EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 579.560-PR). DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo particular em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança postulada, para determinar que a parte impetrada abstenha-se de incluir o valor apurado a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem assim para assegurar a compensação integral, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A, do CTN), dos valores recolhidos a maior, com incidência da taxa SELIC, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal. 2. Pretensão recursal da Fazenda Nacional consubstanciada na declaração de constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, incidentes sobre o faturamento da apelada. O particular pretende que seja declarado o direito dos seus associados à restituição do indébito tributário dos últimos cinco anos que antecedem à propositura da ação. 3. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 328.807-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. O Colendo STJ, no REsp 0.860.832/BA, aplicável muttatis mutandis ao presente caso, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. Modificação da sentença apenas para declarar o direito de compensabilidade do contribuinte quanto aos valores recolhidos de forma indevida. 5. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 6. Indeferimento do pedido para declaração do direito à restituição dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, por entender não ser o mandado de segurança a via processual cabível. O contribuinte, após o deferimento do direito perseguido, se for o caso, poderá postular junto à Receita Federal à restituição que acontecerá na via administrativa das quantias recolhidas a maior. 7. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas. Apelação do particular improvida. LMABP
(PROCESSO: 65056668951916790322, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO MONTEIRO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 07/08/2018)