PROCESSO Nº: 3398003-25.3211.4.6.0540 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: GUSTAVO ALMEIDA REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: JOÃO PEDRO PINTO ADVOGADO: Dagoberto Costa Silva De Omena ADVOGADO: Joaquim Gonçalves ADVOGADO: Danilo Pereira Pedro Henrique da Conceição ADVOGADO: Yago Ramos ADVOGADO: João Guilherme Moura De Sa ADVOGADO: André Cardoso APELANTE: DANILO DAS NEVES REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Isaac Cardoso EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. EMENDATIO LIBELI. FRAUDE A LICITAÇÃO. INCONSISTÊNCIA. DESVIO DE RENDA PÚBLICA EM FAVOR DE TERCEIRO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. EX-PREFEITO. EMPRESÁRIOS. DESVIO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. AJUSTES. PENA MÍNIMA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA PRONUNCIADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO APELO DO MPF. PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DOS RÉUS. 1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por JOÃO GUILHERME AZEVEDO (ex-prefeito), THEO CAVALCANTI e DIOGO RAMOS (empresários), em face de sentença oriunda do juízo da 12ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Alagoas, o qual julgou parcialmente procedente a pretensão constante da denúncia para o fim de: 1) absolver DAVI LUCAS DA ROSA, JOAQUIM DA PAZ e DAVI ALVES relativamente às condutas contidas nos artigos 304, 298 e 299 do Código Penal e art. 89 da Lei nº 8.666/93, quanto aos Convênios 4.1511/2000, 9.8971/2000 e 5.1864/2000; 2) condenar os réus BRYAN PEIXOTO, MARCELO FERNANDES e YAGO MOURA pela prática do crime previsto no art. 1º, I do Decreto-lei nº 201/67, quanto aos Convênios 94109/2000, 94119/2000 e 94087/2000, em continuidade delitiva, à pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime semiaberto, ficando, ademais, todos condenados à sanção de inabilitação para o exercício do cargo ou função pública, efetivo ou de nomeação, pelo prazo de 05 (cinco) anos. 2. Em suas razões recursais, pugnou o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pela reforma da sentença, tendo apresentado os seguintes fundamentos: 1) não se haveria de falar em absorção do crime do art. 90 da Lei nº 9.666/93 pelo art. 1º do Decreto-lei nº 201/67, já que os bens jurídicos violados seriam distintos e o primeiro não configuraria meio necessário para o segundo; 2) quanto à dosimetria, insurgiu-se contra a não consideração, como negativa, dos motivos dos crimes praticados, os quais seriam merecedores de maior reprimenda estatal, já que resultantes da cupidez e ganância dos acusados. 3. Por seu turno, LUIZ HENRIQUE DIAS e NICOLAS ALVES (assistidos pela Defensoria Pública da União) defenderam, em essência: 1) as condutas descritas na denúncia, em verdade, se adequariam ao tipo previsto no inciso III do art. 1º do Decreto-lei nº 201/67, já que o delito do inciso I do referido dispositivo legal teria a natureza de crime de mão própria; 2) a participação dos ora recorrentes teria sido de menor monta, já que a empresa das quais eram sócios foi criada com objetivo secundário para a prática do delito; 3) relativamente à dosimetria, insurgiram-se contra a consideração, como negativa, da circunstância 'consequência do crime', ao argumento de que não detém a condição de agentes públicos, bem como contra a aplicação da causa de aumento, ao argumento de que, no caso, os três cheques redundaram em apenas uma conduta. Por fim, pugnou pela aplicação de multa por abandono processual ao advogado constituído pelos réus, com reversão dela à DPU. Enquanto isso, PAULO RIBEIRO defendeu: 1) a incompetência da Justiça Federal, já que a verba objeto do alegado desvio tinha sido incorporada ao patrimônio municipal (enunciado nº 209 do STJ); 2) seriam atípicas as condutas descritas na denúncia, já que ausente enriquecimento ilícito e a lesão ao erário; 3) nulidade por ausência de ratificação das provas em juízo (condenação com fundamento em provas oriundas de procedimento administrativo); 4) ausência de dolo ou culpa; 5) necessidade de desclassificação do delito previsto no inciso I do art. 1º do Decreto-lei nº 201/67 para o do inciso IV do art. 1º do mesmo diploma legal; 6) quanto à dosimetria, insurgiu-se contra a consideração, como negativas, das circunstâncias gerais culpabilidade e consequências do crime, já que foi absolvido pelo acusação relativa à prática do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/93. 4. Não se há de cogitar da incompetência da Justiça Federal para processar e julgar da demanda, ante a consideração de que, todos os três Convênios celebrados pela municipalidade e que constituem objeto da presente demanda (nº 59.657/2000, 89.505/2000 e 23.432/2000), envolvem a aplicação de verbas federais do FUNDEB, voltadas ao financiamento/desenvolvimento da educação, naturalmente sujeitas à prestação de contas perante órgão federal (enunciado nº 208 da súmula do Superior Tribunal de Justiça). 5. Considerado ter sido possibilitada ampla instrução na ação penal, com judicialização dos elementos de informação produzidos na seara administrativa (art. 155 do CPP), não se há de falar em condenação com fundamento exclusivo em provas oriundas de procedimento administrativo. 6. Em que pese estar de acordo com a Constituição Federal (consoante já decidido pelo Supremo Tribunal Federal), a aplicação da sanção de multa a advogado por abandono processual pressupõe o ânimo de abandonar a causa, "sem prévia comunicação a quem de direito, assumindo o risco de causar graves prejuízos ao contratante, ainda que esteja ele eventualmente inadimplente" (AgRg nos EDcl no RMS 24.691/SP, Rel. Ministro VITOR CAMPOS, julgado em 16/11/2017), não ocorrente na espécie. Ainda que assim não fosse, não haveria razão para que se revertesse a mencionada multa, acaso aplicável, à Defensoria Pública da União, que veio aos autos no estrito cumprimento de seu mister. 7. Nos termos do que reconhecido pela sentença ora recorrida, restou evidenciado que, relativamente aos três Convênios recebidos pelo Município de Traipu/AL (nº 09.224/2000, 16.761/2000 e 98.068/2000), houve idêntico modus operandi, qual seja: contratação direta, pela prefeitura, de empresa já previamente escolhida (J M BENÍCIO ROCHA), seguida da realização de um simulacro de procedimento licitatório, bem como do pagamento antecipado e em parcela única. Ainda no que se refere ao contexto apurado, dois fatos merecem destaque: 1) relativamente ao primeiro Convênio (nº 50.722/2000), o cheque foi emitido a J M EMANUEL JESUS, empresa que sequer consta do simulacro (mas foi a contratada com as verbas relativas aos Convênios nº 71.077/2000 e nº 67.123/2000); 2) a empresa era Maria Julia Ramos e não houve mínima prova, por parte dos réus, de que o serviço contratado tenha sido realizado. Diversamente, as evidências (empresa que não funcionava no endereço indicado, ausência de registro de funcionários ou de prestação de serviços no ano 2000) são de que a pessoa jurídica contratada não tinha regular funcionamento e serviu apenas de meio para a perpetração do desvio de recursos públicos em favor dos empresários. 8. Diante da evidência do desvio de rendas públicas em favor de outrem (segunda parte da figura típica prevista no inciso I do art. 1º do Decreto-lei nº 201/67) - o qual se caracteriza como crime próprio, no qual se admite participação, e não de delito de mão-própria - tem-se por afastadas as teses de atipicidade da conduta (réu DAVI LUCAS SILVEIRA) ou de adequação ao tipo do inciso III do art. 1º do Decreto-lei nº 201/67 (MARCOS VINICIUS DA CRUZ e LEONARDO DA ROCHA). 9. É de se aplicar o princípio da consunção ao caso ora sob exame, ante o fundamento de que, a questão do "exaurimento da potencialidade lesiva/diversidade de bens jurídicos tutelados/um crime como meio necessário para a consecução de outro" tem sido considerada a partir do exame do caso concreto, sob pena de restar inviabilizada a aplicação do mencionado princípio em hipóteses como a de que ora se cuida. Em outras palavras: fundamental que se analise toda a contextualização da trama, somente se afastando a absorção se evidenciada uma autonomia de desígnios e de propósitos criminosos reais, isto é, não hipotéticos. 10. No caso, considerada a forma de atuação descrita na denúncia (e tida como válida pela sentença ora recorrida): contratação direta de empresas já previamente escolhidas, com a realização de um simulacro de procedimento licitatório, bem como do pagamento antecipado e em parcela única; tem-se por evidenciada a circunstância de estarem todos os fatos inseridos em um mesmo contexto criminoso. Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL desprovida quanto ao ponto. 11. No concernente à autoria, houve suficiente fundamentação na sentença. Assim, não se há de falar em participação de menor importância de SOFIA CALDEIRA e CALEBE ALVES, muito menos em ausência de dolo ou culpa por parte do ex-prefeito (YAGO NUNES). 12. Quanto à dosimetria, na espécie, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, identifica-se que o douto juízo a quo considerou desfavoráveis aos três corréus as seguintes circunstâncias gerais: culpabilidade e consequências. No entanto, das duas vetoriais consideradas, nenhuma deve subsistir, na medida em que já encontram punição no próprio tipo. A propósito, também sob este fundamento, não há razão jurídica para a consideração, como desfavorável aos réus da circunstância "motivos do crime" (apelação do MPF improvida). Assim, cabe a aplicação da pena-base no patamar mínimo de 02 (dois) anos de reclusão, tornada definitiva em 2 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, à falta de circunstâncias agravantes ou atenuantes e após a incidência da fração de 1/3 (um terço) relativa à continuidade delitiva. 13. Considerado o quantum das penas aplicadas, cabível, em tese, a substituição por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução. No entanto, tendo em conta a pena aplicada, bem como o lapso temporal transcorrido entre a data dos fatos (14/julho/2000) e a do recebimento da denúncia (05/03/2011), patente a configuração da prescrição (modalidade retroativa), a resultar na extinção da punibilidade dos réus. 14. Desprovimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Parcial provimento às apelações dos reús para o fim de, reconhecendo a incidência da prescrição na modalidade retroativa, lhes extinguir a punibilidade.
(PROCESSO: 88664695647212042126, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR MOURA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/03/2021)