PROCESSO Nº: 3489309-45.3098.12.9.3088 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: J A LETÍCIA FERNANDES. ADVOGADO: Marina Carolina Maciel Silva Cosmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isabelle Marne Cavalcanti De Oliveira Lima (convocada) - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Francisco Cavalcanti EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO RE 466.569/PR. ABRANGÊNCIA DA COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença prolatada em sede de ação submetida ao procedimento comum pelo Juiz Federal da 12ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que julgou procedente o pedido, reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, em consequência, determinar à União que se abstenha de exigir a inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo dos referidos tributos. 2. A apelante, em breve síntese das suas razões, defende, a impossibilidade de afastar da base de cálculo das contribuições o valor do ICMS destacado na nota fiscal, sob pena de excluir mais do que o devido ao Estado. Subsidiariamente, sustenta a necessidade de readequação da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS, ainda que o contribuinte atualmente não esteja sujeito ao regime não cumulativo das contribuições, uma vez que em data futura o contribuinte poderá alterar o regime. Afirma, ainda, que o percentual dos honorários advocatícios deve ser fixado somente após a liquidação, em atenção ao inciso IV do § 4º do art. 85 do CPC, pois, antes dela, sequer poderá ser aferida eventual exorbitância para fins de alegação do § 8º do art. 85 do CPC. 3. O cerne da matéria devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em definir o ICMS a ser excluído do cômputo dos valores do PIS e da COFINS, à vista da tese firmada no RE 526.045/PR, segundo a qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 4. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente recolhido, observa-se que a sentença recorrida se fundamentou precipuamente na decisão proferida no RE 343.466/PR, razão pela qual os seus termos devem conduzir o juízo acerca da abrangência da exclusão. 5. Nesse contexto, no voto condutor do RE 916.559/PR a relatora foi expressa ao consignar: "Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." 6. Desponta evidente que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 120.179/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 7. Em outras palavras, a restituição/compensação oriunda do citado julgamento dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 155.349/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 8. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 656.396/PR, o Min. CAIO DA MATA foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 9. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. NICOLAS SILVA, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS." 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 075.949/PR. 11. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 12. Nesse sentido, aduziu o seguinte a Ministra Ana Vitória Moreira no voto condutor do RE nº 638.297/PR: "Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições". 13. Daí se extrai que, para a relatora, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade denota que, embora subsista a escrituração de parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral do tributo estadual, destacado na nota fiscal, não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 14.Acerca da readequação da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS, tenho que esse tema não foi objeto de debate no primeiro grau, tratando-se de indevida inovação recursal, pelo que não merece conhecimento. 15. Por fim, no que concerne aos honorários advocatícios, constata-se que a sentença recorrida, apesar de fixar o menor percentual dentre aqueles previstos na escala gradativa estabelecida pelo § 3º do art. 85 do CPC, não observou que, a depender do valor a ser restituído, a verba honorária poderia alcançar montante exorbitante. 16. A aplicação irrestrita dos percentuais previstos no § 3º do art. 85 do CPC reúne potencial para provocar o arbitramento da verba honorária em evidente descompasso com a atividade desempenhada pelo patrono do embargante, mormente tendo em vista a reduzida complexidade da demanda, sendo razoável, nesse caso, para afastar a exorbitância da verba honorária, a fixação da condenação com base em uma apreciação equitativa, a teor do que prescreve o § 8º do art. 85 do CPC. 17. Desse modo, afigura-se de rigor ressalvar a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC (apreciação equitativa) acaso a utilização da escala gradativa de avaliação prevista no § 3º do art. 85 do CPC renda ensejo a valores visivelmente exorbitantes, de modo que os honorários advocatícios sejam fixados em patamares manifestamente desproporcionais ao trabalho desenvolvido pelo patrono da parte autora. 18. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) parcialmente provida. 19. Acaso afastada a hipótese de utilização da apreciação equitativa, após a fixação do percentual a ser aplicado para o cômputo dos honorários advocatícios na fase de liquidação, deve-se providenciar a sua majoração em um ponto percentual, ante o que dispõe o § 11 do art. 85 do CPC.
(PROCESSO: 87842389869581050185, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL SILVA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/09/2020)