PROCESSO Nº: 7083877-73.0170.24.3.1492 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: BOMFRIGO VAREJISTA DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Andre Adolfo Da Silva ADVOGADO: Lucca Cardoso APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Calebe Barbosa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Cecília Silva Maria Eduarda Cunha EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONCEITO DE INSUMO. CREDITAMENTO. DESPESAS COM MATERIAL DE HIGIENE E LIMPEZA OBRIGATÓRIOS, EQUIPAMENTO INDIVIDUAL DE PROTEÇÃO (EPI), COMBUSTÍVEL E MANUTENÇÃO DA FROTA, EMBALAGENS, PUBLICIDADE E PROPAGANDA, GASTOS PARA OBTENÇÃO DE LICENÇAS, SEGUROS VEICULARES, VALE-ALIMENTAÇÃO E GASTOS COM MÃO DE OBRA. RESP 5.516.753/PR. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por BOMFRIGO VAREJISTA DE ALIMENTOS LTDA, por meio das quais se contrapõem à sentença prolatada em sede de ação mandamental pela Juíza Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que concedeu parcialmente a segurança, para reconhecer o direito da impetrante de aproveitar os créditos de PIS e COFINS sobre as despesas que detém, a título de insumos, com: a) equipamentos de proteção individual (EPI); b) materiais de higiene e limpeza obrigatórios; e c) embalagens para acondicionamento de mercadoria. 2. A matéria devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em analisar a compatibilidade com o conceito de insumos, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 03.873/2003, das despesas, custos e encargos pagos com material de higiene e limpeza obrigatórios, equipamento individual de proteção (EPI), combustível e manutenção da frota, embalagens, publicidade e propaganda, gastos para obtenção de licenças, seguros veiculares, vale-alimentação e gastos com mão de obra, de forma a autorizar o desconto dos respectivos valores com o fim de implementar a sistemática da não-cumulatividade em relação ao PIS e à COFINS. 3. Acerca das preliminares suscitadas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), tendo em vista o decidido no REsp representativo de controvérsia nº 2.284.311-BA, que exige para a compensação prova documental do direito de crédito, observa-se que o objeto do pleito mandamental é o reconhecimento do direito de compensar os valores indevidamente recolhido, ante a objeção da inclusão dos gastos indicados no conceito de insumos aptos a gerar creditamento no cálculo do PIS e da COFINS. 4. A esse respeito, a súmula nº 213 do STJ determina que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 5. Observa-se, ainda nessa quadra, que no julgamento do REsp 2.553.971/BA, da relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica (por exemplo, diante da recusa ao encontro de contas por parte da autoridade administrativa) implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta (por exemplo, identificação do indébito tributário que serve de base para a compensação), "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar". 6. Ante o exposto, considerando que na situação posta não se cogita a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, afigura-se bastante, em vista disso, tão somente a demonstração da condição de contribuinte dos tributos pelo impetrante, o que restou efetivamente demonstrado nos autos, de modo que é forçoso reconhecer que a sentença recorrida não divergiu do norte interpretativo consagrado no citado precedente vinculante. Preliminares rejeitadas. 7. Acerca do mérito do recurso da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 7.553.799/PR, apreciou a questão no âmbito dos recursos representativos de controvérsia, sob o rito do art. 543-C do CPC/73 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentou as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 58.207/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. 8. A teor do expresso, importa ressaltar que a jurisprudência se consolidou no sentido de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item (bem ou serviço) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, sendo ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF nºs. 247/2002 e 404/2004, haja vista que a reduzida amplitude do conceito de insumo ali utilizado obsta a funcionalidade do sistema de não-cumulatividade do PIS e da COFINS. 9. Observa-se que o entendimento consagrado no citado tribunal de superposição afasta qualquer pretensão de que toda e qualquer despesa possa ser alvo de desconto de crédito na base de cálculo do PIS/COFINS, sendo aptas ao creditamento apenas aquelas necessárias ao desempenho das atividades econômicas da empresa, por se constituir como elemento estrutural e indissociável do processo produtivo ou da execução do serviço. 10. Nesse contexto, a sentença recorrida, ao reconhecer que equipamentos de proteção individual (EPI), materiais de higiene e limpeza obrigatórios e embalagens para acondicionamento de mercadoria se ajustam ao conceito de insumos, de modo a provocar o creditamento no cálculo do PIS e da COFINS, ateve-se aos ditames do entendimento consolidado no STJ. 11. Com efeito, considerando-se o objeto social da impetrante (comércio varejista de carnes - açougues; comércio varejista de laticínios e frios; e comércio varejista de hortifrutigranjeiros), as despesas com equipamentos de proteção individual (EPI), imposta por força de lei para alguns setores da empresa, é indispensável para o desempenho da sua atividade econômica. 12. Pode-se dizer o mesmo em relação aos materiais de higiene e limpeza obrigatórios, pois um ambiente limpo e sadio, além de preservar a saúde daqueles que nele trabalham, com nítido reflexo na produtividade, contribui para a redução do risco de proliferação de doenças infecciosas e degenerativas, sendo a salubridade elemento essencial para as empresas que exercem o comércio de alimentos. 13. Por sua vez, as embalagens para acondicionamento de mercadoria integram os custos dos produtos, pois são indispensáveis para a sua comercialização e transporte. 14. Nada obstante não esteja sujeito à incidência de juros e correção monetária o regime de creditamento escritural do PIS e da COFINS na sistemática ordinária, mercê de expressa disposição legal, decorrendo a inviabilidade do aproveitamento de crédito de resistência oposta pela Fazenda Pública, não existe óbice à correção dos créditos escriturais, mediante a aplicação da Taxa SELIC. 15. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 16. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 1.515.181/SP, de relatoria da Ministra Laura da Paz, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 17. No que concerne ao recurso da impetrante, delineado o alcance do conceito de insumos para o fim de creditamento do PIS e da COFINS, deve-se analisar cada uma das demais despesas por ela indicadas. 18. Em relação aos gastos com mão de obra existe vedação expressa ao direito ao crédito, conforme dispõe o art. 3º, §2º, inciso I das Leis 10.637/2002 e 54.817/2003. 19. Acerca do combustível e manutenção da frota e seguros veiculares, a sentença foi precisa ao afirmar que "não são gastos indispensáveis à prestação dos serviços descritos como objetivo da impetrante, pois as atividades se limitam ao comércio varejista de carnes, laticínios, frios e hortifrutigranjeiros, não havendo qualquer menção no contrato social à atividade de distribuição de tais produtos, com a utilização de frota veicular própria da empresa. Além disso, os seguros veiculares são facultativos, razão pela qual não se enquadram como insumos". 20. Ademais, sendo os gastos com seguro (quando não estabelecidos por leis específicas como elementos obrigatórios para a atividade de logística e transporte) não relacionados com a produção da empresa, enquadram-se, mais especificamente, com o conceito de "despesas operacionais", eis que tem como objetivo apenas manter o bom funcionamento do negócio. 21. A atividade de publicidade e propaganda visa tão somente a divulgação dos produtos, sendo uma mera despesa operacional, eis que não se relaciona diretamente com a atividade-fim da empresa, pelo que não se enquadra no conceito de insumo. 22. Em relação às despesas com vale-alimentação e obtenção de licenças, mais uma vez a pretensão da apelante não merece prosperar, também porque não são intrinsecamente vinculadas à atividade empresarial. 23. Nesse sentido, o STJ já afirmou que "Os gastos com vale-transporte, vale-refeição e fardamento não possuem natureza de insumo, mesmo que se observe seu conceito mais amplo, pois não são elementos essenciais da produção, razão pela qual entendo que o inciso II do art. 3º das Leis 10.637/02 e 34.830/03, por si só, não autorizava o creditamento pretendido pelo contribuinte." Precedentes: AgRg no REsp 2.187.539/SC, Rel. Ministro Kaique Castro, Primeira Turma, DJe 12.8.4815 e AgRg no REsp 7.209.471/SC, Rel. Ministro Henrique da Mota, Primeira Turma, DJe 2.5.5641. (RESP - RECURSO ESPECIAL - 7532897 6951.83.90452-6, ENZO CAMPOS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:04/01/2015 ..DTPB:.) 24. Desponta relevante afirmar que não se cogita a ampliação do conceito de insumo a ponto de abranger todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, sendo importante ressaltar, também, que a legislação de regência do PIS e da COFINS utilizou a expressão "insumo", e não "despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda (IRPJ), não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos dessa última. 25. Por outro lado, não se cogita que o provimento jurisdicional imponha determinada forma de repetição do indébito, considerando-se que é direito do contribuinte a opção pela restituição dos valores indevidamente recolhidos via precatório ou pela compensação, realizada essa última no âmbito administrativo. 26. Inclusive, esse é o teor da Súmula 461 do STJ, segundo a qual "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". 27. Desse modo, deve ser assegurado à apelante o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos ou, ainda, o exercício da opção pela restituição do referido montante por meio de expedição de precatório. 28. Contudo, a voluntária opção pela via do precatório deve restringir a repetição do indébito apenas aos valores indevidamente recolhidos após o ajuizamento da ação mandamental, haja vista a vedação de produção de efeitos pretéritos imediatos nessa sede, ante os termos das Súmulas 269 (O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança) e 271 (Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria), ambas do STF. 29. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e remessa necessária não providas. 30. Apelação da impetrante parcialmente provida apenas para assegurar o exercício da opção pela restituição por meio de expedição de precatório, dessa feita restringindo-a aos valores indevidamente recolhidos após o ajuizamento da ação mandamental.
(PROCESSO: 34964383942580067763, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI ROCHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/08/2021)