Ementa Tributário. Apelação e remessa. Contribuição previdenciária patronal, Contribuição para RAT/SAT e para Terceiros. Não incidência da contribuição sobre verbas indenizatórias. Provimento parcial aos recursos. Trata-se de apelo e remessa oficial contra sentença que concedeu a segurança para afastar a incidência da contribuição previdenciária patronal, da contribuição para o RAT/SAT e da contribuição de terceiros sobre as seguintes verbas pagas pela empresa impetrante aos seus empregados: auxílio-doença, auxílio acidente, auxílio creche, aviso prévio indenizado, 13º salário e férias proporcionais incidentes sobre o aviso prévio indenizado, prêmio em pecúnia por dispensa incentivada, abono assiduidade, passagem, vale transporte pago em moeda ou espécie, folgas não gozadas, abono de férias mais o seu adicional, licença prêmio não gozada, licença prêmio convertida em pecúnia, salário família indenizado, abono pecuniário (art. 143 CLT), diárias, ajuda de custo, terço constitucional de férias e salário maternidade. Foi assegurada a compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal. A Fazenda Nacional apresenta apelo, defendendo, em preliminar, ausência de interesse de agir em relação aos valores pagos a título de férias indenizadas, salário-família, Licença Prêmio indenizada porque se enquadram em uma das exceções à incidência da contribuição previdenciária. Proclama a impossibilidade de utilização do mandado de segurança com efeitos patrimoniais pretéritos, sob pena de ofensa às Súmulas 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal. Sustenta a legalidade e constitucionalidade da incidência da contribuição social patronal sobre os valores pagos aos empregados a título de terço constitucional de férias, reflexo do 13º salário no aviso prévio indenizado, auxílio-educação, gratificações, bônus, ajuda de custo para transferência de endereço, diárias que excedam 50% do salário, auxílio-alimentação em pecúnia ou equivalente. Quanto ao direito de compensação da contribuição previdenciária patronal, defende a reforma do decisório para estabelecer que créditos referentes a contribuições previdenciárias somente poderão ser compensados, pelos contribuintes, com as próprias contribuições previdenciárias devidas - nos termos dos art. 66, da Lei nº 8.383/91, art.74, §14, da Lei nº 9.430/96, no art.89, caput da Lei 8.212/91, na redação da Lei 11.941/2009, bem como, no art. 84 da Instrução Normativa RFB nº1.717, de 30 de outubro de 2017, observada a prescrição quinquenal. A parte impetrante apela, defendendo a não incidência da contribuição previdenciária (laboral, RAT/SAT, Terceiros) sobre pagamentos efetuados a título de auxílio alimentação in natura, auxílio mudança e horas extras. Pede efeito suspensivo ao recurso de apelação. Pedido de efeito suspensivo à apelação deferido porque presentes os elementos que evidenciam o perigo de dano e a probabilidade do direito do recorrente consoante abaixo demonstrado. A Lei 9.711/98 positivou um entendimento que já era defendido pela doutrina e jurisprudência: a ilegitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias. Considerando que a contribuição para o RAT constitui espécie de contribuição previdenciária, tendo por base de cálculo a remuneração, entendo que não devem incidir sobre verbas de caráter indenizatório. Ressalte-se que a contribuição para Terceiros (SESI, SENAI, SEBRAE....) também possui a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, no sentido de que não incide contribuição previdenciária patronal sobre a verba recebida pelo empregado, a título de auxílio-doença ou auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, aviso prévio indenizado e vale transporte em espécie. (REsp Repetitivo nº 8.879.209/RS; EREsp 649.827/RJ, 1ª Seção). Pertine, destacar que, essa Turma, em sua composição ampliada, firmou entendimento pela inexigibilidade das contribuições previdenciárias, das contribuições ao RAT/SAT, das contribuições ao Sistema S, das contribuições ao INCRA e das contribuições ao salário-educação sobre os valores pagos pelas empresas aos seus empregados a título de vale-transporte, ainda que recebidos em pecúnia, sendo desimportante se corresponde à cota patronal ou ao valor descontado do empregado. Na mesma sessão, o Colegiado concluiu, também, haver incidência da contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de vale-alimentação quando pago habitualmente e em pecúnia (Processo: 45315427192063355183, Apelação / Remessa Necessária, des. fed. Lucca Freitas, 4ª Turma, julgado em 06 de dezembro de 2021). O aviso prévio indenizado, haja vista a sua natureza indenizatória, não deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Destaque-se, contudo, que as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça sedimentaram a orientação de que incide contribuição previdenciária patronal sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado (AgInt no REsp 4991961/BA, min. Vicente Sales de Faria, Primeira Turma, julgado em 22 de abril de 2020, DJe 14 de outubro de 2020). Entendimento que alcança os valores pagos a título de férias proporcionais ao aviso prévio indenizado. Nesse sentido: 19494025898320632026, des. Lucas Gabriel Fogaça, 3ª T., j. 07 de setembro de 2020; 51139374284631299474, des. Thiago Alves, 1ª T., j. 03 de março de 2020. No tocante ao abono/gratificação por assiduidade, o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Regional vêm consolidando jurisprudência no sentido de que deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre tais verbas, por sua natureza indenizatória. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 9.738.551/DF, min. Enrico da Cunha, DJe 10 de agosto de 2013; REsp 9.194.717/RS, min. Felipe Cavalcanti, DJe 13 de maio de 2016; AgInt no REsp 2.644.296/DF, min. Davi Luiz Alves, DJe 21 de março de 2016; e REsp 1.639.183/RS, min. Og Cauã Ramos, DJe 28 de outubro de 2017. No julgamento do RE 2.620.999/PR, com repercussão geral reconhecida, a Suprema Corte firmou a tese pela incidência da contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias gozadas. Quanto às folgas não gozadas, há entendimento de que possuem natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre elas não é possível a incidência de contribuição previdenciária. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AgInt no REsp 4.855.383/SE, min. Murilo Nunes, Segunda Turma, julgado em 12 de abril de 2019 e REsp 6.595.743/RS, min. Davi Lucca Azevedo, Primeira Seção, julgado em 08 de novembro de 2014. Precedentes do TRF5: Processo: 81524181831223976409, Apelação Cível, des. Noah Peixoto, 3ª turma, julgamento em 19 de fevereiro de 2020; Processo: 52384289836904004458, Apelação/ remessa necessária, des. Vicente da Luz (convocado), 3ª turma, julgamento em 10 de novembro de 2020. No julgamento do REsp 8.910.446/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre as horas extras, o adicional noturno e de periculosidade (min. Carlos Eduardo Costela, 1ª Seção em 07 de abril de 2014. O auxílio-mudança (adicional de transferência) tem natureza salarial, sendo devida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a tal título. Neste sentido: Processo: 97674422877475677658, Apelação/Remessa Necessária, des. João Pedro da Cruz, 3ª Turma, Julgamento em 20 de dezembro de 2020; AIRESP - Agravo Interno no Recurso Especial - 9353841 8276.05.78936-6, min. Enrico Teixeira - Segunda Turma, DJe 24 de janeiro de 2017. O art. 28, da Lei 8.212, por sua vez, afasta do cômputo do salário de contribuição as verbas denominadas auxílio-creche, auxílio-alimentação in natura, auxílio-educação, abono de férias/abono pecuniário (art. 143, da Consolidação das Leis Trabalhistas), prêmio em pecúnia por dispensa incentivada, ajuda de custo e diárias em patamar inferior a 50% da remuneração. No que concerne ao auxílio-creche, o referido dispositivo, em seu § 9º, alínea s, aponta como limite a idade de seis anos. Contudo, como observou a sentença combatida, no presente caso, no que concerne ao auxílio-alimentação in natura, não consta dos autos prova de refeição fornecida pelo empregador aos seus empregados diretamente no local de trabalho. Quanto à preliminar de ausência de interesse de agir quanto às férias indenizadas, ao salário-família e à licença prêmio indenizada, não há cobrança por parte do ente público quanto a essas verbas porque se enquadram em uma das exceções à incidência da contribuição previdenciária. De outro lado, a parte impetrante, ora apelante, não demonstrou a cobrança administrativa ou negativa de eventual repetição do indébito relativa às verbas em comento. Assim, reconhece-se a falta de interesse de agir quanto às férias indenizadas, ao salário-família indenizado e à licença prêmio indenizada, portanto, ausente o interesse de agir do Impetrante. O apelo da impetrante referente a não incidência da contribuição previdenciária (laboral, RAT/SAT, Terceiros) sobre pagamentos efetuados a título de auxílio alimentação in natura, auxílio mudança e horas extras não pode ser acolhido pelas razões acima expostas. A apelação da Fazenda Nacional é provida para reconhecer a incidência das contribuições em comento sobre os valores pagos a título de terço constitucional de férias e 13º salário e férias proporcionais no aviso prévio indenizado. Deve ser mantida a sentença que afastou a incidência da contribuição previdenciária patronal, contribuição para o SAT (Seguro contra Acidentes de Trabalho) ou RAT (Riscos Ambientais do Trabalho) e das contribuições devidas a terceiros (SESI/SENAI/SEBRAE/INCRA) sobre os valores relativos aos primeiros quinze dias de auxílio-doença/acidente, auxílio creche, aviso prévio indenizado, prêmio em pecúnia por dispensa incentivada, abono assiduidade, passagem/ vale transporte pago em moeda ou espécie, folgas não gozadas, abono de férias mais o seu adicional, abono pecuniário (art. 143 Consolidação das Leis do Trabalho), diárias em patamar inferior a 50% da remuneração, ajuda de custo e salário maternidade., assegurando-se a restituição e compensação dos recolhimentos indevidos. Aos valores a serem compensados/restituídos deve ser aplicada a Taxa SELIC, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, REsp. 9.894.695/SP, recurso repetitivo. Observado o prazo quinquenal antecedente ao ajuizamento da ação, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no REsp 2.104.073-BA (tema 118), e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional, assegura-se ao particular o direito à realização da compensação dos valores indevidamente recolhidos. Tal aferição deve ser realizada em momento oportuno na esfera administrativa ou judicial, devendo ser considerado o regime jurídico vigente quando da compensação. Precedente: Pje 8147104-48.6721.10.6.7730, des. Vicente Mendes Dantas (convocado), assinado em 16 de novembro de 2021. Provimento, parcial, ao apelo da impetrante para deferir o pedido de efeito suspensivo ao recurso. Provimento, em parte, ao apelo da Fazenda Nacional e à remessa oficial para reconhecer a falta de interesse de agir da impetrante quanto às férias indenizadas, ao salário-família indenizado e à licença prêmio indenizada, para declarar a incidência da contribuição previdenciária patronal, contribuição para o SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros (SESI/SENAI/SEBRAE/INCRA) sobre os valores relativos ao terço constitucional de férias e 13º salário e férias proporcionais no aviso prévio indenizado e para determinar que a compensação dos valores indevidamente recolhidos considere o regime jurídico vigente quando da compensação. jmda
(PROCESSO: 69625473611778933194, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM RIBEIRO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 25/03/2021)