PROCESSO Nº: 6376230-87.6239.26.4.4032 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: CONSTRUTORA ASTRAL LTDA ADVOGADO: Pedro Henrique da Conceição APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Camila Fernandes - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Isabelle Marne Cavalcanti De Oliveira Lima JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Stephany Novaes EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ APRECIADA. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do acórdão que negou provimento à sua apelação e deu provimento ao recurso da empresa particular, mantendo a exclusão de ICMS e ICMS-ST na base de cálculo de PIS e COFINS e a possibilidade de restituição dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente ação ordinária via compensação administrativa/restituição, além de determinar a exclusão do ISS das referidas bases de cálculo, com base no importe apresentado em nota fiscal. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional argumenta que o referido acórdão incorreu em omissão quanto (i) à superveniência da Lei nº 12.973/2014 e, porventura, à possibilidade de inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) à possibilidade de modulação de efeitos em ulterior decisão de aclaratórios no RE nº 386.183 pelo STF; (iii) à desarrazoada decisão de excluir o ICMS e o ISS constante na nota fiscal; (iv) à impossibilidade de transposição do julgado pelo STF ao ICMS-ST e ao ISS. 3. Ocorre que, ao julgar a apelação, a Turma Julgadora se pronunciou expressamente acerca do cerne da questão, indicando que (i) o julgamento proferido pelo STF no RE 733.712/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014, devendo, assim, prevalecer a tese sufragada pela suprema corte; (ii) a hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 349942, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma"; (iii) a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, não obstante antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. Ademais, a jurisprudência desta Egrégia Corte Regional vem dando o mesmo tratamento ao ICMS-ST quanto à sua necessária exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS: PROCESSO: 36912575504640688038, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR ARAÚJO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 22/09/2019, PUBLICAÇÃO; PROCESSO: 40159407442530019808, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN MOURA, 1º Turma, JULGAMENTO: 13/02/2019, PUBLICAÇÃO; (iv) o ISS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o referido imposto não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao município, integrando-se à receita do aludido ente federativo. Ademais, a reforçar a identidade de tratamento com relação ao ICMS, ambos são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, bem como que as contribuições sociais referidas possuem idêntica base de cálculo (receita bruta). Porém, registre-se que o fato de o ICMS ser não cumulativo e o ISS ser cumulativo não configura circunstância apta a alterar a conclusão aludida, eis que tal característica conformadora em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). Nesse diapasão, deve-se, tal qual se faz em relação ao ICMS, permitir a exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS; (v) a exclusão do ICMS e do ISS devem se dar sobre o valor destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. Nesse diapasão, igualmente não se torna razoável a adoção de limitação da exclusão do ICMS-ST do substituído àquele que revende ao consumidor final. Por fim, com relação ao ISS. 4. Por meio das alegações de omissão, a parte ora embargante busca a tentativa de rediscussão da matéria já apreciada, o que não é possível pela via dos aclaratórios, até porque estes não se prestam à inovação, à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando. (TRF 5, EDAG 094561/01, Rel.: Desembargador Federal PAULO CARVALHO, Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA, Julgado em: 26/04/2016, DJe: 23/04/2016). 5. Quanto ao prequestionamento da matéria, verifica-se que este não acarreta o provimento dos embargos de declaração se o acórdão embargado não contém, como no caso, qualquer omissão, obscuridade ou contradição (TRF 5, EDAC 12337/02, Rel.: Desembargador João Lucas Santos, Órgão Julgador: QUARTA TURMA, Julgado em: 01/12/2017). 6. Embargos de declaração improvidos.
(PROCESSO: 05999904047948665586, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS DUARTE, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/12/2020)