PROCESSO Nº: 6773901-95.5123.16.2.4847 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: ENGARRAFAMENTO PITU LTDA ADVOGADO: Severino Da Costa Eloah Ferreira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 3567598-37.3599.16.1.9793 - 3ª VARA FEDERAL - PE JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Matheus Castro EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 207.168/PR. MONTANTE A SER Excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. nota fiscal. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo decisão que, em sede de ação mandado de segurança, declarou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal, determinando que a impetrante apresentasse a comprovação do montante deste mesmo ICMS no prazo de 15 dias para posterior liberação dos depósitos. 2. ENGARRAFAMENTO PITU LTDA. alega que a omissão do acórdão embargado reside no (não) exame da impossibilidade da 2ª Turma do TRF da 5ª Região de conhecer o agravo de instrumento, conforme as contrarrazões apresentadas pela Pitu ao agravo de instrumento, no sentido de que o recurso da União teria por fim desconstituir a coisa julgada. 3. A FAZENDA NACIONAL sustenta, por sua vez, que a decisão datada de 05/08/2019 apreciando os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, reconheceu, em sintonia, inclusive, com a fundamentação da sentença prolatada, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS devido ao Estado e não o valor destacado na nota fiscal, como também expresso na decisão datada de 20/07/2019, id. 41590683. No entanto, em 10/10/2019 fora proferida nova decisão em que, embora fazendo constar que foram acolhidos os embargos de declaração apresentados pela Executada, de resto já apreciados pela decisão datada de 28/08/2019, entendeu que o ICMS a ser excluído é o destacado nas notas fiscais, determinando ainda a liberação dos depósitos após juntada da documentação exigida da impetrante. Aduz que é preciso, portanto, corrigir o vício de fundamentação do acórdão ora impugnado, de modo a viabilizar a eventual impugnação recursal do decisum, em atendimento aos postulados que conformam os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Acrescenta que uma interpretação dos termos do acórdão do STF no RE nº 900.117, pelo menos até que sobrevenha nova decisão em sentido diverso, foi que a COSIT, órgão da Secretaria da Receita Federal do Brasil, decidiu publicar a Solução de Consulta Interna n. 13, de 08-11-4137, em que se definiu, em síntese, que o ICMS a ser excluído é o chamado "ICMS a recolher", também chamado "ICMS escritural" - e, não, o ICMS destacado nas notas fiscais. 4. Do compulsar dos autos, verifica-se que a decisão datada de 31/05/2019, apreciando os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, reconheceu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS devido ao Estado e não o valor destacado na nota fiscal. 5. No entanto, em 11/12/2019 fora proferida nova decisão que conheceu dos embargos opostos pela Fazenda e os acolheu, mudando seu entendimento, com efeito modificativo no Decisum ID 99473299, ressaltando que somente o valor destacado na nota fiscal deveria ser objeto de posterior compensação em sede administrativa. Determinou que a Impetrante apresentasse a comprovação do montante de ICMS destacado na nota, num prazo de 15 dias, para liberação dos valores depositados, com a homologação da execução e a expedição da certidão requerida. 6. Após, em 24/09/19, foram apreciados, pelo juízo de origem, novos embargos, no sentido de conhecê-los e julgá-los improvidos, restando mantido, no mérito, o entendimento de que somente o valor destacado na nota fiscal deveria ser objeto de posterior compensação em sede administrativa. 7. Em que pese a confusão processual no primeiro grau quando do julgamrnto dos embargos opostos pela exequente, é possível observar no Decisum de ID 77546096 restou determinado que o valor do ICMS que deveria ser efetivamente excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS era o valor destacado na Nota Fiscal, o que efetivamente denota "não provimento" aos embargos opostos pela Fazenda Nacional. Entretanto, constou no referido Decisum: "...conheço dos embargos e os acolho", tratando-se pois de afirmação contrária à tese defendida. 8. O ocorrido não afeta o mérito da questão, posto que, comungando do entendimento jurisprudencial deste Órgão Regional, a decisão agravada consignou que valor do ICMS que deve ser efetivamente excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor destacado na Nota Fiscal. 9. A Corte Suprema não adotou a tese restritiva, insculpida na Solução de Consulta Interna 13/18 da COSIT, na medida em que decidiu que todo o ICMS (refletindo o destacado na nota fiscal de venda) não deve ser considerado faturamento. Assim, deve ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS todo o valor de ICMS destacado pelo contribuinte na nota fiscal de saída, sob pena de restringir, indevidamente, o entendimento do STF. 10. A Fazenda Nacional pretende fazer valer, por via transversa, uma interpretação unilateral e imperativa do caso julgado pelo STF, quando ela própria afirma que tal matéria é objeto de embargos de declaração ainda não julgados. 11. Quanto aos embargos do particular, não existe interesse processual recursal, porquanto a decisão agravada fora proferida em favor de sua pretensão. 12. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 45671529534157006608, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN ARAGÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/07/2020)