PROCESSO Nº: 7763431-92.3445.14.5.0083 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DISTRIBUIDORA DE DOCES NOSSA SRA DA PIEDADE LTDA e outro ADVOGADO: Renan Rocha e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Miguel Porto - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Lorenzo Cardoso Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Heloísa Nascimento EMENTA PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-GERAL E ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. OMISSÃO. MODIFICAÇÃO DO JULGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu provimento aos embargos de declaração da FAZENDA NACIONAL, com efeitos infringentes ao julgado, para dar provimento à apelação e à remessa oficial, tendo em vista que só o substituto tributário e não o substituído, caso da parte demandante, teria direito de decotar o ICMS-ST do faturamento, para fins de excluí-lo da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Em suas razões recursais, alega a parte embargante omissão quanto à parte da sentença que reconheceu o direito à compensação do ICMS (geral) excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme entendimento firmado pelo STF no RE nº 751.339-PR, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, atualizado pela taxa SELIC, observados o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e a prescrição quinquenal. 3. Tem razão a embargante. De fato, na sentença, foi concedida a segurança "para reconhecer devida a exclusão do ICMS e do ICMS-ST (destacado nas NFs de saída) da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, bem como para reconhecer o direito da autora à compensação de tais valores nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, corrigidos pela taxa SELIC, observados o art. 170-A do CTN, o trânsito em julgado da sentença e a prescrição quinquenal." 4. Num primeiro momento, foi negado provimento à apelação da FAZENDA NACIONAL e à remessa oficial. 5. Todavia, em 26/2/2020, a 4ª Turma do TRF5, em sua composição ampliada, decidiu que só o substituto tributário (e não o substituído, caso da impetrante) teria direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. Isso porque, no caso do substituído tributário, não há ICMS nas notas fiscais por ele emitidas, mercê de o pagamento, a esse título, já ter sido efetuado, antecipadamente, pelo substituto tributário. Então, como o ICMS a ser excluído é o destacado na nota (e não o próprio "ônus") e nela - nas notas fiscais - inexiste ICMS (é zerado), não há o que ser decotado pelo substituído de seu faturamento, base de cálculo do PIS e da COFINS. Ausente valor de ICMS destacado na nota fiscal, no caso do substituído tributário (ICMS-ST), não há o que ser excluído do faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS. 6. Assim, acolhendo os embargos de declaração oposto pela FAZENDA NACIONAL, foi modificado o julgado, para dar provimento a sua apelação e à remessa oficial, julgando improcedente o pedido da inicial. 7. Ocorre que o pedido da inicial da ação mandamental não versa apenas sobre o ICMS-ST, mas também sobre o ICMS (geral), cuja inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS é indevida, conforme o entendimento do Plenário do STF, quando do julgamento do RE nº 409.184-PR, em sede de repercussão geral, portanto deve ser mantida a sentença quanto a este ponto. 8. Embargos declaratórios acolhidos, sanando a omissão apontada, com efeitos infringentes ao julgado, para dar parcial provimento à apelação da FAZENDA NACIONAL e à remessa oficial, apenas para manter a sentença quanto à direito de compensação do ICMS (geral), nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, corrigidos pela taxa SELIC, observados o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN) e a prescrição quinquenal. V
(PROCESSO: 75508587549159883464, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI FERNANDES CARRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 18/12/2021)