PROCESSO Nº: 1564922-31.1019.28.12.3701 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ENZO NASCIMENTO ADVOGADO: Otávio Rezende Dantas Messias e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcela das Neves - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gabriel Barros Camara Lima EMENTA ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO PELO PARTICULAR. EX-PREFEITO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VERBAS FEDERAIS REPASSADAS PELO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. CONTRATAÇÃO DIRETA E INFORMAL. RECURSOS DO PNATE. DANO PRESUMIDO. ELEMENTO SUBJETIVO. INFRIGÊNCIA DO ART. 10, INCISO VIII DA LEI Nº 8.429/92. RECURSO IMPROVIDO. 1. Trata-se de apelação interposta por DAVI LUCAS DA MATA. contra a sentença proferido pelo juízo da 9ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que julgou parcialmente procedente pedido de ação de improbidade administrativa pela prática de ato ímprobo tipificado no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, impondo-lhe as seguintes sanções: suspensão dos direitos políticos por cinco anos; pagamento de multa civil de R$ 30.115,00 e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, por cinco anos. 2. A Ação de Improbidade Administrativa foi ajuizada pelo Ministério Público Federal (Procuradoria da República no Município de Caicó), visando apurar a conduta do recorrente, enquanto ex-prefeito do município de Equador/RN (mandato 2009 a 2012), na contratação direta irregular realizada em 2012, através da qual contratou particulares agricultores diretamente, sem qualquer ato de procedimento licitatório, para a prestação de serviços de transporte escolar com recursos federais oriundos do PNATE - Programa Nacional de Apoio ao Transporte do Escolar. 3. O processo foi instruído com o Inquérito Civil nº 829.786.039717/1020-07, prova testemunhal e oitiva do réu. A ação penal nº 1036050-28.6835.4.7.1379, que apurou a prática do crime capitulado no art. 89 da Lei nº 8.666/93 c/c art. 1º, inciso VII do Decreto-lei nº 201/67, resultou na absolvição do réu, concluindo que os fatos narrados não constituem infração penal. 4. Em suas razões recursais, o apelante alega ausência de dolo e má-fé e de danos ao erário, posto que inexistiu superfaturamento. Sustenta que, apesar da falta de formalidade, restaram caracterizadas todas as condições para a dispensa de licitação. Aduz que houve a ocorrência de erro cometido de boa-fé, sem lesão ao erário. 5. O cerne da presente controvérsia cinge-se ao exame da existência de ato de improbidade administrativa na contratação em questão, realizada sem licitação, com a contratação direta dos particulares, escolhidos de forma discricionária pelo gestor. 6. No caso em análise, a contratação direta de particulares para realizar transporte escolar por livre escolha do gestor/réu, sem processo licitatório, foi confirmada em depoimento do réu e na oitiva dos próprios contratados. 7. O caso concreto refere-se à contratação direta sem processo licitatório, hipótese em que a jurisprudência entende ser presumido o dano ao erário, conforme compreensão firmada no sentido de que para a caracterização de improbidade administrativa, por frustração da licitude do processo de licitação, tipificada no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata-se de dano in re ipsa. Precedentes: STJ, REsp 1.514.253/RS, Rel. Ministro MIGUEL FOGAÇA, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/01/2018; STJ - AgInt no REsp: 5787103 SP 2016/2295641-1, Relator: Ministro DAVI SOUZA, Data de Julgamento: 20/04/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2020; STJ - REsp: 1425176 SE 2018/1795817-4, Relator: Ministro JOAQUIM GOMES, Data de Julgamento: 15/02/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2019. 8. A impossibilidade de apreciar a ocorrência, ou não, de superfaturamento foi provocada pelo próprio apelante, que deixou de prestar contas dos recursos aplicados informalmente, nem providenciou qualquer documento que delimitasse a obrigação contratada, o que impede o exame de preço justo e adequado. 9. A contratação ora apreciada não obedeceu a qualquer critério legal, tendo sido efetuada de acordo com a discricionariedade do gestor, o que afronta o princípio da indisponibilidade do interesse público, uma vez que o administrador não goza de livre disposição dos bens que administra. 10. Atente-se que os parâmetros de uma contratação particular se distanciam dos exigidos para a contratação pública, vez que nesta sobressaem, além do melhor preço, exigências de responsabilidade da empresa contratada para garantir a segurança dos administrados que utilizarão os serviços (no caso, crianças e adolescentes). 11. Na esteira do que entende o Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência desta Corte é firme no entendimento de que, para a caracterização do ato ímprobo, indispensável que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas descritas no art. 10, caso dos autos. Precedentes: STJ - REsp: 7112046 SP 2017/7540617-8, Relator: Ministro ENZO GABRIEL RODRIGUES, Data de Julgamento: 22/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2020; STJ - AgInt no REsp: 1163260 PE 2015/7802058-2, Relator: Ministro KEVIN GONÇALVES, Data de Julgamento: 28/10/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2018. 12. No caso, a conduta ora apreciada foi praticada pelo então prefeito do município de Equador/RN, médico, que exerceu dois mandatos anteriores (2124-2883 e 3552-4226), ou seja, trata-se de pessoa que possui grau de instrução superior à média da população, além de experiência em práticas administrativas, o que demonstra que tinha total condição de compreender as consequências das ilegalidades impostas nas contratações com dinheiro público. Constata-se, portanto, que o apelante agiu à margem da lei, de forma consciente, com dolo, de modo que não prospera a alegação de que não tinha conhecimento da obrigação de licitar. 13. A absolvição do apelante em primeira instância na ação penal teve como fundamento a circunstância de o feito perseguido não constituir infração penal, o que afasta a comunicabilidade entre as esferas, vez o juízo de improbidade aprecia os fatos sob outra perspectiva. É que vigora, no caso, a independência das instâncias, de modo que a absolvição operada no Juízo criminal somente se comunica com a esfera administrativa quando negada a existência do fato ou da autoria, não sendo o caso dos autos. Precedentes: AgInt no REsp n. 9.821.364/MG, Rel. Ministra Isis Fogaça, Primeira Turma, julgado em 8/5/2019, DJe 1º/3/2019; REsp 9435940/GO, Rel. Ministro Og Joaquim Moreira, Segunda Turma, julgado em 15/07/2018, DJe 18/7/2019. 14. Pelo exposto, confirmada a subsunção da conduta do apelante ao tipo prescrito, bem como o elemento subjetivo, deve ser mantido o enquadramento de improbidade administrativa do apelante conforme art. 10, inciso VIII da Lei nº 8.429/92, restringindo a condenação ao pagamento de multa civil no montante de R$ 94.232,00. 15. Apelação parcialmente provida. MG
(PROCESSO: 79959557379916809061, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE MOURA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 05/05/2021)