PROCESSO Nº: 0949463-88.2636.17.2.2182 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AUTOR: AUGUSTO DA ROCHA ADVOGADO: Luiz Felipe da Conceição RÉU: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Olivia Caldeira - Pleno PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO RESCISÓRIA. ERROS MATERIAIS E OMISSÕES NÃO RECONHECIDOS. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pelo ex-Prefeito do Município de Delmiro Gouveia/AL contra acórdão lavrado pela Desembargadora Federal Caroline Monteiro (Convocada), o qual julgou parcialmente procedente o pedido, para rescindir o acórdão da Terceira Turma deste Tribunal, em face da violação manifesta do art. 11 da Lei 8.429/92 (ausência do elemento subjetivo, nos itens III e IV), nos termos do art. 966, V, do CPC, e, em juízo rescisório, dar parcial provimento à apelação do embargante, apenas para excluir a condenação por improbidade administrativa, quanto ao desvio de finalidade das verbas do PAB FIXO e à construção do matadouro público, mantendo-se, todavia, a condenação por outros dois atos ímprobos e as sanções aplicadas, nos autos da Apelação Cível nº 252539-AL (processo nº 7350113-50.2901.10.1.3438). 2. Em relação às verbas do Programa EJA, a parte embargante sustenta que o acórdão embargado incorreu nos seguintes vícios: i) erros materiais, já que as afirmações de que o ora embargante "foi responsável pelas sucessivas compras diretas junto à empresa Fabíola Marques de Lima-ME" e "(...) agiu com o propósito de beneficiar a empresa Fabíola Marques de Lima - ME" não encontram respaldo no acórdão rescindendo; e ii) omissão, na medida em que não se pronunciou sobre a tese de ausência de qualquer ato pessoal e concreto a fim de demonstrar a presença do elemento subjetivo (dolo, ainda que genérico). 3. Em relação às verbas do Programa PNAE, a parte embargante afirma que o acórdão embargado incorreu nos seguintes vícios: i) erros materiais, já que (i.i) "atribuiu indevidamente ao embargante a autoria de fatos que não lhe foram diretamente atribuídos pelo acórdão rescindendo (nele se considerou apenas e tão somente a condição de Prefeito Municipal para se estabelecer nexo de causalidade) e não lhe dizem respeito (...)", e (i.ii) a afirmação de que "o demandante agiu conscientemente e com o nítido propósito de burlar os procedimentos licitatórios" não pode ser extraída do acórdão rescindendo; e ii) omissão, na medida em que não se pronunciou sobre a tese de ausência de qualquer ato pessoal e concreto a fim de demonstrar a presença do elemento subjetivo (dolo, ainda que genérico). 4. Inicialmente, o embargante não aponta a existência de inexatidões materiais ou de desacordo entre a vontade do órgão julgador e o que fora expresso no acórdão embargado, insurgindo-se, na verdade, contra as conclusões adotadas no julgamento. Assim, não há se falar em erros materiais. 5. Além disso, não se reconhece as omissões apontadas, porquanto o acórdão embargado expressamente entendeu configurada a prática de atos de improbidade administrativa pelo embargante, discorrendo sobre a autoria e o elemento subjetivo, além de transcrever trechos da decisão rescindenda que respaldam tal conclusão. DO FRACIONAMENTO DO OBJETO (AQUISIÇÃO DE MATERIAIS ESCOLARES) E DA DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO, QUANTO AOS RECURSOS REPASSADOS PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO - PROGRAMA EJA 6. "De acordo com o acórdão rescindendo, Kaique Santos, então prefeito do Município de Delmiro Gouveia/AL, que recebeu repasse do Ministério da Educação - Programa EJA -, no valor de R$ 20.297,00 (ano de 2003), fracionou a aquisição de materiais escolares, para se enquadrar no limite de dispensa de licitação". 7. "(...) houve o fracionamento de despesa (previsível), caracterizando a dispensa indevida de licitação, porquanto, no mesmo exercício (até dentro de um mesmo mês), foram realizadas várias compras diretas de objetos da mesma natureza (materiais escolares), as quais, embora o valor isolado de cada despesa seja inferior a R$ 8.000,00, ultrapassam, quando somadas, o limite do art. 24, II, da Lei 8.666/93". 8. "Parece claro que a Administração deveria ter realizado uma única licitação, na modalidade convite, para a aquisição dos materiais escolares de todo o exercício financeiro, ou, em caso de optar por diversas compras, deveria ter preservado a modalidade de licitação pertinente ao todo que deveria ser contratado". 9. "Quanto à autoria, o ora autor da rescisória, Lucas Rocha, na condição de prefeito e ordenador de despesas do Município de Delmiro Gouveia/AL, exerceu o controle da legalidade do procedimento, além de que foi o responsável pelas sucessivas compras diretas junto à empresa Fabíola Marques de Lima - ME". 10. "Quanto ao elemento subjetivo, extrai-se do acórdão rescindendo que, além do dolo genérico, consistente na compra ilegal, por dispensa de licitação, sabendo que se estava fracionando indevidamente despesas de mesma natureza, o então réu agiu com o propósito de beneficiar a empresa Fabíola Marques de Lima - ME, não sendo necessário um especial fim de agir ou uma particular consciência em relação à causação de dano ao erário e/ou enriquecimento do particular contratado". 11. "Assim, verifica-se que, de acordo com a fundamentação da decisão rescindenda, a referida conduta configura ato de improbidade administrativa, portanto não há se falar em violação manifesta do art. 11, da Lei nº 8.429/92". DO FRACIONAMENTO DO OBJETO (AQUISIÇÃO DE MERENDA ESCOLAR), DA ADOÇÃO DE MODALIDADE DE LICITAÇÃO MENOS COMPLEXA E DA FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DA LICITAÇÃO, NO TOCANTE AO REPASSE DE RECURSOS DO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR - PNAE (ANO DE 2003) 12. "De acordo com o acórdão que se pretende rescindir, o autor da rescisória cometeu diversas irregularidades nas aquisições de gêneros alimentícios, com recursos do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE (ano de 2003), no valor de R$ 293.203,00, o que resultou, inclusive, na falta de merenda escolar em algumas escolas da rede municipal, conforme Relatório de Fiscalização nº 052/2004". 13. "(...) afirma que "houve o fracionamento indevido de aquisições, quando as 09 (nove) licitações poderiam ser substituídas por apenas 01 (uma), prevendo no Edital, que a entrega do material seria feita de forma parcelada, reduzindo, com isso, os preços dos produtos". 14. "Há de se observar que, no lugar da Tomada de Preços, que seria compatível com os valores dos recursos repassados, nos termos do art. 23, II, b, §5º, da Lei nº 8.666/93, o autor da rescisória fracionou o objeto da licitação - aquisição de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar -, possibilitando a utilização da modalidade convite, em nove procedimentos apartados - i) Convite nº 07/03, Mendonça & Oliveira (empresa vencedora), no valor de R$ 68.955,00; ii) Convite nº 09/2003, Jarbas Raul Viana (empresa vencedora), no valor de R$ 62.679,00; iii) Convite nº 12/2003, Jarbas Nathan Dias (empresa vencedora), no valor de R$ 56.234,00; iv) Convite nº 14/2003, Vinicius Cardoso - Cereais, no valor de R$ 69.314,40; v) Convite nº 17/2003, Bryan Moura Filho Alimentos - ME, no valor de R$ 30.514,40; vi) Convite nº 20/2003, Nicolas Viana Filho Alimentos - ME, no valor de R$ 73.192,00; vii) Convite nº 21/2003, Davi Duarte Filho Alimentos - ME, no valor de R$ 96.476,00; viii) Convite nº 22/2003, Mendonça & Oliveira, no valor de R$ 30.572,00; e ix) Convite nº 23/2003, Mendonça & Oliveira, no valor de R$ 41.566,15". 15. "A decisão acrescenta ainda que o demandante frustrou a licitude do processo licitatório, porquanto i) as licitantes vencedoras arremataram o objeto da licitação no mesmo preço estimado no instrumento convocatório; ii) no intervalo de poucos dias, houve a sessão de abertura de envelopes, análise da assessoria jurídica, adjudicação, homologação, empenho e ordem de fornecimento; iii) não houve oportunidade para recurso da fase de propostas, nos termos do art. 109, §6º, da Lei 8.666/93; iv) o sócio-gerente da empresa Luana Alves. Rep. de Mercadorias em Geral Ltda declarou que não encaminhou proposta para o Convite nº 07/2003; v) as empresas Jarbas Francisco Teixeira, Isaac Moraes e Condo-Max Comércio e Representação e Serviços Ltda não foram localizadas nos endereços fornecidos no certame, ou seja, seriam "empresas fantasmas"; vi) os carimbos das empresas Yago Carvalho Filho Alimentos - ME e Condo-Max Com., Rep. E Serv. Ltda foram apreendidos pela Polícia Federal, na sede da empresa Setas Representações e Serviço Ltda. - três empresas participantes do Convite nº 23/2003; e vii) o Sr. Enrico Ferreira, procurador plenipotenciário do sócio e administrador da empresa Condo-Max Comércio Representações e Serviços Ltda., é irmão do Sr. Eudes Luiz Otávio Martins, sócio e administrador da empresa Setas Representações e Serviços Ltda." 16. "Em relação ao elemento subjetivo, os diversos elementos probatórios considerados pela decisão rescindenda - fracionamento indevido do objeto, permitindo a escolha dos participantes da licitação, a existência de ajuste entre licitantes, o envio de convite pela administração para empresas fantasmas e declaração de sócio de licitante de que a sua empresa não enviou proposta em determinada licitação - faz emergir que o demandante agiu conscientemente e com o nítido propósito de burlar os procedimentos licitatórios". 17. Na verdade, percebe-se claramente que a parte embargante pretende rediscutir a matéria já apreciada, o que não é possível pela via dos embargos de declaração. 18. Embargos de declaração improvidos.
(PROCESSO: 00182152328260552572, AÇÃO RESCISÓRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO TEIXEIRA, PLENO, JULGAMENTO: 27/07/2021)