PROCESSO Nº: 7281400-00.9123.28.6.1480 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: PEDRO ALMEIDA e outro ADVOGADO: Caio Fernandes e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Eloah Aragão - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pietro Araújo EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO (ART. 334-A, § 1O, INC. IV, DO CP). AUTORIA E MATERIALIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MESMO FUNDAMENTO PARA AGRAVAR A PENA MAIS DE UMA VEZ. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DO ART. 65, INC. III, AL. D, DO CP. RECONHECIMENTO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (ART. 29, § 1O, DO CP). COAUTORIA PROVADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA. SÚMULA 269 DO STJ. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação criminal que discute aspectos da dosagem de pena efetivada na sentença condenatória, bem assim trata do regime de cumprimento da pena. A defesa alega o seguinte: (a) bis in idem, pelo fato de o juízo singular haver reconhecido negativas suas culpabilidades na primeira fase da dosimetria da pena e ter usado os mesmos fundamentos para agravá-las novamente; (b) não reconhecimento da atenuante de confissão; (c) não reconhecimento da participação de menor importância de FERNANDO VIEIRA; (d) fixação indevida de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso para MARIA ALICE CAVALCANTI. 2. No que pertine ao réu NATHAN GOMES, o Magistrado incorreu em bis in idem, pois considerou como reprovável a culpabilidade do apelante justificando tal entendimento com a alegação de que o acusado seria contumaz na prática de delitos da espécie, pelo que indicou processo já julgado com trânsito em julgado em desfavor do réu e, na sequência, procedeu ao aumento de pena pela reincidência, na segunda fase da dosagem. Disse o seguinte: é contumaz na prática de crimes de contrabando, persistindo na mesma atividade delitiva mesmo após ter sido condenado criminalmente por crime idêntico; que seu histórico criminal revela que tem propensão para as práticas delitivas, eis que possui contra si sentença penal irrecorrível pela prática de crime ocorrido anteriormente no bojo dos autos nº 6900507-14.8829.10.6.0250. 3. Interessante observar que tal elemento não foi utilizado pelo Magistrado sentenciante para efeito de valorar negativamente os maus antecedentes, mas o foi quanto à culpabilidade. Veja-se que na própria decisão houve justificativa neste sentido, anotando o Magistrado que não o faria, em relação aos maus antecedentes, tendo em vista o enunciado da súmula 241 do STJ, no que diz: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. Da mesma forma, não poderia tal circunstância ser utilizada para efeito de valoração negativa da culpabilidade. 4. Quanto ao apelante JOÃO PEDRO REZENDE, o juízo sentenciante disse que: o acusado agiu com culpabilidade reprovável, vez que não obstante preso em flagrante poucos dias antes dos fatos objeto dessa ação penal, persistiu na mesma atividade delitiva, perturbando a ordem econômica e a saúde pública; que o condenado não possui antecedentes criminais, pois inquérito policial instaurado e processo criminal em andamento não podem ser valorados para macular esta circunstância, nos termos da Súmula 444 do STJ. 5. A circunstância de existir processo em curso não foi usada para efeito de valoração negativa dos maus antecedentes, com a justificativa de não macula à súmula 444 do STJ, porém o foi para se ter por reprovável a culpabilidade, o que foi indevido. 6. O enunciado da Súmula 545 anota que: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. Ou seja, quando a confissão do agente for usada para fundamentar a decisão condenatória, deverá ser aplicada em favor do acusado a atenuante mencionada. 7. O que se verifica dos autos é que os apelantes confessaram a prática do delito mesmo que parcialmente, tendo o Juízo a quo mencionado que estes admitiram a prática dos fatos. O STJ já se firmou no sentido de que referida atenuante tem caráter objetivo, se materializando quando existe o reconhecimento espontâneo do acusado sobre a prática do delito, perante a autoridade, não se sujeitando a critérios subjetivos ou fáticos. 8. Deve ser reconhecida a atenuante da confissão em favor dos réus LUIZ OTÁVIO PORTO e RAUL CUNHA. 9. Quanto ao pedido de reconhecimento da participação de menor importância em relação ao apelante BRUNO SANTOS, não pode prosperar. Não há prova no feito suficiente ao reconhecimento da participação de menos importância, prevista no art. 29, parág. 1o, do CPB. Referido réu se enquadra como coautor, na medida em que admitiu que conhecia o conteúdo da carga, a finalidade da viagem e que recebera R$ 100,00 após entregar o carregamento de cigarros falsos (folhas 6-7 do inquérito policial. 10. Na primeira fase da dosimetria, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena base dos apelantes deve ser fixada em 2 anos de reclusão, mínimo legal previsto para o delito em estudo. 11. Na segunda fase da dosimetria, tem-se por presente a atenuante da confissão, prevista no art. 65, inciso III, d, do CPB. No que pertine ao apelante DIEGO NOGUEIRA, fica a penalidade intermediária em 2 anos de reclusão, como dito, mínimo legal previsto para o crime, haja vista o teor da Súmula 231 do STJ: "A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 12. O apelante BERNARDO PIRES, na segunda fase da dosimetria, teve reconhecida em seu desfavor a garante da reincidência. Quanto à reincidência, o que se percebe dos autos é que o acusado é reincidente por condenação transitada em julgada no processo criminal n. 0040005-99.9025.1.12.6084. Em não sendo a hipótese de multireincidência, tem-se por possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante de confissão do acusado. Neste sentido, os seguintes julgados do STJ: (HC 259.415/SP, DJe 14/11/2017) e A melhor hermenêutica a ser implementada, até mesmo para se evitar descompasso e afronta à proporcionalidade, deverá ser aquela voltada à possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multirreincidência". 13. Deixa-se de valorar a pena intermediária de maneira negativa na segunda fase de dosagem, o que repercute em uma penalidade também no mínimo legal de 2 anos de reclusão. 14. Inexistindo elementos na terceira fase da dosimetria (majorantes e minorantes e causas de aumento e de diminuição de pena), fica a pena privativa de liberdade definitiva dos apelantes em 2 anos de reclusão. 15. O juízo da execução penal deve detrair o tempo que os réus passaram encarcerados por conversão da prisão em flagrante em preventiva. 16. Deve ser o recurso da defesa provido para efeito de alterar o regime inicial de cumprimento de pena do apelante DANIEL SOUZA. Conforme enunciado da súmula 269 do STJ: admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais. Na situação, como visto, apesar de ser o réu reincidente, tem circunstâncias judiciais que lhes são favoráveis, não havendo, então, mais respaldo legal para manutenção do regime inicial fechado de cumprimento de pena. 17. Dá-se parcial provimento ao apelo da defesa para: (a) reconhecer bis in idem na primeira fase da dosimetria das penas de ambos os réus; (b) reconhecer a incidência da atenuante da confissão na segunda fase de dosagem de pena; (c) reduzir a pena definitiva de ambos os apelantes para dois anos de reclusão e fixar o regime inicial de cumprimento de pena do acusado LORENZO OLIVEIRA em semiaberto, com fundamento na súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.
(PROCESSO: 00466849725330086110, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO GONÇALVES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 23/09/2021)