PROCESSO Nº: 0549146-22.3594.8.1.5576 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: ISAAC MELO e outros ADVOGADO: Joanilson Guedes Barbosa RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bernardo Silveira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marcos Thomas Pereira EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE INDEVIDA. MUNICÍPIO DE AGUIAR/PB. REPASSE DE VERBA FEDERAL. MINISTÉRIO DO TURISMO. CONVÊNIO Nº 203408/2009. EX-PREFEITO, EMPRESA INTERMEDIADORA E SEU REPRESENTANTE. ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DANO IN RE IPSA. CARTA DE EXCLUSIVIDADE PARA OS DIAS ESPECÍFICOS DAS APRESENTAÇÕES. "RODRIGO VIANA". AUSÊNCIA DE CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. ELEMENTO SUBJETIVO VERIFICADO. CONDENAÇÃO. FIXAÇÃO DE SANÇÕES DENTRO DOS PARÂMETROS DO ART. 12, II, DA LIA, QUE ATENDEM AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PROVIDAS. 1. Remessa necessária e apelação do MPF, em razão da sentença que julgou improcedentes os pedidos da presente ação civil pública de improbidade administrativa, que visa apurar irregularidades na contratação de bandas, por intermédio da empresa Xoxoteando Produções Artísticas Ltda., para o evento "Luiz Felipe Costela", no município de Aguiar/PB, com verbas provenientes do Convênio nº 233638/2009, celebrado com o Ministério do Turismo. A ACPIA almeja a condenação dos réus Yago Costa (ex-prefeito), Isaac Pires (representante da empresa contratada) e Xoxoteando Produções Artísticas Ltda., por atos de improbidade previstos nos arts. 10, VIII, e 11, caput, da LIA. 2. Na sentença, o Magistrado julgou improcedente o pedido autoral, sob o fundamento de que, embora sejam independentes as instâncias cível e criminal, o resultado da ação penal movida em razão do mesmo fato demonstrou a "inexistência de qualquer indício de malversação ou superfaturamento na aplicação das verbas federais repassadas, bem como dolo dos réus de causar danos ao erário e efetivo prejuízo à Administração Pública". 3. De modo irregular, o ex-prefeito promoveu a inexigibilidade da licitação, sem observar o procedimento legal necessário, viabilizando a contratação direcionada e ilegal da empresa Xoxoteando Produções Artísticas Ltda., que representou algumas das bandas apenas para o evento "Vicente Rodrigues", no município de Aguiar/ PB, com verbas provenientes do Convênio nº 619327/2009, celebrado com o Ministério do Turismo, não sendo a representante exclusiva das referidas bandas. Restou evidente a inobservância das exigências legais, para a inexigibilidade de licitação. Não há a comprovação de que a empresa Xoxoteando Produções Artísticas Ltda. seja representante exclusiva das bandas contratadas, por contrato de exclusividade. A contratação das bandas participantes do evento não se deu por intermédio de empresário exclusivo, mas sim, por interposta pessoa, não observando os requisitos do art. 25, III, da Lei nº 8.666/93, para a contratação de profissional do setor artístico. Tal atitude aponta para a intenção do prefeito à época de direcionar a contratação para a empresa Xoxoteando Produções Artísticas Ltda. 4. Em relação ao argumento de que o Ministério do Turismo admitiria a utilização das "cartas de exclusividade", essa questão já foi devidamente rechaçada pela prova documental carreada aos autos. Atente-se para a cópia do Termo de Convênio, no qual consta, em sua Cláusula Terceira, inciso II, alínea "l.1", a seguinte obrigação do ente municipal: "apresentar na prestação de contas, quando da contratação de artistas consagrados, enquadrados na hipótese de inexigibilidade prevista no inciso III, do art. 25, da Lei n. 8.666/1993, atualizada, por meio de intermediários ou representantes, cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório, sob pena de glosa dos valores envolvidos. Ressalta-se que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento, conforme dispõe o Acórdão n. 96/2008 - Plenário do TCU". 5. Quanto ao elemento subjetivo, percebe-se que Thales Aragão, na qualidade de prefeito municipal, ainda sabendo de que, pelo menos em termos formais, não se tratava de hipótese de inexigibilidade de licitação, em virtude da inexistência do contrato de exclusividade, resolveu afastar a licitação e realizar a contratação direta, o que significa que houve a "vontade" e a consciência de que aquilo resultaria no risco de maior despesa e no afastamento da concorrência entre interessados em intermediar a contratação. 6. Já em relação ao empresário Yago Lopes, verifica-se que se beneficiou indevidamente com a contratação direta, tendo sido evidenciado, do conjunto das provas constantes dos autos, que estimulava as Prefeituras da região a contratarem os artistas que ele supostamente representava, fato que demonstra sua participação ilícita, no momento anterior ao contrato. 7. Ao não serem observados os cuidados básicos para a realização dos procedimentos legais para a dispensa/inexigibilidade de licitação, o município deixou de contratar o objeto com melhor preço, causando inegável prejuízo ao erário. Comprovado, também, o elemento subjetivo, constata-se, dessa forma, um total descaso com a administração da res publica, no que tange à parte ré, devendo ser punida pelos atos de improbidade previstos no art. 10, VIII, da LIA. 8. A sentença criminal somente produzirá efeitos na seara administrativa na hipótese de reconhecimento da negativa de autoria ou da não ocorrência do fato, o que não ocorreu no caso em análise. A sentença na esfera criminal (1581320-77.2010.5.20. 8202) julgou pela improcedência da pretensão deduzida na denúncia da imputação pela prática dos crimes tipificados no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 e no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, com base no art. 386, III, do CPP. Assim, não há que se falar em inexistência de ato de improbidade, dada a independência entre as esferas administrativa, civil e criminal. Precedentes do STJ. 9. Quanto à vinculação da prática de improbidade à necessidade de ocorrência de dano ao erário, é descabida, considerando que há, sim, prejuízo ao erário, quando várias pessoas se juntam com o nítido propósito de burlar o procedimento licitatório para tirar algum proveito, atingindo, por exemplo, a livre concorrência e impossibilitando que o menor preço para a Administração seja alcançado, além de interferir na qualidade do produto ou da obra a ser fornecida à população. O dano ao erário restou patente e foi devidamente comprovado. É visível que a fraude à licitação acarreta prejuízo, o que se chama de dano in re ipsa, independentemente de se concretizar sua quantificação. Nesse diapasão, a jurisprudência mais atual do STJ é pacífica. Precedente do TRF 5. 10. Ainda que o contrato tenha sido executado, houve, sim, o prejuízo ao erário, em razão de se frustrar à possibilidade de a Administração poder contratar o melhor produto pelo menor valor. Havendo dano ao erário, deve haver a condenação à pena de ressarcimento. 11. Devem ser observados os critérios estabelecidos na Lei nº 8.429/92, para a dosimetria das penas aplicadas, tais como, intensidade do dolo ou da culpa do agente, as circunstâncias do fato e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, a qual permite a aplicação de algumas sanções em detrimento de outras, dependendo da natureza da conduta. 12. Para que as sanções observem perfeitamente aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em conta a gravidade do ato praticado e o prejuízo gerado à população, os réus devem ser condenados às seguintes penas do art. 12, II, da LIA: a) ressarcimento integral do dano, em caráter solidário, consistente no valor de R$ 99.429,00 (trinta e cinco mil reais). Tal valor corresponde à diferença do preço cobrado pelas bandas e o valor efetivamente contratado pelo Município de Aguiar/PB, em razão da intermediação da empresa Xoxoteando Produções Artísticas Ltda.; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de 5 (cinco) anos, em relação à empresa Xoxoteando Produções Artísticas Ltda.; e c) multa civil, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada réu. 13. Remessa necessária e apelação providas.
(PROCESSO: 81591314013495426182, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN LOPES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/01/2020)