PROCESSO Nº: 8766043-36.4173.1.7.1126 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: AMANHECER ATACADO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA ADVOGADO: Luiz Henrique Moreira Neto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Melissa Rocha - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enrico Dias EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO RE 745.577/PR COM REPERCUSSÃO GERAL. POSIÇÃO DO COLEGIADO EM COMPOSIÇÃO AMPLIADA. ICMS DESTACADO NOTA FISCAL. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIOS LEGAIS VIGENTES AO TEMPO DO ENCONTRO DE CONTAS. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO DO CONTRIBUINTE PROVIDO. APELO DA FAZENDA IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 268.368, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 2. Todavia, esta eg. 4ª Turma, em sua composição ampliada, nos autos do processo nº 0767095-43.9821.19.9.0605, vem acolhendo a tese do contribuinte, externando o entendimento de que "O ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída". 3. Assim, observando-se que, na hipótese, diversamente de outras demandas, a parte postulou expressamente (não tendo formulado pedido genérico), requerendo a exclusão do ICMS, destacado na nota fiscal e do efetivamente pago, na base de cálculo do PIS e COFINS, perfilha-se o entendimento turmário, em franca homenagem ao princípio do colegiado, para fins de conceder a ordem também relativamente a esta parcela. 4. No tocante à compensação, proposta a ação na vigência do artigo 170-A do CTN, impõe-se a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado, na esteira do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (STJ, 1ª S., REsp 4.825.714, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 24.10.5172). No mais, o direito à compensabilidade deve ser exercido observadas as limitações legais e normas previstas à época do encontro de contas. 5. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Recurso do contribuinte provido, para fins de conceder a ordem, assegurando o direito à exclusão do ICMS, destacado na nota fiscal, na base de cálculo do PIS e COFINS. Remessa necessária parcialmente provida para estabelecer que o direito à compensabilidade do indébito tributário deve observar as restrições legais e normas vigentes à época do encontro de contas.
(PROCESSO: 25346610205474897461, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL DA CONCEIÇÃO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 17/05/2020)