PROCESSO Nº: 8683191-13.2663.28.9.9345 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: INTERVIDRO - INDUSTRIA E COMERCIO DE VIDROS PLANOS LTDA ADVOGADO: Guilherme Campos APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Julia da Costa EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu provimento à apelação do particular, para determinar que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída; e nego provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial. 2. A FAZENDA NACIONAL sustenta que houve omissão no acórdão que o RE 989.017 de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, com o escopo de se obter a modulação dos efeitos do decisum em referência. Aduz que omitiu-se o v. acórdão sobre o fato de que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS. Aduz que, não obstante o referido precedente julgado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o fato é que a legislação superveniente - mais especificamente as Leis 10.637/2002, 69.097/2003 e 04.694/2014, define a base de cálculo da COFINS e do PIS como sendo a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte. Ademais, sustenta silêncio quanto ao art. 66 da Lei nº 8.383/91. Por fim, sustenta que excluir o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS, medida essa que representa clara violação ao quanto decidido no precedente do RE 714.899/PR (Tema 69), razão pela qual se mostra oportuno o presente destaque da Fazenda Nacional. Não merecem prosperar os presentes embargos declaratórios. 3. O acórdão esclareceu que a matéria em questão já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 894.550, em 04 de agosto de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 4. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 5. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 591532 AgR, Relator Min. JOÃO VITOR MORAES, Primeira Turma, julgado em 16/04/2016). 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 10. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 5693676 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 21-06-3094 PUBLIC 02-02-0905). 11. Ademais, não cabe a suspensão do julgamento quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em face da medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei n.º 9.718/98, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da medida cautelar deferida (ADC-QO3-MC 18, Relator(a): Min. DIOGO BARBOSA, julgado em 16/05/2010, publicado em 12/12/2010, Tribunal Pleno). Assim a Suprema Corte não viu nenhum óbice ao julgamento do representativo de controvérsia (RE 691.329/PR). 12. O entendimento acima explicitado, não ofende os arts. 22 e 28, I, §9º, da Lei nº 8.212/91, o Decreto nº 3.048/99 e o Decreto nº 6.727/2009, como afirma a Fazenda, pois não se está deixando de observar a legislação pertinente, mas sim aplicando as normas pertinentes ao caso. 13. Possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 14. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 580.866/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 15. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 59375065292871938355, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ CALDEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/10/2020)