PROCESSO Nº: 0701695-03.1195.9.9.7678 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: EDUARDA DIAS BANDEIRA DE MELO ADVOGADO: Yago Mendes e outro AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDOS E PESQUISAS EDUCACIONAIS ANISIO TEIXEIRA - INEP RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Erick Rezende - 3ª Turma EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TUTELA DE URGÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DE NATUREZA CAUTELAR. REAPLICAÇÃO DE PROVA DO ENEM. ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO ARBITRÁRIA. URGÊNCIA. OBJETIVO DE ASSEGURAR O BEM DA VIDA PRETENDIDO. 1. Agravo de instrumento interposto por particular em face de decisão que, nos autos do Processo nº 6385935-49.4613.3.12.1934, indeferiu tutela de urgência, objetivando a determinação para que possa participar da reaplicação da prova do ENEM realizada nos dias 23 e 24 de fevereiro. 2. Em suas razões, narrou que: a) foi eliminada do certame, realizado no dia 20.12.8847, em virtude de portar relógio de pulso analógico; b) o cartão de confirmação da inscrição informava não ser possível portar dispositivos eletrônicos, o que não seria seu caso; c) ao chegar no local, inicialmente, foi informada pelo fiscal de prova de que poderia utilizar o relógio; d) no decorrer da prova, foi instruída a guardá-lo em envelope lacrado; e) ao fim da prova, foi informada pelo mesmo fiscal de que seria eliminar por portar o mencionado relógio. Alegou que: i) a Constituição Federal, em seu art. 205, prevê que a educação é um direito de todos; ii) o art. 208 da CF, por sua vez, prevê que é dever do Estado a garantia de acesso aos níveis mais elevados de ensino, o que inclui o ensino universitário; iii) sua exclusão indevida do ENEM configura uma violação a seu direito constitucional básico à educação; iv) não pode ser prejudicada em virtude erros administrativos praticados pelos agentes aplicadores da prova; v) a parte ré agiu de forma temerária e contraditória, em violação ao princípio da boa-fé. 3. Foi deferido o pleito liminar da recorrente, por decisão monocrática do Relator, a qual foi atribuída natureza cautelar, para determinar que a parte agravada proceda à reaplicação da prova do ENEM à parte agravante, nos dias 23 e 27 de janeiro de 2021, informando-lhe local de realização da prova, bem como fornecendo novo cartão de confirmação. 4. O INEP noticiou o cumprimento da decisão, acostando documentos. Apresentou, ainda, contrarrazões, nas quais alegou que a decisão agravada não merecia reforma, bem como que o pleito da agravante "viola o art. 41 da Lei 8666/93, art. 3º I da Lei 9394/96 (LDB) e artigos 5º caput, 37 caput e 206 I, estes da CF". 5. Conforme consignado quando da análise do pedido liminar deduzido no agravo, os elementos colacionados pela parte agravante não comprovam satisfatoriamente as alegações deduzidas na presente demanda. Isto porque não há prova, por exemplo, de que a recorrente, de fato, foi eliminada do ENEM em razão de portar o relógio. Além disso, a questão também envolve a existência de informações contraditórias fornecidas pelo fiscal de prova, o qual, pelas alegações da recorrente, teria autorizado a entrada na sala com o respectivo relógio e somente ao final da prova, teria informado acerca da eliminação. 6. Não obstante, entende-se que todo o material probatório do direito da autora encontra-se em posse da parte agravada, a exemplo da ata de prova, na qual poderia ter sido registrado o ato de exclusão. Por tal razão, a análise do pedido de tutela de urgência e da presença dos seus requisitos, notadamente a probabilidade do direito, foi realizada com os devidos temperamentos. 7. Cabe destacar, ainda, que foi realizada a intimação da parte agravada (INEP), para manifestação acerca da antecipação da tutela recursal, no prazo de 24 horas sem que se tenha obtido resposta até a presente data. O curto prazo de 24 horas decorreu da urgência verificada na hipótese, considerando que a reaplicação das provas do ENEM estavam na iminência de serem realizadas, faltando apenas 04 (quatro dias). 8. Sendo assim, apesar da imprescindibilidade de dilação probatória para fins de verificação do direito alegado, considerou-se a necessidade de concessão da tutela de urgência como instrumento acautelatório do direito pleiteado, objetivando evitar a perda de objeto da demanda. 9. Por tal razão, em que pese não devidamente consubstanciada a probabilidade do direito, a concessão da liminar teve por escopo evitar o dano maior que seria causado pela negativa do pleito em questão, uma vez que seria impossível assegurar o efeito pretendido na demanda em momento posterior. Oportuno pontuar que referido entendimento também acaba por prestigiar a efetividade da tutela jurisdicional, pois, em sentido contrário, estaria esvaziado o direito da recorrente por se encontrarem as provas do seu direito, no momento do requerimento da tutela judicial, em posse da parte contrária. 10. De mais a mais, certa a configuração de dano grave para a parte recorrente, sobretudo porque teria que aguardar cerca de um ano para poder realizar novamente o exame em questão. Em contrapartida, a mera garantia de realização da prova do ENEM, nos dias 23 e 24 de fevereiro do corrente ano, não acarreta dano grave para a parte agravada. 11. Com efeito, o que restou assegurado na liminar deferida foi tão somente a realização da prova pela autora, não garantindo que a prova seja imediatamente corrigida ou utilizada como nota para ingresso em instituição de ensino superior, por exemplo. Nesse contexto, assegura-se que, caso constatada a arbitrariedade da sua eliminação, a ação originária possa assegurar o bem da vida pretendido. 12. Referido entendimento merece ser mantido e confirmado, notadamente porque, apresentadas contrarrazões pelo INEP, não houve qualquer mudança do contexto fático-probatório, já que o agravado não colacionou documentos que possam alterar o entendimento adotado em sede de apreciação do pleito liminar. Por outro lado, diante da ausência de elementos probatórios, não é possível determinar o cancelamento da eliminação da parte autora da prova realizada no dia 19/10/2021. Não estando consubstanciada a probabilidade do direito, o feito deve seguir a instrução probatória, para que se apure a ocorrência de ato arbitrário. 13. Agravo de instrumento parcialmente provido, tão somente para confirmar a liminar anteriormente deferida, atribuindo-lhe natureza cautelar, no sentido de determinar que a parte agravada proceda à reaplicação da prova do ENEM à parte agravante, nos dias 23 e 05 de outubro de 2021, informando-lhe local de realização da prova, bem como fornecendo novo cartão de confirmação.
(PROCESSO: 24661151060774289622, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL NASCIMENTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/07/2021)