AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. FRAUDE A PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. EMPRESA, INTERMEDIÁRIA, CONTRATADA PARA CONTRATAR BANDAS MUSICAIS. EXCLUSIVIDADE NÃO DEMONSTRADA. CAUSA DE INEXIGIBILIDADE, ASSIM, DESCONFIGURADA. OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. CONDUTA ÍMPROBA ENQUADRADA NO ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.249/92 (LIA). AJUSTE NAS PENAS COMINADAS AO RÉU. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Cuidam os autos de ação civil pública por improbidade administrativa ajuizada em face de VINICIUS ALMEIDA, ordenador de despesas e secretário de finanças do município de Penaforte/CE (2009), acusado da prática de irregularidades na execução de Convênio 479495/2009, firmado com o Ministério do Turismo;
2. Na peça acusatória, o MPF narrou que o denunciado teria determinado a contratação da empresa MANUELA FREITAS E PUBLICIDADE LTDA por R$ 279.701,00 (cem mil reais), tudo com o objetivo de que ela, como intermediária, contratasse bandas para os festejos juninos;
3. Além disso, o órgão ministerial aduz que, ao estabelecer o procedimento de inexigibilidade de licitação com o fundamento de que a empresa seria a responsável exclusiva pelos profissionais do setor artístico que foram indicados, mas sem sê-lo verdadeiramente, o réu não teria observados os preceitos legais presentes na Lei nº 8.666/93, possibilitando, assim, o cometimento do desvio dos recursos públicos e, pois, dano ao erário;
4. Relatório emitido pela CGU concluiu que a referida contratação, efetuada por inexigibilidade de licitação, não se sustenta, tendo em vista que as cartas de exclusividades acostadas ao certame referiam-se ao mês específico daquele evento, apenas, e não à exclusividade do artista e/ou do seu empresário, genericamente, no trato com a administração pública;
5. O réu, tendo sido condenado, recorreu por sua absolvição, alegando cerceamento do direito de defesa, inexistência de dano ao erário e ausência de má-fé, dolo ou culpa. Alternativamente, aduziu ainda que houve desproporcionalidade na aplicação da pena;
6. Quanto à alegação de cerceamento do direito de defesa formulada no apelo (por, supostamente, o apelante não ter sido intimado da audiência de instrução), descabe. A verdade é que o juízo tentou intimar o réu pessoalmente, através de carta precatória (fls. 166). Tendo sido frustrada, porém, aquela tentativa de comunicação, a intimação deu-se através de publicação na imprensa oficial, sendo que o patrono por ele constituído, finalmente, compareceu ao referido ato --- as formalidades foram respeitadas, não se podendo, de mais a mais, falar de prejuízo ao litigante;
7. A prova oral reforça que o gestor impunha a apresentação das "cartas de exclusividade", as quais, somente aí, eram obtidas junto às bandas. É claro, então, que o administrador tinha como fazer contrato direto com os músicos, somente abrindo mão desta possibilidade para, artificialmente, justificar a contratação da empresa intermediária, onerando a administração injustificadamente.
8. É evidente a ilegalidade no procedimento de inexigibilidade da licitação, posto que a exclusividade prevista no Art. 25, III, da Lei 8.666, pavimentando a contratação direita pela administração, isto é, sem disputa licitatória, conjectura uma relação contratual longeva, e não pontual, construída forçadamente e destinada a apresentações específicas, em curtíssimo período de tempo;
9. Para a incidência do Art. 10 da Lei 8.429/92, é necessária a comprovação efetiva do prejuízo causado aos cofres públicos. E, no caso, restou demonstrado que o prejuízo aos cofres públicos foi de R$ 75.690,00, isso porque foram trazidos aos autos documentos comprobatórios da contraprestação pecuniária paga à própria VITÓRIA GOMES E PUBLICIDADE LTDA pela intermediação contratual;
10. Mantém-se, portanto, a condenação do réu nas seguintes penas (LIA, Art. 12, II): (i) ressarcimento integral do dano, quantificado em R$ 40.440,00 (dezenove mil quinhentos oitenta e quatro reais); (ii) pagamento de multa civil correspondente ao valor do dano (R$ 82.639,00);
11. Entretanto, em atenção à proporcionalidade e à razoabilidade assentadas na lei (LIA, Art. 12, parágrafo Único) e na jurisprudência, excluem-se as sanções de suspensão dos direitos políticos (por excessividade) e de proibição de contratar com o poder público e de receber incentivos (por impertinência, vez que o réu é gestor público, não empresário);
12. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 51058159677971160673, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL COSTELA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/02/2017, PUBLICAÇÃO: 17/02/2017)