PROCESSO Nº: 4446193-07.2132.19.6.3090 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: ANDRÉ CARVALHO ADVOGADO: André Nogueira e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Raquel da Costa - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiz Fernando Costela Carra PROCESSO ORIGINÁRIO: 3169847-48.6036.6.5.9263 - 12ª VARA FEDERAL - CE EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, §1º, I, DO CÓDIGO PENAL), SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 337-A, I, DO CÓDIGO PENAL). CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90). AGENTE QUE, NA CONDIÇÃO CONFESSADA DE ÚNICO ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA DURANTE OS ANOS DE 2009 A 2011, NÃO INCLUIU TODOS OS SEGURADOS EMPREGADOS NAS GFIP'S E INFORMOU INDEVIDAMENTE NAS GFIP'S SER OPTANTE DO SISTEMA SIMPLES, APESAR DE A EMPRESA JÁ TER SIDO EXCLUÍDA DO PROGRAMA, REDUZINDO ILÍCITAMENTE O MONTANTE TOTAL DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL FINDO. LANÇAMENTO DEFINITIVO. MONTANTE CONSOLIDADO EM QUASE TRÊS MILHÕES DE REAIS. PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL Nº 2915528-72.0643.9.1.0716-MP. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. GUILHERME DIAS FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CONTINUIDADE DELITIVA. EMANUEL DA COSTA FINAL DE 4 (QUATRO) ANOS, 9 (NOVE) MESES E 18 (DEZOITO) DE RECLUSÃO E 40 DIAS-MULTA. APELAÇÃO DO RÉU. PRELIMINARES: INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA, ILEGITIMIDADE PARA A CAUSA, NULIDADE DA SENTENÇA POR QUEBRA DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ E PRESCRIÇÃO. INICIAL QUE DESCREVE O ILÍCITO EM TODA SUA COMPLETUDE E APONTA O RESPONSÁVEL DIRETO PELAS AÇÕES E OMISSÕES QUE RESULTARAM EM CRIME. DENÚNCIA QUE SE FEZ ACOMPANHAR DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS N° 85197.120994/9317-77 E DO PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL Nº 2.41.355.161553/3522-58. PLENA CONDIÇÃO DO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. AGENTE QUE DECLARA EM JUÍZO SER O ÚNICO ADMINISTRADOR DA EMPRESA À ÉPOCA DOS FATOS. ESTATUTO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA QUE APONTA O RÉU COMO O SEU SÓCIO. JUAN ROCHA. AUDIÊNCIA PRESIDIDA POR UM MAGISTRADO, SENTENÇA PROFERIDA POR OUTRO. SITUAÇÃO DE EXCEPCIONALIDADE DA VARA. TITULAR DA VARA FEDERAL CHAMADO A AUXILIAR NO E. STJ. SUBSTITUTA EVENTUALMENTE AFASTADA. MAGISTRADO QUE ATUOU APENAS EM DECORRÊNCIA DESSES FATOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NULIDADE INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DO LAPSO TEMPORAL ENTRE OS MARCOS PRESCRICIONAIS. INOCORRÊNCIA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES. PROVAS DOCUMENTAIS ABUNDANTES. ERRO DE PROIBIÇÃO. AGENTE QUE ATUAVA NO RAMO DESDE 2004. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA EM SUA ALEGAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AGENTE QUE NÃO PROVOU QUE CIRCUNSTÂNCIAS ANORMAIS DENTRO DE SUA PRÁTICA EMPRESÁRIA INFLUIRAM PARA A PRÁTICA ILÍCITA. REJEIÇÃO. LUIGI LIMA JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA CONFIRMADA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Narra a inicial acusatória que o apelante, de forma livre e consciente, teria omitido informações e inserido dados falsos em Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), acarretando a redução de contribuições sociais devidas pela pessoa jurídica ÓTICA LUANA COMÉRCIO E DISTRIBUIDORA LTDA ME (CNPJ: 07.025.880/6648-03). 2. Sustenta o apelante, em preliminar, que a inicial é inepta por não permitir ao réu o pleno exercício da sua defesa; a sua ilegitimidade para a causa, visto que repassou o negócio; a nulidade da sentença por quebra do princípio da identidade física do juiz ao processo e a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. No mérito, alega que não há correlação entre os fatos e o tipo em que condenado, além de ter havido erro de proibição e ausência de dolo. Por fim, alternativamente, requer a fixação da reprimenda no mínimo legal, não se computando a continuidade delitiva. 3. Não é inepta a inicial acusatória que identifica o agente do crime e descreve o ilícito em seus pormenores, propiciando, pois, o pleno exercício do direito de defesa. No caso que se cuida, além desses elementos, a inicial acusatória foi instruída com a Representação Fiscal para Fins Penais n° 02072.770398/2885-31 e com o Procedimento Investigatório Criminal nº 5.33.720.189216/5628-14, feitos que trouxeram aos autos vasta documentação da empresa e das ações do denunciado, não podendo ser acoimada de inepta. 4. O agente era o sócio-gerente da empresa, declinando ele mesmo ser o único administrador da sociedade empresária, não o socorrendo o fato de ter repassado o empreendimento, visto que, na data dos fatos ilícitos, era ele o responsável legal pelas obrigações tributárias não cumpridas. 5. Quanto à nulidade da sentença pela quebra do princípio da identidade física do juiz, a jurisprudência é pacífica nas Cortes Superiores e no TRF 5ª firmando que tal princípio não é absoluto, podendo ser relativizado se não há prejuízo à parte. O feito foi distribuído para a 12ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, cabendo ao Juízo Titular daquela Vara a devida condução. Ocorre que o magistrado foi convocado para atuar no e. Superior Tribunal de Justiça e, na data da instrução, a juíza substituta estava afastada, motivo pelo qual outro magistrado presidiu a audiência. No entanto, retornando do afastamento, a juíza substituta assumiu o feito, conduzindo-o até a sentença. Assim, não houve nulidade porque não demonstrado o prejuízo, visto que o próprio Código de Processo Penal preceitua que não há nulidade se não há prejuízo para a acusação ou para a defesa. (art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa). 6. Quanto à prescrição, tem-se que não fluiu o lapso definido em lei para o seu reconhecimento, visto que entre o lançamento definitivo do tributo (2015) e o primeiro marco interruptivo da prescrição, qual seja, o recebimento da denúncia (2016) não houve a passagem de 12 (doze) anos, prazo prescricional fixado no Código de Processo Penal para se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva a réus condenados a penas superiores a quatro anos. (art. 109, III). 7. Os procedimentos administrativos fiscais já findos, apontou, sem sombra de dúvidas, que houve a prática ilícita reportada na denúncia, em seus elementos objetivo e subjetivo, visto que o próprio réu afirmou ser o único administrador da sociedade empresária. Logo, tem-se que a materialidade e a autoria foi amplamente comprovada nos autos, não trazendo o réu, para sua defesa, nada além de argumentações desacompanhadas de fatos. 8. Ora, considerando que o réu se dedica, formalmente, à atividade empresária desde o ano de 2004, não há verossimilhança na alegação de que não tinha consciência da ilicitude de suas condutas, praticadas de forma reiterada por anos, e que lhe evitou dispêndio de numerário. 9. Há ainda a tese de que a sua conduta teria sido motivada por estar a empresa atravessando dificuldades financeiras. De todos é sabido que é típico da atividade empresarial enfrentar dificuldades, quer advenham da concorrência, quer advenham de circunstâncias não previstas, no entanto, a fim de que esta causa supralegal de excludente de culpabilidade tenha guarita, é preciso que sejam demonstradas que as intempéries tenham sido causadas por fatores externos, excepcionais, e dos quais não tenha colaborado o réu, incumbência não cumprida pelo agente que apenas sustentou ser o caso de inexigibilidade de conduta diversa, sem trazer aos autos elementos probatórios de tal. 10. Quanto à reprimenda penal, o Juízo a quo fixou as penas já no mínimo legal e, considerando que os crimes da mesma espécie foram praticados de 2009 a 2011, e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, correta a aplicação do aumento previsto no disposto no artigo 71 do Código Penal. 11. Preliminares rejeitadas. 12. Sentença mantida.
(PROCESSO: 03211521561726189294, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH MELO CARRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/03/2021)