PROCESSO Nº: 1764913-34.8012.11.3.6074 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MERCANTIL PRAZERES DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Gustavo Henrique Ribeiro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Guilherme Monteiro - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bárbara Vieira EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). ENTENDIMENTO QUE DEVE SER APLICADO, POR ANALOGIA, AO ICMS-PRESUMIDO E ICMS-ST. HÁ PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS PARA A MAIOR PARTE DAS OPERAÇÕES. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. PROVA. HONORÁRIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional e pela Empresa em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária para excluir o ICMS nas modalidades substituição tributária (ICMS - ST), presumido e destacado na Nota Fiscal de saída, da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito da Empresa à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, com valores corrigidos pela Taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. O mesmo raciocínio jurídico deve ser aplicado, por analogia, à exclusão dos créditos presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, posto que se cuida de incentivo fiscal que tem a finalidade de servir como "subvenção para investimento", não havendo como se inserir tais verbas no conceito de renda, lucro, tampouco na de faturamento. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que deu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, conferido uma base de cálculo mais elástica às referidas exações, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. 5. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao imposto será sempre a Fazenda Pública. 6. O entendimento perfilhado pelo STF no Tema 69 é aplicável ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo. Apenas difere a sistemática de recolhimento, que é o da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN. A compreensão é a mesma para o ICMS recolhido por antecipação. 7. A peculiaridade existente para o ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis nºs 9.781/98, 48.111/2002 e 64.466/03; Decreto nº 4.524/2002 e Decreto-Lei nº 1.598/97) previu a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. Restituição do indébito que somente é devida para quem efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo. 8. Não há como se acolher o pedido de suspensão/sobrestamento do feito sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração com pedido de modulação dos efeitos, contra o julgamento proferido no Tema 69/STF, haja vista que o recurso já foi julgado pelo Pretório Excelso, no qual se decidiu que o paradigma produzirá efeitos a partir de 13/10/2017, bem como que o ICMS a ser restituído é aquele destacado na Nota Fiscal (julgado em 02.02.6820, Órgão Plenário - Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020-STF). 9. Nesse passo, os valores a serem restituídos são aqueles pagos indevidamente a partir de 4/5/2017 - data em que julgado o RE 056.330 e fixada a tese com Repercussão Geral. 10. Já é pacífico o entendimento da possibilidade de restituição do indébito através de recebimento via Precatório ou por meio de compensação tributária (após o trânsito em julgado - art. 170-A, do CTN). 11. A Apelação da Empresa insurge-se contra a verba honorária, arbitrada no valor de R$ 800,00. Valor que configura condenação ínfima e não se coaduna com o art. 85, do CPC, aplicável à espécie. 12. A despeito de que a Fazenda Nacional logrará êxito em parte do seu recurso, verifica-se que a Autora, ainda assim, restará vencida em parte mínima do seu pedido, devendo a Fazenda responder por inteiro pela sucumbência, nos termos do parágrafo único, do art. 86, do CPC. 13. Constata-se que a sentença não é líquida. Definição do percentual relativo aos honorários que deve ser fixado por ocasião da liquidação do julgado, com fulcro no art. 85, § 4º, inciso II, do CPC. 14. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária parcialmente providas apenas para assentar que a restituição do ICMS-ST fique restrita à quem comprove que efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com o referido imposto em suas bases de cálculo, bem como para definir que a restituição do indébito de todos os valores recolhidos indevidamente será devida apenas a partir de 23/11/2017. Apelação da Empresa provida para anular a parte da sentença que fixou os honorários em R$ 800,00 e determinar que o percentual seja definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC. mtrr
(PROCESSO: 97032723466707393746, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO FERNANDES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/02/2021)