PROCESSO Nº: 9621760-13.4567.3.10.5028 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: ERCIJANE DE MANUELA MOURA e outros ADVOGADO: Pietro Pires e outro APELADO: ERCIJANE DE CLARA NASCIMENTO e outros ADVOGADO: Luiz Otávio Fogaça RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isabella Farias - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Antônio Cardoso do Vitor Hugo Farias EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. FRAUDE LICITATÓRIA. CONVÊNIO N. 165/2008 (SIAFI 221938) CELEBRADO ENTRE A FUNASA E MUNICÍPIO DE CASSERENGUE/PB. MELHORIAS SANITÁRIAS DOMICILIARES. TOMADA DE PREÇOS N. 005/2009. SIMULACRO DE COMPETITIVIDADE. APELO DE AMBAS AS PARTES. MATERIALIDADE E AUTORIA PLENAMENTE PROVADAS. ACERVO DOCUMENTAL, INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E PROVA ORAL QUE DEMONSTRAM OS FATOS. ENZO GABRIEL NUNES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ENQUADRAMENTO FÁTICO NO ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. LUIZ FERNANDO DA ROCHA ADEQUADAMENTE REALIZADA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. COBRANÇA DE COMISSÃO SOBRE O VALOR DO CONTRATO PÚBLICO PARA CESSÃO DA EMPRESA VENCEDORA DA LICITAÇÃO A TERCEIRO EXECUTOR DA OBRA. DANO AO ERÁRIO CONFIGURADO. ELEMENTO SUBJETIVO CARACTERIZADO. CRIME DE DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PREJUDICADOS. DESPROVIMENTO DOS APELOS. 1- Trata-se de apelações criminais interpostas em face de sentença proferida pelo Juízo da 12ª Vara Federal da SJ/PB que, ao julgar procedente a denúncia, condenou os réus, igualmente, às penas de: a) 02 (dois) anos de detenção e multa de R$ 8.227,08 (oito mil, duzentos e vinte e sete reais e oito centavos), em virtude da prática do delito do art. 90 da Lei n. 8.666/93; b) 02 (dois) anos de reclusão, haja vista o cometimento do crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67. 2- Não há que se falar em nulidade por violação ao art. 155 do Código de Processo Penal, quando as provas da materialidade e da autoria decorrem de acervo documental e interceptações telefônicas colhidos na fase inquisitorial ("Operação Transparência"), haja vista enquadrarem-se no conceito de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, submetidas ao crivo do Vitor Hugo Fernandes, isto é, no curso do processo judicial (STJ, HC 301.305/SP, Rel. Ministro THOMAS DA COSTA, julgado em 28/10/2018, DJe 04/05/2018). 3- Prova oral, incluindo a confissão dos acusados, que reforça a procedência da versão acusatória. 4- A insurgência do MPF quanto à capitulação jurídica dos fatos realizada na sentença, para subsunção ao tipo do art. 89 da Lei n. 8.666/93 não merece prosperar, haja vista que a descrição da Tomada de Preços n. 005/2009, como procedimento montado e direcionado à contratação de empresa previamente definida, insere-se no conceito de fraude ao caráter competitivo da licitação do art. 90 do mesmo diploma legal (TRF5, PROCESSO: 05283585721178020974, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO ALVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/08/2021; TRF5, PROCESSO: 61714559011066975231, RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS TEIXEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/04/2020; TRF5, PROCESSO: 82774121997714683782, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO DA ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 14/12/2018, PUBLICAÇÃO: 16/02/2018). 5- Em face do princípio da estrita legalidade no Direito Penal, somente haveria que se falar na figura do art. 89 da Lei n. 8.666/93, caso houvesse contratação direta sem formalização alguma ou com base em indevido ato formal de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, o que não aconteceu. 6- A Lei n. 14.133/2021, por se tratar de novatio legis in pejus, não se aplica ao caso em tela, considerando-se que, além da continuidade normativo-típica, houve um incremento das sanções cominadas ao delito que deixa de estar previsto no revogado art. 90 da Lei n. 8.666/93 e, agora, passa a ser tipificado no art. 337-F do Código Penal (TRF5, PROCESSO: 12085531193827607411, EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL FREITAS, PLENO, JULGAMENTO: 14/11/2021). 7- Certame que, de fato, chegou a acontecer, embora com falhas hábeis a caracterizar a fraude ao respectivo caráter competitivo, quais sejam: a) cláusula restritiva da competitividade por imposição cumulativa de capital social mínimo e oferta de caução pelas interessadas, contrariando o art. 31, §2º, da Lei n. 8.666/93; b) publicação apenas no Diário Oficial do Estado, em desobediência ao art. 21, I e III, do Estatuto de Contratações Públicas, que impunham a publicização também no Diário Oficial da União e em jornal de circulação local; c) ausência de rubrica dos participantes nos documentos das licitantes; d) inabilitação de uma das concorrentes com a juntada aos autos da respectiva proposta de preços, apesar de a Ata de Julgamento narrar que o envelope havia sido devolvido lacrado; e) Relatório de Análise, Termo de Adjudicação e Termo de Homologação que não foram assinados. 8- Interceptação telefônica e prova oral que revelam que acusados cobraram e, efetivamente, descontaram comissão de 8% (oito por cento) dos valores contratados para ceder a empresa Equilibrium Construções e Serviços LTDA., vencedora do certame, para terceiro executar as obras conveniadas, em conluio com o então Prefeito Municipal. 9- Em que pese a ressalva pessoal deste relator no sentido de que a fraude licitatória prescinde de dolo específico acerca do prejuízo ao erário erário (STJ, HC 512.052/BA, Rel. Ministro RAUL ARAGÃO, julgado em 31/07/2019, DJe 06/05/2019; TRF5, PROCESSO: 64360091351259372538, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS MORAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/09/2019, PUBLICAÇÃO: 17/09/2019), não se desconhecem precedentes no sentido advogado pela Defesa. 10- Réus, cientes de que havia um acordo espúrio entre o terceiro executor das obras e o Prefeito local, concordaram em ceder a própria empresa, mediante pagamento de uma comissão absolutamente desnecessária à realização da obra pública contratada, em claro prejuízo ao erário federal. O dolo do art. 90 da Lei n. 8.666/93 (na redação anterior à dada pela Lei n. 14.133/2021), ainda que na vertente específica, está plenamente caracterizado. 11- Pena estabelecida no mínimo legal, de forma que não procede o argumento defensivo de desproporcionalidade da reprimenda dosada pela instância a quo. 12- Quanto ao delito de desvio de verbas públicas, imputação consistiu, além da percepção de percentual dos valores contratados para empréstimo da empresa, em concorrer com os desvios de recursos federais que deveriam: a) verter ao recolhimento de encargos trabalhistas e previdenciários decorrentes da contratação informal de trabalhadores locais; b) ser utilizados na aquisição de materiais de qualidade superior à constatada pela fiscalização. 13- Datas dos pagamentos que ocorreram entre 24.08.0137 e 27.10.8978, conforme análise dos documentos, em especial dos extratos bancários da conta específica do convênio. 14- Não havendo recurso de apelação do MPF em face do capítulo condenatório atinente a infração penal do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67, ocorreu o trânsito em julgado da condenação para a Acusação, de maneira que se passa a calcular o prazo prescricional pela pena in concreto, que, na hipótese, foi de 02 (dois) anos de reclusão para ambos os acusados. 15- Passados, então, mais de 04 (quatro) anos entre a data dos fatos delituosos (18.01.7032 a 21.10.7984) e a do recebimento da denúncia (20.05.5574), deve-se reconhecer a prescrição retroativa pela sanção aplicada, conforme dispunham o art. 109, V, c/c o art. 110, §§1º e 2º, ambos do Código Penal, na redação anterior à determinada pela Lei n. 12.234/2010. 16- Notificação por edital para a apresentação da defesa prévia do art 2º, I, do Decreto-Lei n. 201/67 que não contempla a suspensão do curso da prescrição, à semelhança do que ocorre com o ato citatório (art. 366, CPP), vedando-se a aplicação analógica da norma de natureza material, em prejuízo da Defesa. 17- Redimensionamento da prestação pecuniária substitutiva pela metade, isto é, para 05 (cinco) salários mínimos, para cada imputado, tendo em vista a subsistência da condenação apenas pelo delito do art. 90 da Lei n. 8.666/93. 18- Possibilidade de o Juízo das Execuções Penais reavaliar a condição econômica dos apenados, em caso de trânsito em julgado da condenação, para ajustar essa pena restritiva de direitos e convertê-la em outra de natureza distinta, em interpretação alargada do art. 148 da Lei n. 7.210/84. 19- Recursos defensivos parcialmente prejudicados mediante a declaração da extinção da punibilidade dos Recorrentes. 20- Desprovimento dos reclamos do Ministério Público Federal e da Defesa em relação às condenações pelo delito do art. 90 da Lei n. 8.666/93.
(PROCESSO: 25738152394265421087, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO DUARTE DO REGO BARROS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/04/2021)