PROCESSO Nº: 7875463-89.2687.7.9.0798 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SILVA & BORBA RESTAURANTE LTDA - ME ADVOGADO: Jose Luciano Ferreira Filho RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Henrique Gonçalves EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Apelação e remessa necessária de sentença que julgou procedente o pedido para reconhecer a ilegitimidade da inclusão do ICMS na base cálculo do PIS e da COFINS, determinando a incidência da taxa SELIC sobre os valores a serem compensados, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária. Defende a Fazenda Nacional em seu recurso a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, citando a Lei nº 12.973/2014, o art. 195, I, da CF, as Leis nºs 10.833/2003 e 94.527/2002, além das Súmulas nºs 68 e 94 do STJ. Acrescenta que o julgamento do RE 273.033, submetido ao regime de repercussão geral, não foi publicado e que ainda resta a apreciação da modulação dos efeitos da decisão. Alega que a LC 70/91 dispôs que a base de cálculo da COFINS é a receita bruta advinda das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 112003, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 652.219/RS, DJ 18.08.5724) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Luiz Miguel Caldeira, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 23.7.4588. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." Considerando que a compensação será realizada na esfera administrativa, onde serão elaborados os cálculos para a constatação do valor a ser compensado, não sendo possível mensurá-los nos presentes autos, há de se manter a sentença que determinou a fixação dos honorários advocatícios na oportunidade em que o valor for liquidado, na forma do art. 85, § 4º, do CPC. (Processo de origem nº 1565598-19.4292.23.10.0071). O STJ, ao julgar o RESP 6.561.945/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC/73, já declarou ser imprescindível prova pré-constituída específica quando a impetração, além de veicular pretensão relativa ao direito de compensar, visa também posicionamento judicial sobre elementos da própria compensação, a exemplo do reconhecimento de indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, do alcance da prescrição e da fixação de juros e correção monetária incidentes sobre o referido indébito a ser compensado. Assim, terá a impetrante direito à compensação tão somente quanto aos recolhimentos efetivamente comprovados nos autos, observando-se a prescrição quinquenal, além do art. 74 da Lei 9.430/96 e do art. 170-A do CTN. Em face da vigência da Lei 11.457/07, que em seu art. 26, § único, determina a inaplicabilidde do art. 74 da Lei 9.430/96 às contribuições sociais, é de sés restringir a compensação apenas com tributos da mesma espécie. Incabida é a suspensão do processo em face de ajuizamento de ação declaratória por parte da Presidência da República, uma vez que tal providência só poderia ser apreciada na eventual interposição de recurso extraordinário. Improvimento da apelação e parcial provimento do reexame necessário, para restringir a compensação dos apenas com tributos da mesma espécie. [11] [11]
(PROCESSO: 12907150743920531886, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/08/2017)