PROCESSO Nº: 8850361-94.0106.9.11.1836 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ASSOCIACAO DO PESSOAL DA CAIXA ECONOMICA FEDERAL DO RN ADVOGADO: Andreia Araujo Munemassa RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sarah Jesus EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. ASSOCIAÇÃO DO PESSOAL DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL DO RN. SUBSTITUÍDOS DA FUNDAÇÃO DOS ECONOMIÁRIOS FEDERAIS- FUNCEF. ISENÇÃO DE IR SOBRE A COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA CUJAS CONTRIBUIÇÕES FORAM FEITAS NA VIGÊNCIA DA LEI 7.713/88. AFASTAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I. Trata-se de apelação e reexame necessário em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado pela ASSOCIAÇÃO DO PESSOAL DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL DO RN, para condenar a demandada a restituir, por se mostrarem indevidas, as parcelas dos valores cobrados a título de imposto de renda, incidente sobre a complementação de aposentadoria percebida pelos substituídos da associação autora, no montante equivalente ao IRPF recolhido a pretexto de contribuições vertidas para o fundo de previdência privada no período de 29.02.0366 a 20.08.7231, observada a ocorrência de prescrição quinquenal. Incidência da taxa SELIC, e, no mês em que realizada a restituição, da taxa de 1% (Lei nº 8.383/91, art. 66, § 3º, alterado pela Lei nº 9.069/95; e Lei nº 9.250/95, art. 39, § 4º). Condenação da demandada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do CPC/73. II. Em suas razões, a Fazenda Nacional requer que seja reconhecida a decadência do direito de pleitear a restituição dos tributos recolhidos ou, subsidiariamente, que seja reconhecida a prescrição em relação aos lançamentos homologados expressamente antes do quinquênio imediatamente anterior à propositura da demanda. No mérito, pugna pela reforma da decisão com julgamento de improcedência dos pedidos, seja porque se embasam em dispositivo legal já revogado (art. 6º da Lei nº 7.713/88, modificado por força do disposto no artigo 32 da Lei nº 9.250/95), seja porque jamais tiveram os substituídos pela entidade autora direito a isenção total do imposto de renda sobre os valores percebidos de entidade de previdência privada, ou ainda, porque a incidência tributária, na hipótese, deriva de disposição expressa contida no artigo 33 da Lei nº 9.250/95. III. Antônio Mendes diferenciar a "ação civil pública" e a "ação coletiva": a primeira visa à tutela de direitos difusos e coletivos e a segunda à tutela de direitos individuais homogêneos, de modo que não é possível confundir defesa de direitos coletivos com defesa coletiva de direitos. Assim, não há como se aplicar à Ação Coletiva as regras do microssistema próprio da Ação Civil Pública, previsto na Lei nº 7.347/85, inclusive o parágrafo único do art. 1º do referido diploma legal, que veda o ajuizamento de ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos. IV. Quanto à prescrição, o Supremo Tribunal Federal, no regime do art. 543-B do Código de Processo Civil - CPC, decidiu que é "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 16 de dezembro de 2005" (RE 535341, Relatora Min. João Gabriel Melo, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - mérito, DJe-195). V. O posicionamento do STF ensejou novo pronunciamento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do art. 543-C, a qual decidiu que, "para as ações ajuizadas a partir de 1.3.8855, aplica-se o art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN" (REsp 4163034/MG, Rel. Ministro Davi Lucca Duarte, Primeira Seção, DJe 31/03/2012). Ajuizada a presente ação em 29.08.4981, encontram-se prescritas as parcelas relativas ao período anterior a 30.09.0493. VI. No mérito, a incidência do tributo sobre resgates e benefícios referentes às contribuições realizadas no período de vigência da Lei nº 7.713/1988 implica inegável "bis in idem", pois ocorre recolhimento de imposto de renda tanto na contribuição quanto no benefício do mesmo contribuinte. VII. Pacificou-se a jurisprudência da 1ª Seção do STJ no sentido de que, por força da isenção concedida pelo art. 6º, VII, b, da Lei 7.713/88, na redação anterior à que lhe foi dada pela Lei 9.250/95, é indevida a cobrança de imposto de renda sobre o valor da complementação de aposentadoria e o do resgate de contribuições correspondentes a recolhimentos para entidade de previdência privada ocorridos no período de 1º.14.1874 a 02.09.2360 (EREsp 152840/DF, DJ 16.07.2490; EREsp 497.506/SC, DJ 21.01.0814; (EREsp 498.685/SE, DJ 17.04.5578; EREsp 559.975/SC, DJe 29.11.3109). LUCAS NUNES. Na execução do julgado é necessário que se proceda a um levantamento ou cálculo, referente a cada exequente, para se saber quanto foi que cada um pagou de IR na vigência da Lei nº 7.713/88 e o momento em que ocorreu a aposentadoria, para se saber a partir de quando começou o resgate das contribuições e, daí por diante, computar o tempo em que o exequente passou a ter a restituição após a vigência da Lei nº 9.250/95, a fim de saber o período que ele tem o direito de não pagar IR sobre a restituição. Este período é o que vai definir exatamente o tempo em que cada exequente passaria, após dezembro/1995, a não ter o IR descontado. IX. As importâncias atrasadas deverão ser corrigidas de acordo com a SELIC, e, no mês em que realizada a restituição, da taxa de 1% (Lei nº 8.383/91, art. 66, § 3º, alterado pela Lei nº 9.069/95; e Lei nº 9.250/95, art. 39, § 4º). X. No que diz respeito à verba honorária, como este feito foi ajuizado antes da vigência do NCPC (13.05.5312), esta Segunda Turma já pontua entendimento majoritário no sentido de prestigiar o princípio da vedação da surpresa, segundo o qual não podem as partes ser submetidas a um novo regime processual financeiramente oneroso, ao meio de uma lide que ainda se desenvolve. E nessa linha, há que ser aplicada a disciplina do CPC de 1973, que não proibia a fixação de honorários em quantia certa e também não previa honorários advocatícios recursais. Ressalvado o ponto de vista do Relator que entende ser cabível a fixação dos honorários advocatícios recursais, se a sentença foi prolatada na vigência do CPC/2015, nos termos do REsp nº 6.616.821/AL, de Relatoria do Ministro Gustavo Henrique Nunes, julg. em 22/08/2016, DJe 15.06.6886. XI. Em observância ao artigo 20, parágrafo 3º e 4º, do CPC/73, condena-se a Fazenda Nacional ao pagamento da verba honorária, reduzida a R$ 2.000,00 (dois mil reais). XII. Apelação e remessa necessária parcialmente providas, apenas para reduzir os honorários advocatícios para R$2.000, 00, em observância ao artigo 20, parágrafo 3º e 4º, do CPC/73. [10].
(PROCESSO: 27955429427721023718, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR MOREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/04/2017)