PROCESSO Nº: 5406772-19.5616.12.12.7842 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: CICERO CARDOSO DE ALENCAR ADVOGADO: Francivaldo Gomes Moura APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Miguel Monteiro - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Isis da Luz JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Helena Viana EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO MAJORADO. ART. 171, §3º, DO CP. MÉDICO. PSF. NÃO CUMPRIMENTO DA JORNADA SEMANAL DE 40 HORAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. ART. 386, INCISO III, DO CPP. RECURSO DO MPF IMPROVIDO. AUSÊNCIA DE FRAUDE. CIÊNCIA DA JORNADA REDUZIDA PELOS ENTES MUNICIPAIS. RECUSO DA DEFESA PARA ALTERAR A FUNDAMENTAÇÃO. ART. 386, INCISO I, DO CPP. REPERCUSSÃO NA ESFERA CÍVEL. PROVA DA INEXISTÊNCIA DO FATO. AUSÊNCIA. NÃO CUMPRIMENTO DA CARGA DE TRABALHO EXIGIDA. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, bem como pela defesa do réu CAUÊ VIEIRA, em face de sentença prolatada pelo MM. Juízo da 14ª Vara da Seção Judiciária do Estado da Paraíba (ids. 1942663.7673369 e 3270646.0365858), que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal sob o fundamento de atipicidade material da conduta, absolvendo o réu da imputação do crime de estelionato, com fundamento no art. 386, inciso III, do CPP. 2. Em síntese, nos termos da denúncia (id. 2389149.7844361), Bryan Caldeira teria obtido, para si, vantagem ilícita, em prejuízo da Administração Pública, mantendo-a em erro entre agosto de 2011 a dezembro de 2013, uma vez que, na qualidade de Médico do Programa Saúde da Família de Condado e Jericó, não teria cumprido a jornada de trabalho de 40 horas exigida, embora recebesse pelo equivalente, fato que estaria comprovado, segundo a acusação, pela acumulação ilegal de vínculos públicos, sobretudo o de Médico Perito do INSS/APS Pombal e Médico Ginecologista e Obstetra do Hospital Distrital de Pombal. 3. Em seu recurso (id. 8678446.3073448), o Ministério Público Federal requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a prática do crime previsto no art. 171, caput, acrescido pela causa de aumento do § 3º do CP, sob o argumento de que o próprio juízo sentenciante teria reconhecido o recebimento de vantagem ilícita na remuneração, sem a devida contraprestação laboral, bem como o prejuízo ao erário pela oneração dupla, além da fraude na declaração de inexistência de acumulação, de modo que estaria demonstrado o cometimento pelo réu da conduta delitiva denunciada. 4. Por sua vez, Samuel Lima recorre da sentença com a pretensão de que seja modificado o seu fundamento da absolvição, de modo que fosse acolhido o argumento de inexistência de qualquer fraude praticada. Aduz, ainda, que o elemento da vantagem indevida também não se faria presente, de modo que não haveria tipicidade formal e material do crime denunciado. 5. De fato, a conduta do réu não se amolda ao tipo penal do art. 171 do CP, ainda que não tenha havido o cumprimento das 40 horas semanais. Isso, porque, para caracterização do estelionato, é imprescindível a presença do elemento fraude, por qualquer meio, que leve a parte prejudicada a ser induzida ou mantida em erro. No entanto, das declarações emitidas pelas secretarias de saúde de Jericó/PB e Condado/PB (id. 1036006.5475958), fica demonstrado que os entes municipais tinham ciência da jornada reduzida por parte do acusado ("12:00 às 18:00h, com o mesmo tratamento de regime de 40h"), não podendo se falar, portanto, em fraude, como pressupõe o tipo. Neste sentido, a testemunha M.N., que foi secretária de saúde no ano de 2012, esclareceu que, no município de Jericó/PB, aceitou reduzir o horário porque não tinha médicos, chegando a quase fechar o PSF em razão disso. 6. Além disso, as fichas de atendimento ambulatorial dos Municípios de Municípios de Jericó/PB e Condado/PB dão conta de que o acusado comparecida regularmente ao serviço, realizando uma média de 16 a 30 atendimentos por dia, não se identificando a figura que se convencionou denominar de funcionário "fantasma", situação em que a gravidade da conduta poderia, em tese, justificar a intervenção do direito penal. 7. Correta a sentença ao reconhecer que, mesmo considerando o panorama mais desfavorável ao acusado, conforme descrito na denúncia, de cumprimento da jornada de apenas 16 horas semanais, não se identifica pressuposto que justifique a intervenção do direito penal. Desprovimento do apelo do Ministério Público Federal. 8. Com relação às razões apresentadas pela defesa, verifica-se das razões recursais que a pretensão restringe-se à alteração do fundamento jurídico da absolvição, passando, do inciso III - não constituir o fato infração penal - para o inciso I - estar provada a inexistência do fato - do art. 386 do Código de Processo Penal, afastando-se as possíveis consequências cíveis, consistindo o interesse recursal na circunstância de o ora apelante responder a um processo de improbidade administrativa (nº 3050890-08.6767.10.5.6428) perante a 14ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba. 9. Demonstrado que a mudança da fundamentação poderia, em tese, atingir resultado concreto mais favorável ao recorrente, com repercussão na esfera cível, máxime em razão da pendência de tramitação de ação de improbidade relativa aos mesmos fatos, tem-se por manifesto o interesse recursal. 10. Por sua vez, relativamente ao mérito, tem-se que a aplicação da hipótese descrita no inciso I do art. 386 do Código de Processo Penal pressupõe a inexistência do fato delituoso. Em outras palavras: para tanto, há necessidade de que esteja evidenciado, pelas provas produzidas, que o fato imputado não aconteceu. 11. No entanto, no caso, como admitido pela própria defesa, restou incontroversa a não observância da carga horária de trabalho exigida pelo PSF (40 horas semanais), com dúvidas a respeito do horário cumprido diariamente - se 4 ou 6 horas diárias - e se houve ou não trabalho efetivo nas sextas-feiras; tendo a conclusão que levou à absolvição se firmado no argumento de que os fatos - tal como narrados e provados - não constituem crime, o que afasta a aplicação da regra constante do inciso I do art. 386 do Código de Processo Penal. 12. Apelações criminais a que se nega provimento
(PROCESSO: 13373072156360727229, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO FARIAS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/07/2020)