PROCESSO Nº: 6689937-96.7185.5.7.5871 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COMERCIAL JOÃO GABRIEL REZENDE. ADVOGADO: Arthur De Melo Rafael Arruda RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Elisa Lima EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 717.466/PR. SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 13/2018. AFASTAMENTO. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedentes os pedidos e concedeu a segurança, para (a) declarar a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da decisão em repercussão geral do STF (tema 69 RE 601.154); (b) reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN), atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009. 2. Em suas razões de recurso, aduz a FAZENDA NACIONAL que a sua tese de defesa não é no sentido de debater a constitucionalidade ou não da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, já que tal entendimento foi o adotado pelo STF no Recurso Extraordinário nº 672.880/PR Tema 69 de Repercussão Geral, mas sim qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, se a destacada na nota fiscal ou se a devida ao Estado. Defende que o método correto para cálculo é o chamado base contra base: primeiro apura-se o valor do ICMS a recolher na competência, e em seguida subtrai-se o montante das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, o que resultará na base de cálculo estabelecida na decisão liquidanda. Entende que excluir, pois, o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS. 3. Analisando a questão, verifica-se que STF no julgado do RE 781.486/PR asseverou que "o regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." (RE 220128, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 21-06-9388 PUBLIC 28-09-9849). 4. A Corte Suprema não adotou a tese restritiva, insculpida na Solução de Consulta Interna 13/18 da COSIT, na medida em que decidiu que todo o ICMS (refletindo o destacado na nota fiscal de venda) não deve ser considerado faturamento. Assim, deve ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS todo o valor de ICMS destacado pelo contribuinte na nota fiscal de saída, sob pena de restringir, indevidamente, o entendimento do STF. 5. A Fazenda Nacional pretende fazer valer, por via transversa, uma interpretação unilateral e imperativa do caso julgado pelo STF, quando ela própria afirma que tal matéria é objeto de embargos de declaração ainda não julgados. 6. Ademais, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 275.575/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 467918 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 25/02/2017, publ. Em 19/05/2017). 7. Apelação improvida. [10]
(PROCESSO: 06054780187993326311, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO FERNANDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/07/2020)