PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. APELAÇÃO DO PARTICULAR. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS. INCIDÊNCIA DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO.
1. O juízo de adequação é uma consequência da adoção, pelo direito brasileiro, do efeito vinculante das decisões das Cortes Superiores, exaradas sob o regime de recursos repetitivos, no Superior Tribunal de Justiça, e, no Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral.
2. Tal medida garante a segurança jurídica tanto reclamada pelos jurisdicionados, além de evitar que milhares de processos sejam enviados às instâncias superiores discutindo a mesma tese. Por isso, também é medida de economia processual.
3. Na verdade, a lei processual vigente prevê esse "novo julgamento de mérito", que não se opera, contudo, de imediato. Isso porque o Colegiado de origem analisará o cabimento, ou não, do juízo de adequação, ao cotejo das teses discutidas no processo específico.
4. No caso concreto, o aresto do Colegiado contraria tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob os auspícios da repercussão geral, mais especificamente, do TEMA 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Assim, cabível, na espécie, o exercício do juízo de adequação.
5. A matéria discutida na demanda de origem foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 633562, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 460041.
6. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que o Fisco ainda insiste em realizar.
7. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica.
8. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, a meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional.
9. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 816396 AgR, Relator Min. DANIEL DIAS, Primeira Turma, julgado em 24/04/2016).
10. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão.
11. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.
12. Quanto à repetição do indébito, aplica-se a taxa SELIC, para fins de correção monetária e juros de mora e respeitada a prescrição quinquenal (aplicação da LC 118/2005).
13. Em juízo de adequação: provimento, em parte, da apelação do particular.
(PROCESSO: 634600011526994, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO DUARTE, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 15/03/2017, PUBLICAÇÃO: 05/05/2018)