PROCESSO Nº: 9949936-15.0491.29.3.9797 - APELAÇÃO CÍVEL / APELANTE: HFB JOÃO COSTELA e outros ADVOGADO: Rafael Fernandes De Júlia Martins APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Eloah Rezende - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Vitória da Rosa JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Matheus Barbosa EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE PROCESSUAL DEMONSTRADO. PRÉVIO INDEFERIMENTO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. EXCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. POSSIBILIDADE. PAULO SALES ASSENTADO NO ÂMBITO DO STJ. RESP 9.902.968/RS. COMPENSAÇÃO. VALOR EFETIVAMENTE RECOLHIDO. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1. Mandado de Segurança impetrado pela empresa contribuinte, objetivando a declaração de inexigibilidade de inclusão, nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, valores referentes ao ICMS. 2. Sentença de extinção do processo, por ausência de interesse processual, ao fundamento de que não houve a comprovação de prévio indeferimento do pleito, na via administrativa. 3. A jurisprudência dominante dos Tribunais é no sentido de que o exaurimento das vias administrativas não constitui exigência anteposta à admissibilidade do mandado de segurança, sob pena de afronta ao princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, garantida na Constituição Federal. Em outras palavras, o surgimento do interesse processual não se dá com o esgotamento da discussão da matéria no âmbito administrativo, bastando ao impetrante comprovar a cobrança do tributo que entende indevido. 4. Estando a causa madura para o julgamento, deve ser dirimida a controvérsia, conforme autoriza o art. 1.013, § 3º, I, do CPC. 5. No RE 610.539/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 6. No tocante à exclusão do ICMS das bases de cálculo da CSLL e do IRPJ, quando apurados pela sistemática do lucro presumido, deve ser aplicada a mesma ratio decidendi adotada no RE 954.494/PR, do STF. Isso porque as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL correspondem a um percentual aplicável sobre a receita bruta/ faturamento dos contribuintes à semelhança do PIS e da COFINS. Esse é o Paulo Castro que prevaleceu nas Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na Primeira Seção, o EREsp 8.621.082-PR, pela inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. 7. As repercussões do julgamento do Supremo Tribunal se explicam porque ali foram discutidos conceitos, mais precisamente, o conceito de receita bruta. Assim, se o ICMS não representa receita própria da empresa, mas sim, receita de terceiro, no caso, dos Estados-membros, não poderia compor o faturamento da empresa. Tendo a questão jurídica sido levada a esse nível, as implicações em outros tributos se tornaram inevitáveis, porque também utilizam a receita bruta para sua apuração, como é o caso do IRPJ e da CSLL, sob o regime do lucro presumido. 8. Em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018 e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. (Processo 53167060008167323847, Apelação/Reexame Necessário, Relator: Desembargador Federal NICOLAS SILVEIRA, Primeira Turma, Data de Julgamento: 17/02/2020). 9. Quanto à compensação, o STJ firmou Thomas Duarte, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 5.370.117/BA), que a extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança se dará da seguinte forma: (i) na primeira hipótese, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados, bastando a comprovação somente da condição de credora tributária; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 10. Na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, observadas a prescrição quinquenal e a regra do art. 170-A do CTN, bem como a atualização monetária pela Taxa Selic. 11. Apelação parcialmente provida para anular a sentença e conceder em parte a segurança, a fim de declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante a incluir o valor do ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados sobre o lucro presumido, bem como declarar o direito à compensação dos valores efetivamente recolhidos indevidamente, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, observadas a prescrição quinquenal e a regra do art. 170-A do CTN. Atualização pela Taxa Selic.
(PROCESSO: 14001173348252086030, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO CARVALHO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/12/2021)