PROCESSO Nº: 3258999-04.4858.22.10.7645 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: QUEIROZ COM E KAIQUE CARDOSO e outro ADVOGADO: Pedro Fernandes APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Lívia Rezende - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Júlia Pires EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO. SALÁRIO EDUCAÇÃO. FOLHA DE SALÁRIO. OMISSÕES NÃO CONFIGURADAS. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos por particulares em face de acórdão que negou provimento à apelação interposta pela parte embargante, mantendo a sentença que reconheceu a ilegitimidade passiva do FNDE e julgou improcedentes os pedidos, consistentes na declaração de não incidência da contribuição social Salário-Educação, sobre a folha de salários, bem como sua restituição/compensação, além de determinar que a União abstenha-se de tomar qualquer medida que importe denegação de certidão de regularidade fiscal ou inscrição dos seus nomes no CADIN/SERASA/SPC. 2. Em suas razões, alegam que o acórdão é omisso quanto: a) à fundamentação apresentada pelas recorrentes, notadamente no que tange à demonstração do rol taxativo da base de cálculo presente no § 2º, inciso II, alínea "a", a qual contraria até mesmo o caput do art. 149, que restou inalterado pela EC nº 33/2001; b) à violação ao art. 110 do CTN. Aduz, ainda, a necessidade de prequestionamento quanto: i) art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, quanto à violação do princípio da segurança jurídica; ii) art. 154, inciso I, da Constituição Federal, que dita a competência residual para a instituição, mediante lei complementar, de imposto não previsto; iii) art. 195 da Constituição Federal, que trata de contribuições destinadas à Seguridade Social; iv) art. 146, inciso III, da Constituição Federal, que define que somente por lei complementar se estabelecerá as normas gerais da legislação tributária; v) art. 149, §2º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, que determina que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico podem ter as bases de cálculo referidas no dispositivo; vi) art. 212, §5º, da Constituição Federal, o qual prevê o salário-educação; vii) art. 110 do Código Tributário Nacional, que determina expressamente a impossibilidade de interpretação extensiva de conceito e formas de direito privado; viii) Lei nº 9.424/1996, no seu art. 15, caput, e §§ 1º, 2º, 3º e incisos; ix) art. 74 da Lei nº 9.430/1996; que trata da compensação de débitos e créditos de tributos de diferente natureza; x) Lei nº 9.766/1998, art. 1º, o qual remete ao art. 15 da Lei nº 9.424/96, sobre a necessidade de observância de prazos e condições relativas às demais contribuições sociais e demais importâncias, bem como os artigos 2°, 4° e 5°; xi) Lei nº 11.457/2007, destaque aos arts. 2º, caput, e §6º, quanto à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais e 16, § 7º, que dita que tal lei não altera a destinação do produto da arrecadação do salário-educação; xii) art. 1º ao 11º do Decreto nº 6.003/2006, que regulamenta a arrecadação, a fiscalização e a cobrança da contribuição salário-educação; xiii) art. 89 da Lei nº 8.212/1991, o qual dispõe sobre a possibilidade de compensar as contribuições devidas aos terceiros, cabendo à Secretaria da Receita Federal do Brasil a tarefa de regulamentar os termos em que a compensação será realizada; xiv) EC nº 33/2001 que trouxe alterações ao art. 149 da CF, que trata sobre a intervenção no domínio econômico, dos interesses de categorias profissionais ou econômicas e das contribuições sociais gerais. 3. A omissão que justifica o manejo de embargos de declaração é aquela decorrente da ausência de manifestação sobre questões de fato ou de direito que se afiguram relevantes para o deslinde da causa, tanto por haverem sido suscitadas pelas partes quanto por serem cognoscíveis de ofício pelo Juízo. 4. No que concerne ao pré-questionamento, é conveniente ressaltar que o novo diploma processual acolheu o entendimento do STF que aceitava o denominado "pré-questionamento ficto", pelo qual a mera oposição de embargos declaratórios já cumpre a referida exigência para o conhecimento dos recursos excepcionais, sendo pouco relevante se o referido recurso foi admitido ou rejeitado. 5. Esta Corte firmou posicionamento no sentido de que o mero propósito de pré-questionamento da matéria, por si só, não acarreta a admissibilidade dos embargos declaratórios, sobretudo porque o CPC traz expressamente, em seu art. 1.025, o pré-questionamento ficto, ao dispor que a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para pré-questionar a matéria. 6. Na hipótese dos autos, o que as embargantes sustentam se tratar de vício de fundamentação, na realidade, consiste na insatisfação com o resultado do julgamento proferido pela Pietra Caldeira. A questão versada nos autos foi devidamente analisada no acórdão embargado, no qual se concluiu que a argumentação deduzida pela apelante "não merece guarida, eis que a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 33/2001, com a inclusão do § 2º do art. 149 da CRFB/88, apenas se deu com o intuito de estabelecer alternativas de bases de cálculo para as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, sem o propósito de instituir vedação à adoção de outras bases de cálculo". 7. O acórdão é expresso quanto ao posicionamento da Turma, no sentido de que "O dispositivo constitucional em destaque adotou a expressão "poderão ter alíquotas" com o propósito específico de expressar a acepção de "possibilidade, contingência eventualidade", não de "necessidade, obrigatoriedade, inevitabilidade", tratando-se, portanto, de rol meramente exemplificativo". 8. Nesse sentido, os diversos dispositivos normativos aduzidos nos presentes embargos de declaração, para além de não terem o condão de modificar o entendimento adotado no acórdão recorrido, representam mera tentativa de rediscussão da matéria já debatida, o que não é possível pela via dos aclaratórios. 9. Embargos de declaração improvidos.
(PROCESSO: 84861071710179756015, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL OLIVEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 31/07/2021)