PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. CRIME DE FRAUDE À COMPETITIVIDADE DA LICITAÇÃO (ART. 90, DA LEI Nº 8.666/93). CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304, DO CP). CRIME DE QUADRILHA OU BANDO (ART. 288, DO CP). OPERAÇÃO SANGUESSUGA. INÉPCIA DA DENÚNCIA QUANTO AOS PARTICULARES. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA QUANTO AOS AGENTES PÚBLICOS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Recurso de apelação do Ministério Público Federal contra sentença de rejeição da denúncia, com fulcro no art. 395, I, do CPP, quanto aos particulares (licitantes) e de improcedência da pretensão punitiva estatal, fundamentada no art. 386, VII, do CPP, quanto aos agentes públicos.
2. Imputa-se aos réus o cometimento dos crimes capitulados no art. 90, da Lei de Licitações, no art. 304, do Código Penal, em continuidade delitiva, bem ainda, no art. 288, do Código Penal.
3. Nos termos do art. 41, do Código de Processo Penal, a denúncia conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.
4. No caso concreto, em relação aos empresários denunciados, assim expõe a peça acusatória: "Não se pode olvidar, ainda, as demais irregularidades constatadas no relatório da verificação in loco realizada pelo Ministério da Saúde - de fls. 312/329 - pelas quais também se evidencia o conluio entre as empresas "licitantes", em detrimento do interesse público em obter o melhor preço e dos princípios constitucionais da isonomia de condições e de competitividade, acarretando, destarte, patente frustração à licitude do certame.
Corroborando o apurado pela CGU e pelo DENASUS, as declarações de LEVI DA CRUZ (fls. 23 e segs), que, em seu interrogatório, relata em minúcias o procedimento para que suas empresas fossem beneficiadas pelos contratos irregualres. [...]
Os elementos de convicção coligidos no curso das investigações (tais como partes do processo licitatório de fls. 416/578) corroboram, também, a efetiva participação dos empresários referidos nas condutas delituosas, não havendo razão para que sejam excluídos da presente denúncia. O prévio acerto entre as empresas e os gestores, inclusive com o fornecimento de informações e documentos utilizados indevidamente na "montagem" do procedimento licitatório, além de ir de encontro aos princípios da isonomia e da competitividade, acarretou graves prejuízos para a administração pública, eis que não houve a escolha da melhor proposta e, consequentemente, do melhor preço. Portanto, é juridicamente inescapável a responsabilidade penal de todos os que, de fato, participaram da engenhosa empreitada criminosa e dela se beneficiaram, inclusive os sócios-responsáveis das empresas participantes do processo licitatório fraudado, quais sejam: PLANAM Indústria, Comércio e Representações Ltda., Esteves & André Nunes, NV Rio Comércio e Serviços Ltda, Adilvan Comércio e Distribuidora Ltda e Frontal Indústria e Comércio de Móveis Hospitalares Ltda-Me."
5. Destarte, o cotejo da peça acusatória não permite a exata compreensão das irregularidades constatadas nos certames, tampouco de que forma tais falhas evidenciariam o conluio existente entre os licitantes.
6. De igual modo, a conclusão sobre a existência de um prévio acerto entre as empresas e os gestores exsurge de forma abstrata, genérica e completamente desarrimada de um contexto lógico de elucidação do "modus operandi" porventura utilizado na investida criminosa.
7. "A mera remissão ao inquérito policial ou ao laudo de constatação [..] não é suficiente para que se garanta ao acusado a ampla defesa, já que todos os detalhes relativos ao ilícito denunciado devem constar expressamente da peça acusatória." (STJ, Quinta Turma, HC 509013536136, Ministro Antônio Nunes, DJe:07/10/2013).
8. A narrativa dos fatos investigados não esclarece o nexo de causalidade entre a conduta dos particulares e o direcionamento dos certames ou o superfaturamento dos objetos adquiridos, tampouco expõe qualquer associação estável e permanente, no intento de praticar uma série indeterminada de crimes. Inépcia da denúncia configurada.
9. Quanto aos agentes públicos, é ônus do autor da ação penal a prova do elemento subjetivo do tipo, assim entendido como a vontade livre e consciente do agente de realizar (ou permitir que se realize) a conduta prevista na norma penal incriminadora.
10. Dessa forma, para além da constatação de irregularidades administrativas, afigura-se indispensável à condenação por crimes previstos na Lei de Licitações, a demonstração da atuação dolosa dos sujeitos ativos.
11. Em relação ao presidente da comissão de licitação, o substrato probatório constante dos autos torna inequívoca não apenas a ausência de conhecimentos técnicos, mas também a função meramente decorativa exercida por todos os membros sa comissão de licitação.
12. Decerto, a prova oral é uníssona no sentido de que tal comissão não conduzia os certames, limitando-se a assinar a "montagem" entregue pelo então Secretário de Administração, Kaique da Conceição (já falecido).
13. "É certo que o ato delituoso existiu, mas deve, contudo, ser imputado ao prefeito exclusivamente, não aos integrantes da CPL. A jurisprudência desta Corte, com efeito, vem --- no muitos casos da "operação sanguessuga" que por aqui chegam --- eximido de responsabilidade os integrantes das CPLs, porque nunca ostentam qualificações técnicas adequadas, assim não possuindo consciência da lesividade acerca da conduta praticada, estando sujeitos, por outro lado, à invariável ascendência do gestor, o qual desde sempre, lhes dirigiu o comportamento". (JOÃO MIGUEL BARROS, Segunda Turma, ACR12650/PB, Desembargador Federal Kaique Rezende, DJE 02/03/2016 - Página 76)
14. Quanto ao prefeito, nada há nos autos a vincular o seu agir ao intento de provocar dano ao Erário ou obter vantagem indevida em proveito próprio ou de terceiro. Há apenas a sua condição de gestor público e a constatação administrativa de irregularidades, o que, em verdade, importa em verdadeira tentativa de responsabilidade objetiva do acusado.
15. Incidência do princípio da consunção quanto ao crime de uso de documento falso (ato constitutivo de empresa licitante), porque praticado com o único desígnio de fraudar o caráter competitivo do certame.
16. Quanto ao crime de quadrilha ou bando, (conforme redação original do art. 288, do Código Penal), não merece guarida a pretensão acusatória, seja porque não comprovada a existência de uma associação estável, dirigida ao cometimento de crimes indeterminados, seja porque, em relação aos agentes públicos, a imputação cingia-se a um crime determinado.
17. Recurso de apelação desprovido.
(PROCESSO: 40657533798658884092, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ TEIXEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/05/2017, PUBLICAÇÃO: 05/09/2017)