PROCESSO Nº: 7792761-48.6440.23.7.8459 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PAULISTEX INDUSTRIAL LTDA ADVOGADO: Alexandre Moura ADVOGADO: Luis Alexandre Oliveira Castelo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vicente Moreira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Yuri Moreira EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ICMS DESTACADO DA NOTA FISCAL. 1. A Empresa impetrou Mandado de Segurança com o fito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A sentença concedeu apenas parte da Segurança, para reconhecer o direito da Empresa à exclusão do ICMS da base de cálculo das exações, bem como à compensação dos valores pagos indevidamente após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN); contudo, limitou a compensação do indébito ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias previsto no art. 23, da Lei 12.016/2009, bem como aos valores efetivamente suportados pelo contribuinte, resultante da diferença mensal entre os créditos e débitos do ICMS. 2. Exame da Apelação interposta pela Fazenda Nacional: A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Não merece guarida o pedido de sobrestamento do feito sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Exame da Apelação desafiada pela Empresa: O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito à compensação de tributos indevidamente pagos (Súmula 213). 5. O reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 8.869.079/SC, Rel. Ministro Ryan Oliveira, Segunda Turma, DJe 09/04/2016; AgRg no REsp 7.652.092/SC, Rel. Ministro Anthony Correia, Primeira Seção, DJe 15/04/14; e EDcl nos EDcl no REsp 5.923.813/RS, Rel. Ministro Matheus Cavalcanti Esteves Noah Nunes, Primeira Seção, DJe 15/02/2014. 6. O direito à restituição deve abranger as importâncias pagas indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda (prescrição quinquenal), nos termos do art. 168, I, do CTN, com a redação dada pela LC n. 118/05, posto que a ação foi ajuizada sob a sua égide. Precedente do STF em sede de Repercussão Geral: 468.850/RS (DJe 17/04/2011). 7. O entendimento que vem prevalecendo nesta Terceira Turma de julgamento é o de que o ICMS a ser restituído é o destacado na nota fiscal. Esse é o entendimento que vem prevalecendo nesta. Nesse sentido: Desembargador Federal Luiz Gustavo Farias, Processo 0745165-18.6471.30.6.1789, Embargos de Declaração julgado em 12/10/2019; e Desembargador Federal Luiz Felipe da Rosa, Processo 1148926-48.8257.29.1.5677, Apelação Cível julgada em 08/08/2019. 8. Conforme elucidou a Exma. Ministra Emanuella Novaes em seu voto, Relatora do RE 936.422 (Tema 69/STF), embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento, uma vez que o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado é a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 9. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária improvidas. Apelação da Empresa provida. mtrr
(PROCESSO: 90720566988101202800, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN MORAES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/11/2021)