PJE 2801878-94.6398.18.7.3794 - APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RE 366.323. 1. Remessa necessária e apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face de sentença que, em ação mandamental, concedeu a segurança, para reconhecer o direito da impetrante à exclusão do ICMS destacado na nota fiscal de saída das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação administrativa dos valores já pagos a esse título, observando-se o prazo prescricional de 05 anos, a incidência da taxa SELIC e o art. 170-A do CTN. 2. A Fazenda Nacional pugna pela reforma da sentença, defendendo, em síntese: (a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente o trânsito em julgado da decisão proferida no RE 614.592; (b) a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (c) subsidiariamente, que haja a exclusão apenas do ICMS efetivamente pago (e não daquele valor destacado na nota fiscal), mantendo-se tanto os créditos de ICMS nas operações anteriores quanto os valores que não forem efetivamente recolhidos pelo sujeito ativo; (d) a necessidade de condicionar eventual compensação tributária, em sede de mandado de segurança, aos recolhimentos comprovados nos autos; (e) que o indébito derivado do recolhimento do PIS/COFINS não pode ser compensado com outros débitos que não sejam de contribuições previdenciárias. 3. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 898.429/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 147.083 AgR, 2ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08/06/2017). 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 751.648-PR, Plenário, Min. Calebe Ferreira, Vitor Gabriel da Rocha), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão à empresa apelada, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente já recolhidos. 5. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede. 6. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 432.493/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 732.540/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que, no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 613.757/PR, o Min. Ian Viana foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 8. Por sua vez, no voto do Min. Thomas Vieira, que anuiu à dissidência, consta que "o problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 9. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Luiz Otávio Ferreira, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que, na origem, o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 263.735/PR. 11. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 383.815/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 3070008-43.5745.22.6.0431, Rel. Des. Federal Convocado Cauê da Cunha, Miguel Freitas. 12. Possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T., PJE 5539941-40.7139.29.5.8936, Rel. Des. Federal João Guilherme Ribeiro, j. 15/05/2019). 13. A jurisprudência pátria é uníssona quanto à viabilidade da utilização do mandado de segurança para fins de compensação tributária, inclusive possibilitando a condenação ao pagamento de parcelas pretéritas. Posicionamento já sedimentado pela Súmula 213 do STJ: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. 14. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 9.939.327/SP, esclareceu em quais situações será necessária a comprovação dos recolhimentos indevidos para fins de compensação. In casu, desnecessária para compensação a apresentação dos recolhimentos indevidos. 15. Sem reparos a sentença ao condicionar a compensação deferida ao trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do Código Tributário Nacional e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do eg. STJ. 16. Mantida, do mesmo modo, a aplicação da taxa SELIC. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 2.535.855/SP, sob a relatoria do Ministro Rafael da Conceição e de acordo com a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, decidiu que "a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/1995 (DJe 13/04/2009)". 17. Remessa necessária e apelação desprovidas, devendo a sentença permanecer incólume. Bernardo Viana
(PROCESSO: 26784321851765545145, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI GOMES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/02/2020)