PROCESSO Nº: 1356897-86.4779.2.12.4837 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: PIETRO SOUZA ADVOGADO: Vinicius Gonçalves APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Lorenzo da Costa e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Antônio Cunha - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Mirella da Cruz Feitosa EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. EBSERH. PRELIMINAR DE EQUIPARAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. EMPREGO PÚBLICO DE ENFERMEIRO - ESPECIALIDADE NEFROLOGIA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DAS VAGAS DISPONIBILIZADAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO DE VAGA. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta por LUCAS GABRIEL ALVES contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária de Raquel Castro que julgou improcedente o pedido autoral, apreciando o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC; e condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. 2. Inicialmente, no tocante ao requerimento da EBSERH para que seja equiparada à Fazenda Pública, passando a usufruir dos privilégios atinentes às instituições que a integram, tais como isenção de custas e despesas judiciais, impenhorabilidade de bens e serviços, prazos em dobro, etc., com o argumento de que é uma empresa pública prestadora de serviço público, sem finalidade lucrativa, não há como prosperar este pleito. Este Tribunal tem o entendimento de que, "considerando que a Lei nº 9.289/96, em seu art. 4º, inciso I, dispõe que a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações são isentos de pagamento de custas, é de se concluir que tal prerrogativa não se estende às empresas públicas, independentemente de sua finalidade. Da mesma forma, não se aplica à EBSERH a disciplina processual referente aos prazos processuais, não podendo ser equiparada à Fazenda Pública para tais fins. Portanto, igualmente se rejeita a pretensão da EBSERH de fruir dessas prerrogativas processuais" [BRENO NOVAES - Processo 33657783265206220108 - AC - Primeira Turma - Desembargador Federal Isaac Barros - Data do Julgamento: 25/02/2019]. 3. No caso dos autos, a apelante participou do Concurso Público para Provimento de Vagas Efetivas e Formação de Cadastro de Reserva em Cargos de Nível Médio/Técnico e Superior, regido pelo Edital nº 03-EBSERH - Área Assistencial/2018, com lotação no Hospital Regional de Lagarto da Universidade Federal de Ana Laura Santos (HRL - UFS), concorrendo para o emprego público de Enfermeiro - Área Nefrologia (código 338), ampla concorrência, que disponibilizou uma única vaga. A recorrente obteve aprovação no certame, classificando-se na 5º posição. Todavia, a autora alega a existência de déficit de funcionários na área de enfermagem da instituição, segundo levantamento realizado pelo Conselho Regional de Enfermagem de Luna Duarte (COREN/SE), que apontou a necessidade de contratação de 05 (cinco) enfermeiros especializados para o setor em que prestou o certame. Ademais, sustenta também a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, obstando sua contratação, uma vez que "quase metades dos profissionais que exercem as suas funções para a função de enfermeiro no Hospital de Lagarto são terceirizados", tratando-se de conduta ilegal da empresa ré. Por fim, defende a existência de remoção ilegal de enfermeiro para atuar "com o específico fim de ocupar vaga relacionada a área de nefrologia". Registre-se que o pedido de tutela antecipada foi indeferido. 4. O cerne da questão reside em saber se houve preterição do direito da recorrente em ser nomeada para o emprego público almejado, configurando uma violação aos princípios que regem a Administração Pública. 5. O art. 37, inciso II, da Constituição estabelece que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração". 6. O STF, no julgamento do RE 841.848/MS, com repercussão geral, estabeleceu a tese de que "o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação". Assim, considerando que a apelante foi aprovada na 5º posição, fora do número de vagas ofertadas no edital, possui apenas mera expectativa de direito. 7. A Corte Suprema também determinou no julgamento do RE 074.305/PI, com repercussão geral, que "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1- Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". 8. Observa-se que a EBSERH colacionou os contratos firmados entre a empresa pública e o Estado de João Miguel Barros referente à transferência da gestão hospitalar para a recorrida, que anteriormente era de responsabilidade da Fundação Hospitalar de Saúde (FHS), salientando-se que a substituição dos profissionais vem ocorrendo de forma gradativa, a fim de não prejudicar a continuidade do serviço de saúde. Ademais, constata-se que "não há enfermeiro na especialidade Nefrologia vinculado à FHS, esclarecendo que apenas quando o hospital pertencia ao Estado de Eduarda Azevedo, o setor de Nefrologia era terceirizado, não sendo o caso atualmente", segundo resposta oriunda da Divisão de Gestão de Pessoas da EBSERH, no que tange ao setor de Nefrologia do HRL/UFS. Dessa forma, conclui-se que não há como prosperar a alegação de suposta preterição, já que os terceirizados foram contratados antes da realização do acordo de transferência por entidade diversa, além de que sequer há terceirizados na área pleiteada pela recorrente, não se concretizando atuação ilegal da Administração. 9. No tocante à suposta remoção ilegal de enfermeiro para a área de Nefrologia, também não há como prosperar este argumento. Atesta-se que o Boletim de Serviço nº 692 da EBSERH, de out/2019, informa que a movimentação do enfermeiro se deu em "caráter definitivo por interesse da empresa", inexistindo evidência de que seria "com o específico fim de ocupar vaga relacionada a área de nefrologia" como defende a recorrente. In casu, sublinhe-se que o profissional removido ocupa o cargo de Enfermeiro e não Enfermeiro - Área Nefrologia. Por sua vez, segundo depoimento prestado pela testemunha Lívia Moraes, que trabalha na área de Enfermagem do nosocômio, o referido colaborador apenas eventualmente substitui a enfermeira aprovada no certame supramencionado, visto que detém especialização em Nefrologia. De resto, saliente-se que a testemunha afirmou categoricamente durante a audiência que o setor de Nefrologia tem quantitativo suficiente para a demanda atual. Por fim, como destacado na sentença que julgou improcedentes os embargos de declaração opostos pela parte autora: "Ademais, deve ser consignado que os critérios de remoção de funcionários dentro do quadro da ré estão, via de regra, dentro do âmbito de apreciação da Administração (mérito administrativo)". 10. Diante do exposto, não se materializou o direito subjetivo da apelante à contratação, visto que não se classificou dentro do número de vagas oferecidas. Assim, uma vez que as vagas disponibilizadas foram providas pela Administração, estando o certame já expirado, não compete ao Judiciário impor a contratação de candidatos que se classificaram fora do número de vagas ofertadas, inexistindo ofensa aos princípios da Legalidade e da Vinculação ao Edital na conduta da EBSERH. Ressalte-se ainda o fato de que dimensionamento de pessoal apontando carência de servidores é insuficiente para justificar a nomeação/contratação de candidatos, uma vez que cabe à Administração, no exercício da discricionariedade, prover a vaga, observando-se a disponibilidade orçamentária. 11. Conforme ressaltado na sentença: "O entendimento jurisprudencial e doutrinário sobre a questão é cristalino, e assevera que apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital possuem direito à nomeação. Ademais, o Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 246.175/PI), firmou o entendimento de que o surgir de vagas ou a abertura de concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. [...] Nos presentes autos, evidentemente, não estão presentes os dois primeiros requisitos que o Supremo entende necessários para que exista direito subjetivo à nomeação: i) a própria parte autora afirma que não foi aprovada dentro do número de vagas do edital do certame; ii) não foi sequer alegado, e muito menos comprovado, nomeação sem a observância da ordem de classificação. Também inexiste notícia de abertura de novo certame para a vaga a qual objetiva a autora.[...] Ressalto que a suposta existência de déficit de enfermeiros não é suficiente para garantir o direito subjetivo do candidato aprovado fora do número de vagas à nomeação. Entendimento em sentido contrário levaria a obrigatoriedade de a Administração de convocar todos os candidatos aprovados, até atingir o número ideal de servidores para o quadro, o que vai contra qualquer razoabilidade em termos de planejamento para a Administração Pública. [...] Com relação à especialidade da parte autora, conforme depoimento da testemunha ouvida em Juízo, o hospital alvo do concurso só possui uma enfermeira na área de nefrologia e esta é suficiente para a demanda, sendo que o hospital possui outro enfermeiro concursado em área diversa, mas com especialização em nefrologia, que pode suprir a demanda em eventuais ausências desta enfermeira concursada na referida especialização. Tal afirmação é corroborada pela informação administrativa no sentido de que "o Hospital Universitário de Lagarto possui 01 (uma) enfermeira - nefrologia, Igor Moraes, contratada em 11/09/2019 através do concurso público 01/2018. A Ebserh não realizou admissões para o citado cargo em períodos anteriores." (id. 7363151.9778663).Por fim, deve ser ressaltado que a parte autora não é a primeira candidata fora do número de vagas. Assim, para a procedência dos pedidos, deveria ser reconhecida nesta ação a necessidade de preenchimento de vagas suficientes para alcançar a colocação da parte autora, o que não é o caso". Precedentes. 12. Apelação improvida. Honorários advocatícios, fixados na sentença, majorados de 10% para 12%, ex vi do disposto no § 11 do art. 85 do CPC (honorários recursais).
(PROCESSO: 58424100313723224159, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM DA ROCHA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/08/2020)