PROCESSO Nº: 6618296-70.7446.19.10.2848 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: P. L. F. B. ADVOGADO: Alexandre Barbosa Costa REPRESENTANTE(PAIS): RAFAEL ROCHA APELADO: UNIÃO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vicente Cardoso - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Matheus Freitas JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Jorge Luis Girao Barreto EMENTA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. SPINRAZA (NUSINERSEN). Amiotrofia Espinhal Progressiva - AME. AÇÃO PROPOSTA PERANTE O JUÍZO ESTADUAL. POSSUI PARTES E CAUSA DE PEDIR DIVERSAS. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. INTEIRO THOMAS AZEVEDO NÃO DISPONÍVEL. PACIENTE AFIRMA QUE NÃO ABARCA O MESMO OBJETO DO PRESENTE FEITO. INTERESSE DE AGIR NÃO DESCARACTERIZADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. NÃO HÁ AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA ISONOMIA. NÃO SE APLICA A RESERVA DO POSSÍVEL. MEDICAMENTO INCORPORADO PELO SUS. NÃO DEMONSTRADO QUE O PACIENTE SE ENQUADRA NOS CRITÉRIOS DE EXCLUSÃO PARA O FORNECIMENTO ADMINISTRATIVO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE QUE O FÁRMACO INTEGRE A LISTA DO SUS. NECESSIDADE DE PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. PROCESSO QUE ENVOLVE INTERESSE DE INCAPAZ. NÃO PARTICIPAÇÃO DO MPF. SENTENÇA ANULADA. 1.Trata-se de apelação interposta em face de sentença que revogou a tutela de urgência anteriormente concedida e extinguiu, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, inciso IV, do CPC/15, o processo, por meio do qual o autor, portador de Atrofia Muscular Espinhal (AME), busca o fornecimento do medicamento Nusinersena (Spinraza). 2. O Magistrado a quo extinguiu o processo sem resolução do mérito sob o fundamento de que "a constatação de que o autor já havia ajuizado processo judicial anterior contra a HAPVIDA SAÚDE, perante a Justiça Estadual do Ceará, com o mesmo pedido e mesma causa de pedir, constitui circunstância suficiente à constatação da inexistência de interesse processual em buscar igual tutela na Justiça Federal, tendo em vista o reconhecimento da obrigação do plano privado de saúde HAPVIDA SAÚDE em atender seu usuário", bem como no fato de ter constatado "que foi proferida sentença homologatória de acordo judicial celebrado entre o ora autor e a empresa de plano de saúde" perante o Juízo Estadual. 3. Compulsando os autos verifica-se que, de fato, o autor também interpôs, perante o Juízo Estadual, a ação de nº 1426119-18.6575.21.7.7914, em face da já referida operadora privada de plano de saúde, tendo a tutela de urgência sido indeferida em 03 de janeiro de 2018. 4. Por seu turno, em 12 de julho de 2018 o Juízo de Primeiro Grau Federal concedeu a tutela de urgência, "para determinar à UNIÃO que forneça todo o tratamento médico necessário, inclusive providenciem a imediata aquisição e fornecimento do medicamento SPINRAZA (NUSINERSEN), na dosagem prescrita, pelo período que se fizer necessário, em conformidade com a documentação médica anexada aos autos". 5. Em face da Decisão supra a União interpôs o agravo de instrumento de nº 9393602-13.8055.29.8.2139, tendo esta Turma, em 04 de janeiro de 2018, dado parcial provimento ao recurso, para determinar que se realizasse, com a urgência que o caso requer, perícia médica judicial ou coleta de parecer/opinião técnica de profissional de confiança do juízo, mantendo-se, todavia, o fornecimento do medicamento até a ultimação de tal medida, que deveria ocorrer no prazo máximo de 60 dias. 6. Entretanto, mesmo diante do já referido prazo estipulado por esta Turma, verifica-se que o Magistrado de Primeiro Grau nunca cumpriu a determinação exarada no referido agravo, tendo, em 03 de novembro de 2019, prolatado a sentença de extinção nos termos já referidos. 7. Aqui cabe mencionar que, conforme já tinha restado assentado no julgado do aludido agravo, apesar de a ação que tramitou no Juízo Estadual ter sido interposta anteriormente à presente, as duas, além de terem partes distintas, possuem causas de pedir diversas, pois a primeira se baseia em relação contratual entre o paciente e o plano de saúde, enquanto que a segunda tem fulcro no dever da União de prover saúde para os cidadãos, assim, a simples existência daquela não descaracterizada, por si só, o interesse de agir do autor nesta ora em análise. 8. De igual modo, e ao contrário do entendimento do Magistrado a quo, não há que se falar em perda superveniente do interesse de agir da parte autora com fundamento no fato de ter sido homologado acordo na ação que tramitou perante o Juízo Estadual. 9. Isto porque, ao analisar os presentes autos, não se localizou cópia da sentença de homologação prolatada pelo Juízo Estadual, e, em pesquisa ao site do TJCE, também não foi possível acessar o inteiro Thiago Monteiro do referido julgado, de modo a verificar se a homologação em questão abarcou todo o objeto do presente feito. 10. Ao contrário, constata-se que a parte autora, ao se manifestar sobre a questão, afirmou repetidas vezes que "o acordo foi tão somente para a família do embargante obter reembolso das despesas". 11. Considerando o custo milionário do tratamento requestado, e as condições financeiras da família da parte autora, pode-se concluir que, se o acerto firmado na Justiça Estadual dizia respeito, de fato, a um reembolso aos representantes do demandante, esta reposição, por lógica, certamente se referia a gastos que não envolvem diretamente a compra do fármaco pleiteado pelos particulares, visto, reitera-se, o enorme custo deste. 12. Os dados existentes nestes autos acerca da sentença proferida no processo de nº 6942627-85.9975.11.5.5888, as quais, por seu turno, subsidiaram a sentença de extinção do presente feito, são, basicamente, as seguintes: "Às págs. 608/611 as partes informaram a celebração de composição amigável, requerendo sua homologação por sentença (...) Ante o exposto, extingo o feito com resolução do mérito, com fundamento no art. 487, III, "b", do CPC, homologando por sentença a transação para que surta seus jurídicos e legais efeitos". 13. Assim, tem-se que só as informações supra são absolutamente insuficientes para que reste caracterizada a perda do interesse de agir do autor. 14. Superada esta questão, se passa a análise do mérito da apelação, bem como das questões aduzidas pelo ente federado em suas contrarrazões: 15. Quanto ao direcionamento do cumprimento da obrigação, o Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles ostenta legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a medicamentos" (STJ, AGREsp 7213128, rel. Min. Vitor Moreira, Primeira Turma, DJe 51.21.34). Este também é o entendimento do STF. Precedente: (RE 637339 RG, Relator(a): Min. RAFAEL SILVEIRA, julgado em 27/06/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 11-03-8769 PUBLIC 26-04-6935 )". 16. De igual modo, a existência de um CACON - Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia, ou de uma UNACON - Unidades de Assistência de Alta Complexidade, entidades mantidas pelo SUS, também não afasta dos réus solidários o dever de garantir o direito à saúde do cidadão. Além disso, considerando que o ordenamento jurídico não impõe a esses centros tal dever, não há qualquer obrigatoriedade de que os mesmos integrem as lides desta natureza. 17. Assim, a pretensão autoral pode ser deduzida em face de quaisquer dos entes federados responsáveis, isoladamente ou conjuntamente. 18. Afasta-se, também, o argumento de que o Judiciário, ao concretizar a justiça do caso real, estaria atuando em violação ao princípio da separação de poderes ou à isonomia, porquanto, diante das peculiaridades da presente situação, a concretização de direitos sociais mostra-se indispensável para a realização da dignidade da pessoa humana. Ademais, não há impedimento para que outros cidadãos, diante de igual situação, busquem a via jurisdicional na defesa de seus direitos. 19. Também não se aplica ao caso a teoria da reserva do possível porque: a) não há prova da inexistência de recursos financeiros para a aquisição da medicação em apreço, b) essa teoria não é oponível ao mínimo existencial no qual estão inclusos os direitos à vida e à saúde, c) assegurar serviço público essencial é obrigação constitucional do Estado que se encontra fora do livre arbítrio do administrador público. 20. Quanto ao medicamento pleiteado, verifica-se que o Ministério da Saúde, por meio da portaria nº 24, de 16 de fevereiro de 2019, resolveu que "fica incorporado o Nusinersena para atrofia muscular espinhal 5q tipo I, no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, para pacientes com diagnóstico genético confirmatório que não estejam em ventilação mecânica invasiva permanente". 21. Consta do relatório médico, datado de 10 de abril de 2017, que acompanhou a inicial, assinado pela Dra. Enzo Moura, Médica Geneticista que acompanha o paciente, que este, então com 10 meses de idade, apresenta "Atrofia Muscular Espinhal (deleção dos éxon 7 e mutação c.530207dupCTGATGCTTTG gene SMN). As variantes patogênicas são compatíveis com Amiotrofia Espinhal Progressiva (CID 10: G12.0)". Que o autor tem "insuficiência respiratória neuromuscular crônica, grave; sendo também dependente de ventilação mecânica domiciliar noturna com piora progressiva da função pulmonar". Que, em razão disso, recomenda o "tratamento com medicamento SPINRAZA (NUSINERSEN)". 22. Já no relatório médico, datado de 12 de julho de 2020, que foi colacionado juntado com a apelação, é especificado que o autor, agora com 3 anos de idade, apresenta AME Tipo I, sendo também informado que "iniciou seu tratamento com Spinraza em 05 de agosto de 2018, seguindo protocolo e prescrição adequados evoluindo desde então com melhora substancial". Que "a eficácia e os resultados do tratamento estarão diretamente relacionados ao uso contínuo e regular do medicamento; a descontinuidade seria uma perda inexorável para o paciente". 23. Não fica claro, nos autos se a "ventilação mecânica domiciliar noturna" a qual o paciente se submete se enquadra como uma "ventilação mecânica invasiva permanente", que, como se viu, é uma causa de exclusão para o fornecimento administrativo. 24. Quanto à questão, verifica-se que o PCDT respectivo informa que a "ventilação mecânica invasiva permanente" deve ser "entendida como 24 horas de ventilação/dia, continuamente, por 21 dias 10", o que permite conclui, em princípio, que o estágio do paciente, que fazia uso apenas de ventilação noturna, autorizaria o fornecimento administrativamente, entretanto, resta evidente que tal questão deve ser respondida por um perito técnico. 25. Ademais, cabe frisar que a ausência de um medicamento nos protocolos do SUS, ou, de igual modo, a sua incorporação pelo CONITEC apenas para moléstia diversa da que aflige o paciente, não se constitui, por si só, em óbice ao fornecimento, pois se trata de formalidade administrativa. 26. Também deve se destacar que, conforme documento do próprio laboratório que produz o fármaco, datado de 01 de fevereiro de 2018, "fatores como uso de ventilação, traqueostomia, escoliose ou outras comorbidades não são consideradas contraindicações, conforme bula aprovada pela ANVISA". 27. Entretanto, para que o Estado possa custear terapêutica alternativa - embora, reitera-se, sequer se pode afirmar, com as informações disponíveis, que a droga pleiteada seria assim enquadrada - não deve haver opção fornecida pelo SUS, ou esta deve ser claramente ineficaz, sendo imperativa, também, a comprovação de que o tratamento alternativo é o único capaz de assegurar a saúde do paciente. 28. Esta Terceira Turma adota o entendimento de que o laudo médico produzido por profissional ligado ao autor, embora se caracterize como um início de fumaça do bom direito, e seja apto para a concessão de uma liminar, precisa ser confirmado posteriormente por perícia médica judicial, cuja conclusão deve prevalecer, visto que o expert nomeado pelo Juízo se encontra em situação equidistante das partes em litígio. 29. Assim, não tendo sido realizada a perícia judicial no primeiro grau, não se pode reputar perfeitamente instruída a demanda, sendo necessário, portanto, se anular a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para que aquela seja produzida, devendo o expert responder, primeiramente, se o autor se enquadra nos critérios de inclusão previstos pelo Ministério da Saúde para o fornecimento administrativo do Spinraza, e, em caso negativo, informar se, ainda assim, existem evidências científicas que recomendem o fornecimento para o atual estágio do paciente. 30. Por fim, cabe destacar, em reforço à necessidade de anulação do julgado de Primeiro Grau que, conforme aduzido pela parte autora, embora a presente ação envolva o direito de incapaz, e ainda que o Magistrado a quo tenha, na mesma Decisão que concedeu a liminar, determinado a intimação do Ministério Público Federal para se manifestar em todos os atos deste processo, tal comando não foi efetivado, não tendo havido qualquer participação do MPF neste feito. 31. Neste sentido, esta Turma já decidiu que "Não havendo a intimação determinada pelo art. 178 do CPC, devem ser declarados nulos todos os atos praticados a partir do momento em que deveria ter ocorrido sua intervenção obrigatória, nos termos do art. 279 do CPC". PROCESSO: 52978686786778866567, EDAC - Embargos de Declaração na Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO CARDOSO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 23/06/2020, PUBLICAÇÃO: ). 32. Apelação provida, para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à Vara de Origem, para que seja ouvido o MPF e para que se realize a perícia judicial que já havia sido estipulada em sede de agravo, preferencialmente por médico com especialidade na área da moléstia em questão. Frise-se, entretanto, que, em razão da gravidade do estado de saúde do paciente, deve ser restabelecido/mantido, até o novo julgamento da lide, o fornecimento do medicamento. Levi da Rocha
(PROCESSO: 18715416015399093348, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL BRUNA MELO (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/05/2020)