PROCESSO Nº: 7861110-46.5114.29.9.9339 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: RODRIGO DA MATA ADVOGADO: Kaique Duarte ADVOGADO: Enzo Gabriel Teixeira APELANTE: LEANDRO DA CONCEIÇÃO ADVOGADO: Yago Duarte Dantas ADVOGADO: Enzo Moura APELANTE: ARTHUR CUNHA ADVOGADO: João Felipe Lima ADVOGADO: Henrique Pinto Raquel Castro APELANTE: LUIZ OTÁVIO CARDOSO ADVOGADO: Juan Barbosa Dantas ADVOGADO: Henrique Novaes APELANTE: LUIZ HENRIQUE MARTINS ADVOGADO: Luiz Henrique Gomes ADVOGADO: Gabriel Rezende Bezerra APELANTE: RYAN NASCIMENTO ADVOGADO: Breno Freitas ADVOGADO: Murilo Sales Laura Ribeiro APELANTE: DANIEL MARTINS FRUTUOSO ADVOGADO: Vitor Hugo Dias APELANTE: CALEBE CORREIA ADVOGADO: Alexandre Souza APELANTE: ANTÔNIO MORAES ADVOGADO: João Gabriel da Cruz ADVOGADO: Renan Carvalho APELANTE: ARARROOSE PIETRO OLIVEIRA ADVOGADO: Francisco Costela ADVOGADO: Enrico Silva Emilly Freitas APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: EMANUEL CORREIA ADVOGADO: Kaique da Conceição Dantas ADVOGADO: João Guilherme Fogaça APELADO: DIOGO DA CRUZ ADVOGADO: Diego Caldeira ADVOGADO: Luiz Henrique Cardoso APELADO: RAFAEL CUNHA ADVOGADO: Benício Melo ADVOGADO: Gabriel Farias Pietra Rocha APELADO: LUCCA LIMA FRUTUOSO ADVOGADO: Pedro Lucas Oliveira APELADO: HEITOR DA ROSA ADVOGADO: João Vitor Araújo ADVOGADO: Lucca Carvalho APELADO: NICOLAS JESUS ADVOGADO: Luiz Otávio Duarte APELADO: ARARROOSE ARTHUR MARTINS ADVOGADO: João Miguel da Mata ADVOGADO: Theo Pinto Nicole da Conceição APELADO: LORENZO DIAS ADVOGADO: Augusto Araújo ADVOGADO: Isaac Duarte Dantas APELADO: JOÃO TEIXEIRA ADVOGADO: João Costela Bezerra ADVOGADO: Vitor Dias APELADO: RENAN NOVAES ADVOGADO: Pedro Lucas Araújo ADVOGADO: Vicente Ribeiro Kamilly Fogaça RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Larissa Gomes - 4ª Turma EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. MUNICÍPIO DE ALAGOA NOVA/PB. CRIMES DE FRAUDE À LICITAÇÃO (ART. 90, LEI Nº 8.666/93) E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS (ART. 1º, I, DL Nº 201/67). PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO THEO ROCHA. CASO CONCRETO. FRAUDE À LICITAÇÃO E DESVIO DE VERBAS PUBLICAS. CONFIRMAÇÃO POR MEIO DE DELAÇÃO PREMIADA. AMPLIAÇÃO E RECUPERAÇÃO DE POSTOS DE SAÚDE E RECUPERAÇÃO DE ESCOLAS MUNICIPAIS. CONVITES Nº 02/2008 E 09/2008. EMPRESAS DE FACHADA. CRIME DE FRAUDE. AUTORIA DELITIVA DOS SÓCIOS DAS EMPRESAS, ENGENHEIRO E PREFEITO MUNICIPAIS. MEMBROS DA CPL. ELEMENTO SUBJETIVO NÃO CARACTERIZADO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. POSTERIOR DESVIO DE VERBAS. DEPÓSITO DOS CHEQUES EM CONTAS PESSOAIS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PROVA DOCUMENTAL. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DE DANOS (ART. 387, IV DO CPP). INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA E DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. NÃO CABIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA. CONDUTAS PRATICADAS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 24.344/2010. OCORRÊNCIA. PROVIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES. 1. Cuida-se de apelações interpostas pelos réus e pelo Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Paraíba/PB, o qual julgou procedente denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal para, após promover a emendatio Noah Costa, condenar os denunciados pela prática do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, caracterizado por fraudes licitatórias aos Convites n.os 02/2008 e 09/2008, do Município de Alagoa Nova/PB e desvio dos recursos do Fundo Único de Saúde - FUS e do Fundo Nacional de Manutenção e Desenvolvimento da Educação - FUNDEB, destinados à recuperação de postos de saúde e de escolas municipais. 2. Alegação de nulidade pelo cerceamento de defesa do réu ZEOMAX rejeitada, pois no caso concreto, não se reveste de ilegalidade a decisão do juízo que indeferiu, fundamentadamente, a oitiva das testemunhas arroladas em face da recusa do próprio acusado em esclarecer quais fatos pretendia provar, tendo em vista ser o juízo o destinatário das provas, e nessa qualidade, conforme dispõe o art. 400, §1º do CPP, é cabível o indeferimento das provas julgadas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias. Demais disso, de acordo com o artigo 565 do Código de Processo Penal, "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse", e tendo o réu dado causa à suposta nulidade, não pode arguir tal circunstância para alegar cerceamento ao seu direito de defesa. 3. O princípio da identidade física do juiz, aplicável no processo penal com o advento do § 2º do art. 399 do CPP, incluído pela Lei n. 11.719/2008, não é absoluto, comportando exceções legais que impeçam o magistrado que presidiu a instrução encontrar-se afastado por um dos motivos dispostos no art. 132 do CPC, aplicável subsidiariamente, com base no art. 3º do CPP, como é o caso dos autos. 4. No caso, apenas em relação às condutas praticadas pelos réus GUSTAVO HENRIQUE ALMEIDA e GUSTAVO CORREIA FRUTUOSO aplica-se à consunção entre os crimes de fraude à licitação e o crime de desvio. Com relação aos demais, inexistem elementos que permitam o enquadramento de suas condutas na prática do desvio, havendo, em realidade, plena autonomia entre este último delito e a fraude aos convites inicialmente perpetrada. 5. Com relação à autoria dos membros da CPL, Como aspecto mais relevante acerca das fraudes, apenas é destacada a circunstância de não terem sido identificado os nomes dos responsáveis pelas empresas nas propostas apresentadas, o que facilitaria a fraude através do uso irrestrito das pessoas jurídicas de fachada. Porém, tal circunstância, isoladamente, é insuficiente para caracterização da participação dolosa de cada um dos integrantes na fraude, não havendo outras provas mais robustas que indiquem a intervenção mais direta e a adesão de tais pessoas ao conluio delituoso. Com base nas declarações prestadas pelo delator ENZO GABRIEL BARROS, o corréu CAUÊ CARDOSO, engenheiro civil do município, era quem intermediava a participação das empresas de fachada de propriedade do delator (MARCOS VINICIUS NASCIMENTO) e dos Marcelo Correia e DAVI LUIZ FERREIRA para participar das licitações fraudadas. Não há, contudo, elementos mais robustos que indiquem uma participação ou autoria mais clara dos integrantes da CPL nas fraudes, não havendo provas, para além de qualquer dúvida, que possam respaldar a responsabilidade penal dos réus, presumindo, em verdade, o decreto condenatório, que de tal condição haveria a necessária participação nas fraudes ou liame subjetivo entre os delitos apontados, o que não ficou suficientemente comprovado nos autos. Portanto, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo, dou provimento à apelação dos réus VINICIUS NOVAES, BERNARDO PORTO e GUSTAVO HENRIQUE DA COSTA para absolvê-los da prática dos crimes do art. 90 da Lei nº 8.666/93, imputados na denúncia, com base no art. 386, V e VII do CPP. 6. No que se refere à autoria de MARIANA CASTRO na fraude ao Convite 09/2008, vê-se que é destituído de fundamento o pedido de absolvição da defesa pelo fato da obra ter sido executada e de que não teria havido prejuízo ao erário. O crime de fraude à licitação (art. 90) é delito de natureza formal, não demandando a ocorrência de prejuízo econômico para o poder público, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a fraude no procedimento licitatório (AgRg no REsp 5415100/MG, Rel. Ministro LEVI FERREIRA, julgado em 12/07/2020, DJe 19/12/2020). Com relação à afirmação de não haver prova de seu envolvimento na fraude, nada obstante o contrato referente a Carta Convite nº 09/2008, ter sido firmado entre o município e a DJ Construções LTDA, constando como representante da referida empresa a pessoa diversa da do réu, os depoimentos prestados pelos corréus e de membros da CPL, confirmaram que o representante de fato da empresa DJ Construções LTDA é o réu ENZO BARBOSA, estando em harmonia com os demais elementos de investigação em apenso. A responsabilidade do réu reside na circunstância de ter concorrido para fraude ao Convite 09/2008, fornecendo a documentação de sua empresa, sendo certo a sua inexistência no mundo dos fatos, consoante concluiu as investigações e o farto material em apenso. Contudo, a conduta do réu se amolda a figura delitiva do art. 90 da Lei nº 8.666/93. Parcial provimento ao seu recurso de apelação. 7. Igualmente quanto a autoria de ESTHER DA CUNHA e DANIEL OLIVEIRA, pois todas as provas coligidas confirmaram a tese acusatória de que os réus são controladores da empresa Status Construções Ltda, cuja existência é meramente formal, sendo constituída com a finalidade de fraudar licitações. No caso, a Status Construções Ltda participou de ambos os procedimentos, Convite 02/2008 e o Convite nº 09/2008, concorrendo com a fraude. A alegação de que em caso análogo os réus foram absolvidos não aproveita os apelantes, considerando a total ausência de similitude fática-processual, considerando que a ação paradigma tratava apenas de medida assecuratória de bens proposta pelo Parquet Federal com o objetivo de garantir o ressarcimento ao erário. Por outro lado, ao contrário do que afirmado, as declarações do colaborador e Otávio Caldeira foram corroboradas pelas demais provas documentais em apenso, ambas convergindo no sentido de que os convites eram direcionados para as empresas constituídas apenas formalmente para suprir o número mínimo de participantes, tal como a empresa Status Construções Ltda, cujos proprietários de fato são os réus. As investigações demonstraram que a referida empresa não possui sede social no endereço registrado perante a Junta Comercial, constando certidão atestando que a Status Construções Ltda jamais operou no local, conforme destacado. Parcial provimento à apelação apenas para enquadrar a conduta de ambos os réus à figura delitiva do art. 90 da Lei nº 8.666/93. 8. O réu PEDRO COSTA, prefeito do Município de Alagoa Nova/PB à época dos fatos (ano de 2008), foi condenado pelo crime de desvio e apropriação previsto no art. 1º, I, do DL 201/67, por duas vezes, a uma pena total de 05 anos e 06 meses de reclusão, perda do mandato de prefeito e inabilitação para ocupar cargo e função públicos ou concorrer a cargo eletivo, por 05 anos. Não prospera o pedido de absolvição sob o fundamento de que a obra foi integralmente realizada e que não teria havido prejuízo ao erário. Isso não descaracteriza o peculato, cuja comprovação ficou plenamente demonstrada nos autos, notadamente pelo resultado da quebra de sigilo bancário determinada pelo juízo, evidenciando que os valores destinados ao pagamento das obras através dos cheques eram imediatamente descontados pela empresa vencedora e depositados nas contas pessoais dos réus DAVI RODRIGUES e DIEGO RIBEIRO FRUTUOSO, sem que estes apresentassem justificativas plausíveis sobre a origem de tais pagamentos. Inverossímil a afirmação de que os depósitos dos cheques das empresas contratadas na sua conta correspondiam ao pagamento pelos adiantamentos que ele fazia pessoalmente para dar início às obras, obtidos de agiotas por empréstimo, e que assumia o prejuízo pessoal pelos juros. Apelação não provida. 9. O réu PEDRO HENRIQUE RODRIGUES FRUTUOSO foi condenado pela prática do crime de desvio, previsto no art. 1º, I do DL 201/67, por duas vezes, a uma pena total de 04 anos e 10 meses de reclusão, perda do cargo de servidor municipal e inabilitação para ocupar cargo ou função públicos e concorrer a cargo eletivo, por 05 anos. Conforme ficou comprovado nos autos, a participação do réu LEONARDO DA CRUZ consistiu em ter executado os serviços e obras que o engenheiro ZEOMAX obtinha com as licitações fraudadas, ciente de tal circunstância, utilizando-se o réu do maquinário e de servidores da própria prefeitura, serviços e obras que deveriam ter sido executados pelas empresas "vencedoras" do certame e com as verbas federais repassadas ao município para esse fim. O fato da obra ter sido integralmente realizada e que não teria havido prejuízo ao erário não afasta a consumação do crime de apropriação e desvio, contido no art. 1º, I do DL 201/67, considerando que os valores não foram empregados na destinação prevista. Conforme anteriormente afirmado, a apropriação dos recursos repassados ficou plenamente demonstrada nos autos, notadamente pelo resultado da quebra de sigilo bancário determinada pelo juízo, evidenciando que os valores destinados ao pagamento das obras através dos cheques eram imediatamente descontados pela empresa vencedora e depositados na sua conta pessoal, não prestando justificativa plausível para a origem desses pagamentos, nem afirmando ter trabalhado para empresa contratada para realização dos serviços. Porém, procede, o pedido para que seja afastada a fixação do valor mínimo a ser reparado. É que a fixação do valor mínimo fixado a título de reparação de danos, obedecendo-se ao comando contido no art. 387, inc. IV do CPP, além de pedido expresso, pressupõe a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa com indicação de quantum diverso ou até mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material, demandando instrução específica para apurar o valor da indenização. No caso, não houve pedido expresso do Ministério Público na denúncia para a fixação de valor para reparação do dano, tampouco houve instrução específica para sua determinação, o que afastou do acusado a possibilidade de se defender e produzir contraprova. Apelação parcialmente provida apenas para afastar a fixação do valor mínimo de reparação de danos, aplicável, no ponto, aos demais réus (art. 580, CPP). 10. O acusado LUIZ GUSTAVO CARDOSO foi condenado pela prática do crime de desvio, previsto no art. 1º, I do DL 201/67, por duas vezes, a uma pena total de 04 anos e 10 meses de reclusão, perda do cargo de servidor municipal e inabilitação para ocupar cargo ou função públicos e concorrer a cargo eletivo, por 05 anos. No caso, a tese defensiva é contraria às evidências resultantes da instrução processual, a qual corrobora a versão do órgão ministerial de que o réu, na qualidade de engenheiro municipal, encarregado da fiscalização das obras e serviços, teve participação direta na fraude e no desvio dos recursos destinados à realização das obras e serviços objeto dos Convites nº 02/2008 e 09/2008. A afirmação de que a sua condenação foi baseada exclusivamente nas declarações do delator RAFAEL COSTA, não merece acolhimento, tendo sido apurado nos autos que as empresas escolhidas eram de fachada, e o réu ZEOMAX atuou na montagem dos procedimentos, elaborando os pareceres e os orçamentos, além de ser o encarregado de fiscalizar as obras que deveriam ser executadas pelas empresas vencedoras, atestando a sua conclusão pela empresa vencedora, circunstâncias que corroboram com os depoimentos de NATHAN CARDOSO, o que possibilitou o desvio dos valores pagos às empresas através de cheques repassados para as contas pessoais de KEVIN OLIVEIRA e ISAAC VIEIRA, conforme documentado nos autos. O fato da obra ter sido integralmente realizada e que não teria havido prejuízo ao erário não afasta a consumação do crime de desvio, contido no art. 1º, I do DL 201/67, considerando que os valores não foram empregados na destinação prevista. Apelação não provida. 11. Não prospera o pedido do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL de condenação dos réus ALEXANDRE GONÇALVES FRANCISCO, BRENO PINTO e JUAN CALDEIRA FABIANO no crime de fraude à licitação, visto que, contrariamente aos demais, suas condutas sempre tinham por finalidade à prática da apropriação e desvio dos recursos liberados para execução das obras e serviços contratados, aplicando-se, quanto a estes, o princípio da consunção. 12. Com relação ao recurso de OLIVIA DA CRUZ, verifica-se que sua apelação é genérica e sem nenhuma contextualização com o caso retratado nos autos. Demais disso, a participação do réu foi corretamente apreciada pelo juízo, ficando plenamente demonstrado seu envolvimento no esquema delituoso, além de ter confessado todo o esquema através de acordo de delação premiada. Apelação não provida. 13. Penas privativas de liberdade aplicadas: (i) CAIO NASCIMENTO: 05 anos e 06 meses de reclusão (art. 1º, I, DL 201/67; (ii) DIEGO OLIVEIRA: 04 anos e 10 meses de reclusão (art. 1º, I, DL 201/67); (iii) IGOR LOPES FRUTUOSO: 04 anos e 10 meses de reclusão (art. 1º, I, DL 201/67); (iv) CALEBE COSTELA GRANJEIRO: 02 (dois) anos de detenção (art. 90 da Lei nº 8.666/93); (v) LUIGI RAMOS DE ARAÚJO: 4 (quatro) anos de detenção (art. 90 da Lei nº 8.666/93); (vi) LUIGI CASTRO: 4 (quatro) anos de detenção (art. 90 da Lei nº 8.666/93); (vii) LORENZO CARDOSO: 01 (um) ano e 04 meses de reclusão (art. 1º, I, do DL 201/67). 14. Com relação aos prazos de prescrição, para uma pena de 02 (dois) anos, o prazo de prescrição é de 04 (quatro) anos, e para uma pena aplicada superior a 02 (dois) anos e não excedente a 04 (quatro), o prazo de prescrição é de 8 (oito) anos, nos termos do art. 109, V e IV do CP. No caso, os contratos relativos aos Convites 02/2008 e 09/2008, foram assinados em 30/05/2008 e em 23/10/2008, respectivamente e os cheques sacados datam de abril/maio de 2008, tendo a denúncia sido recebida em 04/08/2014. Portanto, considerando o lapso temporal entre as referidas datas e a de recebimento da denúncia, verifica-se o implemento da prescrição punitiva na modalidade retroativa em relação aos seguintes réus (art. 110, §1º do CP c/c 109, V do CP): (i) ERICK DA MATA GRANJEIRO em relação ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93); (iii) ANTÔNIO GOMES DE ARAÚJO em relação ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93; (iv) RAUL SOUZA em relação ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93; (v) VITOR GABRIEL DIAS em relação ao crime do art. 1º, I, do DL 201/67. 15. 15.1 Provimento às apelações dos réus VINICIUS OLIVEIRA, RAFAEL SILVEIRA e LUIZ FELIPE DA CRUZ para absolvê-los das imputações; 15.2. Não provimento ao recurso de apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL; 15.3 Parcial provimento à apelação dos réus LORENZO NOVAES GRANJEIRO, GUSTAVO HENRIQUE SALES DE ARAÚJO, JOAQUIM ALMEIDA para condená-los apenas pela prática do crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93; 15.4. Não provimento à apelação do réu KAIQUE DA COSTA FRANCISCO DE SOUZA; 15.5. Parcial provimento à apelação do réu IAN BARBOSA FRUTUOSO; 15.6. Não provimento à apelação de SARAH CASTRO; 15.7. Não provimento à apelação de CECÍLIA DA LUZ; 15.8 Declarar a extinção da pretensão punitiva pela prescrição na modalidade retroativa em relação aos seguintes réus: LUIZ FERNANDO DA ROSA GRANJEIRO em relação ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93); BENÍCIO REZENDE DE ARAÚJO em relação ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93; MARCOS VINICIUS DA CRUZ em relação ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93; PEDRO NUNES em relação ao crime do art. 1º, I, do DL 201/67.
(PROCESSO: 42242866053932857469, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO CAVALCANTI, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 21/10/2020)