PROCESSO Nº: 0930224-61.2383.10.8.3926 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: DMS LOGISTICA ATACADISTA FARMACEUTICO LTDA ADVOGADO: Murilo Almeida ADVOGADO: Thiago Modesto Protasio APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bruna Moraes - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Agatha Barbosa JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Beatriz Freitas EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional e pela Empresa em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito da Empresa a compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, com valores corrigidos pela Taxa SELIC, após o trânsito em julgado. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que deu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, conferido uma base de cálculo mais elástica às referidas exações, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. 4. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao imposto será sempre a Fazenda Pública. 5. Não merece prosperar a arguição de impossibilidade de aplicação imediata do paradigma firmado pelo STF no Tema 69, sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 6. Impossibilidade de aplicação do parágrafo único do art. 26, da Lei nº 11.457/2007 à compensação tributária reconhecida nos autos tendo em vista não abranger o PIS e a COFINS. O comando contido no referido texto legal foi o de excluir do âmbito da aplicação do art. 74, da Lei nº 9.430/96 (que rege a compensação), apenas as contribuições sociais a que se refere o art. 2º, da mesma Lei nº 11.457/2007, que são aquelas previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, da Lei no 8.212/91, que, porém, não dizem respeito ao PIS e à COFINS. Atente-se, ainda, que o referido dispositivo legal foi revogado pela Lei 13.670/2018, a partir da data da sua publicação, em 15/06/2018. 7. No que diz respeito à compensação verifica-se que a sentença submeteu a compensação às normas vigentes na data do encontro de contas (data futura), não se podendo prever, neste momento, qual critério legal estará em vigor para as referidas exações. 8. O STJ já decidiu, em sede de Recurso Repetitivo, que no caso de repetição de indébito tributário, a correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados mediante a aplicação da taxa Selic, que já engloba ambos os acréscimos, sendo vedada sua cumulação com qualquer outro índice. (STJ - REsp 6.306.979/MG, Rel. Ministro Cauã Castro, Primeira Seção, DJe 21/05/2018 - Tema 905). 9. No que concerne à insurgência contra a verba honorária, arbitrada no valor de R$ 3.000,00, de fato, o valor configura condenação ínfima e não se coaduna com o art. 85, do CPC, aplicável à espécie. A sentença deve ser anulada quanto a esse ponto. 10. A despeito de que a Empresa logrará êxito apenas parcial do seu recurso, verifica-se que ainda assim, restará vencedora na lide, devendo a Fazenda responder por inteiro pela sucumbência, nos termos do parágrafo único, do art. 86, do CPC. 11. Constata-se que a sentença não é líquida. Definição do percentual relativo aos honorários que deve ser fixado por ocasião da liquidação do julgado, com fulcro no art. 85, § 4º, inciso II, do CPC. 12. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária improvidas. Apelação da Empresa parcialmente provida para determinar que o percentual a título dos honorários seja definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC. Por ocasião de sua fixação, os honorários sucumbenciais deverão ser majorados em um ponto percentual, a título de honorários recursais, nos termos do art. art. 85, § 11, do CPC. mtrr
(PROCESSO: 02514344688699645687, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE PINTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/09/2021)