PROCESSO Nº: 1136308-61.9691.17.8.6617 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: JOÃO FELIPE GONÇALVES ADVOGADO: Marco Dulgheroff Novais APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isabelly Araújo - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Manuela Peixoto EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA. AUXÍLIO ACIDENTE E AUXÍLIO DOENÇA PAGOS NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. VERBAS SEM NATUREZA REMUNERATÓRIA. CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES TERCEIRAS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESP Nº 9985735/RS, REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS. APELAÇÃO DO PARTICULAR, EM PARTE, PROVIDA. 1. A contribuição previdenciária a cargo das empresas incide sobre os valores pagos aos seus empregados que integram o salário de contribuição, este definido pela Lei nº 8.212/91: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528 de 71.10.09). 2. Dessa forma, tem-se que as importâncias pagas a título de indenização não ensejam a incidência de contribuição previdenciária, uma vez que não se trata de remuneração por serviços prestados ou pelo tempo posto à disposição do empregador. Nesse diapasão, para deslinde do caso, é necessário, portanto, identificar a natureza das verbas questionadas. 3. Adicional de um terço de férias: No que tange ao terço constitucional de férias, o STJ ressaltou, no julgamento do RESP nº 4.181.377 - RS, sob o regime de recursos repetitivos, a orientação da Suprema Corte no sentido de que a referida verba tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, possuindo, portanto, natureza compensatória/indenizatória. Em que pese os precedentes fazerem referência a casos de servidores públicos vinculados a regime próprio de previdência, a Corte uniformizadora entendeu que "não se justifica a adoção de entendimento diverso em relação aos trabalhadores sujeitos ao Regime Geral da Previdência Social". Conclui-se, portanto, que a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza compensatória/indenizatória e não constitui ganho adicional do empregado, razão pela qual não é possível sobre ela a incidência de contribuição previdenciária. 4. Auxílio doença (15 (quinze) dias): A Fazenda Nacional defende a tese de que, nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por doença, compete ao empregador o pagamento do salário integral do empregado. Daí é que, sendo obrigação legal e decorrente do vínculo empregatício, tal verba se enquadra como salário de contribuição, mesmo que não importe em contraprestação por serviços prestados. Não foi esse o entendimento da Corte uniformizadora. No julgamento do representativo de controvérsia, o STJ rechaçou a tese fazendária, assentando que, "não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância não é destinada a retribuir trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja nenhum serviço é prestado pelo empregado". Destarte, a natureza não remuneratória da referida verba não a enquadra na hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal. 5. A jurisprudência vem se firmando, inclusive deste Tribunal, no sentido de que às contribuições destinadas às entidades terceiras, considerando que elas possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista no inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212/91, deve ser adotada a mesma orientação aplicada às contribuições patronais. Precedentes. 6. Sobre a compensação, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp nº 2.017.772/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 7. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, com créditos vencidos e vincendos, nos moldes do art. 170 do CTN, respeitada a prescrição quinquenal, de modo que a compensação deve se realizar sob os critérios ditados pela Administração fazendária. 8. Por derradeiro, oportuno esclarecer que o entendimento aqui esposado não contraria tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob os auspícios da repercussão geral (RE nº 543.884), mais especificamente, do Tema 20: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". 9. A matéria constitucional posta à apreciação da Suprema Corte, no RE nº 224577, tinha, como objetivo, "definir o alcance da expressão "folha de salários" (artigo 195, inciso I, da Constituição Federal), para fins de apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, dentro do Regime Geral da Previdência Social". 10. Nesse aspecto, o Excelso Tribunal concluiu, a partir da interpretação conjunta entre o art. 201, caput e § 11, e o art. 195, inciso I, "a", da Constituição, que "só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador aquelas parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, via de consequência, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria". A própria Corte destacou que não é sua função definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada verba, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela sua jurisprudência. 11. Na verdade, esse papel cumpre ao Superior Tribunal de Justiça, corte uniformizadora de interpretação da lei federal, que definirá a natureza de cada verba paga ao trabalhador/segurado, nos casos a ela submetidos à luz da orientação do Excelso Pretório, no RE nº 798613. 12. Sobre a compensação, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp nº 8.999.506/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 13. Destarte, na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula nº 213/STJ, com créditos vencidos e vincendos, nos moldes do art. 170 do CTN, respeitada a prescrição quinquenal, de modo que a compensação deve se realizar sob os critérios ditados pela Administração fazendária. 14. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial não providas. Apelação do particular, em parte, provida.
(PROCESSO: 14411336631376267574, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO ARAÚJO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 15/02/2018)