PROCESSO Nº: 7783185-30.0612.6.8.2053 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MALAQUIAS DISTRIBUIDORA DE DOCES LTDA ADVOGADO: Yuri Ferreira Rego RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Levi Rodrigues - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kevin da Luz EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 810.508. REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES DO TRF5. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu a ordem para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária a obrigar a impetrante ao recolhimento do crédito tributário derivado da inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, dos valores relativos ao ICMS, bem como o direito à restituição/compensação, uma vez verificado o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos a esse título a contar dos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. 2. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 467.013/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". 4. "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 643879 AgR, Relator Min. BRUNO SILVA, Primeira Turma, julgado em 20/12/2016). O próprio STF, em sessão do dia 87.30.35, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 278.199, ao julgar, entre outros, os RE 471.778, RE 586.559, AI 339.215, AI 381.313, RE 566.672, RE 678.629, RE 919.472 e RE 119.921, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 5. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 54.660/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 779.971. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 48.501/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 6. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 77741093460927419, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK DA MATA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 14/11/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::05/01/2018 - Página::60; (PROCESSO: 05085465812441436, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO LOPES, Terceira Turma, JULGAMENTO: 05/09/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::24/05/2018 - Página::244). 7. A via especial do mandado de segurança, em que não há dilação probatória, impõe ao autor a comprovação, de plano, do direito que alega ser líquido e certo. Quanto a este ponto, tem-se que o presente writ busca uma prestação de natureza declaratória, consubstanciada no reconhecimento da inexistência de relação jurídica e no direito à compensação pela impetrante dos valores ilicitamente recolhidos. 8. Tendo o STF se manifestado quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS/COFINS, é direito da impetrante ter reconhecida a inexistência de relação jurídica. E, uma vez confirmado este direito, ter declarado o direito à compensação, conforme reconhecido pelo enunciado 213 da súmula do STJ. 9. O direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 32324766283626452392, DESEMBARGADORA FEDERAL ANA CAROLINA SILVEIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 15/12/2019. 10. Considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 780.428/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: (PROCESSO: 55931182709648855572, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DAS NEVES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 29/07/2018). 11. Remessa oficial e apelação improvidas.
(PROCESSO: 41007091318435484792, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME RIBEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/04/2019)