PROCESSO Nº: 2079395-25.3667.14.12.4727 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PE AGRAVANTE: V & E SUPERMERCADO ECONOMICO LTDA ADVOGADO: Bruno Moura AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Manuela Pires - 2ª Turma EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 188.831/PR. SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 13/2018. AFASTAMENTO. VALOR A SER EXCLUÍDO. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. 1. Cuida-se de agravo de instrumento manejado por V & E SUPERMERCADO ECONOMICO LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 16ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco que, em sede de cumprimento de sentença, considerou que os cálculos da exequente não estariam de acordo com a decisão judicial, que foi no sentido da restituição do ICMS sobre o PIS/COFINS efetivamente recolhido (3444880.32921012), razão pela qual acolheu os cálculos da Contadoria, que estariam de acordo com a impugnação da Fazenda executada. 2. Trata-se, na origem, de cumprimento de sentença requerido pelas agravantes, objetivando a restituição do indébito consistente na inclusão indevida do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS. 3. Entendeu o STF, nos autos do RE 545.543/PR, submetido ao rito da repercussão geral, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 4. No caso concreto, observa-se que as agravantes já tiveram reconhecidos judicialmente seu direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, através de ação ordinária por si ajuizada, tendo sido a União condenada à restituir o indébito. Na fase de cumprimento de sentença, a Fazenda Nacional alega que o ICMS a ser deduzido é aquele efetivamente recolhido pela empresa aos cofres públicos, consoante disposto na Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 da Receita Federal (norma vinculante na área fiscal. 5. É sabido que a administração fazendária, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, fixa a orientação de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é o ICMS efetivamente recolhido aos cofres públicos, e não o ICMS apenas destacado no documento fiscal de venda. Tal orientação normativa supostamente fora editada para assegurar a observância ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 445.676, submetido à repercussão geral, em que se conclui pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Sob o pretexto, todavia, de assegurar o cumprimento dessa decisão, a autoridade administrativa acaba restringindo o seu alcance. Isso porque o STF não se limitou, em seu julgado, ao ICMS a recolher, estendendo-se, na verdade, ao ICMS destacado e não efetivamente pago. Confira-se excerto do voto proferido pela Ministra Bianca Moura, relatora do recurso paradigma: "[...] Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. [...] É inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. [...] Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS". 7. Extrai-se, deste modo, que o precedente firmado pelo STF não se alinha ao que dispõe a Solução de Consulta COSIT n.º 13/2018, a qual limita o julgado. Prova disso é que a própria Fazenda Nacional opôs embargos de declaração nos autos do RE n. 285.990/PR, defendendo essa mesma tese, a fim de que esta venha a ser respaldada pelo STF, o que, no entanto, não ocorreu, ao menos até o momento. 8. Dessarte, o argumento segundo o qual a exclusão deve ser limitada ao ICMS a ser recolhido pelo contribuinte aos cofres estaduais é descabido no caso. Não somente porque inexiste tal distinção no julgado paradigma, o qual possui força obrigatória, em razão do rito especial da repercussão geral previsto no CPC, mas principalmente tendo em vista que a operação de cálculo do ICMS é feita por dentro, tratando-se, pois, de um imposto que integra a sua própria base de cálculo, ou seja, no preço de compra e venda do bem ou serviço já está embutido o valor do ICMS, de modo que estes valores, que transitaram na conta do contribuinte, é que serão considerados para o cálculo do indébito. 9. Demais disso, em se tratando de PIS e COFINS, que é o que está sendo discutido, tem-se que são tributos diretos, que não comportam repercussão, ou transferência do ônus. Saliente-se, aqui, que, do ponto de vista econômico, na prática, a translação desse encargo se verifica em praticamente todos os tributos. Ou seja, a transferência econômica dos custos da atividade empresarial sempre ocorre, mas é meramente econômica e, portanto, irrelevante, do mesmo modo que o empresário transfere o ônus do pagamento da luz, água, salário de empregados, etc. ao consumidor final. Mas a transferência jurídica é impossível, porque esta somente pode ser verificada nos casos em que há previsão normativa do repasse oficial do encargo, o que não ocorre no caso, dado que se trata de tributo direto, de modo a ser totalmente irrelevante o efetivo recolhimento do tributo para fins de compensação, devendo-se considerar o total do ICMS destacado, anteriormente à compensação com o valor do tributo já quitado até então na cadeia. 10. Ou seja, inexiste dúvida séria, neste cenário, de que o que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, é dizer, aquele total que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou seja, o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção. 11. Acrescente que, no caso concreto, a agravada possui em seu favor um título executivo judicial que assegura a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem efetuar a restrição pretendida pela Fazenda Nacional em sede de cumprimento de sentença. 12. Vê-se, portanto, que o STF entendeu (RE nº 112.403/PR) ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem fazer qualquer ressalva, e tal decisão possui efeitos imediatos e vinculantes, de maneira que não acolher a interpretação restritiva de tal decisum dada pela Fazenda, sem que tenha havido ainda pronunciamento do Supremo em sede de embargos de declaração. 13. A aplicação do entendimento do Supremo, outrossim, como dito, é imediata, de modo que não há falar em sobrestamento do feito até o julgamento dos referidos embargos de declaração. 14. Agravo de instrumento provido, para determinar que o ICMS a ser excluído é o incidente nas operações, ou seja, aquele devidamente destacado nas notas fiscais de vendas, e não o ICMS a recolher. ID
(PROCESSO: 68214858075186823544, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO FREITAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/02/2021)