Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Luigi Gonçalves Nº: 3254680-94.0435.31.10.0385 - APELAÇÃO APELANTE: ISAAC DA LUZ LTDA ADVOGADO: Enzo Gabriel Jesus e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sarah Oliveira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Alice Lima JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bruno Lima EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 860.609 DO STF. INFORMATIVO 857. LEI 25.192/2014. OBSERVÂNCIA AO STF. REPERCUSSÃO GERAL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDOS. ANTHONY DA MATA. HONORÁRIO. MAJORAÇÃO. 1 - Ação que visa suspender a exigência de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, argumentando quanto à sua ilegalidade e diante de recente posicionamento do STF no RE 897.001, bem como a devolução dos valores recolhidos indevidamente. 2 - O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 3 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 224985). Resultado do julgamento disponível no Informativo 857 do STF. 4 - A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 38.637/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 838.124, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 5 - Assim, deve-se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-346414, vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 6 - Devolução dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, corrigidos pela Maria da Cunha, a ser apurado em liquidação. 7 - Inversão do ônus da sucumbência, manutenção dos honorários fixados na sentença em 10% sobre o valor dado à causa, majorado em 2%. 8 - Apelação da parte autora provida.
(PROCESSO: 56735061502147636662, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GUSTAVO MENDES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/08/2017)