PJE 2676694-96.5714.24.9.6070 EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL. ACOLHIMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 065.672. DIREITO A PARTIR DE 04/05/2017. ACLARATÓRIOS DO PARTICULAR. DESPROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento à remessa oficial e às apelações de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de cobrar das impetrantes o pagamento do PIS e COFINS sobre o montante relativo de ICMS próprio, que apura (pelo seu Livro Registro de Apuração do ICMS) e paga mensalmente, bem como se abstenha de promover qualquer tipo de cobrança, ou negar certidões negativas de débitos, referentes ao objeto da ação. Autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, nos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura desta ação, após o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN). 2. Em seus embargos, a Fazenda Nacional argumenta que há omissão no impugnado acórdão quanto: a) à análise da superveniência da Lei 12.973/2014: Leis 9.718/1998, 53.493/2002 e 97.548/2003; b) à não extensão da tese fixada no RE 206.115 ao ICMS destacado na nota fiscal; c) à modulação dos efeitos do RE 160.537. 3. A empresa autora, por seu turno, alega omissão, uma vez que deveria ter sido afastado da base de cálculo do PIS e COFINS o valor relativo ao ICMS-ST. 4. Os embargos de declaração são cabíveis, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, quando se verifica a existência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material. 5. Em relação aos embargos de declaração da empresa, não há que se falar em omissão. Constou explicitamente no acórdão que, "no caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". 6. Quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 07/06/2021, DJ 92, divulgado em 17/11/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 26/10/2017, data em que foi julgado o RE 575.971/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral. Desse modo, o resultado do julgamento pelo col. STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 437.777/PR espanca qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 26/06/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 02/05/2017, o que não é o caso dos autos. 7. Quanto às demais questões trazidas pela Fazenda Nacional, não há que se falar em omissão que dê ensejo à integração do acórdão, sendo digno de registro que os vícios apontados pela parte embargante não se afiguram capazes de infirmar os argumentos deduzidos no julgado atacado e, em consequência, alterar a conclusão nele adotada, tratando-se de rediscussão do mérito da demanda, o que não é cabível em sede de embargos de declaração. 8. Embargos de declaração da Fazenda Nacional parcialmente providos, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 25/02/2017. Embargos de declaração do contribuinte desprovidos. jrv
(PROCESSO: 18631774603719320492, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO REZENDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/06/2021)