PJE 7954510-93.1861.5.3.3638 AGRAVO DE INSTRUMENTO EMENTA CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. REGISTRO NA ANVISA. CABIMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. MULTA AFASTADA. 1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão que convalidou decisão que impôs ao Estado de Pernambuco, ora agravante, e à União, que realizassem o fornecimento do medicamento OSIMERTINIB (Tagrisso) à autora (para tratamento de - EGFR - câncer de pulmão carcinoma mal diferenciado de pulmão EC IV - pleura, pulmão contra-lateral e ossos), no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de incidência de multa diária no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais). Houve dilação do prazo inicial concedido para o cumprimento da obrigação pelos requeridos, o qual (fixado em dez dias) passou a ser contado da decisão proferida em 10/01/2021, e manutenção da aplicação da multa de R$ 500,00, (quinhentos reais) imposta. 2. Argumenta o Estado de Pernambuco, ora agravante, em síntese, que: a) o direcionamento do cumprimento do preceito deve ser direcionado à União (tese fixada no julgamento do tema 793 STF- enunciados 08, 60 e 78 CNJ - súmula 150 do STJ); b) não cabe medicina baseada em evidências (fragilidade das evidências científicas acerca da terapia com osimertinibe); c) existe política pública oncológica (sistemática própria), impondo-se resguardar a universalidade de acesso à saúde e à isonomia, o resguardo ao princípio da separação dos poderes (art. 6ª e 196 da CF/1988). Subsidiariamente, argumenta, ainda, que: a vinculação do fármaco pretendido à marca específica encontra vedação legal; há desnecessidade de fixação de multa cominatória; há necessidade de fixação de prazo razoável para cumprimento da ordem judicial; há necessidade de renovação periódica de prescrição médica desvinculada de marca. Pontua que o risco de dano irreparável existe, notadamente no que diz respeito à imposição de multa diária. 3. A Constituição consagra ser a saúde direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. 4. Como dever do Estado, não seria razoável permitir-lhe que se exima de cumprir obrigação imposta pela Carta Constitucional, sob simples justificativa de que o medicamento não está incluído na lista de fornecimento do Sistema Único de Saúde, tampouco por falta de recursos financeiros da Administração, quando comprovada a necessidade do medicamento. 5. Além do mais, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 712.213, em 16/01/2019, com repercussão geral, decidiu que "os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro". 6. Impende ressaltar que não se cogita de indevida ingerência do Poder Judiciário no exame de pretensão de tal natureza e de violação a princípios constitucionais a que se vincula a Administração, ao impor ao Estado a concretização do direito fundamental à saúde para determinado cidadão, sem implicar ofensa aos princípios da isonomia e impessoalidade ou a qualquer outro princípio. 7. Noutro turno, não há como se certificar, com precisão, acerca da eficácia absoluta de qualquer medicamento, pois, obviamente, os seres humanos são distintos e apresentam respostas diferenciadas, de modo que não se mostra razoável, para a concessão antecipada reclamada, que se apresente comprovação de eficácia medicamentosa. 8. Melhor sorte não atinge a teoria da "reserva do possível", pois tal tese somente tem amparo quando o ente público demonstra de modo efetivo que o fornecimento do medicamento trará sério comprometimento orçamentário, situação aqui não comprovada. 9. Também não se evidencia afronta ao princípio da igualdade, pois, se existem outros indivíduos a necessitar do mesmo tratamento prescrito para o problema apresentado, são eles, em tese, detentores de igual direito. Basta aos interessados a adoção das medidas judiciais pertinentes à defesa de seus interesses. 10. O STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo REsp 2.692.466/RJ (Tema 106), em 28/11/2018, fixou entendimento acerca do fornecimento de medicamentos não constantes nos atos normativos do SUS, modulando os efeitos da decisão para considerar que "os critérios e requisitos estipulados somente serão exigidos para os processos que forem distribuídos a partir da conclusão do presente julgamento". 11. A tese fixada estabelece que constitui obrigação do poder público o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, desde que presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade financeira do paciente de arcar com o custo do medicamento prescrito; e c) existência de registro do medicamento na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), concluindo-se, na presente ação, pela análise dos documentos colacionados, o cumprimento cumulativo dos três requisitos para o fornecimento do medicamento pleiteado. 12. Diante do fato de a agravada não poder arcar com o custeio do fármaco pleiteado, a compra da medicação OSIMERTINIB, Tagrisso (que, ressalte-se, possui registro na ANVISA), há de ser feita com urgência, com a condenação solidária de fornecimento do medicamento, em que pese a pertinência da eleição de apenas um dos réus para o cumprimento provisório. 13. "Não assiste razão ao Estado agravante. É obrigação do Estado, compreendidos aí todos os entes políticos que compõem o sistema federativo, garantir a saúde dos cidadãos, competindo-lhe proporcionar o tratamento médico adequado, bem como fornecer os equipamentos e medicamentos excepcionais, quando comprovada a necessidade de sua aplicação no caso concreto. Esse entendimento, inclusive, já fora esposado por este Tribunal (AGTR78494/CE; Des. Edílson Nobre), e pelo STJ (REsp 854457/RS; AgRg no Ag 981396/MT; REsp 316923/RS). 4. Assim sendo, faz-se necessário destacar que a União, o Estado, o Distrito Federal e o Município são partes legítimas para figurar no polo passivo das demandas cuja pretensão é o fornecimento de medicamentos imprescindíveis à saúde de pessoa carente, podendo a ação ser proposta em face de quaisquer deles. Ora, o Estado também constitui parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, suportando os efeitos da tutela de urgência deferida, razão pela qual se impõe a sua manutenção no presente feito." (TRF5, 2ª T., PJE 9196577-07.2667.4.8.9146, Rel. Des. Federal André Carvalho, Data da assinatura: 18/02/2021) 14. O relatório médico juntado aos autos comprova a necessidade do tratamento com o uso do medicamento vindicado, restando assentado no laudo que "a autora portadora de uma mutação no gene EGFR EXON 19 o que torna não efetivo o tratamento tradicionalmente realizado, notadamente através de quimioterapia", de modo que, na linha de tratamento da autora, não existe outra medicação que o substitua. É de se registrar, ainda, que o citado fármaco possui registro na ANVISA. 15. A Segunda Turma deste Regional já decidiu pelo fornecimento do medicamento OSIMERTINIB (TAGRISSO) em casos anteriores, considerando que o direito à vida, à saúde e à dignidade da pessoa humana é garantido constitucionalmente, sendo dever do Estado em qualquer esfera, seja Federal, Estadual e Municipal, adotar medidas para a sua garantia. Nesse sentido: TRF5, 2ª T., PJE 8580442-84.1880.20.11.8648, Rel. Des. Federal Yuri Pinto, julgado em: 05/05/2019; TRF5, 2ª T., PJE 7531475-55.9977.12.8.2058, Rel. Des. Federal Convocado Bryan Caldeira, Data da assinatura: 21/02/2020. 16. É certo que no que toca ao pedido de dilação de prazo, tem-se que, embora "em se tratando de fármaco não previsto nas listagens oficiais de dispensação gratuita disponibilizadas pelo SUS, deve ser fixado prazo razoável para o seu fornecimento que, de todo modo, não pode ser demasiado longo, diante da urgência demandada pelo caso, daí porque é de rigor a majoração do prazo para 30 (trinta) dias" (TRF5, 2ª T., PJE 7286739-44.1273.21.4.5987, Rel. Des. Federal Matheus Costela, julgado em 07/06/2019). Entretanto, da decisão agravada, não se verifica que a parte agravante não teria tempo hábil para cumprir o determinado, até porque além de o aludido prazo de 10 dias a que se refere o agravante, como visto, já ter sido prorrogado (tal prazo foi fixado em 30/10/2021, tendo sido prorrogado e determinado que sua contagem passasse a fluir a partir de 02/06/2021), também não restou evidenciada a exiguidade do prazo ofertado, no caso. 17. Por outro lado, no tocante à multa diária fixada, a eg. Segunda Turma deste Tribunal considera ser descabida a aplicação de astreintes contra a Fazenda Pública nos casos de fornecimento de medicamento, haja vista a ausência de norma que preveja tal sanção (v. TRF5, 2ª Turma, PJE 63412628688601880708, Rel. Des. Federal Joaquim da Mota, julgamento em: 20/04/2018). 18. Agravo de instrumento parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta. nbs
(PROCESSO: 97578920707726756967, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE CAVALCANTI, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/11/2021)