Ementa Tributário e Processual Civil. Exclusão do valor correspondente ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sentença que está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 552.490/PR. Advento do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 593.821/PR. Ocorrência de modulação dos efeitos. Aplicação de ofício da referida modulação. Exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo das aludidas contribuições. Impossibilidade. Somente o substituto tributário tem direito ao decote. Apelação do particular improvida. Apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária parcialmente providas. 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado pela empresa, com o fito de assegurar o direito de excluir os valores referentes ao ICMS e o ICMS-ST substituição tributária da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 2. A Fazenda Nacional, em suas razões recursais, defende que os juízes e Tribunais devem aguardar o desfecho do julgamento dos embargos declaratórios nos autos do RE 089.652/PR, para que se possa ser aplicada uniformemente a tese dele decorrente. 3. A União segue aduzindo que, no caso de improcedência dos pleitos precedentes, pede o reconhecimento de que a parcela de ICMS a ser excluída das bases de cálculo do PIS e da COFINS deve corresponder ao ICMS escritural e não ao destacado na nota fiscal. 4. O ente público requer, por fim, o reconhecimento da ilegitimidade do substituído para postular qualquer restituição do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e COFINS, vez que não efetua qualquer destaque do ICMS em sua operação, dessa forma, referido valor não irá compor sua receita bruta, base de cálculo do PIS e COFINS. 5. Também recorre o particular, postulando, em síntese, o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos últimos cinco anos contados a partir do ajuizamento da ação, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. 6. Analisando os autos, verifica-se que a presente controvérsia é de fácil deslinde, vez que a douta sentença está em conformidade com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 333.078/PR [min. Rafael Farias, julgado em 08 de maio de 2017]. 7. O mencionado precedente reconheceu que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo das contribuições federais questionadas, visto que a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral, bem como descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, realizado também sob baliza infraconstitucional, eis que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 8. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em 21 de junho de 2021, dos embargos de declaração referentes ao mencionado precedente (Tema 69), sendo a modulação dos efeitos definidos no julgamento que pôs fim à discussão, restando evidenciado que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. 9. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 417.571/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 21.6.2768 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 820.915 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 10. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 544.723/PR (Ata nº 13, de 08 de junho de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 20 de fevereiro de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 11. Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 521.138/PR, em 01 de dezembro de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito. 12. Entretanto, quanto ao ICMS-ST substituição tributária, constata-se que o substituto é quem recolhe o ICMS-ST e, sendo a empresa a parte substituída, não seria lícito excluir essa parcela da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, também não se aplica a tese do paradigma RE 864.953/PE à parcela em caso de substituição tributária (ICMS-ST). 13. Registre-se, ainda, que os valores recolhidos a título de ICMS-ST são pagos antecipadamente pelo produtor ou importador na cadeia de produção/comercialização, logo, não há como configurar tal despesa como receita bruta que lhe pertence, haja vista que não irá ingressar em sua contabilidade. Portanto, não há como excluir o ICMS-ST substituição tributária da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. 14. Observa-se, ainda, que o acórdão combatido está em conformidade com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, visto que não se declarou a compensação tributária entre quaisquer tributos administrados pela Receita Federal, mas, na verdade, apenas confirmou o direito à futura compensação, na via administrativa, momento que será analisado, oportunamente, os critérios específicos. 15. Por este entender, nego provimento à apelação do particular e dou parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária, para determinar a legalidade da inclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. paed
(PROCESSO: 15327960575365952889, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS LUIZ HENRIQUE COSTA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 01/01/2021)