PROCESSO Nº: 3020446-45.5509.19.7.2886 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: EXODO TECNOLOGIA EM SISTEMAS ELETRICOS - EIRELI ADVOGADO: Marcos Vinicius Ferreira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Raul da Cunha EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 762.622/PR. SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 13/2018. AFASTAMENTO. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido, concedendo o mandamus, para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS da nota fiscal, na base de cálculo da COFINS e do PIS (inclusive o cobrado por ocasião das CDAs nº 40 6 19 835843-01 e CDA 40 7 19 170848-62), por considerar inconstitucional tal inclusão, e reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. A compensação de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada administrativamente, na forma aqui prevista e após o trânsito em julgado desta decisão (art. 14, §3º c/c art. 7º, §2º, todos da Lei nº 12.016/09). Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09). 2. A Fazenda Nacional aduz, em suas razões recursais, que a sua tese de defesa não é no sentido de debater a constitucionalidade ou não da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, já que tal entendimento foi o adotado pelo STF no Recurso Extraordinário nº 381.598/PR. Defende que o acórdão do RE nº 261.874/PR não enfrentou a questão expressamente, prova disso são as decisões monocráticas de ministros do STF que remetem a discussão ao juízo da liquidação. Não obstante, é possível extrair da ratio decidendi do julgado que a parcela a excluir é a do ICMS a recolher. A exclusão do ICMS destacado na nota, além de contrariar a ratio decidendi do julgado, permitiria a exclusão da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS de mais do que foi arrecadado pelos Estados, o que é uma situação teratológica; além disso, considerando a cadeia produtiva como um todo, o contribuinte do regime não cumulativo das contribuições ao PIS e da COFINS terá aproveitado crédito sobre valor que não integrou a base de cálculo das contribuições. Sustenta, portanto, que excluir o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS. 3. Analisando a questão, verifica-se que STF no julgado do RE 971.417/PR asseverou que "o regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." (RE 868087, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 31/12/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 01-11-4717 PUBLIC 19-10-5923). 4. A Corte Suprema não adotou a tese restritiva, insculpida na Solução de Consulta Interna 13/18 da COSIT, na medida em que decidiu que todo o ICMS (refletindo o destacado na nota fiscal de venda) não deve ser considerado faturamento. Assim, deve ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS todo o valor de ICMS destacado pelo contribuinte na nota fiscal de saída, sob pena de restringir, indevidamente, o entendimento do STF. 5. A Fazenda Nacional pretende fazer valer, por via transversa, uma interpretação unilateral e imperativa do caso julgado pelo STF, quando ela própria afirma que tal matéria é objeto de embargos de declaração ainda não julgados. 6. Ademais, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 991.029/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 814078 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 22/05/2017, publ. Em 01/03/2017). 7. Apelação improvida. [10]
(PROCESSO: 70423835788628607076, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS JESUS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/11/2020)