Ementa Tributário. Apelação e remessa. Contribuição para RAT/SAT e para Terceiros. Não incidência de contribuição sobre verbas indenizatórias. Provimento parcial aos recursos. Trata-se de apelo remessa oficial contra sentença que concedeu, em parte, a segurança para afastar a incidência da contribuição para o RAT e da contribuição de terceiros sobre as seguintes verbas pagas pela empresa impetrante aos seus empregados: terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença e auxílio-acidente, diárias em valor não superior a 50% da remuneração mensal; gratificação por assiduidade; auxílio natalidade e funeral e adicional de transferência, prêmio em pecúnia por dispensa incentivada, auxílio-fardamento, licença prêmio não gozada, licença prêmio convertida em pecúnia, abono de permanência e ajuda de custo, auxílio-creche, auxílio-transporte pago em pecúnia, auxílio-alimentação in natura, inclusive cesta básica, e salário família, assegurando-se, ainda, a compensação dos valores indevidamente recolhidos. A Fazenda Nacional maneja apelo, proclamando que as contribuições de terceiros são classificadas como contribuições de intervenção no domínio econômico, com destinação e finalidades próprias, assim, a argumentação de que a similitude da base de cálculo entre as contribuições previdenciárias e as contribuições sociais destinadas a terceiros ensejaria o mesmo tratamento, no que concerne à exclusão das verbas tidas por indenizatórias, não pode prevalecer, nem mesmo para a contribuição para o RAT. Suscita falta de interesse de agir quanto ao prêmio em pecúnia por dispensa incentivada, fardamento (auxílio-fardamento), salário família, auxílio-funeral, abono pecuniário (art. 143 CLT) e férias indenizadas. Defende a incidência das contribuições sobre o adicional constitucional (1/3) de férias e que o auxílio-creche, desde que nos termos da lei (que deve ser interpretada de acordo com as disposições constitucionais às quais deve se adequar, ou seja com o limite de idade de 5 anos), não se inclui na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Alega a da impossibilidade de compensação dos valores pagos preteritamente com quaisquer outros tributos. da necessidade de compensação com tributos da mesma espécie. A parte impetrante apela, defendendo a não incidência da contribuição previdenciária (laboral, RAT/SAT, Terceiros e Cooperativas) sobre pagamentos efetuados a título de abono pecuniário, folgas não gozadas e férias indenizadas, 13º salário e férias proporcionais ao aviso prévio indenizado e horas extras. Pede efeito suspensivo ao recurso de apelação. O SENAI - Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, e SESI - Serviço Social da Indústria, por sua vez, suscitam sua ilegitimidade passiva. No mérito, defendem a incidência das contribuições sobre as rubricas em destaque. O SEBRAE/SE - Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas de Sergipe, sustenta o reconhecimento da ilegitimidade passiva do SEBRAE. Defiro o pedido de efeito suspensivo à apelação porque presentes os elementos que evidenciam o perigo de dano e a probabilidade do direito do recorrente. O douto julgador ao deferir a liminar na sentença bem observou que considerando que o direito já foi certificado e que a espera pelo provimento final poderá acarretar à parte autora dano irreparável e de difícil reparação, entendo por bem deferir a liminar em apreço. O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que não há legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações em que são partes o contribuinte e a União Federal/INSS e nas quais se discute a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, uma vez que os serviços sociais são meros destinatários de subvenção econômica (EREsp 8933497/SC, min. Matheus Carvalho, Primeira Seção, julgado em 25 de julho de 2019). Devido o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos serviços sociais autônomos (SEBRAE, INCRA, FNDE, SENAI, SESI E SENAR) e da Caixa Econômica Federal para constarem no polo passivo da demanda. A contribuição para o RAT está prevista no art. 22, inc. II da Lei 8.212/91 e possui como base de cálculo o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês. Assim, a legalidade da incidência da contribuição para o RAT sobre determinada verba passa por analisar a natureza desta última, isto é, se é indenizatória ou remuneratória. A Lei 9.711/98 positivou um entendimento que já era defendido pela doutrina e jurisprudência: a ilegitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias. Considerando que a contribuição para o RAT constitui espécie de contribuição previdenciária, tendo por base de cálculo a remuneração, entendo que não devem incidir sobre verbas de caráter indenizatório. Ressalte-se que a contribuição para Terceiros (SESI, SENAI, SEBRAE) também possui a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, no sentido de que não incide contribuição previdenciária patronal sobre a verba recebida pelo empregado, a título de auxílio-doença ou auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, aviso prévio indenizado e vale transporte em espécie. (REsp Repetitivo nº 5.981.405/RS; EREsp 494.946/RJ, 1ª Seção). Destaque-se, contudo, que as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça "sedimentaram a orientação de que incide contribuição previdenciária patronal sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado" (AgInt no REsp 9673022/BA, Rel. Ministro Enzo Gabriel Lima, Primeira Turma, julgado em 25/03/2020, DJe 17/07/2020). Entendimento que alcança os valores pagos a título de férias proporcionais ao aviso prévio indenizado. Nesse sentido: 83013908302303273662, Des. Federal Levi Azevedo, 3ª T., j. 01/05/2020; 11817839209602843921, Des. Federal Davi Lucas Rodrigues, 1ª T., j. 01/08/2020. No tocante ao abono/gratificação por assiduidade, o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Regional vêm consolidando jurisprudência no sentido de que deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre tais verbas, por sua natureza indenizatória. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 2.028.445/DF, Relator: min. Davi Lucas Costa, DJe 02 de setembro de 2013; REsp 5.621.092/RS, Relator: min. Nathan Lima, DJe 19 de março de 2016; AgInt no REsp 3.090.837/DF, Relator: min. Alexandre Teixeira, DJe 01 de fevereiro de 2016; e REsp 2.677.290/RS, Relator: min. Og Gustavo Henrique Nunes, DJe 18 de junho de 2017. Por sua vez, no julgamento do RE 9.516.653/PR, com repercussão geral reconhecida, a Suprema Corte firmou a tese pela incidência da contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias gozadas. Quanto as folgas não gozadas, há entendimento de que possuem natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre elas não é possível a incidência de contribuição previdenciária. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AgInt no REsp 6.311.336/SE, Rel. Ministro Caio Araújo, Segunda Turma, julgado em 12/09/2019 e REsp 4.950.491/RS, Rel. Ministro Enzo da Conceição, Primeira Seção, julgado em 05/12/2014. Precedentes do TRF5: Processo: 36492979587409108247, Apelação Cível, desembargador federal Noah Santos, 3ª turma, julgamento: 27/05/2020; Processo: 57961178590324724598, Apelação/ remessa necessária, desembargador federal Marcelo Carvalho (convocado), 3ª turma, julgamento: 18/09/2020. No julgamento do REsp 4.105.903/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre as horas extras, o adicional noturno e de periculosidade (min. Bruno da Luz, 1ª Seção em 05 de junho de 2014. O auxílio-mudança (adicional de transferência) tem natureza salarial, sendo devida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a tal título. Neste sentido: Processo: 61409415635640458347, Apelação/Remessa Necessária, Desembargador Federal Noah Azevedo, 3ª Turma, Julgamento: 05/05/2020; STJ - AIRESP - Agravo Interno no Recurso Especial - 0147894 2131.81.38166-8, Rel. Ministro Miguel Pereira - Segunda Turma, DJe 23/02/2017. O art. 28, da Lei 8.212, por sua vez, afasta do cômputo do salário de contribuição as verbas denominadas auxílio-creche, auxílio-alimentação in natura, auxílio-educação e diárias em patamar inferior a 50% da remuneração. No que concerne ao auxílio-creche, o referido dispositivo, em seu § 9º, alínea s, aponta como limite a idade de seis anos. A Súmula 136, do Superior Tribunal de Justiça, reza que o valor em pecúnia da licença-prêmio não está sujeito à incidência de Imposto de Renda. É firme a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto à natureza indenizatória da conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, a afastar a incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido: REsp 7.024.465/RS, Rel. Ministro Enzo Gabriel Lima, Carlos Eduardo Barbosa. em 13/06/18; AgRg no REsp 7.192.579/RS, Rel. Ministro João Guilherme Freitas, 2ª Turma, Luiz Fernando Freitas. em 18/12/14, DJe 03/02/15; AgRg no AREsp 278.370/SC, Rel. Ministro Luiz Fernando da Rocha, 2ª Turma, Davi Lucas Moura. em 06/05/14, DJe 18/06/14; e AgRg no Ag 3.318.419/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, Vicente Moraes. em 17/08/10, DJe 26/08/10. Quanto à preliminar de ausência de interesse de agir concernente ao abono pecuniário (art. 143 CLT), férias indenizadas, prêmio em pecúnia por dispensa incentivada, fardamento, auxílio funeral e salário família, não há cobrança por parte do ente público quanto a essas verbas porque se enquadram em uma das exceções à incidência da contribuição previdenciária. De outro lado, a parte impetrante, ora apelante, não demonstrou a cobrança administrativa ou negativa de eventual repetição do indébito relativa às verbas em comento. Assim, reconhece-se a falta de interesse de agir quanto ao abono pecuniário (art. 143 CLT), férias indenizadas, prêmio em pecúnia por dispensa incentivada, auxílio-fardamento, auxílio funeral e salário família. Assim, deve ser mantida a sentença que afastou a incidência da contribuição para o SAT (Seguro contra Acidentes de Trabalho) ou RAT (Riscos Ambientais do Trabalho) e das contribuições devidas a terceiros (SESI/SENAI/SEBRAE/INCRA/FNDE) sobre os valores relativos ao aviso prévio indenizado, importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença e auxílio-acidente, diárias em valor não superior a 50% da remuneração mensal; gratificação por assiduidade; auxílio natalidade, licença prêmio não gozada, licença prêmio convertida em pecúnia, abono de permanência e ajuda de custo, auxílio-creche, auxílio-transporte pago em pecúnia, auxílio-alimentação in natura e salário família, assegurando-se a restituição e compensação dos recolhimentos indevidos. Aos valores a serem compensados/restituídos deve ser aplicada a Taxa SELIC, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, REsp. 5.947.671/SP, recurso repetitivo. Observado o prazo quinquenal antecedente ao ajuizamento da ação, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no REsp 3.358.384-BA (tema 118), e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional, assegura-se ao particular o direito à realização da compensação dos valores indevidamente recolhidos. Tal aferição deve ser realizada em momento oportuno na esfera administrativa ou judicial, devendo ser considerado o regime jurídico vigente quando da compensação. Precedente: Pje 8790923-51.0112.25.10.4562, des. Leonardo Ferreira Dantas, assinado em 15 de janeiro de 2021. Por este entender, declaro a ilegitimidade passiva dos serviços sociais autônomos (SEBRAE, INCRA, FNDE, SENAI, SESI E SENAR) e da Caixa Econômica Federal para constarem no polo passivo da demanda. Lorenzo Vieira, em parte, ao apelo da parte impetrante para deferir o pedido de efeito suspensivo ao recurso e para afastar a incidência da contribuição para o SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros (SESI/SENAI/SEBRAE/INCRA/FNDE) sobre os valores relativos a folgas não gozadas. Arthur Pires, em parte, ao apelo da Fazenda Nacional e à remessa oficial para reconhecer a falta de interesse de agir da impetrante quanto ao abono pecuniário (art. 143 CLT), férias indenizadas, prêmio em pecúnia por dispensa incentivada, auxílio-fardamento, auxílio funeral e salário família, para declarar a incidência da contribuição para o SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros (SESI/SENAI/SEBRAE/INCRA) sobre os valores relativos ao terço constitucional de férias e ao adicional de transferência e para determinar que a compensação dos valores indevidamente recolhidos considere o regime jurídico vigente quando da compensação. jmda
(PROCESSO: 59192841347819122345, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS JOÃO GABRIEL NUNES (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 25/06/2021)