PROCESSO Nº: 0914973-47.4254.27.4.4211 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COMERCIAL DE ALIMENTOS BIS LTDA - EPP ADVOGADO: Jose Carlos Braga Monteiro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Daniel Martins EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. DESCABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 351403/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS-ST. NÃO CABIMENTO. Trata-se apelação e remessa necessária em face de sentença que concedeu a segurança em Mandado de Segurança impetrado por COMERCIAL DE ALIMENTOS BIS LTDA - EPP, para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a impetrante a recolher a contribuição ao PIS e à COFINS com inclusão do ICMS-ST nas respectivas bases de cálculo, bem como o direito à compensação tributária dos valores adimplidos a título de Contribuições para o PIS/PASEP e de COFINS nos últimos cinco anos que antecederam a impetração deste writ, corrigidos os valores. Sem condenação em honorários advocatícios, em virtude do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09. A FAZENDA NACIONAL defende, em apertada síntese: a) a necessidade de suspensão do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do RE 383.845; b) a impossibilidade de restituição para quem não comprova haver assumido o ônus respectivo, nos termos do art. 166 do CTN; c) a inaplicabilidade do que restou decidido no julgamento do RExt 273.797/PR à hipótese do ICMS-ST; d) que a compensação só é devida após o trânsito em julgado da sentença; e) que a compensação só poderá se dar com outras contribuições previdenciárias. A questão versa acerca da exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 367.594-PR, Plenário, Min. Luiz Felipe Moura, Arthur Correia), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Não houve debate acerca do ICMS-ST no referido julgado. "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Trecho do voto vencedor do Des. Federal Enzo Gabriel Campos, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 27/10/2020, em sua composição ampliada. Os valores a título de ICMS-ST são pagos de forma antecipada por quem antecede o contribuinte na cadeia de produção/comercialização, sendo, assim, descabida a alegação de que a repercussão de tal cobrança na quantia que lhe é exigida tratar-se-ia de receita bruta que lhe pertence, pois sequer ingressara em sua contabilidade. Não há direito líquido e certo a ser assegurado no tocante à exclusão (dedução) dos valores do ICMS-ST da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional providas. [02]
(PROCESSO: 27853146256529445311, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL REZENDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/10/2021)