PROCESSO Nº: 9329012-47.3965.20.7.7934 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: ONPOWER GRUPOS GERADORES LTDA ADVOGADO: Vicente da Cunha Lemos AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Paulo Rocha - 2ª Turma EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. PROVIMENTO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo particular contra decisão que, em sede de ação ordinária, deferiu a tutela de urgência para assegurar o direito do autor à exclusão do valor do ICMS e do ICMS - substituição tributária da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, ficando, consequentemente, suspensa a exigibilidade dos respectivos créditos tributários do PIS e da COFINS apenas nas parcelas resultantes dessa exclusão. No entanto, entendeu que a parte autora/agravante não possui o direito de excluir da base de cálculo (faturamento) todo o ICMS devido nas operações de saída das mercadorias, mas apenas a diferença entre os valores do ICMS creditados na entrada e os valores devidos na saída, em face do caráter não-cumulativo do regime de apuração do imposto. 2. Em suas razões recursais, o agravante sustenta que a limitação abarcada pela decisão combatida não condiz com os parâmetros delimitados pelo STF, não merecendo prosperar a limitação de se excluir apenas o ICMS efetivamente pago pelo contribuinte. Aduz que no RE 437.048/PR restou evidente que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 733.230/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 397.736/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 22/11/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo do PIS ou da COFINS. 5. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 599.157/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 4152402-14.3873.9.1.6935, Rel. Desembargador Federal Isaac Cavalcanti, Segunda Turma, Julgado em 01/08/2020. 6. A Corte Suprema não adotou a tese restritiva, insculpida na Solução de Consulta Interna 13/18 da COSIT, na medida em que decidiu que todo o ICMS (refletindo o destacado na nota fiscal de venda) não deve ser considerado faturamento. Assim, deve ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS todo o valor de ICMS destacado pelo contribuinte na nota fiscal de saída, sob pena de restringir, indevidamente, o entendimento do STF. 7. Agravo de instrumento provido. [01]
(PROCESSO: 77031270667783627518, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO RAMOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/06/2020)