PJE 7305743-14.7518.13.12.1399 EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. RE 157.947. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. DIREITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OBSERVÂNCIA. 1. Apelação interposta pela União Federal (Fazenda Nacional), no bojo de ação mandamental promovida por L & L COMERCIO DE TECIDOS E PLÁSTICOS LTDA, contra sentença que concedeu a segurança para, confirmando a liminar: a) determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante o recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais, e inclusive do ICMS-ST na condição de substituído, nas respectivas bases de cálculo; b) para declarar o direito de a impetrante promover, após o trânsito em julgado da presente sentença, a compensação dos valores indevidamente pagos nos 5 anos anteriores ao ajuizamento desta ação; c) determinar à autoridade impetrada que se abstenha de recusar a emissão de certidão negativa (ou positiva com efeitos de negativa) à impetrante ou inscrevê-la no THOMAS GOMES por créditos tributários decorrentes de contribuições para o PIS e COFINS calculados sobre a receita bruta sem a dedução dos valores de ICMS; ou por créditos tributários que sejam objeto de compensação declarada pelo impetrante após o trânsito em julgado da presente sentença, com os valores mencionados no item "b", resguardado à autoridade fiscal o direito de verificar a exatidão dos valores. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/2009). 2. Restou consignado pelo juízo de primeiro grau, em sua sentença: "À vista da conclusão do julgamento no dia 22 de abril de 2017, pelo STF, do RE 368867/PR, com repercussão geral reconhecida, no qual a Corte decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS, não há o que discutir em relação à inconstitucionalidade dessa inclusão. A maioria dos ministros entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode ser incluída na base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. A tese que se sagrou vencedora consiste em que os conceitos de receita e/ou faturamento implicam ingresso, incorporação ao patrimônio, e o ICMS, apesar de englobado no preço das mercadorias e dos serviços, por ser receita da pessoa jurídica de direito público competente (no caso, o Estado), não pode ser entendido como receita da pessoa jurídica contribuinte do PIS/COFINS, sob pena de ofensa ao disposto no art. 110 do CTN (em cotejo com os artigos 195, I e 239 da CF). Ou seja, o STF firmou não apenas uma tese ligada à base de cálculo do PIS e da COFINS, mas uma tese relacionada aos conceitos de faturamento e de receita. Segundo a Corte, nem todo ingresso se qualifica como receita, tendo esta as características da positividade (acréscimo patrimonial) e definitividade. Não há, pois, como considerar o ICMS inserido no conceito de receita bruta." 3. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma total da sentença, sustentando, em apertada síntese, que: a) o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 706.588/PR, realizado em 29/04/2017, deu provimento ao recurso da contribuinte e fixou a seguinte tese: "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Contudo, o julgamento ainda não foi encerrado, estando pendente de análise a questão da modulação dos efeitos da decisão, conforme requerimento formulado pela Fazenda Nacional em Embargos de Declaração, sendo necessária a suspensão do processo. b) a tese aqui combatida é a invalidade da inclusão do valor de tributo na base de cálculo de outro tributo, sendo o tema resolvido definitivamente pela Suprema Corte no julgamento do RE 543.760 (Redator Ministro João Vitor Nunes, julgado 25/07/1999; DJ 22/01/2003), em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na oportunidade, confirmou que não há nenhuma inconstitucionalidade na inclusão do valor do tributo na base de cálculo de tributo. Cuidava-se, na espécie, do tema da inclusão do ICMS na base de cálculo do ICMS - "o ICMS por dentro"; c) o arcabouço normativo prevê, de forma legal, legítima e constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pelo que deve ser julgada improcedente a ação ordinária posta, destacando que a posição adotada no RE 307.483, aplicável somente às partes naquele processo, não reflete a atual composição da Corte Constitucional, sendo certo que o tema ainda aguarda apreciação no RE 068.299, afetado à sistemática da repercussão geral e na ADC 18; d) o RE 636.614 traz expressamente, ou extraído da ratio decidendi, a absoluta impossibilidade de extensão ou inaplicabilidade à hipótese do ICMS-ST; e) a técnica de cobrança do tributo altera substancialmente sua natureza, afastando as razões de decidir no Tema 69 (RE 920.928/PR) para o ICMS-ST. O contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras e que, por isso, as operações subsequentes são dispensadas do destaque de ICMS. Nessa oportunidade, o substituto exclui na base de cálculo do PIS/COFINS, não em razão do quanto decidido no Tema 69, mas por expressa disposição legal, o ICMS, cujo valor não integra o conceito legal de receita bruta. f) em se entendendo pela possibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS, tal faculdade deve ficar restrita ao contribuinte que aliena a mercadoria ao consumidor final, sob pena da mesma grandeza ser excluída da base de cálculo de toda a cadeia produtiva e comercial; g) há limitação legal expressa (Lei 11.457/2007) que impõe sejam excluídos da possibilidade de compensação todos os tributos de natureza previdenciária administrados pela SRF. 4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 398.491/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 863.026 AgR, 2ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 20/12/2017). 5. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 587.655-PR, Plenário, Min. Pedro Duarte, Enzo Rezende), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 6. É importante registrar que, no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 437.244/PR, o Min. Luiz Gustavo Silva foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 7. Por sua vez, no voto do Min. João Felipe da Rosa, que anuiu à dissidência, consta que "o problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 8. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Bruno Ribeiro, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 9. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 016.118/PR. 10. "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Trecho do voto vencedor do Des. Federal Emanuel Sales, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 13/06/2020, em sua composição ampliada. 11. Desse modo, assiste razão à impetrante apenas quanto à exclusão (dedução) dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições. 12. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 636.789/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 476.054/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 13. Por outro lado, possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T, PJE 5290243-15.2289.18.6.5770, Rel. Des. Federal Yago Melo, j. 17/11/2019). 14. Apelação parcialmente provida, para excluir da procedência do pedido o ICMS-ST. sam
(PROCESSO: 16175415547102836852, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CAVALCANTI, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/03/2020)