EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO RECENTE DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 499.266-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança postulada, para declarar o direito da impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo destas contribuições, bem assim a compensação administrativa, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos com créditos da mesma espécie, líquidos e certos, vencidos ou vincendos, observada a prescrição quinquenal. Foi determinada também a atualização dos valores mediante a aplicação da taxa SELIC, desde o recolhimento indevido até a data do efetivo pagamento. Registrou-se, ainda, que a existência ou não de créditos a compensar depende de prévia averiguação da Administração. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada na declaração de constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, incidentes sobre o faturamento da apelada. 3. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF recentemente decidiu, nos autos do RE nº 907.584-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. O Colendo STJ, no REsp 7.177.179/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Hipótese em que não foi demonstrado o recolhimento indevido dos tributos em questão. Modificação da sentença apenas para declarar o direito de compensabilidade do contribuinte quanto aos valores recolhidos de forma indevida. 5. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 6. Remessa oficial parcialmente provida e apelação da Fazenda Nacional improvida. LMABP
(PROCESSO: 40606250915807571954, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN PEREIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/02/2017)