AC Nº 3862468-86.4673.6.2.6160 APELANTE: BENJAMIN COSTA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADA: FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DO VALE DO SAO FRANCISCO ORIGEM: 8ª VARA FEDERAL/PE - JUIZ CAUÊ VIEIRA RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL CORREIA - 3ª TURMA EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. VESTIBULAR. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO. LEI Nº 39.914/14. NÃO ENQUADRAMENTO NA CONDIÇÃO DE AFRODESCENDENTE. ELIMINAÇÃO DO PROCESSO SELETIVO. IMPOSSIBILIDADE. REMANEJAMENTO PARA AS VAGAS DA AMPLA CONCORRÊNCIA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. 1. Apelação contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação para determinar que a ANA BEATRIZ DA ROSA admita a matrícula da autora no Curso de Mestrado Profissional em Propriedade Intelectual e Transferência de Tecnologia para Inovação - PROFNIT uma vez obtida nota suficiente para a sua aprovação na lista da ampla, concorrência e respeitando-se a ordem de classificação desse grupo de candidatos. 2. Cinge-se a questão sobre o direito da candidata em concorrer para o curso de Engenharia Agronômica - Campus Ciências Agrárias da UNIVASF nas vagas destinadas aos candidatos negros e subsidiariamente, o direito de figurar na listagem dos classificados da ampla concorrência. 3. Não compete ao Poder Judiciário rever os critérios adotados pela banca examinadora de concurso, sua atuação está limitada à apreciação de aspectos de legalidade e da observância das normas do edital. 4. Com relação às cotas raciais, a Lei 12.990/2014 estabeleceu a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos aos pretos e pardos. 5. Os candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos, no ato da inscrição, poderão concorrer às vagas destinadas a candidatos negros. No entanto, havendo declaração falsa, o candidato será eliminado do sistema de cotas antes ou depois da nomeação. 6. Se a Lei prevê a possibilidade de o candidato ser eliminado, mesmo antes da nomeação, no caso de declaração falsa quanto à sua cor, é legítima a etapa da "Entrevista" realizada pela Administração, conforme previsão editalícia, com a finalidade de avaliar/constatar, antes da nomeação do candidato, a veracidade da informação prestada por ele, no ato de sua inscrição. 7. A Comissão avaliadora apenas pode rejeitar a autodeclaração do candidato se esta for manifestamente incompatível com a realidade. Quanto ao parâmetro para aferição da cor ou raça dos candidatos que se autodeclararem negros, a Lei 12.990/2014 estabeleceu como conceito o utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Segundo o instituto, existem apenas 5 (cinco) possibilidades de cor ou raça: branca, preta, amarela, parda ou indígena. 8. Após a entrevista de confirmação da autodeclaração como pardo, a Comissão entendeu que a Apelante não se enquadraria nas condições de pessoa preta ou parda. 9. Resta claro que a banca examinadora pode desconsiderar a declaração do candidato de que se enquadra em uma das raças com direito à reserva de vagas quando a autodeclaração for manifestamente incompatível com a realidade fática. Afinal, há de se ter algum controle sobre o reconhecimento desse direito, que não pode ficar ao livre árbitro do interessado, até porque a lei prevê a possibilidade de reconhecimento de falsidade de autodeclaração de raça. 10. Na falta de fixação de critérios no edital para a confirmação da veracidade da autodeclaração, a banca examinadora poderá se valer da análise do fenótipo do candidato, a fim de avaliar se ele se enquadra como negro ou pardo, consoante entendimento manifestado pelo Min. Yago da Rosa, no julgamento da ADPF 186, Relator(a): Min. Thomas Costela, julgado em 27/11/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 10-02-7338 PUBLIC 06-01-0324. 11. Essa análise, porém, não prescinde da devida motivação, a fim de permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa, não sendo, por isso, suficiente a simples divulgação do resultado para que esteja autorizada a exclusão do candidato do sistema de cotas. 12. Na hipótese dos autos, a Comissão de heteroidentificação concluiu que "a partir da análise das filmagens do procedimento, esta Comissão Recursal entende que a candidata não possui características fenotípicas de pessoa negra (parda ou preta), uma vez que a cor da sua pele é clara, seu cabelo não é crespo ou ondulado, tampouco existem aspectos faciais que caracterizem a candidata como negra. Razão pela qual, esta Comissão Recursal indefere o recurso apresentado, entendendo pela INCOMPATIBILIDADE do fenótipo da candidata com a sua autodeclaração". 13. Não se vislumbra ilegalidade no ato de indeferimento da autodeclaração do candidato pela Comissão Especial que enseje a interferência do Poder Judiciária, uma vez que indicou claramente as impressões e os parâmetros que levaram à comissão a não confirmar a autodeclaração da candidata. 14. os candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos, no ato da inscrição, poderão concorrer às vagas destinadas a candidatos negros. No entanto, havendo declaração falsa, o candidato será eliminado do sistema de cotas antes ou depois da nomeação, o que será verificado na entrevista. 15. O art. 3º da Lei nº 12.990/14 assegura que "os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso". 16. Na hipótese dos autos, o Edital do certame prevê a eliminação do candidato que não comprove a condição de raça declarada no ato de pré-matrícula. 17. Nesse ponto, nota-se que há divergência entre a Lei nº 12.990/14 e o Edital, de modo que o dispositivo legal deve se sobrepor a regra do Edital, uma vez que esta seria preceito normativo hierarquicamente inferior. 19. O artigo 2º, parágrafo único da Lei nº 12.990/14 estabelece que o candidato será excluído do certame quando constatação de declaração falsa. 20 A falsidade pressupõe, pelo menos em princípio, senão a má-fé do declarante, pelo menos a consciência de que a autopercepção como pardo ou negro não poderia ser aceita, seja pelo flagrante descompasso das características fenotípicas apresentadas com o padrão exigido, seja, pelo menos, com amparo em anterior negativa da comissão em outro concurso. Mas o simples descompasso entre a autopercepção do candidato e a conclusão da comissão examinadora não revela, por si só, a falsidade da autodeclaração, senão o seu equívoco. Precedente: Processo nº 68653457141004635550, Agravo de Instrumento, Desembargador Federal Emanuel Freitas, 2ª Turma, Julgamento: 17/09/2020. Nesse 21. Na hipótese dos autos, não restou demonstrada a má-fé da candidata. Assim, a simples não constatação das características fenotípicas exigidas não poderá ser motivo para eliminação da candidata do concurso, mas apenas da lista de cotistas. 22. Precedente: PROCESSO: 21298159116361219219, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL TEIXEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/08/2020. 23. Apelação parcialmente provida para determinar que a autora seja reinserida no certame, passando a figurar na relação de candidatos da ampla concorrência. 24. Embargos de declaração prejudicados. 25. Honorários advocatícios fixados de forma equitativa, para condenar a parte ré no pagamento da verba no montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 85, §8º do CPC, assim como a parte autora nessa mesma quantia, devendo permanecer suspensa a execução desta última, em face da concessão do benefício da justiça gratuita (art. 98, parágrafo 3º, do CPC).
(PROCESSO: 83808032773383107560, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO BARROS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/02/2021)