PROCESSO Nº: 3568124-98.0658.6.11.8698 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: ERICK PINTO ADVOGADO: Marcos Vinicius Araújo e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Júlia Mendes - 3ª Turma EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO DE PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL - 2012. PROVA OBJETIVA 4. QUESTÃO Nº 08. ERRO OBJETIVO QUE IMPLICOU EM ALTERAÇÃO DO RESULTADO COM MAIS DE UMA OPÇÃO DE RESPOSTA. ANULAÇÃO LEGÍTIMA. APLICAÇÃO DO RE 204.275. ABORDADA PELO JULGADO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. IMPROVIMENTO. QUESTÃO Nº 13. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL OU ERRO DE FATO. NÃO CARACTERIZADOS. ENTENDIMENTO DO STF NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 89.118/PR. ACLARATÓRIOS PODEM SER UTILIZADOS PARA APLICAR ENTENDIMENTO SUPERVENIENTEMENTE FORMADO PELO STF OU STJ. RESP 0491862. ANULAÇÃO DA QUESTÃO. LUCAS GABRIEL TEIXEIRA PROVIDOS PARA REAJUSTAR A JURISPRUDÊNCIA. 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela parte autora e pela União contra julgado que deu parcial provimento à apelação do referido ente federado, apenas para não anular a questão de nº 13 da prova objetiva 4 do concurso para Procurador da Fazenda Nacional (Edital ESAF nº 11/12), mantendo os termos da sentença quanto à determinação de anulação da questão de nº 08 da mesma prova. 2. Alega a parte autora, em seus embargos, que o acórdão atacado teria incorrido em erro de fato, mesmo que superveniente, ao aplicar o entendimento proferido no julgamento realizado pelo Pleno deste AUGUSTO DA ROCHA nos autos do processo nº 4009673-17.4287.24.12.8530, que considerou correto o mencionado quesito da prova, visto que o referido acórdão foi posteriormente reformado pelo STJ no julgamento do REsp 4.112.775/PE. 3. Aduz a União, em seus embargos, que o acórdão atacado teria incorrido em omissão quanto à aplicação do RE 380.734, no sentido da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir à Banca Examinadora do concurso público. O ente federado ressalta, ainda, sua intenção de prequestionar a matéria discutida. 4. A questão nº 13 da prova objetiva 4 do concurso em tela (idêntica à questão nº 21 da prova objetiva 3) pedia que fosse assinalada a opção correta, e apresentou as seguintes assertivas, tendo a banca indicada como resposta a opção "d": "a) De acordo com o princípio da territorialidade da jurisdição, a decisão judicial irá produzir efeitos nos limites territoriais do órgão prolator. Por tal razão, faz-se necessária a utilização de cartas precatórias e rogatórias, a fim de que sejam praticados atos fora dos limites territoriais daquele órgão que expediu a ordem a ser cumprida; b) O Sindicato possui legitimidade ativa, independente de autorização expressa dos associados, para promover a ação coletiva de conhecimento, mas não para propor execução coletiva sobre direitos individuais homogêneos; c) Segundo a máxima pas de nullité sans grief, salvo na falta de intervenção do Ministério Público, só será decretada a nulidade dos atos processuais se demonstrado prejuízo; d) O efeito da intervenção do assistente simples, mesmo não sendo ele parte da relação jurídica material discutida em juízo e estar impedido de assumir postura contrária à do assistido, proporciona, em regra, a impossibilidade de discutir a regularidade da decisão em ação própria; e) Regularmente citado por edital, o réu não apresenta qualquer defesa no prazo de resposta. Diante de tal cenário, pode-se afirmar que, em regra, operar-se-ão efeitos processuais e materiais da revelia, consistentes no prosseguimento do feito sem a intimação do revel e presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor." 5. Como fundamentos para reformar parcialmente a sentença, que havia anulado a referida questão, foram colacionados ao julgado desta Turma, realizado em 08 de outubro de 2018, excertos do acórdão do Pleno deste Regional que, em 06 de fevereiro de 2016, apreciou os embargos infringentes de nº 3938165-44.7503.24.1.3308, no qual foi considerada como correta apenas a já referida resposta atribuída pela Banca Examinadora à questão nº 21 da prova 3. 6. Reprisa-se, de modo sintético, alguns dos referidos excertos: "Indo ao caso concreto, vê-se que o autor, ora embargado, alega que na elaboração da opção 'd', da questão 21, da prova objetiva 3, a banca do concurso de Procurador da Fazenda/2012 cometeu equívoco ao substituir a expressão "justiça da decisão", por 'regularidade da decisão', o que seria suficiente para deixar errada a assertiva que, só por conta do erro objetivo, foi considerada correta. (...) Como se disse, referido erro deve ter a aptidão para interferir no resultado considerado como correto pela banca, ou seja, faz-se necessário, para anulação da dita questão 21, se reconheça que a assertiva inserida no item "d" esteja (de todo) incorreta, o que tornaria a questão sem resposta certa, em confronto com a regra editalícia que dispõe que todas questões terão uma (única) resposta. Assim, ainda que se reconheça não tenha sido intenção da banca defender que a regra é a impossibilidade do assistente simples ajuizar novo processo para discutir a regularidade do feito em que se deu a intervenção, a anulação da questão exige se reconheça de todo incorreta a referida tese (ainda que involuntariamente defendida). E como reconhece o próprio autor-embargado, sobraria para o assistente simples apenas a via estreita da ação rescisória, vocacionada a atacar apenas vícios graves (CPC/95-998, II), sobre os quais não se formou a imutabilidade decorrente da preclusão (CPC/73 - 52). Não há, pois, como considerar errada a afirmação de que, como regra geral, não pode o assistente simples atacar a regularidade de feito/decisão coberta pela coisa julgada, uma vez que isso só será possível nas estreitas hipóteses de cabimento da ação rescisória. Enfim, não há como considerar incorreta a resposta atribuída pela banca à questão 21, da prova 3, do Concurso de Procurador da Fazenda Nacional de 2012, sendo descabida a pretensão de sua anulação." 7. Ocorre que o STJ, em julgamento realizado em 29 de janeiro de 2018, deu provimento ao recurso especial interposto em face do supramencionado julgado que analisou os embargos infringentes de nº 2014386-51.4326.14.5.0402, tendo declarado a nulidade da questão 21, da prova objetiva 3. Houve o trânsito em julgado em 14 de maio de 2018. 8. Afirmou a Corte Superior, em seus fundamentos, também reprisados aqui de modo resumido, que a Banca Examinadora "reconhece, em parecer, que a questão tem como base o texto legal do art. 55 do CPC/73, utilizando a expressão 'regularidade da decisão' como sinônimo de 'justiça da decisão', a alterar o sentido da norma referida", que "Construção argumentativa, realizada a posteriori, não tem o condão de legitimar como válida a assertiva por vias outras, desviadas da evidente e clara referência do texto legal reconhecido pela banca examinadora", e conclui que, em razão disso, "A ausência de resposta correta implica, de forma inafastável, a sua nulidade por ser incompatível com a regra editalícia que estabelece que cada questão tem uma única alternativa correta". 9. Feito esse histórico, frisa-se que, nos termos do art. 1.022 do CPC/15, os Embargos de Declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão, bem como para a correção de erro material. 10. O STJ possui entendimento de que tal recurso também se presta para a "correção de premissa equivocada, com base em erro de fato, sobre a qual tenha se fundado o acórdão embargado, quando tal for decisivo para o resultado do julgamento". (EDcl no AgInt no REsp 4795053/PR, Rel. Ministro ANTHONY NUNES, julgado em 05/12/2020, DJe 14/11/2020. 11. Sobre o erro de fato, este se caracteriza quando as razões de decidir do julgado encontram fundamento em um fato que não existiu, ou quando baseadas na inexistência de um fato que efetivamente ocorreu. 12. A questão alegada pela parte autora em seus aclaratórios, contudo, não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses. 13. Não há que se falar que o entendimento adotado por este TRF ao apreciar o mérito do presente feito "deixou de juridicamente existir" com a reversão pelo STJ de outro julgado que tratava da mesma questão. 14. O fundamento de validade do acórdão embargado não desaparece pelo simples fato deste ter se reportado a julgado diverso que foi posteriormente reformado em sede de Recurso Especial devido ao já aludido entendimento jurídico diferente adotado pela Corte Superior, nem significa que o mesmo tenha se baseado em premissa falsa, não se enquadrando tal situação, ao contrário do que aduz a embargante, como erro de fato. 15. Outrossim, a prestação jurisdicional refletiu o estado da lide no momento em que a decisão foi proferida. 16. Entretanto, em que pesem tais considerações, cumpre destacar que o STF ao apreciar recentemente, em 13/03/2020, os Embargos de Declaração no Agravo Regimental na Reclamação de nº 59.843/PR, adotou o entendimento de que são cabíveis aclaratórios para o reajuste da jurisprudência às teses que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça adotarem. 17. Em outras palavras, é possível que os aclaratórios sejam acolhidos para que se aplique um entendimento supervenientemente formado pelo Pretório Excelso ou pelo STJ. 18. Assim, mesmo considerando que o acórdão embargando não incorreu em omissão, contradição, obscuridade, erro material ou erro de fato, dar-se provimentos aos embargos da parte autora, para ajustar o entendimento adotado por este Regional àquele firmado pelo STJ, para que a referida assertiva de nº 13 da prova objetiva 4 (idêntica à de nº 21 da prova objetiva 3) seja anulada por ser incompatível com a regra editalícia que estabelece que cada questão tem uma única alternativa correta. 19. Quantos aos Embargos da União, resta evidente que o julgado combatido, também se reportando ao entendimento já adotado por este Relator no julgamento do processo de nº 7521560-77.6969.15.1.4051, tratou expressamente do RE 610.221, conforme se observa dos seguintes excertos: "Recentemente o STF decidiu o RE-453.069/CE em regime de repercussão geral, onde assentou que: 'Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.' De fato, o julgado não facilitou muito as coisas no que diz com a fixação do marco até onde o Judiciário pode ir no controle da atuação da banca examinadora de concurso público, já que não é fácil saber a partir de onde/quando se estaria substituindo a mesma. A argumentação vocacionada à demonstração da (in)existência do distinguish acaba, assim, por ter o mesmo espectro daquela que defende a própria (im)possibilidade do controle pelo Judiciário. Entendo que o controle pelo Judiciário fica restrito aos casos em que se demonstrou a ocorrência de algum erro objetivo ou equívoco - erro de declaração, de digitação, o uso como parâmetro legislação revogada, v. g. -, que implique na, segundo as normas do edital: a) alteração do resultado, com a mudança da resposta correta ou deixando a questão sem resposta ou com mais de uma resposta correta; b) cobrança de assunto não incluído no programa. Nessa hipótese, o Judiciário não estaria propriamente controlando a atividade de elaboração da prova ou de avaliação de seu resultado, mas conduta posterior do agente público que, confrontado com erro/equívoco - em nítida violação aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade -, deixa de reconhecê-lo, fazendo com que o resultado do concurso permaneça indevidamente alterado. (...)". 20. Em seguida, também fundamentou o porquê do entendimento firmado no RE 354.334 não se consubstanciar como obstáculo à anulação da questão número 8 da prova objetiva 4, conforme se depreende dos seguintes excertos: "(...) de acordo com a banca, a lei é a do domicílio do falecido em qualquer hipótese, sendo absolutamente irrelevante a nacionalidade, a natureza, a situação e a lei pessoal dos herdeiros para fins de definição da norma que regerá a sucessão. Tanto é que na assertiva foi utilizada a expressão 'pouco importando a sua nacionalidade'. No entanto, a própria banca, em resposta à impugnação da questão, afirmou que 'Está correta a alegação dos recorrentes de que a nacionalidade seria relevante para a LICC em caso de sucessão; porém, sua relevância não é fundamento suficiente para invalidar a questão, que está embasada na lei e encontra ampla aceitação, quer na doutrina, quer na práxis.'. A banca tomou por base apenas o caput do art. 10 , LINDB para concluir que a afirmação da letra "e" estaria correta, porém incorreu em equívoco ao não atentar para a norma do §1º do mesmo artigo , que dispõe sobre exceção a regra de que a sucessão por morte será regida pela lei do país de domicílio do de cujus, nos casos em que a lei pessoal dos herdeiros (cônjuge ou filhos brasileiros) lhes for mais benéfica. Como bem colocado pelo juízo de primeira instância 'em tema de aplicação espacial das leis no que tange à sucessão por morte, tem relevância a nacionalidade do falecido (se estrangeiro ou não), a situação dos bens (se situados no território brasileiro ou não) e a lei pessoal de seus herdeiros (se a lei pessoal do cônjuge e filhos brasileiros lhes for mais favorável), haja vista a regra estatuída no §1º do art. 10 do Decreto-lei 4.657/42, o que impõe reconhecer, ao menos nessa análise preliminar, ser incorreta a assertiva 'e' da questão em comento.' Por conseguinte, incorreu em equívoco a comissão do concurso ao não reconhecer erro na formulação do quesito, mantendo questão que comporta mais de uma opção de resposta correta." 21. Destaca-se, também, que o magistrado não está obrigado a responder a todas as alegações das partes ou a ater-se às razões por elas expostas. Tampouco está obrigado a refutar um a um todos os argumentos, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão e solucionar a controvérsia, como no caso. 22. De igual modo, a ausência de manifestação expressa aos dispositivos constitucionais e ordinários citados pela União em seus embargos não importa em omissão do acórdão, uma vez que não têm o condão de infirmar a conclusão adotada pelo julgado, conforme previsão do art. 489, §1º, IV. 23. Ressalta-se que, mesmo para efeito de prequestionamento, a oposição de embargos de declaração pressupõe a existência de obscuridade, contradição ou omissão, não sendo o meio legal para reanalisar as questões decididas e o acerto do julgado. 24. Nesse sentido, esta Corte já decidiu que "Não caracteriza omissão no acórdão recorrido a ausência de menção explícita aos dispositivos legais mencionados pelas partes, sendo suficiente a apreciação da questão jurídica envolvida para que tenha havido pleno exame da lide, inclusive para fins de prequestionamento da matéria para acesso à instância extraordinária." (PROCESSO: 16293510868112623, EDAG59891/01/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC PIRES, Segunda Turma, JULGAMENTO: 25/07/2011, PUBLICAÇÃO: DJE 10/11/2011 - Página 109). 25. Embargos de declaração da União improvidos e aclaratórios da parte autora providos, para ajustar o acórdão ora embargado ao entendimento adotado pelo STJ no julgamento do REsp 1160455 / PE, declarando a nulidade da questão nº 13 da prova objetiva 4 (igual à questão nº 21 da prova objetiva 3) do concurso para Procurador da Fazenda Nacional - Edital ESAF nº 11/12. acapf
(PROCESSO: 25699689398851923723, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADORA FEDERAL BIANCA DA PAZ (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/01/2020)