PROCESSO Nº: 4747268-75.6944.5.8.0958 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COMAPRE - COMERCIO DE ALIMENTOS E REPRESENTACAO LTDA - ME ADVOGADO: Gustavo Henrique Cordeiro Galvão De Souza RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fernando Farias Argentini Principe Credidio EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS E ICMS-ST. ENTENDIMENTO DO STF. RE 038209/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS-ST. NÃO CABIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Trata-se apelação e remessa necessária em face de sentença que concedeu a segurança em Mandado de Segurança, nos seguintes termos: "Julgo procedentes os pedidos (art. 487, inc. I, do CPC), concedo a segurança e declaro: 1.1 a impossibilidade da inclusão: a) da parcela do "Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS" sobre as bases de cálculo das contribuições ao "Programa de Integração Social - PIS" e da "Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS)" quanto à impetrante; b) da parcela o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - Substituição - ICMS-ST sobre as bases de cálculo das contribuições ao "Programa de Integração Social - PIS" e da "Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS)" quanto à impetrante; 1.2 o direito da impetrante à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, com observância das normas correspondentes à decadência e prescrição; 1.2.1 O valor do ICMS - imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços - sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS - programa de integração social -, e da COFINS - contribuição para o financiamento da seguridade social é o destacado da nota fiscal, e não o efetivamente pago; 1.2.2 Faculta-se à impetrante receber o crédito por meio de requisição de pagamento (precatório) ou compensação (Súmula nº 461 do STJ). Caso opte por compensação, esta deverá ser realizada no âmbito administrativo, mediante requerimento da demandante e na forma estabelecida nesta sentença, depois do respectivo trânsito em julgado. 2. Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/09).". 2. A FAZENDA NACIONAL, inicialmente, requer a suspensão do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos pela Fazenda no RE 985.398/PR. No mérito, defende: a) a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS; b) que os valores do ICMS integram o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS; c) que, com a edição da Lei 12.973/2014, houve determinação legal de inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta; d) a impossibilidade de restituição para quem não comprova haver assumido o ônus respectivo, nos termos do art. 166 do CTN; e) a inaplicabilidade do que restou decidido no julgamento do RExt 578.770/PR à hipótese do ICMS-ST; 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 104.003/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 334.250/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 15/03/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Trecho do voto vencedor do Des. Federal Diego Azevedo, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 08/01/2020, em sua composição ampliada. 8. Os valores a título de ICMS-ST são pagos de forma antecipada por quem antecede o contribuinte na cadeia de produção/comercialização, sendo, assim, descabida a alegação de que a repercussão de tal cobrança na quantia que lhe é exigida tratar-se-ia de receita bruta que lhe pertence, pois sequer ingressara em sua contabilidade. 9. Não há direito líquido e certo a ser assegurado no tocante à exclusão (dedução) dos valores do ICMS-ST da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 10. No tocante ao direito reconhecido ao impetrante, cumpre observar que, recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 02/05/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos após 30/07/2017, data em que foi julgado o RE 170.897/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 11. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Desse modo, o resultado do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 854.804/PR fulmina qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação de valores pagos a tal título antes de 10/10/2017, para ações ajuizadas após tal data. 12. In casu, a presente ação foi ajuizada em 22/05/2019, não havendo o que ser reformado no julgamento em relação ao reconhecimento do direito quanto ao ICMS. No entanto, diante da decisão do STF, fica reconhecido o direito à compensação somente a partir de 03/09/2017. 13. Remessa necessária e apelação parcialmente providas, para reconhecer que não há direito líquido e certo a ser assegurado no tocante à exclusão dos valores do ICMS-ST da base de cálculo das citadas contribuições e para determinar o direito da parte autora à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 24/11/2017. [02]
(PROCESSO: 03682454086209874083, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR MOURA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/11/2021)