PJE 1579434-46.0950.23.12.5123 AGRAVO DE INSTRUMENTO EMENTA ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIOS ADOTADOS PELA BANCA EXAMINADORA. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. RESERVA DE VAGA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Agravo de instrumento interposto pela EBSERH contra decisão proferida nos autos de procedimento comum cível, que deferiu parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado pela autora, ora agravada, para determinar a reserva de vaga para a demandante, no cargo para o qual foi aprovada, dentro das cotas raciais - na classificação correlata à sua pontuação. 2. A agravante argumenta, em síntese, que: a) é parte ilegítima para responder a presente demanda, isso porque o responsável pela organização do referido certame em comento é o Instituto IBFC, por força de instrumento contratual celebrado entre as partes; b) há licitude nos atos praticados, em decorrência da observância ao edital do concurso público; c) há legalidade no procedimento de heteroidentificação (Lei 12.990/2014, Portaria Normativa 4/2018, que regulamenta o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos federais, nos termos da Lei 12.990/2014); d) há vinculação ao edital do concurso público (inexistência de ilegalidade); e) impõe-se a aplicação dos princípios da legalidade e da isonomia (art. 37, caput e art. 5º, caput, da CF/1988 e art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999). Destaca que o STF reconheceu a Repercussão Geral da Matéria - Tema 485 - controle jurisdicional do ato administrativo (RE 677253), e que os critérios adotados pela banca examinadora não podem ser revistos pelo poder judiciário sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes (art. 2º, CF/1988). 3. Preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela recorrente que se rejeita. O certame realizado visa à contratação de pessoal para integrar os quadros da EBSERH, justificando, portanto, seu interesse e a sua consequente legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. O reconhecimento da legitimidade passiva da EBSERH em casos similares ao dos autos consta em diversos julgados deste Regional, inclusive desta eg. 2ª Turma (PJE 9821825-36.1328.25.8.7415, Rel. Des. Federal Fernando Pires, assinado em: 05/03/2019) 4. Da análise do feito originário, verifica-se que a agravada participou do Concurso Público 04/2019 - EBSERH área administrativa, promovido pela ora agravante, concorrendo para o cargo de agente administrativo, em vagas reservadas para pardos e negros, por se Luiz Fernando Cardoso como negra. O procedimento de heteroidentificação concluiu pela ausência de traços fenotípicos que a identificassem como negra. 5. Conforme destacado pelo prolator da decisão agravada, "cinge-se a controvérsia a apurar se a autora se enquadra, ou não, nos requisitos legais para a concorrência às vagas disponibilizadas a candidatos negros ou pardos, debate a ensejar, pela sua própria natureza, um enfrentamento mais alicerçado a se descortinar com a instrução do feito, não sendo viável, neste momento processual, a sua inclusão imediata na lista de vagas destinadas a afrodescendentes". Ressaltado, ainda, que, com lastro no poder geral de cautela, "a reserva de vaga é medida assecuratória do direito do demandante, caso seja considerado procedente seu pleito, ao final (restando demonstrado, sob tal prisma, o periculum in mora), sem que consubstancie qualquer prejuízo que se mostre irreversível para a Administração Pública". 6. Sobre o assunto, cumpre registrar que o col. STF, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41/DF, não só reconheceu ser constitucional a Lei 12.990/2014 como também afirmou ser legítima a adoção de critérios subsidiários, além da autodeclaração do candidato, para a identificação como negro, não havendo que se falar em irregularidade na instituição da comissão de heteroidentificação. 7. A utilização de outros critérios além da própria declaração do candidato que pretende concorrer a uma vaga dentro das cotas destinadas para pretos e pardos, desde que respeitada a dignidade humana e o exercício de defesa, é de fundamental importância para dar efetividade à ação afirmativa em questão, justamente por configurar uma cautela contra a prática de fraudes (e aqui se acrescenta: até mesmo contra uma equivocada percepção do candidato, ainda que sem má-fé, de sua própria condição fenotípica - o que levaria ao mesmo resultado proclamado pelo STF). 8. O Poder Judiciário não pode substituir a Administração Pública e rever os critérios de avaliação utilizados pela comissão organizadora de determinado concurso público. Inteligência de reiterados precedentes jurisprudenciais (STF: RE 915.598/CE; STJ: MS 5415/DF - só para exemplificar). 9. Embora a conclusão da Comissão Avaliadora goze de presunção de veracidade e deva ser respeitada, esta presunção é na modalidade juris tantum, cabendo ao candidato provar os fatos constitutivos do seu direto, o que não ocorreu no caso dos autos. Nesse mesmo sentido, decidiu esta Segunda Turma no exame do PJE 5292491-57.1639.23.10.7443, Rel. Des. Federal Rafael da Mota, julgado em 02/06/2019. 10. Ressalte-se, ainda, que a agravante traz a informação de que a candidata não foi excluída do certame, mas deslocada para a lista de ampla concorrência, tendo em vista que obteve o total de 83,50 pontos na Prova Objetiva, sendo classificada na 32ª posição da ampla concorrência e, por conseguinte, habilitada e convocada para Prova de Títulos. 11. Agravo de instrumento provido, para afastar a reserva de vaga em prol da agravada como cotista. nbs
(PROCESSO: 72364398232946156653, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GUSTAVO REZENDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/08/2020)