PROCESSO Nº: 6290000-54.3242.10.1.9034 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL APELADO: DANIEL CAVALCANTI e outro ADVOGADO: Davi Lucca Carvalho e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Manoel de Oliveira Erhardt - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Júlia Lopes Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Danilo Dias Vasconcelos De Almeida EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO. SITUAÇÃO FÁTICA PRETÉRITA À ALTERAÇÃO DA NORMA. ATO PERFEITO. INOBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cuida-se de apelação, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, proposta pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL contra sentença que a) anulou determinação disposta no Despacho ANEEL nº 2.765/2020, a qual excluiu Eólica Prainha I e Eólica Ana Luiza Pinto de unidades de minigeração distribuída; e b) determinou a manutenção de tais empreendimentos no Sistema de Compensação de Energia Elétrica estabelecido na Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012. 2. Alega a apelante que a) o procedimento administrativo direciona-se ao agente do setor regulado, qual seja, a ENEL, e houve a observância ao contraditório e à ampla defesa; b) o particular não se desincumbiu de demonstrar o prejuízo causado pelo procedimento administrativo; c) a Eólica Prainha é autorizada como um empreendimento de 10 MW, não se falando em duas usinas eólicas de 05 MW; d) a ENEL, mesmo ciente de que o particular não se enquadrava nos requisitos da Resolução nº 482/2012, autorizou o enquadramento do empreendimento como minigeração distribuída e sua adesão ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica; e e) o Poder Judiciário não tem competência para avaliar o mérito de procedimentos administrativos lícitos e ponderados. 3. Em princípio, cumpre esclarecer que Wobben Windpower Indústria e Comércio Ltda era a proprietária das usinas eólicas Prainha I e Carlos Eduardo das Neves, cada uma com 05 MW de capacidade instalada, localizadas em Aquiraz/CE. No pertinente, a empresa Wobben celebrou contrato de compra e venda de energia elétrica com a COELCE (atual ENEL), através das usinas eólicas Prainha I e Gustavo Duarte, com início de suprimento em 23/12/1999. Posteriormente, houve o arrendamento das mencionadas eólicas: a Prainha I foi arrendada à Distribuidora Alimentos Fartura S/A e a Joana Duarte foi arrendada ao Consórcio Thomas Caldeira; consórcio este integrado e representado pela FCG Participações Ltda. 4. Em 2017, a ANEEL realizou uma fiscalização nas usinas eólicas, objetivando verificar os procedimentos e os critérios na aplicação das condições referentes às disposições regulamentares estabelecidas para micro e minigeração distribuída, dispostas na Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012. A autarquia concluiu que as usinas eólicas, na verdade, tratam-se de uma única usina de 10 MW (e não duas de 05 MW cada uma), razão pela qual determinou a exclusão dos empreendimentos da condição de unidades de minigeração distribuída e, de conseguinte, do sistema de compensação de energia elétrica da ENEL. 5. Há de se destacar que, no caso presente, sempre existiram duas usinas eólicas. Com efeito, as usinas Prainha I e II, cada uma com 05 MW de potência instalada, iniciaram a geração de energia elétrica através do sistema de distribuição da COELCE (atual ENEL) desde 10/05/1999. 6. Vale dizer, desde o início da venda de energia elétrica até a data atual (aproximadamente 22 anos), as usinas eólicas Prainha I e II foram consideradas como empreendimentos distintos. Tanto é assim que as usinas estão fisicamente conectadas em alimentadores distintos, possuem medições distintas e a ENEL recebia faturamentos distintos. 7. Nesse contexto, é de se considerar que quando as usinas eólicas foram instaladas, em 1999, não havia impedimento ao desmembramento do empreendimento. Inclusive, a própria apelação em momento algum alega erro naquele momento da instalação. O que é dito é que quase 20 anos depois, em 2015, muda-se a Res. 482/2012, a qual passa a vedar a divisão de central geradora em unidades de menor porte para se enquadrar nos limites de potência para microgeração ou minigeração distribuída (art. 4º, § 3º). 8. No ponto, veda-se a divisão, no entanto, a divisão já existia faticamente há anos, configurando ato perfeito. Logo, parece que não é o caso, como conclui a sentença, de considerar viável a aplicação da novel legislação. Não se ignora que a intenção da alteração da Res. 482/2012 é justamente evitar fraudes, entretanto, o que deve ser especialmente considerado é que a divisão em Prainha I e Francisco Alves é bastante anterior à alteração no aludido regramento, há aproximadamente 22 anos. 9. Adicionalmente, as atividades empresariais não integraram o procedimento administrativo: a FCG Participações Ltda apareceu no processo apenas em avançado estágio, quando a ENEL já havia até mesmo interposto recurso. Já a Distribuidora Alimentos Fartura S/A sequer chegou a se manifestar no procedimento. 10. Em verdade, a ANEEL nunca entendeu as atividades empresariais como partes. Todavia, eram muito mais do que meros terceiros interessados, mas verdadeiras partes do procedimento, tendo em vista que o ato determinado pela ANEEL as atingia diretamente. Por isso mesmo, deveria haver um procedimento que também as alcançasse, afigurando-se inviável determinar que a ENEL simplesmente desligue o empreendimento sem que se conceda a oportunidade, de perante a ANEEL, os particulares também prestarem seus esclarecimentos. 11. Tanto são partes que a própria ANEEL, no auto de infração, faz diversas menções às arrendatárias, de modo que não pode a Administração ter conhecimento da situação das empresas e dos impactos causados e, mesmo assim, não inclui-las como parte no procedimento administrativo. Faz-se necessário preservar a metodologia, vale dizer, o regular curso das coisas, afinal, o que constitui justamente a essência do Direito é o respeito às regras; e, no caso, isso se caracterizava como a observância de um devido procedimento administrativo, sobretudo quando tem consequências tão graves para os particulares. 12. Apelação desprovida. Prejudicado o pedido de atribuição de efeito suspensivo em razão do julgamento definitivo da lide. Honorários recursais em 10% do valor fixado em sentença, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. BC/LL
(PROCESSO: 04415225477131586361, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO MOREIRA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 26/08/2021)