PJE 2509580-38.2168.27.3.7641 EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FRUSTRAR CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO E DE DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. APELOS DAS DEFESAS. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DA CORRETA TIPIFICAÇÃO NO ART. 1, II, DO DECRETO-LEI 201/67. DO NÃO CABIMENTO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA OUTROS TIPOS PENAIS. DA PRESENÇA DE PROVAS INCONTROVERSAS DA TIPICIDADE, CULPABILIDADE, ANTIJURIDICIDADE, BEM COMO DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS, INCLUSIVE COM DOLO A MACULAR A CONDUTA DE TODOS OS ACUSADOS. DOSIMETRIA. ALTERAÇÕES. PENAS REDUZIDAS. ALGUMAS PENAS PRESCRITAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1.Trata-se de apelações criminais interpostas pelas defesas de ISABELLA CALDEIRA, BENÍCIO CASTRO e LEVI DA CRUZ contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Federal da Paraíba condenou FELIPE CASTRO e ROBÉRIO pelo cometimento, em concurso material (art. 69 do CPB), dos crimes previstos no art. 90, da Lei nº 8.666/93 e no art. 1º, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/1967, ambos por quatro vezes e na forma do art. 71 do CPB; bem como DIOGO CUNHA pelo cometimento do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, também por quatro vezes e na forma do art. 71 do CPB. 2.Segundo a denúncia: I - no procedimento de investigação n.º 0.20.330.849825/5006-88, oriundo da Procuradoria da República no Estado da Paraíba, foram identificados indícios concretos de simulação, ausência de competitividade, direcionamento e utilização da pessoa jurídica CONSTRUTORA DAOBRA LTDA, CNPJ 77.443.430/5521-41, por meio de "sócios laranjas", em procedimentos licitatórios deflagrados no Município de Fagundes/PB, na gestão do demandado LORENZO VIEIRA; II - a referida empresa teria vencido cerca de 16 (dezesseis) licitações no Município, nos anos de 2009/2010, celebrando contratos que, somados, perfazem o total de R$ 2.053.122,91 (hum milhão, setecentos e oitenta e três mil, duzentos e cinqüenta reais e noventa e um centavos); III - a CONSTRUTORA DAOBRA foi constituída em 22/08/2008, data praticamente coincidente com o início de sua participação em licitações no Município de Fagundes/PB; IV - o caráter de fachada da empresa CONSTRUTORA DAOBRA LTDA estaria comprovado ante a sua inexistência fática (não funcionava no endereço cadastrado - no local funcionou uma imobiliária, sem nenhuma relação com o objeto social da referida pessoa jurídica) e a verificada incompatibilidade entre as condições financeiras e técnicas de seus sócios e o porte da referida empresa; V - com efeito, referidos sócios possuem apenas o ensino fundamental completo e, pouco antes de constituírem a firma, trabalhavam no comércio como empregados assalariados, percebendo um salário mínimo mensal (fls. 08/11), além de figurarem em sociedade em outras empresas (DJ CONSTRUÇÕES E PRESTACON), também de fachada, que formavam um grupo econômico capitaneado por ANA LAURA OLIVEIRA; VI - ALÍCIA REZENDE figurava sob a falsa condição de procurador de suas empresas de fachada, manipulando a participação destas em certames públicos montados no município de Fagundes/PB; VII - o próprio demandado admitiu ser o verdadeiro dono da PRESTACON E DJ CONSTRUÇÕES nos autos de n°. 5225772-94.6802.1.2.3032, embora não tenha sido indagado a respeito da CONSTRUTORA DAOBRA; VIII - no entanto, OTÁVIO ALVES, quando interrogado nos autos do IPL 0239/2011, admitiu saber que a CONSTRUTORA DAOBRA pertencia de fato a ROBÉRIO SARAIVA; IX - no curso deste mesmo IPL (0239/2011), ENRICO CAMPOS, também demandado, admitiu que as licitações realizadas em Fagundes/PB na gestão de MARIA SOPHIA DA CRUZ foram documentadas após a realização da obra, somente para formalizar e justificar a despesa, e que haveria relação de parentesco entre a esposa de DANIEL NOGUEIRA e THOMAS CALDEIRA, a justificar o liame entre estes, levando a crer que haveria ajuste prévio entre LUIZ HENRIQUE RAMOS e ROBÉRIO, com a finalidade de favorecer a empresa CONSTRUTORA DAOBRA em licitações; X - a formalização dos procedimentos cabia a MARIA EDUARDA DAS NEVES, e o ex-prefeito MURILO DIAS teria constituído comissão de licitação inoperante de fato, haja vista que integrantes não possuíam capacidade técnica e a condução dos procedimentos licitatórios cabia exclusivamente a CLARA BARBOSA; XI - os procedimentos licitatórios fraudados que envolviam recursos federais foram a Carta Convite nº. 54/2009, Tomada de Preços nº. 03/2010, Carta Convite nº. 19/2010 e Carta Convite nº. 06/2010, havendo, inclusive, provas no sentido de que na execução dos referidos contratos as obras foram realizadas por funcionários da própria Prefeitura. 3.Em suma: 4.LUCCA DA MOTA, na condição de prefeito, de modo consciente e voluntário: teria celebrado 04 licitações fraudulentas - cujo procedimento licitatório havia sido simulado - com o claro propósito de direcionar os certames para empresa fantasma de propriedade de ROBÉRIO - a empresa não existia materialmente, tampouco possuía funcionários -, condutas que configurariam o crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações. Além disso, IAN MONTEIRO, também de modo consciente e voluntário, em conluio com BRUNO SILVA, que era Secretário de Finanças, teria, para a realização das 04 "obras contratadas", utilizado-se dos próprios recursos e servidores da municipalidade, desviando, na cadência, os recursos federais recebidos em face dos 04 certames, condutas que configurariam o crime previsto no art. 1, II, do Decreto-lei 201/67. Ao assim agir, FRANCISCO MOREIRA teria perpetrado, em concurso material (art. 69 do CPB), os dois delitos: art. 90 da Lei de Licitações e art. 1, II, do Decreto-lei 201/67, ambos em continuidade delitiva (art. 71 do CPB), por 04 vezes. 5.ROBÉRIO, na condição de proprietário da empresa fantasma, de modo consciente e voluntário: Teria, em conluio com MURILO NOVAES, prefeito, celebrado 04 licitações fraudulentas - cujo procedimento licitatório havia sido simulado - com o claro propósito de direcionar os certames para sua empresa fantasma - a empresa não existia materialmente, tampouco possuía funcionários -, condutas que configurariam o crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações. Além disso, ROBÉRIO, também de modo consciente e voluntário, também em conluio com GUSTAVO HENRIQUE MOREIRA, teria, para a realização das 04 "obras contratadas", utilizado-se dos próprios recursos e servidores da municipalidade, desviando, na cadência, os recursos federais recebidos em face dos 04 certames, condutas que configurariam o crime previsto no art. 1, II, do Decreto-lei 201/67. Ao assim agir, ROBÉRIO, assim como LUCCA CARVALHO, teria perpetrado, em concurso material (art. 69 do CPB), os dois delitos: art. 90 da Lei de Licitações e art. 1, II, do Decreto-lei 201/67, ambos em continuidade delitiva (art. 71 do CPB), por 04 vezes. 6.Por fim, THOMAS CARVALHO, na condição de Secretário de Finanças, de modo consciente e voluntário: Teria, em conluio com GUSTAVO HENRIQUE SILVEIRA, prefeito, viabilizado a celebração de 04 licitações fraudulentas - cujo procedimento licitatório havia sido simulado - com o claro propósito de direcionar os certames empresa fantasma - a empresa não existia materialmente, tampouco possuía funcionários -, condutas que configurariam o crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações. 7.Após a merecida instrução processual penal, o juízo, convencido da autoria e materialidade delitivas, condenou os três acusados nos exatos termos propostos pela acusação. 8.Irresignada, a defesa de MARCELA MOURA aduziu, resumidamente, que: 1) seria imperiosa a desclassificação do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 para o crime previsto no artigo 1º, inciso XI, do Decreto-Lei nº 201/67 ("XI - Adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei;"); 2) todos os recursos federais recebidos teriam sido devidamente aplicados, não havendo dolo; 3) não teria restado demonstrado superfaturamento ou benefício do recorrente diante da contratação da Construtora Daobra; 3) não lhe cabia análise formal dos procedimentos licitatórios, estes devendo recair sobre a Comissão Permanente de Licitação - CPL; 4) quanto ao delito do Decreto-Lei 201/67, não existiria no bojo do processo qualquer documento demonstrando lesão ao erário público, enriquecimento ilícito ou dolo na conduta do agente; 5) a dosimetria da pena mereceria reforma. 9.Também insatisfeita, a defesa de ROBÉRIO destacou, em suma, que: 1) o apelante não seria agente público, dispondo que a Construtora Daobra fora representada por outra pessoa quando da licitação; 2) a obra fora executada, assim não havendo dano ao erário, como dispôs que não foi demonstrado dolo em sua conduta; 3) as penas teriam sido fixadas acima do mínimo legal sem fundamentação; 4) imperiosa seria a desclassificação do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 para o art. 1º, inciso XI, do Decreto-Lei nº 201/67. 10.No mesmo compasso, a defesa de VINICIUS MOURA destacou que: 1) teria ocorrido a prescrição; 2) no mérito, não teria restado suficientemente comprovado dolo em sua conduta, não havendo provas da frustração da licitação com vantagem econômica pra si ou para outrem e nem mesmo dano ao erário; 3) não poderia ser punido por falhas meramente formais, ainda mais quando as obras teriam sido concluídas; 4) a não deveria incidir a causa de aumento de pena do art. 84, § 2º, da Lei nº 8.666/93; 5) a dosimetria, tanto da pena privativa de liberdade, quando da pena de multa, mereceria reforma e redução. 11.Registre-se, todavia, que, por questões de didática e objetividade, analisaremos os argumentos das defesas por tópicos, sendo que estes não serão aglomerados em relação a cada um dos apelantes, mas sim por matérias repetidas nos recursos e/ou associadas. SOBRE A PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO TRAZIDA PELA DEFESA DE GUSTAVO LIMA. 12.Levando em conta a pena aplicada antes da análise dos recursos, com razão pontou a Douta PRR em seu parecer ao assim firmar: 2.1 - Da prescrição. Como visto, o apelante Enzo Gabriel Farias, sustenta preliminarmente, a ocorrência da prescrição, nos termos do artigo 109, inciso IV, do Código Penal, considerando a pena fixada na Sentença de 3 anos, 7 meses e 10 dias de detenção e o transcurso de prazo entre a data dos fatos, 2009, e o recebimento da Denúncia em 2017. Do que consta dos autos, observa-se que o apelante Isaac Castro, foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, tendo sido fixada pena privativa de liberdade, sem o acréscimo da continuidade delitiva, no montante de 2 anos, 10 meses e 20 dias de detenção, assim sendo o prazo prescricional aplicável é de 8 anos, conforme estabelece o artigo 109, inciso IV, do Código Penal. Destaca-se quanto a data dos fatos, que estes ocorreram entre novembro de 2009 a março de 2010, de acordo com o que descreve a Denúncia (id. 8594074.5522056), tal qual que foi recebida em 01 de abril de 2017, assim resta clara a demonstração de que não transcorreram mais de 8 anos entre os marcos temporais. DAS DEMAIS TESES RECURSAIS: DA CORRETA TIPIFICAÇÃO NO ART. 1, II, DO DECRETO-LEI 201/67. DO NÃO CABIMENTO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA OUTROS TIPOS PENAIS. DA PRESENÇA DE PROVAS INCONTROVERSAS DA TIPICIDADE, CULPABILIDADE, ANTIJURIDICIDADE, BEM COMO DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS, INCLUSIVE COM DOLO A MACULAR A CONDUTA DE TODOS OS ACUSADOS 13.O magistrado de primeiro grau, ao alinhavar sua fundamentação, fê-lo de maneira bastante precisa, objetiva d clara, passeando primeiro pelos tipos penais havidos como violados; seguindo no compasso das provas de cada conduta perpetrada pelos acusados; demonstrando, de maneira impecável, a adequação das condutas comprovadas nos exatos tipos penais violados para, ao arremate, pontuar pela merecida condenação em face de presença inconteste da tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade, autoria e materialidade delitivas, bem como dolo a macular a conduta dos três acusados. 14.Em suma, da mera leitura da sentença - que, por ser irretocável em sua maior parte, merece ser prestigiada no presente julgado com a transcrição, que será aqui embutida como fundamentação -, é de se ver falecer, um a um, os argumentos esculpidos em cada apelação. 15.Antes da transcrição, todavia, façamos um registro: quanto à dosimetria, de fato, este julgador entende como merecida algumas alterações, o que será feita no tópico final do presente ato. 16.Segue a sentença e, no mesmo passo, o rebate das teses, neste tópico, elencadas: II - FUNDAMENTAÇÃO Da revogação das multas aplicadas em razão do abandono de causa Considerando a dificuldade apresentada pelo causídico para apresentação das alegações finais em razão da migração destes autos para o PJe, bem como em razão de sua atuação quando da apresentação das alegações finais, evidenciando a ausência de efetivo abandono da causa, revogo a multa aplicada ao advogado do réu GUSTAVO HENRIQUE MARTINS, Dr. Humberto Albino da Costa Júnior - OAB/PB nº 70.203. Do pedido de desclassificação do crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações para o crime previsto no artigo 1º, inciso XI, do Decreto n. 201/67: O réu alega a necessidade de reclassificação do crime previsto no art. 90 da Lei n. 8.666/93 para o art. 1º, inciso XI, do Decreto-Lei n. 201/67, postulando a aplicação de emendatio Thomas da Paz. Da análise dos fatos narrados na denúncia e do acervo probatório colacionado aos autos, percebe-se que não houve qualquer equívoco na imputação do MPF, uma vez que os fatos descritos na denúncia reportam a realização de certame sem o devido caráter competitivo e não a mera ausência de licitação na aquisição de bens e serviços. Assim, rejeito a presente alegação. Da imputação As condutas imputadas aos demandados LUIZ HENRIQUE MENDES e NOAH BARBOSA são compatíveis com a previsão do tipo penal do art. 90 da Lei n. 8.666/93, e art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 201/1967, na forma do artigo 69 do CP, por quatro vezes; e em relação ao réu ISAAC ALVES são compatíveis com a previsão do art. 90 da Lei n. 8.666/93, na forma do artigo 69 do CP, cuja redação se vê adiante: Lei nº 8.666/93: Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Decreto-Lei n. 201/67: Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores (...) II - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços; §1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos. 1. Da prova da materialidade e sua autoria 1.1. Da prova da frustração ao caráter competitivo do certame Segundo o autor, os réus teriam, de forma livre e consciente, frustrado o caráter competitivo dos certames Convite n. 54/2009, Tomada de Preços nº 3/2010, Convite n. 19/2010 e Convite 6/2010, de modo a beneficiar a empresa pertencente a VITÓRIA PEREIRA. Além disso, ressalta que os demandados BRENO CARDOSO e LUIZ FELIPE ROCHA valeram-se da prestação de serviços de trabalhadores vinculados ao Município para a execução das obras. Do arcabouço probatório presente nos autos, verifica-se que a empresa DAOBRA era uma empresa de fachada, tendo em vista que, segundo se apurou nas investigações, a mesma, constituída em 2008, era composta pelos sócios Juan Moreira e Vicente Silveira, que não possuíam condições financeiras e técnicas para o exercício da atividade empresarial, tratando-se, em verdade, de sócios laranjas, já que quem geria, de fato, a empresa era o demandado EMANUEL CARDOSO. O próprio Anthony da Cruz declarou, nas investigações, que quem detinha o controle da empresa era ROBÉRIO SARAIVA. Já Igor Gomes não soube informar o nome da empresa da qual era sócio. Ademais, existem diversas declarações nos autos que demonstram que ROBÉRIO SARAIVA era proprietário de outras empresas nas quais figuravam sócios "laranjas". Verificou-se, ainda, a inexistência fática da CONSTRUTORA DAOBRA, pois no endereço onde deveria ter sido encontrada (Rua Cícero Faustino da Silva, 414, Lagoa Seca/PB) funciona, na verdade, uma imobiliária, tendo o vizinho informado não ter conhecimento da existência da empresa. Outro fator que reforça o caráter fraudulento da empresa DAOBRA é a constatação de que no ano de 2009, apesar de ter participado de diversos certames e auferido renda, a declaração de DIPJ foi apresentada como inativa. Os demandados YAGO JESUS MUNIZ e VITOR GABRIEL TEIXEIRA FERREIRA confirmaram que a empresa CONSTRUTORA DAOBRA pertencia a ROBÉRIO SARAIVA. OTÁVIO SILVA, Secretário de Finanças do Município de Fagundes/PB, prestou depoimento nos autos do IPL 0239/2011, tendo afirmado que as licitações eram documentadas após a realização da obra, apenas para justificar a despesa. Ademais, o demandado confirmou que "era o responsável por apresentar aos demais componentes da CPL os cadernos licitatórios já montados, ou seja, as licitações eram levadas apenas para assinatura dos componentes, sem que houvesse de fato a concorrência entre os mesmos; (...) que recebia os envelopes contendo a documentação e propostas das empresas diretamente das mãos do prefeito - MIRELLA DA CONCEIÇÃO; que cabia o interrogado apenas montar o caderno o caderno e conforme os preços apresentados, preparar a ata de julgamento; que ROBÉRIO era o dono de fato das empresas Construtora DAOBRA foram de fato executadas pela Prefeitura de Fagundes/PB ficando responsável pela alocação de mão de obra e fornecimento de materiais para execução da obra ". Os membros da comissão confirmaram que o demandado GUILHERME MOURA FERREIRA era o responsável pela montagem dos falsos procedimentos licitatórios, sendo essas declarações confirmadas em juízo. Ressalte-se, nesse ponto, que, em que pese não ter o demandado LUIGI MONTEIRO FERREIRA confirmado o seu depoimento prestado na esfera policial, tem-se que o acervo probatório que demonstra a inaptidão dos membros da comissão sobre licitação, somado ao fato de que todos confirmam que apenas assinavam os papéis, corrobora a versão de que, de fato, os documentos das licitações eram montados por VITOR HUGO FERNANDES FERREIRA. Percebe-se que, durante os procedimentos licitatórios sob exame, ocorreram diversas irregularidades que se assemelham: ausência de numeração e identificação dos representantes das empresas em documentos dos procedimentos, apesar de serem tais elementos necessários a higidez do processo competitivo. Tais elementos reforçam o entendimento de que os certames eram previamente montados, e, conforme se apurou, tudo era feito pelo demandado ANDRÉ GOMES FERREIRA, visando beneficiar a empresa DAOBRA, pertencente ao réu THIAGO NOGUEIRA. No que pertine ao demandado EMANUEL LIMA, Prefeito de Fagundes/PB na época em que ocorreram os certames e em que realizadas todas as fases da licitação correspondente, verifica-se que o mesmo atuou como corresponsável pela condução do procedimento licitatório, sendo o principal responsável pela gestão dos recursos públicos oriundos da esfera federal e por sua prestação de contas. Não há, portanto, como o demandado se escusar de conhecer as irregularidades evidenciadas, eis que, necessariamente, passavam por seu crivo administrativo, ainda mais em se tratando Fagundes/PB de município de pequena dimensão. O fato de o demandado PAULO PEREIRA ter escolhido pessoas que não detinham conhecimento acerca de licitação, deixando a cargo de um único servidor, IAN CAVALCANTI FERREIRA, a responsabilidade de conduzir as licitações, corrobora o entendimento de que ele concorreu para a prática das irregularidades perpetradas nos certames públicos. Logo, percebe-se que os elementos de prova existentes nos autos comprovam que os acusados agiram com o firme propósito frustrar o caráter competitivo dos certames licitatórios objeto destes autos, de forma que as suas condutas subsumem-se à figura típica prevista no art. 90 da Lei n. 8.666/93, preenchendo todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo respectivo. 1.2 Da prova da execução das obras por servidores públicos do Município de Fagundes. Colhe-se dos documentos acostados aos autos e dos depoimentos de operários das obras que as obras investigadas foram executadas pelos próprios servidores da prefeitura. Como já destacado acima, a empresa contratada existia apenas formalmente, não dispondo de sede própria, sócios legítimos, capital social ou mesmo quadro de funcionários, indicando que a obra foi realizada por outro meio. Uma prova material relevante dessa circunstância advém do fato de que não há registros de empregados da CONSTRUTORA DAOBRA nos anos de 2009 e 2010 junto ao CNIS, o que afasta a alegação de que a execução material das diversas obras para as quais contratada foi realizada pela mesma. Ademais, em juízo, as testemunhas Ian da Costa, João Gabriel da Cruz, Davi Almeida e Juan Moraes corroboraram os indícios de atuação de servidores do município nas obras realizadas. Com efeito, não se sustenta a tese de que referidos funcionários trabalhavam apenas em pequenos reparos, porquanto o depoente Renan Cavalcanti informou que fazia serviços de instalação de portão e grade, retelhamento e pintura, serviços estes que ultrapassam o mero reparo de obras depredadas. Com efeito, a execução da obra por servidores públicos denota que a Construtora DAOBRA Ltda. e seu representante de fato, JUAN FERNANDES, concorreram para a prática da conduta prevista no art. 1º, II, do Decreto n. 201/67, beneficiando-se direta do uso de recurso públicos do município para executar obra a cargo de particular, ao passo que os recursos federais destinados à sua execução foram desviados em favor do mesmo. O dolo do réu DAVI LUCCA LIMA, igualmente, mostra-se presente no que diz respeito a anuência em direcionar indevidamente servidores do município para que executassem as obras referentes às licitações tratadas nos autos, as quais eram de responsabilidade da empresa contratada. Tratando-se de empresa de fachada e sem empregados, mostra-se conclusiva a prova de conluio entre o gestor e o terceiro beneficiado. Logo, percebe-se que os elementos de prova existentes nos autos comprovam que os acusados ANTÔNIO MOREIRA e LUIZ OTÁVIO RIBEIRO agiram com o firme propósito de utilizar-se, indevidamente, de servidores da Prefeitura em benefício da empresa de fachada pertencente ao réu GUILHERME NASCIMENTO, de forma que as suas condutas subsumem-se à figura típica prevista no art. 1º, II, do Decreto n. 201/67, preenchendo todos os elementos objetivos e subjetivos do tipo respectivo. Da continuidade delitiva Considerando que a fraude ocorreu em quatro procedimentos licitatórios distintos, mas em condições de tempo, lugar e modo de execução semelhantes, deve ser reconhecida a ocorrência de continuidade delitiva entre os delitos tipificados no art. 90 da Lei n. 8.666/93. Da mesma forma, tendo o uso indevido de recursos públicos ocorrido em condições de tempo, lugar e modo de execução semelhantes, deve ser reconhecida a ocorrência de continuidade delitiva entre os delitos tipificados no art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 201/1967. Todavia, dada a natureza distinta de cada grupo de delitos, com espécies distintas, impedindo a aplicação do art. 71 do CP, entre os crimes do art. 90 da Lei n. 8.666/93 e do art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 201/1967 deve ser aplicada a regra do concurso material. Da causa de aumento prevista no art. 84, §2º, da Lei n. 8.666/93 A causa de aumento prevista no art. 84, §2º, da Lei n. 8.666/93 se aplica ao presente caso, tendo em vista que há documento comprobatório da qualidade de Secretário de Finanças do Município em relação ao réu DANIEL MELO, sendo este cargo público comissionado. Do valor mínimo da indenização (art. 386, IV, do CPP) Analisando-se a situação dos autos, é possível concluir que eventual execução da obra pública não se deu com a utilização dos recursos repassados aos réus. Com efeito, depreende-se, da fundamentação supra, que restou caracterizada a frustração do caráter concorrencial, sendo a empresa vencedora do certame uma empresa de fachada. Nesse quadro, considerando que os recursos foram repassados a uma empresa que inexistia faticamente, não tendo sequer funcionários à época dos fatos, há prova suficiente nos autos não apenas do desvio dos recursos, mas também de que eventual execução da obra se deu por servidores da prefeitura. Assim, ainda que as obras tenham sido realizadas, não há comprovação de que as mesmas foram realizadas com os recursos públicos repassados, não restando comprovado o liame entre os valores repassados e as despesas realizadas. Dessa forma, não restando comprovado o regular emprego dos recursos públicos destinados à realização da obra, impõe-se a condenação dos réus à reparação integral do valor repassado, nos valores de R$ 91.767,21 (11/2009), R$ 424.965,76 (02/2010), R$ 479.589,73 (03/2010) e R$ 106.798,85 (02/2010). III - DISPOSITIVO Por todo o exposto JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, deduzida na denúncia, para condenar: a) os denunciados THIAGO MORAES e BERNARDO SANTOS às sanções do art. 90 da Lei n. 8.666/93, por quatro vezes, na forma do art. 71 do CP, e do art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 201/1967, por quatro vezes, na forma do 71 do Código Penal; b) o denunciado EMANUEL DA MOTA às sanções do art. 90 da Lei n. 8.666/93, por quatro vezes, na forma do art. 71 do CP. 17.Com efeito, dos trechos transcritos, sobretudo dos negritados, resta evidente a procedência da condenação, com todas as teses dos recursos já afastadas, à exceção da dosimetria, o que far-se-á logo então. DA DOSIMETRIA 18.De fato, no entender deste julgador, a dosimetria merece reforma em algumas partes. 19.Antes de proceder, todavia, aos reparos, cumpre rememorar a dosimetria originalmente esculpida pelo magistrado: III - DISPOSITIVO Por todo o exposto JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, deduzida na denúncia, para condenar: a) os denunciados JOÃO ALMEIDA e DAVI LUCAS RIBEIRO às sanções do art. 90 da Lei n. 8.666/93, por quatro vezes, na forma do art. 71 do CP, e do art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 201/1967, por quatro vezes, na forma do 71 do Código Penal; b) o denunciado ANTHONY COSTELA às sanções do art. 90 da Lei n. 8.666/93, por quatro vezes, na forma do art. 71 do CP. Passo à dosimetria das penas e o faço de forma fundamentada e individualizada, para atender aos ditames da Carta Magna vigente. JOÃO VITOR LOPES a) em relação ao artigo 90 da Lei n. 8.666/93: Considerando que a culpabilidade é normal à espécie; que o acusado possui bons antecedentes; que, pelo que consta dos autos, o réu possui boa conduta social; que não há nos autos como se aferir a personalidade do acusado; que, pelo que se retira dos autos, o ilícito teve motivo econômico, inerente ao tipo; que as circunstâncias que envolveram a prática do delito se mostram desfavoráveis, uma vez que foi utilizada empresa de fachada para simular a licitude do procedimento; que as consequências também são normais à espécie; que o comportamento da vítima, em sendo a coletividade, em nada contribuiu para o cometimento do ilícito, FIXO a PENA-BASE em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de detenção para cada um dos crimes. Em face da existência da circunstância agravante disposta no art. 61, II, ´g´, do CP, pelo fato do réu ter violado o dever de probidade inerente ao cargo de Prefeito Municipal, e em não havendo circunstâncias atenuantes, AGRAVO a sanção em 04 (quatro) meses para cada um dos crimes, chegando à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção para cada um dos crimes. Ausentes causas de aumento ou diminuição, torno CONCRETA e DEFINITIVA a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção para cada um dos crimes. 20.Aqui, abriremos um espaço para pontuar, desde logo, que: Entendemos, ao reverso do magistrado, que o fato de o réu ter se utilizado de empresa fantasma integra o próprio tipo penal, na medida em que estamos tratando de crime que exige algum expediente fraudulento, tendo sido a utilização da aludida empresa justamente tal elementar. Logo, as circunstâncias do cometimento dos crimes não devem ser sopesadas negativamente. Assim sendo, na primeira fase da dosimetria, entendemos que a pena-base deve ser a mínima, ou seja, de 02 anos de detenção. Quanto à segunda fase, percebemos que o juiz aplicou agravante genérica em virtude de o acusado ter agido com violação de dever inerente ao cargo. Com a devida vênia, os crimes de licitação, quase que necessariamente, envolvem autoridades públicas e/ou servidores públicos que, por razões óbvias, atuam com violação de seus deveres. Logo, aplicar a agravante, ao menos no caso vertente - em que a condição de prefeito fora indispensável ao cometimento do crime -, seria incidir em bis in idem, motivo pelo qual a afastaremos. 21.Sigamos com a transcrição: Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 71 do Código Penal (crime continuado), à vista da existência concreta da prática de 04 (quatro) crimes, que tiveram suas penas dosadas em patamares idênticos, aplico apenas uma das penas, aumentada do critério ideal de 1/4 (um quarto), ficando o réu condenado, definitivamente, à pena de 3 (três) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção. 22.Já quanto à causa de aumento atinente à continuidade delitiva, entendemos que a fração aplicada (1/4) foi justa, proporcional e razoável, desmerecendo alteração. 23.Desse modo, a pena de LUIZ OTÁVIO CAMPOS relativa ao crime de licitação finda em 02 anos e 06 meses de detenção. 24.De pronto, rememoramos que a os fatos remontam aos idos de 2010, enquanto a denúncia fora recebida em 2017. 25.Ora, a pena fixada, sem considerar a continuidade delitiva, que, de fato, não se aplica ao cômputo da prescrição, é de 02 anos que, por seu turno, prescreve em 04 anos, lapso observado entre o termo inicial (2010) e o final (2017). 26.Em assim sendo, prescritas restam as penalidades - tanto a pena privativa de liberdade quanto a de multa - em face da causa extintiva de punibilidade. 27.Passemos, novamente, ao enxerto da sentença: b) em relação ao crime do artigo 1º, II, do Decreto n. 201/67: Considerando que a culpabilidade é normal à espécie; que o acusado possui bons antecedentes; que, pelo que consta dos autos, o réu possui boa conduta social; que não há nos autos como se aferir a personalidade do acusado; que, pelo que se retira dos autos, o ilícito teve motivo econômico, inerente ao tipo; que as circunstâncias que envolveram a prática do delito se mostram desfavoráveis, uma vez que foi utilizada empresa de fachada para simular a licitude do procedimento; que as consequências também são normais à espécie; que o comportamento da vítima, em sendo a coletividade, em nada contribuiu para o cometimento do ilícito, FIXO a PENA-BASE em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão para cada um dos crimes. Em face da existência da circunstância agravante disposta no art. 61, II, ´g´, do CP, pelo fato do réu ter violado o dever de probidade inerente ao cargo de Prefeito Municipal, e em não havendo circunstâncias atenuantes, AGRAVO a sanção em 06 (seis) meses para cada um dos crimes, chegando à pena de 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão para cada um dos crimes. Ausentes causas de aumento ou diminuição, torno CONCRETA e DEFINITIVA a pena de 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão para cada um dos crimes. 28.Aqui cabem as mesmas considerações já feitas anteriormente: O fato de o réu ter se utilizado de empresa fantasma integra o próprio tipo penal, na medida em que estamos tratando de crime que exige algum expediente fraudulento, tendo sido a utilização da aludida empresa justamente tal elementar. Logo, as circunstâncias do cometimento dos crimes não devem ser sopesadas negativamente. Assim sendo, na primeira fase da dosimetria, entendemos que a pena-base deve ser a mínima, ou seja, de 02 anos de reclusão. Quanto à segunda fase, novamente ressaltamos: os crimes previstos no Decreto-lei 201/67, quase que necessariamente, envolvem autoridades públicas e/ou servidores públicos que, por razões óbvias, atuam com violação de seus deveres. Logo, aplicar a agravante, ao menos no caso vertente - em que a condição de prefeito fora indispensável ao cometimento do crime -, seria incidir em bis in idem, motivo pelo qual a afastaremos. 29.Sigamos com a transcrição: Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 71 do Código Penal (crime continuado), à vista da existência concreta da prática de 04 (quatro) crimes, que tiveram suas penas dosadas em patamares idênticos, aplico apenas uma das penas, aumentada do critério ideal de 1/4 (um quarto), ficando o réu condenado, definitivamente, à pena de 03 (três) anos e 11 (onze) meses e 15 (quinze) de reclusão. 30.Repita-se: no tocante à fração de 1/4, desmerece, pelas razões já declinadas, qualquer reparo. 31.Desse modo, a pena de LUCAS GABRIEL CAVALCANTI relativa ao crime previsto no DL 201/67 finda em 02 anos e 06 meses de detenção. 32.Novamente destacamos que a os fatos remontam aos idos de 2010, enquanto a denúncia fora recebida em 2017. 33.A pena fixada, sem considerar a continuidade delitiva, que, de fato, não se aplica ao cômputo da prescrição, é de 02 anos que, por seu turno, prescreve em 04 anos, lapso observado entre o termo inicial (2010) e o final (2017). 34.Em assim sendo, prescritas restam as penalidades - tanto a pena privativa de liberdade quanto a de multa - em face da causa extintiva de punibilidade. 35.Passemos, novamente, ao enxerto da sentença, desta feita atendando para as penalidades aplicadas a ROBÉRIO: KEVIN SILVEIRA a) em relação ao artigo 90 da Lei n. 8.666/93: Considerando que a culpabilidade é normal à espécie; que o acusado possui bons antecedentes; que, pelo que consta dos autos, o réu possui boa conduta social; que não há nos autos como se aferir a personalidade do acusado; que, pelo que se retira dos autos, o ilícito teve motivo econômico, inerente ao tipo; que as circunstâncias que envolveram a prática do delito se mostram desfavoráveis, uma vez que foi utilizada empresa de fachada para simular a licitude do procedimento; que as consequências também são normais à espécie; que o comportamento da vítima, em sendo a coletividade, em nada contribuiu para o cometimento do ilícito, FIXO a PENA-BASE em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de detenção para cada um dos crimes. 36.Para não incidir em desnecessária repetição, já frisamos que as circunstâncias do crime não merecem negativa valoração. Assim sendo, tem-se que a pena-base é de 02 anos de detenção. 37.Sigamos com a transcrição: Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 71 do Código Penal (crime continuado), à vista da existência concreta da prática de 04 (quatro) crimes, que tiveram suas penas dosadas em patamares idênticos, aplico apenas uma das penas, aumentada do critério ideal de 1/4 (um quarto), ficando o réu condenado, definitivamente, à pena de 02 (dois), 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de detenção. 38.Mais uma vez mantemos a fração de 1/4 que, aplicada à pena de 02 anos - consoante alteração -, torna a pena definitiva em 02 anos e 06 meses que, pelos motivos já expostos quando da análise da pena aplicada a ALICE MARTINS, restou fulminada pela prescrição. 39.Retomemos: b) em relação ao crime do artigo 1º, II, do Decreto n. 201/67: Considerando que a culpabilidade é normal à espécie; que o acusado possui bons antecedentes; que, pelo que consta dos autos, o réu possui boa conduta social; que não há nos autos como se aferir a personalidade do acusado; que, pelo que se retira dos autos, o ilícito teve motivo econômico, inerente ao tipo; que as circunstâncias que envolveram a prática do delito se mostram desfavoráveis, uma vez que foi utilizada empresa de fachada para simular a licitude do procedimento; que as consequências também são normais à espécie; que o comportamento da vítima, em sendo a coletividade, em nada contribuiu para o cometimento do ilícito, FIXO a PENA-BASE em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão para cada um dos crimes. Ausentes causas de aumento ou diminuição, torno CONCRETA e DEFINITIVA a pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão para cada um dos crimes. 40.Novamente registramos: as circunstâncias do crime não merecem negativa valoração. Assim sendo, tem-se que a pena-base é de 02 anos de reclusão. 41.Sigamos com a transcrição: Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 71 do Código Penal (crime continuado), à vista da existência concreta da prática de 04 (quatro) crimes, que tiveram suas penas dosadas em patamares idênticos, aplico apenas uma das penas, aumentada do critério ideal de 1/4 (um quarto), ficando o réu condenado, definitivamente, à pena de 03 (três) e 04 (quatro) meses de reclusão. 42.Mais uma vez consignamos o acerto na aplicação da fração de 1/4, mas, pelas razões já dispostas, viu-se que a penalidade finalmente fixada - 02 anos e 06 meses, sendo os 06 meses atinentes à continuidade e, bem por isto, não computados quando da contagem da prescrição - após as alterações também fora atingida pela prescrição. Erick Ribeiro fim, passemos a analisar a pena aplicada a FERNANDA DA CUNHA. PEDRO FERNANDES a) apenas em relação ao artigo 90 da Lei n. 8.666/93: Considerando que a culpabilidade é normal à espécie; que o acusado possui bons antecedentes; que, pelo que consta dos autos, o réu possui boa conduta social; que não há nos autos como se aferir a personalidade do acusado; que, pelo que se retira dos autos, o ilícito teve motivo econômico, inerente ao tipo; que as circunstâncias que envolveram a prática do delito se mostram desfavoráveis, uma vez que foi utilizada empresa de fachada para simular a licitude do procedimento; que as consequências também são normais à espécie; que o comportamento da vítima, em sendo a coletividade, em nada contribuiu para o cometimento do ilícito, FIXO a PENA-BASE em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de detenção para cada um dos crimes. 44.Como já dito e repetido, as circunstâncias do delito não merecem juízo de desvalor. Assim, a pena-base é de 02 anos de detenção. 45.Continuemos com a transcrição: Ausentes agravantes e atenuantes, bem como causas de diminuição, mas presente a causa de aumento prevista no art. 84, §2º, da Lei n. 8.666/93, aumento a pena em 1/3 (um terço), ficando o réu condenado, definitivamente, à pena de 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de detenção para cada um dos crimes. 46.De fato, FELIPE DAS NEVES ocupava cargo em comissão, sendo merecida a aplicação da causa de aumento de pena de 1/3 acima declinada, o que eleva a penalidade para 02 anos e 08 meses de detenção. Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 71 do Código Penal (crime continuado), à vista da existência concreta da prática de 04 (quatro) crimes, que tiveram suas penas dosadas em patamares idênticos, aplico apenas uma das penas, aumentada do critério ideal de 1/4 (um quarto), ficando o réu condenado à pena de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de detenção. 47.Sobre a continuidade, a fração fora correta, pelos motivos já expostos. 48.Como tal acréscimo, a pena finda em 03 anos e 04 meses de detenção. Henrique Souza registro deve ser feito: olhando para a pena de 02 anos e 08 meses - ou seja, sem computar a continuidade delitiva para efeitos de prescrição - percebemos que, diversamente do que ocorreu em relação a ISADORA DA ROCHA e ROBÉRIO, a pena de ANDRÉ DIAS não prescreveu. 50.Entre março de 2010 (última conduta delituosa) e janeiro de 2017 (recebimento da denúncia) não decorreu lapso de 08 anos que, segundo o art. 109, IV, do CPB, seria o tempo hábil a fulminar a pena aplicada a ANA JULIA CUNHA. 51.Partindo, todavia, da pena final e ora reduzida (03 anos e 04 meses de detenção quando, na sentença, a pena fora de 03 anos, 07 meses e 10 dias), passemos a analisar a pena de multa. 52.Assim dispõe a Lei de Licitações ao falar de como a multa deve ser aplicada: Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. 53.Com a devida vênia ao magistrado, entendemos que, no caso em apreço, embora tenha restado demonstrado o valor efetivamente desviado, a acusação não cuidou, tampouco as provas demonstraram, quanto cada agente obteve de vantagem. Em poucas palavras, não há dúvidas de que BRUNO CAVALCANTI obteve vantagem ilícita com a prática. Todavia, o montante de tal vantagem, que deve servir de base de cálculo para a pena de multa, não restou especificado. Por tal motivo, em face do princípio do in dubio pro reo, deixo de aplicar a pena de multa a ELOAH ROCHA. Apelos parcialmente providos para alterar a dosimetria de BRUNA COSTELA, ROBÉRIO e KEVIN SOUZA, reduzindo as penalidades; declarar extintas as penas aplicadas a MELISSA PEIXOTO e ROBÉRIO em face do advento da prescrição; reduzir a pena privativa de liberdade aplicada a DANIELA DA ROCHA e deixar de aplicar a pena de multa a ele cominada. ffmp
(PROCESSO: 86630397381984328202, EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO OLIVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/03/2020)