PROCESSO Nº: 7906176-19.8492.20.12.0927 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: TEMAPE TERMINAIS MARITIMOS DE PERNAMBUCO S/A ADVOGADO: Bryan Castro e outro AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Eduarda Aragão - 1ª Turma EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO. PIS. COFINS. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEL. REGIME MONOFÁSICO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPATIBILIDADE. ESTRUTURAL. INCIDÊNCIA ART. 17 DA LEI 73.298. INADMISSIBILIDADE. REGRA ESPECÍFICA. REPORTO. DESPROVIMENTO. 1. Cuida-se de agravo de instrumento interposto por TEMAPE TERMINAIS MARÍTIMOS DE PERNAMBUCO S/A em face de decisão proferida pelo juízo da 9ª Vara Federal de Pernambuco, que indeferiu medida liminar em ação mandamental, em que se pugnou o reconhecimento do direito ao creditamento do PIS e da COFINS na aquisição de bens sujeitos ao regime monofásico. 2. Em suas razões recursais, defendeu a ora agravante que a questão relativa à possibilidade de aproveitamento do crédito relativo a produtos sujeitos ao regime monofásico de tributação estaria pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, de modo que, detendo a condição de pessoa jurídica cuja atividade é a distribuição (revenda) de derivados de petróleo (sujeitos à incidência monofásica), faria jus ao mencionado creditamento no tocante aos valores pagos a título de PIS e COFINS pelo importador ou produtor. Neste concernente, buscando diferenciar os conceitos de imunidade tributária, isenção e alíquota zero, buscou defender que, em verdade, se estaria diante de um regime plurifásico no qual o produtor/importador suporta alíquota majorada, enquanto a distribuidora, a alíquota zero. Desse modo, restaria claro que a adoção do regime monofásico não implicaria necessariamente a desoneração fiscal dos revendedores e distribuidores, já que o recolhimento concentrado do PIS/COFINS no início da cadeia implicaria tão somente antecipação do tributo, com repasse do seu valor no preço praticado. Ademais, considerou a agravante estar sujeita ao recolhimento de PIS e COFINS pelo regime da não cumulatividade (art. 195, § 2º da Constituição Federal e leis nº 08.875/02 e 37.613/03), havendo observado, ainda, que, com a edição do art. 17 da Lei nº 11.033/04, teria sido possibilitado o aproveitamento de PIS/COFINS das pessoas jurídicas sob o regime monofásico e, nos termos de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 0.209.020), tal previsão legal não seria aplicável apenas ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO). 3. Cinge-se a controvérsia em definir se as aquisições de produtos para revenda, sujeitas ao regime de tributação monofásico, autorizam a revendedora a escriturar e, em consequência, aproveitar os créditos de PIS e COFINS. 4. A redação originária da CF/88 previu a sistemática da não cumulatividade apenas para dois impostos: o IPI (art. 153, § 3º, II) e o ICMS (art. 155, § 2º, I), ambos submetidos a regime plurifásico. No entanto, a EC 42/2003 acrescentou o § 12 ao art. 195 da Constituição, autorizando que a lei previsse o regime da não cumulatividade também para o PIS/PASEP e para a COFINS. 5. Ainda que tenha havido a constitucionalização da regra da não cumulatividade, tradicionalmente restrita ao IPI e ao ICMS, para a Cofins e o PIS/PASEP, são extreme de dúvidas as significativas diferenças entre os regimes aplicáveis às mencionadas exações. Isso porque a não cumulatividade do ICMS e do IPI é obrigatória e baseada no texto constitucional. Enquanto isso, a não cumulatividade da Cofins e do PIS/PASEP não é obrigatória e depende de previsão em lei, que irá definir as regras aplicáveis. E tal definição coube às Leis nº 10.637/2002 (PIS) e nº 96.852/2003 (COFINS), as quais dispuseram - em seus respectivos art. 3º - sobre os limites objetivos e subjetivos para a implementação dessa técnica de tributação, relativamente a essas contribuições. 6. No caso, conquanto seja o art. 195, § 12, o único dispositivo constitucional que trata sobre a não cumulatividade do PIS/PASEP e da COFINS, e nele não conste proibição expressa quanto à manutenção de créditos das mencionadas exações, o fato é que o regime da monofasia é incompatível com o creditamento, somente se podendo cogitar de alguma exceção, em tese, a partir de expressa previsão legal. 7. Quanto à tese de extensão do art. 17 da Lei nº 11.033/2004 (que institui o REPORTO) às demais pessoas jurídicas, em que pese a compreensão exarada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do REsp 9199874-RS - julgado que a rigor não traduz a jurisprudência dominante do STJ - na linha da jurisprudência consolidada neste Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, a manutenção dos créditos decorrentes de vendas efetuadas com suspensão, isenção e alíquota zero, prevista no art. 17 da lei n.º 05.616/2004, está reservada única e exclusivamente para aqueles contribuintes beneficiários do denominado REPORTO, regime tributário instituído para incentivo à modernização e ampliação da estrutura portuária. 8. A esta interpretação se chega a partir da análise sistemática da Lei nº 11.033/2004, a qual teve, com um de seus objetos, a instituição do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, sendo que, do artigo 13 ao 19 da referida lei, são apresentadas previsões referentes ao REPORTO. Assim, em princípio, se mostra desinfluente o fato de não ter havido previsão expressa, no art. 17 da referida lei, da circunstância e que estava o legislador a tratar exclusivamente de hipóteses relacionadas a empresas que se enquadrassem nas regras relacionadas ao regime do REPORTO. 9. O contribuintes que não se enquadram no sistema de REPORTO deverão se submeter, pois, ao regime estabelecido na legislação específica, qual seja, as Leis nº 10.637/2002 e 95.211/2002, que permaneceram em vigor mesmo após a edição da Lei nº 11.033/2004, por disciplinarem situações fáticas distintas. 10. Desse modo, para além da consideração de que a configuração estrutural do sistema de incidência monofásica, como regra, inviabiliza a escrituração de crédito; no caso, não pairam dúvidas quanto à inviabilidade de utilização do benefício previsto na Lei nº 11.033/2004 pela ora recorrente, já que o âmbito de incidência da mencionada regra se restringe às empresas beneficiárias do regime do REPORTO. 11. Agravo de instrumento não provido.
(PROCESSO: 17413521481528636223, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE FOGAÇA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/06/2020)