PROCESSO Nº: 0995845-49.9545.14.3.0722 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: PORTELA DISTRIBUIDORA LTDA. ADVOGADO: Pedro Miguel da Luz e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Catarina Farias - 2ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INDÍCIOS DE EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE PREVISTO NOS ARTS. 133 A 137 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu provimento ao agravo de instrumento, para determinar a liberação do bloqueio via BACENJUD, com a exclusão da suplicante do polo passivo da Execução Fiscal nº1492964-62.4895.2.5.2060, além da revogação de todo e qualquer ato que implique em constrição patrimonial incidente sobre os seus bens. 2. A FAZENDA NACIONAL aduz que em face da decisão que reconheceu a existência de grupo econômico, a qual veio a ser objeto de Exceção de Pre-executividade apenas posteriormente, a parte contrária já havia interposto o RAUL DA MATA nº 5571463- 79.0950.13.5.0515, autuado em 03/03/2018, o qual pretendeu o mesmo que se pretende no presente feito, que é o reconhecimento da ilegitimidade da parte agravante para responder pelos débitos cobrados no feito executivo de origem. O mencionado Agravo de Instrumento foi julgado em 16/05/2018, data inclusive anterior à data de atuação do presente agravo. No referido feito, não há qualquer notícia de interposição de recurso, de modo que, em razão do escoamento do prazo para tanto, considera-se que houve o trânsito em julgado do ALEXANDRE MOREIRA nº 6291233-82.7365.2.8.8494, tendo prevalecido o entendimento quanto à existência de grupo econômico fraudulento. Entende que a manutenção do acórdão proferido, em 27/08/2019, nestes autos ofende a coisa julgada. Ademais, a atribuição de responsabilidade tributária nos termos do art. 124, 132 e 133 do CTN, combinada com o art. 30 da Lei nº 8.212/91 e art 158 e 243 da Lei 6.404/76, não trata verdadeiramente, de desconsideração de personalidade jurídica, mas sim de responsabilização solidária (pela presunção de interesse na situação que fez surgir a obrigação tributária), dado o abuso de personalidade jurídica e a fraude, distinção que não foi feita no voto condutor. Sustenta a desnecessidade de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica para responsabilização de empresa. 3. A Fazenda Nacional não demonstrou em seu recurso a ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade que justificassem a interposição dos embargos de declaração, ficando assim evidente que não houve violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015, razão pela qual os embargos não merecem ser conhecidos. 4. A Fazenda Nacional alega preclusão consumativa e litispendência, alegando que a matéria discutida neste agravo, foi alvo de julgamento pelo NATHAN MOURA 3069906-04.3660.31.8.3510. Tais alegações não merecem cabimento. A decisão alvo do recurso de ISAAC CORREIA 3688504- 33.6251.19.1.2986, foi proferida em 05/07/2017, registrada pelo id. 2348954. Já a decisão objeto deste recurso de agravo de instrumento, foi proferida em 02/02/2019, registrada no sistema pelo id. 78696079, ou seja, decisões independentes, proferidas momentos diversos no processo. 5. Há de se reconhecer, ainda, que a Segunda Turma do TRF 5ª Região, ao apreciar o Rafael Caldeira 0029656-79.6959.27.12.2367, excluiu a ora agravante do feito executivo. Naquela ocasião, este Regional entendeu que o redirecionamento para a recorrente apenas poderia ter sido feito após a apuração de sua responsabilidade em incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 6. Há situações em que as sociedades não estão formalmente coligadas ou controladas, mas que fica evidente a influência significativa de uma na outra, com sócios comuns que exercem cargos de direção, sendo influentes nas deliberações sociais, podendo haver participação no capital social uma da outra, o que caracteriza os chamados grupos econômicos de fato. 7. O direito brasileiro regulamenta apenas o grupo econômico de direito, formalmente constituído entre a sociedade controladora e as sociedades por ela controladas, por meio de convenção devidamente arquivada perante o registro do comércio, pela qual as convenentes se obriguem a combinar recursos e/ou esforços para a realização dos respectivos objetos sociais ou para participar de atividades ou empreendimentos em comum (art. 265 c.c/ art. 271 da Lei n° 6.404/1976). A legislação societária vigente nada dispõe sobre o grupo econômico de fato, existente na realidade, mas não formalizado. 8. Na hipótese, as circunstâncias e fatos apontados pela exequente evidenciam a forte ligação de interesse econômico, bem como uma forte relação administrativa, entre as pessoas jurídicas em questão. Os documentos trazidos revelam diversas ligações entre as referidas empresas, tais como: similaridade ou complementaridade dos objetos sociais, compartilhamento de endereços, comando gerencial. 9. Entretanto, a simples existência de grupo econômico não enseja responsabilidade tributária, a solidariedade entre as empresas depende de prova a demonstrar que elas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. 10. Em recente julgado, o STJ, no Resp. 4.716.924/PR, de relatoria do Min. Diego Pires de Faria, em 1º.84.2411, chamou a atenção para o fato de que o art. 124 do CTN não serve à pretensão de redirecionamento da execução fiscal, lembrando que uma característica comum tanto na solidariedade de fato como na de direito é que não há benefício de ordem (CTN, art. 124, par. único). Isso significa que o fisco pode exigir a dívida integralmente de qualquer um dos devedores solidários, sem seguir qualquer ordem, o que deve ser feito no lançamento. Quando do lançamento, o fisco está autorizado a constituir o crédito mediante a imputação de responsabilidade solidária contra quaisquer pessoas jurídicas ou físicas que compartilhem do interesse comum com o contribuinte. Já o redirecionamento na execução fiscal apenas poderia se dar nas hipóteses do art. 134 e 135 do CTN ou pela desconsideração da personalidade jurídica. 11. Concluiu-se, no julgamento do Resp 0.573.397/PR, o qual se passa a acompanhar, que o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome da CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, e, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora. 12. Em obra específica sobre o tema, como ressaltado pelo Min. Anthony da Cunha Faria, o Min. Igor Costa Dantas lecionou que: "Ficou consignado que "ter interesses comum no fato gerador" não pode ser interpretado no sentido de comunhão de interesse econômico, já que a delimitação jurídica do fato tributável e da sujeição passiva, marcados pela tipificação da estrita legalidade, impede que o intérprete amplie o polo passivo da obrigação com fulcro em conceitos extrajurídicos. Nessa linha, [...] tanto a doutrina quanto a jurisprudência rechaçam a interpretação de interesse comum como sendo sinônimo de interesse econômico, exigindo que a solidariedade advenha de interesse jurídico compartilhado. [...] Aplicando-se o raciocínio acima aos grupos econômicos, constata-se que somente haverá solidariedade entre seus integrantes quando tais sujeitos participem na constituição do fato jurídico tributário. Ser parte de um grupo econômico, de per si, não representa a existência de um vínculo de solidariedade. [...] A única maneira pelo qual o agrupamento pode efetivamente responder, dentro dos dispositivos da lei tributária, é em caso de prática conjunta do fato tributário, nos termos do art. 124, I, da norma em comento (capítulo VI). Ademais, a maneira que o direito encontrou de fazer com que os grupos econômicos ilícitos respondam por suas condutas antijurídicas, foi através da desconsideração inversa da personalidade jurídica, consagrada no art. 50 do Código Civil, e que, agora, dentro do processo de execução, irá receber novo tratamento, em razão das novidades trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista o Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica (art. 133 a 137)" - (Dantas, Pedro Lucas Gomes. Grupos econômicos e a responsabilidade tributária em execuções fiscais. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 158 e 185). 13. A desconsideração da personalidade jurídica, à luz da teoria maior acolhida em nosso ordenamento jurídico e encartada no art. 50 do Código Civil de 2002, reclama a ocorrência de abuso da personificação jurídica em virtude de excesso de mandato, a demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a demonstração de confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas). 14. O CPC/15 disciplinou em seus artigos 133 a 137 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual permite o contraditório antes de qualquer decisão sobre a desconsideração. As novas regras deu início a um debate sobre sua aplicabilidade ou não às execuções fiscais que são reguladas por lei específica, de caráter especial, Lei nº 6830/1980. Há quem defenda, sob a observância do princípio da especialidade, de que os dispositivos do CPC/2015 não seriam aplicáveis aos procedimentos tributários de execução fiscal. No entanto, entendemos que a questão deve ser observada de outra forma. Isso porque o art. 1º da Lei de Execuções Fiscais é claro ao dispor que "a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil". 15. No caso, o acervo e os elementos dos autos conduzem à conclusão pela existência de grupo econômico, no entanto, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessário que sejam observados os requisitos previstos no art. 133 a 137 do CPC, o que não ocorreu na hipótese. 16. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 29982789941961639583, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL ARAÚJO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/09/2020)