PROCESSO Nº: 9585566-41.8843.30.10.4768 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: COMERCIAL SANT'ANA VEICULOS E PECAS LTDA E OUTROS ADVOGADO: ENRICO ALVES DA LAVÍNIA PIRES E OUTROS APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL SENTENÇA: JUIZ FEDERAL VICENTE PEREIRA RELATOR: DES. FEDERAL CONVOCADO THEO MOURA EMENTA PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INTRUÇÃO E JULGAMENTO. NULIDADE DA SENTENÇA. APELO PROVIDO EM PARTE. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações, interpostas pelos réus Rodrigo da Conceição, Comercial Sant'Ana Veículos e Peças Ltda., João da Cunha Danilo Jesus, H. Sidney & Cia. Ltda., Antônio Silveira, Ian Nascimento Comércio de Produtos Químicos Ltda., Theo Araújo, Realmed Comércio de Produtos Médicos Hospitalares Ltda., Vitor Hugo da Luz, A. Costa Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos Ltda. e Luiz Otávio Novaes, contra sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 8ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, a qual, em Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, julgou parcialmente procedente o pleito, para condenar os requeridos pela prática da conduta descrita no art. 10, inc. VIII, da Lei nº 8.429/92. 2. Narra a exordial, ajuizada com base no Inquérito Civil nº 9.26.200.4020152/8460-17 e no Relatório de Fiscalização nº 1.519, da Controladoria-Geral da União (CGU), que os procedimentos licitatórios promovidos pelo Município de Serra Grande/PB, entre janeiro de 2008 e setembro de 2009, foram, na verdade, simulacros com intuito de dar aparência de legalidade a contratações diretas ilegais de materiais hospitalares e odontológicos. A Carta Convite nº 16/2009, que teve como vencedora a Comercial Sant'Ana Veículos e cujo objeto era compra de uma ambulância, foi simulada, pois: a) duas das licitantes convidadas - Comercial Sant'Ana Veículos e Peças Ltda. e H. Sidney & Cia. Ltda. - possuíam os mesmos sócios, Vitor Gabriel Gomes Vinicius Lima e Leonardo Duarte; b) a minuta do edital de licitação foi encaminhada para parecer da assessoria jurídica do município em 20/2/2009, um dia após divulgação do certame e expedição dos convites; c) habilitação de licitantes que não apresentaram documentação no momento adequado (as certidões negativas de débitos fazendários das empresas H. Sidney & Cia. Ltda. e Luiz Gustavo Araújo foram apresentadas após o início da fase de abertura dos envelopes) ou não a apresentaram; d) presença de formatação semelhante nas propostas de todas as licitantes. A Carta Convite nº 013/2009, para aquisição de material hospitalar, teve como vencedora a empresa A. Costa Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos Ltda. e apresentou diversas irregularidades, tais como: a) ausência de assinatura no parecer jurídico; b) falta de comprovação da entrega do edital do certame às pessoas jurídicas convidadas; c) inexistência de documentação das empresas licitantes, apesar de todas terem sido habilitadas.Na Carta Convite nº 014/2009, por sua vez, com finalidade de aquisição de material odontológico, sagrou-se vencedora a Nicole da Conceição. Contudo, igualmente, foram contatadas irregularidades, a saber: a) diversos atos realizados no mesmo dia (publicação do edital, afixação deste no hall da prefeitura e convite de 3 empresas); b) parecer jurídico da assessoria emitido 01 (um) dia após a divulgação do certame; c) inexistência de documento comprobatório de entrega do edital do convite às licitantes que não venceram o certame ou de documentos referentes a estas - a despeito de terem sido habilitadas; d) ausência de apenso no edital onde haveria especificação dos itens a serem licitados, sem falha na sequência numérica das folhas do procedimento que pudesse justificar possível extravio.Ademais, no período investigado, apurou-se que o município gastou R$ 27.488,75 (sessenta e um mil, oitocentos e treze reais e setenta e cinco centavos), com aquisição de materiais hospitalares e odontológicos, dos quais R$ 50.278,73 (vinte e um mil, cento e sessenta e nove reais e setenta e três centavos) foram oriundos do Piso de Atenção Básica (PAB), vinculado ao Fundo Nacional de Saúde, e R$ 27.542,02 (quarenta mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e dois centavos), dos cofres municipais, sem realizar licitação.Nesse cenário, o MPF imputou aos réus a prática de atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992. 3. Em suas razões recursais (id. 0666966.3670540), Eduardo Gonçalves, preliminarmente, roga pela concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, bem como pela declaração de nulidade da sentença, ante o cerceamento de defesa, haja vista que não foi oportunizada a realização de provas em audiência, além de ter sido suprimida a fase de alegações finais. No mérito, defende que não houve dano ao erário ou prova do elemento subjetivo de sua conduta, e que as penalidades foram aplicadas de maneira exacerbada. 4. Comercial Sant'Ana Veículos e Peças Ltda., João Pedro Mendes Matheus Ribeiro, H. Sidney & Cia. Ltda. e Enzo Freitas sustentam, em seu apelo (id. 2190005.5979860), que não há vedação à participação de duas empresas com sócios em comum, ou integrantes de um mesmo grupo, em semelhante procedimento licitatório, que não existiu dano ao erário, tampouco restou comprovada a presença do elemento subjetivo do tipo (dolo ou culpa). 5. Henrique Carvalho Comércio de Produtos Químicos Ltda. e Pietro Jesus, por sua vez, aduzem, em suma, ausência de fraude licitatória e de dolo em suas condutas (id. 8701134.2455082). 6. Realmed Comércio de Produtos Médicos Hospitalares Ltda. e Otávio Nunes advogam, em síntese, a ausência de provas da simulação na Carta Convite nº 13/2009, de prejuízo ao erário e de dolo (id. 5791307.4115675). 7. Por fim, A. Costa Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos Ltda. e Diego Barros ventilam, em suas razões (id. 9247025.6405076), a preliminar de cerceamento de defesa, ante a ausência de designação de audiência, em que pese o requerimento dos apelantes. No mérito, argúem que as empresas licitantes não têm responsabilidade pela instrução dos processos licitatórios dos quais participam, de modo que não poderiam ser responsabilizadas por ilegalidades cometidas, que o relatório de auditoria da CGU pode até ser suficiente à comprovação de eventual transgressão, por parte dos servidores envolvidos, às normas e aos princípios que regem a Administração Pública, porém não são capazes de evidenciar uma ação intencional das pessoas jurídicas e de seus representantes, no sentido fraudar o certame do qual todas afirmam ter participado e restou declarado, na ata subscrita pelos integrantes da CPL, aos quais, o Parquet não atribuiu qualquer responsabilidade. Argumentam, ainda, a inexistência de conduta dolosa ou culposa, de prejuízo ao erário, como também a desproporcionalidade das sanções aplicadas. 8. O Juízo a quo absolveu João Lucas Viana (pessoas física e jurídica) dos atos que lhe foram imputados, ao passo que julgou parcialmente procedentes os pleitos formulados em relação aos demais réus, para condená-los pela conduta descrita no art. 10, inc. VIII, da Lei nº 8.429/92, em virtude da frustração do caráter competitivo das Cartas Convites nº 013/2009, nº 14/2009 e nº 16/2009, bem como da aquisição de material hospitalar e odontológico sem licitação, no período de janeiro/2008 a setembro/2009. 9. Feitas tais considerações, passa-se à análise da preliminar aventada. Compulsando os autos, verifica-se que o fato de não haver sido designada audiência de instrução e julgamento, para oitiva das partes e de eventuais testemunhas, implicou cerceamento de defesa. 10. Não obstante se saiba que cabe ao julgador determinar a produção das provas necessárias à instrução do feito, podendo indeferir as inúteis ou protelatórias, entende-se que, no caso concreto, a audiência de instrução - requestada pelos recorrentes A. Costa Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos Ltda. e Vitor Gabriel Barros (id. 6449857.8958301, págs. 6/7 - entremostra-se essencial ao deslinde da questão posta em análise. 11. Além disso, considerando que a ação de improbidade trata exaustivamente de fatos, deve o magistrado evitar o julgamento antecipado do feito, especialmente quando se pode levar à condenação do réu. Precedente: Benício Fernandes, APELREEX 35242684737126426865, Rel. Des. Federal Rubens de Mendonça Canuto, unânime, Julgamento: 23/07/2018. 12. De mais a mais, a despeito de não possuir cunho penal, a ação de improbidade detém natureza penaliforme, com conteúdo eminentemente sancionatório, pois é uma lei punitiva. Por tal razão, é que se tem aplicado tantos princípios do direito penal às ditas demandas, entre eles, o da ampla defesa e o do devido processo legal. Nessa senda, a ausência de designação de audiência de instrução configura manifesto cerceamento, porquanto se trata de oportunidade em que o depoimento da parte ré, bem como das testemunhas arroladas, pode elucidar os fatos narrados nos autos, influenciando diretamente no julgamento final do litígio. 13. Nessa linha: Processo: 826147097457322, Desembargador Federal Theo Souza Maia Luiz Gustavo Aragão (Convocado), Quarta Turma, Julgamento: 14/3/2019; Processo: 270621295699771, Desembargador Federal Pedro Miguel Caldeira, Julgamento: 7/5/2018, DJE Data: 7/8/2018, Página: 105; Processo: 85475782099382739393, Desembargador Federal Lorenzo da Conceição, Terceira Turma, Julgamento: 5/9/2018; Processo: 607977730699173, Desembargador Federal João Lucas Viana, Terceira Turma, Julgamento: 28/2/2016, DJE Data: 27/11/2016, Página: 106. 14. Apelação dos demandados A. Costa Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos Ltda. e Gabriel Santos parcialmente provida, para reconhecer a nulidade da sentença, com o retorno dos autos ao primeiro grau para regular instrução do feito e a realização da audiência de instrução.
(PROCESSO: 93695074602065627309, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI PEREIRA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/10/2021)