PROCESSO Nº: 4564500-20.5566.5.5.0040 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: UNIÃO FEDERAL e outro APELADO: JOÃO VITOR DA MOTA NEGREIROS IVANOVITIS REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sarah Cardoso - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caio Barros De Lavor Passos EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÕES. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO ESTADO. OMISSÕES. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO. INADMISSIBILIDADE. EXPLICITAÇÃO DA FACULDADE CONFERIDA AOS RÉUS DE COMPRAR O FÁRMACO COM OBSERVÂNCIA DO PMVG. LIMITE DE PREÇO OPONÍVEL APENAS NO ÂMBITO DA ESFERA ADMINISTRATIVA. 1. Embargos de declaração opostos pela UNIÃO e pelo ESTADO DE PERNAMBUCO em face do acórdão que deu parcial provimento às suas apelações (à do ente federal, para fixar contracautelas, e à do estadual, para reduzir a condenação ao pagamento de honorários advocatícios), mantendo, no mais, a sentença que os condenou a fornecerem à autora o medicamento KADCYLA (TRASTUZUMABE ENTANSINA), para o tratamento da moléstia de que padece (câncer de mama). 2. Os embargos de declaração se prestam apenas a corrigir omissões, obscuridades, contradições ou erros materiais, de acordo com a regra do art. 1.022 do CPC/2015, não se admitindo que, por meio deles, se promova o reexame da causa, sequer o intuito de prequestionamento autorizando o acolhimento do recurso sem que os mencionados defeitos se façam presentes. Assim é que "não há que se falar em negativa ou vício de prestação jurisdicional se o Tribunal de origem se pronuncia suficientemente ao deslinde da causa, notadamente em face da situação dos autos, em que os embargos de declaração opostos contra o acórdão recorrido buscavam o prequestionamento numérico e o rejulgamento da causa à luz dos argumentos da parte, pretensões para as quais não se presta a via integrativa eleita" (STJ, AgInt no AREsp 1.015.678/RS, Rel. Ministro THIAGO DA LUZ, julgado em 17/03/2019, DJe 11/12/2019). Com efeito, está pacificado, no STJ, que "o julgador não está obrigado a responder questionamentos ou teses das partes, nem mesmo ao prequestionamento numérico" (AgInt no AREsp 3.281.948/PR, Rel. Ministro PEDRO LUCAS BARROS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2019, DJe 14/04/2019). 3. Inexiste a omissão sustentada, quanto ao fato de que o SUS oferece pleno atendimento, no âmbito da Política de Assistência Oncológica Nacional, com protocolo clínico da rede pública de saúde, cuja observância é imposta segundo os ditames dos arts. 2º, 5º, 6º, 30, VII, 109, I, 61, § 1º, II, 'e', 84, VI, 165, § 5º, III, 167, I, II, VI e VII, 195, § 5º, 196 e 198, caput, I e II e § 1º, todos da CF/88 e os dispositivos da Lei nº 8.080/90. O acórdão não deixou de pontuar esses aspectos, apenas entendendo, com base em precedente paradigmático do STF, o seguinte: "[...] 1º) 'não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize', donde se conclui que, se já existe uma política pública suficiente e eficiente de resguardo da saúde e de combate a doenças, os cidadãos terão direito à implementação dos instrumentos farmacológicos e procedimentos nela albergados, ainda que outros existam no meio médico. Mas, se a política pública inexiste ou é insuficiente ou ineficiente, o Poder Judiciário está autorizado a intervir na garantia do direito fundamental à saúde. A propósito, destaque-se que é firme o entendimento do STF 'de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde' (ARE nº 2.266.172 AgR, Relator: Ministro LUIZ OTÁVIO SILVEIRA, 2ª Turma, julgado em 30/07/2017);/2º) 'deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente', não estando afastada 'a possibilidade de o Poder Judiciário, ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso', podendo, assim, ser questionados os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do SUS, em atenção às particularidades orgânicas do paciente, às peculiaridades da patologia de que sofre ou ao seu estado de saúde. No respeitante, cumpre referenciar, ainda: 'O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade' (STF, ARE nº 778.185 AgR, Relator: Ministro ENRICO CARDOSO, 1ª Turma, julgado em 07/06/ 2016); 'A lista do SUS não é o parâmetro único a ser considerado na avaliação da necessidade do fornecimento de um medicamento de um caso concreto, que depende da avaliação médica' (STF, ARE nº 6.568.800 AgR, Relator: Ministro Davi Lucas Peixoto, julgado em 10/11/2018); [...]". 4. Também não merece acolhida a afirmação de que houve omissão, quanto à alegação de que há tratamento disponível no SUS e não foi demonstrada a necessidade ou imprescindibilidade do medicamento postulado, para o que seria exigível a realização de perícia, de modo que a ausência da referida prova configura violação aos arts. 19-Q, § 2º, da Lei nº 8.080/90, 156 e 373, I, do CPC/2015 e ao julgamento do REsp 0.284.676/RJ. O acórdão tratou especificamente dessas questões, inclusive invocando o aludido recurso especial julgado sob a sistemática dos repetitivos e o resultado da perícia médica que, na hipótese, foi realizada: "[...] Quanto à situação de saúde da autora, com 31 (trinta e um) anos de idade e hipossuficiente economicamente (sem condições, portanto, de arcar com os custos da medicação prescrita), e à indicação do medicamento em comento, foi realizada perícia médica oficial, que concluiu: 'A pericianda é portadora de neoplasia maligna de mama com expressão HER-2 positiva, foi diagnosticada em setembro/2017, quando realizou quimioterapia com paclitaxel e cirurgia de retirada do quadrante mamário com esvaziamento axilar, seguido de radioterapia. Realizou ainda quimioterapia com trastuzumabe e atualmente segue em uso de cisplatina com gencitabina, porém a neoplasia recidivou localmente com características desfavoráveis para tratamento cirúrgico. [...] A pericianda é portadora de neoplasia maligna de mama recidivante e com HER2-positiivo, caracterizando maior agressividade. A medicação pleiteada é uma opção terapêutica indispensável por aumento significativo na sobrevida e maior possibilidade de reversão do quadro, quando comparado à quimioterapia disponibilizada pelo SUS. O tratamento tem caráter de urgência./Por conseguinte, restaram devidamente demonstradas a necessidade do medicamento postulado e a inexistência de fármacos que possam substitui-lo (insuficiência da política pública). [...]". 5. A embargante alegou, também, omissão acerca da Resolução CMED nº 3/2011, do Enunciado CNJ nº 53 e do art. 8º da Lei nº 10.742/2003, em relação ao valor de compra do medicamento, não condizente com o "Preço Máximo de Venda ao Governo - PMVG, definido pela CMED, o qual resulta da aplicação do Coeficiente de Adequação de Preços - CAP sobre o Preço de Fábrica - PF". 6. Este Tribunal vem entendendo que o PMVG se impõe nas compras realizadas pela própria Administração Pública, não podendo ser imposto naquelas que se efetuam diretamente pela parte demandante com recursos públicos advindos de bloqueio de contas (BACENJUD), em caso de não cumprimento voluntário da obrigação pelos entes estatais demandados. Nessa direção, confiram-se os seguintes julgados: "A observância do Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG) na compra do medicamento constitui-se providência de exclusiva competência da parte executada, a quem compete comprar e entregar o fármaco ao exequente, sendo-lhe facultado, a qualquer momento, que adquira a medicação com base no PMVG e forneça à parte autora, requerendo a liberação do montante bloqueado" (4ª Turma, AC 7942342-27. 3369.5.1.6869, Relator: Desembargador Federal PEDRO HENRIQUE ARAÚJO, julgado em 12/12/2020); "Cabe realçar que, conforme vem entendendo esta Egrégia Corte Regional, o PMVG pode e deve ser observado caso haja o cumprimento voluntário por parte do ente público executado, na medida em que possui setor de licitação e parcerias no âmbito do SUS, mediante contratos e convênios" (3ª Turma, PJe 9003454-21.9481.28.2.8568, Relator: Desembargador Federal DAVI ALVES (Convocado), julgado em 27/11/2020); "No que se refere à compra do medicamento com observância ao Preço Máximo de Vendas ao Governo - PMVG, como bem afirmou o Magistrado de 1º grau, 'importante asseverar que é oportunizado o cumprimento direto da obrigação pelos réus que, em regra, não têm cumprido, daí porque é adotado o sistema de bloqueio/transferência de Enzo Gabriel Castro prossegue afirmando que 'registre-se que a decisão determinou ao Estado a compra do fármaco. Ocorre que diante dos reiterados descumprimentos judiciais, restou necessária medidas alternativas para a efetivação da medida. Assim, o primeiro registro que se faz é que, nos termos da legislação regente da matéria, foi determinado o cumprimento da medida pelo Estado, que teria acesso a compra por menor preço, contudo diante do descumprimento, resta impossível a aquisição por esta via'. [...]" (2ª Turma, AGTR 1792148-65.8176.9.6.8766, Relator: Desembargador Federal RYAN PEIXOTO, julgado em 24/09/2020). 7. Seguindo essa linha, o acórdão não deixou de abordar o ponto pertinente ao PMVG, fazendo-o nos seguintes termos: "Quanto ao pleito de imposição de observância do PMVG (Preço Máximo de Venda ao Governo), na aquisição do fármaco diretamente pela parte autora, é importante que se diga que não pode significar obstáculo à continuidade do tratamento, tornando inócua a sentença. Essa preocupação foi apontada em precedente desta Corte Regional: 'Caso em que não se pode condicionar o bloqueio de verbas públicas à apresentação, pelo agravante, de orçamentos da medicação compatíveis com o Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG), haja vista o desinteresse dos fornecedores em realizar venda à pessoa física abaixo do PMVG, daí a razão, inclusive, de o recorrente, até então, não ter conseguido êxito em nenhuma das diversas tentativas empreendidas./Na espécie, verifica-se que um dos orçamentos acostados aos autos pelo agravante aponta uma diferença muito pequena se comparado ao Preço Máximo de Venda ao Governo (PMVG), pois enquanto o valor contemplado na cotação acostada pelo particular corresponde a R$ 5.900,00, o PMVG equivale R$ 5.869,88, segundo se pode verificar em consulta ao site da ANVISA, de sorte que se afigura descabida, a condição imposta no ato judicial recorrido./Continuar a insistir com fornecedores que aparentemente não têm interesse em oferecer o fármaco pelo preço limitado de venda ao governo está impedindo, desde Cauê Gonçalves, a continuidade do acesso do agravante ao medicamento em razão da inércia dos entes demandados em providenciar o fornecimento do fármaco em questão' (AGTR 3574020-35.3931.8.61. 0000, Relator Desembargador Federal LUCAS BARBOSA CALHEIROS NOBRE (Convocado), 4ª Turma, julgado em 30/06/2020). Tal conclusão, contudo, não autoriza que a parte autora adquira o medicamento por qualquer valor, muito menos de modo superfaturado, considerados os preços praticados no mercado, cabendo aos demandados o acompanhamento e o controle dessas compras - se não preferirem eles mesmos adquirirem e fornecerem". 8. Contudo, muito embora assim tenha considerado, o acórdão deixou de consignar expressamente essa circunstância no seu dispositivo, o que seria necessário, para afastar qualquer dúvida, diante da sistemática imposta na sentença. É que o Juízo sentenciante determinou que "o medicamento deverá ser adquirido diretamente pela parte autora, que deve juntar 3 (três) cotações e efetuar a compra pela cotação de menor valor". 9. Por conseguinte, acolhem-se parcialmente os embargos de declaração da UNIÃO, apenas para facultar, expressamente, aos réus que adquiram a medicação com base no PMVG, fornecendo-a à demandante e requerendo, em decorrência, a liberação dos valores por ventura bloqueados, rejeitada, no entanto, a pretensão da embargante de impor a observância do PMVG, para a compra direta pela parte autora. 10. De mais a mais, na hipótese, o orçamento de menor valor apresentado pela parte autora, em que a unidade do medicamento é oferecida por R$ 6.200,00, não discrepa, grandemente, da cotação do CMED, que é de R$ 6.960,18/R$ 5.557,01 (ICMS 18%, para PE). 11. Não houve declaração indireta de inconstitucionalidade de qualquer preceito legal, que pudesse configurar desatendimento do art. 97 da CF/88 e da Súmula Vinculante nº 10, mas sim, exegese dos comandos legais em atenção à interpretação que lhes vêm conferindo o STF e o STJ. Essa leitura, inclusive, norteou a decisão, no que tange às alegações relacionadas à descentralização administrativa do SUS. Confira- se trecho do acórdão: "A jurisprudência é pacífica, quanto à legitimidade da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios para o caso em análise. De fato, a CF/88 (art. 196) erige a saúde como um direito de todos e dever do Estado, sendo obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas o acesso à medicação e aos procedimentos médicos necessários para a cura de suas mazelas./Em sede de recurso extraordinário julgado sob a sistemática da repercussão geral, o STF cristalizou o entendimento de que 'o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados', de modo que 'o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente' (RE nº 264.534/SE, Relator: Ministro RAUL NOGUEIRA, Pleno, julgado em 03.05.4239)./Em maio de 2019, o STF examinou os embargos de declaração opostos no citado RE nº 804.251/SE, reafirmando a sua compreensão no sentido da responsabilidade solidária e fixando a seguinte tese jurídica: 'Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro' (Tema 793)./Na mesma direção, o STJ: 'O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a medicamentos' (REsp nº 1.222.493/SP, Relator: Ministro DANIEL DA PAZ, 2ª Turma, julgado em 30/10/2019)./Assim, conclui-se pela legitimidade passiva ad causam da UNIÃO e do ESTADO DE PERNAMBUCO, não havendo como afastar o Estado-membro do polo passivo da lide, sob o argumento de que é da UNIÃO a exclusiva responsabilidade pela inclusão de medicamentos no rol do SUS. De toda sorte, cumpre ressaltar que, no dispositivo do comando sentencial, o Juízo a quo já definiu que à UNIÃO cabe o custeio do medicação, 'sem prejuízo da natureza solidária da obrigação entre esses entes e de posteriores compensações acaso devidas entre os corresponsáveis'. [...] É importante reforçar que a forma de organização do SUS, o modo como, internamente a ele, são repartidas as atribuições entre os entes federados, a divisão de incumbências definida na Lei nº 8.080/90 ou as regras nela insertas referentes ao procedimento de incorporação de novos fármacos e tratamentos não podem servir de justificativa para que qualquer um deles se desvista de sua responsabilidade em relação à concretização do direito à saúde dos cidadãos, que pode ser cobrada através do Poder Judiciário. [...]". 12. O acórdão também deixou acentuado o seguinte: "A propósito, descabe falar-se que o eventual fornecimento de medicamento ou de tratamento por imposição judicial, preenchidas as condições necessárias para tanto, implica violação aos arts. 16, 17, 18, 19, 19-M a 19-U da Lei nº 8.080/90 (concernentes à divisão das competências do SUS entre as esferas federal, estadual e municipal), do art. 265 do CC (referente à configuração da solidariedade) e dos arts. 2º, 5º, LV, 196 e 198 da CF/88 (atinentes à separação de Poderes, aos princípios do contraditório e da ampla defesa e à organização do SUS)". 13. Quanto ao princípio da isonomia, não deixou de ser abordado no acórdão: "Adicione-se que a peculiaridade do quadro de saúde do autor inviabiliza o reconhecimento de que a determinação judicial de fornecimento do fármaco resulta em violação ao princípio da isonomia. No que tange às limitações orçamentárias e à reserva do possível, considera-se que não basta a simples alegação teórica, em relação a essas restrições, mostrando-se indispensável a comprovação de que não há recursos ou de que eles não podem ser remanejados de áreas menos sensíveis, quando confrontadas com a concernente aos direitos à saúde e à vida". 14. Dos trechos do acórdão transcritos, constata-se, igualmente, que não procedem as afirmações do ESTADO DE PERNAMBUCO de que a) o acórdão "deixou de debater a situação jurídica de que qualquer determinação judicial, para fornecimento de medicamento de alto custo sem previsão legal específica, acaba por afetar o princípio da separação dos poderes - art. 2º da CF/88, agredindo também o princípio da legalidade e da eficiência da Administração Pública - art. 37, caput, da CF/88, implicando, inclusive, a quebra das normas de direito administrativo e financeiro na burla à realização de licitação pública para compra de medicamentos em virtude de ordem judicial - art. 37, XXI, da CF/88"; e b) "não restou debatida a afronta aos artigos 5º e 196 da CF/88, decorrente da imposição do fornecimento individualizado de medicamento não disponibilizado pelo SUS, em agressão ao princípio da isonomia/ igualdade". 15. Carece de respaldo a alegação do ente estadual, de que houve omissão, quanto à inadequação da fixação de honorários advocatícios, com base nos arts. 85, §§ 2º a 8º, e 87 do CPC/2015, sob a consideração de que a condenação beneficiará a UNIÃO, que também foi vencida, haja vista que a DPU a integra. Como destacado no acórdão, a própria UNIÃO deveria arcar com o pagamento de verba honorária, em favor da DPU, afastada a Súmula nº 421 do STJ, o que apenas não se concretizou nesta instância, porque não houve recurso da parte autora contra a parte da sentença que isentou o ente federal. No mais, o acórdão redefiniu, com base na proporcionalidade, a condenação em honorários advocatícios que pesou contra o ESTADO DE PERNAMBUCO. 16. Embargos de declaração do ESTADO DE PERNAMBUCO não providos. Embargos de declaração da UNIÃO parcialmente providos.
(PROCESSO: 47041405755081464561, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO DIAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 27/04/2020)