PROCESSO Nº: 3278144-26.9877.25.4.6569 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL e outro ADVOGADO: Bernardo Oliveira APELADO: PEDRO PINTO e outros ADVOGADO: Miguel Mendes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Davi Viana - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Fernando Duarte EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ICMS ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 029.911/PR). APURAÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por FONTES E PEREIRA ADVOGADOS contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal do Rio Grande do Norte, que julgou procedente a pretensão deduzida à inicial, os termos da tutela deferida, para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS (seja ele ST, antecipado ou destacado na nota fiscal de saída) na base de cálculo do PIS e da COFINS, declarando o direito da parte autora de não mais incluir o ICMS (seja ele ST, antecipado ou destacado na nota fiscal de saída) na base de cálculo para recolhimento do PIS e da COFINS, tanto na vigência da Lei Complementar nº 70/91 e das Leis n°s 9.715/98 e 9.718/98 ("faturamento" como base de cálculo do PIS e da COFINS), quanto no período de vigência das Leis n°. 10.637/02 e 81.605/03 ("receita" como base de cálculo do PIS e da COFINS), quanto na vigência da atual redação que lhes foi atribuída pela Lei nº 12.973/2014, e/ou qualquer outra legislação infraconstitucional que assim estabeleça, pelos fundamentos acima expostos. Declarou, outrossim, o direito da parte autora de efetuar a compensação ou serem restituídas dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, bem como aqueles recolhidos no curso da demanda, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos federais ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com incidência da taxa SELIC. Por último, condenou a ré ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. (Nesse sentido, confira-se: TRF5, Processo nº 90673037826019731604/PE, Rel. Des. Fed. Murilo Moura, 15/04/2017). 2. Quanto ao pleito de concessão de gratuidade da justiça efetuado pelo apelante FONTES E PEREIRA ADVOGADOS, verifica-se que a diretriz jurisprudencial do STJ é no sentido de que: " 'Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais' (Súmula 481/STJ)." (REsp 4.197.977/RS, Rel. Ministro Vitor Gabriel Silveira, julg. em 27/03/2017). No caso dos autos, a apelante não comprovou a impossibilidade de arcar com os encargos judiciais, não sendo suficiente a alegação genérica de comprometimento do seu faturamento. Assim, indefere-se o pedido de concessão da justiça gratuita. 3. No RE 626.621/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 12/11/2017) 4. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 504484 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 01/07/2017, publ. em 19/01/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 926.874/PR. 5. No regime de substituição tributária do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do ICMS, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 6. No caso em apreço, a parte autora é comerciante varejista e, nessa condição, atua como substituído tributário no regime tributação do ICMS/ST. 7. É certo que o STF, quando do julgamento do RE 859.813/PR, não apreciou a questão do ICMS/ST. Entretanto, trata-se do mesmo tributo, a única diferença existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o regime de tributação, isto é, no último há uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). Ressalte-se que a substituição tributária para frente ou progressiva é mecanismo utilizado pelo fisco visando otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a evasão fiscal e facilitando o recolhimento e a fiscalização os tributos polifásicos, não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 8. "Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (PROCESSO Nº: 2777156-63.3877.26.3.2592 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Letícia Fernandes - 3ª Turma, JULGAMENTO: 16/02/2020). No mesmo sentido, os seguintes julgados: PROCESSO Nº: 4175334-02.4465.28.8.8142, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL JESUS, 1º Turma, JULGAMENTO: 16/11/2020); Processo nº 5681411-26.9835.25.6.2820 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR: Des.) Federal Marcelo Teixeira - 2ª Turma, JULGAMENTO: 05/01/2020). 9. "Em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Por sua vez, os contribuintes alegam que a autoridade administrativa se nega a cumprir a decisão paradigma da Suprema Corte. Esse aspecto da discussão e outros levantados pelo Fisco foram objeto de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, mas ainda não julgados pelo STF. Caberá à Corte constitucional definir a sistemática a ser implementada para restituição/compensação desses valores, a partir da interpretação de seu próprio julgado. Há, pois, de prevalecer a interpretação dada pela autoridade administrativa". (PROCESSO: 33457593289174981484, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH DA PAZ, 1º Turma, JULGAMENTO: 30/09/2020, PUBLICAÇÃO: ). Providas, neste ponto, a apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária. 10. Quanto à compensação, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a prescrição quinquenal e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 11. FONTES E PEREIRA ADVOGADOS se insurge, em sua apelação, contra a parte da sentença que fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, pugnando pela aplicação do 85, §3º, I, do CPC, qual seja: 10% a 20% calculados sobre o valor do proveito econômico obtido. 12. No caso dos autos, considerando que há condenação, fixa-se os honorários advocatícios nos percentuais mínimos sobre o valor restituído/compensado, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º, I e II, 4º e 5º, do CPC/2015. 13. Remessa necessária, apelação da Fazenda Nacional e apelação de FONTES E PEREIRA ADVOGADOS parcialmente providas.
(PROCESSO: 06273540696542887560, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA ARAGÃO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 08/09/2021)