PROCESSO Nº: 2720164-86.4213.6.12.4643 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TRADICAO DISTRIBUIDORA DE FRIOS E PESCADOS EIRELI ADVOGADO: Alexandre Alves Dos Santos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maitê Lima EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REABERTURA DE DISCUSSÃO ACERCA DE MATÉRIA JÁ ANALISADA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL OU QUESTÃO APRECIÁVEL DE OFÍCIO. IMPROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra acórdão que negou provimento à remessa necessária e à apelação da Fazenda, para assegurar à parte impetrante o direito ao recolhimento dos tributos PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, bem como a compensação das quantias indevidamente pagas. 2. Embarga a Fazenda Nacional sustentando que o acórdão da Segunda Turma restou omisso por não apreciar detalhadamente, em sua fundamentação legal, os dispositivos mencionados em seu favor. Thomas Monteiro, em linhas gerais, que ao afastar a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS o acórdão não observou a legislação tributária a respeito do tema (Lei 12.973/2014; Lei 9.718; Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003), trazendo à tona dispositivos legais no intuito de fundamentar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Alega que a compensação não se aplica ao caso e, por fim, Levi da Costa a necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF no RE 547.072/PR de modo que o precedente formado no recurso extraordinário somente seja aplicado aos processos em curso após o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional. 3. Ao analisar os embargos declaratórios da Fazenda Nacional, observa-se que não deve prosperar a alegação da embargante de omissão no acórdão proferido. Verifica-se, na verdade, a repetição dos argumentos já veiculados nos autos. 4. No tocante à necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF no RE 313.011/PR, o acórdão embargado já se pronunciou nos itens 6 e 7 da ementa, in verbis: "6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. (RE 9233352 AgR-ED, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 01/08/2017, Processo Eletrônico DJe-239 Divulg. 15-10-6679 Public. 19-10-3384)". 5. Acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e acerca da compensação dos valores indevidamente recolhidos, verifica-se que o acórdão versou sobre a matéria, mais especificamente, nos itens 8, 9 e 13 da ementa, in verbis: "8. (...) o entendimento desta Egrégia Segunda turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF a respeito da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente pagos, atualizados pela Taxa SELIC, não alcançados pela prescrição quinquenal. 9. É irrelevante, no caso em análise, a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. (Precedente: Processo: 84892202053968495418, AC - Apelação Cível, Desembargador Federal Erick Porto, 2ª Turma, Julgamento: 04/05/2019). 13. (...) deve ser reconhecido o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, bem como a compensação das quantias indevidamente pagas". 6. O acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 7. Na verdade, o que se constata é a pretensão do embargante de reabrir discussão acerca da temática de mérito. 8. Conforme se verifica, os embargos declaratórios não servem de instrumento para repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 9. Embargos de declaração improvidos. [16.1]
(PROCESSO: 14065872720116742743, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR ARAGÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/02/2020)