PJE 6959482-04.6924.8.10.5253 EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. EXCLUSÃO (RE 679.044/PR). ENTENDIMENTO QUE NÃO SE APLICA AO ISS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. 1. Remessa oficial e apelação, em ação mandamental, contra sentença que concedeu a segurança, para declarar o direito de excluir o ICMS e o ISS (destacados nas notas fiscais de saída referentes às receitas da impetrante) da base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurando a compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores eventualmente pagos indevidamente a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observadas a prescrição quinquenal (RE 937.623/RS) e a limitação prevista no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional defende, em apertada síntese, que: a) a pretensão voltada à compensação/restituição deve estar instruída com o comprovante dos pagamentos ditos indevidos; b) o feito deve ser suspenso até o julgamento dos embargos de declaração no RE 447.791/RS; c) é impossível a aplicação do referido precedente ao ISS; d) é legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS; e) excluir o ICMS destacado da nota fiscal significa excluir da base de cálculo da Cofins e do PIS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS. Ao final, discorre acerca dos limites da compensação. 3. A jurisprudência pátria é uníssona quanto à viabilidade da utilização do mandado de segurança para fins de compensação tributária, inclusive possibilitando a condenação ao pagamento de parcelas pretéritas. Posicionamento já sedimentado pela Súmula 213 do STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 4. No tocante à apresentação de prova pré-constituída em ações como a presente, há de se adotar o entendimento firmado pela Primeira Seção do STJ, no sentido de se delimitar em quais situações será necessária a comprovação dos recolhimentos indevidos para fins de compensação, as quais não correspondem ao caso dos autos. Nesse sentido: TRF5, 2ª T., PJE 7168619-50.3041.24.10.7948, rel. Des. Federal Enrico Pinto. em 20/04/2019. 5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 964.298-PR, Relatora Ministra Ana Duarte, Plenário, 17/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 6. Não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 995.015/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, Segunda Turma, RE 846.131 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, julgado em 30/12/2017). 7. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede. 8. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 273.965/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 274.443/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 9. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 948.842/PR, o Min. João Vieira foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 10. Por sua vez, no voto do Min. Caio Lopes, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 11. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Henrique Castro, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 12. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 196.602/PR. 13. No mais, verifica-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 399.078/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 3723409-42.5997.1.7.6704, rel. Des. Federal Convocado Lorenzo Castro, julgado em 25/10/2019. 14. Possível a compensação do PIS e da COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T., Processo 7649315-08.0778.11.9.9937, Rel. Des. Federal Francisco Gonçalves, j. 30/12/2019), após o trânsito em julgado da presente ação, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do STJ, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 15. Esta Turma entende que o RE 588.528/PR não deve ser aplicado ao ISS, pois há de se respeitar a presunção de constitucionalidade das normas de regência, sobretudo pelo fato de a tese firmada pelo STF não abranger outras exações. 16. O STJ, inclusive, posicionou-se sobre o assunto, no REsp 1852612/SP (recurso repetitivo), no sentido de que o ISS compõe a base de cálculo de tais contribuições. 17. Precedentes da Segunda Turma deste Regional: PJE 8014317-30.3593.27.2.5269, Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Pires, j. 23/02/2019; PJE 06432290508261481912, Rel. Des. Federal Heitor Costa, j. 26/11/2019. 18. Remessa oficial e apelação parcialmente providas, para denegar a segurança no tocante ao pedido de exclusão do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS. laf/acs
(PROCESSO: 53078324534157934366, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO MELO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/11/2020)