PROCESSO Nº: 2784803-93.0225.22.3.1018 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: GILVAN DE EMILLY DAS NEVES e outro ADVOGADO: Caio da Rocha APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcelo Duarte - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiza Carvalho EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. INVALIDADE DA DEFESA ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA. RECURSO ADMINISTRATIVO. PRAZO PRESCRICIONAL. SUSPENSÃO ENQUANTO PENDENTE O PROCESSO ADMINISTRATIVO. COMERCIANTE ATACADISTA DE CIGARROS. COBRANÇA DE PIS E COFINS DEVIDA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cuida-se de Apelação proposta por particulares contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em Embargos à Execução, por entender que a) descabida a alegação de ausência de intimação do auto de infração, pois desnecessária a apresentação de procuração atualizada quando não há sequer indício de que houve a revogação do mandato; b) não ocorreu prescrição, pois a empresa executada apresentou defesa administrativa, cuja decisão final se deu em 20/04/2017, e a ação executiva foi ajuizada em 02/05/2018; e c) não se aplica à empresa executada o regime de substituição tributária prevista na Lei 10.865/2004, pois o período do fato gerador que constitui o auto de infração é o ano de 2003, anterior à vigência da mencionada legislação. 2. No que se refere à suposta invalidade de defesa administrativa, a questão suscitada não é relevante, pois todos os atos foram devidamente praticados, independentemente do advogado, a saber: recurso voluntário, embargos de declaração e recurso especial ao CARF. Logo, para além da existência de fortes dúvidas sobre o direito em si que é alegado pela parte, uma vez que não parece ter existido uma comunicação oficial da desconstituição de um anterior procurador, já que a procuração não alude a tal fato, mas apenas habilita novo procurador, o fato é que, independente disso, repise-se, não houve qualquer prejuízo de defesa. 3. Não bastasse isso, a prova carreada aos autos, de fato, demonstra que a WW Tabacos foi devidamente notificada de todas as decisões proferidas. No ponto, o que deve ser considerado é que no procedimento administrativo, diferentemente do judicial, a parte não tem direito a ser intimado na pessoa do advogado. Dessa forma, não há o que falar em invalidade da defesa administrativa. 4. Nos termos do art. 174 do CTN, a prescrição da ação para a cobrança do crédito tributário ocorre em 05 (cinco) anos, a partir da constituição definitiva do crédito. Todavia, não se deve olvidar que tal constituição pressupõe a inexistência de discussão na esfera administrativa. Na espécie, a discussão administrativa somente se encerrou com a decisão final do CARF, em 2017, tendo ficado, assim, suspensa a prescrição, nos termos do art. 151, III, do mesmo Código. Logo, como a ação executiva foi ajuizada em 22/5/2018, observou-se o lustro. Não se fala, portanto, em prescrição. 5. De fato, a Lei 10.865/2004, em seu art. 29, estabeleceu que o pagamento do PIS e da COFINS pelo fabricante e importador de cigarro, na condição de substituto tributário, também alcança o comerciante atacadista de cigarros. Contudo, a legislação começou a produzir efeitos em 14/06/2004 e, no caso em que se julga, o auto de infração constituiu créditos tributários ocorridos no ano de 2003. Ou seja, antes de a Lei 10.865/2004 começar a produzir seus efeitos. Nesse contexto, deve ser aplicada ao caso a legislação vigente à data de sua efetivação (aplicação do princípio tempus regit actum). Como, à época, os artigos 3º da Lei Complementar 70/1991, 53 da Lei 9.532/1997 e 5º da Lei 9.715/1998 restringiam a substituição tributária ao comerciante atacadista, os apelantes eram e continuam obrigados ao pagamento dos tributos sobre a receita de comercialização dos cigarros. 6. Houve, realmente, uma mudança no alcance da norma, no entanto, o que deve ser considerado é que, conforme dispõe o art. 105 do CTN, a inovação na ordem jurídica deve ser aplicada aos fatos geradores pendentes e futuros, não sendo este o caso dos autos, cujo fato gerador se constituiu em 2003. Assim, a mudança não é meramente interpretativa, mas sim na própria lógica do sistema tributário. Destaca-se, ainda, que os apelantes se restringiram a realizar ilações de que a empresa fabricante, American Virginia, recolheu o PIS e a COFINS, não juntando aos autos nenhuma evidência do suposto pagamento dos tributos. 7. Apelação desprovida, manutenção da sentença recorrida. Honorários recursais majorados em 1% sobre o valor da condenação, com exigibilidade suspensa, em razão do reconhecimento do direito ao benefício da justiça gratuita. BC/V
(PROCESSO: 95752748781262318674, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CARVALHO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 16/01/2021)