PROCESSO Nº: 7396724-02.5232.27.4.2660 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: LUIZ HENRIQUE FERNANDES PONTES PEQUENO ADVOGADO: Gisele Lucy Monteiro De Menezes Cabreira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gabrielly Fogaça EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. LEI 9.032/95. PODA DE ÁRVORES. EMLURB. LTCAT DATADO DE 2007. EXPOSIÇÃO A ACIDENTES ENVOLVENDO ELETRICIDADE COM CARGA SUPERIOR A 280 VOLTS. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO. I- Trata-se de apelação de sentença e remessa oficial que julgou procedente o pedido autoral para: 1. Conceder aposentadoria por tempo de serviço especial a partir de 11/05/2011 (data do requerimento administrativo) com renda mensal inicial de 100% do salário-benefício, sem aplicação do fator previdenciário; 2. Condenar o INSS ao pagamento das diferenças a serem apuradas a partir da DER, aplicados os índices de correção monetária previstos pelo art. 1º F da Lei nº. 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº. 11.960/09, e juros de mora equivalentes aos aplicados à caderneta de poupança; bem como ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação. II- INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL alega que inexiste previsão legal da função de auxiliar de serviços gerais ou de podador de árvores ou de supervisor de corte e de poda como atividade especial no Decreto 34.744/79, que a insalubridade não é presumida pela periculosidade alegada por desvio de função, que não há cabimento para interpretação analógica para a inclusão da profissão da parte autora como insalubre, que se faz necessários os formulários SB-40, DSS-8030 ou laudos técnicos contemporâneos aos períodos laborados, na forma do art. 58 da Lei 8.213/91, que não houve comprovação de exposição habitual e permanente ao agente eletricidade acima do limite permitido, que há nos autos apenas LTCAT para a função de supervisor de obras e urbanismo - Fiscal de Poda - em 24/12/2007, que tal avaliação não pode retroagir e servir de prova de exposição anterior a esta data, que não é cabível o enquadramento do agente nocivo eletricidade após a edição da Lei 2.172/97, que a decisão da justiça trabalhista (TRT-16941-1329-167-85-12-8) não pode ser utilizada como meio de prova, uma vez que não participou da lide. Acrescenta que o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 1º F da Lei 9.494/97 apenas para correção de precatórios e não de valores atrasados. III- O art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, não condicionava o reconhecimento do tempo de serviço especial à comprovação efetiva da sujeição da atividade à ação dos agentes nocivos à saúde e à integridade física do segurado, bastando o enquadramento da situação fática nas atividades previstas nos quadros anexos aos Decretos n° 04.761/64 e 60.794/79. O que importava para a caracterização do tempo de trabalho como especial era o grupo profissional abstratamente considerado, e não as condições da atividade do trabalhador, dispensando-se, inclusive, a apresentação de laudo técnico. IV- Tão somente em 17/02/1995, como advento da Lei nº 9.032/95, é que, com a supressão da expressão "conforme a atividade profissional", disposta no art. 57 da Lei nº 8.213/91, passou-se a exigir prova da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos a sua saúde e a sua integridade física. Antes, tal comprovação era feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, posteriormente, com apresentação de laudo técnico. V- Ainda que se considere meramente exemplificativo o rol de agentes nocivos e atividades agressivas do Decreto 89.315/64, que podem expor a dano ou causar prejuízo, entende-se que devem, ao menos, ser apresentados documentos hábeis a comprovar que o trabalho era desempenhado sob condições perigosas, penosas ou insalubres. VI- Até a edição do Decreto n. 2.172, de 29 de março de 1997, que regulamentou a Lei n.º 9.032/95, de 29 de abril de 1995, bastava que a atividade exercida pelo segurado estivesse enquadrada em qualquer uma das arroladas nos Decretos n.ºs 12.537/64 e 91.023/79 para ser reconhecida a sua natureza especial. Neste tocante, as atividades exercidas com sujeição ao agente eletricidade, eram consideradas insalubres por presunção, conforme se observa no item 1.1.8 do Decreto nº. 26.703/64. VII- No que se refere ao período trabalhado após 27/07/1997, ou seja, após a entrada em vigor do referido Decreto n. 2.172/1997, embora a eletricidade não mais esteja elencada no rol de agentes nocivos, devem ser analisadas as circunstâncias do caso concreto, sendo possível o reconhecimento da natureza especial da atividade desde que comprovada a exposição a fatores de risco, de forma habitual e permanente. VIII- No caso dos autos, a parte autora laborou na Empresa de Manutenção e Limpeza Urbana - EMLURB como auxiliar de serviços gerais, trabalhando como podador de árvores no período compreendido entre 22/10/1985 e 24/03/1987 e, posteriormente, como fiscal/supervisor de poda de árvores de 13/01/1987 até a data do ajuizamento da ação, conforme anotações na CTPS (ID 5757963.2672009), Fichas Financeiras (ID 1841362.2635254) e Registro de Empregados da EMLURB (ID 9080472.6046068). IX- Consta dos autos Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), datado de 25/06/2007, que atesta a exposição habitual e permanente a risco de acidente envolvendo eletricidade com carga superior a 280 volts (ID 7632726.1529678). X- Inexiste previsão legal de que é necessário que o laudo seja contemporâneo aos fatos legados. Exige-se que contenha informações suficientes para avaliar os fatores de risco durante a realização do trabalho. (APELREEX 90796169057474715308, Des. Federal João Guilherme Fogaça. 28/01/2017). XI- Observa-se, por outro lado, que a parte autora exerceu a mesma função durante toda a sua vida profissional, não constando de sua CTPS qualquer anotação de labor em outra empresa, além da EMLURB, sempre exercendo a função de poda de árvores, que envolve os mesmos riscos de exposição que sofrem os eletricitários. Por outro lado, a elaboração do LTCAT foi procedida pouco tempo depois à edição Lei nº 9.032/95, que exigiu documentação específica para a comprovação de trabalho exercido sob exposição a agentes nocivos. XII- Improcede a argumentação do INSS, que o juiz sentenciante utilizou prova emprestada para julgar procedente a demanda, especificamente sentença trabalhista, que determinou o pagamento de adicional de periculosidade, porquanto o julgamento se fundamenta nas provas constantes dos autos. Entretanto, não há de se olvidar do valor informativo daquela decisão, porquanto o adicional de periculosidade tem caráter salarial e sobre ele há incidência do PSS, o que aumenta o valor das contribuições vertidas em favor da autarquia previdenciária. XIII- Não há como ser acolhido o pleito de incidência da Lei nº 11960/2009, uma vez que o Plenário do TRF 5ª Região, em sessão realizada no dia 26/08/2015 no julgamento do EINFAC22880, já se posicionou no sentido de que a atualização e os juros de mora nas condenações impostas à Fazenda Pública devem se dar mediante a aplicação do IPCA-E (ou outro índice que venha a ser recomendado pelo Manual de Cálculos da Justiça Federal) acrescidos de 6% (seis por cento) ao ano, exceto nos créditos de natureza tributária, para os quais se mantêm os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários (SELIC). XIV- Isso porque o STF, no julgamento das ADINS 4357 e 4425, reconheceu, por arrastamento, a inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei nº. 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº. 9.494/97, que determina, quanto aos juros e correção, a aplicação dos índices de caderneta de poupança. Embora tenha havido decisão no tocante à modulação dos efeitos, esta se aplica somente no caso de precatórios já expedidos. XV- No que diz respeito à verba honorária, esta Segunda Turma já pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação da surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma lide que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais. Ressalvado o ponto de vista do Relator que entende ser cabível a fixação dos honorários advocatícios recursais, se a sentença foi prolatada na vigência do CPC/2015, nos termos do REsp nº 6.509.613/AL, de Relatoria do Ministro Isaac Monteiro, julg. em 28/01/2016, DJe 09.03.5274. XVI- Levando-se em conta o trâmite e complexidade da causa, bem como o disposto no art. 20, §4º, do CPC/1973, e os demais critérios estabelecidos no §3º da mesma norma legal, mostra-se razoável a fixação dos honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais). XVII- Improvimento da apelação do INSS e provimento do reexame necessário, apenas para determinar a aplicação dos índices de correção monetária previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal e reduzir a verba honorária para R$ 2.000,00.
(PROCESSO: 74999978093706281355, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO DA CONCEIÇÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/11/2017)