PROCESSO Nº: 4066425-07.7835.12.12.9627 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: JG COMBUSTIVEIS & CIA LTDA ADVOGADO: Marcelo Costa APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Sophia Cavalcanti - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Stephany Cardoso EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. REGIME MONOFÁSICO. REVENDEDORA DE COMBUSTÍVEL. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. LEIS NºS 20.309/02, 41.196/03 E 76.431/04. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que, em sede de mandado de segurança julgou improcedentes os pedidos relativos: a) ao reconhecimento da inexistência de regime monofásico para as revendas de Gasolina e Diesel, uma vez que não há exata subsunção ao disposto no art. 149, §4o da CRFB/88; b) à declaração do direito da Impetrante de auferir os créditos previstos nos artigos 16 da Lei no. 11.116/05 e 17 da Lei 11.033/04; c) à declaração do direito da impetrante de não se submeter ao regime especial de contribuição instituído pelo artigo 23, caput, da Lei no. 10.865/2004; d) ao reconhecimento de inconstitucionalidade incidental dos Decretos no. 8.395/2015, 9.101/2017 e 9.391/2018, que majoraram as alíquotas específicas do PIS e da COFINS sem respeitar o princípio da legalidade, bem como o princípio da anterioridade nonagesimal; f) ao direito da impetrante de receber compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 5 (cinco) atualizados pela SELIC. 2. JG COMBUSTÍVEIS & CIA LTDA. aduz que o acórdão foi omisso, pelo que não analisou o pedido de reconhecimento de inexistência de regime monofásico para gasolina. manifestar expressamente se o suposto regime monofásico a que está submetida a Impetrante é aquele previsto no artigo 149 da Constituição Federal, uma vez que o §4º do aludido preceito constitucional exige que a incidência seja única, o que não é o caso da gasolina e do diesel, que tem tripla incidência, uma do produtor/importador e duas alíquotas zero para o distribuidor e o revendedor. Defende que, apesar de haver contribuição positiva do PIS/COFINS pelo produtor/importador, a obrigação tributária dos outros contribuintes também existe, não obstante ser atualmente neutra, ou seja, zero, nos termos do art. 315 e seguintes da Instrução Normativa RFB nº1911/2019. Sustenta que a redução da alíquota a zero não pode ser entendida como isenção tributária e tão pouco como justificativa legal para retirada da sua qualidade de contribuinte. 3. Não merecem prosperar os presentes embargos declaratórios. 4. O acórdão esclareceu que o art. 23 da Lei 10.865/04 instituiu regime de tributação específico de PIS/COFINS para as pessoas jurídicas cujo objeto social é a importação e produção dos seguintes derivados de petróleo: gasolina e suas correntes (exceto gasolina de aviação), óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo, e querosene de avião, instituindo alíquota específica por metro cúbico do produto. Seu parágrafo 5º autorizou o Poder Executivo a fixar e alterar coeficientes de redução das alíquotas previstas nos incisos do referido dispositivo. 5. Assim, observa-se que o contribuinte do PIS e da COFINS referentes à gasolina (exceto de aviação), ao óleo diesel, ao GLP e ao álcool para fins carburante são os produtores, importadores e distribuidores, ou seja, o revendedor (comerciantes varejistas) não realiza o fato gerador do tributo, conhecido como regime monofásico de tributação. 6. Com efeito, o sistema monofásico de tributação foi inserido no setor de combustíveis pela Lei nº 9.990/2000 e pela MP nº 5.097-89/00 e suas sucessivas reedições. Por ocasião das Leis nºs 10.637/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 57.281/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática de não cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. Todavia, a comercialização de combustíveis permaneceu sob o regime monofásico, nos moldes preconizados no art. 42 da MP nº 1.664- 35/01. 7. Com o advento da Lei nº 10.865, de 25/10/2004, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 06.209/2002 e 17.524/2003, as receitas de comercialização de combustíveis passaram a ser submetidas à sistemática de não cumulatividade, porém tal alteração alcançou tão somente as empresas produtoras e importadoras, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes, ou seja, para os revendedores (distribuidores) de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os distribuidores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda. 8. Aclarado o regime jurídico aplicável à espécie, resta examinar o argumento segundo o qual, a partir da vigência do artigo 17 da Lei 11.033/2004, surgiria o direito ao creditamento. 9. O benefício contido no artigo 17 da Lei 11033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. A Lei nº 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis 10.637/02 e 66.052/03.O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, parágrafo 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa (AgInt no AREsp 2860657/BA, Rel. Ministra ANA CAROLINA NASCIMENTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/12/2018, DJe 17/05/2018). 10. Caso fosse assegurado a impetrante o direito ao referido creditamento, estar-se-ia gerando o enriquecimento ilícito por parte da mesma, que estaria de forma indevida tendo direito ao recebimento de um crédito referente a tributo que não foi suportado por ela, mas pelo fabricante. 11. Não se reconhecendo o direito requerido, não há que se falar em compensação de créditos. 12. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 11165998771855446450, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/12/2020)