PENAL E PROCESSUAL PENAL DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 89, DA LEI Nº 8.666/93. CONTRATAÇÃO DIRETA DE BANDAS DE MÚSICA PARA ANIMAÇÃO DE FESTIVIDADE POR MEIO DE EMPRESA. APRESENTAÇÃO DE CARTAS DE EXCLUSIVIDADE. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E DO DOLO ESPECÍFICO. LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO COMO ELEMENTAR DO CRIME DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. NECESSIDADE DA PROVA DA VONTADE DELIBERADA DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DAS ELEMENTARES DO CRIME PELA ACUSAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES.
1. Ex-Prefeito Municipal de Tuparetama/PE, que contratou diretamente a empresa de eventos PEDRO VIEIRA Produções e Eventos Ltda. para a realização da festividade de Reveillon de 10/04/2008, fora das hipóteses de inexigibilidade autorizadas pela legislação específica, consumando o delito tipificado no art. 89, da Lei nº 8.666/93, tendo o MPF apontando como vícios a ausência de cartas de exclusividade para os artistas contratados e a contratação da mesma empresa para a realização de serviços de divulgação, o que teria acarretado a malversação do valor do convênio, que perfez R$ 993.906,00 (cem mil reais), proveniente do Ministério do Turismo, e R$5.000,00 (cinco mil reais), oriundo de recursos da própria Prefeitura.
2. Ilegitimidade passiva do responsável pela empresa não configurada. O crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93 não exige que o sujeito ativo seja o Prefeito ou mesmo um ocupante de cargo público. Ainda que o fosse, embora o Prefeito, na qualidade de Chefe do Executivo, detenha a decisão final no sentido de empenhar ou não a despesa para efetuar o pagamento, com a fiscalização dos intermediários que, em seu nome, realizam atos que, a ele, possam vir a ser imputados, é correta, por seu turno, a responsabilização dos que concorreram de alguma forma para a prática de ação delitiva, sendo admissível a coautoria e a participação dos não exercentes da chefia do Poder Executivo, que podem ser processados e julgados de acordo com a lei de licitações.
3. A jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça, a partir de 05 de outubro de 2012, no julgamento do "leading case", a Ação Penal nº 480/MG, a Corte Especial do STJ, por maioria, acolheu a tese no sentido de que a tipificação do delito contido no art. 89 da Lei nº 8.666/93 exige a concomitância do dolo específico de lesar o erário com a demonstração do prejuízo efetivo advindo da não observância do procedimento licitatório.
4. O contrato direto entre a Prefeitura e a empresa CATARINA PEREIRA seguiu as previsões do convênio celebrado com o Ministério do Turismo, em especial o plano de trabalho, que já previa as bandas e os cachês, havendo apenas irregularidades abrangem elementos externos ao convênio, como a escolha dos artistas, que de acordo com a Prefeitura, foi realizada mediante uma pesquisa de preferência entre as pessoas da localidade, que indicaram quais artistas gostariam de ver no evento.
5. A empresa apresentou cópias das cartas de exclusividade, assinadas pelos representantes das quatro bandas que se apresentaram no evento, informando a exclusividade do VICENTE RAMOS para o evento, transmitindo a ideia de exclusividade para a Prefeitura, e a própria empresa se compreendia como empresária exclusiva dos artistas e bandas, qualificando-se como o único meio de contratar os artistas para o evento, havendo dúvida razoável quanto à necessidade de realização de licitação para a contratação das bandas e artistas por parte da Prefeitura.
6. Ainda que os Apelantes tivessem a potencial consciência de não ser a empresa a representante exclusiva dos artistas, a ambiguidade na declaração de exclusividade apresentada por eles, inclusive ao Ministério da Cultura e perante o Juízo, não atesta o dolo ou a finalidade de causar prejuízo ao erário, o que afastaria a presença do dolo específico, mas sim a intenção de garantir a contratação do artista de preferência da comunidade local.
7. Ausência de prova do dolo específico de causar prejuízo aos cofres públicos com a ausência de realização de procedimento licitatório por parte dos réus, enquanto gestores e contratantes do Município de Tuparetama/PE.
8. Ausência de prova capaz de evidenciar o prejuízo ao erário (elemento objetivo em conformidade com a atual jurisprudência do STJ), e o dolo específico dos Apelantes em lesar o patrimônio público ao realizarem a contratação direta para o gerenciamento de artistas e bandas para as festividades juninas da Edilidade, enquanto gestores e contratantes do Município de Tuparetama/PE.
9. As penas do art. 89, da Lei nº 8.666/93 devem ser aplicadas aos agentes que agem com o intuito de causar dano ao erário, acarretando uma lesão efetiva, e não àqueles que, por não possuírem habilitação jurídica ou técnica específica, ou mesmo por falta de experiência ou capacitação técnica acabem violando as normas legais no intuito de beneficiar de forma imediata o Município, sem qualquer intenção de causar dano ao Estado.
10. A mera prática da descrição típica ("dispensar ou inexigir" ou "deixar de observar" o procedimento licitatório) pelos Apelantes sem, no entanto, qualquer prova de que ele agiu com dolo específico de lesar o Erário ou de efetivação do prejuízo ao patrimônio público não configura o delito previsto pelo art. 89 da Lei nº 8.666/93 pela ausência de elementares subjetivos imprescindíveis à sua consumação. Apelações Criminais providas, para absolver os Apelantes da prática do delito previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93 de acordo com o disposto no art. 386, III, do Código de Processo Penal.
(PROCESSO: 94555549254730328243, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS PEREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/06/2017, PUBLICAÇÃO: 22/09/2017)