PROCESSO Nº: 4751923-97.7495.15.5.1258 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: LUCCA CAVALCANTI ADVOGADO: Davi Costa e outro AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Henrique Santos - 3ª Turma EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO CUMULATIVO DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO NA DEMORA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. URGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. RECURSO IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão do Juízo da 6ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, que indeferiu a liminar pleiteada pela ora agravante em sede de Mandado de Segurança em que objetivava a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. No caso concreto, o mérito do agravo se confunde com o próprio instrumento de antecipação provisória da tutela, seja em primeiro grau, seja em grau recursal. 3. Tratando-se de tutela de urgência, a concessão somente será possível acaso demonstrados, cumulativamente, a probabilidade do direito e o perigo na demora da prestação jurisdicional. 4. Ainda que seja possível a interpretação analógica do RE 049.167, vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta, conforme destacado na decisão indeferitória da antecipação da tutela recursal, a parte não se desincumbiu do ônus de demonstrar a urgência na concessão da medida. 5. Ainda que o fato de estar recolhendo há muito tempo o tributo de forma indevida não seja, por si só, motivo para o indeferimento do pedido liminar, sua alegação isolada é insuficiente para demonstrar o risco ao resultado útil do processo. Neste sentido, a inversão da distribuição do ônus do tempo entre as partes processuais impõe à parte autora o ônus de demonstrar os efeitos deletérios da morosidade inerente à prestação jurisdicional, ainda que o direito invocado se apresente com grau elevado de acolhimento. 6. Mesmo que a tese ventilada pelo recorrente encontre guarida nesta Corte Regional, a ausência de elementos que possam servir de prova de que a continuidade desses recolhimentos até o julgamento da ação poderá comprometer o desenvolvimento de suas atividades empresariais, diga-se, o não preenchimento do requisito "periculum in mora" inviabiliza a concessão, por ora, da tutela pleiteada. 7. Agravo de instrumento improvido. 8. Agravo interno prejudicado.
(PROCESSO: 06061315255923044190, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO NOVAES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/04/2021)