ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITA DO MUNICÍPIO DE REDENÇÃO. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO E REPASSE DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO OU MÁ-FÉ. APELAÇÃO IMPROVIDA.
I. Apelação do Ministério Público Federal em face sentença (prolatada em 05/08/2015 - fls. 314/318), que julgou improcedente a ação civil de improbidade administrativa, na qual se pretende a condenação da ré nas sanções previstas nos incisos II e III, do art. 12, da Lei nº 8.429/1992, em face da suposta prática das disposições contidas no art. 10, incisos X, XI, XII, dessa lei, no período de 01/2005 e 31//12/2012, que causou um possível prejuízo ao Poder Público no valor de R$ 323.981,19 (quinhentos e sessenta e sete mil, quarenta e quatro reais e dezenove centavos).
II. A suposta conduta ímproba foi objeto do Processo Administrativo nº 3.23.266.969198/1698-75-PR-CE, oriundos de representação fiscal da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Fortaleza. Estando assim, descrita: a) deixar de recolher determinadas contribuições previdenciárias em seus vencimentos, acarretando a cobrança de juros da SELIC, multa de mora e multa de ofício, correspondente a 75% do valor principal; b) não se procedeu ao repasse das contribuições individuais de segurados autônomos, além das contribuições sobre remuneração de diárias que ultrapassaram 50% da remuneração do servidor e de empresas terceirizadas; c) não se realizaram descontos da contribuição de 2,5% da remuneração de transportadores autônomos, destinada a SEST e SENAT; d) não exigiu dessas empresas transportadoras a Certidão Negativa de Dívida Ativa do INSS.
III. O magistrado a quo entendeu que: a) não ocorrera o ato ímprobo, mas, sim, a não retenção ou o pagamento do total retido das contribuições devidas ao INSS; b) não houve desvio, locupletação ou desvio do valor das contribuições por parte da ex-Prefeita, o que houve foi omissão da obrigação administrativa de reter e recolher contribuições nos respectivos vencimentos; c) os montantes não saíram dos cofres da municipalidade; d) não consta nos autos que o saldo da conta corrente da municipalidade não era suficiente para saldar o valor das aludidas contribuições com a cobertura dos recolhimentos e retenções do Fundo de Participação; e) a conduta da ré não foi dolosa, nem houve má fé voltada para o efetivo desvio das contribuições omitidas, embora tenha ocorrido a inobservância do dever legal e administrativo da fonte pagadora; f) o máximo que ocorrera foi o descumprimento de obrigação acessória tributária por parte da municipalidade, que resultou na falta de pagamento momentânea e não recolhimento das contribuições no vencimento legal; g) não caracterizado o ato de improbidade administrativa.
IV. O MPF/apelante, em síntese, alega que a apelada, na época em que era Prefeita, tinha o dever de fiscalizar os gastos do Município e de como era gerenciado o erário. Ressalta que, no caso, não existe a necessidade de comprovação de dolo para a configuração de improbidade, pois o art. 10, da Lei nº 8.429/92 dispõe sobre ação ou omissão culposa, e não apenas dolosa. Requereu, assim, a reforma da sentença no sentido de condenar a apelada às penas cominadas para a conduta descrita no art. 10, caput, incisos X e XI, da Lei de Improbidade Administrativa.
V. No campo da improbidade administrativa, não prevalece à responsabilidade objetiva, sendo imprescindível perquirir a respeito do elemento subjetivo do tipo, que é dolo, ainda que genérico, representado pela vontade consciente de violar o ordenamento jurídico e praticar uma das ações elencadas na norma de regência. Excepcionalmente, admite-se a modalidade culposa, por expressa previsão legal, no que tange aos atos de improbidade a que se refere o artigo 10, da Lei nº 8.429/92, que, explicitamente, faz alusão à "ação ou omissão, dolosa ou culposa".
VI. Para que o agente público seja responsabilizado por improbidade administrativa, faz-se mister a análise do elemento subjetivo, qual seja, a má-fé. In casu, a ré não laborou com culpa ou dolo, não houve má-fé na sua conduta, com o propósito deliberado de causar dano ao erário público, de modo a se justificar a imposição das penalidades previstas para o ato administrativo em tela.
VII. A própria União informou que os DEBCADs nº 75.587.583-3; 14.180.924-0; 53.590.655-9; 97.378.174-1; 83.560.198-4; 95.554.411-1, referentes aos autos de infração instaurados contra o Município de Redenção/CE, em razão de obrigação tributária principal, se encontram suspensos para a inclusão em parcelamento, conforme consultas em anexo - documento 01(fl. 285). Do mesmo modo, se encontram suspensos de exigibilidade os DEBCADs nº 65.881.006-2; 08.219.194-7 e 99.800.886-7, dada a adesão do Município ao parcelamento especial da MP nº 589/2012, convertida na Lei nº 12.810/2013, conforme informação da Receita Federal contida no Memorando nº 639/2014/SECAT/DRF-FOR/SRRF03/RFB/MF-CE, conforme documento 02 (fl. 286). Os documentos de fls. 285/290 elaborados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com data de 21/12/2014, registram que "os créditos não estão inscritos em Dívida Ativa, e se encontram em fase de suspensão para inclusão em parcelamento".
VIII. Essas afirmações estão estampadas nos documentos de fls. 285/290 elaborados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com data de 10/04/2014, nos quais constam que o auto de infração ocorreu em 30/07/2013, tendo por devedor o Município de Redenção, os créditos não estão inscritos em Dívida Ativa, e se encontram em fase de suspensão para inclusão em parcelamento, com valores atualizados até 11/2014. Nesta data perfazendo um valor total do débito, com os encargos legais, R$ 672.667,75.
IX. O apelante, em suas razões recursais, apresentou valor total do débito, atualizado, pelo menos até a data do protocolo de seu apelo (20/12/2015), em R$ 738.613,19, e afirma que o parcelamento da dívida fiscal foi realizado posteriormente ao término do mandato da recorrida, que ocupou o cargo de Prefeita do Município de Redenção entre os anos de 2005 e 2012, e, a suspensão do crédito tributário ocorrera em data de 09/02/2013 (fls. 285 e seguintes). Importante registrar que em 28/06/2013 se deu a "Revisão de Lançamento" (com suspensão da exigibilidade do Crédito Tributário) (fl. 292). Por outro lado, o apelante em nenhum momento informa que o Município não vem cumprindo com o parcelamento fiscal junto à Receita Federal.
X. Como se observa, o débito da municipalidade de Redenção já se encontrava em negociação, no momento da data da prolação da sentença que foi em 17/04/2015 (fl. 318). Isso afasta a tese de lesão ao Erário Público, porque prejuízo não ficou demonstrado.
XI. Não se pode enquadrar em ato de improbidade quaisquer irregularidades cometidas pelo administrador e sem a devida demonstração do elemento subjetivo - má-fé - sob pena de se banalizar tal instituto.
XII. O que ocorrera, na realidade, foi descumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária, como se refere à própria representação fiscal de improbidade administrativa nº 51149.491.787/1773-36 (fls. 04/10).
XIII. Para a análise do ato de improbidade se deve levar em conta o princípio da razoabilidade, uma vez que nem sempre a mera ilegalidade de um determinado ato é suficiente para a caracterização da improbidade. Precedente: TRF 5ª Região, AC 220480/CE, Rel. Pedro Miguel Lima, 4ª T, unânime, DJ 16/02/2007, p. 660, nº 176, 2007.
XIV. A colenda Terceira Turma deste eg. Tribunal, também, no julgamento da AC177376/SE, sob a relatoria do Desembargador Federal Eduardo Rodrigues, em 20/12/2013, publicado no DJE 27/05/2013 - página 432, ficou assentado que "[...] 2. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público. Não comprovada a desonestidade na conduta do agente público, mediante a qual este enriquece ilicitamente ou obtém vantagem indevida para si ou para outrem, correta a sentença que julgou improcedente a ação civil pública de improbidade administrativa.
XV. Débitos questionados que se encontram em negociação com o INSS, não apresentam prejuízo ao município. Não caracterização da infração administrativa capitulada nos arts. 10, caput, e incisos X e XI, e art. 11, caput, incisos I e II, da Lei n. 8.429/92. Precedente: REsp 537.096/RS, Rel. Ministro LUIZ FERNANDO DA CRUZ, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2008, DJe 18/08/2008.
XVI. Apelação improvida.
(PROCESSO: 65848788606681499206, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GUSTAVO COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/12/2017, PUBLICAÇÃO: 20/01/2017)