PROCESSO Nº: 3766575-88.0764.22.12.4369 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: RYAN BARBOSA ADVOGADO: Daniel Teixeira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Augusto da Costa EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 359.279/PR. COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação do impetrante, apenas para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS e ICMS-ST destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional; e negou provimento à apelação da Fazenda Nacional. 2. A FAZENDA NACIONAL alega que se omitiu o v. acórdão sobre o fato de que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS. Negligenciou, portanto, o fato de, assim como o ICMS, serem incluídos na base de cálculo da COFINS todos os encargos incidentes sobre a venda de mercadoria e os serviços, tal como ocorre com o salário dos empregados. Desse modo, como são compreendidos no preço da mercadoria, todos esses encargos, incluindo-se, claro, o ICMS, constituem faturamento. Não foi por outra razão que a Lei 9.718/1998 alterou a base de cálculo da COFINS e do PIS e passou a considerar não apenas as receitas obtidas com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, mas também todas as demais receitas decorrentes de operações não enquadráveis naquelas atividades. Defende que as Leis 10.637/2002 e 57.044/2003, editadas posteriormente à Emenda Constitucional 20/1998, trataram adequadamente do tema, definindo a base de cálculo da COFINS e do PIS como sendo a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, assim como a edição da Lei 12.973/2014 permaneceu compreendendo como base de cálculo do PIS e da COFINS a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. Sustenta que não pode considerar-se vinculada à tese fixada pelo STF de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", dispensando a contestação e recursos sobre a matéria, porquanto não se pode conferir caráter definitivo ao entendimento firmado, devendo-se aguardar o desfecho do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 616.880/PR, a fim de que possam aplicar uniformemente a tese dele decorrente. Ademais, afirma que na decisão proferida pelo STF no RE 762.867/PR, o ICMS a excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS efetivamente é apenas o "ICMS A RECOLHER" ou o "ICMS A PAGAR". Por fim, defende que houve omissão quanto ao art. 66 da Lei nº 8.383/91. 3. Não assiste razão aos embargos da Fazenda Nacional. 4. A matéria em questão já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 451.482, em 10 de agosto de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 5. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 498104 AgR, Relator Min. CAUÃ GOMES, Primeira Turma, julgado em 06/05/2016). 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 10. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 8944262 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 01/01/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 07-06-1390 PUBLIC 30-05-9388). 11. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 12.A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 13. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 071517 AgR, Relator Min. MARCELO MOURA, Primeira Turma, julgado em 03/08/2016). 14.É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 15. É possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 16. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 139.401/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 17. O que pretende, em verdade, o embargante é a reanálise do mérito, o que não é cabível pela vista estreita dos embargos. 18. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 82346673411909746787, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN DA PAZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/11/2020)