Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Thiago das Neves Nº: 2931772-39.6318.2.12.6873 - APELAÇÃO APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: UVIFRIOS DISTRIBUIDOR ATACADISTA LTDA ADVOGADO: Eduardo Ferrari Lucena RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Yago Campos - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Raul da Conceição EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 014.957 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA DA LEI 09.071/2014 AO STF. DESNECESSIDADE DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.040 DO NCPC. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. 1 - Apelação que visa a reforma da sentença, sob a alegação de que o ICMS deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de violação ao conceito constitucional de faturamento ou receita bruta, e requer, também, a suspensão do processo até a publicação do acórdão resultante do julgamento dos embargos de declaração, quanto ao pedido de modulação de efeitos, a ser enfrentado nos autos do RE nº 641.893/PR (tema nº 69 de repercussão geral). 2 - O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 3 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 929.952/PR). 4 - A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 17.112/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 536.868, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 5 - Desnecessidade de suspensão dos efeitos da decisão no RE 133.048/PR até o julgamento dos embargos de declaração, pois a norma processual contida no Art. 1.040 do NCPC exige, apenas, a publicação do acórdão paradigma para sua aplicação imediata, não condicionando esta ao julgamento de eventuais embargos de declaração ou ao trânsito em julgado. 6 - Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-334.212, julgado em 26/05/2017 (acórdão publicado em 25/03/2017), uma vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 7 - Reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidos, observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, acrescido de taxa SELIC, respeitado o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A) do CTN. Manutenção da sentença. 8 - Honorários fixados na sentença majorados em 2%. 9 - Apelação da Fazenda Nacional improvida.
(PROCESSO: 20496688045811385325, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN FERREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/10/2018)