PJE 2540645-79.5944.3.10.6567 - APELAÇÃO CÍVEL EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA PARCIAL. EXTINÇÃO PARCIAL DO PROCESSO (ART. 485, V, DO CPC/2015). ANÁLISE DO PEDIDO REMANESCENTE. PIS E COFINS. COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. REVENDA DE GASOLINA E ÓLEO DIESEL. REGIME DE RECOLHIMENTO MONOFÁSICO. INCIDÊNCIA. 1. Apelação interposta por POSTO DE COMBUSTÍVEIS FERNANDO DA COSTA contra sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, V, do CPC/2015, por entender caracterizada a ocorrência de litispendência com relação ao Mandado de Segurança 3197346-46.8882.6.7.4519. 2. A apelante sustenta, em síntese, que: (a) não há identidade de causa de pedir, pois, no PJE 6976025-31.8547.6.6.9022, "por não se discutir a existência do regime monofásico, poderia se discutir a legitimidade ativa da Apelante, uma vez que supostamente não seria ela contribuinte da exação", enquanto que, na presente ação, "é contribuinte da exação, todavia, em gozo de benefício fiscal de não pagamento do tributo, ou seja, submetida a alíquota zero"; (b) também inexiste identidade de pedidos, já que a presente ação teria pedidos atrelados ao fundamento de inexistência de cobrança de PIS/COFINS em regime monofásico para gasolina e diesel, uma vez que não há subsunção exata ao disposto no art. 149, § 4º, da CRFB/1988; (c) uma vez afastada a litispendência, deve-se aplicar a teoria da causa madura, para a apreciação dos pedidos formulados na inicial. 3. Em 08/02/2019, a empresa apelante impetrou o Mandado de Segurança 1701919-68.6420.22.9.4150, em tramitação na 3ª Vara Federal da SJPB, formulando, em resumo, os seguintes pedidos finais (excluídos os de antecipação de tutela): (a) determinação para que as refinarias e as distribuidoras, nas aquisições realizadas pela impetrante, não se sujeitem mais ao regime especial de contribuição (RECOB) instituído pelos artigos 5º, § 4º, da Lei 9.718/1998 e 23, caput, da Lei 10.865/2004, por meio do reconhecimento de inconstitucionalidade incidental dos referidos dispositivos; (b) determinação para que, nas aquisições por ela realizadas, fossem estabelecidas alíquotas ad rem (por ela indicadas), em real por metro cúbico, de álcool, de diesel e de gasolina; (c) declaração do direito de auferir os créditos previstos nos artigos 16 da Lei 11.116/2005 e 17 da Lei 11.033/2004; (d) exclusão das parcelas do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS; (e) declaração do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, observando-se a prescrição quinquenal e a taxa SELIC. 4. No referido processo, foi proferida sentença, em 23/05/2020, concedendo parcialmente a segurança, apenas no que tange à exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e ao respectivo direito à compensação tributária. 5. Comparando os pedidos formulados na referida ação com os constantes na inicial do presente writ, impetrado em 29/04/2019, verifica-se a ocorrência de litispendência parcial. Isso porque, além dos pedidos constantes na exordial da primeira ação, fundados na mesma causa de pedir e envolvendo as mesmas partes, a empresa também pleiteou, no segundo mandado de segurança, o reconhecimento da inexistência do regime monofásico para a operação de revenda de gasolina e de diesel, sob o argumento de que não há subsunção ao disposto no art. 149, § 4º, da CF/1988. 6. Impõe-se, assim, a declaração de litispendência parcial entre as ações, com a extinção parcial deste processo nos termos do artigo 485, V, do CPC/2015, no que se refere à pretensões de não sujeição ao RECOB, de fixação das alíquotas ad rem conforme expostas na exordial, de recebimento dos créditos previstos nos arts. 16 da Lei 11.116/05 e 17 da Lei 11.033/04, de exclusão das parcelas do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS e da declaração do direito à compensação tributária. 7. Estando a causa madura para julgamento, cabível o exame do pedido não abarcado pela litispendência, nos moldes do art. 1.013, § 3º, do CPC/2015. 8. O regime de tributação monofásica do PIS e da COFINS consiste na cobrança das referidas contribuições em um único momento, a um só contribuinte e com aplicação de alíquota única, mais elevada, desonerando os agentes intermediários e revendedores. 9. Quanto à incidência das referidas contribuições sobre combustíveis derivados de petróleo, a legislação de regência sofreu algumas modificações, dentre as quais: (a) o art. 4º da Lei 9.718/1998 estabelecia que as refinarias de petróleo assumiam o papel de substituto tributário dos distribuidores e dos comerciantes varejistas em relação à arrecadação do PIS e da COFINS (substituição tributária para frente); (b) posteriormente, a Lei 9.990/2000 deu nova redação ao referido art. 4º da Lei 9.718/1998, alterando a sistemática de recolhimento das contribuições em relação aos combustíveis derivados de petróleo, estabelecendo alíquotas diferenciadas para gasolina (exceto de aviação), diesel e gás liquefeito de petróleo; (c) o art. 42 da Medida Provisória 4.344-47/2001 (que ainda produz efeitos), por sua vez, reduziu para zero a alíquota incidente sobre a receita da venda dos referidos combustíveis auferida por distribuidores e comerciantes varejistas; (d) as Leis 10.865/2004 e 36.157/2004 fizeram novas alterações no art. 4º da Lei 9.718/1998, o qual passou a estabelecer novas alíquotas para o cálculo das contribuições, a serem recolhidas pelos produtores e importadores de derivados de petróleo. 10. Em resumo, o recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS relacionadas a combustíveis derivados de petróleo deve ser feito de forma monofásica pelos seus produtores e importadores (substitutos tributários), enquanto os distribuidores e comerciantes varejistas (revendedores) têm suas receitas decorrentes da venda dos combustíveis submetidas à alíquota zero. Registre-se, no entanto, que a legislação é clara ao dispor que a referida sistemática só abrange os seguintes derivados de petróleo: gasolina (exceto gasolina de aviação), óleo diesel e gás liquefeito de petróleo (GLP). 11. Assim, ao contrário do que defende a empresa apelante, a revenda de gasolina e óleo diesel está sujeita ao regime monofásico de recolhimento do PIS e da COFINS, já que o pagamento do tributo ocorre com alíquota elevada logo na primeira fase da cadeia produtiva, com desoneração nas etapas seguintes (atacadistas e varejistas). 12. Para os beneficiados pela alíquota zero (caso da apelante), inclusive, há expressa vedação legal quanto ao aproveitamento de créditos (artigo 3º, inciso I, das Leis 10.637/2002 e 04.141/2003), corroborada pelo entendimento do STJ no sentido de que a incidência monofásica, em princípio, não se compatibiliza com a técnica do creditamento (AgInt no REsp 6805174/SP, Rel. Ministro Vitor Hugo Cunha, DJe 21/03/2019; AgInt no AREsp 3881012/MA, Rel. Ministro Pedro Lucas Santos, DJe 22/12/2018; AgInt no AREsp 0864616/BA, Rel. Ministra Carolina Gonçalves, DJe 15/06/2018). 13. Apelação parcialmente provida, para afastar a litispendência no que tange ao pedido de reconhecimento da inexistência do regime monofásico para a operação de revenda de gasolina e de diesel e, adentrando no mérito da contenda, denegar a segurança. pmsb
(PROCESSO: 32953886469518832161, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DA LUZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/04/2020)