PROCESSO Nº: 6042756-39.7292.7.6.2056 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: VITOR RIBEIRO DE MARIA LUIZA NASCIMENTO ADVOGADO: Vinicius Silveira ADVOGADO: Rosimar Davi Lucca Santos APELADO: SEVERINO JUAN DA LUZ ADVOGADO: Enzo Farias ADVOGADO: Rosimar João Miguel Nogueira APELADO: LUIZ FERNANDO CARVALHO ADVOGADO: Igor Viana ADVOGADO: Rosimar Arthur Cardoso APELADO: INSTITUTO DE APOIO A CULTURA E AO ESPORTE DE PERNAMBUCO - IACEPE ADVOGADO: Domingos Heitor Cavalcanti APELADO: MATHEUS COSTELA ADVOGADO: Domingos Gabriel Jesus RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Vitor da Cruz de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Sophia Santos Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Emanuelly Pinto EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DO CAPIBARIBE/PE. CONVÊNIO Nº 341/2009. MINISTÉRIO DO TURISMO. FESTA DE NATÁLIA FARIAS. CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS. CARTA DE EXCLUSIVIDADE. OFENSA AO ART. 25, INC. III, DA LEI Nº 8.666/93. INEXISTÊNCIA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 24ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, a qual julgou improcedente a presente Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Parquet Federal em face de Murilo Nunes de Maria Vitória Almeida, Luiz Fernando Freitas, Diego Ribeiro, Instituto de Apoio à Cultura e ao Esporte de Pernambuco - IACEPE e seu representante legal, Arthur da Cunha, colimando provimento judicial que condene os Promovidos pela prática dos atos previstos nos arts. 10, caput e incs. VIII e XII, e 11, caput, da Lei nº 8.429/92, em razão da contratação direta, pelo Município de Santa Cruz do Capibaribe/PE, de profissionais do setor artístico, por meio de inexigibilidade de licitação indevida. 2. Entendeu o MD. Magistrado que: "(...) inexiste um quadro fático-probatório que ateste, em seu conjunto, a realização de manobra pelos demandados com o fim de fraudar a licitação e, dessa forma, obter vantagem de qualquer espécie, mesmo porque não foi verificado superfaturamento nos preços praticados ou dado que externalize uso da máquina pública para beneficiamento próprio ou alheio, a despeito dos vícios formais encontrados." 3. O Órgão Ministerial, em suas razões recursais (Id. 1674975.4983251), pugna pela reforma do julgado, sustentando, em síntese, que o fator relevante para a configuração dos atos de improbidade apontados na inicial é a circunstância de a Empresa contratada não ser representante exclusiva de nenhum artista ou banda cujas apresentações artísticas foram objeto do Convênio nº 00341/2009, tendo figurado como mera intermediária, o que afasta a possibilidade de contratação mediante inexigibilidade de licitação. Daí decorre a ilicitude na conduta dos apelados. Aduz que, mesmo que tivessem sido registradas em Cartório as Cartas de Exclusividade, tal fato não teria o condão de torná-las documento hábil a comprovar a representação exclusiva da Empresa em relação às bandas contratadas, exigência legal que somente pode ser suprida com o Contrato de exclusividade artística, os quais diferem da autorização, que confere exclusivismo apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento. Expõe, ainda, que, se as Empresas não tinham empresário exclusivo e utilizavam da negociação direta para transacionar suas exibições, tal prática deveria ser igualmente aplicada na contratação pelo Poder Público. Argui, outrossim, que, ao contratar de forma direcionada intermediário - incabível em procedimento de inexigibilidade -, tem-se o desvio de finalidade e o próprio desfalque de verbas, considerando que, no mínimo, paga-se por serviço de negociador que não deveria existir de acordo com a Lei e com o entendimento do TCU. Alfim, defende que a contratação mediante inexigibilidade da licitação, com a utilização de instrumento não previsto em Lei, com escopo de simular uma inexistente exclusividade de representação dos artistas, teve por intuito beneficiar a empresa contratada, o que importa em conduta grave e revela a presença do dolo. 4. Narra a exordial que, conforme apurado no Inquérito Civil Público nº 4.08.263.396334/5823-02, o Réu Luiz Otávio Costela de Lara Alves, na condição de prefeito do Município de Santa Cruz do Capibaribe/PE, celebrou com a União, por intermédio do Ministério do Turismo, o Convênio nº 341/2009 (SIAFI nº 513525), que tinha por objeto incentivar o Turismo mediante o apoio à realização da Festa de Cauê Peixoto, com a transferência de recursos financeiros no importe de R$ 545.318,00 (trezentos mil reais), além da contrapartida Municipal, no valor de R$ 93.274,00 (trinta mil reais). De acordo com o Parecer Técnico nº 248/2009, do Ministério do Turismo, as verbas do Convênio tiveram como objetivo a aquisição dos seguintes serviços: a- locação e produção de outdoor; b- confecção de panfletos e folders; c- distribuição de panfletos e locação de espaço para afixação de outdoors; d- contratação de shows artísticos. 5. A ação em tela versa, unicamente, acerca do item "d", vez que não houve a realização de licitação para a referida contratação, a qual resultou da Inexigibilidade nº 004/09 (Processo Licitatório de Inexigibilidade nº 63/09), que teve por base o artigo 25, inc. III, da Lei nº 8.666/93, e findou na celebração do Contrato de Prestação de Serviços com o Instituto de Apoio à Cultura e ao Esporte de Pernambuco - IACEPE, representado por Alexandre Moraes. No entanto, segundo o Parquet Federal, a contratação pela Administração de profissionais do setor artístico, consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública, por meio de inexigibilidade de licitação, somente pode ser efetuada diretamente ou, quando de maneira indireta, através de empresário exclusivo, que não se confunde com a contratação por intermédio de firmas de produção de eventos. 6. Compulsando os autos, infere-se que, em que pesem os argumentos suscitado pelo Órgão Ministerial, a sentença vergastada não merece reforma. Conforme disposto na Lei nº 8.429/92, a improbidade administrativa corresponde aos atos que: a) importam enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causam prejuízo ao Erário (art. 10º); c) decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A); e/ou d) atentam contra os princípios da administração pública (art. 11). Não obstante, nos moldes da pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do Gestor como incurso na Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo, para os tipos dispostos nos artigos 9º e 11, e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10 da dita norma. Precedentes: (AgInt no AREsp 046.146/PR, Primeira Turma, Rel. Ministra Melissa da Conceição, DJe 4/5/2017; AgRg no AResp 886.954/MG, Segunda Turma, Rel. Ministra Milena Gonçalves, DJe 17/02/2017; AgInt no REsp 9.886.856/PB, Primeira Turma, Rel. Ministro Benjamin Fogaça de Faria, DJe 16/7/2017; e REsp 0.946.236/RN, Segunda Turma, Rel. Ministro Augusto Rodrigues, DJe 31/12/2017). Em outras palavras, no campo da improbidade administrativa, não prevalece a responsabilidade objetiva, sendo imprescindível perquirir o elemento subjetivo do tipo, que é dolo, ainda que genérico, representado pela vontade livre e consciente de violar o ordenamento jurídico e praticar uma das ações elencadas na lei de regência. Ainda de acordo com a Corte Superior, afora o dolo/culpa, para a configuração dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao Erário (art. 10), exige-se a presença do efetivo dano alegado, salvo a conduta do art. 10, inc. VIII, da LIA, em que a lesão é presumida.Precedentes do col. STJ: AgInt no REsp 4.263.229/CE, Rel. Ministra Kamilly Dias, Primeira Turma, julgado em 16/6/2018, DJe 5/10/2018; AgInt no REsp 2.631.799/MG, Rel. Ministro Lucas Gabriel Costela, Primeira Turma, julgado em 19/11/2018, DJe 18/6/2018; REsp 3.284.957/SP, Rel. Ministro Guilherme Azevedo, Primeira Turma, DJe 27/9/2015; e AgRg no AREsp 832.500/GO, Primeira Turma, Rel. Ministro João Pedro da Mota Esteves Lima, DJe 25/05/2012. 7. In casu, a questão controvertida gira em torno da necessidade, ou não, para fins de inexigibilidade da licitação, do "Contrato de Exclusividade" entre o artista e a Empresa promotora de eventos contratada pelo Poder Público, tendo em vista a previsão contida no art. 25, inc. III, da Lei nº 8.666/93. Conquanto a ausência do mencionado "Contrato de Exclusividade" - que justifica a inviabilidade de competição - configure, em uma análise superficial, afronta aos princípios da Administração Pública, bem como prejuízo ao Erário, já que exclui os demais interessados e expõe o Ente Público ao risco maior de despesa, faz-se mister destacar que "as situações de ausência ou de falha nos contratos de exclusividade, ou nas cartas de exclusividade não podem ensejar, por si sós, a constatação de que a irregularidade resultou em cometimento de ato de improbidade, a depender das circunstâncias do caso concreto" (IGOR VIANA - ACR - Apelação Criminal 3836611-56.4529.26.10.3491, 2ª Turma, Rel. Desembargador Federal Enzo da Conceição, Data do Julgamento: 14/11/2020). Isto é, o fato de o Município de Santa Cruz do Capibaribe/PE, sob a gestão do Réu Fernando Cardoso de André Dias, ter procedido à contratação de profissionais do setor artístico (bandas de forró), via procedimento de inexigibilidade de licitação, por meio de "Cartas de Exclusividade", não tem o condão, isoladamente, de condenar o ex-prefeito por ato de improbidade, vez que a LIA não visa a punir o gestor tido como inábil, porém o desonesto, corrupto, desprovido de lealdade e boa-fé. Deve-se atentar, ademais, para os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para a configuração do ato ímprobo contido na norma, levando-se em conta o próprio conceito do termo "improbidade", bem como a severidade das penas impostas a essa conduta, nos termos do art. 37, § 4º, da Constituição Federal. Nesse ponto, frise-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar situação análoga à discutida nos presentes autos, dispôs que "O comando normativo do art. 25, III, da Lei 8.666/93, cuja inviabilidade de competição não se esgota nas hipóteses dos incisos elencados, impõe contratação de artista por meio de empresário exclusivo. Contudo, conforme bem assinalou o aresto impugnado, essa inviabilidade não depende necessariamente da pré-existência de um contrato de exclusividade, podendo ocorrer de outras formas" (STJ - AgRg no Agravo de Instrumento 7.952.025-PE - 2010/0068243-5, Rel. Ministro Luiz Felipe Martins Esteves Lima, Julgado em 07/10/2010). 8. Na hipótese em liça, a despeito da ausência de "Contrato de Exclusividade", verifica-se a presença de diversos elementos que indicam que não houve o cometimento de atos de improbidade administrativa por parte dos Requeridos. Nesse sentido, transcreve-se excerto da bem lançada sentença, a qual examinou, minuciosamente, os documentos colacionados: "Do Relatório de Supervisão in loco n 040/2009 (ID. 8808129.5938968) Analisando o relatório de supervisão in loco nº 040/2009, constata-se que o servidor responsável pela fiscalização foi enfático no sentido de atestar que o evento foi realizado e que houve efetiva execução do Convênio nº 095963/2009 conforme trecho abaixo transcrito. Relatório de Supervisão in loco nº 040/2009 (fls. 07 - item 11). 'No que concerne a supervisão da execução do objeto do referido Convênio, conclui-se que houve a efetiva execução do Convênio nº 655562/2009, de acordo com o Plano de Trabalho apresentado'. (grifos nossos). Também da análise do relatório acima mencionando, constata-se que o plano de trabalho foi devidamente aprovado no SICONV, conforme trecho abaixo transcrito. 'Registre-se que o Plano de Trabalho encontra-se devidamente aprovado no SICONV, desde 13/07/2009 às 6h44min09seg pm, pela Coordenadora -Geral de avaliação e Projetos, pela Srª. Heitor da Cunha. Verbis: 'Plano de trabalho aceito', tudo em conformidade e em obediência ao preconizado no parágrafo primeiro do art. 116 da lei nº 8.666 d e 1993, bem como o art. 25, II da Portaria Interministerial' (Grifos nossos - ID. 1718623.6469670). Além disso, constam também no referido relatório, um conjunto de fotos que atestam a veracidade da ocorrência do evento e consequente apresentação dos artistas e bandas contratadas. Da presença de Notas de Empenhos, Notas Fiscais, Recibos e Contratos Administrativos Observa-se também, que consta nos autos diversas notas de empenho, notas fiscais, recibos e os contratos assinados pelos licitantes (id. 1002277.3524144) que indicam, que ocorreu a prestação do serviço com o corresponde pagamento. A título exemplificativo, analisando a nota de Subempenho orçamentário nº 3 - empenho 2344, afere-se que houve detalhamento adequado sobre o valor e a destinação dos recursos públicos utilizados, inclusive com o nome do fornecedor, data, número de conta, referência da licitação, origem dos recursos, etc. (fl. 9 - id. 6320653.5125727). Também contam nos autos diversos recibos de pagamentos assinados pelos representantes das empresas e também os recibos do Instituto de Apoio a Cultura e ao Esporte de Pernambuco, onde se comprova o recebimento dos valores contratados. Além desses documentos que sinalizam, veementente, a realização do evento e do cumprimento do contrato, ressalto também a presença de comprovantes bancários comprovando, a até prova em contrário, à realização dos pagamentos (id. 7849915.3593952 fls.6/12). Da abertura de conta específica para movimentação dos recursos do Convênio. Ao analisar os autos, observa-se que o Município na execução do convênio realizou a abertura de conta específica na Caixa Econômica Federal - CEF com o objetivo de realizar a movimentação dos valores do convenio, conta esta de nº 93-0 - OP. 006 na Agencia 1038 PMSCC conforme declaração do servidor da própria Caixa Econômica Federal - CEF, o sr. Ednaldo Cauã Nascimento - matrícula C762363-2. A abertura de conta específica e consequente movimentação detalhada dos recursos públicos, demonstram, no mínimo, que a Administração Pública foi bastante cuidadosa com a execução do convenio e com a execução do evento, o que corrobora com a ausência de prática de atos de improbidade administrativa. Da Publicação do Extrato do Convênio Como forma de demonstrar ainda mais, a lisura do procedimento de execução do convênio administrativo nº 411296/2009, a Administração Pública realizou a publicação do extrato conforme se observa às fls. 20/22 do id.8488469.5599091. Da Prestação de Contas perante o Ministério do Turismo Compulsando nos autos, constata-se que o Município, representado pelo seu gestor, à época dos fatos, realizou a prestação de contas em relação ao convênio de nº 294588/2009, sendo ao final aprovado, o que corrobora também com a não caracterização de ato de improbidade administrativa. Explico. É importante frisar, que antes da execução do convênio 438725/2009 por parte da Administração Municipal, o Ministério do Turismo foi consultado e emitiu o parecer /ConjuMtur/nº 522/2009 onde o órgão ministerial foi categórico em suas conclusões: 'Avaliando o mérito proposto, em conformidade com o parágrafo único, do artigo 378 da lei nº 8.666/93, entendemos que a minuta inserta no Sistema SICONV atende satisfatoriamente a legislação que rege a espécie, facultando sua celebração nos termos apresentados'. 'No aspecto estritamente jurídico-formal, por todo o exposto e tendo em vista que o Plano de Trabalho foi aprovado pelo Setor Técnico, que o pleito foi acatado pelo Parecer Técnico nº 248/2009 (fls. 07/10) e pelos Pareceres Técnicos insertos ao Sistema SICONV, e que os recursos foram devidamente empenhados, não vislumbramos impedimento legal ao prosseguimento do presente convênio, facultando sua celebração ao poder discricionário da autoridade competente, nos termos apresentados pelo setor técnico, um vez atendidas as disposições contidas na Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU Nº 127/08, atualizada, no Decreto 6.170/2007, atualizada na lei nº 8.666/93'. (Grifos nossos) Dessa forma, entendo que o administrador municipal se encontrava resguardado, pois o próprio Ministério do Turismo, representante da Administração Federal em relação a execução do convênio, atestou pela legalidade. Ademais, analisando a prestação de contas (id. 3013492.2971021) observa-se que o Município enviou a documentação referente a prestação de contas, bem como sempre respondeu prontamente qualquer solicitação do Ministério do Turismo (fl.5), como também foram enviados todos os extratos bancários com as movimentações financeiras e pagamentos realizados (fls. 6/8), acrescentando a isso, foram enviadas as notas de subempenhos (fl. 09) e notas fiscais (fl. 10) e também seguiram em anexo as certidões do FGTS e negativas tributárias e todos os recibos devidamente assinados (fls. 11/12). Constam também nos autos, o Parecer - parte Técnica 876/2010 onde o Ministério do Turismo requereu novas diligencias para realizar a conclusão do Parecer. Dessa forma, o administrador do Município, enviou diversos documentos a fim de atender a solicitação o Ministério do Turismo (id. 4305053.5157915 - 5941070.2872358). Após reanálise dos documentos fornecidos pela Administração Municipal, foi realizada a Nota Técnica de Reanálise de nº 1020/2012 (id. 1928593.3093751) onde foram apresentados os relatórios de cumprimento do objeto - RCO com erros formais de preenchimentos e o REFF - Relatório de Execução Física Financeira foi também apresentado com erros formais de preenchimento. Em conclusão do relatório o Ministério do Turismo afirmou que a execução física foi aprovada conforme constam no id. 5728814.3323627 - fl. 19). Das Cartas de Exclusividades Alegou o Ministério Público Federal - MPF que de acordo com o art. 25, inc. III, da lei 8.666/93, que disciplina acerca da inexigibilidade de licitação, que nos casos de contratação pela Administração Pública de profissionais de setor artístico consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, por meio de inexigibilidade, somente pode ser efetuada diretamente ou, quando de maneira indireta, através de empresário exclusivo. Ressaltou o Parquet 'que não se deve confundir a contratação por meio de empresário exclusivo com aquela intermediada por empresa de produção de eventos. Com efeito, representante ou agente exclusivo é aquele que se obriga, autônoma e habitualmente, ou seja, de maneira não eventual, a promover mediante contraprestação, a realização de certos negócios, por conta do representado'. Afirmou ainda, que as 'Cartas de Exclusividade' eram restritas a datas determinadas e não se prestam para o fim de legitimar a inexigibilidade do devido procedimento licitatório e que se trata de uma simulação de caso de inviabilidade de competição, prática combatida pelo Tribunal de Contas da União - TCU, uma vez que a contratação pela Administração de profissionais de setor artístico consagrados pela crítica especializa ou pela opinião pública, por meio de inexigibilidade de licitação, somente pode ser efetuada diretamente ou, quando de maneira indireta, através de empresário exclusivo. A despeito de a jurisprudência sinalizar que a utilização de 'cartas de exclusividade' em substituição de aos contratos de exclusividade, induz a prática de improbidade, entendo que não se pode configurar automaticamente uma conduta típica ímproba tal substituição sem a análise detalhada do contexto fático apresentado, pois no caso descrito, observa-se que "as cartas de exclusividades" foram registradas em cartório (fls.835/849 - id. 8025381.9705487) seguindo orientação do próprio Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 96/2008), bem como houve publicação no Diário Oficial. Outro fator importante foi o fato de que as bandas ou artistas, de fato, não possuem empresário exclusivo e se utilizam, na maioria das vezes através de negociação direta como forma usual de contratação, conforme foi constatado na audiência de instrução e julgamento. Sendo assim, todos esses documentos afastam a configuração de atos de improbidade administrativa, se aproximando mais de irregularidades administrativas". 9. A instrução probatória, por outro lado, não confirma a presença do elemento subjetivo na conduta da parte Ré - nem dolo, sequer culpa -, de modo a atentar contra os princípios da Administração Pública ou acarretar prejuízo ao Erário, a fim de ensejar ato de improbidade. Em reforço de argumentação, ressalte-se que o comportamento imputado aos Requeridos não implicou extravio de verba, apropriação de valores, superfaturamento, desvio de finalidade em relação ao objeto do convênio ou dano patrimonial. Saliente-se, outrossim, que malgrado haja na esfera do Convênio nº 341/2009 (SIAFI nº 644688), cláusula que determina a apresentação de cópia do "Contrato de Exclusividade" registrado em Cartório, vedando a contratação mediante "Cartas de Exclusividade" (Id. 6161261.9537387, págs. 26/32), não ficou demonstrada a prática de qualquer ilegalidade, tampouco improbidade, seja no ato da contratação ou quando da execução do Contrato. Ademais, a circunstância de o Empresário ter percebido dos artistas o percentual de 5% a 10% do valor global do ajuste não pressupõe a ocorrência de dano ao Erário, porquanto a contratação foi realizada em observância ao valor de mercado das bandas, não havendo sequer a menção de tal percentagem no âmbito do contrato firmado, já que o referido ajuste/pagamento fora realizado no campo particular, entre o agenciador e os músicos (Id. 4408693.5856856, págs. 11/13). Precedente: (BRENO MELO - Apelação Cível 00191688784396564713, 4ª Turma, Rel. Desembargador Federal Noah Costa - Convocado, Data do Julgamento: 13/08/2019, Unânime). 10. Enfatize-se, por oportuno, que "A improbidade administrativa que dá ensejo à responsabilização correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de má-fé ou caracterizado pela 'imoralidade qualificada' do agir, de acordo com a expressão empregada. Isto porque se entende que para que seja caracterizado o ato como de improbidade administrativa é forçoso que se vislumbre um traço de má-fé por parte do administrador, senão a ilegalidade se resolve apenas pela anulação do ato que fere o ordenamento legal. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público" (FERNANDO CAVALCANTI - Apelação Cível - 614857, Rel. Desembargador Federal Henrique Gonçalves, Segunda Turma, Data do Julgamento: 18/10/2017, DJE 15/4/2017 - Página: 45). 11. Ante o exposto, não há como se imputar aos Réus a prática de atos de improbidade administrativa, já que a configuração desses, pela severidade das sanções - de caráter penaliforme -, reclama arcabouço probatório robusto, o que não se consubstanciou na hipótese em liça. Remessa Oficial e Apelação improvidas.
(PROCESSO: 43309325093851642524, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO CASTRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/08/2020)