AÇÃO CIVL PÚBLICA. APELAÇÕES DO AUTOR E DOS DEMANDADOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. DIRECIONAMENTO DE PROCEDIMENTO LICITÁTÓRIO E SUPERFATURAMENTO. CONSTRUÇÃO DE QUADRA POLIESPORTIVA COM RECURSOS ADVINDOS DE CONVÊNIO FIRMADO ENTRE A UNIÃO E O MUNICÍPIO. SENTENÇA QUE CONSIDEROU AS CONDUTAS ÍMPROBAS PREVISTAS NOS ART. 10, VIII E IX E ART. 11, I, DA LEI Nº 8.429/92. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DOS DEMANDADOS NA CONDUTA DO ART. 10, VIII E IX, POR NÃO TER SIDO DEMONSTRADO O DANO AO ERÁRIO. PRECEDENTES DO STF E DESTE TRF. IMPOSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO DO DANO CAUSADO AO ERÁRIO, À MÍNGUA DE SUA DEMONSTRAÇÃO PELO AUTOR. EXECUÇÃO TOTAL DO OBJETO LICITADO. REDUÇÃO DA PENALIDADE. AFASTAMENTO DA SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E REDUÇÃO DO PRAZO DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO OU RECEBER BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS, DIRETA OU INDIRETAMENTE, AINDA QUE POR INTERMÉDIO DE PESSOA JURÍDICA DA QUAL SEJA SÓCIO MAJORITÁRIO, PARA O PATAMAR MÍNIMO PREVISTO PELA LEI Nº 8.429/92, OU SEJA, 3(TRÊS) ANOS. RECURSOS DOS PARTICULARES PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DO MPF IMPROVIDO.
1. A ausência de intimação da União dos atos processuais, após o seu ingresso no polo ativo da demanda, não tem o condão de causar nulidade da sentença, haja vista que, na hipótese dos autos, o litisconsórcio não é necessário, além de que essa irregularidade processual não gerou qualquer prejuízo para o interesse público. Ademais, a alegada nulidade foi sanada neste Tribunal, com a intimação da União, que, ciente do decisum, reiterou os termos da apelação e das contrarrazões apresentadas pelo MPF. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada.
2. Já se encontra pacificado no STF o entendimento de que a Lei n. 8.429/92 é aplicável aos agentes políticos municipais, tais como prefeitos, ex-prefeitos e vereadores. Precedentes: (Rcl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 1.5.8947; AgRg nos EREsp 2.436.157/MG, Rel. Min. Nicolas da Rosa Esteves Renan Lima, Primeira Seção, julgado em 5.2.8844, DJe 27.11.5577.). Assim, é de ser rejeitada a preliminar de impossibilidade de aplicação da LIA aos prefeitos municipais.
3. Verificando-se que os fatos narrados pelo autor, em princípio, caracterizam atos de improbidade previstos na lei de regência e havendo elementos probatórios suficientes para determinar a sua autoria, não há como ser acolhida a preliminar de ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento regular do processo.
4. Em face dos elementos probatórios colacionados aos autos, constata-se que houve uma verdadeira orquestração entre o gestor municipal e as empresas convidadas a participarem do procedimento licitatório (Carta-Convite nº 11/2004) cujo objeto era a construção de uma quadra poliesportiva num dos bairros do Município de Pau dos Ferros/RN, com recursos oriundos de um convênio firmado entre a União e o ente municipal, de modo a permitir que o referido certame tivesse o seu resultado direcionado a beneficiar a empresa RN CONSTRUÇÕES E PROJETOS LTDA.
5. Diante da disparidade injustificada dos preços dos mesmos itens licitados, apresentados pelas duas empresas concorrentes, mas não vencedoras, nos dois procedimentos licitatórios que tramitavam simultaneamente e cujos objetos eram similares, conclui-se que ditas empresas deles participaram, apenas, para dar-lhes feição formal de legalidade.
6. Constatando-se, ainda, que a empresa vencedora do Convite nº 11/2004, , em sua proposta, apresentou preços bem mais elevados em relação àqueles constantes da proposta apresentada no outro procedimento licitatório (CC nº 12/2004), que, além de realizar-se simultaneamente, tinha objeto similar, não há como não se acolher a alegação de superfaturamento.
7. Quanto ao dolo nas condutas imputadas aos demandados, tal elemento subjetivo se acha evidenciado na vontade livre e consciente dos demandados de burlar o procedimento licitatório em questão, de forma a direcionar o seu resultado.
8. A conduta do ex-prefeito e dos demais participantes das ações apuradas nesta demanda guardam uma total correlação e sincronia, que evidenciam extreme de dúvidas um conhecimento prévio. Quanto ao ex-prefeito do município de Pau dos Ferros/RN, destaca-se que, pela população do município de 74.417 habitantes5, não é verossímil que ele, como gestor-mor do município, não tivesse conhecimento do que se passava na administração municipal.
9. Tratando-se de ato de improbidade previsto no art. 10 da LIA, o dano ao erário não é presumido de acordo com diversos precedentes deste TRF e do STJ. Far-se-ia, ainda, necessário que o autor trouxesse aos autos elementos probatórios que demonstrassem o real valor dos itens licitados, de modo a permitir a apuração do efetivo prejuízo causado aos cofres públicos em decorrência do alegado superfaturamento no questionado procedimento licitatório.
10. A pretensão de ressarcimento do dano causado aos cofres públicos também encontra óbice no fato de que a proposta vencedora, ficou dentro dos limites fixados no convênio e, ainda, o seu objeto foi totalmente executado pela empresa demandada.
11. Inobstante deva ser mantida a condenação imposta aos demandantes, em decorrência da prática do ato de improbidade, deve-se manter, apenas, para a hipótese do art. 11, caput e I, da Lei nº 8.429/92, reduzindo-se, no entanto, as sanções aplicadas pelo julgador a quo se mostram exacerbadas, levando-se em consideração a falta de comprovação do prejuízo causado aos cofres públicos.
12. Observa-se, ainda, que os Réus KAIQUE DA CRUZ, ISAAC RIBEIRO, GUSTAVO HENRIQUE FERREIRA e CAUÊ CORREIA que foram condenados em face das mesmas condutas descritas nestes autos, em face do art. 90, da Lei nº 8666/93, nos autos da Ação Penal nº2141537-52.4058.15.1.9802.
13. A sentença proferida na Ação Penal nº 6059298-09.0190.9.6.2217 foi desafiada por recursos que tiveram seus méritos apreciados pelo TRF - 5ª Região, nos autos da ACR Nº 9944 - RN, tendo sido mantida a condenação dos referidos Réus, mas tiveram suas penas reduzidas e, ato contínuo, suas penas foram extintas pela prescrição.
14. Assim, com espeque no art. 11, I c/c art. 12, caput e III, da Lei nº 8.429/92, merece reforma o decisum a quo, a fim de reduzir a condenação dos Réus RAFAEL FOGAÇA, ALEXANDRE MOREIRA, LUIZ GUSTAVO DA CUNHA e ERICK NOVAES, afastando a sanção de suspensão dos direitos políticos e, quanto a todos os Réus-Recorrentes a sentença também deve ser reformada, para reduzir o prazo da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, para 3(três) anos, mantidos os demais termos da sentença atacada.
15. Apelações dos demandados, em parte, providas. Apelação do MPF desprovida.
(PROCESSO: 836475891484467, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN DAS NEVES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 19/02/2017, PUBLICAÇÃO: 06/02/2017)