PROCESSO Nº: 0858885-49.4989.27.1.1288 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: AGRO INDUSTRIAL CAMPO LINDO LTDA. ADVOGADO: Thomas Almeida Neto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nicole Peixoto - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bruna Nascimento EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. QUINZE PRIMEIROS DIAS ANTERIORES À CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. NÃO INCIDÊNCIA. EXCESSO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. ART. 917, §4º, DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO DA EMBARGANTE. ART. 85, §§2º, 3º, CPC. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO, EM PARTE, PROVIDAS. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedentes, em parte, os embargos opostos por Agro Industrial Campo Lindo Ltda ante a execução fiscal 8761104-79.7855.4.7.4230 movida pela apelante, que foi condenada em honorários advocatícios fixados em 5% (cinco por cento) sobre o valor de R$ 85.523.945,96 atribuído a causa, nos termos do art. 85, § 3º, III, do CPC. 2. A sentença determinou a exclusão dos valores pagos pela embargante a título de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias e sobre os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade impondo à Fazenda Nacional a obrigação de proceder a revisão do crédito exequendo decotando os valores ora considerados indevidos. Declarou, ainda, a falta de apropriação dos valores pagos através dos DARF's 4743, 4720, 4308 e 4103, cabendo a parte autora requerer com base nesta sentença a compensação/restituição administrativa. 3. A apelante insurge-se contra a exclusão da cobrança da contribuição previdenciária sobre a remuneração paga durante os primeiros quinze dias de afastamento do empregado, antes da concessão do auxílio doença, aduzindo que a legislação tributária não ampara tal pretensão. Acrescenta que a embargante não provou ter realizado pagamentos dessa modalidade de remuneração no período em questão. Aduz que a sentença profere julgamento extra petita ao determinar a restituição dos valores recolhidos nos DARFs já referidos, que não guardam relação com a presente ação, sendo incabível admitir uma reconvenção implícita na via dos embargos à execução. Argumenta que não restou sucumbente em todos os pedidos, razão pela qual os honorários advocatícios devem incidir sobre o proveito econômico obtido pela demandante e não sobre o valor da causa. 4. Em razão da remessa necessária, tida por interposta nos termos do art. 496, II e §2º, do CPC, a sentença merece reforma na parte que reconheceu a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas pelo trabalhador, pois no julgamento do RE 5.872.454/PR, sob a sistemática da Repercussão Geral, em acórdão da Relatoria do Ministro Bernardo Rodrigues, publicado em 9/1/2020, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese consolidada no Tema 985 no sentido de que "É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas", diante da habitualidade do que é auferido pelo trabalhador no mês que usufrui suas férias e da sua natureza remuneratória. 5. No julgamento do REsp 7.921.219/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, o egrégio Superior Tribunal de Justiça reconheceu a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias de auxílio-doença/auxílio-acidente. Nesse ponto a sentença coaduna com o entendimento consolidado na jurisprudência. Registre-se que o perito judicial apontou expressamente que a demandante efetuou o recolhimento da contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados nos primeiros quinze dias que antecedem ao auxílio doença, conforme inclusive registrou a sentença, razão pela qual não procede a alegação da apelante de que tais recolhimentos não ocorreram. 6. O demandante também pediu na inicial o abatimento na dívida exequenda de valores pagos através de DARFs gerados em função do parcelamento da dívida. O perito judicial esclareceu que o parcelamento em questão foi rejeitado, mas que efetivamente foram realizados pagamentos no montante de R$ 3.734.245,21 (um milhão duzentos e setenta e três mil oitocentos e quarenta e oito reais e vinte e um centavos), que não foram abatidos de nenhuma das CDA's que compõem a execução fiscal. 7. O laudo pericial apontou ainda que não havia como afirmar se os valores recolhidos nos referidos DARFs se referem às dividas das contribuições previdenciárias cobradas na execução ou se englobam outros impostos e contribuições diversas. 8. Por seu turno, a Fazenda Nacional não nega a existência desses pagamentos, aduzindo apenas que "a apresentação dos DARF's pagos em nada modificam a situação jurídica posta na lide, porque tais DARF's foram preenchidos incorretamente, conforme o próprio perito admite". Davi Luiz da Costa que o erro do contribuinte no preenchimento do DARF impede a sua destinação correta para pagamento da dívida pretendida. 9. Observa-se, portanto, que a embargante alega na verdade excesso da execução, mas não se desincumbiu do seu ônus de apontar o valor já recolhido através dos DARFs relativo especificamente às contribuições previdenciárias que deveriam ser abatidos na execução fiscal ora embargada. Nesse contexto, tal alegação não pode ser examinada conforme o disposto no § 4º do art. 917 do Código de Processo Civil. 10. Registre-se que cabe a demandante formular administrativamente pedido de restituição dos valores recolhidos nos DARFs aqui mencionados, mas não poderia o Juízo do primeiro grau permitir a esta "requerer com base nesta sentença a compensação/restituição administrativa", pois isto configuraria uma espécie de reconvenção, inadmissível nos embargos à execução, nos termos do art. 16, §3º, da Lei 6.830/1980. Demais disso não se pode afirmar que os montantes pagos através dos referidos DARFs já não foram restituídos ou aproveitados para pagamento de outras dívidas. 11. De acordo com o art. 85, §2º, do CPC/2015, os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Integrando a lide a Fazenda Pública observar-se-á ainda os percentuais descritos nos incisos do §3º do dispositivo supra. 12. No caso concreto, o proveito econômico obtido pela embargante é perfeitamente mensurável, qual seja a diferença entre o valor executado e aquele a ser fixado em fase de liquidação de sentença, em decorrência do abatimento da cobrança indevida reconhecida por este acórdão, razão pela qual deve ser reformada a sentença na parte que arbitra os honorários advocatícios sobre o valor da causa. 13. Nesse passo, considerando o grau de dificuldade do feito e suas peculiaridades, impõe-se fixar os honorários advocatícios nos percentuais mínimos estabelecidos nos incisos do §3º do art. 85 do CPC, sobre o proveito econômico da embargante. 14. Remessa necessária e apelação, em parte, providos para julgar improcedente a pretensão da embargante de afastar a cobrança da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias; anular a determinação de devolução, com base na sentença, dos valores recolhidos através dos DARF's 4743, 4720, 4308 e 4103; bem como para fixar os honorários advocatícios nos percentuais mínimos estabelecidos nos incisos do §3º do art. 85 do CPC, sobre o proveito econômico obtido, na forma acima delineada, majorados em um ponto percentual por força do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil.
(PROCESSO: 94435541000266510530, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO NOGUEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/03/2021)