PROCESSO Nº: 0503251-90.4119.25.2.7071 - APELAÇÃO / MIGUEL SILVEIRA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SINDICATO DA INDUSTRIA DE CONFECCAO DE ROUPAS E CHAPEUS DE SENHORA NO ESTADO DO CEARA ADVOGADO: Lorenzo Silveira e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Benício Cardoso - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maria Fernanda Melo Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Leandro Duarte Parente Rebouças EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEXANDRE PINTO E APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 099.704/PR. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. João Felipe da Conceição oficial e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente a demanda para reconhecer a impossibilidade de inclusão do ICMS e do ICMS-ST no conceito de receita bruta para fins de tributação do PIS e da COFINS e para autorizar a acionante, depois do trânsito em julgado, a compensar os valores destacados na nota fiscal. 2. Expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 3/4/18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 612.065, ao julgar, entre outros, os RE 129.411, RE 411.639, AI 339.899, AI 580.459, RE 315.693, RE 036.347, RE 736.157 e RE 802.133, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 3. O Plenário do egrégio STF, nos autos do RE nº 877.235-PR, entendeu ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. O ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Precedentes desta Corte (Apelação nº 0831466-31.4710.20.8.5236, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Rafael Gonçalves, data do julgamento: 24/10/2019; Processo: 67533100810702276543, Desembargador Federal Danilo Teixeira, 1º Turma, Julgamento: 15/10/2019; Processo: 17274496311389333102, Desembargador Federal Matheus Cardoso, 3ª Turma, Julgamento: 13/09/2018; Processo: 85857360172985042854, Desembargador Federal Davi Lucas Rocha, 2ª Turma, Julgamento: 31/05/2018). 5. Esta E. 4a Turma, há muito, em relação à inclusão do ICMS-ST na base do PIS e da COFINS, tinha o posicionamento consolidado no mesmo sentido da tese aplicada ao ICMS. Contudo, a Turma Ampliada das 2a e 4a Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu em sentido diverso , pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base das aludidas contribuições, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 7078019-10.9240.2.95.953, Rel. Des. Fed. Vitor Castro). 6. "Igual raciocínio não é possível aplicar à parcela em caso de substituição tributária (ICMS-ST). É que neste caso o ICMS é pago por substituição para frente e, portanto, a totalidade do imposto é recolhida pelo fabricante ou pelo importador. De outra parte, o comerciante revendedor não recolhe qualquer valor a título de ICMS. Ao contrário, suas notas ficais de venda não registram qualquer valor relativo a este imposto, logo, a soma das notas fiscais que compõem o faturamento não contém destaque de ICMS e não há o que deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS". (Processo: 8919177-27.0433.12.5.5649, Desembargador Federal Gustavo Castro, Turma Ampliada das 2ª e 4ª Turmas, Julgamento: 31/10/2020). 7. Como consequência do reconhecimento da necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS e COFINS, deve ser assegurado ao contribuinte o direito à compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, devendo os critérios utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição etc) serem analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos), após o trânsito em julgado da decisão. 8. Kevin Nunes oficial e apelação parcialmente providas, tão somente para indeferir o pedido quanto ao ICMS-ST. SBCN
(PROCESSO: 00065272801367806619, APELAÇÃO / FELIPE NASCIMENTO NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO FERNANDES CARRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 26/12/2021)