PROCESSO Nº: 9623834-67.8220.11.10.5668 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ALABAMA ALIMENTOS LTDA e outro ADVOGADO: Thales da Cruz e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Vitor Rocha JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Cecília Gomes EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DAS GORJETAS PAGAS PELO RESTAURANTE AOS SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. TEMA 118/STJ. 1. Apelação interposta pelas Empresas do setor de Restaurante em face de sentença que julgou extinto, sem resolução de mérito, o Mandado de Segurança impetrado com o fito de excluir os valores recebidos por seus empregados a título de gorjetas, da base de cálculo do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. O douto Juiz "a quo" entendeu que o Mandado de Segurança não foi suficientemente instruído com provas aptas a demonstrar a certeza e liquidez do direito das Impetrantes. 2. Segundo o art. 457, da Consolidação das Leis Trabalhista (CLT), "Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber". 3. Verifica-se, pois, que as gorjetas, independentemente de serem pagas voluntária ou compulsoriamente, detêm natureza remuneratória e assim não podem ser caracterizadas como receita, faturamento ou lucro, para fins de inclusão nas bases de cálculos dos tributos PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, apenas podendo ser contabilizada no cálculo de vantagens trabalhistas. 4. O estabelecimento empregador atua como mero arrecadador, de maneira que tais valores apenas transitam pela sua contabilidade, sem integrar o seu patrimônio definitivamente. Essa é a jurisprudência dominante do STJ: AgInt no AREsp 881.633/DF, Rel. Ministro Vitor Hugo Porto, Primeira Turma, DJe 21/09/2019; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 0.471.826/PE, Rel. Ministro Diogo Ramos, Segunda Turma, DJe 21/10/2013. Precedentes Corte Regional no mesmo sentido: Processo 2613142-62.6403.17.12.4368, Rel. Desembargador Federal Marcelo Pereira, 3ª Turma, Julgamento: 11/08/2017; Processo 3265239-53.8896.18.8.7759, Rel. Desembargador Gustavo Henrique Cavalcanti, 4ª Turma, Julgamento: 20/02/2018; e Processo 6208956-18.4396.12.8.4258, Rel. Desembargador Federal Noah Peixoto, 1ª Turma, Julgamento: 23/01/2018. 5. Quanto à necessidade da prova pré-constituída, ao revisar a tese firmada no REsp n. 1.795.827/BA (Tema 118), o STJ decidiu da seguinte forma: "(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental." (STJ - REsp's n. 5.212.571/SP e 7.779.015/SP publicados no DJe de 10/6/2019). 6. No caso concreto, foi juntado aos autos os Contratos Sociais das Empresas/Apelantes, que demonstram que exercem a atividade de empresarial de Restaurante, conhecidos nesta cidade do Recife como "The Black Angus Restaurante" e "Spettus", bem como a convenção coletiva firmada entre o Sindicato de Hotéis, Restaurantes, Bares e Similares do Estado de Pernambuco, e o Sindicato Intermunicipal dos Trabalhadores em Hotéis, Flats, Pensões, Pousadas, Motéis, Apart-Hotéis, Boates, Restaurantes e Similares estabelecendo os valores e percentuais a serem pagos a título de gorjeta aos empregados desse ramo. 7. Nesse passo, resta suficientemente comprovada a condição de repassadores de gorjetas, bem como de contribuintes dos tributos em epígrafe, motivo pelo qual, há de ser reconhecido o direito ao recolhimento do PIS, COFINS, IRPJ e CSLL, sem a inclusão das gorjetas em suas bases de cálculo, bem como à compensação, a ser realizada na via administrativa, das importâncias pagas indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda (prescrição quinquenal), após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A, do CTN. 8. Há tempos que o STJ já pacificou o entendimento de que "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação", nos termos enunciados na súmula nº 213/STJ. 9. Como não se está a adentrar em qualquer juízo específico acerca das importâncias a serem compensadas, torna-se desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento indevido, nos moldes decididos pelo STJ, na revisão do Tema 118, já que os critérios e o procedimento para a compensação serão os definidos e fiscalizados pela Administração Tributária. Apelação provida. mtrr
(PROCESSO: 47455461323940986920, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE AZEVEDO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/12/2020)