PJE 7657274-27.0874.23.11.4781 - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. 1. Apelação da Fazenda Nacional e da parte impetrante e remessa oficial, em mandado de segurança, contra sentença que concedeu a ordem, para autorizar que a impetrante proceda à exclusão das bases de cálculo das contribuições PIS e COFINS dos valores referentes ao ICMS incidentes sobre seus produtos, bem como à compensação dos pagamentos indevidos posteriores ao ajuizamento do presente mandamus, observando o disposto no art. 170-A do CTN, acrescida unicamente da taxa SELIC. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional defende, em apertada síntese: a) a suspensão do processo até o julgamento dos embargos interpostos nos autos do RE 302.596/PR; b) é legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS; c) com a edição da Lei 12.973/2014, não há que falar em qualquer exclusão; d) deve haver a exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago. 3. Já a impetrante, em seu recurso, alega que a ação mandamental é perfeitamente cabível e é adequada, conforme inteligência das súmulas 213 e 461 do STJ, devendo ser reformada para o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos anteriormente à impetração dentro do prazo prescricional. 4. Inicialmente, ressalte-se que há de se aplicar ao caso o enunciado da Súmula 213 do STJ, segundo o qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", ainda que se refira a parcelas anteriores à impetração, tendo em vista que há apenas a declaração do direito. 5. Outrossim, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 246.887/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, Segunda Turma, RE 829.638 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, julgado em 11/08/2017). 6. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 731.615/RS, em 30/10/2011, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 14/02/2005, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 0531986/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 08/04/2012). 7. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação. 8. O STF, em sede de repercussão geral (RE 916.171-PR, Relatora Ministra Vitória Martins, Plenário, DJ 12/12/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 9. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 666.120/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 966.424/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 10. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 282.040/PR, o Min. Rodrigo Silva foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 11. Por sua vez, no voto do Min. Bruno Costela, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 12. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Thomas Moraes, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 13. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 534.974/PR. 14. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 250.976/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 0070575-17.2726.10.12.4150, rel. Des. Federal Convocado Henrique Cunha, Davi Azevedo. 15. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial desprovidas e apelação da parte impetrante provida para autorizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 05 anos anteriores ao ajuizamento do feito. Act
(PROCESSO: 17769626057362419435, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL RODRIGUES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/01/2020)