EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO RECENTE DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 014.085-PR). DIREITO À COMPENSABILIDADE DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. CABIMENTO. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente o pedido para declarar o direito da autora de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo destas contribuições, assegurando-lhe, após o trânsito em julgado, o direito à restituição do indébito tributário efetivamente recolhido a esses títulos no prazo de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento, a ser devidamente apurado na fase de liquidação de sentença, corrigido pela SELIC, a partir de cada recolhimento indevido até o mês anterior ao da restituição e/ou compensação. Na hipótese de opção pela restituição do indébito via compensação tributária, que somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170- A do CTN, a compensação só poderá se realizar com tributos, contribuições e receitas da mesma espécie, tendo em vista as limitações previstas no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007 e no art. 66 da Lei nº 8.383/1991. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada na suspensão do processo, em razão da tramitação da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC nº 18, em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. No mérito, requer a declaração de constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, incidentes sobre o faturamento da apelada. 3. No julgamento do RE 701.589/MG, que apreciou também a exclusão do ICMS da base de cálculo para recolhimento da COFINS, em 16/02/2014, o plenário da Suprema Corte destacou a possibilidade de análise do recurso extraordinário, independentemente do exame conjunto com a ADC 18/DF e com o RE 728.410/PR, inexistindo razão para sobrestar o presente feito por conta da tramitação da ADC 18/DF. 4. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF recentemente decidiu, nos autos do RE nº 686.330-PR (repercussão geral) , que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. O Colendo STJ, no REsp 1.086.350/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, aplicável muttatis mutandis ao presente caso, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Adequação do procedimento ao caso sub examinen, devendo ser assegurado ao contribuinte tão somente o direito de compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida. Modificação da sentença quanto a esse aspecto. 6. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 7. Remessa oficial parcialmente provida e Apelação da Fazenda Nacional improvida. LMABP
(PROCESSO: 04142762303091685173, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS FREITAS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 21/12/2017)