PROCESSO Nº: 5047827-25.9684.11.12.9888 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LACET, CORDEIRO & TIGRE ODONTOLOGIA LTDA ADVOGADO: Emanuel da Cruz e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gustavo Henrique Porto - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Manuela Castro Bezerra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ara Mirella Fogaça (MC) . . EMENTA TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 901.542/PR). APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. QUANTO AOS VALORES DO ISS QUE DEVEM SER COMPENSADOS, IMPÕE-SE A OBSERVÂNCIA, POR ANALOGIA, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA PELO STF, EM 16/12/2021. 1. Trata-se de apelação contra sentença que denegou a segurança impetrada, pois entendeu pela constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que o ISS é modalidade de tributo indireto, assim, não é o contribuinte de direito que suporta o ônus financeiro, sendo repassado para o contribuinte de fato, id. 2825160.4164841. 2. A apelante alega, em síntese:1) a inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, imposto não é receita nem faturamento, e sim despesa, não seria possível a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; 2) aplicação, analógica, do entendimento firmado na ocasião do julgamento do RE 070.241, a fim de reconhecer a exclusão o ISS da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, deve-se aplicar o mesmo raciocínio ao ISS, pois, assim como o ICMS, não integra a receita bruta da empresa; 3) à restituição e/ou compensação do indébito tributário, observada a prescrição quinquenal, id. 19173984. 3. Decisão monocrática do eminente Desembargador Enzo Campos, relator antecessor, que negou provimento à apelação, assentando em entendimento por ocasião do julgamento do RESp 4.360.489/SP, no sentido da legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, id.36142720. 4. Interposição de agravo interno, onde requer a reformar da decisão, dando provimento ao agravo, para determinar o afastamento do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e declarar o direito da recorrente à restituição e/ou compensação do indébito tributário, observada a prescrição quinquenal, por aplicação sistêmica das razões de decidir firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 099.854, id. 54528354. 5. No julgamento do RE 223.080/PR, o STF firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas CF/88, porque não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 6. Especificamente, em relação ao discutido nos autos, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 932.585/RS (Rel. Min. Pedro Henrique da Mata), tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 7. A orientação desta egrégia 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 916.332/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do STJ em sentido contrário (REsp 5.884.411/SP, Rel. Min. Og Bruno Vieira, Primeira Seção, Dje 30/08/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. (56054570023462920403, Desembargador Federal Guilherme Fernandes, 1ª Turma, j. 02/11/2021). 8. Quanto aos valores do ISS que devem ser compensados, impõe-se a observância, por analogia, da modulação dos efeitos decidida pelo STF, em 15/03/2021, no julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional, ocasião em que a Corte Suprema limitou a declaração de inconstitucionalidade a partir do julgamento do aludido RE (445.225), realizado em 15/11/2017. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 513.469/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 09/04/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 15/07/2017, o que não é o caso dos autos. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 373.021/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 9. Apelação parcialmente provida, para reconhecer o direito à exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 19/11/2017. Prejudicado o agravo interno.
(PROCESSO: 39577364034478062027, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN ALMEIDA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 03/10/2021)