PROCESSO Nº: 6845755-92.3334.3.7.4130 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ADISNATMID COMERCIO DE MATERIAIS ESPORTIVOS EIRELI ADVOGADO: Pablo Nogueira Macedo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Diogo Viana - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Mariane Aragão Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Milena Pereira EMENTA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. QUINZE PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO- DOENÇA E O ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO STF. TEMA 985. COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que assegurou o direito líquido e certo da impetrante de não recolher contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 de férias, sobre o aviso prévio indenizado e auxílio doença-acidente (15 primeiros dias), impedindo também cobranças administrativas e judiciais ou quaisquer restrições relativas ao suposto débito, a esse título. E declarou o direito da impetrante de promover compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, bem como dos valores recolhidos até o trânsito em julgado desta demanda e algum recolhimento posterior indevido, cujos valores deverão ser atualizados monetariamente pela taxa SELIC, nos exatos termos requeridos na petição inicial. 2. A Fazenda Nacional requer, em síntese, a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o adicional de 1/3 de férias, o aviso prévio indenizado, e os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento antecedentes ao benefício de auxílio-doença. Sustenta que em relação a compensação, os valores apresentados pela parte autora são totalmente infundados e desprovidos de qualquer comprovação. Alega que como a presente ação foi proposta muito depois da vacatio legis da LC 118/2005 (início da vigência em 30/06/2005), deve ser declarada a prescrição das parcelas discutidas pela parte autora anteriores ao prazo quinquenal contado da data da propositura da ação. Aduz que a compensação só pode ocorrer com Tributos da mesma espécie. 3. O Bernardo Viana entende que possuem natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre elas não é possível a incidência de contribuição previdenciária os quinze dias que antecedem o auxílio doença/acidente e o aviso prévio indenizado (AgInt no REsp 2.418.612/SE, Rel. Ministro Igor Teixeira, Segunda Turma, julgado em 23/11/2019; e REsp 9.754.009/RS, Rel. Ministro Gabriel Cunha, Primeira Seção, julgado em 20/07/2014). 4. Anteriormente, no entanto, aplicava-se o entendimento do STJ, no tema repetitivo 479, no sentido de que não incide contribuição previdenciária patronal (a cargo da empresa) sobre o terço constitucional de férias, sob o fundamento de que a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado. 5. Ocorre que tal entendimento foi alvo de um Recurso Extraordinário (RE) 2101684, com Repercussão Geral, tema 985, interposto pela União em face de acórdão do TRF4ª Região, que tinha o mesmo entendimento do STJ. Assim, ao ser julgado, o mencionado RE fixou a seguinte tese: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". Alterando, assim, o entendimento anterior do STJ adotado por esta Terceira Turma. 6. Incide, portanto, a contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional relativo às férias gozadas. 7. Quanto ao direito do contribuinte de compensar os valores recolhidos indevidamente, na linha do entendimento firmado pelo STJ no REsp 7.551.379/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos (Tema 118/STJ), no sentido de que, "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". 8. Em relação aos débitos passíveis de serem compensados com os créditos tributários (art. 66, da Lei nº 8.383/91, art. 74, da Lei nº 9.430/96 e art 26 da Lei nº 11.457/2007), tal aferição dever ser realizada em momento oportuno, na esfera administrativa. E os valores indevidamente recolhidos a esse título devem ser compensados com tributos da mesma espécie, após o trânsito em julgado, respeitando a prescrição quinquenal a contar da propositura do julgado. 9. A sentença deve ser modificada para determinar a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias, declarado o direito a compensar os valores recolhidos indevidamente que devem ser aferidos em momento oportuno, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. E os valores indevidamente recolhidos a esse título devem ser compensados com tributos da mesma espécie, após o trânsito em julgado, respeitando a prescrição quinquenal a contar da propositura do julgado. Apelação provida, em parte. cbc
(PROCESSO: 15094070977119441811, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS DA ROSA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/04/2020)