ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. APLICAÇÃO DE RECURSOS DO FUNDEF. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS E CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS SEM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ATO ÍMPROBO CONFIGURADO (ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92). DANO IN RE IPSA. APURAÇÃO DO QUANTUM RESSARCITÓRIO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. PREVALÊNCIA DA TESE ESPOSADA NO VOTO VENCIDO. PROVIMENTO.
1. Embargos infringentes interpostos pela UNIÃO contra acórdão proferido pela Segunda Turma desta Corte que, por maioria, deu provimento ao recurso de apelação da parte ré para julgar improcedente a pretensão deduzida nesta ação civil pública de ressarcimento ao erário por ato de improbidade administrativa.
2. A presente ação civil pública foi ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra GABRIELLY CARDOSO, na qual o autor pretende, tão somente, a condenação do réu ao ressarcimento de dano causado ao erário, ao argumento de que este, à época em que exerceu o mandato de prefeito do Município de Mombaça/CE, teria praticado ato de improbidade administrativa a consistir no seguinte: utilização de recursos do FUNDEF, nos exercícios de 2000 e 2004, para a aquisição de materiais e contratação de serviços, pela municipalidade, sem a prévia realização de procedimentos licitatórios.
3. O entendimento atualmente esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, a quem é atribuído o papel de órgão judicante uniformizador da interpretação da legislação federal (art. 105, III, da Constituição), é no sentido de que a dispensa indevida de licitação provoca dano ao erário, uma vez que, nessa hipótese, a Administração deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado. Ressalvado o entendimento pessoal do relator, quanto à necessidade de comprovação do efetivo dano ao erário para a configuração de ato ímprobo previsto no art. 10 da Lei 8.429/92.
4. Essa tese do STJ já vinha sendo defendida, de longa data, pela Segunda Turma daquela Corte Superior (REsp 314.016/SP, Rel. Ministro DANIEL SANTOS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/02/2012, DJe 17/12/2012), tendo a Primeira Turma, há pouco tempo, passado a acompanhar esse posicionamento, de maneira que, atualmente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se encontra consolidada sobre o assunto (AgRg no AgRg no REsp 2819186/RJ, Rel. Min. OLINDO MENEZES [conv.], PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2016, DJe 24/05/2016; AgRg no REsp 7517201/SP, Rel. Ministro VITOR GABRIEL DA MOTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2017, DJe 10/07/2017).
5. À luz da jurisprudência acima retratada, a situação descrita no caso concreto é considerada ainda mais grave, pois, com exceção das contratações de transporte escolar no exercício de 2004, não há qualquer prova nos autos de que tenham sido instaurados procedimentos administrativos (seja para se afirmar a dispensa, seja para se declarar a inexigibilidade, seja para se realizar a própria licitação) pela municipalidade para a efetivação, nos anos de 2000 e 2004, das aquisições e contratações com a utilização dos recursos do FUNDEF repassados pela UNIÃO.
6. Conquanto seja reconhecida, na hipótese em apreço, a ocorrência de dano in re ipsa e, por conseguinte, a prática de ato ímprobo tipificado no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, a quantificação do dano, conforme salientado no voto vencido, deve ficar reservada para a fase de liquidação do julgado, à medida que não há nos autos, atualmente, elementos que permitam uma quantificação exata do prejuízo causado aos cofres públicos, não podendo ser considerado como dano ao erário o valor total das aquisições e contratações realizadas sem prévia licitação pelo município, pena de haver, em prol da Administração, enriquecimento sem causa, haja vista, igualmente, a inexistência de provas de que tais aquisições e contratações não foram efetivadas.
7. Embargos infringentes providos, reconhecendo-se a prevalência do voto vencido, quanto à ocorrência, no caso concreto, de dano in re ipsa e à consequente configuração de ato ímprobo descrito no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, sendo postergada para a fase de liquidação do julgado a apuração do montante a ser ressarcido.
(PROCESSO: 0935160138528445141929, EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDÍLSON NOBRE, PLENO, JULGAMENTO: 18/06/2017, PUBLICAÇÃO: 10/09/2017)