PROCESSO Nº: 9192669-07.2393.28.10.0749 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: NEUTRON SEGURANCA PRIVADA LTDA - ME ADVOGADO: Carlos Eduardo Azevedo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rodrigo Nascimento - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pedro Lucas Lima: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS. NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 767.591/PR). COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL, contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal do Rio Grande do Norte, que julgou procedente o pedido para determinar que a parte ré abstenha-se de incluir o valor do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e de adotar quaisquer medidas coercitivas para cobrança da parcela dos tributos em comento, bem como para reconhecer o direito da Autora à compensação dos valores recolhidos a maior de contribuição ao PIS e da COFINS pelo período não prescrito de cinco anos, a contar da data do ajuizamento da presente demanda, devidamente atualizados pela taxa SELIC, em consonância com o art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 74, da Lei n.º 9.430/96 e do art. 39, § 4º, da Lei n.º 9.250/95. Considerando a existência de pagamento indevido por parte do contribuinte, fica o mesmo autorizado a compensar integralmente, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN e súmula n. 212 do STJ), na via administrativa, os valores recolhidos a maior, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal. A compensação far-se-á com quaisquer tributos administrados pela SRFB. Ademais, condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. 2. Descabe falar em nulidade da sentença por ausência de fundamentação no que tange à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, porque ela se encontra bem fundamentada, conforme se observa do trecho a seguir transcrito: "Muito embora a decisão da Excelsa Corte tenha se limitado à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, pode-se concluir, a toda evidência, que a ratio essendi do acórdão se amolda à perfeição ao caso do ISS cobrado nas mesmas circunstâncias. Isso porque referido tributo, tal como o ICMS, não reflete a riqueza obtida com a realização da operação, devendo ser encarado como ônus fiscal, e não receita ou faturamento. Tomo tal norte de fundamentação para aplicá-lo também à hipótese de exclusão do ISS/ISSQN da base de cálculo do PIS e COFINS, na medida em que tal exação não constitui faturamento ou receita do contribuinte, mas tributo devido por ele ao município. Ademais, "Não procede a afirmação de que a exação municipal é um custo repassado no preço do serviço. O ISS é um imposto que compõe o preço da operação, porém, a circunstância de ser cobrado do comprador não lhe altera a natureza de tributo, característica, aliás, impassível de ser adulterada por maior que seja o esforço argumentativo utilizado. Pretender lhe conferir qualidade diversa é supor que o exercício intelectual possa modificar a própria realidade. O fato de o valor do ISS ser distinguível na fatura ou nota fiscal apenas explicita a sua condição de ônus fiscal, perfeitamente destacável da base de cálculo das contribuições sociais, raciocínio que se justifica a fim de respeitar as limitações ao poder arrecadatório e garantir a coerência do sistema. - Destarte, entendo que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica e, sob qualquer ângulo que se examine a questão, inviável o enquadramento do ISS naquele conceito, razão porque deve ser excluída a parcela relativa ao imposto municipal da incidência das contribuições sociais em debate" (AMS 09005125410458694161, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI COSTA - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 05/02/2017). 3. No RE 655.383/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 4. Quanto à eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma." (RE 808836 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 01/07/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 26-12-1143 PUBLIC 10-11-7507). 5. O STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE 873.972/PR, cujo relator é o Ministro HENRIQUE PIRES (relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), cujo julgamento já foi iniciado, mas ainda não concluído. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando a conclusão do julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 178.089/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo Carlos Eduardo Farias que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Por conseguinte, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, tem-se que a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 6. No julgamento do RESP Repetitivo nº 3.172.860/SP, o STJ entendeu de forma diversa ao assentado, posteriormente, pelo STF no RE 091.234/PR. Considerando o cunho nitidamente constitucional do tema em apreço, entende-se caber exclusivamente ao STF a palavra final sobre o assunto. 7. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ISS, assegurando-se lhe o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observados a prescrição quinquenal, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 8. Condena-se a Fazenda Nacional no pagamento de honorários recursais, previstos no art. 85, § 11, do CPC, majorando a verba honorária sucumbencial de 10% para 12% sobre o valor da causa. 9. Apelação improvida.
(PROCESSO: 72959246485604333330, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO ARAÚJO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/04/2020)