Administrativo e Processual Civil. Recursos dos demandados ante sentença, em ação civil pública por improbidade administrativa, que os condena pelas condutas desenhadas no inc. VIII e XII, do art. 10, da Lei 8.429, de 1992, e, não conseguindo enquadrar o pagamento antecipado à entrega do alimento no inc. XI, do mesmo art. 10, invocou o caput do art. 11, do diploma em apreço.
No mundo dos autos há sentença condenatória, f. 1442-3834, e, em contrapartida, abundam os recursos de apelação, em número de cinco, f. 9461-0320, f. 9752-3681, f. 7227-3391, f. 3698-8232, e, enfim, f. 4073-9340.
A douta decisão atacada condenou os réus ao ressarcimento integral do dano, à perda da função pública e suspensão dos direitos políticos de três deles, pelo prazo de cinco anos, proibição de contratar com o Poder Público, etc., pelo prazo de três anos, pagamento de multa civil por parte de cinco réus, f. 1941v.-3535.
Sob o rótulo de preliminares, do apelante Isaac Pereira, a de prescrição, f. 1959, e a do julgamento extra petita, f. 1960. Os apelantes Pedro Cardoso - ME e João Moreira, também sacudiram a mesma preliminar, f. 2020, e, igualmente, a da incompetência da Justiça Federal, f. 2034, além da nulidade do processo por ausência de manifestação do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, como litisconsorte ativo necessário, e da ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal, f. 2027.
Nenhuma prospera. A demanda foi intentada dentro do quinquênio devido. O fato de o apelante ter sido citado apenas em 09 de outubro de 2010 não faz abrir a gaveta da prescrição, por ter a demanda sido intentada quando o evento prescricional ainda não tinha atingido o seu marco final. Por outro lado, o fato do enquadramento, na inicial, pautar por um caminho, art. 10, inc. XI, da Lei 8.429, não significa que o julgador não poderia se agarrar a outro dispositivo, desde que o fizesse, como o fez, devidamente fundamentado. Por outro lado, a ausência na lide do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, como litisconsorte ativo, não acarreta a nulidade do feito, visto que nele há o comando do Ministério Público Federal, como parte integrante do feito no polo ativo, dada a presença de recursos federais que não se incorporam às rendas do Município, circunstâncias que legitimam a competência da Justiça Federal.
No mérito. Em duas manchetes, a Maria Luiza Castro assentou com firmeza as condutas tidas como de improbidade administrativa pelos réus: a] frustrar a licitude de procedimento licitatório e permitir que terceiro se enriqueça ilicitamente, f. 1933 e, b] liberação de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes, f. 1937.
O fato se resume no manejo dos recursos, no total de R$ 707.413,00, fornecidos pela extinta Fundação de Assistência ao Estudante (FAE), para o Município de Araripina, destinados à aquisição de merenda escolar. A compra se verificou por várias licitações, durante todo o ano de 1998, com a aquisição se fazendo parceladamente, emergindo, segundo a denúncia, a verdade de ter ocorrido contratação direta travestida de carta-convite, verificando-se o desvio de R$ 906.194,78, enquanto o pagamento integral se verificava, f. 1928v-7111.
Ao enfrentar a matéria, a Mariane Carvalho chega à conclusão de não ter sido correto o uso do convite para a realização do certame licitatório, quando deveria ser por tomada de preços, acarretando o fracionamento indevido da licitação, f. 1934.
O impasse aí se situa, ante os dois caminhos que a Municipalidade poderia optar. Ou um só leilão, para todo o ano de 1988, ou por convite, com vários leilões sendo realizados. A conveniência administrativa escolheu a realização de várias licitações, por convite, no que manteve o valor de cada uma adequado à escolha, não recaindo esta, portanto, na tomada de preços para vigorar durante todo o ano. Não há aí como adentrar no interior da conveniência administrativa para considerar que a posição tomada violou qualquer norma da Lei 8.666, de 1992, sem antes não pisar no sagrado terreno da conveniência administrativa, que, afinal, pertence ao administrador municipal, ele, que vive o problema na sua totalidade de realidade, preferindo o leilão fracionado, período por período. Neste aspecto, não se ancora como a conduta dos apelantes se acomoda ao texto hospedado no inc. VIII, do art. 10, da Lei 8.429.
Por outro lado, as irregularidades apontadas, essencialmente de ordem formal, se ligam à pouca intimidade da comissão de licitação com os meandros da Lei 8.666, aliás, de difícil interpretação e delicada aplicação, gerando problemas que, em nível de merenda escolar, só ocorrem em municípios pequenos, impossibilitados de desfrutar de uma comissão de licitação de alto nível, capaz de enfrentar todos os pormenores do processo. Ao contrário, na maioria das vezes, são meros assinadores de papel, sob o comando de modelos que mal sabem copiar, deixando em cada passo a marca da ignorância.
Contudo, no que se relaciona ao pagamento antecipado, algumas vezes, a Alexia Costa rejeitou a aplicação do inc. XI, do art. 10, da Lei 8.429, desaguando a conduta no art. 11, da mesma norma, por ter ocorrido inobservância dos deveres de honestidade, publicidade, legalidade estrita e lealdade às instituições democráticas, que regem as relações travadas no âmbito do Direito Administrativo, f. 1938. Discorda-se. A incidência do referido art. 11, idem, só se faz quando o ato se reveste de desonestidade, que não foi destacada, à míngua de se comprovar pagamento a maior e alimentos a menos. A irregularidade, tão comum em tais ocasiões, sobretudo na aquisição de alimentos diversos, entre frutos, verduras e carnes, à míngua de uma organização primorosa da empresa vencedora, é a tônica principal, sem que de tais irregularidades se possa extrair algum sumo de improbidade.
Em resumo, a realização fracionada de licitações, por convite, ou a realização de várias licitações, sazonalmente, em lugar de uma só licitação, não se afigura como conduta a se enquadrar no inc. VIII, do art. 10, da Lei 8.429. O fato de ter ocorrido pagamento antes da entrega da mercadoria para ser empurrada, do inc. XI, do art. 10, para o caput do art. 11, do mesmo diploma, exige, antes e acima de tudo, a presença da improbidade, circunstância que uma irregularidade, por si só, não traz à tona, sobretudo quando não paira a menor acusação de os alimentos não terem sido devidamente entregues durante todo o ano de 1998.
Provimento aos recursos, para julgar improcedente a presente ação.
(PROCESSO: 08259536100115230417, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES FERREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/02/2017, PUBLICAÇÃO: 09/08/2017)