E M E N T A TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 266.992/PR). COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO. APELAÇÃO. PROVIMENTO, EM PARTE. I - Apelação interposta à Sentença proferida nos autos do Processo nº 7518949-41.1359.16.4.2616, em curso na 2ª Vara Federal (PB), que julgou Procedente a Pretensão para "a) declarar o direito da autora ao recolhimento da contribuição para o PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS (destacado na nota ou pago efetivamente) nas bases de cálculo respectivas; e b) declarar o direito da autora à compensação ou à restituição da quantia paga a partir de 30/01/2015 a título de contribuição para o PIS e de COFINS com valor maior que o devido em razão da inclusão do ICMS (destacado na nota ou pago efetivamente) nas bases de cálculo respectivas, observando o disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional." II - A orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Assim, Improcede a Pretensão de suspensão do Processo. III - Na hipótese, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 393.045, considerou Inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição da COFINS, por não constituir o Tributo Estadual receita ou faturamento do Contribuinte/Pessoa Jurídica. IV - Esta orientação, ampliada para a Contribuição ao PIS, foi reafirmada, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 327.138, analisado, igualmente, sob a sistemática de Repercussão Geral. V - Acresça-se que a mudança advinda com a Lei nº 12.973/2014 não altera o fundamento adotado nos referidos Recursos Extraordinários. Com efeito, é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014 ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como diversas as bases de cálculo dos tributos em questão. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (Lei Complementar nº 70/91). VI - Isto porque, em sede de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal fez uma análise dos elementos do Tributo Estadual à luz de sua Competência Constitucional ao cotejo das Contribuições Sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao Fisco estadual (cf. Processo nº 9064677-47.8173.8.2.4895, Relator Desembargador Federal João Lucas Moura, 1ª Turma do TRF-5ª Região, j. em 11.09.0723). VII - No caso, deve ser assegurada a exclusão dos valores relativos ao ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS, assegurado o direito à restituição ou à Compensação, devidamente corrigidos pela Taxa SELIC, observando-se o trânsito em julgado e o que decidido pelo STF no RE 344.992/PR. VIII - Com relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a orientação da 1ª Turma do TRF-5ª Região é no sentido de que os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas Notas Fiscais de saída, aplicando ao caso a COSIT nº 13/2018. IX - Provimento, em parte, da Apelação.
(PROCESSO: 41165724897195806296, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO RIBEIRO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 24/01/2020)