PROCESSO Nº: 8988817-22.3209.21.5.2730 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: ADMIR MARCOS VINICIUS DA ROCHA ADVOGADO: Antônio Moraes e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Mariana Freitas - 2ª Turma EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO DA DEFESA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGOS 337-A DO CÓDIGO E 168-A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90, C/C ART. 71, DO CPB. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. APLICAÇÃO DE CAUSA SUPRALEGAL EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DOSIMETRIA. REFORMA PARCIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou procedente a acusação formulada na denúncia e condenou o acusado ADMIR VITOR HUGO FERNANDES pelo cometimento dos delitos previstos nos arts. 168-A, §1º, I, c/c art. 71, todos do CPB; no art. 337-A, I e III, c/c art. 71, todos do CPB; bem como no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71 do CPB, e os três em concurso formal (art. 70 do CPB), sendo fixada a pena-base de um só dos crimes, já que idênticas, em 03 (três) anos de reclusão, agravada pela reincidência em 1 (um) ano, bem como majorada, em 1/3, em razão da continuidade, e em 1/4 (um quarto), em face do concurso formal, resultando na pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa, com valor do dia-multa em 12 (doze) salários-mínimos, em regime inicial semiaberto. 2. Noticia a denúncia que ADMIR CAIO CORREIA, proprietário e único administrador de fato da pessoa jurídica COMERCIAL TRÊS IRMÃOS PEDRO LUCAS NOVAES., no período compreendido entre 07/2007 a 12/2008, deixou de recolher à Previdência Social as contribuições previdenciárias descontadas da remuneração paga a segurados empregados, suprimiu contribuição previdenciária, bem como suprimiu contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos - FNDE, INCRA, SEBRAE, SEST e SENAT -, mediante omissão de remunerações pagas em GUIA DE RECOLHIMENTO DE FGTS e INFORMAÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOCIAL (GFIP) e apresentação de informações falsas às autoridades fazendárias, incorrendo nos delitos previstos no art. 168-A, § 1°, I, e art. 337-A, III, do Código Penal, e no art. 1°, I, da Lei 8.137/90, combinados com os arts. 70 e 71, ambos do Código Penal. Segundo a peça acusatória inicial, após representação para fins penais do ente fiscalizador, restou registrada omissão de contribuições previdenciárias a partir da opção no sistema de recolhimento de impostos intitulado de SIMPLES NACIONAL, no período supramencionado, e, acessoriamente, a outras entidades --- todas sob o mesmo espectro em repasse da UNIÃO/Previdência Social ---, quando o recorrente confessou ser optante de tal benefício fiscal unificado e, "Por tal motivo, o sistema GEFIP/SEFIP não calculou as contribuições da empresa para a Seguridade Social incidentes sobre as remunerações dos segurados informados nas aludidas GFIP, as quais, portanto, deixaram de ser recolhidas pela empresa. 3. Em suas razões recursais, aduz a defesa o recorrente é pessoa de pouco ou quase nenhum conhecimento empresarial, como a grande maioria dos microempresários deste país, aqui às vias de cumprir pena excessiva, sem lastros ou fundamentação, a empresa (falida) era optante, sem nenhum exercício da tautologia, do SIMPLES NACIONAL e tão somente pagava as guias de recolhimento acreditando se assim o fosse, porquanto se valha o juízo primevo a incriminá-lo por omissão, tal prática não ocorrera, sobretudo porque informou ao ente de fiscalização (apenas) equivocadamente, aponto de afastar o dolo específico, por óbvio. Defende que o Parquet Federal trouxe uma roupagem genérica em prol de acusá-lo sem nem ao menos explicitar qual seria a sua conduta delitiva, participação ou favorecimento efetivo, salvo unicamente porque era optante do SIMPLES NACIONAL e administrador da empresa suso referida, o que não conduz necessariamente à prática de crime tributário, sobretudo diante da prova instrumental colhida em audiência de julgamento. Aduz, ainda, o recorrente que não havia qualquer condição de ser realizado o pagamento dos impostos, devido à crise financeira instalada a manutenção da empresa citada, porquanto ainda mantivesse os seus funcionários, vindo à falência e sendo necessário seu fechamento, portanto, impossível a incriminação 337-A, do CP, em virtude da correção de causa e consequência, ao passo do que, após a ciência do pagamento a menor dos impostos, consoante se depreende nos fólios, já não mais teria fôlego financeiro de honrá-los, a enxergar a ausência de causalidade (CP, art. 13). Acrescenta que o contador da referida empresa era o responsável pela emissão de todas as guias para pagamento dos impostos, de modo que o error in procedendo no recolhimento se deu por total ausência de conhecimento, tendo em vista que o recorrente confiava essa tarefa ao seu contador e apenas realizava o pagamento das guias. Pugna por sua absolvição quanto ao delito instado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, reconhecendo-se a aplicação do princípio da consunção aos tipos penais dos artigos 168-A, I, e 337-A, III, ambos do CPB, ainda, com o afastamento do concurso formal, bem como pela aplicação da causa extralegal de exclusão da culpabilidade, afastando a responsabilidade (objetiva) do recorrente quanto ao delito incrustado no art. 337-A do CPB. Quanto à dosimetria da pena, requer a fixação da pena ao mínimo legal, ou seja, a 02(dois) de reclusão por aplicação dos limites contidos nos artigos 59, 68 e 70, todos, do CPB, postulando pelo afastamento da reincidência na segunda fase, pelo arbitramento da fração destinada à continuidade delitiva em ¼ e pela fixação da fração do concurso formal na proporção de 1/6, devendo, portanto, ser aplicado o regime aberto e, consequentemente, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4. No caso vertente, observa-se que restou apurado pelo fisco, através de procedimento administrativo fiscal que, a empresa da qual era o Apelante/Réu sócio-administrador, no período compreendido entre 2007 e 2010, sonegou diversos tributos, tendo o montante de tributos sonegados atingido o valor de aproximadamente R$ 3.329.860,65 (um milhão, trinta e nove mil e onze reais e sessenta e cinco centavos). 5. Nos termos da sentença, a materialidade delitiva de todos os delitos declinados restou efetivamente comprovada pelas DEBCADs acima descritas e demais documentos que compõem a Representação Fiscal para Fins Penais nº 26473.094335/1975-29 (fls. 15/20 do apenso1, vol. 1), a Representação Fiscal para Fins Penais nº 16843.380976/7391-59 (fls. 09/14 do vol. l). 6. Quanto à autoria, Otávio da Paz observar que a empresa autuada foi constituída tendo por sócios Mana Gabrielly Oliveira da Sirva, Genival Peneira da Sirva e Thiago Monteiro, todos irmãos entre si e primos do réu. Os termos de declarações deles, devidamente acostados aos autos do IPL n.' 1142/4168-0, finalizaram, porém, que atuariam como meros "laranjas", sendo o real gestor dos negócios ADMIR. 7. Quanto ao dolo de suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária, mediante conduta fraudulenta por parte do administrador da empresa COMERCIAL TRÊS IRMÃOS BERNARDO COSTA., entendo como configurado pela omissão de informações ao Fisco, que não se confunde com a simples inadimplência, isto é, do não pagamento puro e simples das contribuições previdenciárias, como defende o recorrente, mas de crime de sonegação previdenciária, para cuja implementação se reclama as condutas descritas no inc. III, do art. 337-A, do Código Penal e inc. I, do art. 1º da Lei nº 8.137/90, consistentes, respectivamente em "omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias" e "omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias". 8. O elemento subjetivo do delito de sonegação de contribuição previdenciária resta comprovado. O dolo necessário à configuração do crime em baila não exige especial fim de agir, não sendo necessário o animus rem sibi habendi ou ânimo de apropriação, entendido como a vontade de ter a coisa como sua. 9. O réu era quem detinha exclusivamente o poder de gestão e tomava todas as medidas administrativas dentro da empresa, tendo sido, portanto, o agente que determinou, de modo consciente e voluntário, a omissão de informações ao Fisco com a finalidade precisa de pagar menos tributo, o que, de fato, ocorreu. 10. Na hipótese de ocorrência de estado de necessidade, como causa de inexigibilidade de conduta diversa, com fins de afastar a culpabilidade da acusada, nos termos do art. 156 do CPP, a prova da alegação incumbirá a quem o fizer. "Por essa razão, os Tribunais Superiores firmaram sua jurisprudência, a propósito dos crimes contra a ordem tributária, que o ônus da prova quanto à inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal de exclusão da culpabilidade, é da defesa". Precedente do STJ: AgRg no REsp 1898623/SP, Rel. Min. Levi Pires, Sexta Turma, DJE 04/01/2016. Precedente do STF, APE 516/DF, Rel. Min. Ministro Pedro Lucas das Neves, D20/09/2011. Como cediço, a excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa pode ser utilizada em situações excepcionais, quando comprovado que a pessoa jurídica responsável pelos tributos atravessa momento de dificuldades financeiras, o que leva seu responsável a agir em desconformidade com a lei. 11. Muito embora a aplicação do instituto se revele de maneira mais tranquila quando diante de delitos em que inexistam a falsificação ou fraude como elementar (como na situação do art. 168-A), tal benesse não deve ser excluída em absoluto em situações de cometimento das condutas tipificadas nos arts. 337-A, III, do Código Penal, e do art. 1o., inciso I, da Lei n. 8.137/90, tudo a depender da especificidade da hipótese examinada. 12. Para que haja o reconhecimento da excludente de culpabilidade relativa à inexigibilidade de conduta diversa, faz-se necessário que a defesa demonstre que a omissão no recolhimento das contribuições devidas decorreu de graves dificuldades financeiras, que configurem situação de absoluta impossibilidade da empresa de efetuar os recolhimentos devidos, o que não ocorreu no caso em tela. 13. Sem qualquer procedência é o pleito de aplicação do princípio da consunção entre os dois crimes pelos quais restou sentenciado o apelante, ou seja, o do art. 168-A, § 1º, I, do CP, e o previsto no art. 337-A, I, do mesmo código. Ora, trata-se de infrações penais autônomas, cuja prática teve lugar de modo diverso, não servindo uma de crime-meio para que se alcance a outra. 14. Quanto à primeira fase da dosimetria da pena, entre os vetores do art. 59 do CP, valora-se negativamente três circunstâncias judiciais, quais sejam, a culpabilidade, as circunstâncias do crime e os antecedentes criminais. 15. Culpabilidade intensa em virtude de o réu ter, nos anos de 2007 e 2008, parte de 2009 e 2010, deixado de repassar à Previdência Social as contribuições sociais descontadas dos empregados, além de suprimir outras contribuições, chegando o montante sonegado ao patamar de R$ 7.947.117,65 (um milhão, trinta e nove mil e onze reais e sessenta e cinco centavos), valor hábil a servir para a exasperação de pena-base. 16. Quanto aos antecedentes criminais, verifica-se, no caso, que o trânsito em julgado do crime cometido em 2001 ocorreu em 2016, isto é, posteriormente à perpetração dos delitos em comento, entre 2007 e 2010, tendo o juízo recaído em equívoco quando, na segunda fase, considerou o apelante como reincidente sem se basear nos exatos moldes exigidos no CPB. 17. Consequências do crime, diferentemente da sentença, inerentes ao tipo, qual seja, ausência de recolhimento e repasse das contribuições à Previdência. 18. Quanto às circunstâncias do crime, elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, merece o caso uma maior reprimenda legal, porquanto o ilícito foi realizado mediante meios fraudulentos e ardilosos, utilizando-se o réu de "laranjas" para ocultar a administração que o próprio exercia. 19. Considerando três circunstâncias judiciais valoradas negativamente, mantida a pena-base em 03 (três) anos, 1 (um) ano acima do mínimo legal previstos para os tipos penais em análise. 20. Na segunda fase, não há agravantes e atenuantes a serem consideradas no caso. 21.Quanto à 3ª fase da dosimetria da pena, há que se afastar o concurso formal (art. 70, CP), porquanto se tem, na verdade, uma única conduta de omitir informações relevantes nas GFIPs, direcionada a reduzir, de um modo geral, a carga tributária da empresa. Independentemente da quantidade de espécies tributárias sonegadas em decorrência da conduta, o crime praticado é único (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, por sua maior abrangência), eis que o bem jurídico malferido é um só, ou seja, a ordem tributária. Precedentes. KEVIN FOGAÇA. PROCESSO: 59640860192686336905, ACR - Apelação Criminal - 15350, DESEMBARGADOR FEDERAL Vitor Hugo Lopes, JULGAMENTO: 16/02/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::12/03/2018 - Página::48; PROCESSO: 60258757065625043741, ACR - Apelação Criminal - 14888, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN FARIAS, Segunda Turma, JULGAMENTO: 02/12/2019, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::10/10/2019 - Página::29. 22. Assim, incide uma causa de aumento de pena, insculpida no art. 71, caput (continuidade delitiva), do CP, na medida em que o acusado sonegou tributos, em oportunidades distintas (anos de 2007 a 2010), nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e maneira de execução da conduta 23. Na cadência, também inaplicável a fração postulada atinente à continuidade delitiva, isto porque a ré perpetrou a conduta por vários anos, de modo que mantenho o percentual de 1/3 (um terço) fixado na sentença, que, incidindo sobre a pena de 03 (três) anos de reclusão, findou como pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (meses) de reclusão. 24. Seguindo a proporcionalidade do decréscimo, necessária a alteração da pena de multa para 20 (vinte) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo. 25. Ao fim, considerando preenchidos os requisitos impostos pelo art. 44, I, do CPB, procede-se ainda à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de Execução Penal. 26. Apelação parcialmente provida, para fixar a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (meses) de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto (substituída por restritivas de direitos), além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, atualizado quando da efetiva execução. [10]
(PROCESSO: 96540719321245533785, EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO PEREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/10/2020)