E M E N T A AÇÃO RESCISÓRIA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. EXCLUSÃO DO ICMS E ISS DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS. ILEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE E FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PROCEDÊNCIA DA RESCISÓRIA. I - Trata-se de Ação Rescisória ajuizada pela União (Fazenda Nacional) visando desconstituir Acórdão proferido pela Egrégia Segunda Turma do TRF-5ª Região nos autos do Mandado de Segurança Coletivo nº 2476375-72.5277.17.3.7486, que deu Provimento à Apelação da Impetrante (Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos) para reformar a Sentença e concedeu a Segurança para garantir ao Filiados da referida Associação o direito de recolher as Contribuições para o PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS e ISS nas respectivas bases de cálculo, e a compensação dos valores indevidamente recolhidos. II - Na Petição Inicial, a Autora afirma que o Acórdão rescindendo examinou o Mérito da Pretensão, mas não se pronunciou sobre a Ilegitimidade Ativa e a falta de Interesse de Agir da Impetrante da Ação Mandamental de origem, cuja Legitimidade já fora afastada por esta Corte e se trata de matéria de Ordem Pública, que deve ser conhecida, de Ofício, em qualquer tempo e grau de Jurisdição, e, assim, o Acórdão incidiu em ofensa ao artigo 267, IV e § 3º, do CPC/1973. III - Sustenta, também, que a Ré (Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos), ao tempo do ajuizamento do Mandado de Segurança Coletivo, não possuía Associados que fossem Contribuintes do PIS e COFINS, por se tratarem os Associados, na ocasião, de Pessoas Físicas; porém, valendo-se do Acórdão rescindendo, está angariando novos Filiados, oferecendo serviços Advocatícios/Consultoria visando pleitear habilitação de crédito ou compensação tributária junto à Receita Federal do Brasil. IV - Na Contestação, a Ré alegou que "a União tenta induzir os julgadores a erro ao afirmar que "a Turma apreciou a tese tributária abstrata da exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, sem adentrar à questão preliminar da legitimidade ativa ad causam e do interesse processual da então apelante no pleito principal". Contudo, na verdade, as preliminares foram refutadas pelo D. Magistrado de origem sem que a União tenha apresentado apelação adesiva pelo afastamento das preliminares na sentença, bem como não apresentou em suas contrarrazões qualquer alegação quanto as preliminares suscitadas. Excelência, sequer houve recurso do acórdão proferido por meio de embargos de declaração, recurso especial ou extraordinário. Ao que parece, a União, desta feita, procura na lei, a salvaguarda de sua desídia, como se a rescisão de uma decisão transitada em julgado favorável a diversos filiados da associação de contribuintes não necessitasse de sua manutenção e segurança jurídica no mundo jurídico (...) da sentença que ultrapassou as preliminares e adentrou no mérito denegando a segurança, a União Federal poderia ter apresentado Recurso de Apelação para o Tribunal "ad quem" a fim de que a sentença fosse reformada pela suposta ilegitimidade ativa e falta de interesse processual da associação demandante, contudo não o fez. Pela lógica jurídica, a União Federal se satisfez com a denegação da segurança, na medida em que não recorreu na forma de apelação para que o processo fosse extinto sem julgamento do mérito por suposta ausência de legitimidade ativa e interesse processual da associação demandante. Deste modo, a matéria restou preclusa por parte da União Federal, confiante de que não seria reformada a sentença em sede de apelação. A desídia é da União Federal e não da turma julgadora da decisão que procura rescindir, como quer fazer crer a União Federal. Veremos mais adiante que o fato da União não ter debatido a matéria, impede a aplicabilidade da ação rescisória." V - A Pretensão veiculada no Mandado de Segurança Coletivo consiste em que "seja concedida SEGURANÇA DEFINITIVA assegurando o direito líquido e certo para suspender, definitivamente, para com os filiados da impetrante, a exigibilidade do PIS e da COFINS tendo como base de cálculo o valor correspondente ao ISS e ao ICMS, como fartamente demonstrado no decorrer da presente exordial. Por conseqüência, requer que seja declarado o direito dos filiados da impetrante em transferir para terceiros, obter restituição ou promover compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos na modalidade do recolhimento anterior com quaisquer tributos e/ou contribuições vencidos e/ou vincendos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a teor do Art. 74 da Lei n° 9430/96, alterado pela Lei n° 10.637/2002, atualizados monetariamente pela taxa SELIC." VI - Ao reformar a Sentença denegatória da Segurança e dar Provimento à Apelação da Impetrante, o Acórdão rescindendo estabeleceu as seguintes premissas de Mérito: "II - O Plenário do STF, nos autos do Recurso Extraordinário nº 951.561/RS, assentou a inconstitucionalidade da cobrança do PIS/COFINS, com base de cálculo na definição de faturamento exposta no art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/98, no que se refere ao conceito de receita bruta nele consignado, eis que foi ampliado para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. III - O STF, por maioria de votos, no RE 725.175, em sede de repercussão geral, entendeu que o valor retido em razão do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF, conforme se verifica no Informativo nº 762/STF. IV - Dado o efeito vinculante que a referida decisão possui, extensivo a todos os órgãos do Poder Judiciário, deve ser assegurado ao contribuinte o direito de recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ICMS na base de cálculo." VII - A Ação Rescisória sempre faz lembrar uma das máximas de Rodrigo Novaes ao lecionar que, quando se interpreta algum artigo de Lei, interpreta-se todo o Ordenamento Jurídico. Nada mais preciso daquilo que Pontes de Miranda, no segundo Volume do seu Tratado das Ações, que versa sobre a Ação Declaratória, o qual deveria ser o texto inaugural em qualquer Curso de Direito, quando ele faz a junção e a distinção entre o mundo dos fatos e o mundo do Direito. VIII - Isto para explicar a Ação Declaratória Positiva e a Ação Declaratória Negativa que têm tumultuado a Doutrina décadas após décadas. Então, quando se tem um Dispositivo que se considera vulnerado, não se poderia examiná-lo como Objeto destoante ou desligado de qualquer Relação Jurídica. IX - É necessário que se tenha, numa Rescisória, exatamente isto. Se em uma Ação normal o Direito Autônomo de Ação que, ainda, hoje não é visto de acordo com a moderna processualística, é preciso verificar quais Relações Jurídicas a serem abrangidas, não açambarcadas, na Ação Rescisória. X - O açambarcamento é bem diferente de abarcar. Abarcar é o que apreende, o que expõe e aquilo que revela na interpretação tanto da Ordem Jurídica como de qualquer Relação Jurídica. A Rescisória visa, exatamente, tirar a expressão literária do manto da Coisa Julgada para revelar o corpo jurídico das Relações Jurídicas em cotejo. XI - Na hipótese, o Relatório já definiu com clareza e precisão as questões controvertidas, que é isto que importa para um bom Julgamento, de modo que dispenso, inclusive de me referir às peças ou transcrever ou discorrer sobre trecho das peças anteriores, onde esse debate está bem posto. Até porque cada peça no seu ângulo, creio eu, revela-se primorosa para expor a posição de ambas as Partes desta Relação Jurídica. XII - No caso dos autos, estão em discussão a Legitimidade Ativa e o Interesse de Agir na Ação Mandamental e na atividade da affectio societatis dessa Entidade. LEONARDO COSTA - Em síntese, portanto, são dois pontos enfrentados e delimitados na Ação Rescisória, porque não se concebe ainda que se possa conferir outro tipo de elastério na Ação para considerá-la ultra petita. Nem a Doutrina teve interesse de cuidar disto por falta de interesse prático. XIV - A Ação Rescisória tem essa característica de ser utilizada com o interesse prático preponderante, que é sempre desconstituir uma lesão jurídica ou uma lesão patrimonial ou até mesmo moral. XV - Na espécie, o primeiro aspecto a considerar cinge-se ao exame da Legitimidade Ativa da Associação Nacional de Contribuintes de Tributos, que constitui matéria de Ordem Pública e, nesta condição, poderá ser conhecida, de Ofício, em qualquer tempo e grau de Jurisdição e, no caso, o respeitável Acórdão rescindendo não tratou desta questão ao apreciar a Apelação interposta pela Impetrante. XVI - A Associação em referência, à época do ajuizamento do Mandado de Segurança Coletivo, não possuía entre seus Filiados Contribuintes Pessoas Jurídicas, conforme se vê dos documentos que instruíram a Petição Inicial da Ação Mandamental, a considerar que seus Instituidores são Pessoas Físicas. XVII - Somente apresentou documentos sobre Filiação posterior de algumas Empresas quando requereu a Execução do Julgado no Mandado de Segurança Coletivo. XVIII - Tendo isto em consideração, a mencionada Associação não possuía Legitimidade Ativa para a propositura do Mandado de Segurança Coletivo em nome de Contribuintes Pessoas Jurídicas que não integravam, na ocasião, o seu quadro associativo, em desacordo, assim, com o artigo 5º, LXX, da CF/1988: "o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por (...) b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados". Nesse sentido: AC nº 93653613186782811069, Relator Desembargador Federal Matheus Lopes, 4ª Turma do TRF-5ª Região, j. 22.10.8974. XIX - O segundo aspecto está em que a Ilegitimidade Ativa reflete-se, por sua vez, na falta de Interesse de Agir, porquanto não contava com Filiados Pessoas Jurídicas quando da impetração, que são os Contribuintes das Exações em discussão (PIS e COFINS), de modo que não haveria consequência prática da Pretensão nele formulada porque sem base factual no rol dos Contribuintes a ela associados. XX - Os efeitos do respeitável Acórdão rescindendo, ao dar Provimento à Apelação da Impetrante para excluir o ICMS e ISS das bases de cálculos do PIS e COFINS, revelar-se-iam, portanto, inócuos e sem lastro fático no tocante às condições da Ação, a teor do artigo 3º do CPC/1973, então vigente - "Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade", reproduzido no artigo 17 do CPC/2015 - "Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade." XXI - Procedência da Ação Rescisória no alvitre de rescindir o venerando Acórdão e decretar a Extinção do Mandado de Segurança Coletivo, sem Resolução do Mérito, em razão da Ilegitimidade Ativa da Impetrante e consequente falta de Interesse de Agir.
(PROCESSO: 65595312273682688927, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE OLIVEIRA, PLENO, JULGAMENTO: 16/03/2020)