PROCESSO Nº: 7070128-35.8745.30.7.0325 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: SUPERMERCADO O CORDEIRAO LTDA ADVOGADO: Pedro Porto APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitor Gabriel Costa EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu parcial provimento ao recurso adesivo do particular, para majorar os honorários advocatícios para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial. 2. A FAZENDA NACIONAL alega que omitiu-se o v. acórdão sobre o fato de que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS. Negligenciou, portanto, o julgado o fato de, assim como o ICMS, serem incluídos na base de cálculo da COFINS todos os encargos incidentes sobre a venda de mercadoria e os serviços, tal como ocorre com o salário dos empregados. Desse modo, como são compreendidos no preço da mercadoria, todos esses encargos, incluindo-se, claro, o ICMS, constituem faturamento. Aduz, ainda, que as Leis 10.637/2002, 55.851/2003 e Lei 12.973/2014 definiram a base de cálculo da COFINS e do PIS como sendo a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte. Assegura, assim, a legalidade da tributação considerando o ICMS na base de cálculo das exações em comento. Subsidiariamente, postula pelo sobrestamento do feito até o julgamento do pedido de modulação dos efeitos da decisão do RE 075.317, a ser resolvida por ocasião do julgamento de futuros embargos de declaração. Aduz, por fim, que, na decisão proferida pelo STF no RE 292.829/PR, o ICMS a excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS efetivamente é apenas o "ICMS A RECOLHER" ou o "ICMS A PAGAR". 3. SUPERMERCADO O LUIZ MIGUEL LIMA. e BENJAMIN RODRIGUES, por seu turno, defendem que, não obstante a majoração dos valores relativos aos honorários advocatícios sucumbenciais, o acórdão foi omisso quanto ao pedido expresso de aplicação dos honorários advocatícios com base no §3º c/c §4º, inciso II do art. 85 do CPC. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 992830, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 5. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 294060 AgR, Relator Min. KAIQUE MORAES, Primeira Turma, julgado em 01/07/2016). 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal. 10. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que, segundo entendimento da Segunda Turma Julgadora, ressalvado o posicionamento do Relator, o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 342.476/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 11. O Pleno deste Regional (AR 9945733-50.3821.6.4.7623, Rel. Des. Nicolas Barbosa, Danilo Ramos) assentou que, em demandas com elevado valor da causa, como é a hipótese em apreço, os honorários advocatícios devem ser arbitrados com base no art. 85, parágrafo 8º, do CPC/2015, em respeito aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, observando-se, é claro, os critérios previstos no art. 85, parágrafo 2º, incisos I a IV, do mesmo diploma legal. Assim, observados tais critérios e o valor da causa (R$910.428, 00), os honorários devem ser fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 12. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 90032801305678431718, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO COSTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/09/2020)