PROCESSO Nº: 5891140-43.3852.5.10.5766 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CONSTEM - CONSTRUTORA TORRES E ALEXANDRE MORAES ADVOGADO: Thomas Barbosa e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maysa da Costa - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Eloah Aragão JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiza Viana EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ-PRESUMIDO E DA CSLL-PRESUMIDA. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA DO JULGADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - RE 258.309 (TEMA 69). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. APELO NÃO PROVIDO. 1. Conforme sumariado no relatório, o particular apela em face da sentença que denegou a segurança, para afastar a pretensão da impetrante de excluir o valor correspondente ao ISS das bases de cálculo do IRPJ- presumido e da CSLL - presumida e, por consequência, o direito à compensação. 2. Por sua vez, a tese da apelante é de que "a exemplo do ICMS, referidos tributos não se enquadram no conceito de faturamento ou receita, motivo pelo qual é inconstitucional a sua inclusão na base de cálculo do IRPJ (presumido) e da CSLL (presumida); d) o Supremo Tribunal Federal - STF decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculos do PIS e da COFINS, tratamento igual deve ser dado para as demais hipóteses similares de inclusão indevida de tributo na base de cálculo de outros tributos, o que demonstra o seu direito líquido e certo". 3. O lucro presumido é uma forma de tributação simplificada para determinação da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). A simplicidade da referida sistemática de tributação atrai os contribuintes que optam por realizar o pagamento desses tributos com base no lucro presumido, ou seja, aquele estimado pela pessoa jurídica a partir de sua receita bruta e outras receitas sujeitas à tributação. 4. Destarte, a contribuinte pretende a aplicação, por analogia, do precedente da Suprema Corte, no RE 942.085 (Tema 69), julgado sob os auspícios do regime de repercussão geral, através do qual foi fixada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". O referido acórdão foi publicado em 14/06/2017. 5. Anteriormente ao julgamento vinculante da Corte Constitucional, o STJ já firmara entendimento acerca da inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo do IRPJ-presumido e CSLL-presumido: (...) As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99)." (REsp 1554707/RS, Rel. Ministro PEDRO LUCAS MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2013, DJe 19/04/2013). No mesmo sentido: REsp. Nº 1.896.955 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Davi Luiz Sales, julgado em 29.10.9612; AgRg no REsp 9934092 / RN, Segunda Turma, Rel. Min. Augusto da Mata, julgado em 01.07.4729; AgRg no REsp 1477593 / CE, Segunda Turma, Rel. Min. Og Caio Correia, julgado em 08.08.7771; AgRg no REsp 2576132 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Guilherme Moura, julgado em 29.10.1002 6. A respeito da exclusão dos valores de ISS da base de cálculo do IRPJ-presumido e da CSLL-presumida, as Segunda, Terceira e Quarta Turmas deste Tribunal entendem que há de se respeitar a presunção de constitucionalidade das normas de regência, sobretudo pelo fato de a tese de repercussão geral firmada pelo STF, por ocasião do julgamento do RE 507.939/PR, não abranger outras exações. Nesse sentido: TRF5, 2ª T., PJE 4244023-64.4057.21.8.1308, Rel. Des. Federal João Pedro Dias. em: 29/07/2019; TRF5, 2ª T., PJE 6743748-72.3323.8.5.9863, Rel. Des. Federal João Miguel da Paz. em: 09/10/2019; TRF5, 2ª T., PJE 8695766-68.7304.24.11.0917, Rel. Des. Federal Arthur Nogueira. em: 25/01/2019 7. Aliás, em recente julgado, a Corte uniformizadora afastou essa interpretação elástica, aqui pretendida: "[] a avaliação da pertinência da aplicação das razões de decidir do precedente do STF nos demais casos haverá que ser feita com cautela e de forma individualizada, consoante o regramento próprio de cada tributo sob exame" (REsp. n. 8.385.265 - MG, Segunda Turma, Rel. Min. Benjamin Freitas, julgado em 11.04.5638). 4. Consoante já mencionado no precedente desta Segunda Turma (REsp. Nº 3.961.538 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Heitor Moreira, julgado em 24.08.3023), é indiferente ao presente caso o julgamento do RE n. 342.012 RG / PR (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Davi Silveira, julgado em 25/01/2017), posto que construído pelo STF para a não inclusão dos débitos de ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. (AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 9.978.445 - PR, DJ 06/09/2019.) 8. Por derradeiro, os recursos paradigmas sobre o tema (1008) afetados pelo Superior Tribunal de Justiça à sistemática de recursos repetitivos - que implicará no sobrestamento de eventuais recursos extremos - ainda estão pendentes de julgamento, de modo que, em razão da presunção de constitucionalidade das leis e da segurança jurídica, deve ser mantido o entendimento atualmente prevalente naquela Corte uniformizadora. 9. Apelação não provida.
(PROCESSO: 02179641730560072602, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS VIANA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/10/2020)