PROCESSO Nº: 3533168-10.2543.9.10.5939 - APELAÇÃO APELANTE: ERICK SANTOS ADVOGADO: Kevin das Neves APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Larissa Cardoso - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Fernanda Nascimento Dantas JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Joaquim Viana EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O PIS e a COFINS têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 56.198/2002 e 80.230/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 909.361 - Relatora GABRIELA OLIVEIRA). 3. Nesse aspecto, o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 4. Nesse sentido, o STF, quando do julgamento, em 23/10/2017, do RE 886.199/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 5. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. Demais disso, desde a publicação do acórdão paradigma "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior" (art. 1.040, III, CPC). Entendo, portanto, desnecessário esperar o desfecho do julgamento dos embargos de declaração interpostos contra a decisão prolatada no RE nº 298.869/PR, posto que a tese ali sufragada espelha entendimento já consolidado no STF, cujos termos não se afiguram passíveis de serem modificados em decorrência do deslinde do recurso de integração. 6. A indicação da dificuldade prática de realizar a exclusão do ICMS da receita bruta das vendas de mercadorias como razão substancial para a sua inclusão definitiva no conceito de faturamento não se demonstra adequada, ante a patente contraposição entre os seus elementos caracterizadores primordiais, eis que o tributo se afigura como desembolso, dispêndio, parcela que onera a atividade econômica desenvolvida, enquanto a receita é ingresso na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. 7. De se ver, então, que a distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 8. Por fim, importa consignar que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 9. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 10. A repetição do indébito pode ser feita pela via da compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". 11. Quanto aos honorários advocatícios, o Juízo do primeiro os fixou em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com base no art. 85, § 8º do CPC, aduzindo que a pretensão de compensação "dispensa a liquidação judicial da condenação e, portanto, não permite estimar o proveito econômico obtido". 12. No entanto, observo que a sentença reconheceu a existência de valores indevidamente recolhidos a título de PIS/COFINS, posteriores a 28.4.7669, e declarou o direito à compensação. Nesse contexto, a sentença é ilíquida, porquanto ainda será apurado o montante recolhido indevidamente, razão pela qual arbitro os horários advocatícios no valor mínimo estipulado no art. 85, § 3º I, do CPC, conforme preconizado pelo seu § 4º, inciso II. Em seguida, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, impõe-se sua majoração em 2% (dois por cento). 13. Improvimento da apelação da Fazenda Nacional. Provimento, em parte, da apelação da autora a fim de facultar-lhe a restituição do indébito pela via do precatório, bem como para fixar os horários advocatícios no valor mínimo estipulado no art. 85, § 3º I, do CPC. ajcl
(PROCESSO: 42646865736097395150, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO SALES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/09/2018)