PROCESSO Nº: 2716495-29.2315.21.5.0767 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: ANTÔNIO FARIAS ADVOGADO: Paulo Cardoso Dantas De Abrantes APELANTE: FERNANDO CARDOSO FEITOSA ADVOGADO: Carlos Eduardo Costela APELANTE: MIGUEL MELO ADVOGADO: Luiz Felipe Moraes APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kamilly da Costa - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Nathan da Mata Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marcos Nathan Nogueira EMENTA PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93. DECRETO-LEI Nº 201/67. ARTIGO 1º, INCISO I. CONVÊNIO MINISTÉRIO DO TURISMO. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. DANO AO ERÁRIO. EMBARGANTE VSF. PRESSUPOSTOS. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO. INADMISSIBILIDADE. EMBARGANTE LUIZ HENRIQUE PINTO. EXISTÊNCIA DE OMISSÕES. SUPRIMENTO. AUSÊNCIA DE EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE ALICE DA ROSA. IMPROVIDOS. ACLARATÓRIOS DE MELISSA AZEVEDO. PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Embargos de Declaração opostos por EMANUEL DA ROSA e ANTHONY FOGAÇA em face do acórdão proferido por esta col. Ian da Luz, que negou provimento à Apelação do primeiro Embargante e deu provimento, em parte, à Apelação do segundo Embargante. 2. Aduz CAUÊ FERREIRA ter havido omissão no acórdão, que não se teria pronunciado sobre a prescrição no tocante à prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, bem como obscuridade, porque o julgado manteve "a condenação do réu pelo suposto crime de dispensa de licitação, quando na verdade houve a licitação na modalidade de carta convite para a contratação dos serviços de mídia". 3. Os Embargos de Declaração previstos nos artigos 619 e 620 do CPP, têm sua abrangência limitada aos casos em que haja ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, analogicamente ao previsto no CPC, quando haja erro material. A omissão se refere a alguma causa petendi não abordada. 4. O inconformismo da parte Recorrente DAVI LUCAS MOREIRA não se amolda aos contornos da via dos Embargos de Declaração, porquanto o acórdão ora combatido não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, não se prestando o manejo de tal recurso para o fim de rediscutir os aspectos fático-jurídicos anteriormente debatidos. 5. No tocante à alegada obscuridade, o Acórdão expressamente consignou, colacionando trechos do parecer ministerial, que "no que diz respeito à conduta de VSF, consta nos autos que foi realizado o Processo nº 002/2009, no qual o Município afastou o procedimento licitatório para contratação direta da empresa do réu para prestação de serviço de divulgação das festividades juninas". 6. Com relação à omissão, ainda não há trânsito em julgado do Acórdão para o Ministério Público Federal, que pode recorrer da pena mínima de 2 (dois) anos de reclusão aplicada ao Réu pela prática do crime previsto no artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, de forma que não houve omissão no pedido de análise do pedido de extinção da punibilidade do embargante LUIZ FERNANDO PINTO. 7. Não se deve confundir acórdão omisso, obscuro ou contraditório com prestação jurisdicional contrária à tese de interesse do Embargante, sendo evidente a pretensão de rediscussão da causa com tal intuito, finalidade para qual não se prestam os Embargos de Declaração. O simples desejo de prequestionamento, que não acarreta o provimento do recurso se o acórdão não padece de qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material. Com a entrada em vigor do CPC/2015, a mera oposição dos Embargos de Declaração passa a gerar prequestionamento implícito, mesmo que os embargos sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior entenda haver defeito no acórdão, na forma do artigo 1.025 do NCPC. 8. Mesmo tendo os embargos por escopo o prequestionamento, ainda assim não se pode dispensar a indicação do pressuposto específico, dentre as hipóteses traçadas pelo art. 619, do CPP, autorizadoras do seu conhecimento. 9. Omissões alegadas pelo Embargante YAGO DA MATA: a) na apreciação de sua qualidade de Empresário representante exclusivo das Bandas, nos termos do exigido no artigo 25, III, da Lei n. 8.666/93; b) a inexistência de dolo específico de lesionar os cofres públicos, o que descaracteriza o crime do artigo 89 da Lei n. 8.666/93; c) na análise do pedido de desclassificação do delito do artigo 89 da Lei n. 8.666/93 para o artigo art. 1º, XI do Decreto-lei n. 201/67 e do inciso "I" para o inciso "III", ambos do art. 1º do Decreto-lei n. 201/67; e d) do requerimento de redução da pena. 10. Inexistência de omissão no tocante da análise da qualidade de empresário exclusivo das Bandas. O acórdão, novamente citando trechos do Parecer Ministerial, consignou que "no que diz respeito à materialidade delitiva do artigo 89 da Lei de Licitações, é fato incontroverso nos autos que houve o procedimento de inexigibilidade e a contratação direta da empresa de PAULO NOGUEIRA, a qual não detinha representação exclusiva das bandas, mas apenas um contrato de exclusividade que para aquele determinado dia e local, conforme pode-se depreender a partir de simples leitura do contrato". 11. Existência das omissões referentes à apreciação das alegações de inexistência de dolo específico de lesionar os cofres públicos, o que descaracteriza o crime do artigo 89 da Lei n. 8.666/93; e do pedido de desclassificação do delito do artigo 89 da Lei n. 8.666/93 para o artigo art. 1º, XI do Decreto-lei n. 201/67 e do inciso "I" para o inciso "III" ambos do art. 1º do Decreto-lei n. 201/67. Suprimento. 12. O dolo específico resta comprovado em face das diversas irregularidades imputadas aos Réus, como a declaração de inexigibilidade no Processo nº 006/2009 no qual o Município afastou o procedimento licitatório para a contratação direta de profissionais do setor artístico, no caso a Empresa Xoxoteando Produções Artísticas, representada pelo ora Embargante, devendo ser ressaltado que, segundo o julgado, a então prefeita Municipal foi condenada pela que consta nos autos acórdão do TCU sobre o caso em exame (Acórdão 2528/2017 do Tribunal de Contas da União, que julgou a Tomada de Contas Especial do Convênio nº 892918/2009 - Ministério do Turismo - MTur - SIAFI SICONV n. 104674), ao pagamento dos valores expendidos pela União Federal no referido Convênio, dada a ausência de comprovação dos gastos (Id - 1063855.4871839), fatos indicativos da lesão ao Erário. 13. Embora os tipos penais do art. 89 da Lei de Licitações e do art. 1º, XI, do Decreto-lei nº 201/67 incriminem as mesmas condutas, a última norma se dirige especificamente aos gestores municipais, tratando-se de regra específica que afasta a incidência das regras penais gerais previstas nos arts. 89 e 90 da Lei nº 8.666/93. No presente caso, a conduta do Embargante, Empresário, incide na prática descrita no art. 89, da Lei n. 8.666/93, que é aplicável nos casos em que tenha sido instaurado procedimento formal e indevido de dispensa ou inexigibilidade de licitação, conforme consignado no julgado, não havendo a possibilidade de desclassificação do delito do artigo 89 da Lei n. 8.666/93 para o artigo art. 1º, XI do Decreto-Lei n. 201/67. 14. Quanto ao pedido de desclassificação do crime previsto no inc. I, do artigo 1º, do Decreto-Lei nº 201/67 para o previsto no inciso III, do artigo 1º, do Decreto-Lei nº 201/67, a desclassificação apenas seria plausível com a prova de que houve o emprego das verbas em finalidade diversa, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que o julgado esclareceu, quanto aos fatos, que houve o procedimento de inexigibilidade e a contratação direta da empresa de DANIELA LIMA, ressaltando que a Prefeita foi condenada pelo TCU à restituição dos valores do convênio por ausência de comprovação dos gastos, de forma que a conduta do embargante se subsume ao tipo penal previsto no inciso I, do artigo 1º, do Decreto-Lei nº 201/67. 15. Inexistência de omissão no Acórdão quanto à análise do pedido de redução da pena, pois ele expressamente salientou que "o douto magistrado a quo aplicou corretamente a valoração negativa de uma circunstância judicial do art. 59, do CP - consequências do delito -" para majorar a pena-base do embargante em 3 (três) meses, com relação aos dois crimes que lhe foram imputados. 16. Embargos de Declaração de BRENO DA CUNHA improvidos. Aclaratórios de JULIA ARAGÃO parcialmente providos, para suprir as omissões referentes ao dolo específico de lesionar os cofres públicos, relativo ao crime do artigo 89 da Lei n. 8.666/93; e ao pedido de desclassificação do delito do artigo 89 da Lei n. 8.666/93 para o artigo art. 1º, XI do Decreto-lei n. 201/67 e do inciso "I" para o inciso "III" ambos do art. 1º do Decreto-lei n. 201/67, sem a atribuição de efeitos infringentes. nge
(PROCESSO: 09621705592253139904, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE GOMES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/07/2020)