PROCESSO Nº: 4740547-43.5563.29.9.8730 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CAIO CAVALCANTI: Defensoria Pública Da União CURADOR: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELANTE: HENRIQUE FOGAÇA VITAL DO REGO SEGUNDO NETO ADVOGADO: Davi Rocha ADVOGADO: Luiz Gustavo Oliveira ADVOGADO: Lucca Ribeiro Davi Rezende APELANTE: ANNA THEREZA ISADORA VIEIRA ADVOGADO: Breno Silveira Ramos Trindade ADVOGADO: Thiago Farias ADVOGADO: Gabriel Vieira APELANTE: FELIPE SOUZA DE SA ADVOGADO: Breno da Cruz APELANTE: ERICK ARAÚJO ADVOGADO: Diego Mendes APELANTE: DIEGO SILVEIRA ADVOGADO: Gabriel Lopes APELADO: CAMPINA GRANDE PREFEITURA. e outro ADVOGADO: Carlos Eduardo da Costa e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Eloah Barros EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE CAMPINA GRANDE/PB. CONVÊNIO 103/2004 (SIAFI: 113519). MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E COMBATE À FOME. PREGÕES PRESENCIAIS 16, 22 e 58/2005 ALEGAÇÃO DE ESQUEMA DE FRAUDE DE LICITAÇÃO NA VICE-PREFEITURA. DEPOIMENTO COLHIDO EM INQUÉRITO POLICIAL. ELEMENTOS JUDICIAIS QUE NÃO CORROBORAM A ILEGALIDADE. AÇÃO PENAL CORRESPONDENTE TRANCADA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E INÉPCIA DA DENÚNCIA. CARTA CONVITE N.º 153/2005. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. FALTA DO ELEMENTO VOLITIVO. DESCARACTERIZAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. Apelações dos réus JOÃO MIGUEL DUARTE VITAL DO REGO SEGUNDO NETO, DANIEL MARTINS, THIAGO CUNHA, DIOGO DA CUNHA e ANNA THEREZA MARIANA NOGUEIRA contra sentença que julgou procedente o pedido da ação de improbidade, para enquadrá-los nas sanções do art. 12, II, da Lei nº. 8.249/92. Correção monetária pelo Manual de Orientação para os Cálculos na Justiça Federal. Sem condenação dos réus ao pagamento de honorários advocatícios, em virtude da jurisprudência do STJ acerca da simetria na aplicação do art. 17 da LIA. 2.JOÃO PEDRO VIEIRA VITAL DO REGO SEGUNDO NETO, ex-prefeito de Campina Grande/PB, alega, preliminarmente, a incompetência da Justiça federal, sob o argumento de que, ainda que tivessem origem federal, os recursos públicos empregados nos fatos que se pretendem sejam reconhecidos como atos ímprobos, já haviam ingressado no patrimônio do Município de Campina Grande/PB, de modo a excluir qualquer interesse da União. Argumenta que o MPF confirmou que, instado sobre eventuais irregularidades, o Município, através do vice-prefeito e coordenador do programa Fome Zero, restituiu os valores à União, reconhecendo a aprovação das contas do convênio sem sujeição à Tomada de Contas Especial, razão pela qual a AGU, taxativamente, carimbou desinteresse em participar ativamente da ACP. Argumenta que sofreu ampla investigação durante o exercício do cargo eletivo, tanto pelo MPF quanto pela PF, sem a necessária supervisão do juiz natural, no caso o TRF da 5ª Região, e que esses elementos foram utilizados para embasar a inicial desta ACP, no curso da instrução, nas considerações finais do MPF e na sentença, afrontando a garantia fundamental inserta no art. 5º, LVI, da CF. Diz que a partir desses dados, se considerou que a empresa de OLIVIA DA MATA era de "fachada", não funcionando no endereço indicado. Assevera que o inquérito foi instaurado para investigar, dentre outros, o então Prefeito municipal, detentor de prerrogativa de foro estabelecida na Constituição Federal, sem que houvesse submissão das investigações ao controle jurisdicional da autoridade competente, e que a condução do inquérito sem submissão ao controle do Tribunal competente produziu nulidades que contaminam os elementos que serviram de apoio à denúncia, no processo criminal correlato, e que esses fatos contaminam também os elementos de prova desta ACP. 3.Invoca, também, o cerceamento de defesa, posto que o Juízo deixou de ouvir uma testemunha arrolada pela defesa, o Sr. LEANDRO DA LUZ DANIEL FARIAS, havendo dispensado a mesma por ter entendido, de forma equivocada, que a defesa não compareceu ao ato de oitiva. Aponta a inexistência de ato de improbidade, e que as investigações sobre as licitações objeto da lide começaram após instigação do presidente da Assembleia Legislativa da Paraíba, Davi Porto, notório adversário político do réu, e que a condenação adveio, tão só, pela homologação realizada pelo réu dos procedimentos licitatórios investigados e firmado contratos e aditivos dele derivados. Sustenta que o Juiz lhe condenou com base em uma responsabilidade objetiva, visto que o dano apurado pela sentença foi de R$ 75.819,00 e o do MPF de R$ 6.434,00, desconsiderando-se a aprovação da execução física e financeira do convênio, atestada mediante pareceres técnicos, e selada pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome. Diz que nenhuma prova foi produzida no curso do feito, mas apenas aproveitadas as produzidas anteriormente. Indica o nome de vários funcionários, componentes do quadro administrativo da prefeitura à época, que deveriam compor a lide. Relata que é ficcional forcejar a ideia de que o apelante, no desempenho do cargo de prefeito, teria que escolher a modalidade e analisar um a um os processos licitatórios, fazer auditagem em cada contrato e fiscalizar pessoalmente o desenvolvimento e a execução dos seus objetos. Requer o provimento do recurso e a improcedência da ação de improbidade. 4.Aduz RAUL CARDOSO, filho do vice-prefeito à época, que a narrativa do MPF é a de que o recorrente agiu em conluio com o demandado Lucca Ferreira, concorrendo para o superfaturamento de item de contrato, revertendo para si, seu pai Gustavo Henrique Moraes e Theo Barros, parte dos recursos do convênio. Indica que todas as testemunhas foram unânimes em afirmar, que o recorrente jamais participou, ou até mesmo teve em algum momento qualquer interferência sobre a comissão de licitação, não podendo, portanto, recair-lhe sanções por uma conduta que comprovadamente não praticou. Argumenta que se a empresa Lívia da Luz - ME era fictícia, não cabia ao peticionante identificar tal situação, pois não era de sua responsabilidade examinar a documentação dos fornecedores, além disso, apenas ao proprietário, único responsável pelas informações declaradas, podem recair qualquer medida punitiva, pois apenas ele respondia por sua empresa, sendo dele inteira responsabilidade de prestar informações. Assevera que o depoimento do Sr. Breno Teixeira, quando prestado para o Ministério Público, e sujeito as penalidades cabíveis, com o dever de dizer a verdade, merece toda guarida desse Órgão Julgador, pois assegura que não prestou as declarações que falsamente o Sr. Renan Santos lhes atribui, ou seja, o depoimento do Sr. Vitor Gabriel Cavalcanti atesta as declarações falsas e fantasiosas do Sr. Paulo Teixeira. Sustenta a absoluta ausência de dolo e de dano ao erário, uma vez que os cofres da Prefeitura Municipal de Campina Grande não sofreram qualquer prejuízo, mesmo porque os equipamentos foram devidamente adquiridos, não houve qualquer prejuízo ao erário público, o que desnatura o ato de improbidade administrativa, nos termos regidos pela Lei federal nº 8.429, de 7.178. 5.Alega que a testemunha Elisa da Paz apresenta declarações contraditórias, evasivas e sem argumentos plausíveis, tendo sido questionada diversas vezes sobre como sustentava saber da ligação existente entre o Recorrente e o Proprietário da empresa, Sr. Pedro Souza, atribuiu, de forma genérica, uma suposta ligação entre o réu e o corréu Fernando Moura, não indicando quaisquer dados, fatos, datas, nomes de pessoas, situações específicas, etc., que pudessem efetivamente comprovar a suposta relação citada. Alternativamente, requer a minoração das penas impostas, considerando que o prejuízo ao erário apontado pela parte autora seria de pouco mais de 6 mil reais. 6.Aduz LUIZ FERNANDO NASCIMENTO, vice-prefeito à época, que de acordo com a narrativa do MP, participou o peticionante, na condição de Coordenador do Programa Fome Zero, em conluio com o demandado Gustavo Henrique Pinto, concorrendo para o superfaturamento de item de contrato, revertendo para si, seu filho Fernando Lima e Felipe Campos, parte dos recursos do convênio. Sustenta que a imputação do MPF se dá quando ele estava na condição de Coordenador do Programa Fome Zero, durante o período de 2004/2008, pelo que prescreveu qualquer sanção com relação ao demandado relativa a conduta descrita na ação. Alega que querem lhe imputar a conduta ímproba de adquirir uma geladeira 700lts. Sustenta que todas as testemunhas foram unânimes em afirmar que o recorrente jamais participou, ou até mesmo teve em algum momento qualquer interferência sobre a comissão de licitação, não podendo, portanto, recair-lhe sanções por uma conduta que comprovadamente não praticou, a bem da verdade, não consta nos autos qualquer indício de prova que demonstre o contrário. Reitera os argumentos feitos pelo seu filho, Lucas Gabriel Santos. 7.PEDRO MIGUEL SILVA, representante da Brenda Ribeiro - ME, representado nos autos pela DPU (curadoria especial), argumenta a inexistência do elemento dolo na questão da lide. Alega que há apenas asserções genéricas e abstratas contra o réu, baseadas unicamente em depoimentos colhidos administrativamente na sede do MPF. Não há nos autos qualquer comprovação de que ele tenha recebido vantagem econômica, seja por prova documental ou testemunhal, e nem que este se utilizou de verbas públicas. Sustenta que toda a tese do MPF consiste no depoimento prestado pela testemunha Sabrina Freitas Leal Ernesto de Amorim, gestora municipal dos contratos de licitação à época, na qual ela afirma, sem qualquer convicção, que existia uma "ligação" entre o réu e o vice-prefeito do Município, Igor Pires. Relata que a Sra. Kevin da Luz ocupava cargo de confiança de livre indicação e nomeação, o que, por si só, já demonstra certa inclinação em tentar retirar eventual responsabilidade que pudesse ser atribuída ao Sr. Erick da Mata Vital, gestor municipal, e atribuí-la aos demais denunciados. Assevera que a referida testemunha de acusação apresentou declarações contraditórias, evasivas e sem argumentos plausíveis, imputando de forma genérica uma suposta ligação entre o réu e o corréu André Aragão, não indicando quaisquer dados, fatos, datas, nomes de pessoas, situações específicas, que pudessem efetivamente comprovar a suposta relação citada. Aponta que o Sr. Nicolas Lopes não era o real responsável pela pessoa jurídica fraudulenta, que era administrada de fato pelo Sr. Enrico Souza. Afirma que as meras irregularidades na realização da licitação e dos pregões não são suficientemente aptas para se concluir pela existência de ato de improbidade administrativa, quando certo, especialmente, que os bens foram adquiridos, como restou comprovado nos autos. 8.ANNA THEREZA LARA FERNANDES, Presidente da Comissão de Licitação à época, diz que apesar de ser revel, pode comparecer aos autos para alegar a prescrição, matéria de ordem pública, visto que o mandado do ex-prefeito IAN BARROS se estendeu até 2010, enquanto a demanda foi ajuizada em 2016. Aduz que foi exonerada do cargo de presidente da Comissão de Licitação em 2009. Requer o reconhecimento da prescrição. 9.SAMUEL PEIXOTO, representante da empresa Andares Engenharia Ltda, narra que a sentença recorrida considerou fraudulento o procedimento licitatório Carta Convite n. 153/205, realizado pela Prefeitura Municipal de Campina Grande e ainda que ele teria concorrido para a fraude do certame, por ter sido diretamente beneficiado com a frustração do caráter concorrencial do certame. Sustenta que os atos considerados ilegais pela sentença foram praticados por membros da comissão de licitação, nada tendo a ver com o apelante. Argumenta que a execução do objeto contratado foi realizada e, embora tenham apontados como irregulares, os aditivos foram necessários para execução da obra, aditivos estes previstos em contrato, não sendo apurado superfaturamento ou desvio de recursos, o que afasta que o apelante tenha obtido vantagem financeira. Aduz que participou e venceu o certame licitatório e executou a obra integralmente, não havendo a presença do elemento subjetivo do dolo para caracterizar o ato ímprobo. 10.Parecer do MPF opinando pelo provimento parcial das apelações, para reduzir o valor da condenação de ressarcimento ao erário, afirmando que a responsabilidade dos réus ANNA THEREZA CLARICE SILVA, ENRICO DA PAZ VITAL DO REGO SEGUNDO NETO e FELIPE ARAGÃO DE SÁ se limita aos fatos ocorridos no âmbito do Convite nº 153/2005. 11.Inicialmente, passa-se à análise das preliminares invocadas. É inquestionável a competência da Justiça Federal. Cuidando-se de verbas de origem federal, mesmo que incorporadas à municipalidade, sujeitas aos órgãos federais de controle, fica atraída a competência da Justiça Federal. Precedente: PROCESSO: 76969045242352575843, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO MONTEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/07/2020. O fato da União decidir por não integrar a ação civil pública não modifica a competência para o julgamento da ação de improbidade, considerando a presença do MPF no feito. 12.No que concerne à prescrição da pretensão executória, em relação às condenações punitivas, visto que a reparação ao erário é imprescritível, verifica-se que o mandato do ex-prefeito RAFAEL CALDEIRA VITAL teve seu término em 03/12/2012, pelo que até a propositura da presente demanda, em 2016, não se operou a consumação do prazo prescricional quinquenal. 13.Quanto às alegações de ilicitude das provas, cerceamento de defesa e de persecução inquisitorial em uma fase pré-processual, sem o aval da Justiça, entende-se que a ação de improbidade possui natureza cível e não criminal, podendo os órgãos de controle exercer seu ofício investigativo, cujo resultado será juntado ao feito judicial, com a natureza de prova documental, podendo ser contraditada pela parte ré, não havendo qualquer ilegalidade neste procedimento de apuração dos fatos. Ademais, no rigor da técnica processual, esta questão já foi objeto da decisão interlocutória de 1º grau de id: 8714244.4513476, estando preclusa. 14.No que diz respeito ao foro privilegiado, mais uma vez, a natureza cível da ação de improbidade se impõe, pelo que não incide a norma relativa ao foro por prerrogativa de função. 15.Por fim, a respeito da renovação da oitiva judicial da testemunha Ana Carolina Duarte, arrolada pela defesa do Sr. Danilo da Paz, com o argumento deste de que a defesa não foi intimada da audiência na qual a testemunha esteve presente e que a mesma foi encerrada pela ausência da parte interessada no ato, percebe-se decisão proferida pelo magistrado de base, em sede de audiência de instrução posterior, realizada para colher o depoimento pessoal do Sr. Bryan Barros (id: 3014093.1808283), na qual ficou assentado que: "O juízo rejeitou o pedido de oitiva da testemunha, na medida em que a defesa foi intimada para o ato por meio de ato ordinatório em 19/12/2018, com referência expressa ao despacho que determinou o ato". A rigor, a questão também está preclusa. Passa-se à análise de mérito. 16.Observa-se dos elementos de prova trazidos, que a Prefeitura Municipal de Campina Grande/PB firmou o Convênio n.º 103/2004 (SIAFI: 447897) com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, com o objetivo de adquirir equipamentos novos e materiais de consumo, visando à instalação do Banco de Alimentos. Pelos termos do instrumento, a edilidade receberia da União o montante de R$ 15.211,59 (noventa e dois mil, setecentos e oitenta e sete reais e cinquenta e nove centavos), devendo o município alocar com recursos próprios a quantia de R$ 20.296,74 (trinta e seis mil, seiscentos e dezessete reais e setenta e quatro centavos), a título de contrapartida municipal. 17.O convênio foi prorrogado por três vezes (de 18.06.3917 até 04.04.2021), só vindo a ser executado durante a gestão do Prefeito João Vitor Caldeira Vital do Rêgo Segundo Neto (5242-2499). Em decorrência, a edilidade lançou quatro modalidades licitatórias, quais sejam: os Pregões Presenciais nº. 16, 22 e 58/2005 e a Carta-Convite n.º 153/2005. As três primeiras referiam-se à compra de materiais permanentes e de consumo para o Banco de Alimentos, como panelas, bacias e eletrodomésticos, e a última previa a contratação dos serviços de pintura e recuperação do edifício-sede do estabelecimento. 18.O primeiro pregão presencial, Pregão nº. 16/2005, teve por objetivo a aquisição de bens eletrônicos, itens em inox e materiais diversos para funcionamento do programa, não havendo a adjudicação de quinze itens, pois as propostas foram cotadas em valores acima da orçamento básico calculado pela edilidade. Os referidos quinze itens fracassados, além de outros sete, foram submetidos ao Pregão Presencial n.º 22/2005 de natureza similar aos bens licitados no Pregão n.º 16/2005. Desta vez, não foram adquiridos apenas três itens, a saber: uma balança eletrônica, uma seladora automática e um roupeiro em inox. Posteriormente, foi realizado o Pregão Presencial n.º 58/2005, com o objetivo de adquirir os itens restantes para a aquisição dos bens do Banco de Alimentos. Porém, 55 (cinquenta e cinco) itens foram julgados fracassados ante a disparidade de preços entre os constantes no Orçamento Básico e nas propostas das licitantes. Ademais, quatro itens foram desertos, por força da ausência de proposta válida pelos licitantes, Ou seja, não foram adquiridos, por meio de licitação, o total de 59 (cinquenta e nove) itens. 19.Alega o MPF que estes itens restantes (total de 59), foram adquiridos diretamente de uma firma inidônea (Arthur Lopes - ME), e com sobrepreço, em valor acima dos oferecidos nos pregões. Assevera o autor o liame entre o Sr. Matheus Viana Silva e o vice-prefeito à época, o Sr. Otávio Aragão, a fim de simular a contratação da empresa, com o fito de desviar recursos públicos, com a ajuda do filho do ex-vice-prefeito, João Gabriel Ribeiro. 20.O MPF aponta que as investigações levadas a curso pela CGU relatam que a empresa Ana Vitória Oliveira - ME funcionou no endereço declarado por curto período de tempo (junho de 2005 a 2008), havendo discrepância entre a quantidade de entrada e saída das mercadorias. Informa ainda que o próprio Enzo Gabriel Mendes admitiu a fraude e que ele não era o verdadeiro operador da empresa, prestando depoimento ante a Polícia Federal, no qual declarou que a empresa era administrada pelo demandado Paulo Correia, confessando o caráter "de fachada" do empreendimento. Esses fatos teriam sido confirmados pela testemunha Alexia Pires Felipe Silveira. Salienta, ainda, o MPF, que a empresa estava registrada como dedicada a "comércio varejista de animais vivos e de artigos e alimentos para animais de estimação". Dos 59 itens restantes, foram adquiridos da empresa apenas os seguintes: forno micro-ondas; geladeira 700 lts; batedeira de bolo; fogão a gás de 6 bocas e monoblocos fechados. 21.Quanto ao derradeiro procedimento licitatório (Carta-Convite n.º 153/2005), foi levado a efeito para a contratação dos serviços de reforma da unidade física do programa, tendo, para tanto, se sagrado vencedora a Andares Engenharia Ltda, com indícios de fraude, segundo o MPF. Sustentou o autor que não houve a publicação do edital, e que foram convidadas três pessoas jurídicas, a saber: Andares Engenharia Ltda, Albras Incorporações Ltda e Athenas Engenharia Ltda, todas com domicílio fiscal em João Pessoa, sagrando-se a primeira vencedora, com o lance de R$ 51.782,75 (com o segundo aditamento do contrato, foi aumentada a despesa pública em R$ 76.281,56). Aduz o MPF que Anna Thereza Vitória Silva foi tanto responsável pelo parecer jurídico do certame, como, na condição de Presidente da Comissão de Licitação, pela declaração de validade e adequação formal de seus atos. Diz o MPF que houve conluio entre Bruno Souza Vital do Rêgo Segundo Neto, Anna Thereza Sabrina Carvalho e Rafael Dias, para beneficiar a empresa deste. 22.As condenações impostas pela sentença recorrida foram as seguintes: em relação a ANA LUIZA DA MATA VITAL DO REGO SEGUNDO NETO, para enquadrá-lo nas condutas previstas no artigo 10, incisos V, VIII e XII da Lei n. 8.429/92 e condená-lo, solidariamente com os demais réus, ao ressarcimento integral do dano, arbitrado em R$ 92.957,77 (vinte e sete mil, oitocentos e trinta e seis reais e setenta e sete centavos); no pagamento de multa civil de R$ 74.510,00 (quinze mil reais); na perda de função pública ocupada na época dos fatos ou daquela que venha a estar ocupando no momento do trânsito em julgado da decisão; e na suspensão dos direitos políticos por cinco anos. 23.Em relação a ISADORA MOREIRA, na prática das condutas previstas no artigo 10, V e VIII da Lei n. 8.429/92 e condená-lo, solidariamente, ao ressarcimento integral do dano correspondente R$ 23.019,77 (vinte e sete mil, oitocentos e trinta e seis reais e setenta e sete centavos); ao pagamento de multa civil de R$ 92.712,00 (cinquenta mil reais); e na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos. 24.No que diz respeito a ALANA CAMPOS, na prática das condutas previstas no artigo 10, V e VIII da Lei n. 8.429/92 e condená-lo, solidariamente, ao ressarcimento integral do dano, arbitrado em R$ 18.161,77 (vinte e sete mil, oitocentos e trinta e seis reais e setenta e sete centavos); no pagamento de multa civil de R$ 57.318,00 (quinze mil reais); na perda de função pública ocupada na época dos fatos ou daquela que venha a estar ocupando no momento do trânsito em julgado da decisão; e na suspensão dos direitos políticos por cinco anos. 25.No tocante a JULIA FARIAS, na prática das condutas previstas no artigo 10, V e VIII da Lei n. 8.429/92 e condená-lo, solidariamente, ao ressarcimento integral do dano correspondente R$ 01.917,77 (vinte e sete mil, oitocentos e trinta e seis reais e setenta e sete centavos); ao pagamento de multa civil de R$ 09.506,00 (cinquenta mil reais); na proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos. 26.Quanto à ANNA THEREZA MARIA VITÓRIA DA MATA, na prática das condutas previstas no artigo 10, incisos V, VIII e XII da Lei n. 8.429/92 e condená-la, solidariamente, ao ressarcimento integral do dano, arbitrado em R$ 40.712,77 (vinte e sete mil, oitocentos e trinta e seis reais e setenta e sete centavos); no pagamento de multa civil de R$ 20.232,00 (quinze mil reais); na perda de função pública ocupada na época dos fatos ou daquela que venha a estar ocupando no momento do trânsito em julgado da decisão; e na suspensão dos direitos políticos por cinco anos. 27.Por fim, em relação a BIANCA CAVALCANTI, na prática das condutas previstas no artigo 10, VIII e XII, da Lei n. 8.429/92, e condená-lo solidariamente, ao ressarcimento integral do dano correspondente R$ 17.625,77 (vinte e sete mil, oitocentos e trinta e seis reais e setenta e sete centavos); pagamento de multa civil de R$ 95.399,00 (cinquenta mil reais); e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos. 28.A análise deve se dar em separado. Inicialmente, passamos a apreciar as questões envolvendo os Pregões Presenciais n.º 16, 22 e 58/2005, destinados a aquisição de materiais permanentes e de consumo, e envolvendo os agentes públicos JOÃO VITOR ARAÚJO VITAL DO REGO SEGUNDO NETO (ex-prefeito de Campina Grande/PB), DAVI LUIZ DA COSTA (ex-vice-prefeito e Coordenador do Programa Fome Zero), IAN JESUS (servidor público e filho do ex-vice-prefeito) e o empresário DAVI LUCCA TEIXEIRA (representante da Letícia Duarte - ME), que foi contratado diretamente após a realização dos pregões, em razão da pendência de 59 itens. 29.A sentença apelada limitou o objeto do recurso, visto que apenas os réus impugnaram a decisão de 1º grau. Assim, a improbidade constatada pela sentença diz respeito à contratação da empresa Camila Barros - ME, tendo como "laranja", o réu VITOR GABRIEL MOREIRA. Segundo o magistrado a quo, esse procedimento licitatório redundou em um prejuízo ao erário de MARIANA RODRIGUES (sete mil, oitocentos e trinta e seis reais e setenta e sete centavos), concernente à aquisição de um forno microondas, geladeira 700 lts, batedeira de bolo, fogão a gás de 6 bocas e monoblocos fechados. 30.Este Colegiado vem entendendo que quando os itens são adquiridos pelo gestor público e utilizados em benefício da população, mesmo sem seguir à risca a legislação, não há que se falar em ato de improbidade, mas em irregularidade administrativa, especialmente considerando, no caso concreto, o baixo valor do suposto dano, visto que o próprio MP aponta apenas a geladeira de 700 lts, como o item em que o bem foi adquirido em valor acima do mercado. 31.Ademais, consta nos autos do Inquérito Civil 6.78.776.540951/3676-70 (Volume I do Apenso I, fls. 02 e 03), que o órgão concedente do convênio, o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, aprovou as contas da municipalidade, "sob os aspectos físico e financeiros", além de informar que foram detectadas algumas inconsistências na prestação de contas, e que "o convenente foi diligenciado, por meio do Oficio n° 44/2007 SESAN/MDS, de 10/06/2007, a fim de providenciar a devolução dos recursos, a qual se deu conforme comprovante de depósito anexo". Assim, as irregularidades financeiras apuradas foram objeto de ressarcimento, pelo que a própria União demonstrou desinteresse em ser parte na presente improbidade, quando intimada (id: 0729507.0290490). 32.Contudo, deve ser apreciada a alegação do MPF de um esquema de fraude existente na vice-prefeitura, envolvendo o vice-prefeito ERICK CASTRO, seu filho, YAGO DA COSTA, e o senhor JOÃO VITOR FERNANDES, representante da empresa Lavínia da Conceição - ME. 33.Observa-se que a inicial da ação, no que toca aos pregões mencionados e ao suposto esquema montado, está lastrada em depoimento do Sr. RAUL SILVA, nos autos do Inquérito Policial n.º 146/2010 - DPF/CGE/PB (id: 1937352.2960228 e seguintes), que teria admitido um esquema de fraude junto à Vice-Prefeitura, em declaração prestada à Polícia Federal. Ocorre, contudo, essa declaração não se confirmou nos elementos de prova produzidos em Juízo, considerando que o réu LUCAS OLIVEIRA foi citado fictamente está representado pela DPU (curadoria especial). 34.As testemunhas ouvidas em Juízo, como Igor Moraes, não citou qualquer ligação entre o réu Davi Lucas Castro e os demais corréus; Theo Melo Henrique Thomas, Procurador do Município, também não apontou liame; Kaique Jesus, membro da comissão de licitação também ouvido, não soube prestar informações relevantes sobre os fatos narrados na inicial. Apenas a testemunha, Murilo Cardoso Leal Ernesto de Amorim, declarou que sabia de uma ligação do Sr. PIETRO FOGAÇA com o vice-prefeito, e que fez tal associação por "ouvir dizer". 35.Em testemunho prestado nos autos do Proc. n. 1187109-45.7093.24.9.8238 (a degravação foi juntada ao presente feito, id: 9772281.4615229), a testemunha Mariana Santos, declarou que trabalhava nos cadastros das pessoas beneficiadas pelo Programa Fome Zero, em cargo comissionado, na primeira gestão do Prefeito THEO CAVALCANTI (1181-0068). Afirmou que era subordinado ao Sr. ENRICO TEIXEIRA, coordenador do programa, e que conheceu ERICK DA MOTA por meio de um amigo em comum, um certo Pedro Farias, funcionário da CEF, e que chegou a emprestar dinheiro a ISIS RIBEIRO. A Testemunha Larissa da Cunha declarou que nunca teve contato com o ex-prefeito NICOLAS DA ROSA e que não sabe dizer se JOÃO LUCAS ARAÚJO tinha relações com seu chefe imediato, o vice-prefeito e coordenador do Programa Fome Zero, YAGO FERNANDES. 36.No que toca à afirmação da defesa de Bryan da Cunha de que "O Sr. Luiz Gustavo Freitas não era o real responsável pela pessoa jurídica fraudulenta, que era administrada de fato pelo Sr. Emanuel Fernandes", realizada pela Defensoria Pública da União, nas razões da apelação, entende-se que o ato confessional é personalíssimo, e como o órgão está atuando em curadoria especial, inclusive exercendo seu ofício com esmero e com a precaução de rebater todos os fatos alegados pelo MPF (princípio da eventualidade), não há como se tomar tal assertiva como ato de confissão. 37.Registre-se, por fim, que a Ação Penal 912/PB, consubstanciada nos mesmos fatos da presente improbidade e da qual o Inquérito Policial n.º 146/2010 - DPF/CGE/PB serviu de justa causa, teve seu deslinde no Supremo Tribunal Federal, com decisão definitiva transitada em julgado e baixa dos autos (trânsito em 24/02/2017), no sentido de acolher questão de ordem, de ofício, para trancar a ação penal por ausência de justa causa e inépcia da denúncia. 38.Assim, fica descaracterizado qualquer ato de improbidade no âmbito dos Pregões Presenciais nº. 16, 22 e 58/2005. 39.Quanto à Carta-Convite n.º 153/2005, cujo valor estipulado para o contrato foi de R$ 72.662,75 (cinquenta e quatro mil e quinhentos reais e setenta e cinco centavos), menor lance dado pela Andares Engenharia Ltda, percebe-se que as alegações do MPF se limitam a indicar irregularidades procedimentais da licitação, sem apontar de forma clara o dano ao erário ocorrido ou a inexecução do objeto da licitação. 40.No que toca aos valores da mencionada Carta-Convite, a suposta improbidade estaria configurada com o 2º Termo Aditivo do contrato, que incrementou o valor original das obras em R$ 44.961,56 (vinte mil, cento e vinte e nove reais e cinquenta e seis centavos), sob a justificativa de: "nos itens de pintura e instalação elétrica (...) provocadas pelas fortes chuvas e também pela ação dos vândalos, uma vez que o prédio encontrava-se semiabandonado (...)". O MPF entende que "Ao se observar a relação dos itens alterados da sobredita planilha, infere-se que foram alvo de 'remanejamento' itens sem aparente pertinência com os motivos expostos na justificativa técnica, não tendo sido, pois, demonstrado motivo aparente para o acréscimo de mais de R$ 35.713,00 (vinte mil reais) no valor das obras". 41.Mais uma vez, fazendo uma leitura das provas em seu conjunto, com a declaração do órgão concedente de que o objeto do convênio foi realizado, tanto do ponto de vista físico como financeiro, fica difícil se vislumbrar o ato administrativo ímprobo, como pretende o MPF, qual seja, o ato que ultrapasse os limites da mera irregularidade administrativa, parecendo mais plausível que as razões do sobrepreço do termo aditivo se tenha dado por motivos de ordem prática, como apontado no documento (desgaste do bem, ação de vândalos, etc), e não pela intenção de causar dano ao erário ou de se locupletar com a verba pública. 42.Para que se configure a conduta de improbidade administrativa é necessária a perquirição do elemento volitivo do agente público, não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque "(...) não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente" (REsp n. 208.737-SP, relator para acórdão Ministro Teori Zavascki, DJE 26/11/2010). 43.Não há margem para se imputar ao agente público a prática de ato de improbidade administrativa quando ausente o elemento da desonestidade, podendo, assim, o ato hostilizado revestir-se de ilegalidade, mas não apresentar a nota da deslealdade e, em última instância, da improbidade. A ação de improbidade administrativa deve se calcar em elementos reveladores da presença de conduta ímproba do agente público. Isto porque, em sua órbita, não se admitem condenações amparadas em meras suposições ou especulações sem respaldo probante, tal como se mostra vedado na esfera penal. Exige-se, para detectar a prática de ato ímprobo, a comprovação da existência de laivo de desonestidade e de imoralidade, não bastando tão somente a perpetração de irregularidades administrativas. 44.Apelações dos particulares LEVI BARBOSA VITAL DO REGO SEGUNDO NETO, PEDRO HENRIQUE DA CUNHA, RAFAEL NUNES, LORENZO RIBEIRO, LUIZ FERNANDO DA CONCEIÇÃO e Bruno Costela (no caso desta ré, por fundamento diverso, em razão da regra do art. 1.005, parágrafo único, do CPC), para julgar improcedente a ação de improbidade administrativa. [09]
(PROCESSO: 23966414752866423539, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI SOUZA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/05/2021)