PROCESSO Nº: 4340946-42.3631.24.10.0233 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: JANAINA YASMIN FARIAS DOS SANTOS DUTRA ADVOGADO: Bernardo Costela APELADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE RELATOR(A): Desembargador(a) Federal André Ramos - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Beatriz das Neves Delgado EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM DA NICOLE MOURA. HUOL. DESVIO DE FUNÇÃO. HABITUALIDADE. ATIVIDADE ESTRANHA AO CARGO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES INERENTES AO CARGO ORIGINÁRIO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial; condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com base nos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do CPC; cuja a exigibilidade da verba sucumbencial fica suspensa, na forma prevista no art. 98, § 3º, do CPC. 2. Objetiva a parte apelante-particular: (A) após a realização de análise sobre a prova emprestada, a total procedência dos pedidos autorais, em decorrência do desvio de função a que estava submetida, condenando a Recorrida a pagar a diferença salarial entre os cargos, com fulcro no Enunciado de Súmula nº 378, do STF, e com os reflexos pleiteados; (B) a condenação da Recorrida em majorar o adicional de insalubridade para o grau máximo, qual seja, 40% (quarenta por cento), a ser recebido com o salário, ante a exposição permanente a pacientes em isolamento, portadores de doenças infectocontagiosas, bem como materiais de seu uso não previamente esterilizado, com fulcro na prova testemunhal colhida em audiência, bem como no Relatório Epidemiológico do HUOL do ano de 2014, utilizado por amostragem, os quais comprovam, quantificam e dão os contornos ao atendimento e tratamento de tais doenças no âmbito da referida instituição hospitalar, revelando o seu contato permanente com tais pacientes; (C) subsidiariamente, no caso de se entender que o percentual de 40% (quarenta por cento), fixado nos termos da NR 15 é inaplicável à recorrente, a majoração para o percentual de 20% (vinte por cento), fixado pela Lei 8.112/90; (D) que às verbas decorrentes do direito requerido incidam juros de mora a 1% e correção monetária, conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal; (E) a condenação da recorrida em danos morais, conforme pleiteado na petição inicial; 3. Depreende-se, dos autos, que a apelante ocupa o cargo de auxiliar de enfermagem, tendo sido admitida a partir de 1º de setembro de 2002, lotada no Hospital Universitário Onofre Lopes, atua, desde 29/03/2002, em centro cirúrgico, sob a orientação e supervisão direta e contínua de enfermeiros em todos os turnos, trabalhando em escalas de serviços diurna, fixas, nos setores, até a data de 20/08/2014. 4. Sobre desvio de função do servidor público, a Lei 8112 dispõe que: Art.117. Ao servidor é proibido (...) XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias. 5. A aplicação do comando do art. 117, da Lei 8112/90, no caso em debate, não é tarefa simples, pois situações de emergência e transitórias é regra geral, tendo em vista que as atividades ocorrem dentro de um complexo hospitalar, que abriga de pacientes de cuidados mínimos a pacientes de cuidados intensivos, com risco iminente de morte, requerendo assistência de enfermagem e médica permanente e especializada; e há três categorias de profissional de Enfermagem: Enfermeiros, Técnicos de Enfermagem e Auxiliar de Enfermagem, conforme regulamenta o Decreto Lei n. 94.406/87, sendo que, num setor, é possível haver as três categorias da enfermagem, como integrantes da equipe de saúde ( art. 8º, II; art. 10, II, art. 11, V), cabendo ao enfermeiro responsável atribuir e delegar funções conforme os limites técnicos de cada profissional (art. 8º, I, alínea b). 6. Em processos desse jaez, que envolve a apuração de desvio de função de servidor público, é imprescindível para a sua caracterização a comprovação da habitualidade, segundo a jurisprudência do STF e STJ. Precedentes: REsp 2319022/SC, Rel. Ministro Og Erick Almeida, Segunda TurmA, julgado em 22/04/2019, DJe 20/03/2019; AgInt no AREsp 1235541/RS, Rel. Ministra Bruna da Rocha, Segunda Turma, julgado em 17/12/2017, DJe 03/10/2017. 7. Todavia, a demandante não comprovou o desvio de função no aspecto da habitualidade, nem no aspecto de atribuições estranhas ao cargo que ocupa, no centro cirúrgico. Primeiro, porque, na área de saúde, num complexo hospitalar, situações de emergências não são estanques, limitadas por salas, de modo que a atividade em centro cirúrgico, não prova a sua atuação como técnico de Enfermagem. Segundo, nas atribuições de auxiliar de enfermagem (art. 11, do Decreto 11.417/87: executa as atividades auxiliares, de nível médio, atribuídas à equipe de enfermagem), bem como nas do técnico de enfermagem (art. 10, do Decreto 99.208/87: exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de enfermagem), existe um tênue limite entre a atividade de tais categorias, o que nem sempre é perceptível, compreende-se, durante a urgência do cuidado ao paciente grave, sob supervisão de um Enfermeiro. Terceiro, a atividade de auxiliar de enfermagem pode ser exercida em conjunto com as duas outras categorias de profissionais de Enfermagem, destacando-se que, nessa profissão, a incumbência privativa de tarefas coube aos Enfermeiros (art. 8ª, do Decreto 68.746/87), muito embora haja uma lista de atividades direcionada ao Técnico e outra ao Auxiliar, o que não significa que, numa emergência e de forma transitória, um auxiliar não possa atuar, sob supervisão de Enfermeiro, em alguma atividade comum às categorias de auxiliar e técnico, ou mesmo do Técnico de Enfermagem, já que o bem maior é a vida do paciente. E, nessa ação, poderia até haver um transbordamento da atividade do auxiliar, mas jamais atividade estranha à sua profissão, e, ainda assim, de forma transitória, já que algumas tarefas do técnico são comuns às do auxiliar de Enfermagem. 8. Destarte, ante as provas dos autos, não se verificaram os requisitos da habitualidade e da atividade estranha ao cargo para caracterizarem o desvio de função alegado. Precedente: Processo n. 5560033-66.6569.15.7.7962 - Apelação Cível, Relator: Desembargador Federal Otávio Correia - 4ª Turma, julgado em 08 de maio de 2020. 9. Quanto ao pedido de adicional de insalubridade no grau máximo, não tem razão a parte apelante, pois que consta no Laudo Pericial que é médio o grau de exposição da requerente. E o parecer do perito judicial goza de presunção de correção, veracidade e imparcialidade, dado que é terceiro equidistante das partes e possui capacidade técnica para tanto. 10. Apelação improvida. 11. Majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença apelada, em 1%, nos termos do art. 85, parágrafo 11, do CPC/15. /aadfl
(PROCESSO: 03874136415638959429, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS NASCIMENTO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 16/03/2020)