PJE 4347131-57.0867.21.10.4763 - APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA EMENTA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. CONTRIBUIÇÃO AO RAT. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS (SISTEMA S, INCRA E FNDE). NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. COMPENSAÇÃO. DIREITO. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 26 E 26-A DA LEI 44.065/2007 E DO ART. 170-A DO CTN. 1. Remessa necessária e apelações interpostas em face de sentença que, em ação mandamental, concedeu parcialmente a segurança, para: (a) assegurar o direito líquido e certo da impetrante de não recolher a contribuição previdenciária patronal, a contribuição ao RAT (Risco de Acidente de Trabalho) e as contribuições destinadas a terceiros (Sistema S, INCRA e FNDE) sobre (i) o terço constitucional de férias e a (ii) importância paga nos 15 dias que antecedem o auxílio-doença ou o auxílio-acidente; (b) reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos a esse título com tributos da mesma espécie constitucional, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal; (c) declarar devida a exigibilidade das referidas contribuições sobre (i) as férias gozadas e (ii) o salário-maternidade. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional aduz, em síntese: (a) a impossibilidade de utilização do mandado de segurança com efeitos patrimoniais pretéritos; (b) a constitucionalidade da inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal das verbas referentes ao terço constitucional de férias e das parcelas pagas nos 15 dias que antecedem o auxílio-doença ou o auxílio-acidente, porquanto teriam natureza remuneratória; (c) que a contribuição ao RAT e as contribuições destinadas a terceiros possuem espectro de incidência mais amplo, o qual não pode ser analisado com base nos contornos das contribuições previdenciárias, sendo incabível discutir a natureza indenizatória ou remuneratória das verbas sobre as quais incidem. 3. A empresa autora, por sua vez, sustenta: (a) o seu direito a compensar os valores relativos ao recolhimento das contribuições incidentes sobre as verbas cuja natureza indenizatória não foi reconhecida na sentença (salário-maternidade e férias usufruídas), sob o argumento de envolverem circunstâncias em que o empregado não está prestando serviços nem se encontra à disposição da empresa, o que afastaria seu caráter salarial; (b) a possibilidade de compensação tributária sem o trânsito em julgado da decisão judicial; (c) o direito à compensação tributária com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. 4. Afasta-se, inicialmente, a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pela União. Aplica-se ao caso o enunciado da Súmula 213 do STJ, segundo o qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", ainda que se refira a parcelas anteriores à impetração, tendo em vista que há apenas a declaração do direito. 5. Quanto ao mérito, esta Segunda Turma segue o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça de que a contribuição previdenciária patronal não deve incidir sobre o terço constitucional de férias e o pagamento efetuado nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, por serem verbas de caráter indenizatório. Precedentes: PJE 2818660-74.1419.13.9.8752, Rel Des. Federal Vinicius Silveira, j. 03/02/2019; PJE 8311202-39.5867.5.3.6659, Rel. Des. Federal João Vitor Santos, j. 05/08/2019. 6. Em relação às férias usufruídas, também é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, bem como desta Segunda Turma, que o respectivo pagamento possui natureza salarial, sujeitando-se à incidência da contribuição previdenciária patronal. Precedentes: STJ, 1ª Seção, REsp 3665235/RS, Rel. Min. Vicente Cavalcanti, Lorenzo Gonçalves; STJ, 2ª T, AgInt no AREsp 2.951.411/PE, Rel. Min. Pedro Correia, Kevin Carvalho; TRF5, 2ª T., PJE 5997317-36.7637.3.2.9161, Rel. Des. Federal Vicente Vieira (convocado), j. 25/08/2019; TRF5, 2ª T., PJE 0874756-40.0852.27.2.8766, Rel. Des. Federal Breno Freitas, j. 11/06/2017. 7. No que tange ao salário-maternidade, o Supremo Tribunal Federal, recentemente (em sessão virtual encerrada em 24/08/2020), quando do julgamento do RE 861.273, com repercussão geral reconhecida (Tema 72), fixou a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade". 8. No voto condutor da decisão, o relator do RE 923.316/PR, Ministro Pedro Henrique Sales, destacou, entre outros fundamentos, que a Constituição Federal e a Lei 8.212/1991 preveem como base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos como contraprestação a trabalho ou serviço prestado ao empregador, empresa e entidade equiparada, mas que, no caso da licença-maternidade, a trabalhadora se afasta de suas atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador. O relator também salientou que a regra questionada (art. 28, § 2º, da Lei 8.212/1991) cria, por lei ordinária, nova fonte de custeio da seguridade social diversa das previstas na Constituição Federal (artigo 195, inciso I, alínea 'a'), o que só poderia ocorrer mediante edição de lei complementar. 9. Registre-se que o entendimento aqui esposado com relação à contribuição previdenciária paga pelo empregador estende-se às contribuições sociais destinadas a terceiros e à contribuição ao RAT/SAT, em razão da identidade de suas bases de cálculo (art. 3º, § 2º, da Lei 11.457/2007 c/c art. 22, II, da Lei 8.212/1991). Nesse sentido: STJ, 2ª T., AgInt no REsp 5.924.516/MG, Rel. Min. Otávio Costa, j. 12/12/2019. 10. Quanto à compensação de indébitos referentes a contribuições previdenciárias, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que estes somente podem ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributos da mesma espécie e destinação constitucional, não se aplicando o disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996, conforme os arts. 26 e 26-A da Lei 11.457/2007 (Vide: REsp 0008817/MG, 2ª T., Rel. Min. Luiz Miguel Viana, Raul da Mata; EDcl no AgInt no REsp 2842457/SC, 2ª T., Rel. Min. Og Davi Lucca Costa, j. 03/09/2017). 11. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do Eg. STJ. 12. A sentença merece reforma, portanto, apenas para também reconhecer o direito da impetrante à exclusão do salário-maternidade da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, da contribuição ao RAT (Risco de Acidente de Trabalho) e das contribuições destinadas a terceiros (Sistema S, INCRA e FNDE), em atenção à tese de repercussão geral firmada no julgamento do RE 977.375/PR, bem como o consequente direito à compensação dos valores recolhidos a esse título. A compensação, todavia, deve ocorrer tal como entendeu o Magistrado a quo e conforme explanado acima: com tributos da mesma espécie constitucional, observando-se a prescrição quinquenal, a incidência da taxa SELIC e o art. 170-A do CTN. 13. Remessa necessária e apelação da União desprovidas. Apelação da empresa provida em parte (item 12). pmsb
(PROCESSO: 26526141241878912586, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL BARROS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/11/2020)