PROCESSO Nº: 7595835-93.2905.20.8.0331 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RN AGRAVANTE: RAIANE OHANA REBECA COSTA ADVOGADO: Anthony Melo Costa Junior AGRAVADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH - FILIAL HOSPITAL UNIVERSITÁRIO ONOFRE LOPES RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Caio Fogaça - 2ª Turma EMENTA ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS DESTINADAS A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. ENQUADRAMENTO NO CRITÉRIO BIOMÉDICO. EXISTÊNCIA DE DÚVIDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PERÍCIA MÉDICA. 1. Cuida-se de agravo de instrumento manejado por RAIANE OHANA BRUNA FOGAÇA contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte que, nos autos de ação ordinária, indeferiu o pleito de tutela provisória de urgência, que pretendia a habilitação da agravante no concurso público n.º 01/2019-EBSERH/NACIONAL, regido pelo Edital n.º 04-EBSERH-ÁREA ADMINISTRATIVA, nas vagas destinadas às pessoas com deficiência. 2. A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos: D E C I S Ã O Trata-se de ação cível de procedimento comum ajuizada por RAIANE OHANA FERNANDA MORAES, qualificada à inicial e representada por advogado habilitado, em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH), igualmente qualificada, requerendo, inclusive em sede de tutela de urgência, que seja habilitada no concurso público n.º 01/2019-EBSERH/NACIONAL, regido pelo Edital n.º 04-EBSERH-ÁREA ADMINISTRATIVA, nas vagas destinadas às pessoas portadoras de deficiência. Alegou a autora, em suma, que: a) submeteu-se ao concurso público n.º 01/2019-EBSERH/NACIONAL, regido pelo Edital n.º 04-EBSERH-ÁREA ADMINISTRATIVA para formação de cadastro de reserva em empregos da Área Administrativa, a fim de ocupar o cargo de Assistente Administrativo, com lotação no Hospital Universitário Onofre Lopes (HUOL); b) por ser portadora de patologia classificada no Cadastro Internacional de Doenças - CID, sob a nomenclatura M32 associada com M87 (lúpus eritematoso sistêmico e sequela de osteonecrose em joelho direito), inscreveu-se no certame para concorrer às vagas destinadas às pessoas portadoras de deficiência, nos termos do item 6 do Edital; c) em 20/08/2019, em cumprimento ao item 6.6 do Edital, enviou eletronicamente ao IBFC o requerimento de condições especiais e documentos comprobatórios da deficiência (designação do CID e envio de laudo e prontuário médicos); d) a sua solicitação para concorrer como pessoa com deficiência foi deferida, tendo participado das etapas subsequentes do concurso dispostas no Edital, competindo em igualdade de condições com os demais concorrentes; e) ato contínuo, veio a ser publicada a lista preliminar de aprovados, constando o seu nome na 5.ª (quinta) colocação entre os concorrentes às vagas de PCD (Pessoa Com Deficiência), fato que a habilitou a participar da prova de títulos; f) no Edital n.º 04-EBSERH-ÁREA ADMINISTRATIVA, havia previsão expressa no sentido de que o candidato que se declarasse com deficiência, habilitado na prova objetiva e que tivesse sido convocado para prova de títulos, deveria se submeter à perícia médica oficial, a se realizar de forma presencial, de acordo com a data e horário da convocação (itens 6.13 e 6.14 do Edital); g) ocorre que a perícia médica presencial foi cancelada em janeiro de 2020, em razão da pandemia da COVID-19, doença causada pelo novo coronavírus, de modo que a sua avaliação médica se deu apenas pela análise dos documentos encaminhados à junta médica, em total contrariedade ao disposto no Edital; h) além disso, a junta médica considerou que não se enquadra como pessoa com deficiência, sendo eliminada do certame; i) interpôs recurso administrativo, o qual foi negado; j) a decisão da comissão de avaliação deve ser revista, uma vez que se enquadra no conceito de pessoa portadora de deficiência. Juntou documentos. Intimada para falar sobre o pedido de tutela de urgência, a EBSERH quedou-se inerte (id. n.º 5652594.5840233). Vindo-me os autos conclusos, era o que importava relatar. Pedro Henrique Nogueira a decidir. Consoante o art. 294 da Lei n.º 13.105/2015, o novo Código de Processo Civil brasileiro, é possível a postulação de tutela provisória, fundamentada em urgência ou evidência. Ademais, para a concessão da tutela de urgência, antecipada ou cautelar, nos termos do art. 300 da mesma lei, necessária a comprovação da probabilidade do direito invocado (fumus boni iuris) e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). In casu, nesta análise inicial, própria das tutelas de urgência, não vislumbro o primeiro requisito acima referido. Explico. O Edital n.º 04-EBSERH-ÁREA ADMINISTRATIVA (id. n.º 6022558.5497633), que rege o concurso público objeto dos autos, estabeleceu que "O(a) candidato(a) que se declarar com deficiência, habilitado(a) na prova objetiva e que tenha sido convocado(a) para a Prova de Títulos, será convocado(a) para se submeter à perícia médica oficial, de responsabilidade do IBFC. Na mesma data de realização, será promovida por equipe multiprofissional de responsabilidade da EBSERH, formada por 3 (três) profissionais, análise da compatibilidade entre as atribuições do emprego e a deficiência declarada, nos termos do § 1º do art. 2º da Lei nº 13.146/2015, dos arts. 3º, 4º e 43 do Decreto nº 3.298/1999, e suas alterações, do § 1º do art. 1º da Lei nº 12.764, de 27 de dezembro de 2012, e da Súmula nº 377, do STJ." (item 6.13) Inicialmente, o Edital previu que a referida perícia médica seria realizada de forma presencial. Todavia, em razão do cenário de pandemia causado pelo coronavírus (COVID-19) e das orientações emitidas pela Organização Mundial de Saúde (OMS), no sentido de manutenção do isolamento social, foi cancelada a realização da perícia de forma presencial e estabelecido novo procedimento, a se realizar por meio eletrônico, através do Edital n.º 37-EBSERH[1]. Apesar da mudança no procedimento de realização da perícia médica, os critérios para a análise da deficiência dos candidatos permaneceram os mesmos, nos termos do item 6.13 do Edital n.º 04-EBSERH-ÁREA ADMINISTRATIVA, quais sejam: § 1.º do art. 2.º da Lei nº 13.146/2015; arts. 3.º, 4.º e 43 do Decreto n.º 3.298/1999, e suas alterações; § 1.º do art. 1.º da Lei nº 12.764/2012; e Súmula nº 377, do STJ. (item 6.13) Noutro bordo, a Lei n.º 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) dispõe que "Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas." (art. 2.º). Já o Decreto n.º 3.298/99, com redação dada pelo Decreto n.º 5.296/04 (art. 5.º, §1.º), elucida que a deficiência física consiste na "[...] alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções." (art. 4.º, I). Como se vê, o aludido Decreto, para a definição de deficiência, deu ênfase às características biológicas do indivíduo (critério biomédico). Esse acento médico, no entanto, foi relativizado pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgada pelo Decreto n.º 6.949/09 e aprovada pelo Decreto Legislativo n.º 186/08, conforme procedimento do art. 5.º, §3.º, da Constituição Federal, sendo incorporada ao ordenamento jurídico pátrio com status de emenda constitucional, conforme elucidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Medida Cautelar em Mandado de Segurança n.º 45.651/DF. A referida Convenção Internacional dispôs, em seu art. 1.º, que "Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas", abandonando a perspectiva puramente biomédica e adotando um conceito de deficiência que também valoriza a dimensão social. Note-se que essa alteração conceitual trazida pela Convenção, e inserida na Lei n.º 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), não afasta o conceito biomédico para a aferição da deficiência, sendo exigido, apenas, que se faça uma avaliação dos impedimentos de longo prazo que uma pessoa possui à luz da interação com uma ou mais barreiras, que a coloque em desvantagem com as demais pessoas. No caso presente, a banca avaliadora entendeu que a enfermidade da demandante (lúpus eritematoso sistêmico e sequela de osteonecrose em joelho direito) não a enquadra no conceito de pessoa com deficiência (id. n.º 1429855.5553984), não obstante a patologia de que portadora. Entendo, portanto, que o caso exige dilação probatória, a fim de elucidar se a enfermidade da autora é capaz de enquadrá-la no conceito de pessoa portadora de deficiência, tanto com relação ao critério médico, quanto à dimensão social do conceito de pessoa com deficiência, nos termos da legislação que rege o tema, prevalecendo, até lá, a presunção de legitimidade e veracidade de que se revestem os atos administrativos. Em casos desse jaez, inclusive, este Juízo tem se utilizado de audiências para a produção de prova técnica simplificada com o intuito de dirimir a referida controvérsia. Destarte, não restando comprovada a probabilidade do direito invocado, descabe a análise do periculum in mora alegado, impondo-se o indeferimento do pedido de urgência. DIANTE DO EXPOSTO, indefiro o pedido de tutela de urgência formulado na inicial. Vitor Hugo Pinto, por outro lado, o pedido de justiça gratuita. Deixo de designar a audiência de conciliação prevista no art. 334 do CPC, considerando que o objeto da causa não admite autocomposição. Determino, portanto, apenas a citação da ré para apresentar sua defesa no prazo legal, oportunidade em que deverá indicar as provas que pretende produzir. Intimem-se. Cumpra-se. 3. No caso concreto, a ora agravante buscou medida liminar objetivando compelir a parte ré, ora agravada, a realizar sua imediata realocação nas vagas reservadas às pessoas com Deficiência e, por conseguinte, sua continuidade no certame como PCD. 4. Consoante destacado na decisão vergastada, no ordenamento jurídico brasileiro, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, de Nova York, promulgada pelo Decreto 6.949/09 e que possui status de emenda constitucional, bem assim os Decretos nº 5.296/04 e 3.298/99 tratam entre outros, do conceito de pessoa com deficiência. A Convenção de Nova York adota um critério social, enquanto que os Decretos nº 5.296/04 e 3.298/99, um parâmetro biomédico. 5. Do arcabouço jurídico referido, é discutível se a agravante realmente se enquadra no critério biomédico, porquanto, conforme salientou o Juízo a quo, pairam dúvidas sobre se a enfermidade de que é portadora (lúpus eritematoso sistêmico e sequela de osteonecrose em joelho direito) estaria inserido no parâmetro biomédico por tais legislações de regência, devendo prevalecer, por ora, a presunção de legitimidade e veracidade de que se revestem os atos administrativos. 6. Ademais, é certo que o enquadramento da agravada como portadora de deficiência para fins de nomeação em cargo público depende de dilação probatória, com a realização de perícia médica perante o juízo de primeiro grau, e, conforme consulta aos autos de origem, já houve, inclusive, o agendamento de audiência de instrução virtual para o dia 29 de abril de 2021, às 9h30min, através do aplicativo ZOOM, na qual seria ouvido o Dr. Paulo da Rocha (CRM 70.776741-4), Médico Presidente da Junta Médica Avaliadora - IBFC/EBSERH (cf. Ato Ordinatório do id. n. 9782433.0693986). Portanto, é irreprochável a decisão agravada em seus termos. 7. Agravo de instrumento desprovido. ID
(PROCESSO: 23221797173367936374, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ MOURA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/04/2021)