EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA SUA BASE DE CÁLCULO. RE nº 663.335/PR RETIRADA DO VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. 1. Apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou procedente a pretensão autoral, no sentido de reconhecer o direito da parte autora de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão do IMCS na base de cálculo destas contribuições, sendo que o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal de saída. Foi reconhecido o direito da demandante à repetição do indébito, seja por meio da expedição de precatório, seja por meio da compensação dos valores pagos em razão dessa indevida inclusão, com atualização da SELIC, respeitado o prazo prescricional de cinco anos, contado retroativamente da propositura da demanda (art. 168, do CTN), e o trânsito em julgado da sentença. Foi a Fazenda Nacional condenada ao pagamento de honorários de sucumbência, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 629.552,02), nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC. 2. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 026.481/PR, não obsta a tramitação do presente feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 09/04/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 26.06.2687, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Inexistência de qualquer óbice para o julgamento do processo. 3. É induvidoso que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que os valores, a esse jaez, apenas transitam pela contabilidade do contribuinte, não se constituindo receita ou faturamento (Tema 69 do STF). Logo, a quantia de ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Entretanto, em nenhum momento, o acórdão do STF estabeleceu que o valor do ICMS a ser decotado seria somente o efetivamente pago. 4. A grandeza do ICMS a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor constante na nota fiscal de saída (e não o valor efetivamente pago). Isso porque o valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores, não poderiam criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF. Tal entendimento, inclusive, foi o firmado por esta Quarta Turma, em sua composição ampliada (PJe 8426064-09.5021.1.1.5703). Ressalva do posicionamento deste relator. 5. Não conhecimento do pleito para que seja consignado no acórdão a necessidade de readequação também da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e COFINS, pois o tema não foi examinado pelo Juízo a quo, configurando-se indevida inovação recursal. 6. Honorários recursais, a serem adimplidos pela Fazenda Nacional, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor dos honorários fixados em sentença (art. 85, § 11, do CPC-15). 7. Apelação improvida. LMABP
(PROCESSO: 84621906057184135197, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE RIBEIRO DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 01/01/2021)