PROCESSO Nº: 0619212-60.0822.13.6.7643 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SUPERMERCADO S INTERMARES LTDA ADVOGADO: Andre Luiz De Sa Ayres RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Mariane Cardoso - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vinicius Nascimento EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. INCLUSÃO NAS SUAS BASES DE CÁLCULO DO ICMS. APELAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. LEI N° 75.949/2014. COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESP Nº 3.688.166/BA. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. SÚMULA Nº 213 DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. A embargante afirma que o acórdão foi omisso, pois não se manifestou acerca da inexistência de trânsito em julgado do RE nº 811.040/PR, pendente de publicação, bem como a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão; da alteração promovida pela Lei nº 12.973/14; e da necessidade de prova pré-constituída em sede de mandado de segurança. 2. Analisando o aresto atacado, nota-se que a matéria pertinente à eficácia imediata das decisões do STF foi devidamente sopesada pela Turma, não havendo, a esse respeito, omissão que reclame a integração do acórdão. 3. Quanto à Lei nº 12.973/14 e à necessidade de prova pré-constituída em mandado de segurança, o acórdão, de fato, restou omisso. Todavia, tais omissões não socorrem a embargante. 4. Irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. Ademais, as razões utilizadas pela Suprema Corte para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 5. No que diz respeito à necessidade de prova pré-constituída, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp nº 2.782.693/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc) sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 6. Na hipótese dos autos, a declaração de compensação se dá nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula nº 213/STJ, respeitada a prescrição quinquenal, de modo que a compensação deve se realizar sob os critérios ditados pela Administração fazendária. 7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.
(PROCESSO: 58986387991459880630, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO MARTINS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 01/12/2017)