Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Nicolas Cunha 5366799-49.3996.11.7.2530 APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADOS: CARLOS EDUARDO ALVES E OUTRO APELADO: JOÃO VITOR VIEIRA ADVOGADA: ELOAH DA MATA MARINHO SENTENÇA: JUÍZA FEDERAL MARIA EDUARDA NOVAES.: DES. FEDERAL CONVOCADO CAUÃ PEIXOTO - 3ª TURMA EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS DE PROFISSIONAL DE SAÚDE. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ISENÇÃO DE CUSTAS PELA EBSERH. DUPLICIDADE DE VÍNCULO COM A EBSERH. POSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS A SER AFERIDA NO CASO CONCRETO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação cível interposta pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH contra sentença que, em ação de rito comum, confirmando a tutela de urgência, julgou procedente o pedido para determinar a ré, ora apelante, que observados os demais requisitos legais, dê continuidade à contratação do autor/apelado como Fisioterapeuta no Hospital Universitário Alcides Carneiro, vinculado à UFCG. Condenou, ainda, a apelante ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85 do CPC. 2. De acordo com a Lei nº 12.550/11, a EBSERH é empresa pública unipessoal, com personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio, vinculada ao Ministério da Educação (art. 1º). As empresas públicas, ainda que prestadoras de serviço público, não estão incluídas no conceito de Fazenda Pública, não estando abrangidas, portanto, pela isenção prevista no art. 4º da Lei nº 9.289/96 e no § 1º do art. 1.007 do CPC/2015. A EBSERH "é pessoa jurídica de direito privado, não existindo lei federal que a isente do pagamento, tampouco se insere no conceito de Fazenda Pública do § 1º do art. 1.007, do Código de Processo Civil" (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 2.665.584 - AL, Min. LAURITA VAZ, 10/10/2017). No mesmo sentido: AgInt no REsp 0730160/AL, Rel. Ministra JOANA COSTA, Segunda Turma, julgado em 20/08/2018, DJe 18/01/2018. Indeferido o pedido da EBSERH de isenção de custas e demais despesas processuais, apesar do recolhimento do preparo. 3. O autor, ora apelado, aprovado em concurso público da EBSERH para o cargo de Fisioterapeuta (lotação no HUAC-UFCG) teve a sua contratação negada por já possuir vínculo com a EBSERH no cargo de Fisioterapeuta (lotação no HULW-UFPB). A negativa se deu com fundamento no Parecer Jurídico 260/2015/CONJUR, que considerou "inadequada a assinatura de um novo contrato de trabalho para o(a) mesmo(a) candidato(a), dado o desempenho de atividades idênticas ou semelhantes, colocando em risco a possibilidade de reconhecimento, no âmbito da Justiça do Trabalho, da unicidade contratual". 4. Tal fundamento, todavia, não encontra amparo na Constituição Federal, na legislação, nem no próprio edital regulador do certame, que não trouxe qualquer restrição neste sentido. 5. A Constituição Federal de 1988 dispõe que é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, excepcionadas, algumas hipóteses, desde que haja compatibilidade de horários, entre elas, "a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas" (art. 37, XVI, c). 6. Quanto à alegada impossibilidade de duplo vínculo com a EBSERH, decidiu esta eg. 3ª Turma, em caso semelhante ao dos autos, não existir tal impedimento, considerando que a aprovação do candidato se deu em concursos distintos e que o Parecer 260/2015 da Consultoria Jurídica da EBSERH/MEJC não possui caráter normativo, nem pode se sobrepor ao comando constitucional (PROCESSO: 44306032154116187957, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO DA PAZ, 3ª Turma, JULGAMENTO: 15/08/2017). 7. A justificativa utilizada para indeferir a contratação do apelado carece de amparo legal, uma vez que o direito assegurado constitucionalmente à acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde não pode ser limitado por uma mera suposição de eventual caracterização de unicidade contratual perante a Justiça do Trabalho, além do fato de se tratar de concursos distintos. 8. No que diz respeito à limitação da jornada semanal dos cargos a serem acumulados, por norma infraconstitucional (no caso, o Parecer GQ 145/98-AGU), esta relatoria adota a orientação do col. STF sobre a matéria, que é de índole constitucional, segundo a qual tal previsão não pode ser oposta como impeditiva ao reconhecimento do direito à acumulação, se houver compatibilidade de horários. Precedentes: RMS 34257 AgR, Relator Min. ANTÔNIO SILVA, Segunda Turma, julgado em 21/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 24-01-3567 PUBLIC 21-07-4994; RE 5680452 AgR-segundo, Relator Min. ENRICO CARVALHO, Segunda Turma, julgado em 11/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 25-06-1686 PUBLIC 25-03-0235; ARE 827823 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 06-12-7268 PUBLIC 29-05-8108. 9. Posteriormente, o eg. Superior Tribunal de Justiça, adequando-se ao posicionamento consolidado pelo col. Supremo Tribunal Federal, adotou o entendimento de que o único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública (REsp 3049488/PE, Rel. Ministro OG YURI FOGAÇA, 2ª Turma, julgado em 10/05/2018). 10. Não merece guarida a alegação da apelante de que, embora a soma da carga horária (60 horas) seja igual à estabelecida pelo Parecer n° GQ-145-AGU, o exercício dessas duas jornadas em regime de plantão implicaria incompatibilidade de horários ao se levar em conta os intervalos intrajornada e interjornada. Isto porque a incompatibilidade de horários sequer foi aferida no caso concreto, mas pautou-se na presunção de que o apelado não poderia cumprir as jornadas de trabalho sem afetar o seu rendimento ou a qualidade do serviço. 11. Conforme já decidiu esta eg. Turma, "a compatibilidade de horários deve ser analisada concretamente, e, caso seja constatada deficiência no desempenho das atribuições funcionais, a Administração possui os instrumentos adequados a sanar eventuais faltas, no exercício do poder disciplinar" (TRF5, 3ª Turma, Rel. Des. Marcos Vinicius Dias, AC807062, DJE de 02/12/13). No mesmo sentido: TRF5, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Erick Duarte, 28353196599352405632, julg. em 17/02/2017. Cabe, portanto, à Administração Pública avaliar, durante o curso da prestação de serviços pelo apelado, se ele está prestando o serviço a contento em ambos os vínculos. Neste sentido decidiu esta egrégia 3ª Turma, por ocasião do julgamento do AGTR 0356238-04.8804.16.6.5048, interposto contra a decisão que deferira a tutela de urgência nos presentes autos (Rel. Des. Federal Juan Teixeira. em 11/10/18). 12. Apelação improvida. Condenação da apelante ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, CPC, ficando os honorários sucumbenciais majorados de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.
(PROCESSO: 29160075911694671362, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS NASCIMENTO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/01/2021)