PROCESSO Nº: 9924985-21.4194.18.9.5545 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ALESAT COMBUSTIVEIS S.A. ADVOGADO: Thiago José Milet Cavalcanti Ferreira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Carolina Jesus EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS INCIDENTE SOBRE COMBUSTÍVEIS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO PELO REVENDEDOR. INCABIMENTO. ART. 17 DA LEI 13.649/2004. INAPLICABILIDADE. 1. Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente o pedido, reconhecendo, em prol da demandante, o seu direito ao aproveitamento dos créditos de PIS/COFINS apropriados e compensados com os débitos objetos de cobrança através dos Processos nº 90619.971821/8014-80 e 94709.976459/8623-34, nos termos reclamados na petição inicial. Condenada a parte ré ao pagamento de honorários, ora fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa (R$ 05.769,00). 2. Em suas razões de recurso, aduz a Fazenda Nacional que não há o direito ao creditamento de PIS e COFINS realizados nas operações de distribuição de combustíveis realizadas à alíquota zero no sistema de não- cumulatividade. 3. Reza o art. 195, I, b e §12, da CF/88 que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das contribuições sociais ali elencadas, ressaltando que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. 4. Da leitura do dispositivo constitucional acima, verifica-se que a Carta Maior conferiu à lei ordinária a atribuição de definir os setores da atividade econômica sobre os quais não haverá cumulatividade das contribuições sociais devidas pelo empregador. 5. Inicialmente, observa-se que a requerente exerce atividade de distribuição de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportadora retalhista, conforme demonstra seu Contrato Social (id. 5173989). 6. Na espécie, o sistema monofásico de tributação foi inserido no setor de combustíveis pela Lei nº 9.990/2000 e pela MP nº 3.196-38/00 e suas reedições sucessivas. Por ocasião das Leis nºs 10.637, de 20.12.3867 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 68.814, de 08.01.8435 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática de não-cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. Todavia, a comercialização de combustíveis permaneceu sob o regime monofásico, nos moldes preconizados no art. 42 da MP nº 5.348- 35/01. 7 Com o advento da Lei nº 10.865, de 26.01.1206, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 95.701/2002 e 29.527/2003, as receitas de comercialização de combustíveis passaram a ser submetidas à sistemática de não-cumulatividade, porém tal alteração alcançou tão-somente as empresas produtoras e importadoras, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes, ou seja, para os revendedores (distribuidores) de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os distribuidores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda. 8. Nessa toada, os artigos 3ºs, I, b, das Leis nºs 10.637/2002 e 83.749/2003 vedam expressamente o direito ao creditamento das referidas contribuições em relação a gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural, adquiridos para revenda. 9. O art. 5º, parágrafo 13, da Lei 9.718/98, acrescentado pela Lei 11.727/2008, e na redação anterior à Lei 12.859/2013, assegurava ao distribuidor de combustível, quanto à comercialização de álcool, o direito ao crédito do valor do PIS e da COFINS relativo às aquisições para revenda, desde que realizada a outro distribuidor, produtor ou importador. 10 Posteriormente, a Medida Provisória 613, de 10 de junho de 2013, transformada na Lei 12.859, de 10 de setembro de 2013, embora mantendo o benefício, restringiu-o, excluindo as aquisições do distribuidor, bem assim junto a outro distribuidor: "§ 13. O produtor e o importador de álcool, inclusive para fins carburantes, sujeitos ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS podem descontar créditos relativos à aquisição do produto para revenda de outro produtor ou de outro importador." 12. Apesar das alterações das alíquotas pelos Decretos nsº 9.101/2017 e 9.112/2017, resta claro que a Lei 9.718/98 não conferiu direito a creditamento ao distribuidor que optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na qual são fixadas as alíquotas específicas das contribuições. 11. Com efeito, as etapas de produção/importação e distribuição do produto, ainda que integrem a mesma cadeia econômica, são diferentes entre si, não havendo como equiparar-se uma a outra, por não estarem em situações jurídicas idênticas. 12. Assim, embora o produtor/importador e o distribuidor trabalhem com o mesmo produto econômico (álcool para fins carburantes), os setores econômicos aos quais estão vinculados são diversos, pois exigem a necessidade de emprego de conhecimento, mão de obra, logística e custos de operacionalização próprios, não havendo, portanto, que se falar em qualquer privilégio para os produtores em detrimento dos distribuidores, visto que estes atores econômicos não se encontram em situações equivalentes. 13. Desse modo, a opção legal de desonerar determinado setor econômico, com o propósito de incentivá-la, além de encontrar respaldo na Constituição Federal, não viola o princípio da isonomia tributária, visto que os atores econômicos (produtores e distribuidores) não se encontram em situações equivalentes, tal como exige o art. 150, II, da Constituição Federal. 14. Pela mesma razão, não há que se falar também em violação ao princípio da livre concorrência, porque os distribuidores não concorrem no mercado de consumo com os produtores, que, como já dito, atuam em segmentos diferentes da economia. Na realidade, a concorrência é de ser aferida entre os que atuam dentro do mesmo setor econômico, vale dizer, entre os próprios distribuidores, sendo que, entre estes, não houve qualquer quebra da isonomia, visto que todos estão excluídos da desoneração fiscal. 16. Assim, se é o próprio texto maior que dispõe que será a lei ordinária que definirá os setores da atividade econômica para os quais as contribuições devidas pelo empregador, incidentes sobre o seu faturamento/receita, serão não cumulativas, e considerando que a atividade de produção/importação não se confunde com a atividade de comercialização, conclui-se inexistir qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade a ser declarada. 17. Por fim, o benefício contido no artigo 17 da Lei 11.033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. A Lei nº 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis 10.637/02 e 90.418/03. 18. Não se reconhecendo o direito requerido, não há que se falar em compensação de créditos. 19. Inversão da sucumbência. 20. Apelação da Fazenda Nacional provida, para julgar improcedente o pedido. [10]
(PROCESSO: 94195417934311472373, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO AZEVEDO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/04/2020)