PROCESSO Nº: 0761760-23.3509.31.12.5788 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: GUSTAVO HENRIQUE FERNANDES ADVOGADO: Acledivanilson Ferreira De Souza APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bernardo Barros - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Larissa Gonçalves EMENTA: APELAÇÃO DA DEFESA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA FORMA RETROATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. APELAÇÃO PREJUDICADA. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou procedente a denúncia, para condenar a acusada STEPHANY SOUZA à pena do art. 168-A, § 1º, I, c/c art. 71, ambos do Código Penal, sendo fixada a pena base em 02 (dois) anos de reclusão e 27 (vinte e sete) dias-multa, majorada, em razão da continuidade delitiva, em ½ (um meio), resultando a reprimenda em 03 (três) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/15 (um quinze avos) do salário-mínimo vigente à época do fato (outubro/2005), em regime inicial aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, quais sejam: 1) prestação pecuniária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), por mês de condenação, a ser atualizado quando da execução, a título de doação a entidade, instituição ou programa comunitário ou estatal, devendo ser depositado em conta específica à disposição da Vara de Execuções Penais; 2) prestação de serviços à comunidade, com duração idêntica à da pena privativa de liberdade substituída, durante o período mínimo de 07 (sete) horas semanais, em entidade, instituição ou programa comunitário ou estatal, a ser estabelecido pelo Juiz da Execução Penal. 2. Noticia a denúncia que GUSTAVO HENRIQUE CUNHA, na condição de administradora de fato da pessoa jurídica Pronto Clínica Oftalmológica Ltda., deixou de repassar à Previdência Social, no período de julho/2002 a outubro/2005, as contribuições sociais descontadas de seus empregados e arrecadadas dos contribuintes individuais que lhe prestaram serviço. Segundo a peça acusatória, realizada ação fiscal e constatada a falta de recolhimento aos cofres públicos dos valores descontados a título de contribuição previdenciária, a Receita Federal lavrou a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) nº 78.086.936-8, no valor de R$ 12.792,16, que se tornou definitivo na via administrativa em 17/12/2008. 3. Em suas razões de recurso, aduz ENZO SILVA, que, conforme petição de fls. 137/137 (Identificador: 5084644.8796836) foi requerido a retirada do nome da patrona YONARA DE IGOR REZENDE (OAB/PE nº 79.774), sendo neste mesmo ato requerido que todas as publicações e intimações fossem dirigidas exclusivamente ao Bel DAVI LUIZ DAS NEVES (OAB/PE n° 13.870), sob pena de nulidade das mesmas. Entretanto, defende que todas as intimações foram dirigidas ao Bel VITOR GABRIEL DA CUNHA (AOB/PE nº 29.908), violando-se o pleito referido acima. Sustenta que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que é válida a intimação de qualquer dos causídicos desde que não haja pedido expresso de intimação exclusiva. Entende igualmente indevida a multa de 10 (dez) salários-mínimos que foi aplicada em face do advogado Ryan Oliveira, nos moldes do art. 265 do CPP, já que as intimações foram a ele dirigidas por falha exclusiva da Secretaria do Juízo singular, que deixou de atender a pedido expresso da defesa. Ademais, requer o reconhecimento da prescrição retroativa da pena em concreto, pois entre a data do último fato (outubro de 2004) e o recebimento da denúncia (06/09/2013) e deste recebimento até o julgamento do feito (29/05/019) transcorreram mais de quatro anos. No mérito, esclarece que a acusada somente assumiu a administração da empresa no ano de 2003, quando do falecimento de seu genitor (Abrãao Zaveruscha), muito embora tenha assumido a mesma temporariamente (02) dois meses antes, o que não implica dizer que a mesma era responsável pelo ano de 2002 em sua integralidade. Requer a consideração de tal circunstância na primeira fase da dosimetria da pena quanto à culpabilidade da condenada. Acrescenta a excludente de culpabilidade ante a inexigibilidade de conduta diversa, por dificuldades financeiras, ante a ausência de condições de efetuar o recolhimento do tributo (entre os anos de 2002 e 2004), conforme comprovado pelas inúmeras demandas trabalhistas. Por fim, postula pela reforma da dosimetria da pena, pugnando pela redução da pena de 03 de reclusão para 02 anos e 06 meses, pois, em casos similares, esta Corte Regional, na terceira fase, quando presente apenas a continuidade delitiva como elemento de majoração final da pena, tem aplicado a fração de ¼ (um quarto). E, por via de consequência, haverá idêntica minoração na pena de multa. 4. A parte apelante foi condenada à pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa. A pena-base foi fixada em 02 (dois) anos de reclusão e 27 (vinte e sete) dias-multa, aumentada de 1/2, em virtude da continuidade delitiva. 5. É cediço que esse incremento, baseado no artigo 71 do Código Penal, deve ser desconsiderado para efeitos prescricionais, mercê do entendimento dominante exarado na Súmula n. 497 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que, "quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação". Assim, à míngua de atenuantes e agravantes e qualquer outra causa de aumento, utilizou-se do patamar fixado como pena-base, isto é, 02 (dois) anos, para analisar a questão prejudicial suscitada. 6. Conquanto os fatos estejam narrados durante julho/2002 a outubro/2005, a constituição do crédito tributário ocorreu em 09/10/2008, merecendo nesse cenário especial relevância a decisão constitutiva do crédito tributário decorrente das condutas imputadas ao apelante, pois, somente com esse ato, pode-se falar em materialidade do delito tributário, conforme a dicção da Súmula Vinculante n. 24, que preceitua que "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". 7. Assim, desconsiderado o acréscimo da continuidade delitiva, tem-se a pena de 02 anos de reclusão, sendo o prazo para que a prescrição se consume em 04 anos (CP, Art. 109, V), contados entre a constituição do crédito (14/01/2008) e o recebimento da denúncia (em 11 de dezembro de 2013 (cf. id. 4491298.9337924), cujo transcurso veio a ocorrer no caso concreto. 8. Imperioso esclarecer que a novel redação do art. 110 do Código Penal, dada pela Lei 12.234/2010, não tem aplicabilidade aos crimes cometidos antes de sua vigência, porque confere tratamento mais rigoroso ao instituto da prescrição. Incide, no caso, o princípio da irretroatividade da lei penal, segundo o qual sendo prejudicial ao réu a nova disposição, não pode alcançar fatos pretéritos, que continuam regidos pelo regramento anterior. 9. Extinção da punibilidade. Apelação prejudicada. [10]
(PROCESSO: 75586227146974877596, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL BARBOSA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/04/2020)