Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Benício Sales Nº: 4334721-18.1974.11.3.1880 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: HL TRANSPORTES EIRELI ADVOGADO: Rafael Costa Enzo Oliveira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Milena Cardoso - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Gustavo Cardoso EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS E ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 499.477. REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. VALOR RESTITUÍVEL. DESTACADO NA NOTA. COMPENSAÇÃO NÃO RESTRITA AOS TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. 1. Apelação da Fazenda Nacional que visa a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e apelação da parte autora que requer a reforma da sentença, a fim de suspender a incidência também do ICMS-ST dos valores literalmente destacados nas notas fiscais, sendo a mesma forma de cálculo utilizado para realização da compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. 2. Versa a matéria quanto à exigibilidade da contribuição para o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS e do ICMS-ST nos valores destacados nas suas notas fiscais de venda, na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Quanto à não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 844145/PR, firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", em regime de repercussão geral. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal está solidificada no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo para a contribuição para o PIS/COFINS, aplicando-se de imediato a tese retro proferida no STF. 3. Da definição de faturamento aproveitada pelo STF, pode-se concluir que, apesar de se constituir regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, deve-se reconhecer também que valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, seja no regime de apuração cumulativa ou no regime de apuração não cumulativa, porque este não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, mas sim ônus fiscal. 4. A jurisprudência deste Tribunal se coaduna no sentido de que o ICMS e ICMS-ST não devem compor a base de cálculo para a contribuição para o PIS/COFINS, aplicando-se de imediato a tese retro proferida no Supremo Tribunal Federal. 5. Considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 586.279/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: (PROCESSO: 88715852461506074807, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO MENDES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 17/11/2018). 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal. Precedentes: PROCESSO: 04964076757391750131, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CUNHA (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 18/02/2020; PROCESSO: 30108095328383258179, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CARDOSO (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 20/03/2020; PROCESSO: 95994033165509410315, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL REZENDE, 3ª Turma, JULGAMENTO: 14/07/2020; PROCESSO: 84078943249163010645, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL SILVEIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 07/08/2020. 7. Assim, correta a sentença na parte em que reconhece à parte autora o direito à compensação do montante do ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS (destacado da nota), no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, corrigidos pela Selic. 8. Ademais, deve ser esclarecido que o direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 27798641543567962908, DESEMBARGADORA FEDERAL ALÍCIA PIRES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 03/04/2019. 9. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Apelação da parte autora provida. Inversão do ônus sucumbencial. Majoração dos honorários em dois pontos percentuais nos termos do art. 85, §11 do CPC.
(PROCESSO: 76887003282777538534, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO FREITAS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/09/2020)