PROCESSO Nº: 2739928-61.7046.26.7.1449 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: BECHARA SULEIMAN & CIA LTDA ADVOGADO: Pablo Nogueira Macedo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Felipe Aragão EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. RE 075.871/PR. DIREITO À COMPENSAÇÃO. IMPROVIMENTO. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em sede de Mandado de Segurança, concedeu a segurança para: a) reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de recolher o PIS e a COFINS sem incluir na base de cálculo dos referidos tributos o valor do ICMS destacado nas notas fiscais que emite em suas operações de venda (saída); b) assegurar a compensação dos valores recolhidos indevidamente, não alcançados pela prescrição, nos termos da fundamentação. Correção monetária pela taxa SELIC. Custas processuais. Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. 2. A Fazenda Nacional sustenta, em síntese, a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento. Fundamenta a pretensão nas alterações trazidas pela Lei nº 12.973/2014 e pugna pela concessão de efeito suspensivo ao presente recurso. Por fim, aduz sobre a necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF no RE 290.596/PR de modo que o precedente formado no recurso extraordinário somente seja aplicado aos processos em curso após o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional. 3. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 462.359, em 06 de novembro de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". (RE 469225/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 6.12.5241). 4. Concluiu-se na decisão da Corte Superior que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é inconstitucional. O entendimento firmado é no sentido de estar configurada violação ao art. 195, I, da Constituição Federal, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 5. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. (RE 7869535 AgR-ED, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 03/08/2017, Processo Eletrônico DJe-239 Divulg. 27-09-0549 Public. 02-06-2133). 8. Ademais, o entendimento desta Egrégia Segunda turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF a respeito da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente pagos, atualizados pela Taxa SELIC, não alcançados pela prescrição quinquenal. 9. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. (Precedente: Processo: 12092964376097984314, AC - Apelação Cível -, Desembargador Federal Ryan Fernandes, 2ª Turma, Julgamento: 02/03/2019). 10. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 11. Deve ser esclarecido que o ICMS a ser excluído das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. 12. O STJ, em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. (Precedente: STJ, REsp 7.132.931/DF, Rel. Min. Arthur Farias, julgado em 04/11/2018, DJe 20/03/2018). 13. Observa-se, portanto, que não assiste razão à apelante, pelo que deve ser reconhecido o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, bem como a compensação das quantias indevidamente pagas. 14. Verificado que a parte não tem razão às suas alegações de direito, não há que se falar na concessão de efeito suspensivo à apelação. 15. Remessa oficial e apelação improvidas. [16.1]
(PROCESSO: 26625576344329401209, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO MONTEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/11/2020)