PROCESSO Nº: 9601645-80.0786.19.7.3314 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: MOURA & MELO COMERCIO E SERVICOS LTDA ADVOGADO: Anthony Lopes Danilo da Paz ADVOGADO: João Gilberto Dos Santos Nascimento ADVOGADO: Juan Carvalho Otávio Pereira ADVOGADO: Luiz Miguel Ramos ADVOGADO: Lucas Gabriel das Neves AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gustavo Ramos - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 3362031-96.6022.19.4.5595 - 10ª VARA FEDERAL - PE EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo particular contra decisão que julgou improcedentes os embargos de declaração, mantendo a decisão que deferiu parcialmente a liminar, excluindo da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS apenas o ICMS recolhido e não a totalidade do ICMS destacado na nota fiscal. 2. Em suas razões recursais, o agravante defende que todo o tipo de ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive o ICMS destacado na nota fiscal e o ICMS-ST, pois não se inserem no conceito de faturamento ou de receita. Alega que, ao julgar o RE 644.178/PR, o STF concluiu que imposto não pode integrar as bases de cálculo do PIS e da COFINS por não se tratar de faturamento, excluindo o ICMS destacado nas notas fiscais das bases das referidas contribuições. Sustenta que o ICMS-ST deve ter o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal. Por fim, requer que seja desobrigado a apresentar mensalmente demonstrativo contábil do excesso apurado ou o depósito judicial dos valores controvertidos. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 719.519/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 622.065/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 05/09/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo do PIS ou da COFINS. 5. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 018.117/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 7004657-40.1517.5.12.6276, Rel. Desembargador Federal Bryan Gomes, Segunda Turma, Julgado em 11/12/2020. 6. Quanto ao ICMS-ST, este Tribunal Regional possui entendimento no sentido de que: "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Precedente: TRF5, Processo nº 3096770-05.3798.24.9.0289, Relator Desembargador Federal Danilo Campos, Julgado em sessão ampliada de 05/04/2020. Desse modo, como o contribuinte atua no comércio varejista, o ICMS-ST não será excluído da base de cálculo do PIS/COFINS. 7. Não se justifica a obrigação imposta ao agravante de apresentação mensal de demonstrativo contábil do excesso apurado em relação ao ICMS incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que a questão de sua exclusão já ficou definida pelo STF. Quanto ao depósito judicial dos valores controvertidos, este deve permanecer quanto ao ICMS-ST, para que se mantenha suspensa a exigibilidade do crédito. 8. Agravo de instrumento parcialmente provido para excluir o ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS/COFINS e para afastar a obrigatoriedade de apresentação de demonstrativo mensal. [01]
(PROCESSO: 28358278214631665393, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL DA ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/04/2021)