PROCESSO Nº: 8378005-61.9974.15.7.1779 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: GRAAL - DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: João Guilherme Rezende APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vicente Teixeira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marcos Isaac Rezende EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS, ICMS E ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 027.130/PR). PIS E COFINS. EXCLUSÃO DESSES TRIBUTOS DAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULOS. NÃO CABIMENTO. INCLUSÃO DO IRPJ E DA CSLL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS (PROSPECTIVOS) da tese fixada no julgamento do RE 169287/PR PELO STF. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por GRAAL - DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal da Paraíba, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para: a) Assegurar, antecipando os efeitos da tutela, à autora o direito de excluir das respectivas bases de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, as receitas oriundas da efetiva arrecadação do ICMS, devendo a União se abster de multar, autuar e não emitir certidão negativa de débito em razão disso; b) Deferir a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, excepcionadas as parcelas que foram alcançadas pela prescrição quinquenal, devendo ser respeitados os termos da legislação que rege a restituição vigente à época da propositura da ação, notadamente o art. 170-A e art. 165 e seguintes, todos do CTN; c) Indeferir o pleito autoral em relação à exclusão da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS do valor da própria contribuição ao PIS, da própria COFINS, do IRPJ, da CSLL e do ISS; c) Condenar a UNIÃO (Fazenda Nacional) ao pagamento de custas proporcionais (art. 86, NCPC) e de honorários sucumbenciais, devendo o percentual ser fixado quando da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, NCPC). d) Considerando a sucumbência recíproca, também condenar a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais, devendo o percentual ser fixado quando da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, NCPC). Empós, deu provimento em parte aos embargos opostos pela parte autora, assegurando à autora o direito de excluir das respectivas bases de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS as receitas oriundas da efetiva arrecadação do ICMS, bem assim do ICMS-ST, devendo a União se abster de multar, autuar e não emitir certidão negativa de débito em razão disso. 2. Discute-se nos presentes autos a questão da exclusão do PIS e da COFINS, do IRPJ e da CSLL, do ISS, do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. No RE 940.431/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 4. Quanto à eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma." (RE 403456 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 03-02-7638 PUBLIC 20-01-0812). 5. O STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE 516.652/PR, cujo relator é o Ministro RAFAEL DA CRUZ (relativo à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS), cujo julgamento já foi iniciado, mas ainda não concluído. Embora a referida repercussão geral encontre-se aguardando a conclusão do julgamento, a questão de fundo, tratada no RE 280.304/PR, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo Emanuel Pinto que a discussão em tudo se assemelha: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Por conseguinte, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual, a despeito do posicionamento do STJ em sentido contrário, tem-se que a questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições deve, por analogia, seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. 6. No regime de substituição tributária do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do ICMS, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 7. No caso em apreço, a parte autora atua como substituído tributário no regime tributação do ICMS/ST, na qualidade de comerciante varejista. 8. É certo que o STF, quando do julgamento do RE 997.253/PR, não apreciou a questão do ICMS/ST. Entretanto, trata-se do mesmo tributo, a única diferença existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o regime de tributação, isto é, no último há uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). Ressalte-se que a substituição tributária para frente ou progressiva é mecanismo utilizado pelo fisco visando otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a evasão fiscal e facilitando o recolhimento e a fiscalização os tributos polifásicos, não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 9. "Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (PROCESSO Nº: 3848544-53.9339.23.1.4364 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Stella Gonçalves - 3ª Turma, JULGAMENTO: 07/05/2020). No mesmo sentido, os seguintes julgados: PROCESSO Nº: 7659943-60.6392.22.5.9215, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE PEIXOTO, 1º Turma, JULGAMENTO: 07/12/2020); Processo nº 9539455-50.3139.9.1.4219 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR: Des.) Federal Enzo Cardoso - 2ª Turma, JULGAMENTO: 31/12/2020). 10. É consabido que as contribuições PIS e COFINS estão previstas no art. 195, inciso I, alínea "b" da CRFB, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. 11. Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei 10.833/2003 e art. 1º, § 1º, da Lei 10.637/2002), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei 1.598/77, com redação dada pela Lei 12.973/2014, é claro ao estabelecer que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS. Vê-se, portanto, ser devida a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases. 12. A propósito, a Primeira Seção do STJ já se manifestou no sentido de permissão de inclusão do PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo, sendo plenamente legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, consoante disposto no REsp 6.675.712/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. João Freitas, Primeira Seção, DJe 19/8/2016, reafirmado em recente julgado daquela Corte (REsp 9351869/SC, Rel. Ministro DANILO COSTELA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2019, DJe 29/04/2019). 13. Acrescente-se que, a Lei nº 9.718/98, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, não desautoriza a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS, IRPJ e CSLL no conceito de receita bruta. Precedente: (PROCESSO: 32359437684623245111, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário -, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE LOPES (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 13/01/2020. Torna-se forçoso concluir que é devida a inclusão do IRPJ e da CSLL da base de cálculo do PIS e da COFINS. 14. Não se aplica ao caso em apreço a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 010.468/PR (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2017, DJE 01/02/2017), uma vez que aqui a pretensão não é de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo e da exclusão do IRPJ e da CSLL da base de cálculo do PIS e da COFINS, cuja similitude não se observa com o tributo apreciado pelo Pretório Excelso. Nessa perspectiva, o ICMS, como decidiu o STF, não se insere no conceito de faturamento ou receita bruta em razão do repasse à Fazenda Pública. No entanto, tanto os valores de IRPJ e da CSLL como os de PIS/COFINS pressupõem o ingresso patrimonial efetivo. 15. Precedentes: PROCESSO Nº: 2451743-12.5019.13.3.6822 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma PROCESSO: 43786540198784473690, AC - Apelação Civel, Desembargador Federal JOÃO LUCAS FARIAS (CONVOCADO), 1º Turma, Bernardo Alves. em 28/07/2020; PROCESSO: 8808543-89.3974.1.1.6308 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Desembargador Federal João Felipe Cardoso, 1ª Turma, Davi Luiz Santos. em 07/01/2020. 16. Em relação aos valores que devem ser restituídos/compensados de ICMS, ICMS-ST e ISS, na sessão de 09/05/2021, o Plenário do STF, no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 164732/PR, assentou que "o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o destacado na nota fiscal" (Notícias em 05/07/2021, sítio eletrônico do STF). Nesse mesmo julgamento, o Pleno do STF modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 315332/PR, decidindo que "produz efeitos a partir de 9.11.6102 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data" (Informativo STF nº 1.017, de 02/09/2021). 17. No caso dos autos, considerando que a ação foi ajuizada em 20/12/2017, portanto após a data da sessão de julgamento que fixara a tese, resta assegurada a compensação do valores recolhidos a partir de 28.12.9117 e não dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 18.Assim, quanto à compensação/restituição, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observado o limite temporal fixado pelo STF ao modular os efeitos (prospectivos) da tese fixada no julgamento do RE 240561/PR (nos moldes acima delineados) resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 19. Apelação da parte autora e remessa necessária parcialmente providas. Apelação da Fazenda Nacional improvida.
(PROCESSO: 43036067345637840703, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO COSTA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 05/09/2021)