PROCESSO Nº: 5798951-28.7614.22.4.4209 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TOTAL DISTRIBUIDORA S/A ADVOGADO: Pedro Miguel Alves e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Calebe Castro - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Felipe Silveira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Renan Mendes EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. COFINS. PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. AQUISIÇÃO DE ÁLCOOL ANIDRO COMBUSTÍVEL (EAC) PARA ADICIONAR À GASOLINA TIPO A. ALÍQUOTA ZERO. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Conforme sumariado no relatório, a Fazenda Nacional apela da sentença que julgou procedente a ação para declarar o direito da autora ao crédito tributário da COFINS não cumulativo Mercado Interno no valor total utilizado para compensação referente aos créditos da mesma contribuição objeto do pedido de compensação PER/DCOMP processo administrativo nº 24502.235.503/6041-99, sem prejuízo da competência da Receita Federal do Brasil para conferir os cálculos e averiguar os documentos contábeis apresentados, com amparo no art. 156, II do CTN. 2. Na referida demanda, discute-se a existência de direito ou não ao creditamento da COFINS referente a alegados insumos que a autora adquiriu para formular e vender a gasolina do tipo C no exercício de sua atividade empresarial de distribuição de combustíveis. A autora alegou, na inicial da ação, que produz gasolina do Tipo C por meio da mistura de dois outros combustíveis que compra das refinarias, sendo eles: gasolina do tipo A e etanol anidro - álcool combustível veicular-, pretendendo aproveitar o crédito da COFINS incidente nas operações anteriores de aquisição do álcool anidro. Por sua vez, o ente apelante refuta a alegação da contribuinte sob o argumento de que o álcool anidro não seria insumo por não estar previsto como tal na Instrução Normativa SRF 404, de 14/03/2004, de modo que a sua comercialização misturado à gasolina tipo "C" configuraria 'revenda' consoante o disposto no art. 3º, inc. I da Lei 10.833/03, "em cuja parte final se ressalvam do creditamento as mercadorias e os produtos referidos nos incisos III e IV do § 3.º do art. 1.º da mesma lei, na redação vigente à época - dada pela lei n.º 00.313/2004 -, o que corresponde às receitas "auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária" e às de "venda de álcool para fins carburantes" (excerto da sentença). E mais, alega a Fazenda Nacional que a tributação monofásica do álcool anidro, concentrada na operação de compra desse produto da refinaria, impede o creditamento para as operações seguintes, nos termos do art. 3º, § 2º, inc. II da Lei 10.833/2003. 3. Nos termos do art. 3º, II da Lei 10.637/2002, os créditos calculados em relação aos bens utilizados como insumos na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda podem ser descontados do valor do PIS devido pelo contribuinte. Contudo, não podem os contribuintes se creditarem do valor dos bens adquiridos que não estão sujeitos ao pagamento da contribuição, como ocorre no caso da tributação concentrada, inerente ao regime monofásico (art. 3º, § 2º, II, da Lei nº 10.637/2002). Aliás, o art. 1º, § 3º, I, da Lei nº 10.637/2002 excluiu do regime da não-cumulatividade as receitas decorrentes das contribuições sujeitas à alíquota zero. Em relação à COFINS, o mesmo regramento legal se extrai da Lei nº 10.883/0003. 4. Nesse sentido, "a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento".(STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 1771313/SP, Relator: Ministro LEANDRO MELO, Data de Julgamento: 17/3/2017, DJe Data: 3/1/2017). 5. Destarte, "ainda que se possa vislumbrar a caracterização do EAC como insumo na produção da Gasolina C, o creditamento pretendido não é possível, em razão da tributação concentrada na produção do EAC nas usinas, vendido à empresa impetrante". (PROCESSO: 43307169140494566362, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CORREIA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 05/03/2020) 6. No caso em tela, restou esclarecido que a autora, ao tempo dos fatos em discussão, foi desonerada do pagamento da COFINS. Nos termos do art. 42 da MP nº 9.074-98/2001, vigente ao tempo da incidência tributária, as alíquotas das contribuições para o PIS e a COFINS incidentes sobre a receita bruta das distribuidoras decorrente da venda de álcool para fins carburantes, quando adicionado à gasolina, foram reduzidas a zero. Por sua vez, com o advento da Lei 10.637/2002, não houve alteração dessa situação em relação às empresas distribuidoras. Em suma, as usinas que vendiam o EAC para as distribuidoras continuavam sujeitas ao regime de tributação monofásica, com incidência do PIS apenas nesta etapa da cadeia produtiva. 7. A Receita Federal do Brasil editou a Solução de Consulta Disit/SRRF05 nº 24, de 2010, prevendo que "na apuração das contribuições para o PIS e a COFINS, relativas ao álcool anidro para fins carburantes adicionado à gasolina do tipo "A" pelo distribuidor, a resultante gasolina tipo "C" tem a sua alíquota reduzida a zero e a aquisição do álcool para a referida adição não gera direito a crédito". 8. A empresa autora apresentou 34 pedidos de ressarcimento de PIS e da COFINS Mercado Interno, vinculados a 3 processos administrativos, abrangendo o período do 3º Trimestre/2004 ao 3º Trimestre/2008, ao qual se aplica a mencionada legislação que afasta tal creditamento. 9. Apelação provida. Sentença reformada.
(PROCESSO: 16704346546880186517, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE AZEVEDO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 05/02/2021)