Processual Penal. Recurso de apelação da ré ante sentença que a condenou pela prática do delito de estelionato, capitulado no art. 171, parágrafo 3º, do Código Penal, por ter sacado, via cartão magnético, mensalmente, o valor do benefício assistencial de seu filho, Leonardo Moreira, ocorrido em 15 de dezembro de 2006, até o mês de abril de 2010, no total de R$ 81.147,76, condenação de dois anos, dois meses e vinte dias de reclusão, multa no valor de vinte e um dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época da última conduta praticada (abril de 2010).
Em consequência, há apelo, f. 724-923, a ressaltar não ter sido constatado o meio fraudulento utilizado, pela apelante, para manter o ente previdenciário em erro, não ter a acusada a ideia da obrigação de informar o óbito do filho, defendendo, assim, a ausência de dolo e de fraude, a boa-fé e erro de proibição, f. 138, na bandeira de que a apelante só efetuava saque porque se fazia necessário o uso dos valores para custear as despesas domésticas, e, ademais, a presença de inexigibilidade de conduta diversa, dentro do estado de necessidade, com a exclusão de culpabilidade, e, desta forma, a aclamação da absolvição, f. 132, além da adequação da pena de multa, com a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, no combate à pena acima do mínimo legal, f. 134.
Pois bem.
A acusada, falecido o filho, titular do benefício assistencial, em 29 de setembro de 2006, continuou recebendo seu benefício até abril de 2010. Ou seja, durante quase quatro anos, a apelante efetuou, mensalmente, saque indevido, registrando-se que o óbito foi lavrado no dia de sua ocorrência, isto é, em 30 de março de 2010, f. 24, do apenso.
A ré admitiu o fato, procurando se justificar com os argumentos enfiados na peça recursal, um dos quais, o principal, traduzido no estado de necessidade, já tinha sido rechaçado, e, aliás, com muita eficiência, pelo douto julgador de primeiro grau. De fato, não há lugar para o estado de necessidade na prática de estelionato previdenciário, via de saques mensais, que se estendem no tempo, pelo período de quase cinco anos. O estado de necessidade se caracteriza por uma ação instantânea, que procura remediar um estado atual, como, no exemplo clássico, o furto para matar a fome. Se o delito se derrama num tempo de quase quatro anos, renovando-se mês a mês, não porta nenhuma característica do estado de necessidade. Ademais, os fatos divulgados, como despesas decorrentes de numerosa prole, f. 101, justifica o saque do valor do benefício assistencial de seu finado filho, mas não excluiu sua ilicitude.
Nesse prumo, a Ana Vitória da Rosa atroou não caber a excludente de ilicitude do estado de necessidade em razão de o recebimento indevido do benefício ter se perpetrado por quase quatro anos, o que descaracteriza a atualidade do perigo inerente ao estado de necessidade, f. 104. O meio ilícito, no saque de valores que não lhe pertenciam, não se configuraria como o caminho a ser trilhado pela apelante, conclusão que se enquadra na lição de Marcos Vinicius Costela [Direito Penal, parte geral, 1º vol., Inojosa Editores, Recife, 1977, ps. 191-813]: Em relação à inevitabilidade, significa, propriamente, que sem a conduta extrema realmente praticada pelo agente, seria absolutamente impossível o mesmo escapar ou subtrair-se à situação de perigo, salvar o bem ou direito próprio ou alheio, evitar a sua lesão. A conduta, assim, passa a ser - ou é conduta necessitada - necessária em razão da inevitabilidade do perigo. Caso seja possível, por outra forma ou meio qualquer, evitar-se ou impedir-se o perigo, a violação do bem jurídico, não há como falar-se em estado de necessidade que, ao contrário da legítima defesa, tem caráter subsidiário. Se o agente podia usar de outro meio extremo ou menos lesivo do que realmente empregou, não pode alegar o estado de necessidade.
A rejeição do argumento do estado de necessidade afasta, igualmente, o de inexigibilidade de conduta diversa, f. 132.
O dolo se encontra em declarar o vivo filho quando este já tinha falecido, se verificando a fraude no uso do cartão magnético para o saque dos valores. Não há boa-fé, mas pobreza, a ditar um rumo que, infelizmente, se situa na ilicitude, por não ser devido o recebimento, por quase quatro anos, de benefício assistencial ao filho já falecido. Tanto que a apelada não esclarecia ao ente previdenciário o óbito do filho.
Também sem pertinência a necessidade de adequação da pena de multa, que, afinal, foi fixada em vinte e um dias-multa, no valor de um trigésimo do salário-mínimo, vigente à época da última conduta aplicada, ou seja, abril de 2010, f. 110. Não se afigura como inadequada.
Por outro lado, o crime continuado, resulta presente na conduta da apelante.
Nesse sentido, a ação, materializada no saque, se repetia mensalmente, durante cinco meses, o que sedimenta a presença do crime continuado, dentro da dicção do art. 71, do Código Penal, porque, com mais de uma ação, traduzida no uso do cartão magnético, praticava dois crimes da mesma espécie, e, em consequência, pelas condições de tempo (todo mês), lugar (na agência bancária), maneira de execução (uso do cartão magnético) e outras semelhantes, na repetição mensal dos mesmos atos e do mesmo propósito, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.
O estelionato previdenciário, contudo, não é crime permanente, porque neste há um prolongamento no tempo da consumação, sempre dependente da conduta do sujeito ativo, com exemplo típico no delito de cárcere privado (atual art. 148); ainda nos de rapto (art. 219), no de quadrilha ou bando (art. 288), etc. e etc., segundo ainda o magistério de Cauã Teixeira (ob. cit., p. 331). Não há como igualar, na consumação, o estelionato previdenciário, no saque mensal de valores devidos a uma pessoa já morta, como, v. g., o crime de cárcere privado, rapto, quadrilha ou bando.
Com a presença do crime continuado, explica-se a fixação da pena definitiva em dois anos, dois meses e vinte dias, f. 109. Nesse sentido, ante a pena-base delineada na Ana Sophia da Luz, de um ano de reclusão, na primeira etapa, acrescentando-se quatro meses na segunda etapa, para, em decorrência da parte final do art. 71, idem, aumentar oito meses, fixando a pena definitiva em dois anos de reclusão, - no que se manifesta acorde a Procuradoria Regional da República, f. 897-688 -, mantida, no mais, a pena de multa, a substituição da pena pelas medidas adotadas na Gabriela Barros.
Nessa quadra, considerando o novo quantum da pena corporal imposta, neste julgamento, excluindo-se o acréscimo decorrente da continuação, nos termos da Súmula 497, do Supremo Tribunal Federal - quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação -, e a ausência de recurso do Ministério Público, verificando-se o trânsito em julgado da sentença para a acusação, mostra-se incontroversa a ocorrência da prescrição pela pena privativa de liberdade in concreto.
Com efeito, houve o decurso do lapso prescricional entre a data do fato, precisamente da competência do último recebimento indevido do benefício previdenciário - abril de 2010 -, e o recebimento da denúncia, João Felipe da Cruz, em 26 de julho de 2014, tendo sido esta decisão ratificada em 25 de outubro de 2015, f. 45-27. O caso, nessa perspectiva, é de aplicabilidade do disposto no art. 109, inc. V, do Código Penal, que preconiza a prescrição da pena privativa de liberdade em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois.
Ressalte-se que a alteração decorrente do advento da Lei 12.234, de 5 de maio de 2010, que deu nova redação ao parágrafo 1º e revogou o parágrafo 2º, ambos do art. 110, do Código Penal, por ser de natureza mais gravosa, não pode retroagir para abarcar os fatos pretéritos.
No caso, ademais, a prescrição da pena de multa ocorre, também, segundo o art. 114, inc. II, do Código Penal, no prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade.
Provimento parcial ao recurso, no que tange à redução da pena privativa de liberdade. Extinção da punibilidade da apelante, nos termos do art. 107, inc. IV, do Código Penal.
(PROCESSO: 42660010545224779955, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA DA MATA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/07/2017, PUBLICAÇÃO: 10/01/2017)