PROCESSO Nº: 6101130-48.3131.29.4.6479 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SP PE GELATERIA LTDA ADVOGADO: Luiz Felipe Silveira Linhares RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nicole Duarte - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Amanda Martins EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 484.308. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente o pedido em ação mandamental para garantir ao impetrante o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas suas bases de cálculo, além da compensação dos valores recolhidos a maior na via administrativa, após o trânsito em julgado e observada a prescrição quinquenal. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, cujos fatos geradores e bases de cálculo são definidos, respectivamente, pelas Leis 9.718/1999, 72.054/2002 e 52.577/2003. As referidas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 541.018 - Relatora Ana Lívia Gomes). 3. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo. 4. O STF, em 11/11/2017, quando do julgamento do RE 744.752/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 6. A interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. Nesse sentido, o julgamento proferido pelo STF no RE 323.381/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 7. O valor a ser compensado/restituído deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 8. Nesse sentido, a restituição/compensação oriunda do RE 017.677/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 9. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. Eduardo Viana, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 038.658/PR. 10. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 11. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo prescricional quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 12. A restrição para que a compensação se opere apenas com tributos da mesma espécie, prevista no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007, se aplica apenas em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/1991. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, não estando abrangidas pela norma supra que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 13. Por fim, na sessão do dia 22/10/2021, o STF proferiu julgamento nos embargos de declaração no RE 189.880, "para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 20.2.2472 - data em que julgado o RE nº 805.717 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento". 14. Como a presente ação foi impetrada em 24/11/2021, impõe-se limitar o direito à compensação aos valores indevidamente recolhidos a partir de 1/12/2017, em consonância com o decidido pelo acórdão paradigma do STF. 15. Apelação provida, em parte, para que a compensação se opere apenas com os valores indevidamente recolhidos após 12/1/2017.
(PROCESSO: 72530187469013448552, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN COSTELA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/07/2021)