PROCESSO Nº: 8308901-53.4325.30.1.7970 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JCA INDUSTRIA DE MATERIAL PLASTICO LTDA ADVOGADO: Luiz Otávio Pinto Bastos e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Yago Porto - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Yasmin Rezende EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que julgou procedente o pedido para reconhecer devida a exclusão do ICMS (destacado nas NF de saída) da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, bem como para reconhecer o direito da parte autora à repetição ou compensação de tais valores nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, corrigidos pela taxa SELIC, observados o art. 170-A do CTN, o trânsito em julgado da sentença e a prescrição quinquenal. 2. A FAZENDA NACIONAL sustenta, em síntese que: a) o valor de parcelas como o ICMS, como custo que é na formação do preço da mercadoria ou do serviço, deve compor o cálculo da receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS; b) o fato do ICMS ser recolhido aos cofres públicos (ente federado) não desnatura a sua condição de custos componentes do preço da mercadoria ou do serviço, eis que os demais custos também não são, em regra, destinados ao contribuinte, mas sim a terceiros; c) não há nenhuma relevância jurídica no fato do ICMS ser destinado a ente federado, porque, da mesma forma, grande parte dos demais custos é destinado a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado (ou seja, o fato do cofre ser público ou privado nada significa e em nada afeta a destinação, que sempre se dá a terceiros); d) outros tributos que também compõem os custos da mercadoria ou do serviço são destinados a pessoas jurídicas de direito público, e nem por isso deixam de ser considerados custos e deixam de ser contabilizadas no valor da receita bruta; e) no julgamento do RE 924.387/MG o STF definiu que um tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro tributo, eis que se trata de custo que compõe o valor da mercadoria ou da prestação do serviço; f) a adoção da tese veiculada pode gerar indevidas consequências que extrapolam em muito a simples exclusão dos tributos mencionados da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive afrontando entendimento pacificado no STF (RE 070.748/MG); g) não há nenhuma relação do julgamento que considerou inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS (§ 1.º do art. 3.º da Lei 9.718/1998) com o presente caso, pois, lá, se discutia dispositivo de ampliação da base de cálculo e, aqui, diversamente, se discute a restrição da base de cálculo existente desde a LC 70/1991. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 829235, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 4. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 5. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 752532 AgR, Relator Min. GUSTAVO DIAS, Primeira Turma, julgado em 21/01/2016). 6. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. Digno de registro que, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 29/03/2021, DJ 92, divulgado em 16/10/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 17/11/2017, data em que foi julgado o RE 056.731/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral. Prevalecendo, ainda, o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Desse modo, o resultado do julgamento pelo col. STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 817.668/PR espanca qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação de valores pagos a tal título antes de 23/11/2017. 8. Na hipótese, a presente ação foi ajuizada em 2020, não havendo o que ser reformado no julgamento em relação ao reconhecimento do direito. No entanto, diante da decisão do STF, fica reconhecido o direito somente a partir de 09/07/2017. 9. O ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 268.211/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 2259314-39.8845.31.10.5471, Rel. Desembargador Federal Marcos Vinicius Barbosa, Segunda Turma, Julgado em 13/04/2020. 10. É possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 11. Embargos de declaração parcialmente providos, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 23/12/2017. [10]
(PROCESSO: 74158821262751571437, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/08/2021)