PROCESSO Nº: 9363990-12.7536.2.7.2722 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: LACOMEX INDUSTRIA COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA ADVOGADO: Lucas Gabriel Silva ADVOGADO: Paulo Alves Filho APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Calebe Campos EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 85, § 4º, DO CPC SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL. PARCIAL PROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO. PROVIMENTO DA APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. Apelação de sentença que julgou procedente o pedido para "a) reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, e, em consequência, determinar à União que se abstenha de exigir da autora a inclusão do ICMS na base de cálculo do referido tributo; b) declarar o direito da autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 11/06/2014, em razão da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, aplicando-se exclusivamente a taxa SELIC a título de atualização monetária e juros de mora, devendo a identificação dos valores indevidamente recolhidos e a respectiva compensação ser realizada no âmbito administrativo, na forma preconizada no art. 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 10.637/02, e somente após o trânsito em julgado desta decisão." Acrescenta a condenação da parte ré "à devolução das custas e ao pagamento dos honorários advocatícios.", mas considerou que "...a compensação será realizada na esfera administrativa, não haverá, neste processo, a apuração dos atrasados (ou seja, do valor da "condenação"). Dito isto, resta fixar a verba honorária, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o próprio valor da causa (artigo 85, § 2º, do NCPC..". Defende a Fazenda Nacional em seu recurso a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, citando a Lei nº 12.973/2014, o art. 195, I, da CF, as Leis nºs 10.833/2003 e 03.690/2002, além das Súmulas nºs 68 e 94 do STJ. Acrescenta que o julgamento do RE 409.100, submetido ao regime de repercussão geral, não foi publicado e que ainda resta a apreciação da modulação dos efeitos da decisão. Alega que a LC 70/91 dispôs que a base de cálculo da COFINS é a receita bruta advinda das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. LACOMEX INDÚSTRIA E COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. alega ser indevida a fixação de honorários sobre o valor da causa e não sobre o valor da condenação. Requer que seja arbitrada a verba honorária em 10% sobre o valor da condenação. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 054981, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 095.412/RS, DJ 06.07.3694) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Diogo Monteiro, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 30.4.5570. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei n.º 11.457/2007. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." 10. Considerando que a compensação será realizada na esfera administrativa, onde serão elaborados os cálculos para a constatação do valor a ser compensado, não sendo possível mensurá-los nos presentes autos, razão pela qual se determina a fixação dos honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação na oportunidade em que o valor for liquidado, na forma do art. 85, § 4º, do CPC. 11. Improvimento da apelação da Fazenda Nacional; parcial provimento do reexame necessário, para restringir a compensação com tributos da mesma espécie; e provimento da apelação da empresa, para fixar a verba honorária em 10% sobre o valor da condenação. [11]
(PROCESSO: 08725852997271002648, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MATHEUS BARBOSA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/01/2017)