Administrativo e Processual Civil. Recursos dos demandante e alguns dos demandados ante sentença, em ação civil pública por improbidade administrativa, que exclui do feito a figura do prefeito, condenando os demais demandados pela prática, um, da conduta desenhada no art. 11, inc. I, da Lei 8.429, de 1992, e outros, três, na conduta enquadrada no art. 10, inc. VIII, da mesma lei.
O inconformismo do demandante se volta contra a exclusão do demandado Eduardo Aragão, prefeito de Marcos Vinicius da Mota, e o enquadramento da conduta do demandado Vinicius Freitas Mandú nas reprimendas do art. 11, inc. I, da Lei 8.429.
Na primeira pretensão, efetivamente, não há como desconhecer que recursos, destinados ao Piso de Atenção Básica à Saúde [PAB], foram desviados para aplicação em obras e serviços municipais, - v. g., aquisição de materiais de construção e serviços de pedreiro para a edificação do açougue público municipal, pagamento de despesas administrativas do Município e pagamento de serviços de transporte intermunicipal e interestadual de interesse da Secretaria Municipal de Saúde, f. 911 -, ou seja, foram aplicados em obras que, para tanto, necessitariam da aprovação do Prefeito Municipal. Não há de se imaginar que a figura do Chefe do Executivo Municipal tenha fica distante da aplicação de recursos em tais obras, sem que fosse de seu conhecimento a origem incestuosa destes, à medida em que eram desviados de sua rubrica verdadeira para outra totalmente diferente. Mesmo que se admitisse que o Prefeito teria, antes, delegado ao Secretário de Saúde toda a autonomia com relação a verbas destinadas a tal pasta, não há como conceber que o Secretário de Saúde tivesse autonomia suficiente para aplicar em obras outras, como as citadas, sem que o aval do Chefe do Executivo Municipal não estivesse presente.
Só por aí se aclama o inconformismo do autor: o demandado Vicente da Mata não deve ser excluído do feito.
A outra pretensão, materializada no equívoco do enquadramento da conduta do outro demandado, Emanuel Monteiro Mandú, ligando-se à dosimetria da pena, a ser aplicada, fica diferida para depois da apreciação do recurso, já reportado, dos demandados.
Por seu turno, o recurso de apelação dos demandados já enumerados atroa, em preliminar, a presença da prescrição, f. 959, destacando, desde o início, não serem os apelantes servidores públicos municipais, f. 960, buscando, em contrapartida, a incidência da regra acampada no inc. I, do art. 23, da referida Lei 8.429, isto é, até cinco anos após o término do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. Ao erguer seu edifício de argumentos, o recurso coloca à frente a condição do demandado Rafael da Conceição, que, como servidor público municipal, teve sua exoneração ocorrida em 05 de maio de 2005, f. 961. Ocorre que esse fato não exerce qualquer influência no contagem da prescrição com relação aos apelantes, por se cuidaram de duas empresas e de um sócio desta, a repelir qualquer atração da ocorrência de prescrição em virtude da exoneração do referido servidor. A preliminar fica rejeitada.
Já a dupla condenação sofrida pelos apelantes, inicialmente, pelo Tribunal de Contas da União, e agora, por via judicial, f. 953, é água que não move moinho. Uma condenação, a do Tribunal de Contas da União, se verifica por força de sua constitucional atribuição de analisar as contas dos entes públicos, podendo impor penas inerentes a sua conclusão. A embrulhada nos presentes autos é fruto de ação específica, que, apesar de se calcar no mesmo fato, encontra berço apoiador na Lei 8.429, a abrir para o Julgador a porta da mencionada condenação, acaso atraque no porto da pertinência da ação civil pública por improbidade administrativa, como é aqui o caso.
No que diz respeito ao mérito em si, o fato das empresas convidadas para participar do certame conterem sócios em comum, não empurra o fato, de logo, para o terreno da improbidade administrativa, porque, esta, mesmo quando se navega nas condutas hospedadas no art. 11, da Lei 8.429, reclama, desde o início, a presença da desonestidade, traço único diferenciador da mera irregularidade. Não há como se atribuir a duas empresas, que foram convidadas para participar de um certame licitatório, a presença do dolo, como se, de antemão, a vitória de uma delas tivesse sido preparada com as cores do superfaturamento ou da execução de um serviço, que, em verdade, não saiu do papel. Tal acusação não recai sobre o certame dos convites 020 e 004. Ademais, um convite ocorreu no ano de 2004 e outro em 2005, respectivamente, de modo que não foram certames licitatórios realizados no mesmo ano. Enfim, não há acusação de superfaturamento ou de serviço que deixou de ser executado. Tudo ocorreu normalmente, de modo que, em nível de prejuízo, nada se contabiliza em favor do poder concedente dos recursos, a Fundação Nacional de Saúde, o que mais uma vez deixa escapar apenas o ranço da irregularidade, sem condições de alçar voo para alcançar o patamar da desonestidade.
A inexistência de ato de improbidade, por parte de duas empresas e de um dos seus sócios, deixa prejudicado o último argumento, montado na necessidade da existência do elemento subjetivo do dolo para caracterização da improbidade, f. 970, porque, se não há improbidade, não pode existir, tampouco, o dolo.
Não há argumentos outros nos dois recursos. Por outro lado, os demandados Felipe Monteiro Mandú e Antônio Caldeira não ofereceram recursos, f. 986.
Por fim, sobre o demandado Renan Teixeira paira a participação em dois atos: no fim, desvio de recursos destinados a um programa, ou seja, o PAB, para serviços municipais, sem correlação alguma com dito programa. Não é improbidade, se caracterizando mais como despreparo para com a rubrica especifica dos recursos e sua utilização em obra municipal desvinculada do campo a que os recursos se destinavam. A Lei 8.429 condena o administrador ímprobo, deixando fora do seu círculo o administrador inapto. É aqui o caso. Ora, o fato de ter convidado firmas, - as duas demandadas, com sócios em comum -, não simboliza, de antemão, a improbidade, se não há superfaturamento, nem serviço que deixou de ser realizado. É a mesma conclusão de se cuidar, como se cuida, de irregularidade.
Se não existe ato de improbidade administrativa a provocar a condenação do demandado-prefeito do Município de Maria Julia Lima, não é de se manter viva, apenas, a condenação imposta ao demandado Juan Dias Mandú, que, assim, se aproveita da proclamação da ausência de improbidade nos atos enfiados na Ana Julia da Rocha, para lhe estender esse resultado. À míngua de outra fundamentação, socorre-se do art. 1.005, do Código de Processo Civil, com norma correspondente na lei processual civil de 1973, então vigente, quando o presente feito teve seu início, a apregoar que o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. Poder-se-ia dizer aqui que a improcedência da demanda contra a figura do então Prefeito Municipal leva o roldão de absolver, também, os demais demandados, servidores públicos municipais.
Fica prejudicado o segundo pedido do recurso do demandante, no que tange ao verdadeiro enquadramento das condutas dos demandados.
Improvimento ao recurso do demandante e provimento à apelação interposta pelos demandados, para, em consequência, julgar improcedente a presente ação.
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(PROCESSO: 41624411910176148180, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BARBOSA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/07/2017, PUBLICAÇÃO: 31/08/2017)