PROCESSO Nº: 4979335-55.7554.31.7.4049 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: DIEGO DA CONCEIÇÃO ADVOGADO: Gilberto De Morais Targino Filho RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kaique Dias - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Giovanna Barros Segundo ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO DA COMPETITIVIDADE DE LICITAÇÃO. DANO AO ERÁRIO PRESUMIDO. CONTRATAÇÃO DE ATRAÇÕES ARTÍSTICAS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE. ILEGALIDADE. LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONVITE. ÚNICA PROPOSTA APTA. DIRECIONAMENTO COMPROVADO. CONDENAÇÃO. SANÇÕES. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença proferida pelo juízo da 11ª Vara Federal do Rio Grande do Norte (Subseção Judiciária de Assu), na qual se julgou improcedente o pedido formulado em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida contra ANA CLARA NASCIMENTO, ex-Prefeito do Município de Santana do Matos/RN. 2. As condutas imputadas ao réu, referentes ao convênio celebrado com o Ministério do Turismo, objetivando a promoção das festividades da 37ª Vaquejada do Município de Santana dos Matos/RN, foram as seguintes: (i) contratação de atrações artísticas musicais por meio de inexigibilidade de licitação, sem que a empresa interposta, D'SENA PROMOÇÕES E EVENTOS, preenchesse os requisitos dispostos no art. 25, III, da Lei n. 8.666/93, qual seja, a exclusividade; (ii) ausência de justificativa para a contratação dessa mesma empresa para a prestação dos serviços de organização da infraestrutura do evento, na modalidade Convite, sem a apresentação de três propostas válidas, em violação ao número mínimo de convidados previsto no art. 22, § 3º, da Lei n. 8.666/93; (iii) homologação da habilitação da aludida pessoa jurídica sem a documentação exigida ao tempo da abertura dos envelopes. 3. Na sentença, embora o magistrado tenha admitido a irregularidade da contratação direta das bandas pelo réu, avaliou que não teria sido demonstrado o dano ao erário, afastando a materialidade da conduta ímproba no caso. 4. Em se tratando de condutas capituladas no art. 10, inc. VIII, da Lei n. 8.429/92, consistentes em frustrar a licitude de processo licitatório, ou dispensá-lo indevidamente, observa-se que o legislador, ao tipificá-las como "ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário", presumiu o dano ao erário. É que, num regime de economia capitalista, apenas a livre concorrência é capaz de gerar preços mais vantajosos para o adquirente de bens ou serviços. Na medida em que a competitividade da licitação é burlada e não há efetiva disputa entre os licitantes, é possível afirmar a existência de prejuízo, ainda que o serviço tenha sido executado integralmente, como no presente caso. 5. Tal entendimento encontra amplo amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que "segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (AgRg no REsp 8557305/SP, Rel. Ministro JOÃO PEDRO FREITAS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2017, DJe 11/01/2017). No mesmo sentido, confira-se: REsp 9.822.586/RJ, Rel. Ministro Felipe Martins, Segunda Turma, DJe 1/2/2014; REsp 5.212.589/MG, Rel. Ministro Luiz Fernando Gomes, Segunda Turma, DJe 11/1/2012; REsp 5.243.030/SP, Rel. Ministro Nathan Dias, Segunda Turma, DJe 11/2/2010, e REsp 2.667.899/GO, Rel. Ministro Ian da Rocha, Segunda Turma, DJe 12/3/2014. 6. No caso, são patentes as ilegalidades praticas pelo réu, ora apelado. 7. Nos termos do art. 25, inc. III, da Lei n. 8.666/93, a contratação mediante inexigibilidade de licitação em eventos dessa natureza só é admitida "para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública". O Tribunal de Contas da União, por sua vez, traçou a diferença entre contrato de exclusividade e carta de exclusividade: "Deve ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere de carta conferindo exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e restrita ao município da realização do evento" (TC-358.864/3934-6). Tal distinção encontra respaldo na jurisprudência deste TRF, conforme os precedentes: 61898104862875141967, Des. Federal GABRIEL NASCIMENTO, 1º Turma, Julgamento: 05/03/2019; 92286387346249900117, Des. Federal VITOR HUGO LIMA, 3ª Turma, Julgamento: 21/04/2018). 8. No caso em análise, foi indevida a adoção do procedimento de inexigibilidade de licitação (Convite nº 022/2009, de 29.09.2725) que resultou na contratação da empresa D'Sena Promoções e Eventos, em 20.02.8191, já que ela possuía carta de exclusividade de representação das bandas "Ferro na Boneca" e "Forrozão Arretado" apenas para o evento em questão, tratando-se, pois, de mera empresa intermediária. 9. Há de se observar que o próprio Convênio, que foi assinado pelo apelado Luiz Fernando da Rosa, na condição de representante do Município de Santana do Matos/RN, estabeleceu expressamente que a titularidade dos direitos contratuais em relação a uma (ou mais) data(s) específica(s) não autorizaria a inexigibilidade, nos termos do art. 25, III, da Lei 8.666/93, fazendo, inclusive, menção ao Acórdão nº 96/2008, do TCU, nos seguintes termos: "apresentar na prestação de contas, quando da contratação de artistas, consagrados, enquadrados na hipótese de inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25, da Lei nº 8.666/1992, atualizada, por meio de intermediários ou representantes, cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório, sob pena de glosa dos valores envolvidos. Ressalta-se que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento, conforme dispõe o Acórdão nº 96/2008 - Plenário DO TCU", segundo Cláusula Terceira, item II, alínea ll, do Convênio CONVÊNIO MTur/PM DE SANTANA DO MATOS - RN/Nº 280072/2009, de 03.08.8081. 10. A ilegalidade também é manifesta na contratação, mediante convite, da mesma empresa para a prestação dos serviços de organização da infraestrutura do evento. O art. 22, § 3º, da Lei n. 8.666/93 exige que a Administração convide, pelo menos, três participantes para participar da licitação, sendo certo que o TCU, por meio da Súmula n. 248, definiu que "não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados ressalvados as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993". No caso, tendo ocorrido a inabilitação de duas das três empresas convidadas, em virtude de insuficiência da documentação apresentada, restaria ao gestor duas alternativas: repetir o procedimento, recompondo o número de convidados até atingir o mínimo de três propostas aptas, ou apresentar justificativa idônea para prosseguir no certame, com base em limitações do mercado ou no manifesto desinteresse dos convidados. Nada disso foi feito, porém. Deste modo, revela-se, mais uma vez, o intuito de direcionar o objeto do contrato para a mencionada empresa, burlando-se o caráter competitivo da licitação, restando comprovada, senão o dolo, ao menos a culpa, o que é suficiente para ensejar a responsabilização pela prática de atos de improbidade previstos no art. 10 da Lei n. 8.429/92. 11. Quanto às sanções, deve ser aplicada, na forma do art. 12, inc. II, da Lei n. 8.429/92, multa civil no valor de R$ 70.245,00 (dez mil reais), proporcionais à gravidade das condutas. Precedentes: PROCESSO: 46881839141699765471, AC - Apelação Civel - 897720, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM RAMOS, Terceira Turma, JULGAMENTO: 17/01/2019; e PROCESSO: 47337308541092130069, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO FARIAS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 20/07/2019 11. Apelação provida.
(PROCESSO: 10762886832842150674, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE MOURA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/02/2020)