PROCESSO Nº: 4486151-17.0051.23.4.4779 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LUIZ FERNANDO ARAÚJO DE MATERIAIS ESPORTIVOS EIRELI e outro ADVOGADO: Pablo Nogueira Macedo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Clara da Luz - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ara Maitê Barros EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 69. 1. Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional em face de Acórdão que negou provimento à Apelação e à Remessa Necessária. A Fazenda argui omissão no Acórdão quanto aos seguintes pontos: superveniência das Leis 12.973/2014, 9.718, 20.823/2002 e 60.175/2003; (não) extensão da tese fixada no RE 460.705 ao ICMS destacado na nota fiscal; possível modulação dos efeitos da decisão do RE 869.824. 2. O Acórdão explanou de forma clara e suficiente os motivos norteadores da convicção formulada e adotou o entendimento firmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no RE 663.171/PR, "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". (Tema 69). Ressaltou-se que "Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável". 3. Não há como acolher a arguição de impossibilidade de aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso no Tema 69 haja vista terem sido opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação imediata da tese firmada pela Corte Superior. 4. Quanto ao argumento de que a tese firmada em sede de Recurso Representativo de Controvérsia não poderia ser aplicada em decorrência do pedido de modulação dos efeitos da decisão, através de Embargos de Declaração, como já ressaltado o art. 1.040 do CPC, apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma, para que seja observado o entendimento firmado pela Corte Superior, não se exigindo o trânsito em julgado da decisão. 5. O Acórdão foi claro ao afirmar que "A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública". 6. Consignou-se, ainda, que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 7. Inexistiu ferimento ao art. 97, da Constituição Federal ("Cláusula de Reserva de Plenário"). Acórdão recorrido que apenas interpretou a Legislação Federal, sem declarar a sua inconstitucionalidade ou afastar a sua aplicação por considerá-la inconstitucional. Embargos de Declaração improvidos. lcp
(PROCESSO: 44387341059027801017, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA DIAS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/04/2021)