PROCESSO Nº: 0031219-09.2309.25.3.5591 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: INTERIORANA SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA ADVOGADO: Daniel Azevedo e outros ADVOGADO: Diego Correia ADVOGADO: Nicolas Duarte ADVOGADO: Augusto Correia ADVOGADO: Carina De Ryan Peixoto ADVOGADO: Pietro da Cunha ADVOGADO: Thaina Amanda Pinto APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S/A PETROBRAS e outro ADVOGADO: Felipe Viana e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lívia da Cunha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Giovanna Alves EMENTA CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPRESA PRODUTORA DE ETANOL. ALEGAÇÃO DE PRÁTICA DE PREÇO PREDATÓRIO DE PRODUTO CONCORRENTE (GASOLINAS A E C) COM O FIM DE DOMINAR O SETOR E ELIMINAR A CONCORRÊNCIA. INFRAÇÃO A ORDEM ECONÔMICA. NÃO COMPROVAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS NÃO CONFIGURADOS. 1. Apelação interposta pela Empresa em face da sentença que reconheceu a prescrição da pretensão reparatória anterior a 26/10/2014 em relação a PETROBRAS e, que precede a 24/06/2012, relativa a União Federal, e no mais, julgou improcedente a demanda. A parte Autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, estabelecidos em 10% sobre o valor da causa, com fulcro no art. 85, § 3º, do CPC. 2. Quanto à preliminar de cerceamento de defesa alegada pela Recorrente, Lorenzo Gonçalves esclarecer que cabe ao Magistrado verificar a existência de provas suficientes ao julgamento antecipado da lide, considerando o princípio do livre convencimento motivado. Inclusive, o art. 370, "caput" e parágrafo único, do CPC permitem ao Juiz indeferir a produção de provas inúteis e meramente protelatórias. Segundo entendimento firmado pelo egrégio STJ, "Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, devidamente fundamentado, sem a produção das provas tidas por desnecessárias pelo juízo, uma vez que cabe ao magistrado dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento" (STJ - AIRESP - Agravo Interno no Recurso Especial 3.570.156 - 9112.86.39118-6, Rel. Ministro Igor Viana, Terceira Turma, DJe 21/11/2019). 3. No caso, o Juiz indeferiu o pedido de produção de prova Pericial, ao argumento de que nas informações apresentadas pelas partes e pelo Ministério Público Federal, constam dos autos quesitos (por todos formulados) respondidos pela Agência Nacional do Petróleo - ANP, bem como vários dados disponibilizados pela referida Autarquia nos autos do Processo nº 2947070-63.9393.24.11.5213, elementos esses suficientes para formação de uma cognição exauriente. 4. A questão controvertida nos autos reside em saber se a Petróleo Brasileiro S/A - PETROBRAS e a União Federal teriam infringido a ordem econômica e a Lei do Petróleo, gerando, assim, danos materiais e morais à Autora, Empresa que industrializa cana para produção de Etanol Anidro (adicionado à gasolina A para formar a gasolina C) e Hidratado. 5. A teor do disposto no art. 36, da Lei nº 12.529/2011, constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 6. A conduta anticompetitiva imputada pela parte Autora às Rés só é palpável no que se refere a quebra de condições igualitárias de concorrência entre os agentes econômicos, participantes do mercado de combustíveis, especificamente e tão somente entre os produtos "Etanol Hidratado" (produzido pela Autora) e "Gasolina A" da PETROBRAS - já que o Etanol Anidro é obrigatoriamente adicionado à Gasolina A para formar a Gasolina C, não havendo que se cogitar concorrência entre estes. 7. Nesse contexto, destaca-se o seguinte excerto do Parecer Ministerial: "O âmbito de atuação nacional da Petrobras garante que haja competição entre a ré a autora no mesmo mercado do produto. A rivalidade entre os agentes econômicos, portanto, atende ao critério da dimensão geográfica. Embora a matéria-prima seja diversa e os agentes produtores de um e outro combustível estejam expostos à diferentes etapas produtivas, há potencial substituibilidade entre a gasolina A e o etanol hidratado, porque se o preço da gasolina C aumentar o consumidor pode optar por abastecer o veículo com etanol hidratado. Assim, a apuração da conduta anticompetitiva deve levar em consideração eventual impacto que a gasolina A provoca na comercialização do etanol hidratado. [...] A partir das informações técnicas, porém, constata-se que o fundamento para comparação entre gasolina e etanol hidratado que justifica a utilização de um ou outro combustível pelo consumidor não decorre de uma conduta direta e imediata da Petrobras, mas de circunstância fática que se origina da ineficiência do próprio produto que a autora produz, ou, quando muito, da indústria automotiva em não produzir um motor capaz de afastar a limitação desse combustível. 8. A partir de tais considerações, importa averiguar se, de fato, as demandadas, tanto em relação à comercialização nacional como internacional da gasolina A, praticaram preço predatório - que nos termos do art. 36, § 3º, XV, seria "vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo". 9. Com base no conjunto probatório constante dos autos, pode-se observar que: a) Agência Nacional de Petróleo, ao ser indagada se existiria um preço de mercado mundial para a gasolina, afirmou que, "desde 1º de janeiro de 2002, os preços dos combustíveis automotivos estão liberados, cabendo a cada agente econômico estabelecer suas margens de comercialização e seus preços de venda em um cenário de livre concorrência, conforme previsto pela Lei nº 9.478/1997, de 06 de agosto de 1997, e com redação determinada pela Lei nº 9.990, de 21 de julho de 2000", o que leva à conclusão de que a Autora partiu da premissa equivocada de que o parâmetro para definição do "preço de custo" nacional da gasolina A seria o valor que este produto apresenta no mercado internacional (a chamada "paridade de importação"); b) conforme demonstrado pela ANP, em relação a gasolina A importada e comercializada no Brasil pela Petrobras, não haveria como mensurar de forma simples e objetiva um preço unitário e internacional da gasolina A no mercado mundial; c) a Petrobras não teria como cobrar de distribuidoras preços distintos entre a gasolina produzida no Brasil e a que é importada - seja por ausência de autorização legal, seja por impossibilidade fática, já que prática diversa poderia gerar uma concorrência desleal entre postos de combustíveis, que fixariam seus preços a depender da origem da gasolina; d) verdadeira infração à ordem econômica seria se a Petrobras criasse política de preços para "discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços"; conduta expressamente reprimida no art. 36, § 3º, X, da Lei nº 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. 10. É importante destacar que, a concorrência entre os preços da gasolina e do álcool se dão nos postos de abastecimento e não na venda da gasolina A pela Petrobras às distribuidoras, pois são estas últimas que comercializam os combustíveis para os postos de abastecimento, bem como que o custo final da gasolina não depende apenas da política de preços adotada pela Petrobras mas de toda cadeia de suprimento, desde a extração do petróleo, passando pelas tributações (CIDE, PIS/PASEP, COFINS e ICMS), custo do etanol obrigatório até chegar às margens da distribuição e revenda do produto. 11. Em outras palavras, a Petrobras é apenas um dos agentes na produção da gasolina e se responsabilização houvesse (como pretendido pela empresa autora), esta teria que ser repassada aos importadores, distribuidores, revendedores e inclusive aos próprios produtores de biocombustíveis. É dizer: não há como reconhecer a relação direta entre o preço da gasolina A, o único que depende da Petrobras, com o preço da gasolina C, praticado na bomba de combustível. Basta lembrar que em março deste ano, após oito quedas consecutivas do preço da gasolina A, o valor final do combustível continuou praticamente o mesmo. 12. Conforme consta dos autos, a própria ANP, ao responder questionamento da União, por meio de dados oficiais, explanou graficamente que a variação percentual média dos preços finais da gasolina C ao consumidor, no Brasil, seguiu os principais mercados globais (de Nova Iorque e da Costa do Golfo), entre os anos de 2005 e 2018 - circunstância que afasta por completo qualquer possibilidade de prática de preço predatório. 13. O nexo de causalidade sugerido entre a conduta da Petrobras e eventuais danos materiais sofridos pela Autora não se sustentam, a uma porque os custos de extração de petróleo não definem o preço da gasolina nas refinarias, porquanto esta operação está atrelada a vários fatores, inclusive ao mercado de commodities, conectado à variação internacional; a duas, porque, embora concorrentes, segundo a ANP "o etanol hidratado possui poder calorífico inferior ao da gasolina C", fator externo aos agentes econômicos que, por ter "reflexo direto sobre a rentabilidade por quilômetro rodado dos dois combustíveis", também é avaliado pelo consumidor na hora da escolha do produto, tornando-se mais uma variável que afasta a argumentação autoral. 14. Concluiu o MPF que, "deferir o pleito da inicial é, sem dúvidas, penalizar a Petrobras pela ineficiência do produto que a demandante produz (etanol hidratado), o que vai de encontro ao ideal de eficiência que o sistema capitalista de produção e a Lei de Defesa da Concorrência deve proporcionar aos consumidores, assegurado pela liberdade de disputa de mercado entre os agentes econômicos". 15. Por sua vez, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ao analisar matéria semelhante, nos autos do Procedimento de Averiguação Preliminar n° 21502.161546/3078-89, assentou por meio de sua Secretaria de Direito Econômico que não existiam indícios de predação por parte da Petrobrás em face da Refinaria Manguinhos que justificassem a abertura de processo administrativo. Com efeito, na ocasião o VITOR HUGO RODRIGUES enfatizou as seguintes premissas: i) no mercado de combustíveis, vigora o regime da liberdade de preços, não existindo qualquer normativo que regulamentasse um eventual controle por parte do Estado; ii) com a Lei do Petróleo (Lei n° 9.478/97) e suas alterações, desde 2002 os reajustes nos preços dos combustíveis cabem exclusivamente a cada agente econômico, por isso nenhum órgão de Estado ou de governo tem atribuições de tabelamento ou controle de preços ou quantidade para comercialização de combustíveis; iii) os agentes econômicos que atuam nesse segmento estão sujeitos a Lei n° 12.529/2011 que estabeleceu o controle do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC. 16. Embora tais diretrizes não sejam vinculantes, mas lastreado concomitantemente nos pareceres do MPF e da ANP, é possível arrematar que, de fato, a Petrobras e a União não possuíam meios concretos e diretos de controle de preços do setor de combustíveis que pudessem atrair a responsabilidade civil estatal, vale dizer, ainda que estivesse comprovado nos autos a existência de eventuais danos suportados pela Demandante, o que se percebe é que não há como vinculá-lo a qualquer conduta das partes requeridas. 17. Apesar de a parte Autora insistir na tese de que as planilhas colacionadas aos autos demonstram que a revenda de gasolina se deu abaixo do preço de mercado e dos custos de aquisição, o fato é que dados oficiais compartilhados e esmiuçados pela ANP dizem exatamente o contrário e até mesmo justificam a política então adotada pela Petrobras, de não repassar de imediato a variação de preços do petróleo ao consumidor, reduzindo a instabilidade interna decorrente da alta volatilidade dos preços internacionais (fato que era de conhecimento da parte autora quando iniciou suas atividades no ramo, não podendo o risco empresarial ser repassado às Rés). 18. Demonstrado nos autos que as condutas das Demandadas não configuraram qualquer infração à ordem econômica e, por conseguinte, não se qualificam como ato ilícito apto a ensejar a responsabilidade civil, mormente quando evidenciado a inexistência de nexo causal a justificar qualquer reparação, seja de cunho material ou moral. 19. Apelação improvida. Condenação da Apelante em honorários recursais, ficando majorado em 1% (um por cento) o percentual aplicado na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. tcv
(PROCESSO: 84652886345723995099, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO CAVALCANTI, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/03/2021)