PROCESSO Nº: 9283366-12.1637.19.6.9923 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE APELADO: VITOR GABRIEL PINTO ADVOGADO: Samuel Castro ADVOGADO: Guilherme Nunes Cortez Enzo Gabriel Ferreira: DAVI LUIZ ROCHA FILHO ADVOGADO: Miguel Freitas ADVOGADO: Leonardo Novaes Cortez Matheus Rocha: ENZO GABRIEL ALMEIDA PINTO ADVOGADO: Rodrigo Barbosa APELADO: VENEZA CONSTRUCOES EIRELI - ME ADVOGADO: Fernando Silveira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Natália Nunes Rego Bezerra RELATOR CONVOCADO: Desembargador Federal Diogo Silva EMENTA ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. RECURSOS DO FNDE. CONSTRUÇÃO DE CRECHE. OBRAS PARALISADAS. ALEGADO DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ REALIZADOS POR OUTRA EMPRESA. DESGASTE DECORRENTE DAS OBRAS ABANDONADAS. NECESSIDADE DE REFAZIMENTO DOS SERVIÇOS. PRESTAÇÃO DE CONTAS. JOÃO MIGUEL AZEVEDO ALHEIA À INICIAL. HEITOR VIEIRA. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR INTERPOSTA DESPROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta pelo FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE, contra sentença que julgou improcedente o pedido de condenação dos réus, ora apelados, por violação às normas capituladas, respectivamente, nos arts. 9º, XI; 10, caput e I; e 11, caput e I. 2. Em suas razões da apelação, argumentou o FNDE: 1) a conduta ímproba ora objeto dos autos seria decorrente do fato de os executores não terem prestado contas, apresentado obra inacabada e cujo parecer técnico importou na reprovação total por não ter atingido o objetivo; 2) o município de Poço Branco/RN não repactuou o contrato para retomada da obra, o que implicaria a responsabilização pelos apelados por improbidade, dado o alegado dano causado e as sanções decorrentes da omissão na prestação final; 3) a sentença não teria abordado o fato de ter havido reprovação total das contas, ao fundamento de que não atingido o objetivo, nem sido concluída a obra; 4) a prova testemunhal e o interrogatório dos acusados corroborariam as imputações preambulares, provas que não teriam sido valoradas pelo juízo a quo, apontando conclusões por dedução e não pelos fatos verificados e confirmados, que evidenciariam que a obra fora tecnicamente qualificada como inacabada e sem ter atingido o objetivo traçado no programa federal em espécie. 3. Nos termos de precedentes do Superior Tribuna de Justiça, que "A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade administrativa está sujeita ao reexame necessário, com base na aplicação subsidiária do CPC e por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65." STJ. 1ª Seção.EREsp 5432964-MG, Rel. Min. Nicolas Almeida, julgado em 26/12/2017 (Info 607). Remessa necessária tida por interposta conhecida. 4. O FNDE ingressou na presente lide como litisconsorte ativo já quando apresentadas as alegações finais pelas partes, sendo alheio aos limites impostos pela inicial o ponto concernente à ausência de prestação de contas dos valores repassados para a construção da creche, elemento que só foi trazido aos autos quando da sua entrada no processo (id. 7820351). Assim, deixando clara a impossibilidade de análise deste ponto específico, tem-se que a controvérsia a ser dirimida nos presentes autos se restringe ao suposto desvio de recursos públicos por meio do pagamento de serviços já realizados por outra empresa. Apelação não conhecida neste ponto. 5. A sentença, ao contrário do alegado pelo recorrente, analisou exaustivamente tanto o conteúdo dos depoimentos prestados no âmbito da presente ação, quanto nos processos correlatos (ação civil pública n.º 6077363-10.0748.27.5.2334 e ação penal n.º 2963304-76.2855.19.3.7138), bem assim o teor dos boletins de medição, relatórios da CGU e do município de Poço Branco/RN, tendo concluído, ao final, ter havido a necessidade de refazer os serviços de calhas de concreto, impermeabilização, reboco e emboço diante da deterioração ocasionada pelo tempo em que a obra ficou paralisada. 6. Ainda sobre o contexto em que se deram as ações, importante ressaltar que o município realizou três processos licitatórios para a efetivação das obras do Termo de Compromisso nº PAC 217664/2011: o primeiro em 2011, cuja execução foi abandonada; o segundo em 2014, no qual a empresa vencedora, não obstante ter celebrado o contrato, não o executou sob a alegação de erro nos quantitativos da planilha de custos; e o terceiro, em 2015, no qual se sagrou vencedora a Veneza Construções, ora recorrida. 7. É possível verificar que a construção da creche enfrentou dificuldades desde o início, quer pelas falhas no projeto nos moldes definidos pelo FNDE, quer pelo abandono da obra pela empresa, ou ainda pelo decurso do tempo em que ficou paralisada. A propósito, em consulta ao sítio eletrônico do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (vide www.fnde.gov.br/programas/proinfancia/eixos-de-atuacao/projetos-arquitetonicos-para-construcao/item/4817-tipo-c), observa-se que este promoveu revisões no memorial descritivo do projeto e nas planilhas orçamentárias, o que, por si só, trouxe dificuldades à ideal execução do projeto, tanto pela gestão municipal, quanto pela empresa contratada. 8. Não há dúvida de que os pagamentos em duplicidade decorreram, na verdade, do desgaste natural que a construção da creche sofreu com a paralisação das obras. Ademais, ainda que o abandono das obras pela primeira contratada ensejasse penalidades administrativas, o refazimento de serviços pela segunda contratada não se mostra suficiente a implicar, por si só, ato de improbidade, vez que não restou devidamente caracterizada a má-fé na aplicação das verbas federais, nem a obtenção de qualquer vantagem ilícita, mas tão-somente a má-administração, sem o propósito fraudatório ao erário. 9. Não obstante a CGU tenha consignado, em seu relatório (id. 6502879, fl. 50), ter ocorrido o pagamento pela impermeabilização e construção de calhas de concreto, mostrou-se válida a justificativa apresentada pela gestão municipal, no sentido de que, o fato de a obra ter permanecido paralisada por quase 3 anos, gerou "um desgaste do material dada as intempéries, razão pela qual foi realizado novo levantamento de quantitativos para refazimento de todo serviço nas calhas, a fim de dar garantia técnica ao empreendimento" (id. 0391915, fls. 51/53). 10. Também verossímil se mostrou a tese de que não houve a devida formalização da alteração da planilha e comunicação da decisão tomada pela engenharia ao setor responsável pelo pagamento, o que terminou por levar a erro a análise dos auditores, situação que resultou, também, na inconformidade do item "cobertura" (calha de concreto), o qual foi incluso equivocadamente na planilha da CRC, já que executado pela Veneza, embora o serviço de "impermeabilização de calhas de concreto (telhado)" realmente tenha sido executado duas vezes, dada a recomendação técnica do setor de engenharia (gerando o atesto e pagamento em duas oportunidades, ainda que tenha sido feito um comunicado à empresa executora para a devolução da diferença dos valores pagos a maior). 11. Quanto aos serviços de reboco e emboço, embora tenha a CGU afirmado em seu relatório que a construtora CRC já tinha executado 100% do quantitativo previsto em seu orçamento, sendo que a ora apelada executou o equivalente a R$ 5.170,86 dos mesmos serviços (segundo os boletins de medição), devem prevalecer os fundamentos constantes da sentença, no sentido de que o FNDE promoveu revisões do projeto das creches tipo C no período entre o primeiro contrato (2011) e o segundo (2015), através da Revisão 2013 - R02 e "conforme informado na página virtual do órgão, em caso de obras já em andamento no momento da disponibilização da revisão, a mesma dever ser utilizada para complementação de informações faltantes e/ou atendimento a atualizações de normas técnicas". 12. Ademais, os depoimentos do engenheiro fiscal do município, do engenheiro responsável pela obra, do proprietário da Veneza e do mestre de obras, evidenciaram ter havido necessidade de reexecução parcial desses serviços devido ao desgaste causado pela paralisação da obra, notadamente na cozinha, banheiro, caixa d'água, casa de bombas e depósito de gás da creche. 13. Assim, de fato, tendo em conta todo o contexto relatado - revisões do projeto padrão durante a transição do contrato da CRC para a Veneza, declarações prestadas durante a instrução, valor inexpressivo da inconformidade - conclui-se não ter havido a intenção de superfaturamento para fins de apropriação de verbas públicas pelos envolvidos. 14. No concernente à suposta ausência de publicação da licitação em jornal de grande circulação, conclui-que, realmente, o edital foi publicado perante os diários oficiais do Estado e da União, sendo válido o argumento de que, a ausência de mais participantes no certame, não se deveu à falta de publicidade, mas aos problemas detectados no projeto da creche, de responsabilidade do FNDE, o que terminou por afastar o interesse das licitantes. 15. Igualmente merecedor de credibilidade foi o argumento de defesa, na linha de que o edital não foi divulgado nos jornais de grande circulação porque estes não dispunham de certidões negativas necessárias para que o ente público os pudesse contratar. Ademais, segundo o depoimento dos representantes das empresas ENE, CRC e Veneza, estes tomaram conhecimento do certame a partir de outro veículo de divulgação, o sítio eletrônico "Conciliação", que, aparentemente, parece ser meio de divulgação "talvez até mais eficiente que os jornais de grande circulação". Assim, tem-se que a ausência de publicação em jornal de grande circulação consiste, de fato, em mera informalidade, alheia ao conteúdo de uma ação civil pública por ato de improbidade administrativa, por mais relevante que seja o bem jurídico tutelado. 16. No que toca à suposta vedação à participação de empresas reunidas em consórcio sem prévia justificativa (tal como indicado pela CGU em seu relatório), a qual teria o condão de reduzir o universo de licitantes, além de não esta se tratar de hipótese a, de per si, conduzir à configuração de ato de improbidade, não se pode deixar de mencionar, nos termos do que suscitado pelos requeridos, não caracterizar, a execução do objeto da contratação, obra de alta complexidade ou vulto, a justificar a participação de empresas em consórcio. 17. A ação de improbidade administrativa deve se calcar em elementos reveladores da presença de conduta desonesta do agente público. Em sua órbita, não se admitem condenações amparadas em meras suposições ou especulações sem respaldo probante. Exige-se, para a prática de ato ímprobo, a comprovação da existência de laivo de desonestidade e de imoralidade, não bastando tão somente a perpetração de comportamentos ilícitos ou ilegais. 18. Apelação parcialmente conhecida e, nesta extensão, improvida. Remessa necessária tida por interposta a que se nega provimento.
(PROCESSO: 34557525212770332956, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO TEIXEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/08/2021)