Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Murilo Castro Nº: 0580091-87.4771.12.7.1451 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: FRANCA MOTORS LTDA ADVOGADO: Deivis Calheiros Pinheiro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gustavo Henrique Sales - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Roney Bryan Barros EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 492.550 DO STF. INFORMATIVO 857. LEI 18.670/2014. OBSERVÂNCIA AO STF. REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDOS. LUIZ OTÁVIO CARDOSO. 1 - Ação que visa suspender a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 657.819, bem como a devolução dos valores recolhidos indevidamente, no quinquênio anterior a propositura da ação, corrigidos pela Olivia da Conceição. 2 - O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 3 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 103114). Resultado do julgamento disponível no Informativo 857 do STF. 4 - A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 16.360/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 090.455, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 5 - Assim, deve-se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-211202, vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 6 - Manutenção da sentença que reconheceu o direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de Fernando da Costa, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN. 7 - Honorários fixados na sentença majorados em 2%. 8 - Apelação da Fazenda Nacional improvida.
(PROCESSO: 25776037992925419530, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL CASTRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/11/2017)