PROCESSO Nº: 7589939-18.0205.2.9.4251 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SUPERMERCADO S INTERMARES LTDA ADVOGADO: Andre Luiz De Sa Ayres RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Calebe Carvalho - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Catarina da Mata EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DA COFINS E DO PIS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. JULGAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. COMPENSAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso, nos autos do RE 542942, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 465202. 2. Na ocasião, foi fixada a tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 3. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. 4. Nessa toada, é legítima a pretensão da impetrante de não ser compelida pela autoridade impetrada ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 5. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. 6. Sobre a necessidade de observância do art. 166, do CTN, o STJ já decidiu que "(...) O art. 166 do CTN é claro ao afirmar o fato de que deve sempre haver pelo intérprete, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que o terceiro autorize a repetição de indébito(...)"(STJ - 1ª Turma - AgRg no REsp 145053/SP; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/7958055-4 - J. em 29.01.0984 - Rel. Min. Fernando Correia), que não é o caso do PIS. 7. Quanto à compensação tributária, nada a reparar na sentença, que se amolda à jurisprudência pacífica deste Tribunal (prescrição quinquenal (LC 118/2005) e aplicação do art. 170-A, do CTN, e do art. 26, da Lei 11.457/2007). 8. Apelação e remessa oficial não providas.
(PROCESSO: 38573271311158726702, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL CARDOSO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 10/02/2017)