PROCESSO Nº: 0469242-62.1150.25.5.4030 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: CAIO PEIXOTO ADVOGADO: Bruno Cardoso AGRAVADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH - FILIAL HOSPITAL UNIVERSITÁRIO ONOFRE LOPES e outro ADVOGADO: Germano Giovanni Correia Ferreira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Carlos Eduardo Lopes - 3ª Turma EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. EBSERH. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. VAGA PARA PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. CRITÉRIO. PERCENTUAL MÁXIMO DE 20%. RESPEITO AO LIMITE LEGAL. PRECEDENTES DESTA EGRÉGIA CORTE. 1. Agravo de Instrumento manejado pelo Particular em face de decisão indeferiu o pedido de antecipação de tutela, objetivando os Requeridos, ora Agravados, promovam a convocação do Agravante, "aprovado para o cargo de Enfermeiro (vagas destinadas às pessoas com deficiência), de forma alternada e proporcional com os candidatos pertencentes à lista geral, na proporção de um candidato da lista geral convocado (primeiro da lista geral), seja convocado imediatamente um candidato da lista de PCD, para apenas após proceder à convocação/nomeação de mais 01 (um) candidato da lista geral, conforme sua pontuação, para posterior nomeação, posse e exercício no cargo." 2. Alega o Agravante, em síntese: que fora aprovado em todas as etapas do certame, restando classificado em 4º (quarto) lugar; que das 02 (duas) vagas ofertadas, a banca examinadora reservou 01 (uma) vaga para a ampla concorrência, 01 (uma) vaga para as pessoas com deficiência e nenhuma vaga para pessoas negras ou pardas; que a EBSERH aplica a seguinte regra para convocação em certames com até cinco vagas por cargo/especialidade: para preenchimento das duas primeiras vagas, convoca-se, candidatos da ampla concorrência; para preenchimento da terceira vaga convoca-se candidatos aprovados na condição de PNP (Pessoa Negra ou Parda); para preenchimento da quarta vaga convoca-se o candidato da lista da ampla concorrência; para preenchimento da quinta vaga convoca-se candidatos aprovados na condição de pessoa com deficiência; que para os servidores da União e suas autarquias e fundações de Direito Público, cujos servidores estão submetidos à Lei nº 8.112/1990, o percentual a ser observado é de até 20%; que a EBSERH é pessoa jurídica de direito privado e, portanto, o regramento que lhe é aplicável não é aquele que prevê um percentual máximo de 20%, e sim o que prevê um percentual mínimo de 5%; que no caso, a convocação de um candidato da lista geral deverá ser seguida pela convocação de um candidato da lista especial, para então convocar-se mais "11 (quinze)" candidatos da lista geral e, em seguida, mais um da lista especial. 3. Primeiramente, oportuno consignar que esta Egrégia Corte Regional firmou entendimento no sentido de que, embora os empregados públicos da EBSERH sejam contratados sob o regime da CLT, são selecionados por meio do instituto do concurso público, regido pela Lei nº 8.112/90, sendo, portanto, aplicável, in casu, a referida norma (ARTHUR NOGUEIRA - Processo 5689352-93.1796.13.1.5450, Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Luigi Barbosa, 3ª Turma, Julgamento: 08/09/2019). 4. Da leitura do art. 5º, parágrafo 2º da Lei nº 8.112/90, verifica-se que é assegurado às pessoas portadoras de deficiência "o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. que, para as pessoas com deficiência, será reservado o máximo de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas." 5. Dessa forma, levando em conta as duas vagas para o cargo de técnico em enfermagem e aplicando o percentual de 5%, teríamos 0,1 vaga destinada a deficiente, que, arredondada para o primeiro número inteiro, resulta em 1 vaga. Ocorre que 1 vaga corresponde a 50% daquelas disponibilizadas, o que afronta a determinação da Lei nº 8.112/90. Assim, para que fosse respeitado o referido limite legal, e o recorrente tivesse direito subjetivo à nomeação, teriam que ser disponibilizadas cinco vagas. 6. É com fundamento em tal entendimento que "a jurisprudência tem se mostrado favorável à nomeação do primeiro candidato portador de deficiência a partir da 5ª vaga, a fim de conferir efetividade às disposições previstas na Constituição Federal e no Decreto nº 3.298/99, que asseguram o percentual mínimo de vagas a esses candidatos nos concursos públicos". (JOÃO LUCAS FERREIRA - Processo 5259616-35.1132.30.10.1989, Rel. Desembargador Federal Theo Lopes, 3ª Turma, Julgamento: 20/08/2017). Agravo de Instrumento improvido. cm
(PROCESSO: 85148989070905072984, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO DUARTE, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/08/2021)