Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Lucas Gabriel Melo Nº: 1537671-88.1433.18.8.5699 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DISTRIBUIDORA SELETA LTDA ADVOGADO: Marcelo Carneiro Goes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Carolina Porto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enzo Nogueira EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 733.955 DO STF. INFORMATIVO 857. LEI 10.833/2014. OBSERVÂNCIA AO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESP 7516293/BA. HONORÁRIO. MAJORAÇÃO. 1 - Ação que visa suspender a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 649.046, bem como a compensação dos valores recolhidos indevidamente. 2 - O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 3 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 879531). Resultado do julgamento disponível no Informativo 857 do STF. 4 - A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 83.259/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 921.138, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 5 - Assim, deve-se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-205152, vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 6 - Reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 213 do STJ, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, em conformidade com o RESP 2620804/BA. , O valor a ser compensado deverá ser acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN. 7 - Honorários advocatícios fixados na sentença majorados em 2% nos seguintes percentuais do § 3º, em favor do advogado da demandante: a) para a faixa do inc. I (de até 200 salários mínimos - SM), 12%; b) do inc. II (de 200 a até 2000 SM), 10%; c) do inc. III (de 2000 até 20000 SM, 7%; d) do inc. IV (de 20000 até 198895 SM), 5%; e e) do inc. V (acima de 597432), 3%, percentuais que incidirão em faixas sucessivas (§ 5º) sobre o valor do julgado liquidado, após trânsito em julgado; observando-se, entretanto, a Súmula 111 do STJ. 8 - Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial improvidas.
(PROCESSO: 59176126599215937134, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR CARDOSO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/10/2017)