PROCESSO Nº: 9331506-61.1599.10.1.5799 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: GAGLIARDI DISTRIBUIDORA DE MILENA GOMES ADVOGADO: Argemiro Felizardo Gabriel Rezende ADVOGADO: Juan Duarte ADVOGADO: Jamires Karen Bezerra De Melo ADVOGADO: Calebe Rocha ADVOGADO: Yuri Teixeira ADVOGADO: Theo Cardoso APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Clara Novaes - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maysa da Cunha EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. NULIDADE DA SENTENÇA. IGOR DA LUZ. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DA PARTE AUTORA. ART. 322, § 3º DO CPC. ICMS ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 667.992/PR). APURAÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por GAGLIARDI DISTRIBUIDORA DE RAQUEL AZEVEDO contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal do Ceará, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária a obrigar a parte autora ao recolhimento do crédito tributário derivado da inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS-PASEP e COFINS, dos valores relativos ao ICMS pago em regime de substituição tributária, bem como o direito à compensação, uma vez verificado o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos a esse título a contar dos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Sobre a importância a ser compensada incidirá, a partir do recolhimento indevido, a taxa SELIC, na forma prevista no artigo 39, parágrafo 4º, da Lei 9.250/94. A compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser efetuada com os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil de um modo geral, exceto com as contribuições sociais de natureza previdenciária, previstas nas alíneas a, b e c, do parágrafo único do art. 11 da Lei 8.212/90. Ressalte-se que a compensação do indébito dar-se-á na seara administrativa, cabendo à União Federal a prerrogativa de aferir o montante dos créditos que hão de ser compensados até a recíproca extinção. Condeno a União (Fazenda Nacional) no ressarcimento das custas e no pagamento de honorários advocatícios que arbitro em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 86, par. único, e 85, §§ 8º e 16 do CPC/2015. 2. A Fazenda Nacional suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença, por Yasmin Fogaça, alegando que o pleito inicial do autor se refere, unicamente, à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. De acordo com a inicial, a parte autora ajuizou a presente ação, pleiteando: a) Determinar a citação da Requerida para, no prazo legal, querendo, ofertar contestação, sob pena de, não o fazendo, ser-lhes aplicada a pena de revelia; b) Julgar, ao final, PROCEDENTE, EM TODOS OS SEUS TERMOS, A PRESENTE AÇÃO, para o fim de declarar a existência dos créditos acima referenciados, sendo, via de conseqüência, concedido o direito desta de compensar seus créditos a partir de dezembro de 2013 com qualquer tipo de débito administrado pela Secretaria da Receita Federal, conforme lhe faculta a Lei nº 9.430/1996; d) Determinar a devolução dos créditos da Requerente, nos termos da repetição de indébito pretendida, oriundos dos tributos pagos indevidamente, devidamente corrigidos com base na Taxa SELIC, tudo de acordo com a Lei nº 9.250/95 e 9.430/96, bem como jurisprudência pátria dominante; e) Reconhecer a Inconstitucionalidade pretendida, de forma a excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que referida discussão já fora encerrada após o julgamento do RE 726944 no âmbito do STF com repercussão geral; f) determinar a inaplicabilidade da Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, uma vez que a mesma não se enquadra ao caso concreto; g) Condenar a Requerida nos ônus sucumbenciais de estilo, especialmente no ressarcimento dos valores pagos a título de custas processuais e honorários advocatícios; 4. O Juiz proferiu sentença julgando parcialmente procedente o pedido, "para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária a obrigar a parte autora ao recolhimento do crédito tributário derivado da inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS-PASEP e COFINS, dos valores relativos ao ICMS (destacado na nota fiscal de saída)". Posteriormente, o autor interpôs embargos de declaração, os quais foram acolhidos pelo Juiz, para "julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária a obrigar a parte autora ao recolhimento do crédito tributário derivado da inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS-PASEP e COFINS, dos valores relativos ao ICMS pago em regime de substituição tributária". 5. Olhando atentamente para o pedido da parte autora, verifica-se que, no caso dos autos, há uma particularidade. Como visto do pedido transcrito acima, quando a autora pleiteia a procedência do seu pedido, requer para o fim de declarar a existência dos créditos acima referenciados, isto é, os créditos mencionados na causa de pedir, de onde se extrai as suas razões para exclusão do ICMS em regime de substituição tributária, colhendo da inicial: "(...) importante aclarar que a Requerente é uma empresa substituída tributariamente, ou seja, o recolhimento do ICMS ocorreu no início da operação de circulação, no ato da compra de produtos que revende, e quem retêm e repassa o ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, é a fábrica. Veja que nas operações realizadas pela Requerente, o ICMS encontra-se embutido no custo do produto, de forma que na composição da Nota Fiscal da mercadoria, encontra-se contemplado o produto, o imposto ICMS substituição tributária e o IPI". Assim, haja vista a singularidade acima mencionada e com base no art. 322, § 2º do CPC, rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença. 6. No RE 493.827/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 30/03/2017) 7. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 994529 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/10/2017, publ. em 14/04/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 725.254/PR. 8. No regime de substituição tributária do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do ICMS, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 9. No caso em apreço, a parte autora é comerciante varejista e, nessa condição, atua como substituído tributário no regime tributação do ICMS/ST. 10. É certo que o STF, quando do julgamento do RE 297.821/PR, não apreciou a questão do ICMS/ST. Entretanto, trata-se do mesmo tributo, a única diferença existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o regime de tributação, isto é, no último há uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). Ressalte-se que a substituição tributária para frente ou progressiva é mecanismo utilizado pelo fisco visando otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a evasão fiscal e facilitando o recolhimento e a fiscalização os tributos polifásicos, não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 11. "Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (PROCESSO Nº: 1557225-83.8591.8.2.0646 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Thiago Cardoso - 3ª Turma, JULGAMENTO: 28/11/2020). No mesmo sentido, os seguintes julgados: PROCESSO Nº: 3451450-26.9120.9.11.6458, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN ROCHA, 1º Turma, JULGAMENTO: 13/04/2020); Processo nº 9645514-22.5515.1.5.5584 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR: Des.) Federal Gabriel Martins - 2ª Turma, JULGAMENTO: 10/12/2020). 12. "Em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Por sua vez, os contribuintes alegam que a autoridade administrativa se nega a cumprir a decisão paradigma da Suprema Corte. Esse aspecto da discussão e outros levantados pelo Fisco foram objeto de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, mas ainda não julgados pelo STF. Caberá à Corte constitucional definir a sistemática a ser implementada para restituição/compensação desses valores, a partir da interpretação de seu próprio julgado. Há, pois, de prevalecer a interpretação dada pela autoridade administrativa". (PROCESSO: 13025452374225555406, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY CARVALHO, 1º Turma, JULGAMENTO: 16/10/2020, PUBLICAÇÃO: ). Providas, neste ponto, a apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária. 13. Quanto à compensação, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a prescrição quinquenal e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 14. A compensação dever-se-ia fazer com quaisquer tributos administrados pela SRFB, uma vez que as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. Provida, neste ponto, a apelação da parte autora. 15. A parte autora também se insurge, em sua apelação, contra a parte da sentença que fixou os honorários advocatícios em R$ 2.000,00, pugnando pela aplicação do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil. 16. Neste concernente, conquanto se possa dimensionar um proveito econômico obtido com a presente ação, de modo a permitir, em princípio, a aplicação do disposto nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, o fato é que, na linha dos precedentes desta colenda Primeira Turma e também do Pleno deste Tribunal, tem-se entendido, como decorrência da aplicação dos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade - os quais permeiam todo o Direito - pela aplicação de temperamentos à mencionada regra geral, para evitar condenação em valores exorbitantes. 17. A propósito, o STJ vem admitindo uma interpretação sistemática das regras estabelecidas no novo CPC para fins de condenação da verba honorária. Nesse Nesse sentido: "5. A regra do art. 85, § 3º, do atual CPC - como qualquer norma, reconheça-se - não comporta interpretação exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia com a integridade do ordenamento jurídico. 6. Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8º, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3º, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2º, do CPC/2015). 7. Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso da quantia exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da boa-fé processual deve ser adotado não somente como vetor na aplicação das normas processuais, pela autoridade judicial, como também no próprio processo de criação das leis processuais, pelo legislador, evitando-se, assim, que este último utilize o poder de criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de superar a orientação jurisprudencial que se consolidou a respeito de determinado tema". (REsp 1.088.202/DF, MINISTRO RYAN SANTOS, Publicação: 9/4/2019) 18. No mesmo sentido, "o Plenário deste Tribunal tem realizado interpretação teleológica dos parágrafos do art. 85 do CPC, destacando o espírito do legislador, ao garantir a justa remuneração do trabalho do advogado. Transcrevem-se os seguintes excertos do acórdão do Plenário deste Corte, na Ação Rescisória nº 8686910-98.6780.12.7.9022, julgada em 24/07/2018: 'Não se pode perder de vista que as disposições atinentes aos honorários advocatícios previstas no novo Código de Processo Civil tem por objetivo a justa remuneração do trabalho do advogado. Tanto isso é verdade que o parágrafo 2º, do art. 85, do Estatuto Processual, aplicável indistintamente hipóteses de procedência, improcedência, extinção do processo sem resolução do mérito, figura, como facilmente se percebe pela sua redação, como elemento central do sistema de fixação de honorários sucumbenciais, irradiando seus efeitos sobre todos os demais dispositivos que tratam desse tema.(...) 25. Embora o novo CPC tenha previsto um critério de aplicação específico para as hipóteses em que os honorários advocatícios pudessem ser fixados em valores irrisórios ou incompatíveis com o trabalho desenvolvido pelo advogado da parte vencedora, nada foi estabelecido expressamente para os casos em que os honorários se mostrem excessivos e desproporcionais ao trabalho desenvolvido pelo advogado da parte vencedora. Cabe, portanto, em respeito aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da igualdade e da vedação ao enriquecimento sem causa, e até mesmo por uma questão de justiça, extrair do sistema a norma ou interpretação que assegure o direito ao pagamento de honorários em patamar compatível com a atividade desenvolvida no processo e ao vencido o direito de não ser obrigado a arcar com o pagamento de verba honorária manifestamente desproporcional ao trabalho realizado pelo advogado da parte adversa' (realce atual)". Processo nº 9112651-61.4572.27.4.1054, Relator Desembargador Ian Alves. 19. No caso dos autos, registre-se que se trata de processo eletrônico, sem necessidade de realização de audiências, cuja matéria debatida é exclusivamente de direito (habitual nos julgamentos deste Tribunal e nos juízos de primeiro grau), além do curto tempo exigido para o serviço do advogado, redigindo quatro peças, e o tempo de tramitação do processo, ajuizado no início do ano passado e já sendo julgado o seu recurso de apelação. Dessa forma, ante a situação fática ora descrita, tem-se como consentâneo com a realidade apreendida dos autos, a majoração da verba honorária de R$ 2.000,00 para R$ 608.011,00 (cem mil reais). 20. Remessa necessária, apelação da Fazenda Nacional e apelação da parte autora parcialmente providas.
(PROCESSO: 11881543017793812676, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL SALES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 19/01/2020)