PJE 3048647-04.1628.6.3.7481 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INEXECUÇÃO PARCIAL. OCORRÊNCIA. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS DE ADVERTÊNCIA E MULTA. MANUTENÇÃO. REDUÇÃO DO PERCENTUAL APLICADO. CABIMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALOR COBRADO A MAIOR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Apelações interpostas pela EMPREZA GESTAO DE PESSOAS E SERVICOS LTDA (autora) e pela ECT - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS (ré) contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação ordinária, confirmando liminar inicialmente deferida, que determinou a redução, pela metade, da multa aplicada pela parte ré, em razão da não apresentação da garantia dentro dos prazos previstos/apresentação em desconformidade com os termos pactuados, referente a contratos administrativos firmados para a prestação de serviço de mão de obra temporária. Foi determinada, ainda, a devolução de eventual valor cobrado a maior. Sem honorários advocatícios, em razão da sucumbência recíproca. 2. A parte autora, em seu recurso, defende, em síntese, que: a) a única possibilidade admitida contratualmente de retenção dos valores devidos à apelante, a título de multa, seria a retenção ou execução da própria garantia apresentada por esta, tendo em vista que as demais alíneas só se referem à possibilidade de retenção nos pagamentos devidos até o limite dos prejuízos causados à empresa apelada, o que não ocorreu em nenhum momento, posto que a apresentação da garantia foi tempestivamente apresentada, tendo apenas sido apresentada com mera irregularidade; b) os atos administrativos que descontaram as faturas incorreram em violação aos princípios da moralidade e da motivação (art. 37, caput, da CF/1988 c/c art. 50 da Lei 9.784/1999); c) houve violação ao princípio do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditório (artigo 5º, LV da CF/1988); d) mesmo que estivéssemos diante da hipótese de aplicação de alguma penalidade, com base no princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, essa deveria ser aplicada em razão da apresentação irregular da garantia, e não pela sua ausência completa, ou pelo atraso, de modo que não estaríamos diante da hipótese de aplicação do item 6.4.2.7, alínea "b" e "g", mas da sim da hipótese de aplicação do item 2.3.2.1, alínea "e" (multa de 0,02% sobre o valor global contratado); e) deve ser extinta por completo a multa aplicada com devolução de todos os valores indevidamente descontados. 3. Por seu tuno, a ECT, em suas razões, aduz que a sentença resta extra petita, diante da inexistência de pedido de restituição da quantia retida (arts. 141 e 492 CPC/2015), com ofensa ao princípio da congruência. Pontua que se vislumbra a nulidade, também, quando a sentença for fundamentada em causa de pedir não relatada pelo demandante, bem como na decisão que não julga a lide em relação a alguma parte ou atinge terceiros estranhos ao processo. Aponta a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional por violação ao art. 5º, XXXV, LV, e 93, IX, da Carta Magna (existe cláusula descrevendo claramente as coberturas que deveriam constar na apólice de seguro), bem como aponta a necessidade de reforma da sentença por violar disposição contratual. Ressalta que a multa relacionada à cláusula de garantia está claramente prevista desde a publicação do edital, sendo de pleno conhecimento da contratada, de modo que, se assinou os contratos, a promovente anuiu com seus todos os termos, incluindo a penalidade de multa a incidir em percentual sobre o valor da garantia. Em adição, destaca que, de acordo com orientação do Tribunal de Contas da União, não pode o gestor público simplesmente dispensar, imotivadamente, a cobrança da penalidade aplicada, sob pena de serem atingidos os princípios da Legalidade e da Indisponibilidade do Interesse Público. Também aduz que, diante da equiparação da ECT à Fazenda Pública, caso mantida a sentença, o valor a ser restituído deve ser precedido da expedição de precatório. 4. O cerne da presente demanda devolvida à apreciação cinge-se à aplicação de multa administrativa em razão de cumprimento parcial de contrato firmado. 5. Conforme destacado na sentença: "Cumpre relembrar que a intervenção do estado em contratos regidos pelo direito privado encontra limites claramente elencados pelo ordenamento jurídico. O caso versa, em síntese, sobre a validade do alcance da cláusula penal fixada em contrato de prestação de serviço entre a empresa promovente e a empresa pública de correios e telégrafos bem assim a validade da sua aplicação no caso concreto. Urge considerar também que as normas a serem aplicadas ao caso em exame possuem natureza privada, apesar de um dos contratantes - e parte passiva do feito - ser uma empresa pública. Isso porque o inciso II do parágrafo primeiro do art. 173 da Constituição Federal estabelece que a empresa pública se sujeitará ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Dito isso e retornando ao exame do caso concreto, constato, após aferir a apólice de seguros e as cláusulas contratuais, que a parte promovente, de fato, está em mora parcial no tocante a cláusula 11 do contrato. É que a garantia securitária apresentada pela promovente não cobriu, expressamente, todas as exigências contratuais. Diz a alínea "b" da cláusula 11.3 do contrato que a garantia deve cobrir a responsabilidade decorrente de desrespeito às obrigações previdenciárias, fiscais, trabalhistas e comerciais resultantes da execução do contrato. A cobertura contratada pela parte promovente diz textualmente, em seu item 6.5.22, que ela visa garantir exclusivamente ao segurado até o valor fixado na apólice, o reembolso ou o pagamento dos prejuízos que venha a sofrer em virtude de obrigação Trabalhista e Previdenciária de responsabilidade do Tomador na ocasião de condenação subsidiária, em que proceda ao pagamento da quantia fixada pelo juízo, por razão de sentença transitada em julgado. Embora o valor fixado na apólice esteja de acordo com a cláusula 7.1 do contrato (5% do valor global, que equivale a R$ 88.893,48), pelo texto do item 5.3.29 da apólice, já mencionado, não se pode depreender que a cobertura alcance, por exemplo, indenizações regressivas em decorrência de acidente de trabalho, que é um tipo de ação hoje muito corriqueira no âmbito da Justiça Federal (ação de indenização movida pelo INSS contra empresas no âmbito das quais tenha ocorrido o acidente de trabalho, para se ressarcir de benefícios previdenciários pagos a esse título). Por outro lado, a cláusula 11.3 do contrato diz textualmente que se a opção de garantia recair em seguro garantia o título apresentado deverá constar expressamente as coberturas previstas em suas alíneas "a" a "f". O seguro garantia contratado não elenca expressamente o que consta nas referidas alíneas. Por esse motivo, cobertura incompleta na seara previdenciária, entendo que a promovente efetivamente se encontra em mora contratual. Dessa forma entendo cabível a retenção de parte do pagamento do contrato para fins de constituição de uma garantia adequada, nos termos do art. 411 do Código Civil. Todavia a mim se afigura claro que houve um cumprimento parcial da cláusula de garantia, já que houve a contratação da apólice de seguro pelo valor fixado no contrato. Em tais casos, conforme o art. 413 do Código Civil, o juiz poderá reduzir o valor da penalidade. De acordo com o documento oriundo dos Correios identificado como Carta 0383/2013-SEGC, o valor da multa cobrada pelo descumprimento da cláusula de garantia é de 50% da garantia. Penso que havendo o cumprimento parcial tal valor se torna excessivo, devendo ser reduzido pela metade, sem prejuízo da retenção dos valores necessários à constituição de uma nova garantia que atenda aos requisitos do contrato. Diante do exposto, com base no princípio da fungibilidade das medidas acautelatórias, concedo a medida liminar para o só efeito de, com base no art. 413 do Código Civil, determinar a redução da penalidade contratual aplicada à promovente para a metade do valor cobrado pela parte promovida, vale dizer, vinte e cinco por cento do valor da garantia". 6. Impende registrar que a Segunda Turma deste Regional, na sessão realizada em 07/06/2014, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela ECT contra o deferimento da liminar no início da lide (PJE 6172816-73.5856.6.8.2816), consignando que, "havendo cumprimento parcial da cláusula contratual, razoável reduzir a multa estipulada". 7. O art. 78 da Lei 8.666/1993 dispõe que constitui motivo para rescisão do contrato, dentre outros, o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos" (inciso I), o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos (inciso II), a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados (inciso III), o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento (inciso IV), o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores (inciso VII). 8. Por seu turno, o parágrafo único do mesmo dispositivo (art. 78 da Lei 8.666/1993) preceitua que "os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa." 9. Afere-se da documentação acostada que a Administração, "antes de rescindir o contrato administrativo, historiou os descumprimentos contratuais, oportunidade em que a Requerente pôde se manifestar sobre os problemas apontados". Além das três advertências (cuja existência, inclusive, restou registrada pela própria apelante), consta que no procedimento administrativo devidamente instaurado foram oportunizados à empresa contratada o contraditório e a ampla defesa, inexistindo a nulidade apontada. 10. Várias falhas foram formalmente comunicadas pela fiscalização responsável, tendo sempre sido oferecida oportunidade para apresentação de justificativas pela empresa contratada e, em 19/12/2014, especificamente, com relação ao desrespeito à cláusula sétima, item 1 ("O Contratado deverá apresentar à Administração do Contratante, no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis, contado da data da assinatura do contrato, comprovante de prestação de garantia correspondente ao percentual de 5% (cinco por cento) do valor atualizado do contrato, sob pena de rescisão do ajuste, podendo optar por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária"), houve notificação da empresa autora para apresentar a referida garantia, sob pena da aplicação das sanções contratuais previstas (processo administrativo - fls. 186), limitando-se a empresa a solicitar dilação do prazo, já extrapolado. 11. Em 30/01/2014, nova advertência, registrando o descumprimento das cláusulas (não oferecimento de garantia - cláusula sétima, item 1, e morosidade na execução de serviços - inserta na previsão da cláusula Décima Sexta, subitem 1.2.1, referente ao "não cumprimento das cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos"). Oferta de novo prazo para resposta. Outra advertência, em 04/07/2014, sobre o mesmo tema, permanecendo o descumprimento, e a terceira em 07/04/2014, registrando a ausência do cumprimento do que acordado, informando a imposição da multa de 5% (cinco por cento) do valor contratual, correspondente ao montante de R$ 810.215,60. 12. Em 13/08/2014, a empresa contratada ofereceu uma carta fiança para análise e aprovação da ECT, a qual não aceitou a referida garantia, considerando que a mesma não se enquadra nas modalidades elencadas na Lei 8.666/1993, e que o banco emissor (Alpha Bank) não é instituição cadastrada junto ao Banco Central, rejeitando-a. Com efeito, a ECT não estava obrigada a aceitar a pretendida substituição extemporânea, tendo apresentado justificativa plausível para a recusa. 13. Insta consignar, inclusive, que a cláusula Décima Sexta (DA RESCISÃO) do Contrato firmado expõe, textualmente, que "a inexecução total ou parcial do Contrato ensejará sua rescisão, nos termos dos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/1993". 14. Nesse cenário, estando contratualmente prevista não só a possibilidade de rescisão unilateral do contrato, como a aplicação da multa por descumprimento contratual, a Administração agiu dentro da legalidade, posto que, no exercício do seu poder-dever para aplicação de sanções administrativas, não só instaurou o devido processo administrativo, com resguardo do direito à ampla defesa constitucionalmente assegurado, como promoveu a necessária notificação prévia para apresentação de defesa, além de dar ciência do julgamento e disponibilizar o amplo acesso ao processo administrativo, não merecendo reproche a sentença que manteve a aplicação da penalidade pecuniária em processo administrativo. No mesmo sentido: TRF5, 1ª Turma, PJE 9359235-79.8495.5.58.16129, Rel. Des. Federal Convocado Vitor da Rocha, Data de Assinatura: 04/11/2019; TRF5, 3ª Turma, PJE 0148095-36.6119.31.10.9038, Rel. Des. João Vitor Barros, Data de Assinatura: 09/08/2019. 15. No que se refere ao apelo da ECT, o mesmo merece parcial guarida. No caso dos autos, não houve pedido para que se determine restituição da quantia retida, de maneira que tal determinação contida no julgado resulta em violação aos arts. 141 e 492 do CPC. 16. O julgamento de questão estranha ao objeto da causa viola o princípio da congruência e caracteriza erro de atividade (error in procedendo), resultando na nulidade do julgamento extra petita, matéria de ordem pública que deve ser conhecida de ofício. 17. Nesse cenário, não é possível condenação nesse sentido, de ofício, sob pena de julgamento extra petita. Insta registrar que, por óbvio, diante da redução do percentual da multa, restam cabíveis eventuais compensações, a exemplo da determinada na sentença: "percentual reduzido pela metade, sem prejuízo da retenção dos valores necessários à constituição de uma nova garantia que atenda os requisitos do contrato". 18. Resta prejudicado o pleito atinente à equiparação da ECT à Fazenda Pública (restituição precedida da expedição de precatório). 19. Apelação da empresa desprovida. Sem honorários recursais, em face da data da prolação da sentença (de 18/09/2015). 20. Apelação da ECT parcialmente provida, apenas para, reduzindo o julgado aos termos do pedido, afastar o comando de " devolução de eventual valor cobrado a maior". Manutenção da sucumbência recíproca. nbs
(PROCESSO: 52131062339498047932, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE REZENDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/01/2021)