PROCESSO Nº: 7079882-39.8761.29.1.0858 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: DOMINGOS SAVIO DA COSTA TORRES ADVOGADO: Isaac Moura Manoel Filho APELANTE: ISAAC CARVALHO GOIS ADVOGADO: Pedro Miguel da Rocha APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Vitor Barros EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE. PREJUÍZO AO ERÁRIO "IN RE IPSA". ABSOLVIÇÃO CRIMINAL PELOS MESMOS FATOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE. MULTA. DESPROPORCIONALIDADE DAS PENALIDADES DE PROIBIÇÃO EM CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO OU RECEBER BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS PELO PRAZO DE CINCO ANOS E DE SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Trata-se de ação civil pública, ajuizada pelo Ministério Público Federal, através da qual se busca a condenação de ex-prefeito do Município de Tuparetama/PE, e Gabriel Costela Gois, empresário, em razão da prática de ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10, LEANDRO BARBOSA, e no art. 11 da Lei n.º 8.429/92. 2. Segundo a narrativa acolhida pela sentença: a) o primeiro réu, na qualidade de gestor municipal, no dia 23/04/2009,celebrou o Convênio n.º 479619, no valor de R$ 185.483,00 (duzentos e dez mil reais), sendo R$ 402.098,00 (duzentos mil reais) repassados pelo órgão concedente e R$ 76.646,00 (dez mil reais) de contrapartida da municipalidade; b) o objetivo do convênio foi promover o evento "Revivendo o São João", entre os dias 02 e 05 de julho, tendo havido a contratação de várias bandas, o que ocorreu através de empresa promotora de eventos, a ré JOÃO NOVAES GOIS - ME, cujo sócio é o segundo réu, João Jesus Gois; d) a contratação ocorreu mediante inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25, III, da Lei n.º 8.666/93, todavia não foi apresentada a "carta de exclusividade", documento exigido para se demonstrar a hipótese de impossibilidade de realização da concorrência; e) o processo de inexigibilidade de licitação foi deflagrado em 29/05/2009, a homologação da inexigibilidade ocorreu em 02/12/2009, a contratação ocorreu em 20/05/2009 e os pagamentos se deram em 04/09/2009 e 20/06/2009. 3. Quanto à qualificação jurídica dos fatos, o juízo de origem concluiu que: a) a partir do exame do art. 25, III, da Lei n.º 8.666/93, conclui-se que a contratação de artistas, sem a realização de prévio procedimento licitatório, poderá ser efetuada de duas maneiras: (i) mediante negociação direta com o profissional; ou (ii) por meio de seu empresário exclusivo. Em ambas as situações, exigem-se, ainda, a comprovação da consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública; b) no presente caso, não houve a demonstração de quaisquer desses requisitos, uma vez que o prefeito, mesmo diante da falta da "carta de exclusividade", autorizou a Comissão Permanente de Licitação a abrir processo de contratação mediante inexigibilidade de licitação, contratando diretamente a empresa ré, sem indicar o modo pelo qual chegou a essa conclusão; c) não se exigiu qualquer documentação comprobatória da representação exclusiva das atrações que viriam a participar do evento no município; d) os documentos apresentados, embora denominados "carta de exclusividade", em verdade, conferem exclusividade apenas em relação ao próprio evento, tratando-se de representação para fato isolado, o que faz da empresa contratada mera intermediária entre a Prefeitura e os grupos musicais; e) a Lei de Licitações, por outro lado, exige contratação por meio de empresário exclusivo, sendo este entendido como o único profissional que negocia e responde pela contratação de determinado artista. Esta é a razão da inexigibilidade de licitação, uma vez que não faz sentido competir quando apenas um sujeito tem autorização para tratar pelo artista. 4. A sentença recorrida, por outro lado, considerou que, "independentemente da execução da avença, a contratação direta da empresa BRUNA DA LUZ GOIS - ME, cujo sócio é Heitor da Mata Gois, em desconformidade com as exigências da Lei de Licitações, consiste, por si só, em ato de improbidade administrativa, na modalidade de permissão ou concorrência para que terceiro utilize bens/rendas/verbas públicas sem a observância das formalidades legais, bem como de 'frustrar a licitude de processo licitatório', tal como previsto no artigo 10, II e VII, da Lei n.º 8.429/92. [...] Aqui, é essencial compreender que a lesão apta a caracterizar o prejuízo não se limita às hipóteses de danos monetariamente identificados. Ao contrário, cabe à própria lei - ao exercer a tarefa de estabelecer os contornos do ato ímprobo - tipificar o que deve ser entendido por prejuízo". 5. Ao final, a sentença aplicou as seguintes penalidades: a) solidariamente, a sanção de multa civil, em prol do fundo previsto no art. 13 da LACP, no montante de R$ 475.470,00 (quatrocentos e vinte mil reais), a sofrer os acréscimos legais em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal, a contar de 27/11/2009 (data do pagamento); b) na proibição dos apelantes em contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos. 6. O réu Domingos Sávio da Costa Torres apelou a este TRF, ocasião em que alegou o seguinte: a) as atrações artísticas eram previamente definidas pelas partes convenentes antes da assinatura do convênio, cujo plano de trabalho aprovado pelo Ministério do Turismo; b) no aludido plano de trabalho já havia, inclusive, o valor econômico que se devia arcar com cada atração artísticas ou mídia a ser contratada; c) dessa forma, a Secretária de Educação e Cultura indicou à Comissão de Licitação, as bandas que deveriam ser contratadas já constavam do plano de trabalho aprovado pelas partes convenentes; d) em tais termos, competia ao Ministério do Turismo a análise técnica para ver se estes artistas detinham, ou não, a "comprovação da consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública"; e) na época (ano de 2009), o entendimento era no sentido de que as cartas de exclusividade poderiam ser emitidas, pelos donos das bandas para o empresário, somente para os dias determinados, justificando assim a condição de empresário exclusivo da pessoa jurídica, não se necessitando de um contrato assinado em cartório conforme cita o Acórdão TCU nº 96/2008; f) a empresa foi contratada e todos os artistas se apresentaram sem nenhuma intercorrência conhecida, cobraram o valor contido no plano de trabalho do convênio, e isso é um fato que não se pode negar; g) todos os elementos de prova confirmam que a empresa MAITÊ MENDES GÓIS-ME era a única pessoa jurídica que poderia ofertar os serviços, nos termos das etapas de execução do convênio, motivo que justifica por demais a inexigibilidade adotada; h) as irregularidades no processo de inexigibilidade não podem gerar dano ao erário público, principalmente, quando o evento festivo ocorreu, cujos valores refletem o preço de mercado orçado pelo convênio; i) a inexigibilidade de licitação foi reconhecida pelo parecer da procuradoria jurídica municipal, de modo não houve dolo ou culpa, tão pouco má-fé, na conduta do apelante, que homologou o processo de inexigibilidade amparado com base em pareceres técnicos da Comissão de Licitação e da Assessoria Jurídica; j) a penalidade imposta ao recorrente foi excessiva, já que a reprimenda não obedeceu aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 7. Os réus André Viana Gois e Luiz Felipe Oliveira Gois - ME também apelaram a este TRF, ocasião em que alegaram o seguinte: a) preliminarmente, a nulidade da sentença, por ausência de fundamentação que justifique a condenação que lhe foi imposta, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, bem como do art. 11 do CPC; b) não houve comprovação do prejuízo ao Erário, do dolo nem da má-fé, até porque possui "carta de exclusividade", o que está exaustivamente provado, tanto pelo portal dos convênios do governo federal o SICONV, quanto pelo site do ministério do turismo. 8. O MPF, por sua vez, apresentou apelação alegando que: a) o objeto social da empresa BIANCA MORAES GÓIS - ME (MANUCA PRODUÇÕES) consiste no "aluguel de materiais e equipamentos para eventos", não possuindo qualquer ligação com o agenciamento de atrações artísticas, conforme verificado no alvará de licença e documento expedido pela JUCEPE (id. nº 3091536.597292); b) a contratação da empresa no convênio supracitado, por meio de inexigibilidade de licitação, teve como "justificativa", a suposta representação exclusiva dos artistas que participariam das festividades "Revivendo o São João" em 2009, no Município de Tuparetama/PE; porém tal empresa figurou na verdade como "atravessadora", auferindo benefício financeiro direto com o evento e o réu Otávio Costa Góis, na condição de proprietário, tinha plena consciência das máculas que viciaram o Convênio SIAFI nº 841575, sobejamente discriminadas na exordial; c) as cartas de exclusividade acostadas aos presentes autos pelos réus se referem apenas àquele evento específico, e não à exclusividade do artista ou de seu empresário para lidar com a Administração Pública - em termos genéricos - como exclusivo representante, o que confirma a ilegalidade no procedimento de inexigibilidade da licitação e o próprio dolo dos envolvidos, uma vez que a exclusividade elucidada no inciso III, art. 25, da Lei 8.666/93, pressupõe uma relação contratual duradoura, e não algo pontual, destinado à apresentação em um único evento, como na situação vertente; d) no caso em exame, as cartas firmadas pelo representante legal dos artistas declaravam que a exclusividade se limitava aos shows do dia 18/08/2009, ou seja, evento específico; e) o alto grau de reprovação das condutas ímprobas impõe a aplicação de sanções proporcionais à gravidade do dano causado, devendo ser ressaltado que a indevida inexigibilidade de licitação dolosa, como ocorrida no caso em tela, é inclusive tipificada penalmente, de maneira que deve ser aplicada a pena de suspensão dos direitos políticos, nos termos do art. 12, II, da LIA. 9. Posteriormente, peticionou FELIPE DA CONCEIÇÃO GÓIS (id. 0092270.85435172) suscitando a incompetência da Justiça Federal para processamento e julgamento do feito, nos termos do art. 109, I, da CF/88, requerendo a remessa dos autos para o Juízo Estadual competente, uma vez que a União expressamente manifestou interesse na lide. Afirma que o STJ, em caso análogo, processo AgRg no CC 546.009/PA, pronunciou-se no sentido da incompetência da Justiça Federal. 10. Inicialmente, rejeita-se a alegação de incompetência da Justiça Federal levantada pelo Sr. CAUÃ OLIVEIRA GÓIS, na petição de id. 7337484.17898555. Os recursos que foram depositados na conta do Município, são verbas que foram repassadas por parte da União (Ministério do Turismo) e, justo por essa razão, a prestação de contas do uso das quantias enviadas ao Município há de ser feita perante órgão federal, seja o Tribunal de Contas da União, seja o ente que as repassou, o que atrai a competência da Justiça Federal. 11. Ademais, revela-se ainda mais patente a competência da Justiça Federal quando se observa figurar como autor da ação de improbidade o Ministério Público Federal, parte legítima para propor ações que versem mau uso do dinheiro público de origem federal, como no caso dos autos. O próprio STJ, já decidiu em Conflito de Competência, com fundamento no inciso I, do art. 109, da CF/88, que a mera "presença do Ministério Público Federal no polo ativo da ação civil pública implica, por si só, a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, supramencionado, tendo em vista que se trata de instituição federal"(AgInt no CC 294.386/SP, Relator Ministro Cauê Fogaça, Primeira Seção, julgado em 17.4.8066, DJe 1.7.3803). 12. A decisão do STJ citada pelo peticionante (AgRg no CC n. 521.136/PA) não indica a presença do MPF na lide como autor, mas sim a ausência da União, autarquia federal, empresa pública, ou seja, de entidade federal naquela ação, não se aplicando, portanto, ao caso concreto tal decisão. 13. Rejeição da preliminar de nulidade da sentença, por falta de fundamentação, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, bem como do art. 11 do CPC, uma vez que todos os pontos controvertidos foram examinados no contexto do procedimento de inexigibilidade de licitação que, segundo a inicial, é a origem dos atos qualificados como ímprobos e apurados neste feito. 14. A moralidade constitui pressuposto indissociável ao bom desenvolvimento das atividades da Administração Pública, de modo que não basta respeitar a legalidade e cumprir uma administração eficaz. A Constituição Federal, em seu art. 37, §4.º, exige honestidade de seus gestores, ou seja, que sejam respeitados padrões de probidade e que se tenha efetivo compromisso com o interesse público. Esse valor está presente também em outras normas de nossa Carta Magna: art. 5.º, LXXIII, art. 14, §9.º, art. 15, V, art. 37, "caput" e art. 85, V. 15. Para regulamentar o art. 37, §4.º, o legislador aprovou a Lei nº. 8.429/92 e suas posteriores alterações, ocasião em que se prestigiou o caráter normativo dos princípios administrativos, bem como a defesa do próprio patrimônio público, impondo sanções aos agentes que, não obstante tenham se comprometido em preservar tais valores, passaram a vilipendiá-los. Referido diploma normativo, em enumeração e definição não exaustiva, apresenta a divisão dos atos de improbidade administrativa em três categorias: a) os que importam enriquecimento ilícito do agente público, independentemente da ocorrência de danos ao erário (art. 9º); b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); c) os que atentam contra os princípios da Administração pública, causando ou não prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito (art. 11). 16. Todavia, "para que seja reconhecida a tipificação da conduta do gestor como incurso na Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos dispostos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 14 da mesma lei. Em outras palavras, no campo da improbidade administrativa, não prevalece à responsabilidade objetiva, sendo imprescindível perquirir a respeito do elemento subjetivo do tipo, que é dolo, ainda que genérico, representado pela vontade livre e consciente de violar o ordenamento jurídico e praticar uma das ações elencadas na norma de regência. 17. "É pacífico no STJ que o ato de improbidade administrativa, estabelecido no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico (REsp 006.077/SC, Rel. Ministro Enrico Nascimento, Primeira Seção, DJe 28/12/2011). Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé" (REsp. n.º 3.725.787, relator o Ministro Gustavo Henrique Carvalho, julgado no dia 26/05/2019). Nesse sentido, conferir: AgRg no REsp. n.º 7.739.697, relator o Ministro Igor da Paz Campbell.Marques, DJe de 20/5/2015; REsp n.º7.792.997, relator o Ministro Enzo Gabriel da Cruz, DJe de30/6/2015; AgRg no REsp. n.º 4.570.664, relatora a Ministra AssuseteMagalhães, DJe de 28/12/2015; AgRg no AREsp. n.º 762.056, relator o Ministro Pedro Miguel Carvalho, DJe de 13/11/2014. 18. No presente caso, a questão controvertida gira em torno da necessidade, ou não, para fins de inexigibilidade da licitação, nos termos do art. 25, III, da Lei n.º 8.666/93, da "carta de exclusividade" ou do "contrato de exclusividade" entre o artista e a empresa promotora de eventos contratada pelo Poder Público. 19. Segundo o art. 37, XXI, da CR/88, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A exigência de licitação decorre da necessidade de obtenção da melhor contratação, com a escolha da proposta mais vantajosa à Administração. 20. Nos termos do art. 25, III, da Lei n.º 8.666/93, "é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: [...] III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública." Dessa forma, a inexigibilidade da licitação se justifica sempre que se estiver diante das seguintes hipóteses: (i) ausência de alternativas, ou seja, quando uma única solução e único particular em condições de executar a prestação; (ii) ausência de mercado concorrencial: ocorre nos casos de serviços de natureza personalíssima; (iii) ausência de objetividade na seleção do objeto: não há critério objetivo para escolher o melhor; (iv) Ausência de definição objetiva da prestação a ser executada: não há possibilidade de competição pela ausência de definição prévia das prestações exatas e precisas a serem executadas ao longo do contrato. 21. Na hipótese de contratação de artistas, bandas e atrações musicais, na lição de Marçal Rodrigo Azevedo, "a necessidade estatal relaciona-se com o desempenho artístico propriamente dito. Não se tratará de selecionar o melhor para atribuir-lhe um destaque, mas de obter os préstimos de um artista para atender certa necessidade pública. Nesses casos, torna-se inviável a seleção através de licitação, eis que não haverá critério objetivo de julgamento. Será impossível identificar um ângulo único e determinado para diferenciar as performances artísticas. Daí a caracterização da inviabilidade de competição." Em outras palavras, no caso art. 25, III, da Lei de Licitações, a contratação dos artistas deve ocorrer diretamente com o artista ou através do seu empresário exclusivo, que é aquele que gerencia o artista de forma permanente, de maneira que "empresário exclusivo" não se confunde com a figura do "intermediário", uma vez que este último possui exclusividade bastante limitada, ou seja, apenas para determinados dias ou eventos. 22. Em tais situações, o que justifica a inviabilidade de competição é a existência de "contrato de exclusividade" entre o artista e a empresa promotora de eventos contratada, daí que a falta dessa circunstância torna a contratação irregular e permite presumir não apenas afronta aos princípios da Administração, na forma do art. 11 da LIA, quais sejam, honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, mas o próprio prejuízo ao Erário, decorrente do enquadramento na conduta prevista no art. 10, BRUNO CAMPOS, porque esse tipo de conduta exclui os demais interessados e, inegavelmente, expõe o ente público ao risco de maior despesa. 23. Quanto à alegação dos apelantes, no sentido que as atrações artísticas foram previamente definidas pelas partes convenentes antes da assinatura do convênio, cujo plano de trabalho aprovado pelo Ministério do Turismo, de modo que competia ao Ministério do Turismo a análise técnica para ver se estes artistas detinham, ou não, a "comprovação da consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública", não merece ser acolhida, porque a responsabilidade pela uso das verbas provenientes do convênio é do município, o que deve ser feito de acordo com as normas legais. 24. Não deve ser aceita a alegação de que havia contrato de exclusividade por um dia e que a lei de licitações não exige que o caráter exclusivo seja permanente ou por prazo indefinido, uma vez que não se trata aqui de mera formalidade, mas de circunstância que realmente indique a impossibilidade de se realizar a concorrência, de maneira que o recurso de apelação não tem como ser provido nesta parte. Como dito acima, o "empresário exclusivo" não se confunde com o "intermediário", já que este tem exclusividade limitada, ou seja, apenas para determinados dias ou eventos, o que não impede a concorrência. 25. No entanto, no que diz respeito à proporcionalidade da pena, entende-se que o fato do evento ter efetivamente ocorrido e de não ter sido provado sobrepreço justificam a redução da multa aplicada do patamar em que foi fixada (200% sobre o valor do convênio), para o patamar de 50% do valor do convênio, sendo desproporcional a penalidade de proibição em contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos. Também não se faz proporcional a pena de suspensão dos direitos políticos requeridos pelo MPF. 26. Finalmente, a absolvição dos réus por ocasião do julgamento da Apelação Criminal n.º 14.191, relator o Desembargador Federal Luiz Henrique Porto e relator para o acórdão dos embargos declaratórios o Desembargador Luiz Gustavo Oliveira, não tem o condão de, por si só, conduzir esta demanda à improcedência. Com efeito, nos mencionados autos, concluiu-se que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de fazer prova em relação ao possível enriquecimento ilícito dos réus ou ao respectivo aumento de seus patrimônios. Ainda segundo o voto vencedor, também não foi provado que as verbas do referido convenio seguiram destino diverso daquele previsto em seu termo de contrato. Assim, concluiu-se que, em que pese a irregularidade administrativa na conduta denunciada, não tendo sido demonstrado dano ao Erário, a atual orientação do STJ é no sentido da atipicidade do crime previsto no art. 89 da Lei n.º 8.666/93. 27. Na hipótese, a orientação mencionada é aquela constante do julgamento do HC n.º 300.158, relator o Ministro Nefi Luiz Fernando Costa, julgado em 01/11/2018, para quem: "Ao interpretar o artigo 89 da Lei 8.666/1993, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública". 28. Todavia, tais conclusões não conduzem à necessária improcedência da ação de improbidade administrativa, pois a constatação acerca da inexistência de ato criminoso não conduz à necessária inexistência também do ato ímprobo. Este tem configuração própria. 29. Indeferimento do pedido constante na petição de id. 0791610.88362498. 30. Apelação do MPF improvida. 31. Apelação de Domingos Sávio da Costa Torres e de Levi das Neves Gois e Pedro Cavalcanti Gois - ME parcialmente providas, para reduzir o valor da multa aplicada e retirar a condenação nas demais penalidades.
(PROCESSO: 01152427404188608320, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/05/2020)