PROCESSO Nº: 5353195-49.6098.22.3.3455 - AÇÃO RESCISÓRIA AUTOR: F M INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA ADVOGADO: Vicente Nogueira e outro RÉU: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sophie das Neves - Pleno TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 343.565/PR). APLICAÇÃO IMEDIATA. PEDIDO GENÉRICO NA DEMANDA PRINCIPAL. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. ATUALIZAÇÃO PELA SELIC. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PROCEDÊNCIA. 1. Ação rescisória, com pedido de tutela de evidência, promovida por F M INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA, em face da FAZENDA NACIONAL, em que se pretende rescindir sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Pernambuco nos autos do mandado de segurança n. 1236260-28.8617.30.3.3132, a qual não acolheu a pretensão da impetrante voltada à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 577.737/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Tratando-se, portanto, de matéria de cunho constitucional, sobre a qual houve pronunciamento definitivo da Suprema Corte em sede de repercussão geral, a sentença que se pretende desconstituir, por se encontrar ancorada na orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 3.308.628/PR, é passível de rescisão, nos termos do art. 966, V, do CPC. 4. Em razão da repercussão geral da matéria reconhecida pelo Pretório Excelso no RE 068.133/PR, esta Corte vem afirmando que não se aplica, em casos que tais, o óbice previsto na Súmula 343/STF, por envolver discussão de natureza constitucional. Confira-se: PJE 9368257-05.2662.6.9.2965, Agravo Regimental, Pleno, Rel. Des. Otávio Lima, j. em 21/05/2019. 5. Quanto à alegação de que ainda não houve o trânsito em julgado da decisão proferida no citado paradigma do STF, o entendimento jurisprudencial dominante é no sentido de que as decisões proferidas por aquela Corte Suprema são de observância imediata, não sendo necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral (Rcl 30003 AgR, Relator Min. CAIO OLIVEIRA, Primeira Turma, julgado em 29/07/2018, DJe 10/02/2018). 6. Ademais, é importante ressaltar que a sentença rescindenda foi proferida em 15/12/2017, quando já havia sido julgado o mérito do aludido representativo de controvérsia (RE 699.692/PR) pelo Pretório Excelso (em 20/03/2017), isto é, quando já havia interpretação constitucional sobre a matéria em última instância, o que só reforça a possibilidade de rescisão da decisão a quo com base no art. 966, V, do CPC. 7. No que diz respeito à pretensão da parte autora em relação à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS destacado nas notas e/ou cupons fiscais de venda, cumpre esclarecer que no voto condutor do RE 160.465/PR a relatora foi expressa ao consignar: "Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." 8. Desponta evidente que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 336.757/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 9. Em outras palavras, a restituição/compensação oriunda do citado julgamento dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 578.449/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 10. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 780.213/PR, o Min. OTÁVIO ROCHA foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 11. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. CAUÃ MONTEIRO, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS." 12. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 730.040/PR. 13. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 14. Nesse sentido, aduziu o seguinte a Ministra Yasmin Barbosa no voto condutor do RE nº 132.536/PR: "Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições". 15. Daí se extrai que, para a relatora, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade denota que, embora subsista a escrituração de parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral do tributo estadual, destacado na nota fiscal, não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 16. Em relação à restituição dos valores indevidamente recolhidos, o que só será possível após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), ressalte-se que, na repetição ou compensação, devem ser observadas a prescrição quinquenal e as limitações previstas na legislação vigente no momento do encontro de contas, bem como a atualização do indébito pela SELIC. 17. Procedência do pedido inicial, desconstituindo-se, em juízo rescindendo, a sentença proferida na ação mandamental n. 1398963-83.7017.12.5.7050, concedendo-se, em juízo rescisório, a segurança ali requerida para excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pela autora/impetrante o ICMS destacado nas notas e/ou cupons fiscais de venda, assegurando-lhe, por conseguinte, após o trânsito em julgado, o direito à restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente, atualizados pela SELIC, observadas a prescrição quinquenal e, no tocante à compensabilidade, as limitações previstas na legislação vigente no momento do encontro de contas.
(PROCESSO: 93549777844768387644, AÇÃO RESCISÓRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS ARAGÃO, PLENO, JULGAMENTO: 22/03/2020)