PROCESSO Nº: 4838440-80.6311.20.5.4522 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: GRAFICA FLAMAR EDITORA LTDA ADVOGADO: Guilherme Rocha Pimentel RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Diego Pires - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rodrigo da Mota EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 264.352/PR). COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal de Pernambuco, que confirmou a liminar e concedeu a segurança, para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS e ao ISS, na base de cálculo da COFINS e do PIS, por considerar inconstitucional tal inclusão, e reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição, bem como que deverá ser realizada administrativamente, e após o trânsito em julgado (art. 14, §3º c/c art. 7º, §2º, todos da Lei nº 12.016/09). 2. No RE 451.818/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 21/11/2017) 3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 680508 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 03/03/2017, publ. em 17/07/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 752.721/PR. 4. O STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE 555.522/PR, cujo relator é o Ministro BENÍCIO SANTOS (relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), cujo julgamento já foi iniciado, mas ainda não concluído. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando a conclusão do julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 451.448/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo Noah Barros que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Por conseguinte, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, a despeito do posicionamento do STJ em sentido contrário, tem-se que a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 5. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à apelante. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 6. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS (e ao ISS), assegurando-se lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observados a prescrição quinquenal, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 7. A Fazenda Nacional alega que a compensação tributária só poderá ser feita com contribuições previdenciárias e não com quaisquer tributos. Razão não assiste à apelante. A compensação dever-se-ia fazer com quaisquer tributos administrados pela SRFB, uma vez que as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. Ocorre que, a sentença não dispôs sobre a questão, consignando apenas que a compensação será feita administrativamente. Por sua vez, a parte autora não embargou, nem apelou. Em razão do princípio da vedação da reformatio em pejus, deve-se manter a sentença. 8. Remessa necessária e apelação improvidas.
(PROCESSO: 82842805389985689990, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO GONÇALVES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/01/2020)