PROCESSO Nº: 1343657-54.3601.21.2.9655 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LEANDRO DA PAZ SAMY PAULO ROCHA ADVOGADO: Fernando Freitas Segundo ADVOGADO: Fernando Pereira De Silans APELANTE: MERCIA JULIANA DAS NEVES ADVOGADO: Lucelia Dias Medeiros De Azevedo APELANTE: BRENO SALES DE ALMEIDA ADVOGADO: Lucelia Dias Medeiros De Azevedo APELADO: MUNICIPIO DE ESPERANÇA/PB e outro ADVOGADO: Arthur Richardisson Evaristo Diniz RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Gustavo Fogaça - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Laís Araújo EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO. MUNICÍPIO DE ESPERANÇA/PB. COMPROVAÇÃO DE CONLUIO. DANO IN RE IPSA. LICITAÇÃO REVOGADA. SANÇÕES. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA. APELAÇÕES DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Trata-se de Remessa Oficial e de Recursos de Apelação interpostos pelos Réus Yago Duarte Samy Luiz Felipe Moraes, Eduardo Teixeira de Almeida e Mércia Brenda da Rosa contra sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 6ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, a qual, em Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público Federal em face dos ora Recorrentes, bem como de Daniel Castro, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar os Promovidos pela prática da conduta descrita nos arts. 10, incs. VIII e XII, e 11, caput, da Lei nº 8.429/92. 2. Narra a exordial, em síntese, que foi realizada no Município de Esperança/PB a Tomada de Preços nº 03/2011, que tinha por objeto a contratação de Empresa especializada em construção de obra e serviço de engenharia, para pavimentação, em paralelepípedo, de 25 vias públicas, custeada com recursos provenientes do Contrato de Repasse nº 996.546973, celebrado com o Ministério das Cidades. Participaram do certame as Empresas Contemporânea Construções e Serviços, Thiago Farias Construções e Incorporações, Construtora Reunidas, João Guilherme Barbosa, RF Construção, Incorporação e Imobiliária, Jada Construções e Incorporações e ALB Engenharia e Serviços. Foram habilitadas as firmas Contemporânea Construções e Serviços, Felipe Barros, Jada Construções e Incorporações e Murilo Alves Construções e Incorporações, sendo essa última vitoriosa, com proposta no valor de R$ 9.534.643,79 (um milhão, dezesseis mil, seiscentos e vinte reais e setenta e nove centavos). A proposta da Ana Azevedo foi desclassificada, sem qualquer justificativa registrada na Ata de Reunião. Por outro lado, as ofertas das Empresas Contemporânea Construções e Serviços e Jada Construções e Incorporações foram idênticas, no montante de R$ 2.889.078,53 (um milhão, dezoito mil, cento e cinquenta e quatro reais e cinquenta e três centavos). O certame foi homologado, e o objeto, adjudicado à vencedora, em 11 de maio de 2011. Contudo, tendo em vista que a Empresa não se apresentou para dar início à execução do Contrato no prazo estipulado, a licitação foi revogada em 16 de dezembro de 2011. Segue afirmando que, apesar da regularidade formal do procedimento licitatório, as investigações empreendidas no curso da "Operação Gasparzinho", especificamente os documentos apreendidos e as interceptações telefônicas captadas, permitem inferir que, se o certame não foi montado com a conivência de todos os participantes, pelo menos houve a concorrência de Empresários e Agentes Públicos no sentido de direcioná-lo para uma Empresa já pré-determinada. Segundo o Parquet Federal, Luigi Melo, na condição de Proprietário, de fato, das Empresas Vinicius da Paz e Alserv, foi o grande mentor do esquema criminoso desvendado na "Operação Gasparzinho", valendo-se de Empresas fictícias, em nome de laranjas, para fraudar licitações. Gustavo Nascimento Samy Pedro Lucas Monteiro, Isaac Fogaça de Almeida e Mércia Eduarda Carvalho, Agentes Públicos Municipais, por seu turno, mantiveram contatos pessoais e/ou telefônicos com Ian Moraes, a respeito da licitação em questão, contribuindo para a simulação do procedimento e frustração de seu caráter competitivo. Nesse cenário, imputou-se aos Requeridos a prática dos atos de Improbidade Administrativa previstos nos arts. 10, caput, inc. VIII, e 11, caput, da Lei nº 8.429/92. 3. Em suas razões recursais (Id. 7579005.6926235), Benício Rocha Samy Diego Barbosa sustenta, em suma: a- inexistência de atos ímprobos, pois, em nenhum momento, foram apresentadas provas que demonstrem a ocorrência de um acordo prévio entre os Demandados, tampouco se demonstrou de que maneira as informações registradas teriam o condão de favorecer Empresas específicas; b- ausência do elemento subjetivo do tipo e de dano ao Erário, haja vista que não houve execução contratual, sendo revogado, por Ato Administrativo, o certame e o Contrato de Prestação de Serviços, bem como realizado outro procedimento licitatório para consecução do mesmo objeto; c- não houve direcionamento da licitação. 4. João Vitor Mendes de Almeida, por sua vez, em seu Apelo (Id. 8059205.2487991), roga, preliminarmente, pela concessão do benefício da gratuidade judiciária e, no mérito, defende, em síntese: a- inexistência de atos ímprobos, de dano ao Erário e de dolo ou de culpa grave da Apelante, já que houve a revogação do procedimento licitatório, com isso, nenhum valor foi repassado à Empresa vencedora, a qual, por sua vez, não prestou o serviço; b- não ocorrência de enriquecimento ilícito; c- a ocorrência do dano presumido não acarreta, necessariamente, o ressarcimento ao Erário, sobretudo se não houver a demonstração de efetivo prejuízo; d- aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na dosimetria da pena. 5. Por fim, Mércia Carolina Moraes, em sede de Apelação (Id. 4331079.1621007), pugna, de início, pela concessão do benefício da gratuidade da justiça e, no mérito, aduz, resumidamente: a- inexistência de atos ímprobos, de dano ao Erário e de dolo ou de culpa grave da Apelante, já que houve a revogação do procedimento licitatório, com isso, nenhum valor foi repassado à Empresa vencedora, a qual, por sua vez, não prestou o serviço; b- ausência de ilicitude na conduta da Apelante, vez que os únicos dois contatos que teve com o Empresário vencedor da licitação aconteceram às vésperas da Sessão Pública de abertura dos envelopes, já depois de publicado o Edital e estabelecidas as regras daquele certame, não podendo essa, nem que quisesse, burlar todas as regras impostas em benefício daquele; c- não há, nas falas colhidas da Recorrente, em interceptações telefônicas com os participantes da licitação e com os demais agentes públicos acusados, nenhuma informação que não seja lícita ou pública, de modo que não se faz presente elementos que indiquem autoria de atos de improbidade administrativa; d- não ocorrência de frustração do caráter competitivo da licitação; e- o valor cobrado pelo Edital, no caso presente, atende ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, haja vista que o Edital da TP nº 003/2011 do Município de Esperança/PB possui 156 laudas, de maneira que, se considerarmos a xerox a R$ 0,30 (trinta centavos), o valor da reprodução do ato convocatório corresponderia a R$ 46,80 (quarenta e seis reais e oitenta centavos), valor muito próximo ao que foi cobrado, qual seja, R$ 50,00 (cinquenta reais); f- o simples fato de ter se exigido a apresentação da garantia 3 (três) dias antes da abertura da Sessão Pública não caracteriza qualquer tipo de restrição à competição, pois tal exigência é permitida em Lei; g- a exigência de vínculo empregatício do responsável técnico não visa ao direcionamento do certame para a Empresa A ou B, mas, tão somente, inibe a participação de pessoas jurídicas fictícias, que não possuem sequer, em seu quadro societário ou de empregados, um profissional com aptidão técnica para executar a obra licitada, além de buscar assegurar o interesse público e a segurança na execução da obra; h- a exigência de visita técnica, a ser realizada por responsável técnico detentor de atestado a ser apresentado pela Empresa, é uma exigência permitida na Lei de Licitações, mormente em se tratando de contratos cuja execução demonstra-se complexa; i- não ocorrência de enriquecimento ilícito; j- a ocorrência do dano presumido não acarreta, necessariamente, o ressarcimento ao Erário, sobretudo se não houver a demonstração de efetivo prejuízo; k- aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na dosimetria da pena. 6. Na hipótese em tela, discute-se a ocorrência de irregularidades no procedimento relativo à Tomada de Preços nº 03/2011, realizado para a contratação de Empresa especializada na realização de obra e serviço de engenharia, para a pavimentação em paralelepípedo em 25 vias públicas, custeada com recursos provenientes do Contrato de Repasse nº 084.244610, celebrado com o Ministério das Cidades. 7. O Julgado a quo realizou exame pormenorizado das ilegalidades, consubstanciadas nos aspectos a seguir descritos, as quais indicam que o processo licitatório foi forjado: "No mérito , adoto os fundamentos exarados na sentença proferida em ação penal sobre a mesma temática (processo n. 0293433-05.1916.11.6.5250 ), que teve participação dos réus que figuram na presente demanda: '[...] Consoante se extrai dos autos, a presente ação penal foi intentada a partir dos elementos de investigação colhidos no âmbito da Operação Gasparzinho, que identificou a existência de uma organização criminosa voltada à prática de fraudes em licitações por todo o Estado da Paraíba, mediante constituição de empresas de fachada e montagem dos procedimentos licitatórios. Colhe-se do conjunto probatório que a Tomada de Preços n. 03/2011 tinha por objeto a contratação de empresa especializada para a realização de obra e serviço de engenharia para pavimentação em paralelepípedo em 25 vias públicas do Município de Esperança/PB, sendo custeada com recursos do Ministério das Cidades. De acordo com a documentação juntada aos autos, verifica-se que participaram do certame as empresas (1) Contemporânea Construções e Serviços, (2) Cauã Lopes Construções e Incorporações, (3) Construtora Reunidas, (4) Matheus Vieira, (5) RF Construção, Incorporação e Imobiliária, (6) Jada Construções e Incoroporações e (7) ALB Engenharia e Serviços. Foram habilitadas as empresas Contemporânea Construções e Serviços, Davi Azevedo Construções e Incorporações, Enzo Gabriel Viana e Jada Construções e Incorporações, sagrando-se vencedora a empresa Evelyn Barbosa Construções e Incorporações. As irregularidades no procedimento licitatório mencionadas na denúncia foram reconhecidas pela CGU, que entendeu que o edital continha exigências restritivas ao caráter competitivo e contrárias às determinações da Lei de Licitações. Foram consideradas ilegais a exigência de valores que exorbitavam o custo de reprodução gráfica do Edital (preâmbulo), violando o art. 32, §5º, da Lei n. 8.666/93; a exigência de prestação de garantia de participação até o 3º dia útil anterior à data da sessão (item 2.1, alínea 'a' c/c item 4.6), violando o art. 3º, §1º, I, da Lei n. 8.666/93; a exigência de comprovação de vínculo empregatício com período superior a 03 (três) meses (item 4.4.3, alíneas 'a' e 'b'), violando o art. 30, §1º, I, da Lei n. 8.666/93 e a exigência de a visita técnica ser realizada por responsável técnico detentor do atestado a ser apresentado pela empresa (item 4.4.5), violando o art. 30, §1º, I, da Lei n. 8.666/93. Constata-se que a inserção de tais cláusulas editalícias tinha por objeto a frustração do caráter concorrencial da licitação, com a finalidade de garantir vitória à empresa Laís Lopes Construções e Incorporações. Note-se, por exemplo, que apesar de quatro empresas terem sido consideradas habilitadas, a proposta de uma dessas empresas, Lorenzo Aragão, foi desclassificada, sem que a justificativa pela desclassificação constasse em qualquer documento do certame. Apesar disso, não houve qualquer impugnação por parte da empresa, corroborando a tese de que esta compunha a licitação apenas formalmente. As empresas Contemporânea Construções e Serviços e Jada Construções e Incorporações apresentaram propostas em valores idênticos, evidenciando a ausência de competitividade nas propostas. A empresa Juliana Pinto Construções e Incorporações, por sua vez, venceu a disputa com uma proposta em valor inferior ao valor orçado pela Prefeitura em pouco mais de R$ 1.500,00, o que significa uma diferença de apenas 0,15% do preço orçado, corroborando a existência do ajuste e da ausência de competitividade. Além das evidências documentais supracitadas, há nos autos da Operação Gasparzinho (cuja mídia digital compõe os autos deste processo) registros obtidos a partir da interceptação telefônica dos empresários envolvidos, comprovando o ajuste com agentes públicos para garantir a vitória da empresa Vitória Teixeira Construções e Incorporações na Tomada de Preços n. 03/2011. Assim, resta comprovada a materialidade do crime de frustração do caráter competitivo da Tomada de Preços n. 03/2011, com a finalidade de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto em favor da empresa Maria Vitória Cardoso Construções e Incorporações. [...] Inicialmente, é necessário esclarecer que, no âmbito da Operação Gasparzinho, apurou-se que as empresas Alserv e Nicolas da Rocha Construções eram de fachada e administradas pela mesma pessoa, o réu Diego Fogaça, mentor da organização criminosa, tendo ele participado de diversas licitações fraudulentas no estado da Paraíba. No caso da Tomada de Preços n. 03/2011, restou comprovada a sua participação na fraude, sobretudo, pelas provas colhidas na interceptação telefônica nos autos da Operação Gasparzinho, evidenciando o ajuste entre o réu e os agentes públicos do Município de Esperança/PB. Colhe-se do Auto Circunstanciado nº. 04/2011 (mídia digital constante nos autos físicos) que, às vésperas da licitação Tomada de Preços n. 03/2011, ocorrida em 26/12/2011, Davi Lucas Azevedo Ceres manteve contato telefônico com Yago Rezende e Luiz Fernando Carvalho Samy Yago Silva em seus telefones particulares a respeito do certame. Registre-se, por exemplo, que apesar de pertencer à outra pasta, Cauã Oliveira, que era chefe de gabinete do Prefeito Municipal, manteve contatos frequentes com Enrico Silva Ceres a respeito da referida licitação, utilizando códigos (prefeito, candidato e lambus) para ocultar o verdadeiro teor da conversa, que dizia respeito ao ajuste fraudulento. Também há registros de ligações telefônicas no dia do certame, próximo ao horário de abertura da licitação, nas quais Murilo Pires afirma ter retirado um papel (documento) da RF, pressionando Nilber para que [a licitação] fosse aberta logo que a RF chegasse no local. Diante de tais referências, resta evidenciado que os diálogos tratavam-se do ajuste entre o empresário e o servidor para que a Maria Eduarda Fogaça Construções vencesse fraudulentamente o certame. Em relação a Larissa da Rocha Samy, presidente da licitação, constata-se que o empresário manteve, igualmente, contato telefônico às vésperas da licitação, tendo sido inclusive marcado encontro pessoal entre eles, a fim de que fossem resolvidos 'negócios' evidentemente ligados à licitação. Ademais, Calebe Silveira também foi referenciado em diversas oportunidades durante os diálogos entre Lucca Freitas e Nilber, por meio da linguagem codificada, sendo evidente tratar-se de questões atinentes à fraude licitatória. Do mesmo modo, Igor Nunes também manteve contato telefônico com Mércia, para que providenciasse documentos da Júlia da Rocha e da Alserv, indispensáveis à licitação, apesar de ela não participar da comissão de licitação em questão, e somente atuar em Pregões. Assim, restou comprovada a atuação concertada entre o empresário e os agentes públicos para favorecer a empresa Lavínia Nunes Construções, com a finalidade de torná-la vencedora do certame'". 8. Destaque-se que a referida sentença, proferida em sede de Ação Penal, foi mantida incólume por este Sodalício (LUIZ HENRIQUE PORTO - Processo 7285992-03.5576.7.7.0900, Apelação Criminal, Rel. Desembargador Federal Augusto Melo - Convocado, 4ª Turma, Julgamento: 09/09/2020). 9. Com efeito, não restam dúvidas acerca da prática de atos ímprobos, consubstanciados na fraude perpetrada na Tomada de Preços nº 03/2011, bem como da conduta dolosa dos Demandados. Frise-se que, conforme já mencionado, comprovada a fraude à licitação, o dano ao Erário revela-se in re ipsa, sendo o prejuízo inerente à conduta do agente ímprobo, uma vez que a Administração Pública deixou de contratar a proposta mais vantajosa. Ademais, no tocante às alegações de inexistência de enriquecimento ilícito e de dano ao Erário, tem-se que os "os atos de improbidade administrativa dispostos no art. 11 da Lei 8.429/92 apesar de dispensarem a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou o enriquecimento ilícito do agente, dependem da presença do dolo genérico para a sua configuração" (DAVI LUCCA CAMPOS - Processo 9158992-43.3267.1.8.7454, Apelação Cível, Desembargador Federal Bryan Alves, 3ª Turma, Julgamento: 16/11/2019). 10. Destarte, demonstrado o dolo - o que ocorreu na situação em tela - entremostra-se prescindível a ocorrência de dano ao erário e de enriquecimento ilícito. 11. No que se refere às penalidades, no entanto, entende-se que o julgado merece ser reformado. 12. Quanto à condenação na obrigação de ressarcimento, observa-se que o Ministério Público Federal limitou-se a argumentar que o dano ao Erário seria presumido. No entanto, caberia ao Parquet provar, ao menos, a existência do prejuízo, caso pretendesse um título indenizatório. Se a quantificação precisa do dano (quantum debeatur) não seria, a priori, indispensável, a prova de sua existência (an debeatur) o seria, sob pena de a fase de liquidação de sentença poder revelar, até mesmo, a inexistência de prejuízo, contrastando o título executivo e a coisa julgada. Tal é a linha jurisprudencial que vem sendo admitida pelo STJ e por este Sodalício nos seguintes julgados: (STJ - AIREsp 7.229.142, Rel. Ministro Renan Ferreira, Primeira Turma, DJe 09/08/2018; STJ - REsp 955.056, Rel. Ministro Vitor Hugo da Rocha, Primeira Turma, DJe 12/01/2011; STJ - REsp 3.079.551, Rel. Ministro Eduardo Caldeira, Primeira Turma, DJe 27/04/2009; GUSTAVO FREITAS - Processo AC 015022, Rel. Desembargador Nathan Pinto, Primeira Turma, DJe 23/02/2018; JOÃO GABRIEL RODRIGUES - Processo AC 804077, Rel. Desembargador Federal Kevin Santos Maia Maria Vitória Correia, Primeira Turma, DJe 19/08/2017; DAVI LUCAS ALVES - Processo AC 743992, Rel. Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, Quarta Turma, DJe 05/11/2017; e THOMAS PEIXOTO - Processo AC 870700, Rel. Desembargador Davi Luiz Moreira, Segunda Turma, DJe 26/06/2017). Desse modo, revela-se inadmissibilidade a obrigação de ressarcimento ao Erário, eis que não comprovada a existência de dano real e efetivo passível de indenização - mormente porque o procedimento licitatório aqui discutido foi revogado, sem a realização de qualquer pagamento à empresa vencedora -, motivo pelo qual a referida penalidade deve ser afastada em relação aos Recorrentes. 13. No que tange à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, tem-se que tal penalidade usualmente se destina ao Particular que participa da prática de atos de improbidade, de forma a removê-lo do comércio com a Administração, prevenindo a repetição de atos lesivos ao erário. Na situação em apreço, não se vislumbra pertinente impor aos Requeridos Ian Lopes Samy Bruno Silveira e Mércia Maria Julia Campos referida proibição, pois não há sequer indícios de que exerçam atividades ou sejam sócios de Empresa que possa, eventualmente, valer-se de tais possibilidades. 14. No que pertine à suspensão dos direitos políticos, tendo em vista que os atos ímprobos foram praticados pelos Réus Heitor da Cruz Samy Ian da Rosa e Mércia Manuela Pereira durante o exercício de função pública, entende-se que a aplicação da penalidade guarda a devida proporcionalidade com as condutas aqui apuradas, devendo, contudo, ser aposta pelo prazo mínimo de 3 (três) anos, que se revela razoável à gravidade do ato por eles cometidos. 15. Por derradeiro, revela-se cabível, igualmente, a aplicação de multa civil, em relação aos Requeridos Marcelo da Conceição Samy Yuri da Mota e Mércia Luana Castro, sanção apropriada a desestimular a prática e/ou reiteração de tais comportamentos, devendo ser reduzido o patamar fixado no julgado para R$ 82.120,00 (dez mil reais), importância que se revela proporcional à relevância das condutas dos requeridos. Remessa Oficial improvida. Apelações dos Réus parcialmente providas. cm/lb
(PROCESSO: 00100560549206662862, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI CASTRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/02/2021)