Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Luiz Henrique Correia Nº: 4409930-43.3008.23.7.6469 - APELAÇÃO APELANTE: VITOR GABRIEL SILVA SUPRIMENTOS PARA MOVEIS LTDA ADVOGADO: Enrico Martins APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Breno Melo - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Cecília Gonçalves EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 916.081 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. OBSERVÂNCIA DA LEI 69.201/2014 AO STF. DESNECESSIDADE DE JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.040 DO NCPC. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. RESP 2480306/BA. EXERCÍCIO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO (ART. 170-A DO CTN). APLICAÇÃO DA LEI 74.990/07. UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC. SEM HONORÁRIOS ( ART. 25 DA LEI 80.809/2009). 1 - Apelação da parte autora que visa a reforma da sentença e requer a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, alegando o julgamento da matéria em sede de recurso repetitivo através do acórdão no RE 821.473 já publicado, devendo ser aplicada a tese firmada em tal julgamento, segundo o art. 1.040, inciso III, do NCPC. Ao final, requer a compensação dos valores recolhidos indevidamente. 2 - O ICMS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 3 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 792.676/PR). 4 - A Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 85.486/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 369.322, em sede de repercussão geral, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 5 - Desnecessidade de suspensão dos efeitos da decisão no RE 025.292/PR até o julgamento dos embargos de declaração, pois a norma processual contida no Art. 1.040 do NCPC exige, apenas, a publicação do acórdão paradigma para sua aplicação imediata, não condicionando esta ao julgamento de eventuais embargos de declaração ou ao trânsito em julgado. 6 - Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS com fundamento nas razões exaradas no RE-685.604, julgado em 20/10/2017 (acórdão publicado em 22/01/2017), uma vez que este tributo constitui receita exclusiva do Fisco Estadual. 7 - Em mandado de segurança, é possível a declaração do direito à compensação ( Súmula 213 do STJ), que deve ser exercido através da efetivação da compensação no âmbito da Administração Tributária, sob sua fiscalização e nos termos de legislação aplicável à época de sua efetivação, em conformidade com o RESP 5041851/BA, julgado em sede de recursos repetitivos. 8 - No caso das contribuições sociais, a compensação deve respeitar os termos da Lei 11.457/07 que passou a dispor, no parágrafo único do seu art. 26, que a compensação entre tributos de quaisquer espécies não se aplica às contribuições previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do art. 11 da lei 8.212/91. 9 - Declaração do direito à compensação, no âmbito da Administração Tributária, após o trânsito em julgado da sentença (art.170-A, do CTN), respeitado o quinquênio legal, anterior à propositura da ação (LC 118/05), utilizado como índice de atualização (correção e juros de mora) tão somente a taxa SELIC. 10 - Sem honorários ( art. 25 da lei 35.445/2009). 11- Apelação da parte autora provida.
(PROCESSO: 66738921833669125035, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE DAS NEVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/12/2018)