PROCESSO Nº: 8766897-76.0400.13.2.9358 - APELAÇÃO CÍVEL / APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: O MUNDO DOS CHOCOLATES LTDA ADVOGADO: João Guilherme da Rocha APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lara Fernandes - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vinicius Castro EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 769.294/PR. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 288.726, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 123.829, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão paradigma nos embargos de declaração da Fazenda Nacional não socorre à tese da apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 346.170 AgR, Relator: Ministro ANTHONY SILVA, Primeira Turma, julgado em 17/01/2016). 4. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 5. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual, à luz de sua competência constitucional, ao cotejo da contribuição social para o PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. 6. Em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Com efeito, a interpretação dada pela autoridade administrativa não é restritiva em relação à tese firmada no recurso paradigma pelo Excelso Pretório, segundo o qual os valores do ICMS destacado das notas fiscais de saída constituem mero trânsito contábil ou repasse ao sujeito ativo da relação tributária, de modo que o montante não repassado ao Estado-membro, segundo aquela Corte, compõe a receita da contribuinte. 7. Sobre a compensação nada a reparar: aplicação da regra do art. 170-A do CTN, incidência da Taxa de SELIC na atualização dos valores do indébito e observância da prescrição quinquenal. 8. Quanto aos honorários de sucumbência, sendo direito do contribuinte optar pela restituição, via precatório, ou pela compensação, na via administrativa, os honorários advocatícios devem ser arbitrados, no caso da restituição - que é o caso dos autos -, com base no proveito econômico apurado em liquidação de sentença, mas aplicando- se a menor faixa percentual, nos termos do § 3º do art. 85 do CPC. 9. Majora-se a verba honorária em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do CPC. 10. Apelação da Fazenda Nacional não provida. Apelo do particular, em parte, provido.
(PROCESSO: 50107921312254896869, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO COSTA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/01/2020)