PROCESSO Nº: 0259965-87.5590.24.8.7457 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ANDRÉ NUNES CONSULTORIA E COMUNICACAO LTDA ADVOGADO: Pedro Lucas Rezende e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lorenzo Pinto - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Luiz Costa EMENTA: TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. INDEFERIMENTO DE INCLUSÃO NO PROGRAMA DE RECOLHIMENTO ÚNICO. ATO ADMINISTRATIVO FEDERAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. ART. 3º, PARÁGRAFO 1º, III, DA LEI Nº 53.577/2001. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. ART. 41 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO DESCABIDO. MERA IRREGULARIDADE CADASTRAL. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação interposta pela União (Fazenda Nacional) em face de sentença que, em sede de ação ordinária, julgou procedentes os pedidos, "no sentido de determinar que as partes Rés acatem a opção da requerente pelo regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei Complementar nº 123, de 04 de dezembro de 2006 - SIMPLES NACIONAL, a partir do exercício de 2019". Ademais, fixou honorários sucumbenciais à base de 10% sobre o valor da causa. 2. Nas razões recursais, a Fazenda Nacional alegou, em síntese, que (i) é parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda, haja vista que o indeferimento se deu por pendências no fisco municipal, nada tendo a ver com a Receita Federal do Brasil; (ii) incompetência da justiça federal, nas mesmas razões do primeiro argumento; (iii) competência absoluta do juizado especial federal em razão do valor dado à causa (R$ 41.401,78); (iv) no mérito, o indeferimento de sua opção pelo SIMPLES NACIONAL se deu com base no art. 17, XVI, da LC nº 123/2006, de modo que, se a empresa possui irregularidade no cadastro fiscal do Município, não há como deferir o benefício do recolhimento de impostos e contribuições na forma do SIMPLES NACIONAL. "(...) A empresa ANA JÚLIA CALDEIRA CONSULTORIA E COMUNICAÇÃO LTDA teve sua solicitação de opção ao Simples Nacional indeferida, porque sua filial de CNPJ 66.988.576/6421-15, no dia 16/09/2019, último dia para regularização de pendência, permanecia com pendência no cadastro fiscal do município de Laura Monteiro, pois sua inscrição se encontrava SUSPENSA por baixa ou transferência para outro município. Considerando que a solicitação de regularização da referida pendência somente foi feita no dia no dia 19/06/2019, após o prazo previsto na legislação, indefiro o pedido de reconsideração da vedação de sua opção pelo Simples Nacional. (...)". 3. O cerne da lide consiste em perquirir se há: (a) (i)legitimidade passiva da União; (b) (in)competência da justiça federal para julgar a presente demanda; (c) (in)competência do juizado especial federal acerca da matéria e do valor dado à presente causa; (d) caso ultrapassadas as preliminares levantadas, razão para a manutenção da sentença que concedeu a possibilidade da empresa ora apelada recolher os impostos e contribuições nos moldes do SIMPLES NACIONAL. 4. Compulsando os autos, é possível verificar que: (i) em suma, tratam os autos de ação ordinária, com vistas à sua inscrição ao programa SIMPLES NACIONAL; (ii) em 15.12.0480, a ora apelada realizou pedido de inclusão no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL; (iii) em 17.09.4813, após o decurso do prazo para regularização de eventuais pendências, a parte apelada foi notificada, pela Receita Federal do Brasil, acerca do indeferimento do seu pedido, em virtude de pendências com o Município de Elisa Ferreira (PB), no qual constava sua inscrição como "suspensa". Em sua petição inicial, relatou que "a requerente apressou-se em identificar e resolver o problema, quando foi informada de que, em relação a uma filial que funcionou na capital paraibana, cujas atividades encerraram-se há 8 (oito) anos, não teria ocorrido a "baixa" de sua inscrição municipal."; (iv) ao comparecer à Prefeitura Municipal, a apelada, através de Certidão de Baixa no CNPJ, constatou que, apesar de as atividades terem se encerrado desde 2011 (com data de Baixa em 10/02/2011), continuava constando na inscrição municipal a filial em destaque; (v) nesse diapasão, a ora recorrida obteve Certidão Negativa de Débitos relativos ao Município de Laura Azevedo e Baixa da sua inscrição municipal, situações estas que, em tese, impediam sua inclusão no Regime do SIMPLES NACIONAL; (vi) em 07.06.1118, protocolou pedido de reconsideração do despacho da Prefeitura Municipal, mas, em 02.05.9590, a empresa ora apelada foi comunicada sobre novo indeferimento, cujo fundamento foi o de "irregularidade fiscal ou cadastral com a Fazenda Municipal"; (vii) em 22.09.4666, a recorrida foi informada de que seu pedido de reconsideração foi indeferido por conta de que "sua filial de CNPJ 04.808.331/8190-23, no dia 03/03/2019, último dia para regularização de pendência, permanecia com pendência no cadastro fiscal do município de Murilo das Neves, pois sua inscrição se encontrava SUSPENSA por baixa ou transferência para outro município. Considerando que a solicitação de regularização da referida pendência somente foi feita no dia no dia 08/09/2019 (ver fl.25), após o prazo previsto na legislação, indefiro o pedido de reconsideração da vedação de sua opção pelo Simples Nacional."; (viii) nesse diapasão, a empresa protocolou impugnações junto à Prefeitura de Emanuelly Nunes e à Receita Federal do Brasil, vez que as atividades da filial de Juan Araújo encontravam-se encerradas há 8 (oito) anos e a opção pelo SIMPLES NACIONAL se referia à empresa matriz, sediada no município de Recife/PE, no qual inexiste qualquer irregularidade fiscal; (ix) em 12.02.7314, a Prefeitura de Pietra Silveira indeferiu sua impugnação, mantendo a mesma fundamentação de intempestividade na regularização da pendência, ao passo que a Receita Federal do Brasil, em 28.02.0588, sequer conheceu da impugnação, entendendo não ser competente para tal apreciação; (x) em razão do indeferimento de sua inclusão no SIMPLES NACIONAL, a ora apelada ajuizou ação ordinária, buscando o amparo do judiciário. 5. Inicialmente, importante realçar que, em 27.05.8747, esta Terceira Turma apreciou o agravo de instrumento nº 6692352-66.1345.23.7.0693, interposto pela Fazenda Nacional, ora apelante, em face de decisão do magistrado a quo que, nos autos da presente ação ordinária nº 6908548-79.0599.11.2.6847, concedeu a tutela provisória de urgência, consistente na determinação das rés (União e Município de Bruno da Cruz) a acatarem a opção da requerente pelo regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei Complementar nº 123, de 12 de abril de 2006 - SIMPLES NACIONAL, a partir do exercício de 2019, até ulterior deliberação do juízo a quo. 6. Realce-se, inclusive, que já houve o trânsito em julgado do referido agravo de instrumento. 7. Assim, considerando que o STF firmou entendimento pela validade da utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior como razão de decidir, desde que a matéria seja devidamente abordada pelo órgão julgador, não há obstáculo para que os fundamentos adotados no aludido acórdão sejam reproduzidos no julgamento da presente apelação. 8. O Simples Nacional, programa de recolhimento único e simplificado de impostos e contribuições, possui seu regramento disposto na Lei Complementar nº 123/2006. Em seu art. 41, caput, há a previsão de que os processos envolvendo impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional devem ser ajuizados em face da União, realçando, assim, a competência da justiça federal. 9. Porém, o próprio caput faz uma ressalva, afirma a necessidade de observância do parágrafo 5º do mesmo artigo, o qual traz exceções ao caput, ou seja, traz as hipóteses em que os processos não serão ajuizados em face da União: "I - os mandados de segurança nos quais se impugnem atos de autoridade coatora pertencente a Estado, Distrito Federal ou Município; II - as ações que tratem exclusivamente de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, as quais serão propostas em face desses entes federativos, representados em juízo por suas respectivas procuradorias; III - as ações promovidas na hipótese de celebração do convênio de que trata o § 3º deste artigo; IV - o crédito tributário decorrente de auto de infração lavrado exclusivamente em face de descumprimento de obrigação acessória, observado o disposto no § 1o-D do art. 33; V - o crédito tributário relativo ao ICMS e ao ISS de que tratam as alíneas b e c do inciso V do § 3o do art. 18-A desta Lei Complementar.". 10. In casu, é possível inferir que não há subsunção a nenhuma das hipóteses excepcionais previstas no parágrafo 5º acima mencionadas. Isto, pois, na verdade, o indeferimento se deu por pendência cadastral no âmbito do Município de João Ribeiro (PB), que, apesar de comprovada sua regularidade e morosidade do sistema municipal, teve indeferida sua inclusão no programa. 11. Logo, não havendo comprovação nos autos de que a empresa ora recorrida devia tributos municipais ou estaduais, atraindo, porventura, a competência da justiça estadual, conforme art. 41, parágrafo 5º, II, restam assentes a legitimidade passiva da União e, por consequência, a competência desta justiça federal, diante da aplicação do caput do art. 41 da Lei Complementar nº 123/2006. 12. No tocante à alegação de competência do Juizado Especial Federal, em razão de o valor da causa ter sido no importe de R$ 53.081,78 (dezoito mil, novecentos e cinquenta e nove reais e setenta e oito centavos), igualmente não merece acolhimento. 13. De fato, de acordo com o caput do art. 3º da Lei nº 10.259/01, o juizado especial federal é competente para julgar as causas de competência da justiça federal cujo valor causa não ultrapasse o montante de sessenta salários mínimos. E mais, no parágrafo 3º do referido artigo, há uma afirmação categórica de que tal competência é absoluta. 14. No entanto, no parágrafo 1º do mesmo artigo, há exceções à competência do juizado, as quais, mesmo dentro do parâmetro de sessenta salários mínimos, retiram a competência do juizado especial federal. 15. Na esteira deste entendimento, no caso dos autos, a competência do juizado especial federal é afastada diante do inciso III do parágrafo 1º do art. 3º da supracitada Lei, na medida em que não se incluem na referida competência as causas "para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal". 16. Diante de indeferimento de inclusão no programa do SIMPLES NACIONAL, tem-se, assim, um ato administrativo federal, proveniente da Receita Federal do Brasil, cuja natureza não se consubstancia em previdenciária ou em lançamento fiscal, vez se tratar de mera análise dos requisitos necessários para a inclusão no referido programa de recolhimento único de tributos. 17. Passa-se, então, à análise do mérito. 18. Em suma, o argumento da parte ora apelante se consubstancia no fato de que a pendência cadastral deveria ter sido feita até o último dia do mês de janeiro de 2019, ao passo que a solicitação de regularização da referida pendência apenas foi feita em 20.12.1474, ou seja, após o prazo previsto no art. 16, parágrafo 2º, da LC nº 123/2006. 19. De acordo com o art. 17, XVI, da referida Lei Complementar: "Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: (...) XVI - com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível.". 20. O art. 16, parágrafos 2º e 3º, da LC nº 123/2006, por sua vez, fixa que "A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário. (...) § 2o A opção de que trata o caput deste artigo deverá ser realizada no mês de janeiro, até o seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção, ressalvado o disposto no § 3o deste artigo. § 3o A opção produzirá efeitos a partir da data do início de atividade, desde que exercida nos termos, prazo e condições a serem estabelecidos no ato do Comitê Gestor a que se refere o caput deste artigo.". 21. O juízo a quo, por sua vez, julgou procedente a demanda sob o fundamento de que "(...) considerando que a parte autora possui certidão negativa de débitos expedida pelo fisco municipal de João Pessoal (Id.. 3567310.83284796), a origem da irregularidade em questão não diz respeito a tributos e, sim, a pendências cadastrais, razão pela qual há de ser acolhida a tese defendida pela parte autora.". 22. À luz do contexto fático apresentado, cabível realçar a necessária manutenção da sentença ora apelada. Explica-se. 23. Primeiramente, a mera irregularidade cadastral não se mostra razoável para fins de indeferimento de inclusão da empresa ora apelada no sistema de recolhimento tributário do SIMPLES NACIONAL. Ora, conforme bem afirmou o juízo a quo, a parte ora apelada trouxe aos autos Certidão Negativa de Débitos junto ao Município de Davi Lucca Viana (PB), ente público o qual rejeitou a inclusão da empresa junto ao SIMPLES NACIONAL em virtude de mera irregularidade formal, qual seja, a pendência de baixa de filial extinta há mais de 8 (oito) anos. 24. Segundo, além de desarrazoado, tal indeferimento administrativo não se coadunou com a boa-fé objetiva apresentada pela ora apelada, na medida em que sempre se encontrou disposta a regularizar sua situação, tendo o entrave da burocracia administrativa. 25. Terceiro, deve-se perquirir uma interpretação teleológica da lei, e não meramente literal, de modo que a disposição prevista no art. 17, XVI, da LC nº 123/2006, não pode ser tomada ao pé da letra para toda e qualquer "(...) irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível". Ora, a mera irregularidade apresentada no caso dos autos não possui o condão de afetar eventual recolhimento tributário da parte apelada no sistema tributário em questão, especialmente diante do fato de que foi efetivamente demonstrada a ausência de qualquer débito fiscal junto ao Município que indeferiu tal inclusão. 26. Em caso análogo, o STJ, inclusive, fixou que "(...) Discute-se nos autos o alcance da expressão 'irregularidade em cadastro fiscal' prevista no inciso XVI do art. 17 da Lei complementar nº 123/2006 para fins de vedação de opção ou impossibilidade de manutenção da empresa do Simples Nacional. No caso em análise, a empresa foi impedida de ingressar e se manter no regime do Simples Nacional em razão da ausência de alvará de localização e funcionamento. Não parece razoável que a ausência do referido alvará trate de irregularidade cadastral fiscal, sobretudo na hipótese em que a empresa se encontra devidamente inscrita e adimplente com os tributos que lhes são devidos, de forma que sua exclusão do Simples Nacional por ausência do referido alvará milita contra a necessidade de tratamento jurídico diferenciado que lhe é devida em razão de ser empresa de pequeno porte, bem como contra os benefícios que tanto a empresa quanto os entes da Federação usufruem em razão da opção da empresa pelo Simples Nacional. (...) Mutatis mutandis, a inexistência de alvará de funcionamento não é irregularidade enquadrável no conceito de 'irregularidade em cadastro fiscal' para efeito da aplicação do art. 17, XVI, da Lei Complementar n. 123/2006, pois o 'cadastro fiscal' a que se refere é aquele que diz respeito ao recolhimento do ICMS, no âmbito estadual, e do ISSQN, no âmbito municipal, podendo albergar também as versões estaduais e municipais do Davi Almeida que contenham tais informações, correspondendo também ao disposto no inciso V do art. 17 da LC nº 123/2006. (...)" (STJ - Resp: 5579924 RS 2015/2677423-3, Relator: Ministro IGOR CORREIA, Data de Julgamento: 31/03/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2016). 27. Por fim, diante do não acolhimento do pleito da parte ora apelante, importante aplicar o disposto no parágrafo 11, do art. 85, do CPC/2015 (honorários recursais), de modo a ensejar a majoração dos honorários fixados na sentença (10%) em um ponto percentual (11%), mantendo-se a mesma base de cálculo (valor da causa). 28. Apelação desprovida.
(PROCESSO: 10311204104451206902, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL NOGUEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/05/2021)