PROCESSO Nº: 8214864-09.7172.12.12.8994 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: MOURA & MELO COMERCIO E SERVICOS LTDA ADVOGADO: Benjamin da Mata Davi Luiz da Paz ADVOGADO: João Gilberto Dos Santos Nascimento ADVOGADO: Vitor Alves Luana Araújo ADVOGADO: Samuel Ribeiro ADVOGADO: Henrique da Costa AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nina Aragão - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 2878440-73.0611.1.7.3618 - 10ª VARA FEDERAL - PE EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo particular contra decisão que julgou improcedentes os embargos de declaração, mantendo a decisão que deferiu parcialmente a liminar, excluindo da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS apenas o ICMS recolhido e não a totalidade do ICMS destacado na nota fiscal. 2. Em suas razões recursais, o agravante defende que todo o tipo de ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive o ICMS destacado na nota fiscal e o ICMS-ST, pois não se inserem no conceito de faturamento ou de receita. Alega que, ao julgar o RE 874.561/PR, o STF concluiu que imposto não pode integrar as bases de cálculo do PIS e da COFINS por não se tratar de faturamento, excluindo o ICMS destacado nas notas fiscais das bases das referidas contribuições. Sustenta que o ICMS-ST deve ter o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal. Por fim, requer que seja desobrigado a apresentar mensalmente demonstrativo contábil do excesso apurado ou o depósito judicial dos valores controvertidos. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 399.348/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 257.286/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 17/01/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo do PIS ou da COFINS. 5. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 693.090/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 9693947-74.6383.15.4.4650, Rel. Desembargador Federal Benício Melo, Segunda Turma, Julgado em 03/02/2020. 6. Quanto ao ICMS-ST, este Tribunal Regional possui entendimento no sentido de que: "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Precedente: TRF5, Processo nº 2260262-21.8212.4.3.8047, Relator Desembargador Federal Noah Silva, Julgado em sessão ampliada de 26/02/2020. Desse modo, como o contribuinte atua no comércio varejista, o ICMS-ST não será excluído da base de cálculo do PIS/COFINS. 7. Não se justifica a obrigação imposta ao agravante de apresentação mensal de demonstrativo contábil do excesso apurado em relação ao ICMS incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que a questão de sua exclusão já ficou definida pelo STF. Quanto ao depósito judicial dos valores controvertidos, este deve permanecer quanto ao ICMS-ST, para que se mantenha suspensa a exigibilidade do crédito. 8. Agravo de instrumento parcialmente provido para excluir o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS/COFINS e para afastar a obrigatoriedade de apresentação de demonstrativo mensal. [01]
(PROCESSO: 47576609017559407635, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY PEIXOTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/03/2021)