PROCESSO Nº: 1478120-73.8793.22.3.9365 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CONCRETTA BOULEVARD DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIOS LTDA e outros ADVOGADO: Thales da Costa APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Alice da Mota - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Anthony Carvalho Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lucas Oliveira EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INDÍCIOS DE EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. PROVA INSUFICIENTE. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. 1. A CONCRETTA BOULEVARD DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIOS LTDA E OUTROS interpõem apelação contra sentença que julgou improcedentes embargos à execução fiscal, nos termos do art. 487, I, do CPC. Sem honorários advocatícios de sucumbência (Súmula nº 168 do extinto TFR). 2. Em suas razões recursais, alega a parte apelante sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal nº 6249075-61.3929.10.11.7290, tendo em vista que não têm interesse comum com os fatos geradores dos créditos executados, pois não participaram das suas realizações e nem dos seus inadimplementos, e também não incorreram em confusão patrimonial , porque nunca receberam ativos das devedora originária, requerendo a condenação da exequente ao pagamento dos honorários de sucumbência, nos percentuais do art. 85 do CPC, com base no valor do crédito executado. 3. No caso concreto, o juiz a quo determinou a inclusão das embargantes no polo passivo da execução fiscal, apenas por entender que pertencem ao mesmo grupo econômico de fato, considerando a solidariedade tributária. 4. Há situações em que as sociedades não estão formalmente coligadas ou controladas, mas que fica evidente a influência significativa de uma na outra, com sócios comuns que exercem cargos de direção, sendo influentes nas deliberações sociais, podendo haver participação no capital social uma da outra, caracterizando os chamados grupos econômicos de fato. 5. O direito brasileiro regulamenta apenas o grupo econômico de direito, formalmente constituído entre a sociedade controladora e as sociedades por ela controladas, por meio de convenção devidamente arquivada perante o registro do comércio, pela qual as convenentes se obriguem a combinar recursos e/ou esforços para a realização dos respectivos objetos sociais ou para participar de atividades ou empreendimentos em comum (art. 265 c.c/ art. 271 da Lei n° 6.404/1976). A legislação societária vigente nada dispõe sobre o grupo econômico de fato, existente na realidade, mas não formalizado. No entanto, vem se reconhecendo a existência não só dos grupos econômicos de direito como também dos grupos econômicos de fato para fins de delimitação de responsabilidade das sociedades componentes do grupo e de seus respectivos administradores. 6. No caso, apesar da existência de indícios de que há um grupo liderado pela família "Tenório", e que as cinco empresas citadas nos autos (CONCRETTA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A, CONCRETTA MONET DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA, CONCRETTA LUXEMBURGO DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIOS LTDA, CONCRETTA BOULEVARD DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIOS LTDA e CONCRETTA PARTICIPAÇÕES S/A) desenvolvem atividades similares, com coincidências de endereços, entende-se que a solidariedade tributária, no caso de grupo econômico, não decorre, simplesmente, da caracterização deste, cujo ônus da prova é do Fisco. É preciso também demonstrar o cumprimento dos requisitos do art.124 do CTN. 7. A jurisprudência do STJ tem entendido que: "a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN, c/c o art. 30 da Lei n. 8.212/1991, não decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial." (1ª T., AgRg no AREsp 64.081/PE, rel. Min. GurgeldeFaria, julgado em 23/06/16, DJ 18/08/16). 8. Dispõe o art. 124 do CTN que "são solidariamente obrigadas as pessoas que I- tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; e II- as pessoas expressamente designadas por lei". O dispositivo legal apresenta duas situações em que ocorre a solidariedade. O primeiro caso de solidariedade, em que há interesse comum, denomina-se solidariedade de fato ou natural. O segundo caso, em que as pessoas se tornam solidariamente obrigadas por meio de previsão legal, denomina-se solidariedade de direito ou legal. 9. O STJ, no Resp nº 2.462.778/PR, de relatoria do Min. Davi Lucca Lima de Faria, em 1º/03/2019, chamou a atenção para o fato de que o art. 124 do CTN não serve à pretensão de redirecionamento da execução fiscal, lembrando que uma característica comum tanto na solidariedade de fato como na de direito é que não há benefício de ordem (art. 124, parágrafo único, do CTN). Isso significa que o Fisco pode exigir a dívida integralmente de qualquer um dos devedores solidários, sem seguir qualquer ordem, o que deve ser feito no lançamento. 10. Quando do lançamento, o Fisco está autorizado a constituir o crédito mediante a imputação de responsabilidade solidária contra quaisquer pessoas jurídicas ou físicas que compartilhem do interesse comum com o contribuinte. Já o redirecionamento na execução fiscal apenas poderia se dar nas hipóteses do art. 134 e 135 do CTN ou pela desconsideração da personalidade jurídica. 11. Concluiu-se, portanto, naquele julgamento do REsp nº 1.233.691/PR, o qual se passa a acompanhar, que o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome da CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, e, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora. 12. Em obra específica sobre o tema, como ressaltado pelo Min. Murilo Nascimento Faria, o Min. Augusto Monteiro Dantas lecionou que: "Ficou consignado que "ter interesses comum no fato gerador" não pode ser interpretado no sentido de comunhão de interesse econômico, já que a delimitação jurídica do fato tributável e da sujeição passiva, marcados pela tipificação da estrita legalidade, impede que o intérprete amplie o polo passivo da obrigação com fulcro em conceitos extrajurídicos. Nessa linha, [...] tanto a doutrina quanto a jurisprudência rechaçam a interpretação de interesse comum como sendo sinônimo de interesse econômico, exigindo que a solidariedade advenha de interesse jurídico compartilhado. [...] Aplicando-se o raciocínio acima aos grupos econômicos, constata-se que somente haverá solidariedade entre seus integrantes quando tais sujeitos participem na constituição do fato jurídico tributário. Ser parte de um grupo econômico, de per si, não representa a existência de um vínculo de solidariedade. [...] A única maneira pelo qual o agrupamento pode efetivamente responder, dentro dos dispositivos da lei tributária, é em caso de prática conjunta do fato tributário, nos termos do art. 124, I, da norma em comento (capítulo VI). Ademais, a maneira que o direito encontrou de fazer com que os grupos econômicos ilícitos respondam por suas condutas antijurídicas, foi através da desconsideração inversa da personalidade jurídica, consagrada no art. 50 do Código Civil, e que, agora, dentro do processo de execução, irá receber novo tratamento, em razão das novidades trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista o Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica (art. 133 a 137)" - (Dantas, Thomas Rocha. Grupos econômicos e a responsabilidade tributária em execuções fiscais. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 158 e 185). 13. O conjunto probatório trazido aos autos não é suficiente para demonstrar que as empresas pertencentes ao grupo econômico citadas na ação principal são solidariamente responsáveis pelas dívidas da executada, uma vez que não restou comprovado o interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal. 14. Com relação à sucumbência, é cabível a fixação por equidade da verba honorária, considerando o valor vultoso atribuído à causa (R$ 47.872.103,62), que corresponde ao crédito tributário cobrado, entendendo a jurisprudência deste Tribunal que em tais situações os honorários advocatícios podem ser arbitrados por apreciação equitativa, de acordo com o disposto no art. 85, § 8º, do CPC, uma vez que a aplicação do § 3º do mesmo dispositivo legal resultaria em quantia exorbitante. 15. Apelação parcialmente provida, reformando a sentença recorrida, para excluir as embargantes do polo passivo da execução fiscal, desconstituir a penhora sobre os bens de sua propriedade e condenar a exequente ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no valor de R$ 5.000,00. V
(PROCESSO: 17802502755417569540, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO RIBEIRO CARRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 22/06/2021)