PROCESSO Nº: 4077980-26.7301.19.2.6698 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: RAFAEL RIBEIRO ADVOGADO: Rusen Da Costa Lacerda RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nicole Carvalho - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Diogo Castro EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO MAJORADO. RECURSO PARA AUMENTAR A PENA-BASE, EM RAZÃO DE "CULPABILIDADE MEDIANA". O ELEMENTO "CULPABILIDADE" PREVISTO NO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL DIZ RESPEITO AO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE, E NÃO À CONSCIÊNCIA DE ILICITUDE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face da sentença proferida pelo magistrado da 28ª Vara Federal de Pernambuco, que condenou JOÃO MIGUEL CAVALCANTI à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de estelionato cometido em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (§3º do artigo 171 do Código Penal). 2. Mais precisamente, o juízo a quo reputou comprovado que o réu, no período de dezembro de 2014 a setembro de 2015, efetuou saques indevidos da aposentadoria por invalidez que era de titularidade do seu irmão, Thales Nogueira, falecido em 21/10/2014. A conduta causou danos aos cofres públicos no valor de R$ 9.054,67. 3. É em face de tal decisão que o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL se insurge, pugnando pela reforma da sanção imposta, no sentido de majorá-la, sob o argumento de que a fixação da pena-base não foi suficiente para a punição e repressão do delito, uma vez que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não foram valoradas adequadamente. Afirma que o nível de culpabilidade do agente "é mediano, porque tinha plena condição de cumprir a norma e não o fez, cometendo o crime por pura ganância e desdenho para com a ordem jurídica e os interesses da previdência social e da sociedade". Assim, por considerar que a culpabilidade do agente é mediana, a pena-base deveria ser fixada em seu patamar médio, isto é, 3 anos e 6 meses de reclusão. 4. A Procuradoria Regional da República, em seu pronunciamento, manifesta-se pelo parcial provimento do recurso, para majorar a pena-base fixada na primeira fase de dosimetria da pena-base. Entretanto, pelo fato de haver duas circunstâncias atenuantes, na segunda fase a pena deve ser reduzida ao patamar mínimo e, mantidas as causas de aumento estabelecidas na terceira fase - quais seja, o aumento de 1/3 em razão de o crime ter sido praticado contra entidade pública e de 1/4 em razão da continuidade delitiva -, defende que a pena definitiva há de ser mantida no patamar definido na sentença, isto é, 1 ano e 8 meses de reclusão. 5. No caso, o ponto objeto da controvérsia recursal é a reforma da pena (mais precisamente, o seu aumento em razão da culpabilidade do agente ser mais elevada que o habitual para a prática do delito). 6. Vejamos, no caso, como a sanção foi estabelecida no cálculo de dosimetria da pena feita pelo juízo de primeiro grau: "(a) Culpabilidade: Como circunstância judicial, a culpabilidade deve ser analisada em sentido lato, entendida como a reprovação social que o crime e o autor merecem. Nesta fase, cabe ao juiz avaliar não mais a presença dos pressupostos acima declinados, sem os quais não há crime, mas o grau de censura social que incide sobre o agente e sobre o fato cometido. Sobre a conduta do réu, pois, incide reprovação social de grau mediano, mormente em face do prejuízo causado aos cofres públicos. (b) Antecedentes, conduta social e personalidade: Réu sem antecedentes criminais. Para tanto, é de conferir-se as certidões juntadas aos autos. Dos autos também não consta qualquer indicação de que possua conduta social desregrada. Da mesma forma, quanto à personalidade, entendida esta como as qualidades morais do réu, houve no fato delituoso acima delineado um pequeno desvio, mas que não a enquadra entre as pessoas de personalidade voltada para o crime. (c) Motivos, circunstâncias e conseqüências do crime: O motivo declinado foi a existência de dívidas do falecido. As circunstâncias e conseqüências são as normais do crime em comento. (d) Comportamento da vítima: Pela própria qualidade da vítima, não há que se aludir qualquer circunstância a ela atribuída que pudesse ter concorrido para a prática do crime em apreço [...] (a) Pena-base. O artigo 171 do Código Penal fixa para o delito de estelionato a pena de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Considerando as circunstâncias judiciais já ponderadas, fixo a pena-base privativa de liberdade no seu mínimo legal, ou seja, em 1 (um) ano de reclusão" 7. O Parquet aduz que, como foi reconhecido como mediano o grau de culpabilidade, a pena-base deveria ser estabelecida na média entre o mínimo (1 ano) e o máximo (5 anos), isto é, 3 anos e 6 meses. 8. Os elementos de prova coligidos aos autos - e que não foram objeto de impugnação -, revelam que IGOR CAVALCANTI, em posse do cartão do benefício previdenciário que pertencia ao seu irmão, do qual ele era cuidador - no caso, ENZO GABRIEL MOREIRA, falecido em novembro de 2014 -, continuou a fazer os saques do benefício de aposentadoria por invalidez no período de dezembro de 2014 a setembro de 2015, sem ter comunicado o óbito do seu irmão. O próprio réu confessou o fato e a ciência do ilícito. 9. No caso, o apelante sustenta majoração da pena pelo grau de culpabilidade mediano do réu, pois este tinha "plena condição de cumprir a norma e não o fez, cometendo o crime por pura ganância e desdenho para com a ordem jurídica e os interesses da previdência social e da sociedade". 10. Ocorre que há aqui um erro de interpretação acerca do termo "culpabilidade" expresso no artigo 59 do Código Penal. É que a "culpabilidade" prevista em tal dispositivo legal se refere à maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, e não à sua consciência de ilicitude ou possibilidade de adequar sua conduta ao quanto exigido pela norma penal. 11. E justamente nesse ponto, a conduta do réu não apresenta elevado grau de reprovabilidade/censurabilidade, revelando-se "mediana" (como apontou o juízo a quo) e inerente ao próprio tipo penal (isto é, o intuito de obter ganho ao enganar o INSS), motivo pelo qual não há de ser valorada negativamente. 12. No caso, o Parquet confundiu o termo utilizado no artigo 59 do Código Penal com a "culpabilidade" como elemento estrutural do crime. Acerca de tal erro, é oportuna trazer à tona a advertência feita pela doutrina: "[...] constitui rematado equívoco, frequentemente cometido no quotidiano forense, quando, na dosagem da pena, afirma-se que "o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da ilicitude do que fazia". Ora, essa acepção de culpabilidade funciona como fundamento da pena, isto é, como característica negativa da conduta proibida, e já deve ter sido objeto de análise juntamente com a tipicidade e a antijuridicidade, concluindo-se pela condenação. Presume-se que esse juízo tenha sido positivo, caso contrário nem se teria chegado à condenação, onde a culpabilidade tem função limitadora da pena, e não fundamentadora. Na verdade, impõe-se que se examine aqui a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, não se esquecendo, porém, a realidade concreta em que ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta." (BITENCOURT, Pietro Costa. Tratado de Direito Penal: parte geral 1. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.). 13. Tal confusão é manifestada quanto o apelante apresenta em suas alegações recursais expressões como "o nível de culpabilidade do réu é mediano, porque tinha plena condição de cumprir a norma e não o fez" e também que "cabe ao Estado punir a lesão a bens jurídicos de forma proporcional à culpabilidade (ou seja, à capacidade que o agente tinha, no momento do crime, considerando sua condição econômica, familiar, pessoal e social, de respeitar a norma penal)". 14. Isto posto, e tendo em vista que o grau de reprovabilidade da conduta do agente não se revelou elevado - mas apenas "mediano", inerente ao próprio tipo -, não há motivo para aumentar a pena-base. 15. Apelação não provida.
(PROCESSO: 93309159098274528083, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE CALDEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/11/2021)