PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE DE EX-COMBATENTE COM A PENSÃO ESPECIAL PREVISTA NO ART. 53, II DO ADCT. IMPOSSIBILIDADE. MESMO FATO GERADOR. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE REQUERIDA POR FILHA MAIOR E CAPAZ. ÓBITO DO INSTITUIDOR SOB A ÉGIDE DAS LEIS 3.745/60 E 4.242/63. REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 30 DA LEI 4.242/63. NÃO COMPROVAÇÃO.
1. Trata-se de apelações em face de sentença que julgou improcedente o pedido da autora Sophie Mendes, negando-lhe o direito a perceber a pensão especial de ex-combatente, na condição de filha solteira, em razão da ausência de fundamento legal para a referida concessão; bem como julgou parcialmente procedente o pedido da autora Yasmin Rodrigues Graças Marcelo Costa, para condenar a União a lhe conceder a pensão especial de ex-combatente, prevista no art. 53, II, do ADCT-88, nos termos da Lei nº 8059/90, no valor correspondente ao soldo de Segundo-Tenente das Forças Armadas, a partir do trânsito em julgado da sentença prolatada. Sem condenação da parte ré em honorários advocatícios, em face da sucumbência recíproca.
2. Em suas razões de apelação, aduz a autora Daniela Ribeiro Graças João Vitor Martins que a sentença recaiu em flagrante equívoco ao indeferir o pagamento dos valores atrasados a título de pensão especial de ex-combatente em seu favor, atribuindo ao comando condenatório da sentença, consistente no pagamento do benefício, efeitos prospectivos a partir do trânsito em julgado da sentença, circunstância que, segundo alega, pode levar tempos para se efetivar.
3. A autora Jaqueline, por sua vez, sustenta que, ao negar o seu direito a pensão especial em questão, a sentença vergastada não observou os fatos narrados e as provas carreadas aos autos, que comprovam que a demandante, na época do falecimento do instituidor do benefício (09/08/1980), era menor de idade, estando, assim, também amparada à concessão da pensão de ex-combatente em se nome, por meio da lei nº 5315/67. Relata que à fl. 65 dos autos há requerimento administrativo, datado de 18/01/1997, em que vindicou o pagamento da pensão, indeferida sem qualquer fundamento na Lei nº 5315/67, lei do tempo que rege o fato.
4. A União, em seu recurso, requer a improcedência do pedido em relação à ex-companheira do falecido, face a impossibilidade de cumulação da pensão por morte de ex-combatente marítimo, concedida na forma da Lei nº 5698/71, com a pensão especial do art. 30 da Lei nº 4242/63. Subsidiariamente, alega que a autora faz jus à pensão especial no valor correspondente ao soldo pago a Segundo-Sargento, com base nas Leis nºs 4242/63 e 3765/60, e não ao correspondente ao pago a Segundo-Tenente, como entendeu a sentença.
5. É firme o entendimento do STJ de que a pensão especial de ex-combatente pode ser percebida cumulativamente com outro benefício de natureza previdenciária, desde que não tenham o mesmo fato gerador (AgRg no REsp 1565472 RN 2012/3873471-6, T2 - Segunda Turma, Julgamento 4 de Novembro de 2014 Publicação DJe 05/08/2014). Inviável, assim, a cumulação do benefício de pensão de ex-combatente com a pensão especial prevista no art. 53 do ADCT, por possuírem o mesmo fato gerador.
6. Demais disso, o art. 30, da Lei nº 4.243/63 (aplicável a benefícios concedidos anteriormente à edição da Lei 8.059/90, como na hipótese vertente), exige a configuração da incapacidade do ex-combatente, sem a possibilidade de prover a própria subsistência e sem perceber qualquer importância dos cofres públicos, requisitos esses também exigidos dos seus dependentes, dado o caráter assistencial do benefício. Assim, não tendo a autora comprovado tais requisitos, mais uma razão para a denegação do benefício; 4. Apelação desprovida. (PROCESSO: 68130986884161728300, AC/PB, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME SILVA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 02/02/2016).
7. O col. STF pacificou o entendimento no sentido de que a pensão deixada por ex-combatente é regida pelas normas vigentes na data do óbito de seu instituidor. (MS 04.195/RS e 52.456/DF).
8. Tendo o óbito do instituidor ocorrido em 07/09/1980, antes da vigência da Lei 8.059/90, deve-se observar o atendimento dos requisitos específicos constantes no art. 30 da Lei 4.242/63, que previa a concessão de pensão "aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros".
9. Os requisitos específicos previstos no art. 30 da Lei 4.242/63 acentuam a natureza assistencial do benefício por ela instituído, que, diferentemente da pensão especial do art. 30 do ADCT da CF/88, não era concedido de forma ampla, exigindo o preenchimento de tais requisitos não apenas pelo próprio ex-combatente, mas também pelos dependentes, conforme já decidiu o col. STJ (AGRESP 9452699, Rel. Min. Gabriel Teixeira Esteves Lima, Quinta Turma, DJE 19/04/2010).
10. No caso concreto, verifica-se que não se desincumbiram as autoras do ônus probatório de comprovar o preenchimento dos requisitos de incapacidade e miserabilidade, exigidos no art. 30 da Lei 4242/63, imprescindíveis ao deferimento do benefício. Ao revés, o que se infere dos autos é que as demandantes são capazes e que a ex-companheira do de cujus já percebe pensão previdenciária por morte decorrente de falecimento de ex-combatente.
11. Quanto aos honorários advocatícios, a Segunda Turma já pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da não surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma liça que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais. Ressalvado o posicionamento do Relator.
12. Honorários fixados em R$ 2.000, 00 (dois mil reais), nos termos do art. 20, parágrafo 4º do CPC/73, ficando suspenso o seu pagamento por até 5 anos, desde que mantida a condição patrimonial em que concedido o benefício" (EDcl no AgRg no Ag 4298688/RS, Rel. Ministra Joana das Neves (1145), DJe 03/11/2012). Nesse sentido é a prescrição do art. 12, da Lei nº 1.060/50.
12. Apelação da União provida, para reconhecer a impossibilidade de a autora Esther Souza Graças João Mendes perceber cumulativamente o benefício previdenciário de pensão por morte de ex-combatente com a pensão especial de ex-combatente prevista no art. 53, II do ADCT. Apelação das autoras improvida.
(PROCESSO: 928395137788771, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL MOREIRA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/11/2017, PUBLICAÇÃO: 03/05/2017)