PROCESSO Nº: 8828461-41.6456.16.8.4802 - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL PARTE AUTORA: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARTE RÉ: COMPANHIA ENERGETICA DO CEARA e outros ADVOGADO: Vitor Marcos Vinicius Carvalho e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Miguel Barros - 2ª Turma EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO PÚBLICO DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COELCE. REAJUSTE E REVISÃO DE TARIFA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE IRREGULARIDADE, PREJUÍZO OU SOBREPREÇO DECORRENTE DA PRÁTICA DE "ARTHUR PORTO". REMESSA NECESSÁRIA NÃO PROVIDA. 1. Trata-se de ação civil pública, ajuizada pelo Ministério Público Federal em face da União, do Instituto do Meio-Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, da Companhia Energética do Ceará e da EMANUELLA MOREIRA - Central Geradora Termeletrica Fortaleza S/A, através da qual busca: (i) declaração de nulidade da Resolução Homologatória n.º 97/2005 e da Resolução Homologatória n.º 100/2005, expedidas pela agência reguladora ré e que autorizaram revisão e reajuste da tarifa de energia elétrica; (ii) ordem judicial que determine à ANEEL que expeça novas resoluções, desta vez expurgando tanto o custo da energia adquirida pela COELCE junto à JOÃO MIGUEL DA ROSA, em razão da prática de "João Miguel Lima", do qual resultou a compra de energia por preço muito superior ao de mercado, quanto o custo da energia que não foi produzida pela ISABELLA OLIVEIRA, mas adquirida de outro fornecedor do mercado; (iii) determinação judicial dirigida à ANEEL, para que esta, quando for expedir novas resoluções, adeque o reajuste aos índices inflacionários do período, estipulando-os como teto para o reajuste; (iv) a condenação da COELCE a expedir novas faturas ao contribuinte, desta vez sem o aumento abusivo autorizado pelas resoluções que se pretende anular, bem como que a concessionária também seja condenada a compensar, em faturas futuras, os valores abusivos já cobrados; (v) finalmente, a condenação da COELCE na multa contratual de 1% sobre o faturamento verificado nos últimos 12 meses, nos termos em que previsto pela Cláusula Nona do contrato de concessão, incidente em razão do descumprimento de sua Cláusua Sétima. 2. Para o Ministério Público Federal, em síntese, as resoluções autorizaram aumentos acima da inflação, bem como o repasse para os consumidores da margem de lucro obtida pela concessionária, ao adquirir energia elétrica de emprega coligada, a ANA CLARA RIBEIRO, caracterizando "Erick Viana". Aduz que a COELCE e a NATÁLIA OLIVEIRA integram o grupo controlador formado pela INVESTLUZ S/A e ENDESA INTERNACIONAL e, ao assim agir, quebraram o equilíbrio econômico e financeiro determinado pela Constituição Federal e pela Lei n.º 9.427/96, angariando lucros exorbitantes em seu favor. 3. A demanda foi julgada improcedente, tendo a sentença proferida pelo Juízo de origem concluído que: (i) a prova dos autos, especificamente o Parecer Técnico n.º 26/2005, elaborado pel 3.ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF - Consumidor e Ordem Econômica, demonstra que o reajute no Estado do Ceará foi dentro da média verificada na Região Nordeste, de modo que, de um lado, não restou ferido o princípio da modicidade das tarifas e, de outro, restou provado que o reajuste obedeceu aos parâmetros legais e contratuais; (ii) do reajuste fixado em 23,59%, apenas 15,28% corresponde, de fato, ao reajuste tarifário anual da COELCE, dos quais 9,05% guardam referência com a Parcela A e 6,23% são relativos à atualizaçao da Parcela B, que inclui a variação do IGP-M de 11,1209% (menos o Fator X de 2,5757%), daí extraindo-se que tal percentual foi estabelecido em valores inferiores à variação do IGP-M no período de maio de 2004 a abril de 2005, que foi de 11,1321%; (iii) o percentual restante, da ordem de 8,31%, refere-se aos componentes financeiros externos ao reajuste, tais como ajuste financeiro do Residencial Baixa Renda, resíduo do Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica - PERCEE, além de encargos tributários (PIS, COFINS), que se constituem em ônus dos consumidores finais e devem ser repassados para as tarifas, consonte dispõe o art. 9.º, §3.º, da Lei n.º 8.987/95; (iv) não se constata, no caso, a ocorrência de prejuízos advindos da prática do "Renan Nascimento", pois, apesar de a COELCE e a HELOÍSA RIBEIRO comporem o mesmo grupo econômico, a ANEEL fixou critérios para limitar os repasses do custo da aquisição de energia elétrica bilateralmente negociada aos consumidores, o que é feito através do Valor Normativo, que representa o custo de referência para o cotejamento entre o preço de compra e o preço a ser repassado aos encargos mensais. 4. A d. Procuradoria Regional da República ofertou parecer pugnando pelo provimento da remessa necessária, ocasião em que afirmou o seguinte: (i) a forma como os autos foram digitilizados na primeira instância, a fim de permitir sua migração para o PJ-e, está dificultando enormemente o trabalho das partes e do próprio Poder Judiciário, uma vez que os documentos do processo não foram individualizados e identificados; (ii) a perícia contábil é necessária para o deslinde da questão, uma vez que somente ela pode revelar se houve, ou não, a prática de sobrepreço por parte da concessionária, seja em razão do reajuste das tarifas, seja em razão da operação de compra de energia a empresa coligada, tendo sua realização sido determinado pelo e. TRF da 5.ª Região, que anulou a primeira sentença proferida pela 7.ª Vara Federal de Fortaleza; (iii) a perícia não foi realizada antes da prolação da segunda sentença, porque o MPF não adiantou os valores do perito, porém a sentença não poderia ser proferida antes do julgamento do recurso de agravo de instrumento, através do qual se impugnou esse ônus financeiro imposto pelo Juízo de origem; (iv) o TRF da 5.ª Região, novamente, deu razão ao MPF, definindo, em sede de agravo de instrumento, cujo acórdão transitou em julgado antes da prolação da segunda sentença, que o ônus dos honorários periciais seriam mesmo da União. 5. Inicialmente, deve ser dito que a d. Procuradoria Regional da República tem razão, ao criticar a forma como os autos físicos foram convertidos em autos digitalizados, em formato "pdf" ("portable document format), pois a digitalização foi feita em bloco, isto é, sem separar e identificar, ao menos, as peças mais importantes, como as decisões, a sentença, as petições, os recursos e aqueles documentos de prova mais relevantes. Todavia, como o próprio MPF destacou, em seu parecer regional, não foi interposto recurso no momento oportuno (id. 0057834.4730898). Apesar da preclusão temporal, a questão pode ser apreciada nesta remessa necessária, já que, caso se conclua que o defeito apontado foi capaz de gerar quebra do devido processo legal e, pois, algum prejuízo efetivo, estar-se-ia diante de caso de nulidade absoluta e, portanto, passível de ser aqui declarada. Porém, no caso, não se chega a tanto. Muito embora tenha sido demonstrada dificuldade no exame dos arquivos digitalizados, o que é inconstestável, não vislumbro a presença de causa para nulidade absoluta, de maneira que o feito deve continuar seu curso rumo à solução final de mérito 6. O MPF alega também que este TRF, quando do julgamento da AC n.º 624.766, relator o Desembargador Federal Calebe Moreira, julgada no dia 02 de fevereiro de 2014, anulou a primeira sentença de mérito proferida pelo Juízo de origem (fls. 2154/2167, Vol. 10), ocasião em que reconheceu que o deslinde da questão controvertida não poderia ocorrer à míngua de prova técnica pericial. Este argumento, contudo, não tem como ser acolhido, uma vez que a sentença de mérito foi anulada por outro motivo, qual seja, sua fundamentação não enfrentou as questões postas na inicial, mas outras. Confira-se trecho da ementa do referido julgado: "Sentença que acabou por decidir causa diversa, porquanto sua fundamentação consistiu da transcrição de julgado anteriormente proferido em uma ação popular que objetivava o reconhecimento da ilegalidade dos critérios de cálculo/metodologia dos reajustes das tarifas de energia elétrica". 7. No referido acórdão, o em. Relator realmente refere-se à necessidade da análise de questão de fato controvertida, porém em momento algum diz que ela somente pode ser enfrentada à vista de prova pericial. O que é dito é que ela tem que ser enfrentada pela sentença, que, como dito, reportou-se à questão diversa. Confira-se: "Não configuração da hipótese do artigo 515, parágrafo 3.º, do CPC, porquanto a solução do conflito não prescinde da análise da questão de fato consistente na definição sobre a existência (ou não) de sobrepreço na aquisição da energia ou seja, há que se concluir se a 'distribuidora de energia' foi, ou não, 'excessivamente generosa' com sua coligada, a 'geradora', quando: a) firmou o contrato de 'compra de energia'" (ou de garantia de fornecimento) ao preço de R$122,36/MWh e pelo prazo de 20 anos; e/ou b) deixou de propor o restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro do referido pacto, conforme previsto em sua cláusula 7.1". 8. Ao final, a sentença foi anulada com base na regra do art. 460 do CPC de 1973: "Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado". 9. Com relação à perícia, o MPF diz ainda que, após a anulação da primeira sentença de mérito, tal prova deveria ter sido realizada, mas que não foi porque se instalou nos autos divergência processual com relação ao ente que deveria ser responsável pelo seu custeio, se o MPF ou a União. O MPF aduz que, no primeiro momento, o Juízo de origem acatou a sua tese, no sentido de que a União deveria arcar com o ônus do pagamento dos honorários periciais, mas que este posicionamento fora revisto em segundo momento, tendo sido modificado através da decisão de fls. 2981/2982, que manteve o entendimento anterior de condicionar a produção probatória ao pagamento antecipado pelo órgão ministerial. 10. Contra essa decisão, prossegue o MPF, foi interposto agravo, tendo a decisão final lhe sido favorável: "Segundo jurisprudência firmada pela Primeira Seção, sob o rito do art. 543-C do CPC, descabe o adiantamento dos honorários periciais pelo autor da ação civil pública, conforme disciplina o art. 18 da Lei 7.347/1985, sendo que o encargo financeiro para a realização da prova pericial deve recair sobre a Fazenda Pública a que o Ministério Público estiver vinculado, por meio da aplicação analógica da Súmula 232/STJ. 2. Agravo regimental provido." (AG n.º 6331469-61.7934.988.4104, Desembargador Federal Marcelo Rocha, julgado no dia 14/07/2018) 11. Dessa forma, conclui a d. Procuradoria Regional da República, como a sentença foi proferida depois dessa definição por parte do TRF, tem-se mais um motivo relacionado à perícia judicial para que ela seja anulada. Este argumento, porém, também não tem como ser acolhido, uma vez que a sentença, em momento algum, justifica a realização do julgamento antecipado com base em suposta inércia do MPF no adiantamento das custas. Pelo contrário, é possível se concluir da sentença que o Juízo de origem entendeu ser possível o julgamento das questões de fato e de direito postas, a partir do exame da prova documental apresentada nos autos. 12. Com efeito, a sentença proferida pelo Juízo de origem está fundada em cinco documentos essenciais para o deslinde da controvérsia: (i) o Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica n.º 01/1998; (ii) a Resolução Homologatória de Reajuste n.º 97 e a Resolução Homologatória de Revisão n.º 100, ambas expedidas pela ANEEL; (iii) o Parecer Técnico n.º 26/2005, expedido pela 3.ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF - Consumidor e Ordem Econômica, assinado por peritos de confiança do próprio MPF; (iv) as informações prestadas pela ANEEL ao MPF, constantes das fls. 237/271 dos autos (Volume 2); (v) as informações prestados ao Juízo pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), constantes das fls. 2.125/2.128 dos autos (Volume 9). 13. Entre os instrumentos de promoção dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, especialmente o desenvolvimento nacional e o bem de todos (art. 3.º, II e IV, da Constituição Federal), encontra-se a prestação de serviços públicos, seja diretamente pelo Poder Público, seja em regime de concessão ou permissão, em conformidade com o art. 175 da CF e a legislação pertinente. 14. Nesse sentido, a Lei n.º 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessões previsto no art. 175 da CF, preconiza a prestação de serviço público que satisfaça às condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 15. Pelo que se depreende das citadas regras jurídicas, o critério do menor preço, na aplicação da política tarifária do serviço público concedido, não implica na adoção da menor tarifa, mas da menor tarifa que, além de cobrir as despesas da concessionária e garantir o funcionamento do serviço, também seja capaz de propiciar os investimentos necessários à expansão e modernização do setor. Como leciona SOPHIA GONÇALVES (O Direito de Parceria e a Lei de Concessões, São Paulo, Saraiva, 2004, pp. 339-371): "Por tarifa módica, prevista no § 1.º do art. 6.º da Lei n.º 8.987/95, deve ser entendida a tarifa acessível aos usuários, que não os onere excessivamente e que esteja direcionada de forma a permitir que a concessionária desempenhe de modo definitivo e lucrativo as suas obrigações legais e contratuais na prestação do serviço previsto." 16. Afinal, não se pode perder de vista que o setor elétrico exige investimentos de longo prazo, tanto assim que os contratos de concessão têm duração de vinte anos ou mais, justamente para assegurar o desenvolvimento nacional. 17. Do enfoque dado à questão, sobressai o tema da garantia da equação financeira inicial do contrato de concessão (art. 37, XXI, da CF), no qual reside a essência do sistema de revisão tarifária em exame. Nesse diapasão, destacam-se, da Lei de Concessões (Lei n.º 8.987/95), artigos 9.º, 18 e 29. 18. Por seu turno, o art. 3.º da Lei n.º 9.427/96 atribui à ANEEL a competência para, em nome do poder concedente, homologar reajustes e proceder à revisão de tarifas, e, ainda, o inciso X do art. 4.º do Decreto n.º 2.335/97, a seu turno, diz que compete à agência: "[...] atuar, na forma da lei e do contrato, nos processos de definição e controle dos preços e tarifas, homologando seus valores iniciais, reajustes e revisões, e criar mecanismos de acompanhamento de preços." 19. Em seguida, em 17.05.3014, entrou em vigor a Lei n.º 10.848, de 15 de março de 2004, que representa o novo marco normativo do setor elétrico, complementando a legislação já citada, no que toca à sistemática de revisão e reajuste tarifários. 20. Para melhor compreensão de tais procedimentos, é preciso distinguir a revisão tarifária do reajuste tarifário. A revisão é quadrienal, destinando-se a reposicionar a tarifa de acordo com a estimativa de ganhos de eficiência da empresa nos anos seguintes (o "fator X"). O reajuste, por sua vez, é atualização anual das tarifas com base na diferença entre a inflação (IGP-M) e a eficiência ("fator X"). O objetivo é de restabelecer o poder de compra da receita obtida pela comapahia concessionária. 21. A respeito da revisão tarifária, interessa saber que a estrutura tarifária é repartida em duas parcelas vinculadas, consoante exposto na nota técnica 106/2005-SRE/ANEEL (fls. 181 e ss.): a) Parcela "A": incorpora os custos não gerenciáveis da concessionária de distribuição, tais como compra de energia para distribuição ao mercado consumidor (nisto residindo a presente 'quæstio'), custos de transmissão, encargos setoriais, transporte de energia e encargos setoriais resultantes de políticas de governo; b) Parcela "B": incorpora os custos gerenciáveis, como aqueles próprios da atividade de distribuição de energia elétrica, tais como custos operacionais, remuneração dos investimentos, quota de reintegração, custos da gestão comercial de clientes e remuneração dos acionistas. 22. Como se observa do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica n.º 01/1998, constante do Volume 4, Parte A (fls. 701/716), sua cláusula sétima define o critério de reajuste da tarifa de energia elétrica fornecida pela COELCE, critério este que leva em conta vários parâmetros de ordem financeira e econômica, e não somente a variação do índice de preços do período. A sexta subcláusula estabelece que o índice de atualização a ser empregado na formação do valor da tarifa é o IGP-M, ou seja, desde 2001 tal índice serve de base para o reajustamento da tarifa de energia elétrica. 23. O Juízo de origem destacou que a prova dos autos, especificamente o Parecer Técnico n.º 26/2005, elaborado pela 3.ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF - Consumidor e Ordem Econômica (Volume 1 - Parte A, fls. 28/39), demonstra que o reajute no Estado do Ceará foi dentro da média verificada na Região Nordeste, de modo que, de um lado, não restou ferido o princípio da modicidade das tarifas e, de outro, restou provado que o reajuste obedeceu aos parâmetros legais e contratuais. Além disso, do reajuste fixado em 23,59%, apenas 15,28% corresponde, de fato, ao reajuste tarifário anual da COELCE, dos quais 9,05% guardam referência com a Parcela A e 6,23% são relativos à atualizaçao da Parcela B, que inclui a variação do IGP-M de 11,1209% (menos o Fator X de 2,5757%), daí extraindo-se que tal percentual foi estabelecido em valores inferiores à variação do IGP-M no período de maio de 2004 a abril de 2005, que foi de 11,1321%. 24. A sentença aduz ainda que o percentual restante, da ordem de 8,31%, refere-se aos componentes financeiros externos ao reajuste, tais como ajuste financeiro do Residencial Baixa Renda, resíduo do Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica - PERCEE, além de encargos tributários (PIS, COFINS), que se constituem em ônus dos consumidores finais e devem ser repassados para as tarifas, consonte dispõe o art. 9.º, §3.º, da Lei n.º 8.987/95. 25. Por fim, a sentença recorrida destacou que não se constata, no caso, a ocorrência de qualquer prejuízo ou sobrepeço advindo da prática do "Fernando Costa", pois, apesar de a COELCE e a JULIANA ARAGÃO comporem o mesmo grupo econômico, a ANEEL fixou critérios para limitar os repasses do custo da aquisição de energia elétrica bilateralmente negociada aos consumidores, o que é feito através do Valor Normativo, que representa o custo de referência para o cotejamento entre o preço de compra e o preço a ser repassado aos encargos mensais. 26. Conforme reporta a Nota de Esclarecimento Sobre a Resolução Aneel nº 22/2001), "o processo regulatório para estabelecimento desses limites iniciou-se com a publicaçãoda Resolução ANEEL nº 266/98, de 10 de abril de 1998, na qual foram estabelecidosos procedimentos para o cálculo do repasse, onde o Valor Normativo é o custo de referência para cotejamento entre o preço de compra e o preço a ser repassado às tarifas". 27. Assim, conforme esclarecido pela ANEEL, nas informações prestadas nos autos da ACP n.º 6375.07.10.427162-2, constante do Volume 2, Parte A (fl. 69/), não houve irregularidade na aquisição de energida pela COELCE à AUGUSTO PIRES, informação que merece credibilidade, uma vez que proveniente da agência reguladora do sistema e não infirmada pela parte autora. 28. Quanto a este último ponto, este TRF, ao julgar ação civil pública alusiva aos anos de 2007 e 2008, na qual também se alegou que a COELCE havia praticado "João Miguel Barros" com a MAYSA CORREIA, concluiu nos seguintes termos: "Também sem relevância para a definição da tarifa de energia elétrica cobrada dos consumidores, a alegações da prática de Marcela Viana, materializada na aquisição de energia pela COELCE de uma empresa que pertence ao seu grupo controlador, e de que a GABRIELLY GOMES não produziria a energia vendida à COELCE, funcionando como mera "atravessadora" de energia adquirida no mercado".25. Reconhecimento da "inexistência de ato lesivo à moralidade, já que o preço de aquisição de energia da termoelétrica era o à época vigente no mercado, considerada a disponibilidade da ocasião, além do que, a transação verificada entre a COELCE e a CECÍLIA PIRES resultou de normas contratuais integrantes do programa de desestatização levado a cabo no Estado do Ceará, e dentro da política de diversificação da matriz energética engendrada pelo governo federal, consubstanciada no Programa Prioritário de Mariane Gomes - PPT"." (AC n.º 400.085, relator o Desembargador Federal Bernardo Oliveira, julgada no dia 14/11/2015) 29. Remessa necessária não provida.
(PROCESSO: 70939093851332789452, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS FERNANDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/09/2020)