PROCESSO Nº: 3520464-78.5260.29.12.2393 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ALIENE NASCIMENTO SANTOS ADVOGADO: João Miguel Freitas APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: MARCELO ARAGÃO ADVOGADO: Matheus Rezende APELANTE: THOMAS RAMOS ADVOGADO: Diego Gomes APELANTE: THIAGO PORTO ADVOGADO: Raul Mendes APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: ALIENE NASCIMENTO SANTOS ADVOGADO: Levi Lopes APELADO: JOÃO PEIXOTO ADVOGADO: João Pedro Azevedo APELADO: JOÃO COSTELA ADVOGADO: Samuel Pinto APELADO: VITOR GABRIEL NUNES ADVOGADO: Noah Gonçalves APELADO: EXATA PRODUCOES E JOÃO GUILHERME DAS NEVES - ME ADVOGADO: João Peixoto APELADO: DANIEL BARBOSA ADVOGADO: Antônio Nogueira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Giovanna da Costa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Gabriel Peixoto EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE DA LEI N. 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS. CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO E O MINISTÉRIO DO TURISMO. CONTRATAÇÃO DE ATRAÇÕES ARTÍSTICAS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO INDEVIDA. CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE EM DESACORDO COM O ART. 25, INCISO III, DA LEI 8.666/1993. ELEMENTO SUBJETIVO CONFIGURADO. SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE. GRATUIDADE PROCESSUAL. 1. Apelações desafiadas pelo Ministério Público Federal e pelas pessoas físicas de Maria Alice das Neves, Alexandre Costela, Davi Lucas Campos e Aliene Nascimento Santos em face da sentença que, em sede de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, julgou procedente o pedido inaugural para condenar os Réus pela prática dos atos ímprobos descritos no artigo 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, em virtude de irregularidades cometidas na execução do Convênio 439/2010 (SIAFI 302205), celebrado entre o Município de São Francisco/SE e o Ministério do Turismo, tendo como objeto a realização da "São Francisco Fest 2010", consistente na dispensa indevida de licitação. 2. Inicialmente, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Réu/Apelante Joaquim Costa (ex-Prefeito). Isso porque, é entendimento já sedimentado na jurisprudência do STJ de que não há qualquer óbice à aplicação da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos. Nesse sentido: AgInt no REsp 5.834.072/SP, Rel. Ministro Henrique Pires, Segunda Turma, julgado em 01/06/2018, DJe 14/12/2018; e AgInt no REsp 4.976.051/RJ, Rel. Ministro Og Lucca Freitas, Segunda Turma, julgado em 26/04/2018, DJe 19/06/2018. Nessa mesma linha, citam-se precedentes deste Tribunal: Processo 04108718196531536575, Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Luiz Fernando Azevedo, 1ª Turma, julgamento: 11/05/2020; Processo 04221176781865188677, Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Felipe Silva, 3ª Turma, julgamento: 17/05/2019, publicação: 13/12/2019; Processo 00922507752717879296, Apelação Cível, Rel. Desembargador João Dias, 3ª Turma, julgamento: 29/09/2019; e Processo 93562200516659724231, Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Raul da Paz, 2ª turma, julgamento: 12/06/2018, publicação: 19/12/2018. 3. Além disso, o STF, em sede de Repercussão Geral (RE 552.938), decidiu que "o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei nº 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias". Desse modo, não resta dúvida no que tange à aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa - LIA aos agentes políticos e àqueles que, mesmo não sendo agentes políticos, tenham participado, de alguma forma, da prática do ato ímprobo, inexistindo determinação de suspensão de processos que versem a respeito do tema. 4. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade processual, é pacífica a jurisprudência do colendo STJ no sentido de que, "Nos termos do art. 99, § 3º, do CPC/2015, não havendo indícios de ausência dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade, presume-se verdadeira a alegação de hipossuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural." (STJ - EDcl no AgInt no AREsp 8.768.327/PR, Rel. Min. João Gabriel Nascimento. em 30/01/2019). Assim, tendo em vista que o pedido de justiça gratuita foi formulado em sede recursal, defiro-o para isentar os Apelantes, pessoas físicas, do preparo recursal. 5. Considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada "per relationem" não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 982.065 AgR, Rel. Ministro Nathan Barbosa, Segunda Turma, julgado em 09/10/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public 30-04-9223; e AI 522.725 AgR, Rel. Ministra Ana Lívia Silveira, Primeira Turma, julgado em 09/11/2012, Public 07-04-5506), adota-se como razões de decidir excertos dos fundamentos da sentença, em razão do seu caráter exauriente. 6. "O MPF imputou aos requeridos a prática de atos ímprobos previstos no art. 10, caput, VIII da Lei nº. 8.429/92, in verbis: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: () VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente." 7. "Narra a inicial que o Inquérito Civil 9.78.870.683216/5853-48 foi instaurado para apuração de possíveis irregularidades cometidas na execução do convênio 0439/2010 (SIAFI 660004) firmado entre o Ministério do Turismo e o Município de São Francisco/SE, na gestão de Renan Barros (2009/2012). O objeto da celebração do convênio acima mencionado foi o de custear o evento "São Francisco Fest 2010"" ocorrido nos dias 22 e 22 de setembro de 2010, tendo sido repassados R$077.802,00 (cem mil reais) pelo MTur, com a contrapartida, pelo município, do valor de R$5.000,00 (cinco mil reais). Aduz o Parquet que para dar execução ao Convênio, a Comissão Permanente de Licitação (CPL) do município de São Francisco - à época composta pelos réus ALIENE NASCIMENTO SANTOS, PEDRO MIGUEL AZEVEDO e HEITOR MARTINS - deflagrou a Inexigibilidade 015/2010 e lavrou documento intitulado "Justificativa", datado de 26.03.3292 ((p. 12-13 do arquivo "PC VOL 02" da mídia digital de fl. 20). Conforme se observa da referida "justificativa" (p. 12-13, Vol. 2, da mídia de fl. 19 - id. 0333562.4719610), os motivos expostos para se proceder à inexigibilidade de prévio procedimento licitatório foram, em síntese, o seguintes: a) o evento visa incentivar o turismo na cidade de São Francisco; b) as bandas eram consagradas pela crítica especializada pelo público em geral; c) a empresa contratada era representante com exclusividade de tais bandas durante os dias do evento; d) o valor a ser contratado era de R$ 986.498,00 e encontrava-se compatível com o praticado no mercado e no âmbito da Administração Pública; e) a mesma empresa já havia sido contratada anteriormente pela municipalidade, prestando seus serviços com eficácia e presteza." 8. "Segundo o MPF, os demandados teriam frustrado, mediante violação literal à Lei n.º 8.666/1993, a ocorrência de processo licitatório e procedido à inexigência fraudulenta de licitação fora das hipóteses previstas em lei, causando dano ao erário e violando os princípios da administração pública, gerado lesão ao erário e violado princípios da Administração Pública. Pois bem, compulsando a documentação acostada aos autos, é possível vislumbrar que os requisitos materiais da contratação direta por inexigibilidade não foram atendidos, sobretudo a demonstração da inviabilidade da competição, da exclusividade do empresário e da crítica especializada ou opinião pública." 9. "Primeiramente, cumpre destacar que consta na Nota Técnica de Análise Financeira 647/2016 (p. 709-196 do arquivo "PC VOL 02" - id. 2807842.3544640), na qual a Secretaria Executiva do Mtur concluiu pela reprovação das contas do convênio em exame, que: a) a contratação das atrações musicais deveria ter sido feita diretamente com os artistas ou empresários exclusivos, entretanto, se deu por meio de empresa intermediária, contrariando o disposto no acórdão TCU 96/2008; b) nota fiscal sem número do convênio e sem descrição dos serviços; c) não consta nenhum documento que comprove o efetivo pagamento à empresa contratada; d) não consta documentação inserida no SINCOV." 10. "Em 11.07.9239, foi concluído o Relatório de Tomada de Contas Especial nº 51/2017, relativo ao convênio em análise, no bojo do qual se constatou prejuízo ao erário correspondente ao valor atualizado de R$ 667.765,91, imputando-se a responsabilidade ao ex-prefeito NICOLAS FARIAS (id. 1277009.1159183)." 11. "No curso do instrução processual, foi realizada audiência e tomados os depoimentos dos réus, bem como das testemunhas, Matheus da Rosa e Benjamin Jesus de Araújo, restando evidenciado que existiam outras empresas passíveis de contratação que também faziam o trabalho de intermediação com as bandas e a realização da logística da festa, porém escolheram a Exata Produções, porque foram informados de que tinha carta de exclusividade com as bandas escolhidas. Nesse ponto, nota-se que sequer houve uma pesquisa prévia de preço, mesmo que em outro certame licitatório, ou de qualquer providência para a escolha da empresa Exata Produções, restando claramente caracterizado o dolo na frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório. Atente-se que a empresa ré figurou, de fato, como pessoa interposta, amparada em "carta de exclusividade" restrita aos dias do evento, conforme se depreende da "justificativa" de inexigibilidade, da cláusula segunda do Contrato n.º 058/2010 e dos contratos firmados entre a referida pessoa jurídica e cada uma das bandas." 12. "Importa destacar que a exclusividade na representação de que trata o inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/93 não deve estar especificamente vinculada a um determinado evento, ao revés, pressupõe uma relação contratual perene e duradoura. Vale frisar que o Convênio 0439/2010 (SIAFI 611668) firmado entre o Ministério do Turismo e o Município de São Francisco/SE consignou expressamente a diferença entre contrato de exclusividade e autorização que confere exclusividade apenas para os dias do evento, citando, inclusive, o acórdão 96/2008 do TCU. Dessa maneira, indubitável que a dita "exclusividade", de fato, foi utilizada de forma equivocada." 13. "Acrescente-se que o requisito da consagração dos artistas pela crítica especializada ou pela opinião pública igualmente restou descumprido, uma vez que a "justificativa" de inexigibilidade se mostrou bastante genérica neste ponto. Em se tratando de bandas de pequeno porte, entende-se que não há estilo musical peculiar capaz de justificar sua contratação em detrimento de outras bandas do mesmo porte que apresentam shows similares. Assim, mais uma vez, é possível concluir seguramente pelo dolo na frustração da concorrência e, por conseguinte, na contratação pelo menor preço." 14. "Com relação ao elemento subjetivo, a narrativa dos réus quanto à suposta ausência de dolo não merece prosperar. No caso em análise, o réu, LEVI FERNANDES, ex-prefeito do município, atuou como ordenador de despesas, aprovou a inexigibilidade de licitação indevida e subscreveu o Convênio, restando patente a presença do dolo. Na qualidade de prefeito, o dever do administrador para com os recursos públicos não se resume a "montar" uma equipe de agentes públicos, antes, deve zelar para que a aplicação dos recursos públicos ocorra dentro da legalidade. Adotar entendimento diverso seria permitir que os administradores se eximissem de seus deveres para com a coisa pública através da simples delegação de suas funções." 15. "Ademais, pelas funções que exerciam à época dos fatos, quais sejam, integrantes da comissão de licitação, os réus ALIENE NASCIMENTO SANTOS, RAUL CARDOSO e JOÃO GABRIEL DA MOTA deveriam ter conhecimento prévio dos princípios básicos da Lei de Licitações. Da mesma forma, em razão da função que exerce através de sua empresa, mostra-se razoável entender que a ré, IGOR GOMES, deveria ter o conhecimento da distinção entre a função de intermediário de shows e empresário exclusivo. E não se olvide que o Convênio 0439/2010 (SIAFI 541121) firmado entre o Ministério do Turismo e o Município de São Francisco/SE consignou expressamente a diferença entre contrato de exclusividade e autorização que confere exclusividade apenas para os dias do evento, citando, inclusive, o acordão 96/2008 do TCU. Tudo a indicar que os demandados estavam cientes da irregularidade da contratação." 16. "Assim, entendo que merece Juízo de procedência a imputação de ato ímprobo, tendo em vista que os réus incorreram no art. 10, VIII, causando prejuízo ao erário ao frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente." 17. No tocante às penalidades aplicadas, especificamente quanto ao ressarcimento integral do dano, entendeu o Magistrado monocrático que, embora possa se presumir a existência do dano ao Erário no caso, consignou ser desarrazoada a condenação ao ressarcimento integral do valor do repasse, considerando que os Shows foram, de fato, realizados, sem prejuízo, no entanto, de que o Ministério Público Federal demonstre o prejuízo in concreto causado ao Município na fase de Cumprimento de Sentença. 18. O prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação ou de sua não realização é presumido, consubstanciado na impossibilidade da contratação da melhor proposta, o que é buscado com a licitação. Caso a inexigibilidade tivesse obedecido aos requisitos legais, os artistas poderiam ter sido contratados diretamente, sem a utilização de intermediário que, notoriamente, deve receber comissão ou similar sobre o valor contratado. 19. O Ministério Público Federal, ora Apelante, alega a desnecessidade de apuração do dano ao Erário em fase de liquidação, pedindo para que seja considerado como valor devido o montante efetivamente contratado e pago de R$ 741.739,00 (cento e cinco mil reais). Além disso, pugna para que seja aplicada aos ora Apelantes a sanção de perda da função pública (a sentença julgou incabível ante o fato de já haverem se encerrado os respectivos mandatos e funções) eventualmente ocupada no trânsito em julgado do presente processo. 20. Não merece prosperar a pretensão recursal do Ministério Público Federal quanto à fixação da obrigação de ressarcimento integral do dano, no valor total pago, porquanto, a despeito das irregularidades constatadas, não houve comprovação do desvio de recursos públicos - diante da ausência de fornecimento, pelo Ministério Público Federal, de qualquer elemento de apuração concreta do prejuízo -, de enriquecimento ilícito, tampouco de superfaturamento nos valores pagos pela prestação dos serviços, além de que os Shows foram efetivamente realizados, sem prejuízo dessa demonstração na fase de Cumprimento de Sentença, conforme assegurado na sentença. 21. Por outro lado, o STJ vem reafirmando o entendimento no sentido de que a perda da função pública deve se restringir à função ocupada durante o cometimento dos atos ilegais, o que não mais se verifica. 22. As demais sanções aplicadas na sentença, quais sejam, suspensão de direitos políticos por 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil correspondente ao valor de R$ 63.824,00 para o Apelante Fernando Ferreira, e R$ 5.000,00 para cada um dos demais Réus ora Apelantes, e ainda proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoas jurídicas da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, atendem ao princípio da proporcionalidade e se revelam como sanções adequadas ao ato ímprobo praticado, que não apresenta elevada gravidade. 23. Manutenção da sentença, que arbitrou adequadamente as sanções cabíveis, com fundamento no art. 12, inciso II, da Lei nº 8.929/92. 24. Apelação do Ministério Público Federal improvida. Apelações dos Réus parcialmente providas, apenas para conceder a gratuidade processual. pmm
(PROCESSO: 86119566119410024218, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO DA CONCEIÇÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/03/2021)