PROCESSO Nº: 4747076-53.0739.5.3.2648 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA JUIZ FEDERAL TITULAR APELANTE: MANUEL CAVALCANTE & ADVOGADOS ASSOCIADOS ADVOGADO: Murilo Alves ADVOGADO: Thiago Rodrigo Costela ADVOGADO: João Miguel Cunha ADVOGADO: Bruno Freitas Júnior RECORRENTE ADESIVO: MUNICIPIO DE FORTALEZA RECORRENTE ADESIVO: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os Mesmos ADVOGADO: Os Mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Antônio da Rocha - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Luiz Otávio Lima EMENTA TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. REJEIÇÃO. MÉRITO. SIMPLES NACIONAL. RECOLHIMENTO DO ISSQN COM BASE NO NÚMERO DE SÓCIOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO PELA LC 123/2006. ADESÃO FACULTATIVA DO CONTRIBUINTE AO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE MESCLA DAS BENESSES DE CADA REGIME. PRECEDENTES. APELAÇÃO DE MANUEL CAVALCANTE & ADVOGADOS ASSOCIADOS DESPROVIDA E APELAÇÕES DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA, DO SECRETÁRIO MUNICIPAL DAS FINANÇAS DE FORTALEZA E DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. A sentença apelada julgou procedentes os pedidos para conceder, parcialmente, a segurança no sentido de: i) assegurar à impetrante o direito de passar a recolher o ISS calculado com base em um valor fixo e anual, calculado em função do número de profissionais habilitados, sócios, empregados ou não, mas que prestem serviços em nome da sociedade, de acordo com a sistemática prevista no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68; ii) a exclusão da parcela relativa ao ISS que compõe a alíquota única do SIMPLES-Nacional e ainda a não submissão às retenções do ISS calculados sobre os valores brutos das notas fiscais, nos termos do art. 21, § 4º, inciso IV, da Lei Complementar nº 123/2006. 2. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Secretário de Finanças do Município de Fortaleza. Por se tratar o ISS de tributo incluído no SIMPLES Nacional, arrecadado pela União, com repasse do produto ao Município, entende-se que a indigitada autoridade coatora possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental. 3. A adesão ao SIMPLES Nacional, regime especial unificado de arrecadação que engloba, além de tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS/PASEP, COFINS, IPI e CPP), imposto estadual (ICMS) e imposto municipal (ISSQN), é facultativa, de modo que, optando a sociedade por ter seus tributos adimplidos pelo regime simplificado, não pode pretender que determinado tributo, nele incluído, siga o regramento estabelecido genericamente para os contribuintes não optantes do SIMPLES. 4. Apesar de ser possível ao contribuinte, nos termos do art. 9º, §§ 1º e 3º, Decreto nº 406/68, calcular, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho, em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, a LC nº 123/2006, que regulamenta o SIMPLES Nacional somente previu expressamente que os escritórios contábeis poderiam recolher o ISSQN em valor fixo, na forma da legislação municipal. 7. Não pode o contribuinte pretender mesclar a parte que lhe seria mais benéfica do regime do SIMPLES Nacional com a parte que lhe seria mais vantajosa na incidência individualizada dos tributos, cabendo ao contribuinte, tão somente, optar pelo regime que lhe seja mais favorável em sua integralidade. Precedentes: AMS 81471149422743990315, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19.03.0555; AI 38234358467430513075, DESEMBARGADOR FEDERAL MATHEUS CALDEIRA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26.07.6527 PÁGINA: 276; 8. No que tange à apelação de MANUEL CAVALCANTE & ADVOGADOS ASSOCIADOS, uma vez entendida a impossibilidade de se adotar a forma de cálculo do ISS pretendida, não há como prosperar sua irresignação recursal, pois seu objeto era a declaração do direito à compensação de créditos anteriores à impetração. 9. Apelação de MANUEL CAVALCANTE & ADVOGADOS ASSOCIADOS desprovida. Apelações da União, Município de Fortaleza e Secretário Municipal das Finanças de Fortaleza parcialmente providas. BENJAMIN ROCHA
(PROCESSO: 29644325036772109760, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE NOVAES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 15/07/2017)