PROCESSO Nº: 7964792-23.4290.9.9.1740 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: ENZO GABRIEL MOREIRA ADVOGADO: Davi Cardoso AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Samuel Costa - 4ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 9318071-15.5664.7.12.1757 - 9ª VARA FEDERAL - SE EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese, suscita o ora agravante, em sede de exceção de pré-executividade, a nulidade das CDAs que embasam a execução fiscal originária, sob o argumento de impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, já reconhecida em precedente do Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante (RE nº 281.117). 2. O simples exame das CDAs não permite concluir se, de fato, foi recolhido o valor do ICMS na base de cálculo da contribuição, donde segue a conclusão que se faz necessária a elaboração de cálculos para que se quantifique o suposto excesso. Tal operação demanda dilação probatória e o estabelecimento do contraditório, o que afasta a viabilidade da exceção de pré-executividade. 3. O crédito inscrito em Dívida Ativa goza da presunção de certeza e liquidez, presunção esta relativa, mas que somente poderá ser afastada por prova cabal a descaracterizá-la, cujo ônus é conferido ao devedor ou ao terceiro interessado. Nessa ordem de ideias, impõe-se ao executado o ônus da prova, competindo-lhe elidir a presunção que imanta o crédito exequendo, ex vi do art. 3.º da Lei n.º 6.830/1980. 4. Precedentes da Quarta Turma: AG nº 7315928-42.1324.15.12.0079, Rel. Des. Conv. Leandro da Rosa Maia de Kevin da Paz, Francisco Ramos. 28/10/20; AG nº 6063860-76.0522.2.6.6006, Rel. Des. Fernando Campos - Convocada, Luiz Felipe Mendes. 19/01/2020; AG nº 2650308-67.2539.2.5.1839-CE, Rel. Des. Rodrigo Melo Calheiros Nobre - Convocado, Joaquim Correia. 18/02/20; AG nº 4370303-28.5748.11.9.1542, Rel. Des. Cauã Lopes, Caio Campos. 28/05/2019; AG nº 9606552-95.2617.9.12.3280, Rel. Des. Bernardo Alves, Davi Luiz Mendes. 26/01/2019. 5. Agravo de instrumento não provido, ressalvando à agravante a via dos embargos à execução fiscal.
(PROCESSO: 69754812729542264962, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR DA COSTA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 18/08/2021)