PJE 9864878-89.8027.8.6.8264 EMENTA CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MPF. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROVA APENAS DE IRREGULARIDADES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO 1. Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a sentença oriunda da 24ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco que cuidou de absolver LUIZ OTÁVIO MARTINS DE PIETRA CARDOSO da imputação formulada pelo MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DO CAPIBARIBE/PE e aditada pelo FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - LAÍS PEREIRA, de ter praticado atos ímprobos lesivos ao erário e aos princípios da administração pública durante a execução do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar - PNATE, relativo aos anos de 2009, 2010 e 2011, e do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, referente ao ano de 2011. 2. Encerrada a instrução, sobreveio sentença, na qual o julgador justificou sua deliberação pela improcedência dos pedidos ao argumento de só ter vislumbrado meras irregularidades administrativas nos atos imputados ao réu. Irresignado, o MPF, em suas razões recursais, sustenta que os atos imputados ao recorrido particular configuram improbidade administrativa lesiva ao erário e, subsidiariamente, aos princípios da administração pública, já que: foram aplicados recursos em desacordo com os objetivos de relevantes políticas governamentais; foram contratados serviços de transporte e adquiridos produtos alimentícios sem os devidos processos licitatórios e com os respectivos preços superfaturados e, ainda, foram empregados veículos em condição precária, no caso das irregularidades referentes ao PNAE. 3. Rememorado em essência, passemos a analisar a sentença combatida: SENTENÇA - TIPO A I - RELATÓRIO Trata-se de ação de improbidade administrativa, com pedido liminar de indisponibilidade de bens, ajuizada pelo MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DO CAPIBARIBE (PE) em desfavor de VINICIUS RIBEIRO DE ISADORA LIMA, ex-prefeito do Município de Santa Cruz de Olivia Melo, pugnando pela condenação do réu ao ressarcimento de danos ao erário no valor de R$ 646.285,54 (cento e três mil cento e trinta e quatro reais e cinquenta e quatro centavos), atualizada monetariamente, aplicando-se, cumulativamente as demais condenações previstas nos incisos II e III do art. 12 da Lei 8.429/92. Afirmou que a Prefeitura de Santa Cruz do Capibaribe/PE, através do réu, o Sr. Vicente Pinto de Lara Teixeira, representante do Município à época dos fatos, restou responsável pelo Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar - PNATE, referentes aos exercícios de 2009, 2010 e 2011e que ocorreram irregularidades na prestação de contas, conforme os pareceres nº 1821/2016/DAESP/COPRA/CGCAP/DIFIN (doc.02) - referente ao exercício de 2009 - nº 1822/2016/DAESP/COPRA/CGCAP/DIFIN (doc. 03) - referente ao exercício de 2010 - e, nº 1097/2016/DAESP/COPRA/CGCAP/DIFIN (doc. 04) - referente ao exercício de 2011. Concluiu a parte autora que o ex-gestor público teria cometido ato de improbidades administrativas e teria causado um dano ao erário municipal de valor de R$ 389.937,54 (cento e três mil cento e trinta e quatro reais e cinquenta e quatro centavos), consistente em 76.980,07 (vinte mil seiscentos e sessenta e quatro reais e sete centavos) - referente ao PNATE 2009 -, R$ 00.014,23 (vinte e quatro mil novecentos e quarenta e seis reais e vinte e três centavos), referente ao PNATE 2010, e, R$ 34.378,24 (cinquenta e sete mil quinhentos e vinte e quatro reais e vinte e quatro centavos) - referente ao PNATE 2011. Requereu ao final a condenação em ato de improbidade administrativa, ressarcimento de dano ao erário e em honorários advocatícios. A União se manifestou no sentido de não ter interesse de integrar a lide (id. 8620017.7796624). O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - ANA LAURA CUNHA se manifestou no sentido de ter interesse em integrar a lide na qualidade de litisconsorte e requereu a devolução dos recursos públicos (id. 1396812.8117771). O BRUNO COSTA juntos diversos documentos, em especial o relatório do TCE nº 315/2017. O demandado apresentou sua defesa preliminar alegando em síntese: a) a preliminar de irregularidade de representação judicial e inépcia da petição inicial; b) no mérito, que os valores foram aplicados corretamente, inclusive com comprovação mediante o demonstrativo de liberações de recursos do próprio NICOLAS CUNHA; c) que não houve caracterização de improbidade administrativa; d) requereu a produção de prova emprestada; e) defendeu a inexistência de dano ao erário; f) ao final a improcedência da ação. O Ministério Público Federal - MPF foi intimado e apresentou parecer no sentido de haver regularidade do processo e opinou pelo prosseguimento do feito (id. 4122505.3578973). Ocorreu o recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa (id. 9325627.4730756). O Réu apresentou contestação alegando que: a) em preliminar, a irregularidade de representação judicial e a inépcia da petição inicial; b) no mérito, que se defendeu do Processo nº 6847199-50.7917.30.7.3898, que tramitou perante a 24ª Vara Federal em Caruaru (PE), (Recurso Especial nº 9.984.291-PE [2016/8937928-1], assinado pelo Relator Ministro Dr. Gabriel da Cunha), movida pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento Nacional - STEPHANY MONTEIRO, no qual foi parte vencida, justamente porque o também réu Lorenzo Fernandes de Natália da Mota, conseguiu provar o percurso do recurso em contas bancárias; c) ainda se está em análise a defesa administrativa da prestação de contas do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar - PNATE, nos exercícios 2009, 2010 e 2011, perante o órgão competente, que é o SAMUEL PEIXOTO (id. 2143505.0104526); d) houve movimentações financeiras comprovadas no Banco do Brasil, onde se demonstram os valores transacionados; e) o GABRIEL VIEIRA em seu parecer citou não encontrar o referido depósito, mas há registro no Sistema Integrado de Administração Financeira SIAFI e no Sistema de Gestão do Recolhimento da União - JULIA BARROS das operações bancárias; f) que houve decreto de situação de emergência para justificar a dispensa de licitação e g) por fim requereu a extinção da ação. O THOMAS COSTELA reiterou os argumentos apresentados da petição de id. 3336436.3621439 e requereu o prosseguimento da presente demanda (id. 3666557.5061915). O Município de Santa Cruz do Capibaribe/PE reiterou os argumentos apresentados da petição de id. 0881138.6223029 e requereu o prosseguimento da presente demanda. (id. 1113774.3501799). O réu apresentou petição requerendo a sua ouvida em audiência, bem como apresentou rol de testemunhas para serem inquiridas em juízo (id. 5042486.9888098). O Ministério Público Federal - MPF apresentou petição requerendo que o PEDRO LUCAS CAVALCANTI seja intimado para anexar aos autos o Relatório de Fiscalização nº 34036/2011, resultado da fiscalização realizada pela CGU no período de 22/09/2011 a 05/12/2011, bem como os documentos que embasaram as constatações daquele órgão. O LUIZ GUSTAVO DUARTE apresentou o Relatório de Fiscalização nº 34036/2011, resultado da fiscalização realizada pela CGU no período de 08/02/2011 a 16/12/2011(id. 3616027.244343). O Município de Santa Cruz do Capibaribe/PE apresentou manifestação requerendo a procedência da ação (id. 8601642.4604544). Foi proferida decisão por esse juízo, afastando as preliminares de incompetência da Justiça Federal, inépcia da inicial e da regularidade de representação do escritório de advocacia. Na mesma decisão esse juízo realizou o recebimento da petição inicial (id. 8398359.4020353). O réu Antônio Figueirôa de Evelyn Barros apresentou contestação, alegando em síntese: a) em sede de preliminar a irregularidade de representação judicial e inépcia da inicial; b) que os valores impugnados pelo Cauã Fogaça e LUCAS GABRIEL ARAÚJO são insignificante em relação ao volume de recursos dos programas do PNATEs e que ainda sequer houve julgamento administrativo pelo órgão de contas; c) que houve comprovação da realização dos serviços e que há documentação comprovando as transações bancárias; d) não houve caracterização de ato de improbidade administrativa; e) ao final pediu a improcedência da demanda e condenação em honorários advocatícios. (id. 9773891.48471054). Em id. 3674335.8685677 foi juntada cópia do Relatório de Fiscalização nº 34036/2011, relacionado às irregularidades dos programas educacionais PNATE (exercícios de 2009, 2010 e 2011) e PNAE (2011). O MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DO CAPIBARIBE/PE, em manifestação de id. 4823998.7810071, com base nas informações do Relatório supracitado, reiterou os argumentos expostos na exordial e pugnou pela procedência da ação. O Ministério Público Federal - MPF apresentou razões finais pugnando pela procedência da demanda com a condenação do réu pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, caput e incisos V, IX, XI e XIX e, subsidiariamente, no art. 11, caput, da Lei 8.429/92. Foi proferida decisão por esse juízo determinando que o TCU anexasse aos autos informações referente a tomada de contas especial (id. 8622847.88075068). O Tribunal de Contas da União - TCU informou que não houve o julgamento do processo de tomada de contas especial (id. 520427.34457894). É o relatório do essencial. II - FUNDAMENTAÇÃO Das preliminares de incompetência da Justiça Federal, inépcia de petição inicial e ausência representação Ratifico a decisão de id. (id. 1883926.9692627) e afasto as preliminares de incompetência da Justiça Federal, inépcia de petição inicial e ausência representação acima mencionadas. Passo para analise do mérito. Do mérito A responsabilização por atos de improbidade administrativa encontra sede na Constituição Federal (art. 37, §4º). Prevê a Carta Magna: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A Lei nº 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa), que disciplinou o dispositivo previsto no art. 37, § 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos nas hipóteses em que suas condutas irregulares: a) proporcionem enriquecimento ilícito (art.9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11). O sujeito ativo do ato de improbidade é, fundamentalmente, o agente público, é assim qualificado nos termos do art. 2º da Lei nº 8.429/92. Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Importante consignar, todavia, que não se pode confundir improbidade administrativa com simples ilegalidade ou infração disciplinar. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Portanto, a finalidade da lei é punir o agente público desonesto, não o inábil e incompetente. (STJ, EREsp 677803). O conceito de improbidade administrativa está intrinsecamente ligado à necessidade de que o agente público paute o exercício de seu mister pela retidão, honestidade e eficiência, atendendo sempre ao interesse público. Os atos de improbidade administrativa não são infrações penais porque não dão ensejo a penas privativas de liberdade, nem se submetem ao juízo criminal. Ademais, a própria Constituição Federal, ao prever sua definição, indicando as sanções cabíveis, foi expressa em afirmar que elas são aplicáveis "(...) sem prejuízo da ação penal cabível", evidenciando seu caráter extrapenal. Mas isso não afasta a incidência, relativamente aos atos de improbidade, de princípios que, embora referidos ao direito penal e nele desenvolvidos, são, em verdade, próprios do jus puniendi do Estado em suas diversas manifestações. Analisando os documentos apresentados nos autos constato diversos elementos que indicam que houve o cumprimento dos convênios e que afastam a ocorrência de atos de improbidade administrativa, apesar de haver irregularidades na execução, entendo que no caso apresentados os fatos se aproximam mais de irregularidades administrativas do que atos de improbidade administrativa. Explico. Analisando os autos, observa-se que os valores destinados ao PNATE referente aos exercícios de 2009 e 2011 são no valor de 5.420.490,54 (dois milhões, oitocentos mil, quatrocentos e sessenta e oito reais e cinquenta e quatro centavos). Quando somamos com o valor R$ 198.258,85 (quatrocentos e noventa e um mil, sessenta e sete reais e oitenta e cinco centavos), aplicados em 2011, totalizamos, nos três Exercícios (2009, 2010 e 2011), a quantia de R$ 1.145.632,39 (três milhões, duzentos e noventa e sete mil, quinhentos e trinta e seis reais e trinta e nove centavos). A impugnação do GUSTAVO ROCHA conforme Às fls. 3/4 do Parecer Nº 1821/2016/DAESP/COPRA/CGCAP/DIFIN - Processo Nº 39030.790821/8364-76 (vide Doc. 06), é de apenas de R$ 15.141,07 (vinte mil e seiscentos e sessenta e quatro reais e sete centavos) em relação ao PNATE de 2010. Conforme o parecer Nº 1822/2016/DAESP/COPRA/CGCAP/DIFIN - Processo Nº 61658.593458/1102-49 (vide Doc. 07), costa ainda o valor impugnado de apenas de R$ 40.694,23 (vinte e quatro mil, novecentos e quarenta e seis reais e vinte e três centavos). Já em relação ao PNATE de 2011, conforme Parecer Nº 575/2016-COATE/CGAM/DIRAE - Processo Nº 23456.938413/9658-88, observado na Defesa Administrativa (vide Doc. 05), costa o valor impugnado de R$ 53.780,24 (cinquenta e sete mil, quinhentos e vinte e quatro reais e vinte e quatro centavos). Sendo assim, observa-se um montante expressivo do programa em detrimento de um valor pequeno que foi impugnado e que ainda encontra-se em análise pelo Tribunal de contas da União. Além disso, não houve o questionamento sobre a realização dos serviços, pois o próprio Alexandre Silva reconhece que houve a execução dos serviços, limitando-se em afirmar que teria havido dispensa licitação de forma indevida. Da presença de Notas de Empenhos, conta bancária específica, Notas Fiscais, Recibos e Contratos Administrativos Observa-se também, que consta nos autos diversos documentos comprobatórios de manutenção de tarifas bancárias, como se depreende da leitura dos resgates automáticos da conta PNATE fito analisada (Banco do Brasil, agência 4824-8, conta corrente 42.382-2, ao quantum de R$ 102,30 (cento e dois reais e trinta centavos) e Caixa Econômica, agência 1038, conta corrente 1046709086-3, ao valor de R$ 74,97 (setenta e quatro reais e noventa e sete centavos) e o próprio Extrato Bancário prova e comprova que foi praticado pela agência bancária para o fim próprio da conta corrente, que ao final do Exercício 2009 totaliza Banco do Brasil igual R$ 102,30 (cento e dois reais e trinta centavos) e na Caixa Econômica o valor de R$ 74,97 (setenta e quatro reais e noventa e sete centavos). Posteriormente, em 2011, foi devolvida a importância de R$ 94.090,27 (quarenta e dois mil, quatrocentos e vinte e um reais e vinte e sete centavos), oriunda de recursos próprios do Tesouro Municipal e destinada para a conta corrente vinculada ao PNATE junto à Caixa Econômica Federal agência 1038, conta corrente 8603207157-7, conforme Extrato Bancário desta conta bancária datada de 14/02/2011. Embora o AUGUSTO DA COSTA em seu Parecer tenha citado não encontrar o referido depósito acima citado, no Sistema Integrado de Administração Financeira SIAFI, e no Sistema de Gestão do Recolhimento da União - JULIA NASCIMENTO, registre-se que o mesmo foi efetuado na conta do referido recurso para utilização dentro do próprio Município de Santa Cruz do Capibaribe, para efetivação das despesas objeto do PNATE. Analisando o Parecer Nº 1822/206/DAESP/COPRA/CGCAP/DIFIN, constata-se que no ano de 2010, dispunha o Município de Santa Cruz do Capibaribe do valor destinado ao PNATE à razão de R$ 77.036,93 (setenta e um mil, duzentos e dezesseis reais e noventa e três centavos), incluindo saldo remanescente do Exercício de 2009, mais recentes do próprio Exercício, assim como os rendimentos de aplicação financeira. Deste montante foram realizadas as despesas no valor de R$ 09.501,97 (quarenta e dois mil, quatrocentos e vinte e um reais e noventa e sete centavos), tendo o THOMAS CARDOSO/PNATE impugnado o valor R$ 37.848,23 (vinte e quatro mil, novecentos e quarenta e seis reais e vinte três centavos), restando por fim, um saldo para o Exercício 2011 no valor de R$ 35.033,96 (vinte e oito mil, setecentos e noventa e quatro reais e noventa e seis centavos). Contudo, do valor acima citado como impugnado pelo HEITOR OLIVEIRA/PNATE, qual seja, a razão de R$ 49.288,23 (vinte e quatro mil, novecentos e quarenta e seis reais e vinte três centavos), haveremos de aqui contabilizar o valor da sobeja de R$ 47.967,20 (vinte e um mil, setecentos e cinquenta e sete reais e vinte centavos) do total de R$ 00.735,27 (quarenta e dois mil, quatrocentos e vinte e um reais e vinte e sete centavos), depositado na conta corrente vinculada ao PNATE junto à Caixa Econômica Federal agência 1038, conta corrente 1761127386-8, conforme Extrato Bancário desta conta bancária datada de 16/08/2011, ora em anexo. (vide Doc. 17), pelo que bastante observar da leitura apreendida do Parecer 1822/206/DAESP/COPRA/CGCAP/DIFIN, do seu quadro demonstrativo de Execução Financeira do subitem 5.1.1, às fls. 4 de 5, no qual consta o "Saldo Financeiro Reprogramado = R$ 47.852,96", destinado para uso do Exercício subsequente, ou seja, em 2011. Dessa forma, por todo o exposto sobre o Exercício 2009 e 2010, em referência aos valores destinados ao objeto do PNATE dos seus próprios recursos no valor de R$ 2.483.257,54 (dois milhões, oitocentos mil, quatrocentos e sessenta e oito reais e cinquenta e quatro centavos), quando somamos com o valor R$ 759.795,85 (quatrocentos e noventa e um mil, sessenta e sete reais e oitenta e cinco centavos), aplicados em 2011, totalizamos nos três Exercícios (2009, 2010 e 2011), a quantia de R$ 1.904.460,39 (três milhões, duzentos e noventa e sete mil, quinhentos e trinta e seis reais e trinta e nove centavos) e os valores impugnados se mostram pequenos demais em relação ao montante transitado, o que faz gerar a convicção desse juízo de que eventuais pequenas diferenças contábeis devem ser resolvidas na via administrativa, afastando-se a tese de ato de improbidade administrativa. Com relação ao PNATE do ano de 2011, temos que a despesa efetuada com o objeto do Transporte Escolar no Exercício 2011 foi a contento, uma vez que o valor de R$ 467.055,29 (quinhentos e quarenta e sete mil, oitocentos e dezoito reais e vinte e nove centavos), foram devidamente aplicados conforme objeto do Programa, como ora provamos através das Notas de Empenhos 348/5; 348/6; 348/9; e, 348/10, conforme os Anexos I e II em apenso, instruídos das Notas Fiscais correspondentes aos Boletins de Medição e outros documentos correlatos, exigidos pelas legislações vigentes que converge na legalidade dos atos administrativos praticados pelo gestor da época dos fatos. Além desses documentos que sinalizam, pela a realização do evento e do cumprimento do contrato, ressalto também a presença de comprovantes bancários comprovando, à realização dos pagamentos. Da abertura de conta específica para movimentação dos recursos do Convênio. Ao analisar os autos, observa-se que o Município na execução do convênio realizou a abertura de conta específica na Caixa Econômica Federal - CEF agência 1038, conta corrente 0768063365-9, conforme Extrato Bancário desta conta bancária datada de 23/03/2011 e no BANCO DO BRASIL - Agência 5108-5 - Conta Corrente 22.010-7 - Esta conta especificamente recebia o recurso vindo diretamente do MEC/DANILO DA CUNHA/PNATE ora em anexo com o objetivo de realizar a movimentação dos valores do convênio. A abertura de conta específica e consequente movimentação detalhada dos recursos públicos, demonstram, no mínimo, que a Administração Pública foi bastante cuidadosa com a execução do convênio e com a execução do evento, o que corrobora com a ausência de prática de atos de improbidade administrativa. Da Prestação de Contas perante o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação Compulsando nos autos, constata-se que o Município, representado pelo seu gestor, à época dos fatos, realizou a prestação de contas em relação ao PNATEs do anos de 2009, 2010 e 2011(fls 1250), sendo ao final aprovado com ressalvas (Fls. 1253 - item 5.1.1), o que converge pela não caracterização de ato de improbidade administrativa. Dessa forma, entendo que o administrador municipal se encontrava resguardado, pois o próprio PIETRO DIAS, representante da Administração Federal em relação a execução do convênio, atestou pela aprovação parcial, dessa forma, eventuais diferenças contábeis, entendo que se aproximam de irregularidades administrativas, devendo o próprio Tribunal de contas da União, querendo, aplicar penalidades administrativas, pois esse juízo entende pela não configuração de atos de improbidade administrativa. Ademais, analisando a prestação de contas observa-se que o Município enviou a documentação referente a prestação de contas, bem como sempre respondeu prontamente qualquer solicitação do SAMUEL DA LUZ, como também foram enviados todos os extratos bancários com as movimentações financeiras e pagamentos realizados, acrescentando a isso, foram enviadas as notas de subempenhos e notas fiscais. Sendo assim, todos esses fatos e documentos afastam a configuração de atos de improbidade administrativa, se aproximando mais de irregularidades administrativas. Ressalta-se ainda, que não se podem confundir atos de improbidade administrativos com infrações administrativas. A princípio, não se constata a presença de irregularidades no procedimento licitatório, que durante a instrução processual não foi comprovado. Dispõem os arts. 10, incisos V, IX, XI e XIX, e 11, caput, da Lei nº 8.429/92: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular XIX - agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas (...); Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: Compulsando os autos, verifico que inexiste um quadro fático-probatório que ateste, em seu conjunto, a realização de manobra pelo demandado com o fim de fraudar a licitação ou a pratica de qualquer ato de improbidade administrativa, com o intuito de obter vantagem de qualquer espécie, mesmo porque não foi verificado superfaturamento nos preços praticados ou dano que externalize uso da máquina pública para beneficiamento próprio ou alheio. As condutas imputadas, referentes à fraude ao processo licitatório, com dispensa de licitação indevida, não foram configuradas, entendendo esse juízo, trata-se de meras irregularidades, as quais não conduzem à incidência da Lei 8.429/1992. A respeito, assinala Ana Júlia Cardoso: "O enquadramento na Lei de Improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da Lei de Improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de encarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o aspecto de proporcionalidade entre meios e fins." (DI PIETRO, Felipe Viana. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 727-8) A jurisprudência nacional vem delineando os contornos da imputação do ato ímprobo, retirando do espectro de aplicação da LIA às condutas consideradas com lesividade inexpressiva (consideradas meras irregularidades no trato da coisa pública), bem como aquelas em que o dever objetivo de cuidado não é ilicitamente violado pelo agente. Nesse sentido os elucidativos arestos do Col. Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MERA IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DISTINÇÃO ENTRE JUÍZO DE IMPROBIDADE DA CONDUTA E JUÍZO DE DOSIMETRIA DA SANÇÃO. 1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul ajuizou Ação Civil Pública contra o Chefe de Gabinete do Município de Vacaria/RS, por ter utilizado veículo de propriedade municipal e força de trabalho de três membros da Guarda Municipal para transportar utensílios e bens particulares. 2. Não se deve trivializar a Lei da Improbidade Administrativa, seja porque a severidade das punições nela previstas recomenda cautela e equilíbrio na sua aplicação, seja porque os remédios jurídicos para as desconformidades entre o ideal e o real da Administração brasileira não se resumem às sanções impostas ao administrador, tanto mais quando nosso ordenamento atribui ao juiz, pela ferramenta da Ação Civil Pública, amplos e genéricos poderes de editar provimentos mandamentais de regularização do funcionamento das atividades do Estado. 3. A implementação judicial da Lei da Improbidade Administrativa segue uma espécie de silogismo - concretizado em dois momentos, distintos e consecutivos, da sentença ou acórdão - que deságua no dispositivo final de condenação: o juízo de improbidade da conduta (= premissa maior) e o juízo de dosimetria da sanção (= premissa menor). 4. Para que o defeito de uma conduta seja considerado mera irregularidade administrativa, exige-se valoração nos planos quantitativo e qualitativo, com atenção especial para os bens jurídicos tutelados pela Constituição, pela Lei da Improbidade Administrativa, pela Lei das Licitações, pela Lei da Responsabilidade Fiscal e por outras normas aplicáveis à espécie. Trata-se de exame que deve ser minucioso, sob pena de transmudar-se a irregularidade administrativa banal ou trivial, noção que legitimamente suaviza a severidade da Lei da Improbidade Administrativa, em senha para a impunidade, business as usual. 5. Nem toda irregularidade administrativa caracteriza improbidade, nem se confunde o administrador inábil com o administrador ímprobo. Contudo, se o juiz, mesmo que implicitamente, declara ou insinua ser ímproba a conduta do agente, ou reconhece violação aos bens e valores protegidos pela Lei da Improbidade Administrativa (= juízo de improbidade da conduta), já não lhe é facultado - sob o influxo do princípio da insignificância, mormente se por "insignificância" se entender somente o impacto monetário direto da conduta nos cofres públicos - evitar o juízo de dosimetria da sanção, pois seria o mesmo que, por inteiro, excluir (e não apenas dosar) as penas legalmente previstas. 6. Iniqüidade é tanto punir como improbidade, quando desnecessário (por atipicidade, p. ex.) ou além do necessário (= iniqüidade individual), como absolver comportamento social e legalmente reprovado (= iniqüidade coletiva), incompatível com o março constitucional e a legislação que consagram e garantem os princípios estruturantes da boa administração. 7. O juiz, na medida da reprimenda (= juízo de dosimetria da sanção), deve levar em conta a gravidade, ou não, da conduta do agente, sob o manto dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, que têm necessária e ampla incidência no campo da Lei da Improbidade Administrativa. 8. Como o seu próprio nomen iuris indica, a Lei 8.429/92 tem na moralidade administrativa o bem jurídico protegido por excelência, valor abstrato e intangível, nem sempre reduzido ou reduzível à moeda corrente. 9. A conduta ímproba não é apenas aquela que causa dano financeiro ao Erário. Se assim fosse, a Lei da Improbidade Administrativa se resumiria ao art. 10, emparedados e esvaziados de sentido, por essa ótica, os arts. 9 e 11. Logo, sobretudo no campo dos princípios administrativos, não há como aplicar a lei com calculadora na mão, tudo expressando, ou querendo expressar, na forma de reais e centavos. 10. (...). 11. A Quinta Turma do STJ, em relação a crime de responsabilidade, já se pronunciou no sentido de que "deve ser afastada a aplicação do princípio da insignificância, não obstante a pequena quantia desviada, diante da própria condição de Prefeito do réu, de quem se exige um comportamento adequado, isto é, dentro do que a sociedade considera correto, do ponto de vista ético e moral." (REsp 824474/AL, Rel. Ministro João Vieira, Quinta Turma, DJ 5/3/2006). Ora, se é assim no campo penal, com maior razão no universo da Lei de Improbidade Administrativa, que tem caráter civil. 12. Recurso Especial provido, somente para restabelecer a multa civil de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), afastadas as sanções de suspensão de direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público, pretendidas originalmente pelo Ministério Público. (STJ , Relator: Ministro NICOLAS ALMEIDA, Data de Julgamento: 05/01/2008, T2 - SEGUNDA TURMA) Não houve comprovação da existência de fraude no procedimento licitatório ou irregularidade na dispensa de licitação realizada à época dos fatos, nem muito menos de dano ao erário, pois os serviços foram efetivamente prestados. Os atos imputados afiguram-se como meras irregularidades. Desta forma, ante a inexistência de lesão ao erário e de fraude ao procedimento licitatório, afasto a incidência do art. 10 incisos V, IX, XI e XIX,, da LIA. Da mesma forma, entendo que a conduta do réu também não constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração, nos termos art. 11, caput, da Lei 8.429/1992. Como dito, a caracterização dos atos de improbidade administrativa demanda a demonstração do elemento subjetivo do agente. Os tipos previstos nos artigos 9º e 11 da Lei n° 8.429, de 1992, comportam punição apenas na forma dolosa. Além do elemento subjetivo, para a conformação de ato de improbidade administrativa é exigida, de acordo com a jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça, a presença de má-fé no atuar do agente público. Ressalta-se, todavia, que os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei n. 8.42992, dependem apenas da presença do dolo genérico, dispensando finalidade especial ou a demonstração da ocorrência de dano para a administração pública ou enriquecimento ilícito do agente. Nesse sentido, as ementas dos seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EXIGÊNCIA DO DOLO, NAS HIPÓTESES DO ARTIGO 11 DA LEI 0.23361 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNA AUSÊNCIA DE CULPA E DE DOLO, AINDA QUE GENÉRICO, A CARACTERIZAR ATOS DE IMPROBIDADE. ALTERAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS CONSIGNADAS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7STJ. 1. O STJ ostenta entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo (...). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 14.734SE, Rel. Ministro Raul da Rocha, Primeira Turma, julgado em 6333191, DJe 5984919.) ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO. REVISÃO DE PROVA. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7STJ.1. A caracterização dos atos de improbidade previstos no art. 11 da Lei 8.42992 está a depender da existência de dolo genérico na conduta do agente. Precedentes. 2. A contratação irregular sem a realização de concurso público pode se caracterizar como ato de improbidade administrativa, mas, para tanto, é imprescindível a demonstração de dolo, ao menos genérico, do agente. 3. (...) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 6090114PB, Rel. Ministro Murilo Carvalho, Segunda Turma, julgado em 7456621, DJe 803134.) Na espécie, não foi constado dolo na conduta do agente, nem intuito de fraudar a licitude da licitação, devendo também ser afastada a condenação por ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública. A absolvição, portanto, é medida que se impõe. III - DISPOSITIVO Diante do exposto, julgo improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, I, do CPC, em face do demandado Antônio Figueroa de Stephany Rodrigues, já qualificado nos autos, das imputações de atos de improbidades contidos nos arts. 10 incisos V, IX, XI e XIX, e 11, caput, da Lei 8.429/1992. Sem condenação em custas processuais, em face da isenção do ente integrante do polo ativo (art. 4º, I e III, Lei nº 9.289/96). No que tange aos honorários advocatícios, entendo merecer aplicação, aqui, do disposto no art. 17 da Lei nº 7.347/85, visto não caracterizada litigância de má-fé pela parte autora. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório. 4. Com acerto o magistrado em seu alinhavar e arremate, senão vejamos: Dos autos, há indicativos de que o convênio fora sim cumprido e as verbas, empregadas. Ademais, ainda que assim não fosse, o valor impugnado se mostrou bastante reduzido diante do valor total recebido e, consequentemente, havido como empregado de maneira regular (já que não impugnado). Some-se a tais eventos, outro: o valor impugnado, além de ser considerado pequeno em relação ao total, ainda se encontra em análise pelo TCU, o que evidencia ainda mais a ausência de certeza quando aos atos de improbidade aventados. 5. Enfim, diante do panorama, ainda que os atos de improbidade possam ter ocorrido, o fato é que, do que fora acostado e efetivamente comprovado, a certeza paira apenas sobre a ocorrência de meras irregularidades. 6. Sentença mantida. 7. Recurso improvido. Igor Almeida
(PROCESSO: 57324125446856329759, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH RIBEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/08/2021)