PROCESSO Nº: 0812599-70.3987.27.11.6087 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: IAN DA ROSA - ME ADVOGADO: Lucas Gabriel Almeida APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Joaquim Monteiro - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Costa EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RETORNO PARA NOVO JULGAMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. REGIME DE TRIBUTAÇÃO SIMPLIFICADO. CONTRATO DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. INCOMPATIBILIDADE. SUJEIÇÃO À REGRA DA RETENÇÃO DE 11% NAS FATURAS E NOTAS FISCAIS DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ACOLHIMENTO COM EFEITOS INFRINGENTES. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Conforme sumariado no relatório, os autos retornaram do Superior Tribunal de Justiça, após apreciação do recurso especial da Fazenda Nacional, com determinação de novo julgamento dos embargos de declaração do ente público, em razão de omissãos não sanadas pelo acórdão. 2. Na sentença, restou esclarecido que a empresa autora havia declarado, em petição anexada aos autos (ID nº 55304809260419) e em documentos que confirmam sua alegação, que exerce a atividade de prestação de serviços de mão-de-obra no ramo de construção civil, que envolvem a reforma ou o acréscimo de edificações ou de qualquer benfeitoria agregada ao solo ou obras complementares que se integram a esse conjunto, nos moldes do art. 117, III, da IN RFB nº 971/2009. Daí é que afastada a pretensão da parte autora de não se submeter à retenção de 11% (onze por cento) da contribuição previdenciária incidente sobre as notas fiscais de prestação de serviço, "ainda que optante do SIMPLES Nacional". 3. Ao julgar a apelação, o então Relator entendeu que o serviço prestado pela autora de instalações de rede elétrica para viabilizar a instalação de TV a cabo e telefonia está enquadrado no art. 1º do Ato Declaratório Interpretativo da RFB nº 8/2013 e, por isso, tributados pelo Anexo III da Lei Complementar nº 123/2006. Acrescentou, ainda, o acórdão, que "apenas em casos de a instalação de sistemas elétricos, hidráulicos, de elevadores, etc. ser efetuada em conjunto, de forma concomitante com a construção do prédio, é que a tributação se dá na forma do Anexo IV, pois aí se subsume na hipótese inserta no art. 18, § 5º-C, I, da LC nº 123/2006, o que não é o caso da apelante". 4. Foram opostos embargos pela Fazenda Nacional, sob o pálio de omissão, uma vez que a autora, optante do SIMPLES NACIONAL, pretende não se submeter à retenção das contribuições previdenciárias de 11% (onze por cento) quando celebra contratos de cessão de mão de obra. Por seu turno, o Colegiado não acolheu os embargos da Fazenda Nacional, afastando qualquer omissão no julgado. O ente público interpôs recurso especial, sendo determinado pelo STJ o retorno dos autos, para enfrentar o tema invocado nos referidos embargos. No recurso extremo, a Fazenda Nacional alegou que o aresto não teria observado a indicação constante do cartão CNPJ da empresa, o qual comprovaria o seu enquadramento no inciso IX do § 5º-V do art. 18 da LC nº 123/2006 e, por consequência, a sua sujeição ao art. 31 da Lei nº 8.212/91. 5. Em nova análise dos embargos, a Primeira Turma entendeu que "o acórdão não ignorou o fato de que a autora realiza cessão de mão de obra, ou mesmo a natureza do serviço prestado". Interposto novo recurso especial, a Fazenda Nacional insiste na omissão do acórdão, alegando que não encontra amparo jurídico a "pretensão da autora de não se submeter a tal retenção simplesmente por estar enquadrada no Simples Nacional, já a esta condição, soma-se outra: de não prestar serviço mediante cessão de mão de obra". Analisando o recurso, o Ministro Relator determinou o retorno dos autos, para sanar as omissões e contradição alegadas pelo ente público recorrente. Passa-se, então, a apreciá-las. 6. De fato, não foi enfrentada a pretensão da parte autora, à luz da legislação de regência, que veda o enquadramento no regime do Simples Nacional às empresas que celebram contratos de cessão de mão de obra. Aliás, no CNPJ da empresa, estão relacionadas as seguintes atividades econômicas: instalação e manutenção elétrica (principal); atividade de monitoramento de sistemas de segurança eletrônica; reparação e manutenção de equipamentos eletroeletrônicos de uso pessoal e doméstico e reparação e manutenção de computadores e equipamentos periféricos (secundária). 7. Por seu turno, o § 3º do art. 31 da Lei nº 8.212/91, que trata da retenção de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviço, a título de contribuição previdenciária, estabelece que "entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação" (redação dada pela Lei nº 9.711/98). 8. Destarte, o regime de tributação simplificada não se compatibiliza com atividade de prestação de serviço de cessão de mão de obra, o que afasta a pretensão da empresa de não se submeter à retenção de 11% (onze por cento) nas notas fiscais ou faturas da contribuição previdenciária. É que a autora afirmou que sua atividade está vinculada, exclusivamente, aos contratos que mantém com a empresa CLARO S/A, para a realização, "por empreitada, dos serviços de construção e manutenção de rede externa, nos endereços dos clientes da CLARO S/A, [...]". A contradição no aresto se revela ao não ignorar que a empresa presta serviço de cessão de mão de obra e autorizar sua manutenção no regime de tributação simplificado, o que, na presente via, se corrige, para afastar a pretensão autoral. 9. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. Apelação não provida.
(PROCESSO: 54261238356988363759, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE ARAÚJO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 15/06/2020)