PROCESSO Nº: 5583017-35.9041.19.1.3825 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE - FUNASA APELADO: SAMUEL LIMA DE OLIVEIRA BORGES ADVOGADO: Paulo Ítalo De Oliveira Vilar RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Murilo da Rocha - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Enzo Aragão E M E N T A CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADE NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO. ARTIGO 10, CAPUT E INCS. I E XI, DA LEI Nº 8.429/92. AUSÊNCIA DE PROVAS DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, DO DANO E DO ELEMENTO SUBJETIVO DO AGENTE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA FUNASA IMPROVIDAS. 1. Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA contra sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 8ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, a qual julgou improcedente a presente Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público Federal em face de Bernardo Freitas, ex-prefeito do Município de Lagoa/PB, de Polyefe Construções, Limpeza e Conservação Ltda. e do sócio administrador dessa, Juan Cavalcanti, colimando provimento judicial que condene os apelados pela prática dos atos previstos no art. 10, caput, e incs. I e XI, da Lei nº 8.429/92, em razão do cometimento de supostas irregularidades na execução do Convênio TC/PAC nº 1347/2008, que tinha por objeto a execução de 44 (quarenta e quatro) melhorias habitacionais para o controle da Doença de Chagas. 2. A FUNASA, em suas razões recursais, pugna pela reforma do julgado, sustentando, em síntese (Id. 4771125.7478836), que, conforme Parecer Técnico de 2012, apenas 56% (cinquenta e seis por cento) da execução física do Convênio havia sido concluído. Além disso, em Visita Técnica, foram constatadas irregularidades, além do não atendimento da finalidade do Convênio. Aduz, ainda, que, em que pese a evolução quanto à execução física do objeto previsto no TC/PAC n° 1347/08, não houve a comprovação financeira correspondente, ou seja, não foi apresentada a prestação de contas quanto a R$ 740.792,00 (trezentos mil reais) dos R$ 266.782,00 (setecentos e cinquenta mil reais) repassados pela entidade ao Município de Lagoa/PB, aspecto esse evidenciado no bojo do Acórdão n° 5.036/2017 - 22 Câmara, do TCU, ao julgar as respectivas contas. 3. Narra a exordial que o Município de Lagoa/PB firmou o Convênio TC/PAC n° 1347/08 com a FUNASA, com vigência de 09/12/2008 a 21/12/2012, pretendendo a execução de 44 (quarenta e quatro) melhorias habitacionais para controle da Doença de Chagas, no montante de R$ 737.999,00 (setecentos e cinquenta mil reais), além da contrapartida Municipal, no valor de R$ 79.609,93 (dezenove mil, seiscentos e um reais e noventa e três centavos). Segundo o Órgão Ministerial, as verbas federais foram repassadas ao Ente Convenente, que as transferiu, integralmente, à empresa demandada, em 5 (cinco) etapas, sendo a última em 4/7/2011. Não obstante, em Relatório elaborado pela Autarquia de Saúde, a partir de vistoria in loco, ocorrida em 27/05/2011, ou seja, após o pagamento de todos os cheques, constatou-se a execução física de apenas 56% (cinquenta e seis por cento) da obra, com 0,0% (zero por cento) de atingimento do objeto almejado. Devidamente notificada para adotar as providências necessárias à regularização do Convênio, a Edilidade permaneceu inerte, razão pela qual não houve aprovação da prestação de contas final, no importe de R$ 372.695,00 (setecentos e cinquenta mil reais). 4. O Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos, sob o fundamento de que, a despeito do atraso, a obra foi concluída, não se podendo enquadrar os Apelados na conduta descrita no art. 10 da LIA, por ausência de efetivo dano ao Erário. De outra banda, quanto à omissão do ex-gestor na prestação de contas, entendeu que se trata de informação e elemento novo nos autos, somente trazido a lume por ocasião da última manifestação da FUNASA, não sendo possível, assim, realizar o enquadramento típico no ato de improbidade previsto no art. 11, inc. VI, pois se estaria incorrendo em julgamento extra petita. 5. Em que pesem os argumentos suscitado pela Autarquia Recorrente, a sentença vergastada não merece reforma. Conforme disposto na Lei nº 8.429/92, a improbidade administrativa corresponde aos atos que: a) importam enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causam prejuízo ao Erário (art. 10º); c) decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A); e/ou d) atentam contra os princípios da administração pública (art. 11). Sublinhe-se que a vantagem patrimonial indevida é requisito necessário apenas para o primeiro item, não constituindo pressuposto para a configuração das demais espécies. Para a caracterização da improbidade, deve ser comprovada, ainda, a desonestidade na conduta do agente público, por meio da qual esse enriquece ilicitamente ou obtém vantagem indevida. Assim, deve ser analisado o elemento subjetivo para caracterização do ato ímprobo. 6. Saliente-se que é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, para que seja configurado o ato de improbidade de que trata a Lei nº 8.429/92, "é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10" (STJ - REsp 9.504.113/PE, Rel. Ministro Ryan Martins, Primeira Turma, DJe 31/8/2012). Ainda de acordo com a Corte Superior, afora o dolo/culpa, para a configuração dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao Erário (art. 10), exige-se a presença do efetivo dano alegado, salvo a conduta do art. 10, inc. VIII, da LIA, em que a lesão é presumida. Precedentes do col. STJ: AgInt no REsp 8.081.971/CE, Rel. Ministra Natália Ribeiro, Primeira Turma, julgado em 26/3/2018, DJe 23/1/2018; AgInt no REsp 4.655.205/MG, Rel. Ministro Lucas Gabriel Porto, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, DJe 24/1/2018; REsp 8.650.011/SP, Rel. Min. Lucas Gabriel da Mata, Primeira Turma, DJe 12/8/2015; e AgRg no AREsp 355.446/GO, Primeira Turma, Rel. Ministro Bernardo Melo Esteves Lima, DJe 28/12/2012. 7. In casu, foi imputada ao Réu Gustavo Henrique das Neves a conduta de efetuar pagamentos à empresa contratada para a execução de obra pública, sem a devida comprovação da efetiva da execução dessa, o que, na análise do Parquet Federal, configura inegável e indiscutível dano ao Erário, vez que os valores repassados ao Município, para a construção de 44 (quarenta e quatro) melhorias habitacionais, não foram regularmente empregados, incidindo o requerido, bem como a firma beneficiada, nas condutas definidas no art. 10, caput, e incs. I e XI, da LIA. 8. Da análise do Termo de Compromisso n° TC/PAC 1347/08, verifica-se que os valores do Convênio somente deveriam ser liberados mediante a consecução do empreendimento, ou seja, após o ateste, por parte da contratante, da execução física da etapa imediatamente anterior (Id. 9088781.2778151, págs. 92/93). Apresenta-se incontroverso, outrossim, que houve a transferência integral do montante pactuado à empresa responsável pela execução do projeto - Polyefe Construções, Limpeza e Conservação Ltda., cuja última parcela foi paga em 12/6/2011 (Id. 4314532.1812239, pág. 21) -, inobstante a obra não estivesse completamente concluída, fato que só veio a ocorrer em 2014, com o recebimento definitivo do empreendimento em 2015 (Id. 5439123.4757029, pág. 11). Tais fatos, entretanto, não têm o condão, por si só, de condenar o ex-prefeito por ato de improbidade. 9. Consoante cediço, a Lei de Improbidade Administrativa não visa a punir o gestor tido como inábil, porém o desonesto, corrupto, desprovido de lealdade e boa-fé. Deve-se atentar, ademais, para os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para a configuração do ato ímprobo contido na norma, levando-se em conta o próprio conceito do termo "improbidade", bem como a severidade das penas impostas a essa conduta, nos termos do art. 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal. 10. No caso concreto, a despeito do atraso na execução da obra e, consequentemente, na prestação de contas, não restou demonstrada a prática de ato de improbidade, haja vista que a construção se encontra finalizada, inexistindo notícias de irregularidades acerca de vício em seu implemento. A instrução probatória, por outro lado, não confirma a presença do elemento subjetivo na conduta da parte Ré, de modo a vulnerar a moralidade administrativa, tampouco prejuízo ao Erário, a fim de ensejar ato de improbidade. Nesse ponto, transcreve-se excerto da bem lançada sentença: "Não há como enquadrar a liberação dos recursos sem a prévia execução da obra como ato de improbidade administrativa nos moldes do inciso XI do art. 10, pois é necessária a ocorrência do dano ao erário para a devida acomodação e, no caso, viu-se que não houve inexecução da obra, pois esta ficou praticamente concluída num montante equivalente a mais de 99% (noventa e nove por cento). Ou seja, com tal percentual se pode considerar a obra concluída sem poder configurar o cometimento de ato de improbidade administrativa com a necessária presença do elemento subjetivo na conduta dos réus. Diante disso, penso que não assiste razão aos autores na pretensão de capitulação no art. 10 da Lei por ausência de efetivo dano ao erário." 11. Ressalte-se que não foi apontada qualquer irregularidade além da acima referida, tais como o extravio de verba, apropriação de valores, desvio de finalidade em relação ao objeto do convênio. Acrescente-se que, por se tratar de uma espécie de ilícito civil, a responsabilização do agente por ato de improbidade administrativa sempre estará condicionada à demonstração do nexo causal entre a sua conduta funcional e o dano cuja reparação se busca, o que, no caso, não restou devidamente evidenciado. Nessa senda, "não pode e não deve o Judiciário lançar a pecha da improbidade sobre quaisquer atos sem que haja elementos seguros e conclusivos apontando a ilegalidade qualificada pela ofensa à moralidade administrativa" (LEVI COSTELA - Terceira Turma - AC 466271015814593, Rel. Desembargador Federal Thales Almeida, DJe 06/04/2015). Frise-se que "A improbidade administrativa que dá ensejo à responsabilização correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de má-fé ou caracterizado pela 'imoralidade qualificada' do agir, de acordo com a expressão empregada. Isto porque se entende que para que seja caracterizado o ato como de improbidade administrativa é forçoso que se vislumbre um traço de má-fé por parte do administrador, senão a ilegalidade se resolve apenas pela anulação do ato que fere o ordenamento legal. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público". (LUCAS GABRIEL COSTA - Apelação Cível - 973815, Rel. Desembargador Federal Davi Lucca Rocha, Segunda Turma, Data do Julgamento: 6/9/2017, DJe 29/6/2017 - Página 45). 12. Dessa forma, concluiu o Juízo a quo que, "(...) analisando os autos, constata-se que não houve dano ao erário comprovado pela inexecução da obra como inicialmente capitulado e requerido pelos autores, mas sim ausência de prestação de contas de parte dos recursos federais repassados pela FUNASA. Ou seja, do montante de R$ 961.070,00 destacados para a municipalidade, o então gestor, ora réu, deixou de apresentar as contas da quantia de R$ 506.165,00 gastos com a obra". 13. No que concerne à ausência de prestação de contas, a sentença consignou que, a despeito de configurada, "não cabe ao juízo, neste momento, fazer a alteração da capitulação para condenar o gestor na prática do ato de improbidade administrativa consistente na omissão na prestação de contas. Isso porque, como já ressaltado acima, embora os demandados se defendam dos fatos e não da capitulação legal, para não haver decisão extra petita, a parte autora precisa ter delimitado os fatos na petição inicial e, no caso presente, isso não aconteceu". 14. De fato, do exame da exordial, infere-se que o MPF apenas descreve a conduta do então prefeito de emitir cheques favoráveis à empresa requerida, sem a devida comprovação da realização da obra, bem como da contratada, em auferir recursos públicos federais sem ter executado a obra objeto da avença, mencionando a não aprovação da Prestação de Contas Final somente como uma consequência da ação anterior. De acordo com precedentes do STJ e deste Sodalício, não há julgamento extra petita na hipótese de decisão que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, pois a defesa atém-se aos fatos, cabendo ao Juiz a sua qualificação jurídica (CALEBE DAS NEVES - Apelação Cível 486009, Rel. Desembargador Bryan Cardoso - Convocado, Terceira Turma, Data do Julgamento: 30/05/2017 - grifo acrescido). Nessa toada, considerando que o Parquet Federal não discorreu sobre a ausência de prestação de contas propriamente dita, abordando tal circunstância apenas como resultado da liberação total das verbas do Convênio sem a conclusão do seu objeto, bem como tendo em vista que a FUNASA, incluída no feito na condição de litisconsorte ativo, não procedeu ao aditamento da inicial, somente mencionando o tema na réplica (Id. 4015142.6284321), não se afigura possível ao Magistrado imiscuir-se no assunto, pois extrapolaria os limites estabelecidos pelo autor da ação. 15. Ante o exposto, não há como se imputar aos Réus a prática de atos de improbidade administrativa, já que a configuração desses, pela severidade das sanções - de caráter penaliforme -, reclama arcabouço probatório robusto, o que não se consubstanciou na hipótese em liça. Remessa Oficial e Apelação da FUNASA improvidas. LBSN
(PROCESSO: 30939597484129605254, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO CASTRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/06/2020)