EMENTA CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS E ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. RE 397.149/PR (TEMA 69/STF). SUSPENSÃO DO FEITO. NÃO CABIMENTO. RECOLHIMENTOS INDEVIDOS COMPROVADOS QUANDO DA COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente o pedido, para declarar o direito da autora de excluir os valores relativos ao ICMS e ao ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurado o direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente. A Fazenda Nacional foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos, observada a sistemática prevista no art. 85, §§ 3º e 5º do CPC, incidente sobre o valor da condenação. 2. O STF decidiu, nos autos do RE 479.594/PR (Tema 69), que deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de mencionado imposto não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 3. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 634.632/PR, porquanto ainda não apreciados os embargos de declaração opostos naqueles autos, não obsta a tramitação do presente feito. 4. A tese é aplicável também ao ICMS-ST (substituição tributária). Em que pese o regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, é imperioso reconhecer que valor do montante de ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário também deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, independentemente de tratar-se do regime de apuração cumulativa ou do regime de apuração não cumulativa. 5. A Fazenda Nacional, no apelo, alega, ainda, que, quanto ao ICMS-ST, o contribuinte, na qualidade de substituto, não tem interesse de agir, porque a legislação já fez a ressalva pela exclusão do tributo do conceito de receita (art. 12, § 4º, do Decreto-lei nº 1.598/1977); e, na qualidade de substituído, não teria legitimidade, porque não fez destaque do ICMS na sua operação. Tais questões devem ser enfrentadas no âmbito administrativo, quando da compensação, oportunidade em que o contribuinte terá que, efetivamente, demonstrar os recolhimentos indevidos. 6. A título de honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC), os percentuais incidentes sobre o valor da condenação devem ser majorados em 1% (um por cento). 7. Apelação improvida. nab
(PROCESSO: 65683139804984484222, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL NASCIMENTO CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 19/02/2020)