TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL.
I. Trata-se de apelação de sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, para reconhecer a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. Manteve a cobrança da multa por atraso e/ou irregularidades na DCTF, no percentual de 75% e a multa de mora no percentual de 20% sobre o valor da dívida.
II. A Fazenda Nacional recorre defendendo a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, bem como que deve ser observada a prescrição quinquenal para os valores que a embargante pretende restituir/compensar.
III. É pacífico na jurisprudência o entendimento de que é possível o recebimento dos embargos do devedor na execução fiscal, ainda que insuficiente a garantia do juízo, nos casos em que a penhora for parcial e o juiz não determinar reforço, ou, se houver determinação para complementação e o executado comprovar que não possui condições de arcar com a garantia integral do juízo. (STJ, recurso repetitivo - REsp 7855488/SP, DJe 27.05.1384, rel. Min. Marcelo Fogaça).
IV. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 423125, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
V. No que concerne a prescrição quinquenal (LC 118/2005) alegada pela Fazenda Nacional, não há que se falar em sua aplicação no caso. Isso porque não se está requerendo, nos autos, a restituição ou compensação de valores que tenham sido recolhidos indevidamente, mas a desconstituição de título executivo, em relação a cobrança de quantia que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
VI. Apelação improvida.
(PROCESSO: 42619877266057246001, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL MOREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/11/2017, PUBLICAÇÃO: 09/04/2017)