PROCESSO Nº: 7076306-10.5359.12.4.7530 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: GOYA - INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCOES LTDA - EPP ADVOGADO: Luiz Henrique da Rocha Libera RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Heitor Correia - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Felipe Caldeira Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Henrique Rodrigues EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação e Remessa Necessária em face de sentença que concedeu a segurança para: a) reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante e suas filiais de recolherem o PIS e a COFINS sem incluírem na base de cálculo dos referidos tributos o valor do ICMS destacado nas notas fiscais que emitem em suas operações de venda, independente do regime tributário adotado para recolhimento das contribuições federais (cumulativo ou não-cumulativo); e b) assegurar a compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, não alcançados pela prescrição. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Bryan Moura, Processo nº 0746714-27.4012.29.6.3744, Embargos de Declaração julgado em 12/08/2019, Desembargador Federal João Pedro Martins, Processo nº 3071252-34.4540.7.7.8854, Apelação Cível julgada em 18/06/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Beatriz Souza em seu voto, Relatora do RE 640.244 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 7. A vedação prevista no parágrafo único do art. 26, da Lei nº 11.457/2007 não se aplica ao PIS e à COFINS, porquanto as referidas contribuições não estão elencadas nas supracitadas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, da Lei nº 8.212/91, podendo, indubitavelmente, os créditos oriundos de tais contribuições serem regidos pela compensação prevista no art. 74, da Lei nº 9.430/96. Apelação e Remessa Necessária improvidas. gms
(PROCESSO: 07809111811937370645, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO DA MOTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/01/2020)