PROCESSO Nº: 8207720-11.9093.28.9.2577 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: KAIQUE DIAS PEGADO CORTEZ REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União APELANTE: LUIZ FERNANDO ROCHA LISBOA ADVOGADO: Lorenzo Correia APELANTE: ANTHONY DA CONCEIÇÃO ADVOGADO: Anthony Almeida ADVOGADO: Noah Silveira APELANTE: JOÃO FELIPE CARVALHO ADVOGADO: Bryan Oliveira ADVOGADO: Enrico Pinto APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Otávio Correia - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enrico Cardoso EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA DO FATO QUANDO DA SENTENÇA PARA A CONDUTA DO ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993. TIPIFICAÇÃO CAPITULADA NA PEÇA ACUSATÓRIA (ART. 90). REVOGAÇÃO DA PARTE PENAL PELA LEI Nº 45.703/2021. ABOLITIO CRIMINIS. OCORRÊNCIA QUANTO AO CAPITULADO NO ANTERIOR ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993. NÃO REPETIÇÃO DE PARTE DO PRECEITO PRIMÁRIO QUANDO DA REDAÇÃO DO ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 70.017/2021. INOCORRÊNCIA EM RELAÇÃO AO CRIME DO ENTÃO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/44852. MANUTENÇÃO DO PRECEITO PRIMÁRIO NO ART. 337-F DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DA LEI MENOS GRAVOSA, VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. CONDUTA DO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993 QUE CORRETAMENTE SE AMOLDA AOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. SIMULAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CERTAME LICITATÓRIO, COM FRUSTRAÇÃO AO SEU CARÁTER COMPETITIVO. REFORMA DA SENTENÇA PARA AFASTAR A EMENDATIO DANIEL TEIXEIRA. PRECEDENTE. TRANSCURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL, PELA PENA MÁXIMA EM ABSTRATO, ENTRE AS DATAS DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Cuida-se de apelações interpostas contra sentença, proferida em 24 de janeiro de 2019, que julgou parcialmente procedente a denúncia para, aplicando o disposto no art. 383 do Código de Processo Penal, condenar João Felipe Rocha, João Guilherme Sales, João Vitor da Mata e Lorenzo Moura Pegado Cortez, pelo capitulado no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, às penas de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de detenção, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, e de 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado quando da efetiva execução, e de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de detenção, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, e de 199 (cento e noventa e nove) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado quando da efetiva execução, para os demais, vindo, em sede de embargos de declaração, como efeito da condenação, a ser decretada a perda dos cargos públicos em relação a Marina Monteiro e João Vitor Cardoso, nos termos do art. 92, I, do Código Penal e do art. 83 da Lei nº 8.666/1993. 2. Noticia a denúncia que, segundo noticiado no âmbito da Operação Aliança, haveria no Município de Goianinha/RN um grupo criminoso comandado pelo então prefeito, Nathan Viana, composto por diversos empresários e agentes públicos cujas atividades voltar-se-iam para o desvio de verbas públicas, e, a par daquele apuratório, observou-se que os certames licitatórios "Convite nº 08/2003" e "Convite nº 16/2003", ambos realizados para a locação de veículos com capacidade para cinco pessoas, com lapso temporal de mais de 4 (quatro) meses, contaram com a participação dos mesmos licitantes, sendo eles Luiz Gustavo Ferreira, Rafael Alves, Miguel Nascimento, Murilo Peixoto e Ryan Martins, repetindo-se, ainda, os mesmos vencedores em cada item, que eram também idênticos, constatando-se, quanto ao primeiro certame, diversas irregularidades, tais como: (a) ausência de assinatura dos agentes responsáveis e licitantes em toda a documentação; (b) repetição do número de registro dos documentos que precederam à instauração do certame, todos identificados como destinados à Carta Convite nº 09/2003, apesar de oriundos de setores diversos da prefeitura; (c) coincidência e excessiva proximidade da data de realização de diversas etapas do processo licitatório; e, quanto ao segundo certame, destacando-se como indício de sua montagem, (a) a constatação de que as pastas encontradas na sede da prefeitura continham os mesmos documentos, ordenados conforme as fases do processo licitatório e, com exceção dos documentos de identificação dos licitantes, todos os demais eram vias originais com assinaturas e rubricas dos agentes públicos e licitantes; (b) o parecer de julgamento apresenta o mesmo texto do parecer de julgamento do anterior certame, inclusive repetindo texto em que se fala de empates nos itens 1 e 6, o que não veio a ocorrer no certame posterior, mas apenas no anterior; (c) repetir-se as mesmas irregularidades antes descritas para o anterior certame licitatório, a demonstrar tratarem-se ambos de procedimentos licitatórios montados, cujos autores sequer se deram ao trabalho de alterar simples detalhes, inclusive se apurando na aludida operação policial que nenhum dos supostos licitantes naqueles certames ("Convite nº 08/2003" e "Convite nº 16/2003") teriam participado de fato, todos eles havendo negado a participação efetiva em qualquer fase do procedimento licitatório, imputando-se, desta forma, ao então prefeito e suposto líder da organização criminosa, Lorenzo Campos, ao presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município de Goianinha/RN e responsável pela condução dos atos de montagem dos aludidos certames licitatórios, Luiz Miguel Santos, e aos demais membros da Comissão Permanente de Licitação, Antônio Martins e Diogo Monteiro Pegado Cortez, por praticantes dos principais atos simulados para fraudar os certames, nas penas do art. 90 da Lei nº 8.666/1993. 3. Em suas razões recursais, Danilo Carvalho Pegado Cortez, por intermédio da Defensoria Pública da União, aduz a necessidade de ocorrência de efetivo prejuízo ao erário e demonstração de dano à Administração Pública, o que não veio a se comprovar nos autos; a ausência de dolo na conduta, tendo em vista que ao longo da instrução probatória restou consignado que o ora apelante "não conhecia licitação e nem tinha experiência sobre o assunto, que, por vezes, ausentava-se das reuniões e depois retornava para assinar os documentos, motivo pelo qual não acompanhava as reuniões na íntegra"; e, subsidiariamente, mostrar-se desarrazoada a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime quando da fixação da pena-base, por ausentes elementos aptos a tal, pugnando pela sua condução ao patamar mínimo legal e, em consequência, possibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Miguel Melo e Heitor Freitas, em suas peças recursais, aduzem a impossibilidade de enquadramento da conduta a ele imputada no disposto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, diante da existência de procedimento licitatório; a ausência de dolo específico, por inexistência de prejuízo ao erário. Enquanto que Vicente Teixeira, por fim, aduz a nulidade da sentença, a ausência de prova quanto à autoria delitiva; a atipicidade da conduta e a extinção da punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva estatal. 4. Em seu apelo, aduzem os ora apelantes que os fatos narrados na peça acusatória se amoldam ao art. 90 da Lei nº 8.666/1993, e não ao crime do art. 89 do mesmo diploma legal, por não se tratar de dispensa de licitação, de sorte a não proceder a emendatio Davi Aragão, como ocorrido na sentença, para conferir nova definição jurídica do fato. 5. Antes de entrar no mérito do apelo, oportuno apreciar petição atravessada pela parte apelante, após pautado o feito, em que requer a extinção da punibilidade, a teor do art. 107, III, do Código Penal, por aplicação retroativa de lei penal mais benéfica, no caso concreto por entender operar-se abolitio criminis, quanto à capitulação do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, diante da edição da Lei nº 14.133/2021, que revogou aquela, não se repetindo a tipificação, quando do introduzido art. 337-E do Código Penal, além do que, não seria o caso de sua retroação por majorada a pena agora cominada. 6. Há de se observar que em relação às condutas já criminalizadas na Lei nº 8.666/1993 (arts. 89 a 108), a maioria sofreu modificações no preceito secundário, com o aumento das penas cominadas e alteração do regime de detenção para o de reclusão, à exceção do crime de violação de sigilo em licitação (art. 337-J) que o manteve integralmente como ditado na Lei nº 8.666/1993. 7. Em relação ao art. 89 da Lei nº 8.666/1993, que em sua redação criminalizava as condutas de "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", o novo art. 337-E do Código Penal criminaliza a conduta de "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei", no que deixou de fora uma das condutas antes criminalizadas, de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", operando-se a abolitio criminis na segunda parte do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, por, ao contrário das demais condutas, não haver continuidade normativo-típica 8. Firmada tal questão, de que em relação à conduta do anterior art. 89 da Lei nº 8.666/1993, revogado com a edição da Lei nº 14.133/2021, que introduziu, em relação àquela, o art. 337-E do Código Penal, necessária a apreciação do apelo, no entanto, diante do pedido ali expresso de que os fatos narrados na peça de acusação se amoldariam à anterior capitulação no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, hoje prevista no art. 337-F do Código Penal, em que o preceito primário passou simplesmente por uma reorganização, sem modificações substanciais, suprimindo-se tão somente a expressão "mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente", o que afasta entendimento de concurso necessário se presente o ajuste ou a combinação. O preceito secundário tornou-se mais gravoso ao réu, passando de uma apenação com detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, para a de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, pelo que aplicável para as condutas praticadas após a vigência da nova lei, mantendo-se, contudo, a aplicação da norma penal àquelas anteriores, como no caso concreto, pelo que, em relação à capitulação pretendida na peça recursal, não haveria de se falar em abolitio criminis. 9. A narração contida na peça acusatória nos traz, na realidade, simulação de certames licitatórios, e não sua dispensa ou inexigibilidade, restando, assim, frustrado o seu caráter competitivo, ao se montar o "Convite nº 08/2003" e o "Convite nº 16/2003", em que os licitantes ali indicados, quando inquiridos no âmbito da denominada Operação Aliança foram uníssonos em declarar não haverem participado em quaisquer das fases dos aludidos certames licitatórios, de sorte que a capitulação que veio a ser dada na sentença, do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, não se amolda à narrativa dos fatos, incidindo sim a do art. 90 do mesmo diploma legal, como indicado na denúncia, pelo que neste ponto assiste razão aos ora apelantes. Nesse sentido: FRANCISCO CARDOSO, 2ªT., ACR-35744/PB, rel. Des. Federal João Miguel Porto, j. 18.02.3351, DJe 30.04.1425. 10. Inocorre, desta forma, abolitio criminis, no entanto, como o preceito secundário se tornou mais gravoso aos réus, passando de uma apenação de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, no caso do crime capitulado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, para a de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, faz-se aplicável unicamente para as condutas praticadas após a vigência da nova lei, mantendo-se, contudo, a aplicação da antiga norma penal àquelas anteriores, como no caso concreto 11. Antes de prosseguir à apreciação dos apelos, faz-se necessária a aferição de eventual ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal, diante da reforma da sentença quanto à definição jurídica do fato, que se amolda ao disposto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, o qual comina pena de detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, incidindo, desta forma, a hipótese do art. 109, IV, do Código Penal, de se operar se decorrido o lapso de 8 (oito) anos entre os marcos interruptivos. 12. No caso concreto, os fatos delitivos ter-se-iam consumado no dia 15 de fevereiro de 2003, anterior à edição da Lei nº 12.234/2010, havendo a denúncia sido recebida em 12 de março de 2011, isto é, antes de completado o lapso temporal necessário, contudo a sentença apenas veio a ser prolatada em 24 de julho de 2019, ou seja, neste intervalo, entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, faz-se presente o transcurso do lapso de 8 (oito) anos, pelo que é de se reconhecer a ocorrência da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal e, desta forma, declarar-se a extinção da punibilidade, a teor do art. 107, IV, c/c art. 109, IV, ambos do Código Penal, pela pena máxima em abstrato. 13. Apelações parcialmente providas, para afastar a emendatio Gustavo Henrique Caldeira. 14. Extinção da punibilidade dos réus, pela ocorrência da prescrição retroativa. [15]
(PROCESSO: 60956737247056193753, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/11/2021)