PROCESSO Nº: 2571786-95.2217.27.4.6391 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CAIO ROCHA - ME ADVOGADO: Dayvis De Luiz Henrique Rocha APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Felipe Rodrigues - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Juan Rocha EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO RE 101.499/PR. ABRANGÊNCIA DA COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. SENTENÇA REFORMADA. 1. Trata-se de apelação interposta por MARIA FERNANDA NASCIMENTO ME, por meio da qual se contrapõe à sentença proferida em sede de ação submetida ao procedimento comum pelo Juiz Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que julgou improcedente o pedido. 2. O cerne da matéria devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. A concessão da tutela de evidência na situação posta encontra respaldo no inciso II do art. 311 do CPC, segundo o qual, considerando que as alegações de fato são comprovadas documentalmente, será concedida a referida espécie de tutela provisória acaso haja, acerca do tema em debate, tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. 4. É o caso da matéria debatida nos autos, eis que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS afigura-se incontroversa, bem como tendo em vista a fixação da tese favorável à pretensão em precedente do STF (RE 842.084/PR), constituído em sede de repercussão geral, razão pela qual a suspensão da inclusão do ICMS nas bases de cálculos das contribuições acima aludidas é medida de rigor. 5. Afasta-se a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 258.724, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. 6. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. 7. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 576076 AgR, Relator Min. ALEXANDRE CORREIA, Primeira Turma, julgado em 12/03/2016). 8. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 9. O STF, quando do julgamento, em 11/04/2017, do RE 451.780/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 10. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 11. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 12. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 13. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro ANTÔNIO DA LUZ: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 235.193/PR) 14. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 310.561/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 15. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 16. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente recolhido, observa-se que o título judicial que embasou o pedido de habilitação de crédito, por meio do sistema PER/DCOMP, fundamentou-se precipuamente na decisão proferida no RE 502.239/PR, razão pela qual os seus termos devem conduzir o juízo acerca da abrangência da exclusão. 17. O valor a ser restituído, nos moldes prescritos no RE 204.341/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 18. O valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 700.149/PR. 19. A técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 20. A Ministra Nina Freitas, no voto condutor do RE nº 416.797/PR, aduziu que "Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. 21. Daí se extrai que, para a relatora, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade denota que, embora subsista a escrituração de parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral do tributo estadual, destacado na nota fiscal, não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 22. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 23. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 9.288.983/SP, de relatoria da Ministra Caroline Araújo, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 24. Apelação provida. 25. A reforma da sentença recorrida afasta a aplicação do que prescreve o § 11 do art. 85 do CPC, eis que descaracterizada a ocorrência de pressuposto indispensável à sua incidência, qual seja a dupla sucumbência, afigurando-se adequada, por outro lado, a inversão da destinação dos honorários arbitrados na sentença recorrida (10% do valor da causa), o qual remanesce atribuído em favor da apelante. 26. No entanto, a mera inversão acima aludida, na situação posta, considerando o valor atribuído à causa (R$ 7.200.700,66), conduziria ao arbitramento da verba honorária em evidente descompasso com a atividade desempenhada pelo patrono da apelante, mormente tendo em vista a reduzida complexidade da demanda, sendo de rigor, para afastar a exorbitância da verba honorária, a fixação da condenação com base em uma apreciação equitativa, a teor do que prescreve o § 8º do art. 85 do CPC. 27. O entendimento Thiago Azevedo é o que prevalece no Pleno deste TRF da 5ª Região, conforme se observa no seguinte excerto: No que se refere ao quantum da condenação, tem-se que, como não houve condenação principal e o valor da causa é de R$ 6.457.673,37, os honorários deveriam, a princípio, ter sido fixados nos percentuais estabelecidos nos incisos de I a III do parágrafo 3º do art. 85 do CPC (no mínimo 5% sobre o valor da causa), o que implicaria em honorários advocatícios manifestamente desproporcionais aos parâmetros estabelecidos nos incisos do parágrafo 2º do art. 85, ferindo os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da igualdade e da vedação ao enriquecimento sem causa. Neste contexto, diante da omissão do Novo CPC, deve-se aplicar o regramento do parágrafo 8º do art. 85 do CPC também para a hipótese em que os honorários fixados com base nos percentuais estabelecidos no parágrafo 3º se mostrarem excessivos. Precedente do Pleno deste Tribunal. (PROCESSO: 51809202946816696554, AR - Ação Rescisoria - , DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO LIMA (CONVOCADO), Pleno, JULGAMENTO: 10/12/2018, PUBLICAÇÃO: ) 28. Ademais, esta Terceira Turma já teve oportunidade de se manifestar sobre o tema, afirmando que "O mesmo critério utilizado para resguardar o direito do advogado ao pagamento da verba honorária em montante compatível com o trabalho desenvolvido no processo, nos casos em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico obtido ou for muito baixo o valor da causa, deve ser aplicado nas hipóteses em que os honorários tenham sido fixados em patamar manifestamente desproporcional ao trabalho desenvolvido pelo advogado, qual seja, o parágrafo 2º do art. 85 do CPC." (PROCESSO: 98612325277680563272, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN NOVAES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 29/11/2017, PUBLICAÇÃO: ) 29. Consoante o exposto, à vista do reconhecimento de que a essência do critério de apreciação equitativa remete à sua utilização como corretivo do justo legal, de modo a adequá-lo ao caso concreto, exsurge como mais ajustado fixar os honorários advocatícios em R$ 23.298,00 (dez mil reais), eis que esse valor é suficiente para bem remunerar o trabalho efetivamente despendido pelo advogado da apelante.
(PROCESSO: 77443757783702261001, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN FOGAÇA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/02/2020)