Processual Penal e Penal. Recurso do Ministério Público Federal ante sentença que julga improcedente a presente ação penal, na defesa de estar provado terem os acusados, ora apelados, praticado o delito de peculato impróprio, f. 816, capitulado no parágrafo 1º, do art. 312, do Código Penal.
O fato, objeto da denúncia: os dois apelados, um, na condição de Diretor Presidente da CODERN e, o segundo, engenheiro responsável pela elaboração da planilha do termo aditivo, ao colaborarem para a contratação da execução da obra por preço superior ao de mercado, mediante a assinatura do termo aditivo de contrato homologado pelo primeiro e elaborado pelo segundo, concorreram para que fosse subtraído do erário, em proveito da empresa contratada Ana Luiza Nunes e Engenharia S/A, o valor de R$ 1.507.559,46 (cinco milhões, quatrocentos e oitenta mil e trezentos e noventa e três reais e quarenta e seis centavos), consoante demonstra do Laudo de Exame em Obra de Engenharia nº 261/2010 (fl. 133), f. 07.
A subtração referida é, em verdade, um suposto superfaturamento na construção do cais para contêineres do Porto de Maceió, a teor do laudo aludido, que foi pago a referida construtora.
Embora, no caso, a matéria não tenha sido objeto de abordagem anterior, o pagamento, sob o carimbo de superfaturamento, não indica a formatação do delito de peculato. A utilização do verbo subtrair, no parágrafo 1º, do art. 312, do Código Penal, - o subtrai -, não é sinônimo de efetuar pagamento. Ao contrário, seu significado é de retirar o dinheiro, valor ou bem, da esfera da Administração, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Diferentemente é o pagamento efetuado, por força de contrato, decorrente de uma licitação pública, a empresa vencedora, em decorrência da execução de serviço, de acordo com as normas do contrato celebrado entre a empresa vencedora e a Administração.
No pagamento efetuado, em decorrência do contrato, tem o respaldo da norma, de modo que, em hipótese alguma, se assemelha à subtração de um valor, que, dentro dos contornos do parágrafo 1º, do art. 312, simboliza uma conduta perpetrada às escondidas, ou, nas caladas da noite, de modo a se revestir da ilicitude desde o seu início. Ademais, numa época em que a Administração Pública não lida com o numerário em espécie, estando todos os seus recursos depositados em instituição bancária, em contas específicas, o servidor público, em casos como o presente, não tem a posse física do numerário, para retirá-lo na surdina, ao contrário, autoriza o pagamento, dentro de um processo administrativo, no qual se certifica do serviço feito e de outras formalidades, para, enfim, colocar a sua autorização.
Não se enxerga, com todo respeito aos entendimentos em contrário, como consagrar, no caso, a existência do peculato impróprio, sem o respaldo da norma, e, mais do que isso, indo de encontro à própria norma, na configuração que o art. 312, do Código Penal, traça-lhe o alcance.
Improvimento ao apelo.
(PROCESSO: 846471525845488, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO SALES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/10/2017, PUBLICAÇÃO: 13/03/2017)