PROCESSO Nº: 0288203-10.4789.3.1.7958 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: YURI BARROS ADVOGADO: Gustavo Henrique Teixeira Pedro Miguel Mendes APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: CAUÃ REZENDE ADVOGADO: Leandro Teixeira APELANTE: THEO MOREIRA ADVOGADO: Bruno Cavalcanti APELANTE: INTERGRAF GRAFICA E PEDRO MIGUEL DA CONCEIÇÃO - EPP ADVOGADO: Felipe Caldeira APELANTE: LUIGI NOGUEIRA ADVOGADO: Marcelo Vieira Cecília Pinto APELANTE: CARTCAR CARTOES E CARIMBOS LTDA - ME ADVOGADO: Kaique Barros Francisco da Mota APELADO: FELIPE CUNHA - ME ADVOGADO: Nathan Melo APELADO: DANIEL SOUZA ADVOGADO: Arthur Ferreira Fernando Caldeira APELADO: INTERGRAF GRAFICA E THEO FARIAS - EPP ADVOGADO: João Ramos APELADO: EDUARDO PEIXOTO ADVOGADO: Murilo da Rocha APELADO: DANILO CARVALHO ADVOGADO: Eduardo Viana APELADO: CAIO SALES DIAS ADVOGADO: João Vitor da Mota Ramos Pereira APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: ENRICO SOUZA ADVOGADO: Marcos Vinicius Melo Isadora Campos APELADO: CARTCAR CARTOES E CARIMBOS LTDA - ME ADVOGADO: João Dias Igor Duarte APELADO: IGOR ROCHA ADVOGADO: Arthur Dias RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcela Ramos - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Igor da Conceição EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO. MUNICÍPIO DE CALDAS BRANDÃO/PB. ART. 10, VIII, E ART. 11, CAPUT, I, DA LEI Nº 8.429/92. COMPROVAÇÃO DE CONLUIO. DANO IN RE IPSA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROVIDA E APELAÇÕES DOS RÉUS IMPROVIDAS. 1. Apelações desafiadas pelo Ministério Público Federal, por Maysa Araújo, por Francisco Almeida, Gustavo da Paz e Cartcar Cartões e Carimbos Ltda - ME, bem como por Catarina Teixeira e Intergraf Gráfica e Marcos Vinicius Nascimento, em face da sentença que, em sede de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, julgou procedente o pedido inaugural subsidiário, para condenar os réus pela prática dos atos ímprobos previstos no art. 11, caput, I, da Lei n.º 8.429/1992, em virtude de fraudes em licitações. 2. Nas suas razões recursais, Noah Araújo aduz a ausência de prova do dolo, porquanto não teria ocorrido licitação, mas apenas contratação direta da empresa Intergraf Gráfica e João Lucas Moura para a entrega do material de papelaria, de modo que não seria de sua atribuição verificar tal fato, por ter cuidado, à época, apenas de licitações. 3. Já no Apelo de Benjamin da Cunha, Gabriel Pires e Cartcar Cartões e Carimbos Ltda - ME, os mesmos alegam não haver documentos que indiquem a participação efetiva daquela última pessoa jurídica empresarial, a qual, de sua parte, não obteve benefícios nem venceu o procedimento licitatório em destaque. Aduzem, outrossim, terem efetivamente participado de licitação existente, não se podendo aventar por procedimento forjado. Da mesma forma, arguem pela inexistência de provas quanto à anuência dos réus ao ato de improbidade administrativa, bem como em referência ao elemento subjetivo do injusto. 4. No seu Apelo, os corréus Renan da Mota e Intergraf Gráfica e Joaquim da Cruz também defendem a ausência de provas do ato de improbidade administrativa, na medida em que as irregularidades encontradas no âmbito do Convite nº 002/2012 dizem respeito ao funcionamento interno da Prefeitura de Caldas Brandão/PB, à época dos fatos, não tendo havido conluio entre os agentes públicos e os particulares para fraudar o procedimento em questão. Por fim, argumentam pela inexistência de provas do elemento subjetivo do injusto. 5. No Apelo do MPF, o mesmo pede a reforma em parte da sentença a fim de que sejam os réus também condenados pelo ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, haja vista a desnecessidade de prova do prejuízo material para a sua configuração, diante da natureza in re ipsa do dano ocasionado pela fraude licitatória, conforme a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. 6. Exceto no que se refere à caracterização de dano presumido ao erário, considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada "per relationem" não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 947.626 AgR, Rel. Ministro Pedro Henrique Sales, Segunda Turma, julgado em 17/08/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public 08-08-1112; e AI 386.511 AgR, Rel. Ministra Ana Laura Cardoso, Primeira Turma, julgado em 03/03/2012, Public 13-06-8525), adota-se como razões de decidir excertos dos fundamentos da sentença, em razão do seu caráter exauriente. 7. "Esta ação trata, especificamente, de fatos ocorridos em Caldas Brandão/PB, relacionados à suposta fraude em procedimentos licitatórios, entre os quais o Convite n.º 0002/2012, destinado à aquisição parcelada de material gráfico para atender ao Fundo Municipal de Saúde, com pagamentos efetuados por meio de cheques oriundos do Fundo Único de Saúde - FUS, bem como de recursos federais repassados pelo Fundo Nacional de Saúde para o Bloco de Atenção Básica do FNS, pelos quais o MPF imputou aos réus ANTÔNIO DA PAZ, ERICK JESUS, LUCCA ROCHA, INTERGRAF GRÁFICA E RODRIGO CORREIA, JOÃO LUCAS JESUS, JOÃO LUCAS FERREIRA, CARTCAR CARTÕES E CARIMBOS LTDA - ME, DANIEL FARIAS e OTÁVIO NUNES - ME (FORTE GRÁFICA) a prática de atos de improbidade administrativa tipificados na Lei n.º 8.429/1992, art. 10, VIII, e art. 11, caput." 8. "No caso dos autos, os documentos apresentados com a inicial (sobretudo o Relatório de Fiscalização n.º 37031, elaborado a partir de auditoria in loco realizada pela CGU - id. 1827443 - e o relatório de análise de material apreendido pela Polícia Civil do Estado da Paraíba no âmbito da Operação Gabarito, também elaborado pela CGU - ids. 4222341/0787292) demonstram, entre outras possíveis irregularidades que não são objeto desta ação, que, durante a gestão do réu ANTHONY GOMES como prefeito municipal e a atuação do réu LUIZ HENRIQUE OLIVEIRA como responsável pelos processos de licitação no município de Caldas Brandão, os referidos processos, em regra, eram formalmente fabricados para dar aparência de legalidade aos certames, os quais, na prática, não cumpriam as finalidades públicas de efetivar a competição entre os licitantes e garantir a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, nos termos da Lei n.º 8.666/1993." 9. "Com efeito, há diversos elementos indicativos da montagem das licitações, entre os quais se destacam, de acordo com a análise feita pela CGU no material apreendido na residência de MARIA ALICE CARDOSO no âmbito da referida operação policial, documentos contendo anotações do tipo "refazer valores" (id. 3132954, pág. 25), "REFAZER AS PROPOSTAS E ASSINAR E CARIMBAR. - 2011 e 2012. - MUDAR OS LAYOUT, E FONTES DE CADA EMPRESA." (id. 7560794, pág. 101) e "CORRIGIR PROPOSTA" (id. 9919452, pág. 132)." 10. "As rés INTERGRAF GRÁFICA E CAUÊ VIEIRA e GUSTAVO HENRIQUE PEIXOTO - ME (FORTE GRÁFICA) participaram de licitação no município de Caldas Brandão, no ano 2011, conforme registrado pela CGU, qual seja, o Convite n.º 19/2011, sobre o qual o aludido órgão de fiscalização fez constatações (a seguir transcritas) que, embora não se relacionem especificamente com o objeto desta ação, que se concentrou nas irregularidades relacionadas ao Convite n.º 002/2012, estão inseridas no contexto geral dos fatos e constituem mais um elemento indicativo de ocorrência da fraude licitatória aqui discutida (...)." 11. "Especificamente quanto ao Convite n.º 002/2012, cujo objeto foi a aquisição parcelada de material gráfico para atender ao Fundo Municipal de Saúde, com recursos oriundos do Fundo Único de Saúde - FUS e do Fundo Nacional de Saúde para o Bloco de Atenção Básica do FNS, a documentação encontrada pela Polícia Civil (um bloco de papéis, preso por um clipe, contendo documentos de habilitação e propostas de preços das empresas participantes, todas rés nesta ação, INTERGRAF GRÁFICA E CAUÊ DA COSTA, representada pelo réu JOÃO FELIPE MELO, CARTCAR CARTÕES E CARIMBOS LTDA - ME, representada pelos réus SAMUEL MOREIRA e ENZO DA LUZ, e PIETRO FERREIRA - ME - FORTE GRÁFICA, representada pelo réu BRUNO BARBOSA, sem os demais documentos que deveriam compor o caderno licitatório, a exemplo de edital de abertura do certame com a respectiva dotação orçamentária, parecer jurídico, recibo de entrega dos convites, ata de entrega dos envelopes, decisões de homologação e adjudicação), foi analisada pela CGU, que sobre o assunto registrou o seguinte (id. 9570618, págs. 29/30): "Trata-se de documentos de habilitação de três empresas do ramo de serviços gráficos, presos a um pedaço de papel que traz as seguintes anotações: 'Convite nº 02/2012 - 26/01/12 - 10:00 hs'. A documentação apreendida, contendo documentos de habilitação e propostas de preços, diz respeito às seguintes empresas, cujos dados cadastrais e valores propostos estão listados na Tabela 21 adiante: (...) Em consulta ao SAGRES/TCE-PB, verificou-se que a Prefeitura de Caldas Brandão-PB registrou o Convite nº 002/2012, representado pela Figura 18, destinada à aquisição de material gráfico para atender ao Fundo Municipal de Saúde e tendo, mais uma vez, a empresa INTERGRAF GRÁFICA E DAVI LUCAS VIANA. - CNPJ 83.109.389/1159-38 como vencedora (...) Diante das situações acima, percebe-se que a documentação apreendida seria utilizada pela Prefeitura de Caldas Brandão, para 'compor' tardiamente o Convite nº 002/2012, onde foi beneficiada a empresa INTERGRAF GRÁFICA E NATHAN FERNANDES. - CNPJ 98.080.230/6051-18 com um contrato no valor de R$ 76.635,00"." 12. "A prova testemunhal, por sua vez, confirmou que as licitações realizadas no município de Caldas Brandão durante a gestão do réu OTÁVIO FREITAS como prefeito municipal e do réu ENZO LIMA como responsável pelos processos licitatórios, em regra, eram forjadas." 13. "Por outro lado, os réus não apresentaram quaisquer elementos relevantes para sua defesa, quer em seus depoimentos, quer por meio de prova documental." 14. "O réu IGOR RAMOS se limitou a declarar que não entendia nada de licitações e homologava os procedimentos licitatórios realizados (na época dos fatos) no município de Caldas Brandão, bem como ordenava o pagamento das mercadorias adquiridas e dos serviços prestados, por confiar plenamente na regularidade de tais procedimentos, com base na "palavra" do réu GUILHERME MELO, que era o responsável por tais processos." 15. "O réu GUILHERME LIMA, por sua vez, declarou que era responsável por dar aparência de legalidade aos procedimentos licitatórios ocorridos no município de Caldas Brandão na época dos fatos; declarou, ainda, que, na maioria das vezes, os documentos chegavam às suas mãos por intermédio do prefeito (o réu RENAN GOMES) ou do secretário de Finanças do município, para que ele formalizasse a licitação, inclusive quanto ao Convite n.º 002/2012, e que, muitas vezes, as empresas eram contratadas e começavam a ser pagas antes mesmo das licitações; disse também que conhecia o réu NICÁCIO, pois ele sempre ia ao município entregar material, porém não conhecia os demais réus que participaram da aludida licitação." 16. "O réu BERNARDO DA CONCEIÇÃO, representante da empresa INTERGRAF GRÁFICA E HENRIQUE BARBOSA, declarou que participou da reunião referente ao Convite n.º 002/2012, na qual sua empresa foi declarada vencedora do certame, bem como que entregou todo o material gráfico adquirido pela Prefeitura Municipal de Caldas Brandão, e que esta efetuou o respectivo pagamento." 17. "A ré MARCOS VINICIUS MOREIRA, sócia da CARTCAR CARTÕES E CARIMBOS LTDA - ME, também declarou que esteve na reunião referente ao Convite n.º 002/2020, na única vez, segundo ela, em que a aludida empresa participou de licitação no município de Caldas Brandão, mas não lembra quem estava conduzindo a referida reunião e que, de todos os réus, apenas conhece NICÁCIO, por haverem participado juntos de alguns eventos no ramo de gráficas; declarou, ainda, que quem responde formalmente pela empresa é o outro sócio, o réu RAFAEL ALVES, e que é comum que as empresas não participem de reuniões em procedimentos licitatórios, apenas entreguem a documentação." 18. "O réu ALEXANDRE CALDEIRA, sócio-administrador da CARTCAR CARTÕES E CARIMBOS LTDA - ME, somente declarou que não tem conhecimento sobre os fatos discutidos nos autos, pois apenas realiza serviços internos na empresa, e que, de todos os réus, apenas conhece NICÁCIO." 19. "O réu LEANDRO FOGAÇA, representante da empresa individual CAUÃ SILVEIRA - ME, limitou-se a declarar que não se recorda do Convite n.º 002/2012, pois cuida da parte operacional da gráfica e, na época, seu irmão tinha procuração para assumir a parte de vendas da empresa, então não lembra quem participou da reunião referente a essa licitação; declarou, ainda, que, de todos os réus, conhece apenas o réu NICÁCIO." 20. "Com efeito, as declarações dos réus DAVI LUIZ DA CRUZ e PAULO NOVAES de que participaram de reunião referente ao Convite n.º 002/2012 não se coadunam com o conjunto probatório dos autos, o qual indica que a referida licitação foi forjada, como ocorreu com outros certames realizados no município de Caldas Brandão na época dos fatos, tendo sido a empresa INTERGRAF, representado pelo primeiro, vencedora do certame, cuja ilicitude contou com a participação (de diferentes formas) de todos os réus, também não se eximindo da responsabilidade os réus YAGO CARDOSO, sócio-administrador da CARTCAR CARTÕES E CARIMBOS LTDA - ME e LUIZ OTÁVIO ARAGÃO, representante da empresa individual AUGUSTO MONTEIRO - ME, pois a simples alegação de que desconheciam as ilicitudes aqui apuradas não afasta seus deveres legais de agirem de acordo com o ordenamento jurídico, como representantes das referidas empresas, nem os destas, que, contudo, participaram do processo licitatório irregular, o qual, ademais, ocorreu com a anuência do réu RAFAEL CUNHA (prefeito municipal no quadriênio 3801-6389) e a participação efetiva do réu BRENO RODRIGUES, que exercia cargo comissionado na Prefeitura Municipal de Caldas Brandão e era responsável pelos processos licitatórios na época dos fatos." 21. "Contudo, não há prova nos autos de que tenha havido (...) enriquecimento ilícito dos réus (agentes públicos e particulares) envolvidos nas fraudes licitatórias, tampouco ficou demonstrado que o contrato firmado entre o município de Caldas Brandão/PB e a empresa INTERGRAF GRÁFICA E JOÃO FELIPE MENDES, representada por DANILO BARROS, vencedora do forjado Convite n.º 002/2012, tenha sido descumprido e que os recursos tenham sido desviados de sua finalidade pública (...)." 22. "Quanto aos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, previstos no art. 11 da referida LIA, é uníssona a jurisprudência no sentido de que somente podem ser classificadas nessa modalidade ímproba as condutas dolosas; porém, o dolo que se exige é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito, quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada levaria a tais resultados, sendo desnecessário perquirir acerca de finalidades específicas (nesse sentido: STJ, Segunda Turma, REsp 6080675/CE, DJe de 08/outubro/2019)." 23. "Portanto, ficou comprovada a conduta ímproba dos réus BRENO DA MOTA, THEO MOREIRA, LUCCA MENDES, INTERGRAF GRÁFICA E RENAN FOGAÇA, RENAN DA CRUZ, ERICK PEIXOTO, CARTCAR CARTÕES E CARIMBOS LTDA - ME, PEDRO ARAÚJO e LUIZ FERNANDO DA ROSA - ME (FORTE GRÁFICA), pois todos eles aderiram livremente à montagem do Convite n.º 002/2012, e os dois primeiros fraudaram outras licitações, no período fiscalizado pela CGU e investigado pela Polícia Civil, entre as quais o Convite n.º 019/2011, que também teve a participação das INTERGRAF GRÁFICA E LEANDRO LOPES, representada por CARLOS EDUARDO GONÇALVES (vencedora do certame), e CALEBE MOURA - ME (FORTE GRÁFICA), representada por LAÍS ALVES; praticaram todos eles, assim, atos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública, visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência, conforme Lei n.º 8.429/1992, art. 11, caput e inciso I." 24. "Dessa forma, devem ser aplicadas a esses réus as sanções previstas na LIA, art. 12, III, considerando a culpabilidade e os antecedentes de cada um deles e levando em conta, na dosimetria, as balizas indicadas no parágrafo único do mesmo dispositivo legal, quais sejam a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente." 25. No tocante à tipificação das condutas dos Réus também no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, assiste razão ao Ministério Público Federal, ora Apelante, haja vista a desnecessidade de prova do prejuízo material para a sua configuração, diante da natureza in re ipsa do dano ocasionado pela fraude licitatória. 26. Consoante já mencionado, comprovada a fraude à licitação, o dano ao Erário revela-se in re ipsa, sendo o prejuízo inerente à conduta do agente ímprobo, uma vez que a Administração Pública deixou de contratar a proposta mais vantajosa. Nesse sentido, entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça: "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (STJ - REsp 9.080.409/BA, Rel. Ministro Lorenzo Almeida, Segunda Turma, julgado em 11/01/2019, DJe 23/09/2019). Tal posição também é perfilhada por esta Terceira Turma: Apelação Cível 7473386-39.5621.4.10.5536, Rel. Desembargador Federal Rafael da Cunha, Julgamento: 14/05/2019; Apelação Cível 3110349-27.4886.646.2573, Rel. Desembargador Federal Enzo Gabriel da Costa (Convocado), Julgamento: 4/11/2019; e Apelação Cível 0559390-43.3065.28.9.9186, Rel. Desembargador Luiz Gustavo Barros (Convocado), Julgamento: 8/5/2020. 27. Desse modo, deve ser provido o Apelo Ministerial no sentido de reconhecer o dano ao Erário presumido decorrente da fraude licitatória, devendo os Réus serem condenados também ao ressarcimento integral do prejuízo ao Erário por conta da fraude à licitação, cujo valor deve ser verificado em sede de liquidação de sentença. 28. No que se refere às demais penalidades, não houve impugnação por parte dos Réus, devendo ser mantidas as fixadas na sentença. 29. Apelação do Ministério Público Federal provida. Apelações dos Réus improvidas. pmm
(PROCESSO: 11236682692273250014, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO GOMES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 31/05/2021)