PROCESSO Nº: 4499434-64.6281.19.5.5309 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CLINICA DE ESTETICA FORTALEZA 02 LTDA ADVOGADO: Denise Martins Vieira Fernandez Lopez RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Stella Fogaça JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Gabriel Monteiro EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL E APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 431.229/PR). 1. Remessa oficial e apelação interposta pela União (Fazenda Nacional), em face de Clínica de Estética Fortaleza 02 Ltda., a desafiar sentença da lavra do Juízo Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, em ação declaratória c/c repetição de indébito c/c pedido de tutela de urgência, julgou procedente o pedido, para reconhecer a inexistência de relação jurídica-tributária a obrigar a promovente ao recolhimento do crédito tributário derivado da inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS-PASEP e COFINS, dos valores relativos ao ISS, bem como o direito da promovente de compensar, uma vez verificado o trânsito em julgado e na forma preconizada no art. 74 da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002, os valores indevidamente recolhidos a esse título no prazo de 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, ressalvando-se à União Federal a prerrogativa de aferir o montante dos créditos que se hão de compensar até a recíproca extinção. 2. Em consequência o MM. Juízo determinou, desde já, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora considerado indevido, inclusive a sua cobrança, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de certidão de regularidade fiscal, imposição de multas, penalidades, ou inscrições em órgãos de controle, tais como o CADIN, etc, id. 0127604.21303213. 3. A apelante alega, em síntese, que a discussão acerca da inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, receita bruta ou faturamento, resolvida no julgamento do RE nº 631127/MG não se aplica ao caso da cobrança do ISS e, sendo o ISS um imposto indireto, é de se entender caracterizar-se como custo do produto, devendo ser incluído no conceito de receita uma vez ser contrapartida do referido custo, bem como é prematuro estender o entendimento do STF, deduzido no julgamento do RE 946947/PR, para excluir, além do ICMS, outras contribuições e receitas da base de cálculo do PIS e da COFINS, pendente de apreciação de modulação de seus efeitos, id. 68679058. 4. Malgrado a legislação mais recente sobre a matéria, tal como a Lei nº 12.973/2004, haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, tem-se que o valor do ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. É que o valor pago a título de tal imposto não integra o patrimônio do prestador do serviço, como decidiu o STF, no similar caso do ICMS, julgamento do RE 627396, em sede de Repercussão Geral (Tema 69), consagrada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 6. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. Ainda que no ano de 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 6.897.565/SP - Tema 634), tem-se que o raciocínio jurídico mais recente do STF deve ser aplicado analogicamente ao ISS, que tem a mesma estrutura do ICMS, motivo pelo qual, também deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes TRF5: APELREEX87752225486592731849, Relator Desembargador Federal Vitor Hugo Azevedo (Convocado); APELREEX 45303693470614398181, Relator Desembargador Federal Davi Luiz Gonçalves (Convocado); APELREEX91645342818984317049, Relator Desembargador Federal Felipe da Costa. Remessa Oficial e Apelação improvidas.
(PROCESSO: 15985969838254164368, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES RIBEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/01/2020)