PJE 0910479-96.0201.2.9.7946 EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DO MPF. ATOS ÍMPROBOS CONTRÁRIOS AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO E COMPROVAÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS. DANO AO ERÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Ação civil pública de improbidade administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de BRUNO COSTA DE MORAIS, A E CONSTRUÇÃO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS LTDA - ME, SAMUEL DA CONCEIÇÃO e THEO CUNHA, pelo cometimento de ato de improbidade administrativa previsto nos arts. 10, I e V, e 11, caput, da Lei nº 8.249/92. 2. Narrou a inicial, em apertada síntese, que, no Contrato de Repasse 301.850-0 55/2005, firmado entre o Município Serra de São Bento/RN e a União, por intermédio do Ministério do Turismo, para a construção do Mirante do Turista na Serra da Cruz, teriam sido constatadas irregularidades, tais como superfaturamento, desvio de recursos e frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório (Convite 19/2006), com direcionamento em favor da empresa A E Construções e Serviços LTDA, de propriedade da irmã do então prefeito. 3. Após regular instrução processual, o juízo julgou totalmente improcedente a demanda em virtude de: 1) inexistir delimitação específica de ato ímprobo que atentasse contra os princípios da Administração Pública, cuja tipificação expressa mostrar-se-ia imprescindível; 2) ausência de comprovação quanto à ocorrência dos atos que importariam dano ao erário (ID 6581697.7903421). 4. Irresignado, o MPF interpôs recurso de apelação sustentando, em suma, que a sentença afrontaria a legislação de improbidade e contrariaria a prova constante dos autos (ID 9194750.9321276). 5. Como primeiro passo, vejamos os fundamentos - de fato e de direito - utilizados pelo juízo para arrematar pela improcedência: I - RELATÓRIO Cuida-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF em desfavor de MAITÊ REZENDE DE MORAIS, ERICK NUNES, HEITOR DA MATA e A. E. CONSTRUÇÕES E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS LTDA, objetivando provimento jurisdicional que condene os réus pela prática dos atos de improbidade administrativa disciplinados no artigo 10, incisos I e V, e no artigo 11, caput, todos da Lei nº 8.429/92. Alega o Ministério Público Federal que: a) o réu Alexandre Rezende de Morais, na qualidade de gestor do Município de Serra de São Bento/RN, juntamente com Vitor Hugo Costa, então Secretário de Finanças da edilidade, durante os exercícios de 2006 a 2009, praticaram diversas irregularidades relacionadas ao contrato firmado entre a citada Prefeitura e a empresa A. E. Construções e Prestações de Serviços Ltda, que possui como sócia-administradora a Sra. Thomas Peixoto, irmã do primeiro demandado; b) o gestor municipal, visando à construção do Mirante/Observatório do Turista na Serra da Cruz, firmou o Contrato de Repasse nº 572.250-43/2005 com o Ministério do Turismo; c) a obra em comento foi executada ao arrepio da Lei de Improbidade Administrativa; d) as condutas dos réus constituem atos de improbidade administrativa que causaram prejuízo ao erário e feriram os princípios da Administração Pública, conforme dispõe a Lei nº 8.429/92. Notificados, os demandados deixaram de apresentar defesa prévia. Decisão pelo recebimento da inicial e determinando o prosseguimento do feito (páginas 134/136). A UNIÃO informou que não possui interesse no feito (página 144). O réu Leandro Farias apresentou contestação, pugnando pela improcedência dos pedidos exordiais (páginas 161/172). O réu Augusto Sales de Morais apresentou contestação. Requereu a improcedência dos pedidos contidos na exordial (páginas 175/188). A empresa A. E. Construções e Prestações de Serviços Ltda e Luiz Felipe da Paz apresentaram contestação. Para fins de instrução processual, pugnaram: a) pela requisição ao Ministério do Turismo a cópia integral do Processo Administrativo referente ao Contrato de Repasse nº 0205.608-48/2005; b) pela requisição à Caixa Econômica Federal da cópia integral do processo de prestação de contas vinculado ao Contrato de Repasse nº 9525.405-14/2005. No mérito, requereram a improcedência dos pedidos exordiais. (páginas 193/210). O Ministério Público Federal ofertou réplica às contestações (páginas 229/230). Realizada audiência de instrução, foram tomados os depoimentos das testemunhas arroladas pelo MPF e pelas testemunhas arroladas pela parte ré. Ao final da audiência, foi determinada a expedição de ofício ao Juízo Federal da Segunda Vara, para envio dos áudios referentes ao processo nº 7641109-85.8249.15.6.0536, abrindo-se vista dos autos às partes para alegações finais sucessivas (Termo de Audiência - páginas 408/411). O Ministério Público Federal - MPF apresentou suas alegações finais (páginas 418/441). O réu Paulo Moura de Morais apresentou suas alegações finais (páginas 444/463). É o que importa ser relatado. Pondero e decido. II - FUNDAMENTAÇÃO Preconiza a Constituição Federal, em seu art. 37, que a Administração Pública deve pautar a sua atuação nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O respeito à moralidade deve permear todo o funcionamento da máquina administrativa, assim como a atuação de seus agentes. É do desrespeito ao princípio da moralidade administrativa que nasce o ato de improbidade. Para Ana Lívia Mendes, a "improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da Ordem Jurídica (Estado de Direito, Republicano e Democrático), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo tráfico de influência nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante concessão de obséquios e privilégios ilícitos". A Constituição Federal, em seu art. 37, § 4º, estabelece que os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. A regulamentação veio por meio da Lei nº 8.429/92, que cuidou de classificar os atos de improbidade e de estabelecer a correção das penalidades aplicáveis, demonstrando a existência de atos atentatórios contra os princípios da administração, atos que acarretem enriquecimento ilícito e atos que causem prejuízo ao erário. A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça - STJ já firmou entendimento segundo o qual o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exigindo-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos artigos 9º e 11, ou pelo menos culpa grave, nas hipóteses do art. 10, todos da Lei nº 8.429/92 (STJ - REsp 6744756/SP, Rel. Ministra ANA CLARA DA COSTA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2016, DJe 01/04/2016). No caso, o ponto controvertido da presente demanda consiste em saber se houve prática de ato de improbidade administrativa por parte dos réus na execução do Contrato de Repasse nº 006.746-35/2005, celebrado entre o Município de Serra de São Bento/RN e o Ministério do Turismo, que teve por objeto a construção do Mirante/Observatório do Turista na Serra da Cruz. De acordo com o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em sua exordial (identificador 1809007.5432976 - páginas 05/31), não obstante a empresa A. E. CONSTRUÇÕES E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS LTDA tenha se sagrado vencedora da Carta Convite nº 19/2006 e firmado contrato com a Prefeitura Municipal de Serra de São Bento/RN, tornando-se a responsável pela execução da obra, houve desvio de recursos públicos oriundos do Contrato de Repasse nº 292.850-80/2005. Assevera que, se o mirante em análise foi construído por terceiros diretamente contratados pelo Secretário de Administração e Finanças do município, se esses terceiros receberam pelos serviços prestados, e se, por outro lado, também houve o pagamento à empresa A. E. Construções e Prestações de Serviços Ltda para a mesma finalidade, embora, citada pessoa jurídica não tivesse qualquer ligação com os trabalhadores que executaram os serviços, configurado está o desvio de recursos públicos. Com efeito, não tendo sido utilizado os recursos públicos para os fins originalmente orçados, ou seja, para a execução da obra por parte da empresa A. E. Construções e Prestações de Serviços Ltda, sabendo-se apenas que foram incorporados ao patrimônio desta, quando da autorização do pagamento em seu favor, não há como deixar de enquadrar a conduta dos demandados, quais seja, o prefeito, a sua irmã, a empresa vencedora, bem como o Secretário de Administração e Finanças, nos termos do art. 10, I, da Lei nº 8.429/92. Sustenta, ademais, que a incorporação da verba pública ao patrimônio particular se deu em razão de conduta desonesta dos agentes públicos, quais sejam, o prefeito e o secretário de administração e finanças, que se aproveitando das funções exercidas na entidade pública lesada, facilitaram a apropriação ilícita por parte de um particular, evidenciando, com isso, o nexo existente entre a incorporação indevida e a atuação funcional dolosa dos agentes. Da mesma forma, a empresa ré e sua sócia restaram incursas no mesmo ato ímprobo por serem beneficiárias do ato, assim como o secretário de administração e finanças públicas municipal, que supervisionou a construção da obra e ratificou as condutas ilícitas. Analisando o caso, verifico que as acusações do Ministério Público Federal não merecem ser acolhidas. Na presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF em desfavor de HELOÍSA CARVALHO DE MORAIS, ENZO MENDES, CAUÃ DAS NEVES e A. E. CONSTRUÇÕES E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS LTDA, busca o parquet federal a Ana Sophia da Cunha dos réus nas sanções previstas no art. 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/92. Inicialmente, observo que há uma questão nevrálgica a ser dirimida em relação à pretensão punitiva delineada pelo Ministério Público Federal à exordial, qual seja, a ausência de delimitação específica do ato ímprobo que atente contra os princípios da Administração Pública. Na petição inicial, o MPF argumentou no sentido de que as condutas ali Pietro Moraes se enquadrariam naquelas constantes da lei de improbidade referentes aos atos que atentam contra os princípios da Administração Pública e requereu, no capítulo atinente aos pedidos, a Beatriz Cunha dos réus pelo cometimento de ato de improbidade previsto no art. 11, Caput, da Lei nº 8.429/92. Ocorre que o referido art. 11 da LIA contém a descrição de exatas dez condutas que atentam contra os princípios da Administração Pública e é essencial que haja a expressa tipificação da falta supostamente cometida pelos demandados para que a pretensão possa ser devidamente examinada pelo magistrado, bem como para que seja assegurado aos réus o devido exercício do contraditório e da ampla defesa, visto que não é possível a fruição dessas garantias constitucionais sem que o réu saiba exatamente qual a acusação que lhe está sendo imputada. A inexorável necessidade da tipificação expressa do ato de improbidade supostamente cometido é um princípio basilar do direito punitivo em cujo universo se insere, de modo induvidoso, a Lei nº 8.429/92. Nesse sentido, descabe ao Ministério Público e, muito menos, ao julgador, com base em implícito desejo da ordem constitucional, condenar com base unicamente na previsão genérica do caput do art. 11 da lei de improbidade. Nas exatas palavras de Juliana Fernandes (Improbidade Administrativa: alguns aspectos controvertidos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 235: 61-91, Jan. Mar. 2004), cujo estudo doutrinário, "será bastante perigoso, para não dizer desastroso, que uma figura jurídica que possua idoneidade para acarretar severas sanções possa ter seu tipo definido ao mero talante de ilimitada retórica interpretativa". Com fulcro nas razões acima elencadas, dou por prejudicado o pedido da parte autora quanto ao enquadramento das condutas Kevin Campos na exordial ao art. 11 da Lei nº 8.429/92, ante a ausência de tipificação expressa em alguma das condutas previstas no referido dispositivo legal. Superada a questão prefacial, adentro na análise da conformação dos fatos descritos nos autos à previsão do art. 10, incisos I e V, da Lei nº 8.429/92, in verbis: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;(...). V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; Foi realizada AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO neste Juízo, em 07 de outubro de 2017, para oitiva das testemunhas arroladas pelo Ministério Público Federal, JOÃO GABRIEL CORREIA e RAUL VIEIRA, e das testemunhas arroladas pela parte ré, BENÍCIO FREITAS, ENRICO GOMES e THIAGO CASTRO, conforme Termo de Audiência (identificador 5655584.3370406 - páginas 408/411). Foram tomados os depoimentos pessoais dos réus PEDRO COSTELA DE MORAIS, THEO DIAS e EMANUEL MELO no Juízo Estadual da Comarca de São José de Campestre/RN, mediante a expedição de carta precatória àquele Juízo deprecado, conforme Termo de Audiência de Instrução do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São José de Campestre (identificador 1860368.3410164 - página 282). Em idêntico sentido, as testemunhas arroladas pelo MPF, RODRIGO MOREIRA VIANA e DAVI NASCIMENTO foram ouvidos naquele Douto Juízo Estadual da Comarca de São José de Campestre/RN, em decorrência de carta precatória expedida àquele Juízo para tal finalidade, conforme Termo de Audiência de Instrução do Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São José de Campestre (identificador 1842274.2803625 - página 295). Na audiência realizada neste Juízo, a MM Juíza Federal, que presidiu a referida audiência de instrução, proferiu decisão acerca de diversas questões incidentais, suscitadas pelas partes, nos seguintes termos: "(...) Considerando que não restou demonstrado nenhum prejuízo concreto na ausência de intimação da defesa, que alegou a questão apenas genericamente, que o conteúdo dos depoimentos foi disponibilizado às partes, que uma das testemunhas já foi ouvida no juízo criminal em processo referente exatamente às mesmas pessoas, que essa nulidade somente foi arguida dois anos após a audiência, embora tenha sido facultado acesso dos autos às partes em inúmeras oportunidades e, considerando, por fim, que o processo se arrasta há mais de 05 anos e que esse pedido de adiamento retardará injustificadamente a demanda, indefiro o requerimento da defesa. Quanto à apreciação dos pedidos de fls. 86, 94, 108 e 109 dos autos para que seja trazida ao processo documentação existente junto à CEF que ateste todos os atos de fiscalização e execução da obra, entendo que a documentação juntada aos autos e já referida na sentença da ação penal é suficiente à análise da questão, razão pela qual, ao tempo em que analiso os pedidos que deixaram de ser enfrentados anteriormente pelo juízo, os nego por ausência de utilidade na diligência. Por fim, defiro apenas o pedido para que seja oficiada à Segunda Vara para que informe se os depoimentos prestados no bojo do processo criminal se encontram disponíveis na Vara para que sejam juntados aos autos desse processo. (...) Indefiro os requerimentos formulados pela defesa por enxergar em tais medidas de cunho protelatório. A uma, porque o laudo pericial foi referido na inicial da improbidade administrativa e em nenhum momento anterior houve pedido de intimação dos subscritores do laudo como testemunha. Segundo, porque o laudo é prova eminentemente técnica assim como os aspectos analisados no laudo, o que demonstra que a prova testemunhal, no mais das vezes, serve apenas para corroborar as conclusões ali estabelecidas. Ademais, o laudo pericial referido na inicial era documento plenamente acessível às partes no próprio bojo do inquérito policial, de forma que se a consulta ao laudo fosse imprescindível essa vista poderia ser obtida junto ao Departamento de Polícia Federal. Terceiro, porque os apensos dos processos foram apresentados às partes antes da audiência, bem como eram de conhecimento das partes no bojo do processo criminal, bem como estarão acessíveis às partes para alegações finais. Matheus da Rocha, não entendo prejudicada a oitiva dos agentes da Polícia Federal, cujos depoimentos não ficam prejudicados pela oitiva das testemunhas de acusação no juízo deprecado, pois se resumiram a prestar a Informação de fls. 216/219, tratando-se de depoimento meramente corroborativo da impressão que obtiveram na diligência in loco, sobretudo pelo tempo decorrido desde a diligência, mais de 7 anos. Ressalto, ainda, que essa informação, que possui apenas três páginas, foi apresentada aos causídicos antes da audiência, não se vislumbrando qualquer prejuízo à defesa na continuidade da audiência. Por fim, a habilitação do advogado Marcelo Novaes (fls. 247/248) se deu apenas em 02/01/2017, ou seja, bem depois ao ajuizamento da demanda ocorrida no ano de 2012, descabendo arguir nulidades que teriam se dado, em seu entender, em prazo bem anterior, pois o processo é uma marcha para frente. Vale ressaltar que os advogados desde a habilitação não requereram nenhuma diligência e nem arguiram qualquer nulidade, e que todas as testemunhas arroladas foram intimadas, razão pela qual indefiro todos os pedidos formulados e dou seguimento à audiência de instrução por não vislumbrar em tais diligências qualquer utilidade ao feito, a par de provocar retardo indesejável no julgamento. Por fim, inobstante a alegação da advogada dos réus de que a oitiva das testemunhas restou prejudicada pela ausência de juntada da documentação e que a presente decisão seria objeto de agravo, a causídica não dispensou a oitiva delas, razão pela qual passou-se a colher os depoimentos". Inquiridas em audiência, as testemunhas responderam aos quesitos deste Juízo e das partes. A testemunha ALEXIA PORTO, agente da Polícia Federal, às perguntas formuladas, respondeu, em síntese, que: "a mais do que tem na Informação que consta às fls. 216/219 do Apenso II, foi ao local com outro agente federal (Breno da Rocha) e viram que a obra estava praticamente conclusa; no local havia um pequeno comércio, e foi desse comerciante que estava lá que colheu as informações básicas, entrevistou mais alguns moradores da cidade; foi dito sobre a construção, que uma pessoa contratou um mestre de obras; que foi uma das pessoas ouvidas foi esse mestre de obras; esse mestre de obras construiu a obra com dois pedreiros e dois serventes, basicamente esses pedreiros e serventes não tinham relação com alguma empresa; esse mestre de obras (Eduardo das Neves Viana) não foi contratado por nenhuma empresa; as vezes essas obra tinha intervalos, parava, depois retornava, mas não falou que era contratado de qualquer empresa; confirma tudo que escreveu na Informação do Apenso II (fls. 216/219); não retira nada do que consta nessa Informação; confirma exatamente o teor da Informação; não tem mais nenhum esclarecimento, em virtude do tempo decorrido". A testemunha ISABELLY PEREIRA, agente da Polícia Federal, às perguntas formuladas, respondeu, em síntese, que: "se recorda de ter feito uma visita a Serra de São Bento para atestar a construção do Observatório Turístico da cidade de Serra de São Bento, em abril de 2010; fez a visita com outro agente (Gabriel Azevedo); foram escalados para fazer essa visita, para averiguar se realmente havia sido construído esse Observatório Turístico; ao chegar na cidade, foram informados de que existia; foram até o local; ao chegar no local, encontraram uma pessoa que tinha um pequeno comércio nesse empreendimento; esse comerciante falou que já fazia uns dois anos que a edificação estava pronta; disse aos agentes que não sabia qual a construtora que tinha realizado, mas que o mestre de obras (Sr. Guilherme Novaes) poderia dar maiores informações; encontraram Sr. Pedro Henrique da Luz, que informou que tinha sido o mestre de obras, que houve várias paralisações, que fazia serviço para o 'Mano' (Raul Gomes), que não tinha construtora, que o Sr. João Lucas Sales vinha pagava, no final de semana, normalmente; o contrato era formal 'de boca', não tinha outra forma de empresa; procuraram saber quem era o Sr. 'Mano'; alguns populares dizeram que era a pessoa que mandava na Prefeitura, a pessoa do dinheiro, quem faz as coisas na cidade; confirma tudo o que escreveu, nada do que consta na Informação do Apenso II (fls. 216/219) foi modificado, nenhuma mudança". A testemunha CLARA REZENDE, engenheira, contratada pela Prefeitura do Município de Serra de São Bento, por sua vez, às perguntas formuladas, respondeu, em síntese, que: "quanto à fiscalização pela CAIXA e pela Prefeitura, explicou os procedimentos realizados, no âmbito da CAIXA, enquanto órgão fiscalizar da obra, bem como se a obra é fiscalizada em parte, no início ou ao final; disse que a CAIXA analisa o projeto básico, quanto aos materiais e custos, e se há compatibilidade e normalidade nos preços; a CAIXA pode entender, dentro do projeto básico, que os valores estão incompatíveis; a tabela que a CAIXA utiliza é a tabela do SINAP; o projeto básico encaminhado pela Prefeitura é elaborado, também, com base na tabela do SINAP; no caso específico, não se recorda se o projeto básico foi objeto de alguma pendência ou diligência; o relatório RAI é um documento interno da CAIXA e o Município não tem acesso; a CAIXA envia ofício ao Município, informando que detectou algumas inconsistências nas medições, mas não sabe dizer se isso aconteceu especificamente nesta obra; foram feitas em torno de 03 medições na obra; a depender da medição, pode acontecer glosa técnica e a CAIXA explica o motivo, de acordo com o relatório do engenheiro designado pela CAIXA; no caso da obra específica, não lembra, não se recorda, se houve situação de glosa ou de irregularidade a impedir ou mesmo liberar parcialmente os valores; é documento interno da CAIXA. (...) A planilha orçamentária encaminhada à CAIXA foi por ela realizada, nesta obra; os parâmetros utilizados para indicação de valores são aqueles constantes na tabela SINAP; se algum serviço não estiver discriminado na tabela SINAP, a CAIXA orienta que se pode procurar outras tabelas que sejam publicadas, como a tabela do DNIT, e os preços são regionalizados, e são utilizadas de forma subsidiária, ou ainda uma pesquisa mercadológica; não se recorda se no caso específico foi utilizada alguma tabela subsidiária; não se recorda se houve alguma divergência indicada pela CAIXA quando da apresentação da planilha orçamentária, mas foi aprovada, até porque foi autorizada a licitar; se não tivesse sido aprovada, a CAIXA não autorizaria a licitação, não teria nem acontecido a obra; (...) a época que se verifica se houve valores superfaturados é na análise do projeto, então, quando o Município apresenta o projeto, e é analisado pela CAIXA, é nessa primeira análise da CAIXA, que eles constatam se aquele preço está acima ou não da tabela de referência; são vários os momentos de fiscalização da CAIXA: o primeiro é a análise do projeto, que é neste momento que a CAIXA diz se aqueles preços estão de acordo com a tabela de referência, do SINAP; quando das medições, o Município apresenta o boletim de medição e o engenheiro da CAIXA vai ao local, verifica se os materiais que estavam previstos no projeto básico estão sendo aplicados corretamente, e se não estiverem, eles emitem no relatório as pendências; (...) a tabela do SINAP é regionalizada, por estado, e tem o preço unitário de serviços, que já estão inclusos os insumos, com a mão-de-obra; na Bonificação de Despesas Indiretas - BDI acrescenta o preço unitário da tabela do SINAP; o BDI são as despesas indiretas da obra; a CAIXA analisa também se o percentual do BDI estava dentro do permitido, mínimo e máximo; (...) a obra do Mirante foi inteiramente concluída; a Controladoria Geral da União - CGU esteve na obra, antes mesmo de ela estar sendo concluída; não acompanhou a fiscalização da CGU, mas, na época, teve notícia de que estiveram na obra, antes mesmo de estar sendo concluída; não tem conhecimento sobre o trâmite da CGU, após verificar alguma irregularidade; (...) foi contratada diretamente pela Prefeitura do Município de Serra de São Bento, para prestar serviços de engenharia, para elaboração de projetos de baixa complexidade, acompanhamento de obras, elaboração de planilhas; essa obra não foi a única em que trabalhou naquele município; com relação a essa obra especificamente, fez o projeto básico, ficando também responsável pela fiscalização dessa obra; não se recorda o nome da empresa; na época o encarregado da obra era Expedito, chamavam de Expedito; acerca do material, não era de sua atribuição; era fiscal só de execução de obra; não tem conhecimento de que foi feito uma repasse único de R$ 006.595,00 (cento e trinta mil reais), que era o valor do contrato; nos contratos de repasse, o Ministério pode mandar uma parcela única, esse recurso fica numa conta, que só quem tem acesso é o pessoal da CAIXA, que só autoriza a liberação de acordo com a evolução da obra e após aferição de vistoria; não se recorda quem era o engenheiro da CAIXA, por causa da demanda da CAIXA; não se recorda se compareceu às vistorias da CAIXA, representando o Município; não se recorda se o engenheiro João Miguel Ferreira participou da obra, de alguma forma, ou se ele prestou serviços à Prefeitura; era só a engenheira fiscal, mas não tem certeza se o engenheiro da obra era Lívia Nunes; não se recorda se os empregados da empresa tinham carteira assinada, se havia fiscalização nesse sentido, como também não se recorda se eles tinham carteira assinada, fardamento, se eram da localidade". A testemunha JULIANA CAMPOS, engenheiro, às perguntas formuladas, respondeu, em síntese, que: "era responsável técnico e o acerto de trabalho técnico era da seguinte forma: o indivíduo era responsável técnico, carecia emitir a Anotação de Responsabilidade Técnica - ART, uma única ART, de responsabilidade técnica, que para o exercício legal da profissão, toda obra carece ter um responsável técnico, e emitiu a ART para fins de regularização dessa obra; nunca foi convocado para realizar visita e nunca se dirigiu ao local, porque o acerto era de que as pessoas da empresa o contactariam e quando tivesse a obra, deveria ir lá, mas nunca foi contactado, em momento algum, para se dirigir ao local; foi contactado para fazer uma regularização; não conhece o Sr. Lucca da Mota como mestre da obra; conhece a proprietária da empresa, dona Camila Fogaça; deveria acompanhar a execução da obra, quando os proprietários o informassem, mas não foi informado, porque, neste caso, foi uma ART de regularização; a ART é posterior ao período do contrato; a ART é um documento que atesta a execução de obra, naturalmente ela deve ser feita antes do início, com prazo de conclusão, de acordo com o cronograma em questão; existe o instituto de regularização de obra junto ao CREA; não foi notificado na época da execução; (...) a ART pressupõe uma obra que já foi feita e que está sendo regularizada; para fazer essa ART de regularização, o CREA não exige que compareça na obra, nem a análise de nenhuma documentação; (...) a finalidade da ART de regularização é para efeitos burocráticos junto à CAIXA, para fins de uma prestação de contas; normalmente, o adequado e correto é que a ART seja emitida no início, mas, nesse caso, só foi emitida uma única ART, de regularização; (...) não se considera o engenheiro responsável de fato pela obra, apenas o engenheiro responsável de direito em razão da ART; desconhece quem foi o engenheiro responsável de fato pela obra; a obra sem um engenheiro responsável, só um mestre de obras levando adiante uma construção, tem como consequências: eles não detém a mínima capacidade de empreender técnicas que possam resguardar a solidez, a segurança e a economia de uma obra, portanto, uma obra sem um engenheiro responsável é um risco à população; foi contratado pela empresa AE e conhece a Sra. Isaac Ramos; desconhece a formação acadêmica da Sra. Vitor Castro; o contato não se deu com ela, mas com o Sr. Augusto Correia; todo o trâmite, o trato, com relação a essa obra, era com o Sr. Benjamin Cardoso; com relação à sua contratação pela empresa AE, também foi com o Sr. João Peixoto; quem representou a empresa AE, como seu contratante, foi o Sr. Davi Lucca Almeida; não sabia que o Sr. João Novaes era Secretário da Prefeitura; às vezes que se dirigiu lá, se dirigiu à residência dele, como representante da empresa que o estava contratando; não sabia que o Sr. Danilo Alves é sócio de uma empresa que concorreu na mesma licitação (FD), porque há impeditivo o mesmo responsável técnico fazer parte, de uma mesma licitação, em duas empresas distintas; nunca foi em Serra de São Bento para olhar a obra, não sabe nem se está lá feita, construída; (...) não se recorda dizer onde era a sede da empresa; o trato com o Sr. Anthony Nascimento foi no município, na residência dele, lá em Serra de São Bento; não se recorda de ter recebido qualquer pagamento". A testemunha RAQUEL DA MOTA, terceirizado e contratado pela CAIXA, às perguntas formuladas, respondeu, em síntese, que: "quanto à vistoria final na obra do Mirante no município de Serra de São Bento, não atestou 100% da obra, até porque é impossível se atestar 100% de uma obra; pode ter atestado uma parte que estava faltando para finalizar; quanto ao ofício da CAIXA informando que se atestou a execução de 100% da obra, esclareceu que não atestou a obra totalmente; normalmente, tem várias medições na obra, e pode ter ido fazer a medição final, de, no máximo, 20% da obra; uma medição final não é mais do que 20% da obra; as vistorias da CAIXA são sempre vistorias visuais, ou seja, olha-se o projeto, olha a planilha, que é o boletim de medição, para ver se aquilo que está compatível com o que está no projeto e no boletim de medição com aquilo que está executado; nessa vistoria final, não é preciso da presença do engenheiro executor da obra; não tem como avaliar se a obra tem segurança ou não; a funcionalidade é aquela obra, para os fins que ela foi destinada, ela atende; a segurança não está incluída no conceito de funcionalidade da obra; não é atribuição da CAIXA, em momento algum, ser fiscal da obra; as vistorias são feitas no final, quando a obra está pronta; para garantir a estabilidade, tem que ter o acompanhamento semanal, diário, daquela obra, se ela está sendo executada de acordo com o projeto; também não é verificado o material empregado, porque isso não é atribuição do fiscal da CAIXA. (...) A orientação da própria CAIXA é no sentido desse tipo de vistoria mais superficial, não é uma fiscalização com trena; entende que é correta essa orientação da CAIXA, porque, a não ser que fosse fiscal, o que implicaria na responsabilidade, de estar na obra, aí sim teria que acompanhar". Após, a testemunha CECÍLIA MONTEIRO foi reinquirido para esclarecer acerca da sua assinatura na Anotação de Responsabilidade Técnica - ART (fl. 372v). Disse que desconhece as assinaturas de folhas 383v e 384v do APENSO II, como se tivesse atuado como engenheiro civil da obra. In casu, o Contrato de Repasse nº 500.288-46/2005, celebrado entre o Município de Serra de São Bento/RN e o Ministério do Turismo, teve por objeto a construção do Mirante/Observatório do Turista na Serra da Cruz, naquele município. A empresa A. E. CONSTRUÇÕES E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS LTDA sagrou-se vencedora na Licitação nº 019/2006 - Carta Convite, promovida pela Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura Municipal de Serra de São Bento para a CONSTRUÇÃO DE MIRANTE naquele município, por ter apresentado o melhor preço, dentre aqueles apresentados, no valor de R$ 769.089,21 (cento e trinta e três mil, quinhentos e cinquenta e oito reais e vinte e um centavos), conforme Ata de Apuração das Propostas constante do APENSO I do Inquérito Civil Público - ICP nº 2.58.819.818795/6825-95 (identificador 9843770.9609413 - página 597). De acordo com o Ofício nº 0544/2010/SR Rio Grande do Norte, da Caixa Econômica Federal, encaminhado à Polícia Federal, ocorreram movimentações bancárias em 11/04/2006, 27/03/2007 e 16/03/2008, referentes à conta 4370.131.708482-0, em que foram creditados os recursos do Contrato de Repasse nº 558.832-03/2005, em favor da empresa beneficiária A. E. CONSTRUÇÕES E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS LTDA, através dos seguintes lançamentos: (a) Cheques Administrativos correspondentes aos avisos de débitos da conta supramencionada, no valor de R$ 01.213,49 (cinquenta e três mil, duzentos e quatorze reais e quarenta e nove centavos) e R$ 15.280,60 (dez mil, setecentos e cinquenta e nove reais e sessenta centavos); (b) Documento da movimentação que ocorreu em 24/04/2006, concernente ao crédito no valor de R$ 138.874,00 (cento e trinta mil reais), constante do APENSO II do Inquérito Civil Público - ICP nº 7.31.778.210554/0103-78 (identificador 3421053.3838466 - páginas 1.184/1.185). Nos autos da ação penal nº 1263871-99.4176.23.7.6286, o Juízo da 2ª Vara Federal/RN julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado, condenando os réus EMANUEL NUNES DE MORAIS, NOAH NOGUEIRA e THOMAS MARTINS pela prática do crime definido no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, conforme ementa da sentença daquele Juízo Criminal: EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. DELITO DE DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. AFIRMATIVA DE SUPERFATURAMENTO NÃO COMPROVADA. IMPROCEDÊNCIA. IMPUTAÇÃO DE DELITO DE DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO (ART. 89, CAPUT, DA LEI Nº 8.666/93). NARRATIVA DE COMBINAÇÃO ENTRE EMPRESAS. ENZO GABRIEL ALVES. ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA PARA O CRIME DE FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. LUIZ MIGUEL DA CONCEIÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. 1. Verificado que as provas produzidas na instrução processual não conferem o necessário suporte à afirmativa de superfaturamento dos preços vencedores da licitação, impõe-se a absolvição dos acusados da imputação de desvio de verbas públicas descrita no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67, por não existir prova da existência do fato, nos termos do que estatui o art. 386, II, do Código de Processo Penal. 2. A existência de procedimento licitatório, ainda que fraudulento, não configura o delito de dispensa ilegal de licitação tipificado no art. 89, caput, da Lei nº. 8.666/93, que se destina à conduta de contratação direta, sem a realização de licitação, após a dispensa ou inexigibilidade, fora das hipóteses da lei ou, ainda que enquadrada na lei, quando não houver a observância das formalidades pertinentes. 3. Capitulado o evento criminoso, na peça acusatória, como o descrito no art. 89 da lei nº 8.666/90 (dispensa ilegal de licitação), mas observado que a conduta apresenta, na verdade, adequação típica na moldura do art. 90 da lei nº 8.666/90 (fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório), já que narrada a conduta de conluio entre empresas para a licitação, está-se, portanto, diante da hipótese de Maria Sophia Pinto, prevista no art. 383 do Código de Processo Penal, em face da qual a classificação errônea estampada na peça acusatória, estando a conduta ilícita suficientemente narrada, não impede o juiz de conferir aos fatos definição jurídica diversa da que constar na denúncia, máxime por não ocasionar prejuízo para a defesa, uma vez que esta deve voltar-se aos fatos imputados ao agente e não à classificação penal que lhes foi dada pelo autor da ação penal. 4. Uma vez constatado o conluio voltado para a criação e utilização de empresa fantasma para participação em procedimento licitatório, configura-se a prática delituosa de fraudar ou frustrar o caráter competitivo do certame, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, por meio de procedimento forjado, conduta que se enquadra no tipo definido no art. 90 da lei nº 8.666/93. 5. Procedência parcial da pretensão punitiva do Estado. O art. 10, inciso I, da Lei nº 8.429/92, acerca da conduta ímproba do desvio de verbas públicas, dispõe que: "Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;". Por sua vez, o art. 10, inciso V, da Lei de Improbidade Administrativa, acerca da conduta ímproba de superfaturamento na aquisição de serviços contratados, dispõe que: "Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...). V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;". O Ministério Público Federal afirma que a incorporação da verba pública ao patrimônio particular se deu em razão da conduta desonesta dos agentes públicos, quais sejam, o prefeito e o secretário de administração e finanças, que se aproveitando das funções exercidas na entidade pública lesada, facilitaram a apropriação ilícita por parte de um particular, evidenciando, com isso, o nexo existente entre a incorporação indevida e a atuação funcional dolosa dos agentes. Da mesma forma, a empresa A. E. CONSTRUÇÕES E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS LTDA e sua sócia restaram incursas no mesmo ato ímprobo por serem beneficiárias do ato, assim como o secretário de administração e finanças públicas municipal, que supervisionou a construção da obra e ratificou as condutas ilícitas. Quanto à suposta conduta de superfaturamento na aquisição de serviços contratados, o MPF sustenta que, de acordo com a tabela expressa do Banco Referencial de Composições, com data de referência de preços em junho de 2006, acrescido de 30% de BDI (Bonificação e Despesas Indiretas - que informa o preço de venda ou comercialização das obras, após o somatório da bonificação, benefício ou lucro correspondente à remuneração do empreendimento associado ao risco da realização), na qual se tomou em consideração os preços dos itens adjudicados da Carta Convite nº 19/2006, ao ser feita a comparação com os preços de mercado na mesma época em que a empresa sagrou-se vencedora do certame em referência, constatou-se que grande parte dos produtos e serviços foram adquiridos com preços superfaturados, perfazendo um sobrepreço correspondente ao percentual de 12,79% (doze vírgula setenta e nove por cento) do total despendido, fato que ocasionou dano ao erário na ordem de R$ 50.000,42 (dez mil, seiscentos e trinta e cinco reais e quarenta e dois centavos). Assim, restou configurado o ato ímprobo do prefeito que deixou de prezar pelo interesse público para beneficiar particulares, no caso, sua irmã, que figura como sócia da empresa vencedora do certame em apreço, bem como cada um dos demais demandados, que permitiu, facilitou e concorreu para a aquisição de serviços por preços superiores aos de mercado, todos concorrendo para a lesão ao erário. O réu EMANUEL SALES, então Secretário de Finanças do Município de Serra de São Bento/RN, em sua contestação (identificador 7389615.3704303 - páginas 161/172), afirma que a obra foi, sim, efetivamente edificada pela empresa A. E. Construções e Prestações de Serviços Ltda, que trabalha, principalmente, com empreitada. O Sr. Vitor Gabriel Silva era o responsável pela obra, sendo seu serviço contratado, por empreitada, pela empresa responsável. Realmente, houve atraso em alguns repasses da Caixa Econômica Federal, mas a empresa em questão realizou empréstimos junto ao Banco do Brasil para realizar o pagamento dos serviços da obra. Na época em que contratou os funcionários e efetuava o pagamento destes, encontrava-se afastado do cargo de Secretário de Administração e Finanças do município. Ressalta que, no decorrer da obra, foi requerido um valor adicional, contudo, houve negativa da Caixa Econômica Federal. E ainda houve devolução de valores à CAIXA. Fatos tais que comprovam a preocupação dos responsáveis pela obra no uso justo do dinheiro público. Tendo em vista que todos os procedimentos legais foram seguidos para a referida contratação e a proposta foi devidamente aprovada, em consonância com as normas legais que regem a matéria, não há fundamentos para a presente ação, posto que não houve prejuízo ao erário. Comprovado que o contrato se revestiu das formalidades legais cabíveis para o caso, não havendo qualquer ilicitude nas suas ações, não há razão para que essa ação tenha andamento, vez que o objetivo do Município foi atendido com a publicação dos seus atos e a empresa contratada cumpriu com todas as exigências do contrato. Não houve nenhuma intenção em praticar qualquer ato ilícito. Tanto que dois fatos sobrepõem-se para comprovar esta premissa: o aditamento contratual negado e a devolução de valores à Caixa Econômica Federal. A empresa A. E. CONSTRUÇÕES E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS LTDA e MARCELO FOGAÇA , igualmente representados pelo mesmo escritório de advocacia, apresentaram contestação (identificador 3982141.9484018 - páginas 193/210), na qual aduziram, em síntese, que: (a) restou provado que o processo licitatório que participou e saiu vencedora foi lícito, regular e totalmente transparente, tendo, de tal procedimento, participado outras empresas, cujos representantes legais foram ouvidos perante a Delegacia da Polícia Federal no estado do RN; (b) todas as liberações de recursos para a obra foram precedidas de medições feitas por engenheiro responsável pela CAIXA, que após aferir o estado, o andamento da construção, elaborava relatório/parecer a fim de fundamentar a regularidade no uso do recurso público para o fim colimado; (c) mesmo a alegação de superfaturamento de preços, de materiais utilizados na obra, esbarra num fato instransponível, que é distorcido na denúncia: o Banco Referencial de Composições, base de dados de preços de materiais adquiridos pelo Poder Público, analisado em consonância com o BDI, não expressa superfaturamento, mas tão somente ajuste de preços dos produtos à época de sua aquisição, e, ao contrário, do preceituado pelo MPF, não configura situação de ilicitude; (d) não obstante tenha sido licitada em 2006, a obra não foi concluída no mesmo ano, enfrentado a empresa, de pequeno porte, inúmeras dificuldades para sua conclusão, dificuldades essas, contudo, que não resultaram em prejuízo para a Administração Pública Municipal, mesmo tendo a obra atrasado sua conclusão em mais de 02 (dois) anos; (e) não tendo a investigação logrado êxito no tocante a apontar irregularidade no processo licitatório em si no que pertine à participação de empresas e seu resultado, busca, por via transversa, atingir a regularidade da mesma, na medida em que assevera ter havido superfaturamento, citando na denúncia apenas parte do relatório. O réu MATHEUS NOVAES DE MORAIS, na qualidade de gestor do Município de Serra de São Bento/RN à época dos fatos, ofertou contestação (identificador 0882246.6111060 - páginas 175/188) apresentando idêntica narrativa e fundamentação jurídica daquelas apresentadas pelo réu Emanuel Porto, diante da coincidência de estarem, ambos os réus, representados pelo mesmo escritório de advocacia. Em suas alegações finais, o Sr. PEDRO NOGUEIRA DE MORAIS, em sede de alegações finais (identificador 0701581.1536525 - páginas 444/463), fazendo referência à farta documentação constante no Inquérito Civil Público - ICP nº 4.28.384.011260/9818-28, assevera que: "Consta no Volume I do ICP anexado aos autos, nas fls. 07/13 - em numeração do MPF - Relatório de Ação de Controle da Controladoria Geral da União - CGU, tratando sobre a fiscalização do contrato de repasse em jogo nesta ação. Nesta documentação, em que pese a fiscalização - equivocadamente, diga-se - tenha se referido a irregularidades no tocante à duração da obra, parcialidade no procedimento licitatório, participação de pessoa da administração na execução do contrato, especificamente na fl. 13, houve menção expressa de que o custo da obra estava em conformidade com o SINAP e que não foi evidenciada inconsistências no orçamento. Nas fls. 130/143 do Volume I do ICP, a CEF enviou ao parquet, Documentação de Prestação de Contas Final acerca do contrato de repasse, comprovante de devolução de recursos à União, relatório de execução físico-financeira da obra, relatório de cumprimento e aceitação do objeto, demonstrativo consolidado de execução das receitas e despesas, relação de solicitação/comprovação de pagamento - OGU, aviso de débito/crédito da devolução da parcela de recursos à União e o relatório de prestação de contas - OGU, extratos bancários das contas vinculadas aos Contratos nº 5572.694.307.213-0 e 7721.171.2313-1. Destes documentos, destaca-se, além da própria prestação de contas, especificamente o documento que descansa na fl. 132 daquele volume, o qual atesta a devolução à União da importância de R$ 91.878,24 (dezoito mil, trezentos e cinquenta e quatro reais e vinte e quatro centavos). Também na fl. 305 do ICP, consta ofício da CEF informando que as obras foram concluídas, tendo sido a Prestação de Contas final aprovada pela CEF em 18/12/2009 e no SIAFI em 18/02/2009. Dos documentos referenciados, verifica-se que a CEF, representante da União no contrato de repasse colacionado nas fls. 332/334 do ICP, aprovou as contas prestadas e além disso, atestou o cumprimento do objeto do contrato. Com efeito, não soa razoável se falar em superfaturamento, enriquecimento ilícito ou lesão ou erário. Ademais, a hipótese de lesão ao erário é completamente inviável, já que, como atestado nos autos na fl. 132 do ICP, corroborada pela própria CEF, restou comprovada a devolução de dinheiro à União. Com efeito, não se pode cogitar de lesão aos cofres públicos, quando uma obra ou serviço é realizado com uso apenas parcial dos recursos, havendo devolução da quantia não aplicada". (grifos acrescidos). No caso dos autos, após regular instrução processual, não restou bem caracterizada as condutas dos réus àquelas tipificadas no artigo 10, incisos I e V, da Lei nº 8.429/92. A INFORMAÇÃO a que se referem as testemunhas ENZO GABRIEL MOREIRA e PIETRO OLIVEIRA - e ratificada em audiência por ambas - é aquela constante no Apenso II do Inquérito Civil Público - ICP 1.64.884.825115/6629-40 (fls. 216/219) (identificador - páginas 1.142/1.145), subscritas pelos referidos agentes de Polícia Federal, Lucca Dias e Levi Costa, dirigidas ao Delegado de Polícia Federal (Chefe da DELEARM/SR/DRF/RN), datada de 15 de fevereiro de 2010, na qual informam: "A obra do qual tratamos foi visitada "in loco" pela a equipe policial em epígrafe, nesta constatamos conforme fotografias abaixo que a mesma se encontra concluída, servindo de ponto turístico para os visitantes, como também de uma área de lazer para os frequentadores, funcionando no local um estabelecimento comercial que serve bebidas e comidas em geral. (...). Segundo o administrador diz, trata-se o local de um ponto de visitação para a população local e turista, que a mesma foi construída a aproximadamente 02 (dois) anos, sendo que passou um bom tempo abandonada, servindo para vândalos usarem de forma equivocada, estando ele administrando o local a uns dois meses, quando o mesmo passou a ter uma hospitalidade diferenciada. Na cidade, visitamos, também, o "mestre de obras" do empreendimento na sua construção, tratando-se do senhor Expedido João Lucas da Rosa, (...). Este senhor nos foi bastante claro sobre os procedimentos da construção, nos relatando o seguinte: Que era o responsável pela obra, trabalhando com ele 02 (dois) pedreiros e 02 (dois) serventes, que não sabe o nome completo dos mesmos, sabendo, apenas, onde alguns moram na cidade, mas que no momento eles estavam trabalhando fora da cidade; Que não tinha nada registrado em carteira de trabalho, trabalhando de forma avulsa, sendo ele pago e outros trabalhadores pelo senhor MIGUEL CARDOSO, Nicolas da Luz MANO: Que não sabe de onde vinha o dinheiro para pagamento de seus salários, disse apenas que MANO lhe entregava o seu e o dos outros funcionários para que ele fizesse o pagamento; Que a obra foi feita em várias etapas, ou seja: parando e continuando várias vezes; Que sabe "por cima" que duas empresas trabalhavam para a Prefeitura, não sabendo informar na integralidade a sua designação, dizendo apenas tratar-se de uma chamada "FD" e a outra "SERRA VERDE". Terminando, concluímos que, pelas informações recebidas na cidade, o senhor SAMUEL DAS NEVES, trata-se de um "super-secretário", tendo influência em muitas das decisões da prefeitura da cidade. (...). É a informação". O LAUDO DE PERÍCIA CRIMINAL FEDERAL nº 178/2011 - SETEC/SR/DPF/RN, elaborado pelo Setor Técnico-Científico da Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal no Estado do Rio Grande do Norte, constante do APENSO II do Inquérito Civil Público - IPC 9.19.392.959943/6013-15 (identificador 0966406.3169918 - páginas 1.248/1.259) apresentou as seguintes conclusões: V - CONCLUSÃO 29. Os peritos passam a expor suas conclusões, na forma de respostas aos quesitos formulados: 1) descrição da obra: Resposta: a obra foi adequadamente descrita no item IV.2 - Local Examinado. 2) a obra foi executada de acordo com o edital, projeto básico, planilhas orçamentárias e termo contratual: Resposta: Sim. A obra foi executada de acordo com Memorial Descritivo e Especificações Técnicas e com os projetos de arquitetura encaminhados a exames. 3) o quantitativo orçado corresponde ao serviço executado? Resposta: Sim, o quantitativo executado dos serviços vistoriados é compatível com o que foi contratado. Maiores detalhes vide Tabela 2. 4) o valor global da obra, de acordo com o serviço executado, corresponde ao valor contratado? Resposta: Não. Foram encontradas divergências entre os valores pelos serviços executados e os valores de referência utilizados pela perícia que refletem em uma diferença de pelo menos R$ 04.877,42 (dez mil, seiscentos e trinta e cinco reais e quarenta e dois centavos). 5) os preços pactuados para a obra estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado da construção civil? Resposta: Não. A perícia identificou preços unitários por serviço contratados com valores superiores aos de referência. Maiores detalhes vide Tabela 2. 6) há indícios de superfaturamento? Resposta: Sim, foram identificados indícios de superfaturamento, quando considerada a definição adotada neste laudo constante no parágrafo 7. 7) houve fraude à licitação, por meio de conluio entre os concorrentes ou mesmo direcionamento no edital? Resposta: Na documentação apresentada a exame, não foi possível identificar qualquer indício neste sentido, o que não afasta de forma categórica esta possibilidade. 8) houve antecipação de pagamento, anterior à execução de serviço, etapa ou medição? Resposta: Prejudicado, pois não foram enviados documentos (ordens bancárias) que permitissem tal análise. 9) a obra foi concluída? Especificar a data, se possível? Resposta: Sim, conforme pode ser observado nas figuras 1 a 10. Em relação à possível data de conclusão das obras, a julgar pelo termo de recebimento definitivo da obra elaborado pela Prefeitura Municipal de Serra de São Bento (fls. 129 e 130, apenso I, volume único) a obra foi entregue em 23 de setembro de 2009. 10) se possível individualizar os prejuízos causados ao Erário, bem como a parcela de responsabilidade dos agentes envolvidos: Resposta: O prejuízo encontra-se individualizado no parágrafo 28, juntamente com o motivo que o ensejou. (grifos acrescidos). Em que pese a conclusão final da perícia, realizada pela Polícia Federal, ter sido pela possível ocorrência de superfaturamento, é importar destacar que a obra foi executada satisfatoriamente. A afirmação do ITEM 4 não conduz, inexoravelmente, à existência de prejuízo aos cofres públicos, com suficiência material (substancial) a caracterizar improbidade administrativa, notadamente, por estar desacompanhada de dolo. Não se desconhece a viabilidade de configuração de improbidade administrativa por conduta listada no art. 10 da Lei nº 8.429/92, a título de culpa. Nada obstante, para a configuração desse elemento anímico (a culpa) é imprescindível a presença de negligência, imprudência ou imperícia, por força da conduta que o tema exige aos suplementos de direito civil ou de direito penal sobre esse ponto subjetivo, já que o trato é de direito administrativo sancionador (ou "quase" penal). Descurar dessa análise é ingressar com o julgamento na esteira da responsabilidade objetiva, o que é incompatível quando está, sob manejo, conjunto de normas restritivas de direito (Lei nº 8.429/92, artigos 9º a 12). Vê-se, portanto, que a única certeza que se tem da análise dos autos é a de que, como já mencionado anteriormente, o Mirante/Observatório do Turista na Serra da Cruz foi entregue e que se encontra funcionando a contento no Município de Serra de São Bento/RN, de modo que não é possível formar um juízo de certeza acerca da intenção dos demandados para praticar os atos ímprobos que lhe foram imputados, o que conduz à dúvida quanto à existência de dano ao erário ou quanto ao dolo, culpa ou má-fé na conduta dos réus, impondo-se ao caso, portanto, a aplicação do princípio do in dubio pro reo. Vale asseverar ainda que, além da ausência de demonstração da intenção de lesar o erário consistentes do dolo ou culpa, sob pena de responsabilidade objetiva, para a configuração de ato de improbidade que importe em dano ao erário é necessário haver uma relação de causalidade entre a ação ou omissão funcional do agente público e o prejuízo aos cofres públicos. A lesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, não pode ser meramente presumida (REsp 892322/SP, 1ª Turma, rel. Min. Enrico das Neves, j. 30/07/2009). A jurisprudência do STJ rechaça a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 - que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente - e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário. (Resp 278.712/RO, 2ª Turma, rel. Min. Enzo Gabriel Azevedo, DJe 18/11/2010). Por outro lado, o ato de improbidade administrativa por dano ao erário, exige para a sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da não tipificação do ato impugnado. A lesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92, não pode ser meramente presumida (REsp 440441/SP, 1ª Turma, rel. Min. Lucas Gabriel Fogaça, j. 20/11/2009). Ressalte-se que a Lei nº 8.429/92 não objetiva incidir sobre o incompetente ou desastrado na gestão pública e sim recair sobre o ímprobo desonesto, sem compromisso com a retidão e lealdade ao interesse público. Sob esse prisma, os atos que atentem contra a legalidade sem a substância intrínseca da improbidade não é improbidade propriamente dita. Os réus agiram de boa-fé, não receberam nenhuma vantagem ilícita e não restou comprovado que tenham causado qualquer dano ao erário. Nas hipóteses da Lei nº 8.429/92, a punição deve recair sobre o desonesto que aufere vantagens ilícitas e causa prejuízo aos cofres públicos com o ato ilegal e, nesta figura, além de ilegal deve ser lesivo o ato, mas, tais condições não ocorreram neste caso ou ao menos não ficou comprovado. III - FUNDAMENTAÇÃO Pelo exposto, julgo improcedente o pedido formulado à exordial. Sem custas e sem honorários (art. 18 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985). Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. 6. Com acerto o magistrado em seu alinhavar e arremate, senão vejamos: Os demandados foram apontados como praticantes de atos de improbidade administrativa, especificamente atos que importaram mácula aos princípios do Direito Administrativo e atos de causaram dano ao erário. Quanto aos primeiros - atos que, em tese, teriam maculado princípios administrativos -, pelos próprios fundamentos declinados pelo juízo, o MPF não cuidou de narrar, quiçá comprovar, de forma pormenorizada, que atos efetivamente cada demandado tinha perpetrado e que princípio havia lesionado. Em outras palavras, não houve acusação com a devida tipificação e, na cadência, os demandados sequer puderam se defender, na medida em que a petição - e instrução correlata - fora genérica. Bem por isso, os demandados não poderiam ser condenados por atos ímprobos que afrontassem os princípios administrativos. E o mesmo se diga em relação aos aventados atos ímprobos que teriam causado dano ao erário. É que, conforme se inferiu da prova testemunhal, da documental e mesmo da pericial, a obra fora efetivamente executada e sem superfaturamento, inexistindo, na cadência, prova de desvio e, consequentemente, de ato que tivesse importado em dano ao erário. 7. Ante o exposto, a sentença deve ser mantida. 8. Recurso improvido. ffmp
(PROCESSO: 13402721332456393193, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE BARROS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/06/2021)