PROCESSO Nº: 6075153-20.2418.4.9.7355 - HABEAS CORPUS CRIMINAL IMPETRANTE: FELIPE SALES: JOÃO PEDRO ARAÚJO BITTENCOURT ADVOGADO: Yuri Vieira IMPETRADO: JUÍZO DA 36ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Erick da Cruz - 4ª Turma EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. MEDIDAS CAUTELARES. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. FUMUS COMISSI DELICITI E PERICULUM IN LIBERTATIS. MANUTENÇÃO DAS MEDIDAS. ORDEM QUE DEVE SER DENAGADA. 1. Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado por Luna Fernandes e Outros, contra ato da Juíza da 36a. Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, que indeferiu o pedido de reconsideração formulado nos autos do processo 7656509-39.6169.15.11.0731 (Pedido de Busca e Apreensão Criminal), e manteve as medidas cautelares decretadas em desfavor do paciente, em virtude de sua suposta participação nos fatos investigados, que configurariam, em tese, a prática dos crimes de falsidade ideológica (art. 299 do CPB), peculato (art. 312 do CPB) e inobservância das formalidades previstas em dispensas de licitação (art. 89, caput, da Lei no 8.666/93). 2. Investigação desenvolvida no Inquérito Policial n. 9765.4899850-SR/PF/PE (Operação Bal Masqué) que teve por finalidade a apuração de supostas irregularidades na compra de materiais e Equipamentos de Proteção Individual - EPI por parte da Prefeitura do Recife, com recursos provenientes do SUS/Ministério da Saúde para fomento e ações de combate à COVID-19. Tais supostas ilicitudes teriam envolvido a contratação da empresa DELTA MED Distribuidora de Medicamentos EIRELI, por meio de dispensa do processo licitatório (Dispensa n. 013/2020), cujo objeto era a aquisição dos seguintes materiais e Equipamentos de Proteção Individual - EPIs: 6.826.296 máscaras cirúrgicas, pelo valor unitário de R$ 2,50; 070.515 toucas descartáveis de uso hospitalar, pelo valor unitário de R$ 0,14; e 880.575 aventais descartáveis, pelo valor unitário de R$ 9,00. O montante da contratação foi de R$ 33.619.289,00 (quinze milhões, trezentos e vinte e um mil, e novecentos e quarenta e seis centavos). 3. Magistrada da 36a. Vara da SJ/PE que, frente à representação da autoridade policial, deferiu, em desfavor do paciente, as seguintes medidas cautelares: (a) suspensão do exercício de toda e qualquer função pública, em cargo efetivo ou comissionado, em qualquer esfera (municipal, estadual ou federal); (b) proibição de frequentar as dependências de qualquer prédio onde funcionem a aludida secretaria ou a prefeitura do município do Recife; e (c) a proibição de contato com os demais investigados ou qualquer outro agente público vinculado ao Município do Recife. 4. Do exame das peças que instruem o feito, representação criminal da autoridade policial e decisão do magistrado de primeira instância, que entendeu pelo deferimento das medidas constritivas, e dos argumentos que embasam a impetração, verifica-se não assistir razão aos impetrantes quando requerem o relaxamento das medidas cautelares impostas, tendo em vista a existência de indícios de irregularidades. 5. Diferentemente do alegado na impetração, a apuração não diz respeito apenas à juntada extemporânea do Relatório Descritivo da Razão da Escolha do Fornecedor e à mudança das fontes de pagamento, estando sendo apuradas também a inserção de dados inidôneos, o procedimento da própria dispensa de licitação e o pagamento dos equipamentos de proteção individual contratados sem a devida comprovação de entrega dos mesmos. 6. Diante da emergência de saúde pública decorrente da pandemia do COVID-19/coranavírus, as esferas de governo federal, estadual e municipal se inclinaram, desde início deste ano de 2020, à adoção de medidas direcionadas ao enfrentamento da situação de risco enfrentada pela sociedade. No âmbito das diversas medidas adotadas, importância de destaque teve o procedimento de dispensa de licitação, justamente no direcionamento de facilitação dos meios de acesso pelos governos aos equipamentos imprescindíveis à proteção da população e ao combate da calamidade que se deu a nível mundial. 7. Dentro desse contexto, de necessidade de celeridade na implementação de medidas relacionadas à solução da crise de enfrentamento da pandemia, soluções mais rápidas foram necessárias, como dito acima, no entanto, tais mecanismos de agilidade nas contratações públicas, características próprias de alguns procedimentos, não poderiam ocorrer, como em qualquer contratação feita pelos entes públicos, sem observância aos princípios regentes da administração pública. Nessa toada, evidente que algumas providências prévias à dispensa de licitação deveriam ter sido adotadas, sobretudo no intento de documentar as circunstâncias concretas da contratação realizada, bem assim para evidenciar a compatibilidade do procedimento adotado às hipóteses excepcionais trazidas pelas Lei 13.979/2020, sempre com a indicação dos fundamentos que ensejariam a escolha do gestor público. 8. E é nesse ponto que se entende pela presença, nesta ocasião de exame, de ao menos indícios de irregularidade, suficientes a manutenção, ao menos por ora, das medidas destacadas pela autoridade tida por coatora. Cabe registrar que as investigações se iniciaram a partir de ofício encaminhado pela CGU à Polícia Federal, que, acompanhando as ações de enfrentamento ao COVID-19, verificou alguns indícios de irregularidade na Dispensa de Licitação n. 13/2020, considerando a possibilidade de a empresa contratada ser de fachada. O que chamou atenção foi o seguinte fato, observou-se que o capital social da empresa DELTA MED, favorecida pela dispensa de licitação em questão, seria de R$ 420.157,00, enquanto que o valor licitado chegou no montante de R$ 45.475.006,00, aproximadamente 53 vezes o valor do capital social da referida empresa, com liquidação de 75% desse total. 9. Outra questão que traz relevo ao feito é referente ao fundamento de escolha da empresa DELTA MED. Consta dos autos que referida sociedade seria a única a apresentar proposta com atendimento às condições impostas pelo órgão de saúde municipal, com disponibilidade do objeto, prazo de entrega adequado e vantajoso preço praticado, como se verifica no Termo de Dispensa de Licitação 013/2020 (ID 1555081.76675953 - fls. 22/30). Todavia, o que se tem, que chama atenção neste momento de exame, é que a escolha da empresa DELTA MED, para o fornecimento dos equipamentos de proteção individual, ocorreu antes mesmos da apresentação de sua proposta, com o Termo de Dispensa de Licitação 013/2020 sendo subscrito em 27/01/2020 e a proposta da empresa beneficiada pela dispensa sendo apresentada em 26/10/2020. 10. O paciente, Diretor Executivo de Administração e Finanças juntamente ao Gerente de Projetos Especiais da Secretaria Municipal de Saúde do Recife, foram as pessoas que subscreveram o Relatório Descritivo. Embora conste do Termo de Dispensa que a escolha da empresa DELTA MED teria sido fundamentado no respectivo relatório, este somente foi produzido 40 dias após a dispensa, em oportunidade em que grande parcela do contrato já teria sido executada. Outro ponto que causa estranheza, é que citado documento trouxe como anexo pesquisas de preços realizada por meio da internet, pesquisa esta que só veio a ser publicadas posteriormente. 11. Mais ainda, embora tenha havido a inclusão, no Relatório Descritivo, da informação de que a proposta da empresa DELTA MED teria vencido as propostas das empresas concorrentes MEGAMED, NEWMED, CIRURGIA SÃO FELIPE E ATOS MÉDICA, já que estas não teriam atendido as condições de disponibilidade de objeto, prazo de entrega e preço, o que se observou foi que as cotações de preço apresentadas por essas outras empresas não foram encontradas nos autos do procedimento de dispensa de licitação. Ou seja, não foi documentada informação relevante que evidenciasse a real vantagem de contratação da empresa DELTA MED pelo poder público municipal. 12. Na sequência, tem-se que no documento intitulado "Acompanhamento do Fornecedor" consta que foram cumpridas todas as obrigações legais relativas à habilitação da empresa, todavia, as certidões de regularidade com o INSS, Receita Federal, dentre outras, não foram juntados ao processo, e as de regularidade fiscal foram impressas posteriormente à homologação do procedimento. Também não se encontram no processo documentos que teriam de ser apresentados pela empresa, acerca de sua capacidade técnica. 13. As questões aventadas na decisão ora atacada tratam de aspectos essenciais na demonstração da idoneidade das empresas eventualmente contratadas pela administração pública. Documentos referentes à habilitação e capacidade técnica de determinada empresa não são dispensados pela Lei 13.979/2020, a não ser em hipótese de restrição de fornecedores ou de prestadores de serviço (art. 4o.-F da Lei 13.979/2020), o que não foi o caso na situação ora em exame. 14. Em acréscimo, defendem os impetrantes que a entrega dos materiais objeto da dispensa de licitação restou efetivamente comprovada, bem assim que inexistiu prejuízo à Prefeitura do Recife. Neste tópico específico, o que se constata do feito é que o termo de dispensa previa que o pagamento só ocorreria com o atesto de recebimento, no entanto, tem-se que a Secretaria de Saúde efetuou o pagamento dos valores constantes das notas fiscais apresentadas pela empresa antes do recebimento dos equipamentos e materiais médicos contratados. Ademais, observa-se que a empresa DELTA MED, mesmo de posse dos recursos, forneceu apenas parte dos materiais, porém, a Secretaria de Saúde atestou o recebimento de mercadorias que não foram entregues. 15. O Termo de Dispensa previa a aquisição de 2.594.367 máscaras cirúrgicas, 284.992 toucas descartáveis e 021.731 aventais hospitalares. A Nota Fiscal fornecida pela DELTA MED indica que a empresa recebeu pela venda do quantitativo de máscaras cirúrgicas (5.410.229) o montante de R$ 8.020.228,00. O que se observou foi que grande parte das máscaras adquiridas e pagas pela Secretaria de Saúde não foram entregues. Segundo o Laudo Pericial n. 0380/2020 só foram entregues 4.507.191 máscaras, apurando-se uma diferença de 6.916.899 unidades, o que teria gerado um suposto dano estimado no valor de aproximadamente R$ 6.910.859,00. O mesmo aspecto é verificado na entrega dos aventais descartáveis, vez que foi atestado o recebimento de 704.109 unidades, havendo uma diferença de 152.920, havendo um suposto dano estimado de R$ R$ 6.586.479,00, chegando-se ao montante de aproximadamente R$ 3.953.797,00. 16. Ainda de acordo com o Laudo Pericial n. 0380/2020, outra irregularidade constatada foi referente ao DANFE de aquisição das máscaras descartáveis pela empresa DELTA MED junto à empresa Comercial Maranguape (a Delta não fabrica os equipamentos de proteção), que teria data do dia 20/03/20, posterior à data de emissão do DANFE, expedido no dia 18/03/20, de venda, pela DELTA MED, em relação à metade da quantidade de máscaras vendidas para o FMS, pois a outra metade consta no DANFE de venda datado de 23/03/20. 17. Prosseguindo, tem-se a constatação de que a marca da máscara cirúrgica constante das notas fiscais de saída diverge das adquiridas na Comercial Maranguape, havendo indícios de que os produtos entregues foram inferiores e mais baratos. 18. Da análise de tudo quanto consta no Habeas Corpus ora em exame, o que se percebe nesta ocasião de análise é ao menos indícios de irregularidades existentes quando da contratação da empresa DELTA MED, o que aconteceu por meio de dispensa de procedimento licitatório. Um olhar atento do que se tem neste feito, revela que as irregularidades destacadas apontam para a configuração de possíveis ilicitudes, em tese, encetadas no âmbito do procedimento de dispensa em exame, o qual teria resultado, ao menos em tese, na contratação de empresa sem a devida comprovação de sua capacidade técnica, exigida pela legislação de regência. 19. O art. 282 dispõe que as medidas restritivas de direitos enumeradas no art. 319 do CPP deverão ser aplicadas observando-se a: necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; e quando existir adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. Tais medidas são trazidas pela legislação em uma clara intenção de observância de razoabilidade e pertinência para efeito de substituição da prisão cautelar por medidas menos gravosas, que não cheguem a limitar a liberdade de locomoção do investigado/acusado, mas que de alguma maneira atinjam à finalidade de aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e para evitar a prática de infrações penais. Evidente que as medidas aplicadas a determinada situação devem sempre estar coerentes e proporcionais à necessidade da hipótese examinada. 20. No caso ora em apreciação, foram aplicadas as seguintes medidas cautelares: (a) suspensão do exercício de toda e qualquer função pública, em cargo efetivo ou comissionado, em qualquer esfera (municipal, estadual ou federal); (b) proibição de frequentar as dependências de qualquer prédio onde funcionem a aludida secretaria ou a prefeitura do município do Recife; e (c) a proibição de contato com os demais investigados ou qualquer outro agente público vinculado ao Município do Recife. 21. As medidas escolhidas foram coerentes ao episódio que ora se examina. Ao que se constatou, o paciente, Diretor Executivo de Administração e Finanças da Secretaria Municipal de Saúde do Recife, se trata de pessoa diretamente responsável pela liberação de recursos na Secretaria de Saúde do Município de Recife/PE, em sendo assim, razoável, frente aos indícios de ilicitude descritos na decisão ora combatida, repisados nesta ocasião, que se proceda ao seu afastamento do exercício de sua função pública, ao menos neste momento, isso no intento de evitar uma possível reiteração criminosa, haja vista o manuseio direto do paciente com o dinheiro público. 22. Razoável o entendimento de que possível a utilização do cargo público para efeito de outras práticas ilícitas, isso considerando o cargo de gestão do paciente, devendo existir, portanto, uma proteção maior da coisa pública, haja vista os graves indícios apurados, a revelar uma facilidade na utilização da função pública para o cometimento de supostas infrações penais. É claro, como já referido, que as cautelares impostas devem atender aos princípios da adequação e da proporcionalidade, e aqui não se tem por desarrazoada, nem por desproporcional, a escolha pela suspensão do exercício de toda e qualquer função pública, em cargo efetivo ou comissionado, em qualquer esfera (municipal, estadual ou federal). 23. Da mesma forma, no que concerne às demais medidas, proibição de frequentar as dependências de qualquer prédio onde funcionem a aludida secretaria ou a prefeitura do município do Recife e a proibição de contato com os demais investigados ou qualquer outro agente público vinculado ao Município do Recife, que, juntamente à primeira, visam também evitar qualquer interferência na investigação e instrução criminal, o que seria facilitado pelo acesso do paciente às dependências do poder público. 24. Tem-se pela existência de indícios de irregularidades ocorridas no procedimento de Dispensa n. 013/2020, que teriam resultado em um eventual direcionamento à escolha da empresa DELTA MED, pela Secretaria Municipal de Saúde, isso no intento de aquisição de EPIs, com situações que evidenciam possíveis inobservâncias aos ditames da Lei nº 8.666/93. As irregularidades, em tese, encetadas no âmbito daquele procedimento, o qual resultou em possível contratação de empresa sem a devida comprovação de sua capacidade técnica, exigida pela legislação de regência, foram evidenciadas pelos indícios descritos na decisão combatida. 25. Somado a isso, tem-se a coerência e adequação das medidas cautelares aplicadas, isso tendo em conta o cargo público ocupado pelo paciente, com atuação diretamente responsável pelo direcionamento de pagamentos dentro da esfera pública municipal, o que faz com que se entenda pela razoabilidade das medidas que foram adotadas, sobretudo para que se preserve a apuração ora em andamento. 26. Ordem de Habeas Corpus que deve ser denegada, considerando-se que, ao menos nesta ocasião de exame, restam justificadas as medidas cautelares aplicadas pela autoridade tida por coatora.
(PROCESSO: 31292154599063689745, HABEAS CORPUS CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO DA CRUZ, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 28/02/2020)