação a 04 (quatro) anos de reclusão.
15- O patamar inicial fixado na sentença para a multa em 168 (cento e sessenta e oito), acrescido para 224 (duzentos e vinte e quatro), após o aumento previsto no art. 12, I, da Lei 8.137/90, e, posteriormente, para 268 (duzentos e sessenta e oito), com o aumento advindo da aplicação do 1/5 do art. 71 do CP, considerado, ainda, o valor do dia-multa fixado na sentença (1/5 do salário mínimo vigente à época dos fatos), resulta no valor aproximado/estimado de R$ 8.093,60 (oito mil e noventa e três reais e sessenta centavos), não considerada a atualização monetária (art. 49, § 2º, do CP), montante que não representa valor excessivo para quem aufere rendimentos mensais de R$ 11.397,00 (quinze mil reais).
16- Atendimento aos requisitos objetivos estabelecidos em lei para substituição da pena privativa de liberdade em medida restritiva de direito, embora não requerida expressamente no apelo. Cumprimento a comando legal.
17- Pela natureza da infração, é inócua a pretendida fixação de valor mínimo dos prejuízos causados, na medida em que a própria configuração do delito dependeu da prévia constituição do crédito tributário e demais encargos acessórios como juros e multa, totalizando dívida líquida e certa que, diante dos atributos que a lei confere, permite a pronta execução judicial, inclusive com notícia nos autos de que os débitos já são objeto de Execução Fiscal com trâmite perante a 22ª Vara Federal no Recife/PE. Como se não bastasse, ocorre que tal reparação de dano só vem sendo imposta aos fatos posteriores ao advento da Lei n. 11.719/2008, que deu redação atual ao art. 387, IV, do CPP, pelo que não tem Lucas Gabriel da Mata no caso em comento, já que os fatos narrados na exordial denunciam que o ilícito é relativo aos exercícios financeiros de 3264-5574. Ademais, também vem se entendendo que tal reparação depende de pedido expresso do Órgão Ministerial, durante a instrução, em face dos princípios do contraditório e ampla defesa, o que não se observa dos autos.
18- Parcial provimento à apelação.
(PROCESSO: 164469334662364, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN COSTELA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/11/2017, PUBLICAÇÃO: 01/09/2017)