PROCESSO Nº: 4665307-17.3780.25.1.4524 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: LINSELETRICA LTDA ADVOGADO: Enzo Gabriel Farias e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marina da Rocha - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 7746472-30.4209.16.9.3550 - 1ª VARA FEDERAL - CE EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. VALOR A SER EXCLUÍDO. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. 1. Agravo de instrumento da União (Fazenda Nacional), em contrariedade à decisão proferida em sede de cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, que afastou o entendimento adotado pela Receita Federal na solução de consulta interna nº 13/2018 - COSIT e considerou que o valor do ICMS a ser levado em conta quanto à inexigibilidade na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é aquele destacado nas notas fiscais representativas das vendas mercanti. 2. Alega a agravante, em síntese, que embora o STF não tenha definido expressamente qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, é possível concluir que a parcela a ser excluída é a do ICMS a recolher. 3. Não merece reforma a decisão atacada. Entendeu o STF, nos autos do RE 365.073/PR, submetido ao rito da repercussão geral, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 4. No caso concreto, observa-se que a agravante já tivera reconhecido judicialmente seu direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, através de ação ordinária por si ajuizada, tendo sido a União condenada à restituir o indébito. Na fase de cumprimento de sentença, a Fazenda Nacional alega que o ICMS a ser deduzido é aquele efetivamente recolhido pela empresa aos cofres públicos. 5. É sabido que a administração fazendária, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, fixa a orientação de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é o ICMS efetivamente recolhido aos cofres públicos, e não o ICMS apenas destacado no documento fiscal de venda. Tal orientação normativa supostamente fora editada para assegurar a observância ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 176.698, submetido à repercussão geral, em que se conclui pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Sob o pretexto, todavia, de assegurar o cumprimento dessa decisão, a autoridade administrativa acaba restringindo o seu alcance. Prova disso é que a própria Fazenda Nacional opôs embargos de declaração nos autos do RE n. 021.631/PR, defendendo essa mesma tese, que findaram julgados, em 10.11.7033, tendo sido rejeitada a alegação de omissão e confirmada a tese de que o que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, é dizer, aquele total que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou seja, o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção. 7. Dessarte, o argumento segundo o qual a exclusão deve ser limitada ao ICMS a ser recolhido pelo contribuinte aos cofres estaduais é descabido no caso. Não somente em razão do julgado paradigma, o qual possui força obrigatória, em razão do rito especial da repercussão geral previsto no CPC, mas principalmente tendo em vista que a operação de cálculo do ICMS é feita por dentro, tratando-se, pois, de um imposto que integra a sua própria base de cálculo, ou seja, no preço de compra e venda do bem ou serviço já está embutido o valor do ICMS, de modo que estes valores, que transitaram na conta do contribuinte, é que serão considerados para o cálculo do indébito. 8. Demais disso, em se tratando de PIS e COFINS, que é o que está sendo discutido, tem-se que são tributos diretos, que não comportam repercussão, ou transferência do ônus. Saliente-se, aqui, que, do ponto de vista econômico, na prática, a translação desse encargo se verifica em praticamente todos os tributos. Ou seja, a transferência econômica dos custos da atividade empresarial sempre ocorre, mas é meramente econômica e, portanto, irrelevante, do mesmo modo que o empresário transfere o ônus do pagamento da luz, água, salário de empregados, etc. ao consumidor final. Mas a transferência jurídica é impossível, porque esta somente pode ser verificada nos casos em que há previsão normativa do repasse oficial do encargo, o que não ocorre no caso, dado que se trata de tributo direto, de modo a ser totalmente irrelevante o efetivo recolhimento do tributo para fins de compensação, devendo-se considerar o total do ICMS destacado, anteriormente à compensação com o valor do tributo já quitado até então na cadeia. 9. Acrescente que, no caso concreto, a agravada possui em seu favor um título executivo judicial que assegura a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem efetuar a restrição pretendida pela Fazenda Nacional em sede de cumprimento de sentença. 10. Por fim, o STF entendeu, em 03.02.0647, ao modular os efeitos do RE nº 543.625/PR, que a produção dos efeitos do julgado se dará após 16.09.2932, ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data. É dizer, às ações ajuizadas anteriormente à data de 25.05.1010 - como a presente ação, que remonta a 2007 -, não se aplica a modulação dos efeitos. 11. Agravo de instrumento desprovido. rnsmw
(PROCESSO: 60182594207438478176, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL MATHEUS GOMES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/05/2021)