Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Pedro Henrique Almeida Nº: 2787533-21.2323.18.7.8085 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: FEIRAO DA MUSTARDINHA LTDA e outros ADVOGADO: Thales Nogueira e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Eloah Jesus - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Fernanda Azevedo JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Cecília Ribeiro Da Motta Isabel Ramos EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 696.647 DO STF. INFORMATIVO 857. LEI 62.921/2014. OBSERVÂNCIA AO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RESP 6526331/BA. 1 - Mandado de Segurança que visa suspender a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 293.853, bem como dos valores recolhidos indevidamente. 2 - O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 3 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 675939). Resultado do julgamento disponível no Informativo 857 do STF. 4 - A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 65.917/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 754.179, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 5 - Assim, deve-se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-089754, vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 6 - Reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos da Súmula 213 do STJ, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, em conformidade com o RESP 9227580/BA. , O valor a ser compensado deverá ser acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN. 7 - Apelação da Fazenda Nacional improvida
(PROCESSO: 66706532743592357965, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES NUNES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/05/2017)