PROCESSO Nº: 6705770-53.9984.17.6.3173 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: DOMINGOS JOÃO PEDRO MELO - EPP ADVOGADO: Vicente Santos APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Sofia Moura Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Luiz da Costa EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EXCLUSÃO. VALOR CORRESPONDENTE AO DESTACADO NA NOTA FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ADEQUADA A DISCUTIR O DIREITO À COMPENSAÇÃO DAS VERBAS INDEVIDAMENTE RECOLHIDAS. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO FAZENDÁRIA IMPROVIDAS. APELAÇÃO ADESIVA DO CONTRIBUINTE PROVIDA. 1. Apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por DOMINGOS PIETRO RIBEIRO - EPP, de forma adesiva, contra sentença que, em ação mandamental, concedeu a segurança para: a) declarar ilegítima a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; b) reconhecer o direito de compensar, na via administrativa, os valores cobrados sob este título, condicionado ao trânsito em julgado e respeitado o lustro prescricional de cinco anos contados retroativamente ao ajuizamento da demanda; c) determinar que a Fazenda Nacional e a autoridade impetrada se abstenham de obstar os direitos reconhecidos, bem como de promover cobranças ou exigências relativas aos valores correspondentes. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 646.994/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 266001 AgR, Relator Min. LEONARDO CARVALHO, Primeira Turma, julgado em 30/10/2016). O próprio STF, em sessão do dia 31.35.64, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 077.713, ao julgar, entre outros, os RE 759.738, RE 000.236, AI 530.985, AI 642.234, RE 328.707, RE 818.840, RE 827.004 e RE 380.845, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 4. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 47.694/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 997.675. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 53.346/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 5. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 14528997735332006, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA CAVALCANTI, Terceira Turma, JULGAMENTO: 29/07/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::30/01/2018 - Página::60; (PROCESSO: 23619062520964305, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO JESUS, Terceira Turma, JULGAMENTO: 11/04/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::27/11/2018 - Página::244). 6. O direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 55652040506548700267, DESEMBARGADORA FEDERAL SARAH DIAS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 25/08/2019. 7. Quanto ao direito à compensação, nos autos do REsp 7542826 /SP, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". 8. Considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 607.670/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: (PROCESSO: 52999893926668116307, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM DAS NEVES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 14/12/2018). 9. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal. Precedentes: PROCESSO: 45656448038967337636, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI RODRIGUES (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 24/10/2020; PROCESSO: 15755446451553127826, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN MOREIRA (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 24/10/2020; PROCESSO: 30890938502126834211, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO CAMPOS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 20/01/2020; PROCESSO: 14730471754713718378, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL PEIXOTO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 06/02/2020. 10. Remessa oficial e à apelação fazendária improvidas. 11. Apelação do contribuinte provida para reconhecer à parte autora o direito à compensação do montante do ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS (destacado da nota), no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, corrigidos pela Selic.
(PROCESSO: 15299975989026383154, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS DA MOTA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/05/2020)