Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal João Gabriel Azevedo Nº: 4647866-64.4836.29.5.9103 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: JOÃO TEIXEIRA ADVOGADO: EGIDIA DE ENZO VIEIRA MORAIS FEITOSA APELANTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E OUTROS ADVOGADO: LEVI CUNHA E OUTROS RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL CLARA ARAÚJO - 3ª TURMA JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): JUIZ(A) FEDERAL NOAH NASCIMENTO EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. PRESUNÇÃO RELATIVA NÃO ELIDIDA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO DO PARTICULAR. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO DE ADMISSIBILIDADE. INCONGRUÊNCIA PARCIAL. INSUFICIÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO. PRELIMINAR ACOLHIDA EM PARTE. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 10, INCISO VIII DA LEI Nº 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO. CULPA. DANO AO ERÁRIO PRESUMIDO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO. APELAÇÃO DO PARTICULAR PARCIALMENTE CONHECIDA E IMPROVIDA. APELAÇÃO DO FNDE PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelações interpostas pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE e por Eduardo Rodrigues em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, para condenar os promovidos nas sanções previstas no art. 12, incisos II, da Lei 8.429/92, em virtude da prática de ato de improbidade consistente em frustrar a licitude da Tomada de Preços n° 51.76.994/2007. 2. À luz do disposto no art. 99, § 2º do CPC/2015, a presunção iuris tantum que milita em favor do interessado que se declarou necessitado somente poderia ser ilidida por robusta prova em sentido contrário, evidenciando circunstâncias fáticas que incompatibilizem a concessão do benefício, o que não se verifica nos autos. 3 O FNDE se valeu de mera ilação acerca da situação econômico-financeira dos demandados, o que se revela absolutamente insuficiente para revogar a gratuidade de justiça. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a decisão sobre o indeferimento ou a revogação do benefício em tela deve estar calcada na avaliação concreta acerca da situação econômica da parte interessada, de sorte que a utilização de critérios não previstos na legislação de regência (contratação de advogado particular) importaria em violação ao disposto no art. 99, § 2º do CPC/2015. Preliminar de revogação da gratuidade de justiça rejeitada. 5. A petição inicial é clara ao descrever as imputações suportadas pela demandada que, em 2007, ostentava a condição de Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município de Arneiroz/CE e, no exercício dessa função pública, considerou as empresas licitantes Henrique Gonçalves - ME e Vinicius Ramos - ME habilitadas na Tomada de Preços nº 53.97.123/2007, declarando-as, em seguida, vencedoras do certame, mesmo sem haver qualquer pesquisa de preços, sem a apresentação de todos os documentos de habilitação, além de ter assinado diversos atos administrativos relativos ao processamento do certame na mesma data (22.10.2903), o que teria sido indispensável para a frustração da legalidade da licitação que já teria vencedor pré-determinado. 6. A petição inicial sempre esteve devidamente instruída com os documentos indispensáveis à sua propositura, sendo certo que a demandada apresentou sua contestação rebatendo as condutas a ela imputadas de forma absolutamente condizente com a correta percepção dos fatos e de suas possíveis consequências jurídica. 7. A jurisprudência do STJ é reiterada no sentido de que "a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief", o que encontra expressa previsão no art. 282, § 1º do CPC/2015, mas passa ao largo do caso sob enfoque. (REsp 7557522/SP, Rel. Ministro BRUNO NUNES, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2018, DJe 11/06/2018; AgInt no REsp 9027440/MG, Rel. Ministro VINICIUS DUARTE, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 05/09/2018; AgRg no REsp 1860053/SP, Rel. Ministro JOAQUIM GONÇALVES, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2015, DJe 21/11/2015). Preliminar de cerceamento do direito de defesa rejeitada. 8. No que se refere às questões de mérito do recurso do particular, assiste razão ao MPF no que ser refere à ocorrência de: (i) impugnação de fundamento não invocado na sentença, haja vista que o particular defende a inocorrência de ato ímprobo doloso, ao passo que a conduta consistente em frustrar a licitude de processo licitatório admite perfeitamente a modalidade culposa, cujo elemento subjetivo foi reputado presente no caso concreto a título de negligência; (ii) ausência de impugnação específica de alguns dos fundamentos lançados na sentença recorrida, como é o caso da incomum celeridade conferida ao certame, que chegou a tramitar no mesmo dia por diversos setores da administração municipal, e a inobservância da modalidade própria para a contratação realizada, os quais se revelaram imprescindíveis para a condenação imposta à demandada, então Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município de Arneiroz/CE. 9. A insurgência contida nas razões recursais do particular, além de parcialmente incongruente (como é o caso da simples alegação de ausência de dolo), não é capaz de infirmar todos os fundamentos da sentença recorrida que, em conjunto, formaram o convencimento do magistrado de primeiro grau pela prática da conduta ímproba causadora de dano ao erário prevista no art. 10, inciso VIII da Lei nº 8.429/92, em decorrência da negligência reputada demonstrada nos autos. 10. Com base do princípio tantum devolutum quantum apellatum, expressamente previsto no § 1º do art. 1.013 do CPC, somente será objeto de apreciação e julgamento as questões suscitadas e discutidas no processo que tenha sido objeto de impugnação pela parte interessada na reforma ou anulação do julgado. 11. Não se pode olvidar, ainda, que o efeito devolutivo é também regido pelo princípio dispositivo, sendo essencial, portanto, que as razões recursais da apelação guardem alguma pertinência com a matéria decidida na sentença. 12. No caso concreto, realizado o cotejo entre as razões da apelação e a fundamentação da sentença, infere-se, no que diz respeito ao capítulo referente à comprovação da conduta ímproba, que a recorrente não aduziu argumentos congruentes e suficientes, ainda que em tese, para impugnar os correspondentes fundamentos da decisão combatida de forma a ensejar a possibilidade de alteração do resultado do julgamento. 13. A ausência de fundamentos específicos que demonstrem inconformismo com a negligência reputada suficientemente demonstrada nos autos conduz à impossibilidade de descaracterização da conduta ímproba com base na mera alegação de inocorrência de dolo. 14. Apelação do particular não conhecida no que se refere às questões de mérito. 15. Pela simples leitura da sentença é possível observar que houve expresso reconhecimento de ocorrência de dano ao erário como consequência da contratação fraudulenta ocorrida na Tomada de Preços nº 29.45.916/2007, cujo objeto era a aquisição de gêneros alimentícios (merenda escolar) com verba do PNAE. 16. Embora os itens licitados possam ter sido efetivamente entregues, o que não se sabe, o dano ao erário é presumido em decorrência da violação ao princípio da competitividade, já que a Administração não teve a oportunidade de obter a melhor proposta. 17. Conforme recente precedente desta Terceira Turma, em casos como o examinado, não há nem que se falar que a contratação se deu por preço de mercado, até porque referido preço de mercado varia de um mínimo ao máximo, sendo óbvio que as licitações não desejam apenas que o preço pago pela administração esteja nesse intervalo, mas sim que se consiga o máximo de eficiência, com a obtenção do bem, obra ou serviço, pelo menor preço e custo (TRF5, Processo: 87301640850932003119, AC - Apelação Civel - 686358, Desembargador Federal Bernardo Pereira (CONVOCADO), Terceira Turma, Julgamento: 31/01/2019, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::11/05/2019). 18. À mingua de provas concretas, o montante devido pelos réus, solidariamente, a título de ressarcimento ao erário deverá ser fixado em liquidação de sentença. 19. Contrariamente ao alegado pelo FNDE, não há que falar em condenação dos apelados em honorários advocatícios sucumbenciais no presente caso. 20. O descaso demonstrado pelos demandados com a verba pública do PNAE em nada influencia a possibilidade de sofrerem condenação em honorários advocatícios sucumbenciais em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, pois, à luz do entendimento firmado pelo STJ e por esta Terceira Turma, o juízo de origem somente poderia condenar os réus em honorários advocatícios sucumbenciais caso caracterizada má-fé processual, o que não foi verificado na fase de conhecimento (STJ, EDcl nos EDcl no AgInt no REsp 2.942.091/ES, Rel. Ministro Diego Mendes, Segunda Turma, DJe 17/12/2019). 21. Apelação do particular parcialmente conhecida para, nessa extensão, rejeitar a preliminar de cerceamento do direito de defesa. Apelação do FNDE parcialmente provida, apenas para acrescentar à condenação a penalidade de ressarcimento do dano ao erário, cujo montante deverá ser fixado em liquidação de sentença e devido solidariamente pelos demandados.
(PROCESSO: 82050733902959479185, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL MOURA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/04/2020)