PROCESSO Nº: 0859039-20.0952.26.9.8260 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: DIOGO MORAES ADVOGADO: Patricia Calles Prata Braga ADVOGADO: Danilo Fernandes APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Moraes - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gabrielly Costela EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA. TEMA 20 - REPERCUSSÃO GERAL. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CF. NÃO CONFIGURADA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO PARTICULAR. OMISSÃO. FÉRIAS USUFRUÍDAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. SALÁRIO MATERNIDADE. REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 72 DO STF. EFEITOS INFRINGENTES. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE, EM PARTE, PROVIDA. 1. O voto condutor foi explícito, ao reconhecer que a sentença não contraria o julgado do Supremo Tribunal Federal sob os auspícios da repercussão geral (RE 806.779), mais especificamente, do Tema 20 ("A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998"). 2. Por sua vez, o acórdão guerreado não afastou a constitucionalidade do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, aplicando-o ao caso concreto a ela submetido com base, aliás, na orientação do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos. 3. De outra banda, não há que se falar em violação ao art. 97 da Constituição Federal, pois o decisum embargado não reconheceu qualquer inconstitucionalidade em relação aos artigos suscitados pelo ente fazendário. Apenas apreciou a questão de incidência ou não da contribuição previdenciária sobre as verbas questionadas nos autos. 4. Em relação à verba relativa ao terço constitucional de férias, o aresto foi explícito ao se acostar ao entendimento consolidado pelo STJ, no Tema 479 ("A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/ compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)"). Também foi claro e objetivo quanto aos valores recolhidos nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado e ao aviso prévio indenizado: "Tema 738 ("Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória") e Tema 478 ("Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial")". 5. Houve pronunciamento, ainda, quanto ao auxílio-alimentação, ao auxílio-creche e ao auxílio-educação ("O auxílio-creche tem a previsão legal de sua não inclusão na base de cálculo da contribuição patronal e os auxílios-educação e alimentação não são considerados salário in natura, ainda que pagos em dinheiro"), às férias indenizadas ("Fixada a tese pelo STJ, no Tema 737: "No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal""), ao auxílio-transporte ("Conforme decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 029.105/SP, o auxílio-transporte, pago em vale- transporte ou em moeda, possui caráter não salarial. De tal forma, não se autoriza a incidência de contribuição social sobre o referido benefício") e à participação nos lucros ("Quanto ao valor referente à participação nos lucros, "as empresas não se submetem à incidência da contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de participação nos lucros e resultados se tal distribuição for realizada na forma da lei (devendo ser observado o disposto no art. 3º, parágrafo 2º, da Lei nº 10.101/2000, conversão da MP 860/1995)" (STJ, MC 32.071/RJ, Relator: Ministro Noah Cardoso, DJE 24/02/2013)"). 6. No tocante ao apelo do particular, em relação à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário maternidade, o Colegiado foi omisso, em relação ao paradigma vinculante da Suprema Corte no Tema 72 ("É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade"). Afasta-se, portanto, a incidência do valor pago a título de salário maternidade da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. 7. Quanto às férias usufruídas, o aresto não se manifestou. Enfrenta-se o ponto: a mencionada rubrica tem natureza remuneratória, até porque o período relativo às férias usufruídas é computado, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço, de modo que a sua remuneração deve sofrer a incidência da contribuição previdenciária por integrar o salário de contribuição. 8. Embargos de declaração da Fazenda Nacional não acolhidos. Embargos do particular acolhidos, em parte, para suprir omissão com efeitos infringentes. Apelo do contribuinte parcialmente provido.
(PROCESSO: 57681197933309682054, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR SILVEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 29/12/2020)