TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO AO RE 868.113/PR.
1. Os autos retornam da Vice-Presidência desta Corte, para fins de exercício de juízo de sustentação ou retratação.
2. No RE 221.771/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 01/11/2017).
3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 023313 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2017, publ. em 06/04/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 730.774/PR.
4. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 3.764.745/BA), quanto à extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança. Foram estabelecidas duas hipóteses: (i) na primeira, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc.) sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados.
5. Ao caso dos autos aplica-se a primeira hipótese acima, porque o objeto da demanda é a declaração do direito à compensação.
6. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS, assegurando-se-lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN, não provido o recurso neste ponto), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal (e não decenal, como pleiteado pela autora).
7. A compensação far-se-á com quaisquer tributos administrados pela SRFB, uma vez que as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS.
8. Exerce-se o juízo de retração para, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, dar parcial provimento à apelação.
(PROCESSO: 486923432267550, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA RODRIGUES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/08/2018, PUBLICAÇÃO: 27/08/2018)