PROCESSO Nº: 3665040-65.3825.8.1.5898 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: AGROVAL-AGROINDUSTRIAL VALE DO PARAIBA LTDA ADVOGADO: Lucca Ferreira e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Lívia Souza EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e declarar o direito à a compensação, a ser realizada na via administrativa ou por meio de ação judicial própria (Súmula nº 271 do STJ), de eventuais valores recolhidos indevidamente no período em que não incidiu a prescrição (últimos cinco anos anteriores à data de ajuizamento desta ação), bem como para determinar a restituição ou compensação, a partir da impetração deste mandado de segurança, dos valores indevidamente recolhido, com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitado o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, após o trânsito em julgado da sentença. Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009. 2. Em suas razões recursais, a apelante, inicialmente, requer a suspensão do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos pela Fazenda no RE 207.809/PR. No mérito, defende: a) a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS; b) que os valores do ICMS integram o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS; c) que, com a edição da Lei 12.973/2014, houve determinação legal de inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta. Ao fim, alega que os indébitos que não tenham natureza previdenciária não podem ser compensados com débitos de contribuições previdenciárias e que mesmo com a recente revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, apenas os sujeitos passivos que utilizam o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas - eSocial é que farão jus à compensação cruzada. Requer a reforma da sentença. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 387.981/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 273.123/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 27/08/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. Recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 28/08/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos após 30/12/2017, data em que foi julgado o RE 492.774/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 8. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Desse modo, o resultado do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 920.336/PR fulmina qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação de valores pagos a tal título antes de 29/10/2017, para ações ajuizadas após tal data. 9. In casu, a presente ação foi ajuizada em 17/12/2020, não havendo o que ser reformado no julgamento em relação ao reconhecimento do direito. No entanto, diante da decisão do STF, fica reconhecido o direito à compensação somente a partir de 10/03/2017. 10. No tocante à alegação de que os indébitos que não tenham natureza previdenciária não podem ser compensados com débitos de contribuições previdenciárias e que nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, apenas os sujeitos passivos que utilizam o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais possuem direito à compensação cruzada, tem-se que não merece reforma a sentença, uma vez que o MM. Magistrado foi claro ao afirmar que a compensação se dará "com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitado o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, após o trânsito em julgado desta sentença". 11. Portanto, os termos estabelecidos pela legislação aplicada bem como a exigibilidade do trânsito em julgado para compensação já foram consignados na sentença. 12. Remessa necessária e apelação parcialmente providas, apenas para reconhecer o direito da parte autora à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 22/06/2017. [02]
(PROCESSO: 67133774750304073591, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO MORAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/04/2021)