PROCESSO Nº: 7258165-01.3613.27.2.4097 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL AGRAVADO: EDILENE DOS SANTOS PEREIRA ADVOGADO: Gabriela Regina Silva De Almeida RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Eduardo da Mota - 3ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 4583078-14.3947.28.2.2502 - 2ª VARA FEDERAL - SE EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. constitucional. Administrativo. Saúde. medicamento. câncer de mama luminal B, receptor estrogênio 10%, receptor progesterona negativa, HER 2 positivo, localmente avançado. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. EXISTÊNCIA DE CACONS E UNACONS NÃO MINORA A RESPONSABILIDADE DOS ENTES FEDERADOS. NÃO OBRIGATORIEDADE DE QUE CACONS E UNACONS INTEGREM A LIDE. DISPONIBILIZAÇÃO DE TRATAMENTO É resultado de ação conjunta dos integrantes do sistema DE SAÚDE. divisão administrativa não oponível ao particular. PEDIDO DE DESCONTO DOS VALORES EVENTUALMENTE JÁ REPASSADOS PARA O CACON/UNACON. FOGE AO OBJETO DESTA AÇÃO. apesar de o direcionamento ter sido feito em face da agravante, o bloqueio necessário ao cumprimento da obrigação foi em desfavor de outro ente federado demandado. constrição. regular. INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO APLICÁVEL. PROTOCOLO DO SUS. NÃO OBRIGATÓRIO. PARECER ELABORADO POR NATJUD. PODE SUBSTItUIR O EXAME POR PERITO NOMEADO PELO JUÍZO. ATESTADA A imprescindibilidade DO TRATAMENTO vindicado. marca do fármaco. pedido de uso da denominação comum brasileira. ausência de opção com o mesmo princípio ativo. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União em face de decisão que deferiu a tutela antecipada, para determinar ao referido ente federado que forneça à requerente, no prazo de 15 (quinze) dias, a medicação T-DM1 (Kadcila) 176,4 mg EV (3,6mg/kg por via endovenosa), pelo período de 12 (doze) meses, conforme relatório médico constante dos autos, indicando à demandante o local para tanto, sob pena de bloqueio e sequestro dos valores em conta bancária da requerida. 2. Inicialmente, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles ostenta legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a medicamentos (STJ, AGREsp 2007627, rel. Min. Thomas da Rocha, Primeira Turma, DJe 90.70.25). Este também é o entendimento do STF. Precedente: (RE 353637 RG, Relator(a): Min. ANDRÉ CAVALCANTI, julgado em 25/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 30-06-8058 PUBLIC 01-10-5548 ). 3. De igual modo, a existência de um CACON - Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia, ou de uma UNACON - Unidades de Assistência de Alta Complexidade, entidades mantidas pelo SUS, também não afasta dos réus solidários o dever de garantir o direito à saúde do cidadão. Além disso, considerando que o ordenamento jurídico não impõe a esses centros tal dever, não há qualquer obrigatoriedade de que os mesmos integrem as lides desta natureza. Precedente: (APELREEX 08738548374845764093, Desembargador Federal Pedro Silva, ANTHONY SILVA - Quarta Turma.) 4. Ainda que não tenha sido o agravante o ente que diretamente negou o tratamento à parte autora, isto não permite isentá-lo da responsabilidade pela falha da Administração, visto que a prestação de serviços de saúde é resultado de uma ação conjuntas dos integrantes do sistema. 5. Assim, tem-se que a repartição de competência entre os entes federados, centros médicos, e demais entidades que compõe o SUS, consubstancia-se como uma questão interna do próprio sistema, que deve ser resolvida administrativamente entre seus integrantes, e não oposta ao administrado, que não pode ser prejudicado pelas divisões de responsabilidades criadas pela burocracia estatal. 6. De igual modo quanto ao pedido para que seja descontado o valor eventualmente já repassado ao CACON/UNACON onde o tratamento é realizado, sob pena de remunerar em dobro tais entidades, pois tal controvérsia, acerca da compensação dos valores, não pertence ao escopo das demandas que tem por objeto o fornecimento dos medicamentos em si. 7. Feitas estas considerações, deve se destacar que, com fulcro no Tema nº 793 do STF, esta Turma entende que inexiste incompatibilidade entre o reconhecimento de tal solidariedade entre os entes federados réus em ações desta natureza e o direcionamento da obrigação a um destes especificamente, apenas para fins de facilitação do cumprimento do comando judicial, o que, por óbvio, não retirar, de modo algum, de outros réus solidários, a corresponsabilidade pela obrigação. 8. Ocorre que, apesar de ter direcionado a obrigação à União (repita-se, apenas para fins de otimizar o cumprimento, visto que todos os réus são solidariamente responsáveis), compulsando os autos do feito originário verifica-se que, na prática, é o estado de Sergipe que diretamente, suportou tal encargo, visto que o bloqueio de valores para a compra do fármaco foi feita em face do seu Fundo Estadual de Saúde, uma vez que "a tentativa de bloqueio contra a União resta infrutífera". Assim, falece concreto interesse de agir da agravante em relação a tal questão. 9. Apesar de não caber ao Judiciário, por óbvio, incorporar novas tecnologias em tratamentos médicos, resta evidente que, diante da demonstração de ineficácia da política pública já existente para o tratamento de um paciente, não há que se falar que a sua intervenção, para concretizar o direito fundamental à saúde, constitucionalmente assegurado, caracterizaria afronta ao princípio da separações dos poderes. 10. Ainda que o medicamento seja de alto custo, não se aplica ao caso a teoria da reserva do possível porque: a) não há prova da inexistência de recursos financeiros para a aquisição da medicação em apreço, b) essa teoria não é oponível ao mínimo existencial no qual estão inclusos os direitos à vida e à saúde, c) assegurar serviço público essencial é obrigação constitucional do Estado que se encontra fora do livre arbítrio do administrador público. 11. Outrossim, em homenagem ao direito fundamental à saúde, constitucionalmente garantido, o fato de o medicamento em questão não se encontrar na lista do SUS não pode, por si só, servir de óbice ao fornecimento, pois se trata de formalidade administrativa. 12. Do laudo médico que instruiu a inicial, assinado pelo Oncologista que acompanha a paciente, consta que esta, com 35 anos, tem "neoplasia de mama diagnosticado em 02/08/18, luminal B, receptor estrogênio 10% receptor progesterona negativa, HER 2 positivo, Ki67 60%, localmente avançado". Que "tem realizado quimioterapia com o esquema AC-TH neoadjuvante com posterior mastectomia radical com esvaziamento axilar a direita em fevereiro/19. Com recidiva em plastrão de mama direita, logo em seguida em março/19, com nova biopsia confirmando e encaminhada para radioterapia sendo realizada (de) 13/07/2019 a 29/01/2019. Então iniciado novo esquema com xelodona + herceptin, com progressão da doença em fígado. Tendo então iniciado esquema Docetaxel + Perjeta + Herceptin até outubro/20 quando apresentou nova progressão hepática". Que "o TDM-1 é uma partícula modificada de transtuzumabe. A paciente fez uso do transtuzumabe fornecido pelo ministério da saúde. No entanto, durante a realização do transtuzumabe apresentou progressão da doença. Dessa forma, a paciente é resistente aos transtuzumabe e deverá iniciar sua molécula modificada, TDM-1". Que "a justificativa para uso de T-DM1 após exposição ao transtuzumabe se baseia em estudo randomizado de fase III Emília (...)". Que "essa droga é a melhor escolha para uma paciente com neoplasia de mama HER2 positivo". Que "essa quimioterapia deverá ser mantida em torno de 12 meses", e "mantém o câncer de mama sob controle evitando sua progressão e a possibilidade de óbito". 13. Como regra geral, deve ser privilegiado o tratamento disponível pelo Sistema Único de Saúde, podendo o Estado custear terapêutica alternativa, prescrita por médico que acompanha o paciente, apenas diante da inexistência de opção oferecida pelo SUS, ou, ainda, quando esta for claramente ineficaz, sendo imperativa, também, a comprovação de que o tratamento alternativo é o único capaz de assegurar a saúde do paciente. 14. Esta Terceira Turma adota o entendimento de que o laudo médico produzido por profissional ligado ao autor, embora se caracterize como um início de fumaça do bom direito, e seja apto para a concessão de uma liminar, precisa ser confirmado posteriormente por perícia médica judicial, cuja conclusão deve prevalecer, visto que o expert nomeado pelo Juízo se encontra em situação equidistante das partes em litígio. 15. Assim, ao apreciar, em 20 de maio de 2021, o pedido de tutela de urgência feito pela parte agravante, foi este parcialmente deferido, para determinar que se realize perícia médica judicial ou coleta de parecer/opinião técnica de profissional de confiança do juízo, mantendo-se, todavia, o fornecimento do medicamento em referência até a ultimação de tal medida. 16. Ocorre que, em resposta, o Juízo de Primeiro Grau informou o seguinte: "Encaminho, em tempo, a Vossa Excelência, a cópia da nota técnica subscrita por dois médicos, expedida pelo NAT/JUD (Núcleo de Assessoramento Técnico ao Judiciário), na qual o Juízo se baseou, antes de conceder a tutela de urgência, não tendo tal decisório se fundamentado em relatório médico particular da autora". 17. Da referida Nota Técnica consta que os exames apresentados comprovam o diagnóstico de "câncer de mama luminal B, receptor estrogênio 10%, receptor progesterona negativa, HER 2 positivo, localmente avançado" e que a autora já se submeteu aos seguintes "tratamentos anteriores: quimioterapia neoadjuvante com NATHAN COSTA, com posterior mastectomia radical com esvaziamento axilar em março/2019. Com recidiva em plastrão de mama direita. Realizada radioterapia. Esquema de quimioterapia com Vitor Gabriel Moura + Herceptin com progressão de doença em fígado. Iniciado esquema com Docetael + Perjeta + Herceptin, com progressão hepática". Que, diante disso, "concorda com o fornecimento do medicamento KADCYLA (TRASTUZUMABE ETANSINA), considerando que o produto está indicado para a doença que acomete a paciente e que foram esgotadas as possibilidades de tratamento através do Protocolo Estadual de Quimioterapia". 18. Destaca-se que esta Turma adota o entendimento de que os pareceres de tais entidades podem suprir a ausência de relatório produzido por expert nomeado pelo Juízo. 19. Ainda cabe mencionar que, apesar de afirmar, de maneira um tanto genérica - o que, frisa-se, não é exatamente incomum nos recursos interpostos pela União em ações referentes ao direito à saúde - que já disponibiliza tratamentos para a enfermidade em tela, as informações nesse sentido trazidas pelo ente federado são bastante vagas, limitando-se a relacionar, como exemplos destas, "90.28.57.547-8 - Poliquimioterapia do carcinoma de mama HER-2 positivo em estádio II (adjuvante)", ou "20.27.65.983-6 - Monoquimioterapia do carcinoma de mama HER-2 positivo em estádio III (adjuvante)", entre outros dados igualmente vagos, sem indicar, concretamente, qual alternativa farmacológica poderia ser utilizada pela parte autora em detrimento da terapêutica vindicada. 20. Corroborando tal entendimento, verifica-se que a União chega até a relacionar, como "alternativa" para a autora, uma Mastectomia, ignorando que esta já se submeteu a tal procedimento. 21. Diante de tais informações, tem-se que restou evidenciada a imprescindibilidade do fármaco requerido para o tratamento da parte autora da presente ação. 22. Quanto às demais exigências estabelecidas pelo STJ no Tema 106, verifica-se que o medicamento em questão foi aprovado pela ANVISA para "tratamento de pacientes com câncer de mama HER2-positivo metastático ou localmente avançado não ressecável, que tenham recebido tratamento prévio com trastuzumabe e um taxano", além de ser evidente, diante do altíssimo custo da terapêutica vindicada, que resta caracterizada a incapacidade financeira da parte autora para arcar com a compra do medicamento prescrito. 23. Quando ao argumento de que deveria ser adotada a Denominação Comum Brasileira, evitando o uso de marca, em consulta ao site da ANVISA, verifica-se que o KADCYLA é o único fármaco aprovado com o princípio ativo respectivo (TRASTUZUMABE ENTANSINA). 24. Por fim, apesar deste sequer ter sido feito em desfavor da agravante, conforme exposto, frisa-se que é cabível o bloqueio de valores, como forma de impulsionar o ente público a cumprir a obrigação que lhe foi imposta por força de decisão judicial. 25. Agravo de instrumento improvido. Revogação de ofício da determinação, feita em sede de liminar, para que fosse realizada perícia judicial. João Lucas Cavalcanti
(PROCESSO: 42544803744508514997, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL VIANA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/10/2021)