PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RETORNO DOS AUTOS. VICE-PRESIDÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. RESP 7.373.369/PE. ART. 3°, PARÁGRAFO 1°, DA LEI 9.718/1998. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. PRESUNÇÃO DE CERTEZA, DE LIQUIDEZ E DE EXIGIBILIDADE INALTERADA. ÔNUS DA PROVA DA PARTE EXECUTADA. VEDADA A ATUAÇÃO DE OFÍCIO DO MAGISTRADO. EFEITOS INFRINGENTES. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO ORIGINÁRIO. REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. PROVIMENTO.
I. Retornam os autos em razão de decisão da Vice-Presidência (fl. 89) no sentido de ajustar, se for o caso, o acórdão proferido pela egrégia Segunda Turma, às fls. 62/71, à decisão do Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº. 9.626.774/PE, julgado sob o rito dos repetitivos, nos termos do art. o art. 1.030, II, do CPC de 2015.
II. Participaram do julgamento original os Exmos Des. Federais Calebe Silva, Paulo Pires (convocado) e Pietro da Cruz (relator). Entendeu o acórdão que julgou os aclaratórios que a decisão proferida às fls. 42/52 merecia ser integralizada, a fim de sanar as omissões relativas à suposta ofensa ao princípio dispositivo, assentando que o magistrado pode fazer um exame prévio dos requisitos da liquidez, certeza e exigibilidade do título e que a inteligência do art. 741 do CPC/73 permite a sua aplicação também às execuções baseadas em títulos extrajudicais. Foi declarada a ausência de efeitos infringentes no julgamento dos embargos de declaração de fls. 62/71.
III. Ficou decidido no julgamento do STJ proferido no REsp nº. 7.952.909/PE que subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional; a inconstitucionalidade da norma não ilide a exigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico. Restou também estipulado que: "Firma-se a seguinte tese para efeito do art. 1.039 do CPC/2015: 'A declaração de inconstitucionalidade do art. 3°, parágrafo 1°, da Lei 9.718/1998, pelo STF, não afasta automaticamente a presunção de certeza e de liquidez da CDA, motivo pelo qual é vedado extinguir de ofício, por esse motivo, a Execução Fiscal'". Ademais, segundo a decisão da Corte Superior, eventual excesso deve ser alegado como matéria de defesa do executado, vedada a extinção de ofício da execução.
IV. Compulsando o processo, verifica-se que o acórdão de fls. 42/52, que negou provimento à apelação e à remessa oficial, firmou posição de que é possível o aproveitamento das CDA's que aparelham a execução que tem por objeto a cobrança de PIS/COFINS, mesmo com o alargamento do conceito de faturamento, desde que a exequente comprove que o conceito de receita e faturamento são coincidentes na hipótese ou que proceda ao expurgo das parcelas abrangidas pela inconstitucionalidade, o que seria possível mediante simples cálculos aritméticos. Permitiu-se a exequente, pois, a possibilidade de preservar o lançamento realizado mediante o expurgo dos valores indevidos, por meio simples cálculos, ou, em caso contrário, que demonstrasse a desnecessidade da medida (fl. 13). A execução foi extinta por ter a exequente se limitado a alegar a coincidência da receita e do faturamento, mas sem trazer elementos de prova que corroborasse as alegações.
V. Contudo, a decisão do STJ vedou a extinção de ofício das execuções com base no art. 3°, parágrafo 1°, da Lei 9.718/1998, devendo qualquer ilegalidade ser invocada e demonstrada como matéria de defesa pela parte executada, impossibilitando a análise de ofício pelo magistrado. Assim, a irresignação da exequente referente à violação do princípio dispositivo veiculada nos aclaratórios de fls. 55/60 deve ser acolhida, tende em vista a não triangularização da relação processual, com o retorno dos autos ao Juízo originário, para que se dê regular processamento à execução fiscal.
VI. Em juízo de adequação, dá-se provimento aos embargos de declaração de fls. 55/60 para, conferindo-lhes efeitos infringentes, dar provimento à apelação e à remessa oficial e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que se dê regular processamento à execução fiscal.
(PROCESSO: 46184121717231205, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO DA MATA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/04/2017, PUBLICAÇÃO: 11/09/2017)