PROCESSO Nº: 0656976-44.1313.1.12.3728 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL e outro ADVOGADO: Cauã Fogaça e outro APELADO: SS&B CONSTRUTORA LTDA e outros ADVOGADO: Thomas Moreira e outro AUTORIDADE COATORA: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - DRF - EM FORTALEZA/CE RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isadora Fogaça - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Júlia Farias EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA JÁ DISCUTIDA. NÃO PROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra acórdão desta Terceira Turma que negou provimento à apelação e à remessa necessária e deu parcial provimento à apelação da impetrante. 2. A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em breve síntese, indica a ocorrência de omissões no julgado, considerando que não levou em conta a distinção entre o ICMS ordinariamente incidente nas operações comerciais e aquele submetido ao regime peculiar da substituição tributária, de modo a reconhecer a absoluta impossibilidade de extensão ou inaplicabilidade do RE 154.075/PR à hipótese do ICMS-ST. Aponta omissão quanto à necessidade de que haja a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago. Afirma a ocorrência de omissão em relação à modulação dos efeitos do RE 037.101/PR (suspensão do julgamento). Guilherme Freitas, por fim, outras omissões, dessa feita aludindo à ausência de manifestação acerca de outras argumentações sustentadas no recurso original, as quais, conforme defendeu, são aptas a alterar o resultado do julgamento, eis que demonstram que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado, pois todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e do PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta. 3. Os embargos de declaração caracterizam-se como recurso de fundamentação vinculada, tendo cabimento apenas para esclarecer qualquer espécie de decisão obscura ou contraditória, corrigir as eivadas de erro material ou integralizar aquelas omissas (Art. 1.022 do CPC). 4. A omissão que justifica o manejo de embargos de declaração dimana da ausência de manifestação sobre questões de fato ou de direito que se afiguram relevantes para o deslinde da causa, tanto por haverem sido suscitadas pelas partes quanto por serem cognoscíveis de ofício pelo Juízo. 5. A leitura atenta dos termos do recurso oposto autoriza a conclusão segundo a qual aquilo que a recorrente aponta como omissão em verdade representa discordância com a interpretação dada por esta Terceira Turma acerca da impossibilidade de os valores do ICMS e do ICMS-ST serem incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não ingressam efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que são repassados, integrando-se à receita do respectivo ente federativo. 6. Importa consignar que a referida postura interpretativa se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado no STF, quando do julgamento do RE 007.740/PR, segundo o qual é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 7. No que concerne ao ICMS-ST, o acórdão recorrido foi expresso ao consignar que, na qualidade de substituto tributário, não remanesce interesse de agir. Por sua vez, quando a impetrante atua na qualidade de substituído, a decisão recorrida também foi categórica ao afirmar que não obstante antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 8. Acerca da aplicação da tese firmada no julgamento do RE 758.535/PR, o acórdão embargado foi expresso ao aduzir que, embora no caso do ICMS-ST não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, essa circunstância não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 9. Em relação que prescreve a Lei nº 12.973/2014 quanto à abrangência do conceito de receita bruta, o recurso não merece prosperar, pois também sobre o tema houve expressa manifestação no voto condutor do acórdão recorrido, de modo a não sobejar omissão a ser suprida. 10. Melhor sorte não assiste ao recorrente no que se refere à alegada necessidade de aguardar decisão nos embargos de declaração interpostos contra o julgamento do RE 259.278/PR, bem como do pedido de modulação dos efeitos da decisão. Tal diretiva se baseia na patente ausência de omissão, considerando que a decisão recorrida foi manifesta ao consignar que "desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante". 11. Adicionalmente, o acórdão recorrido não deixou de ressaltar que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 823.875/PR. Ao mesmo tempo, afirmou que se deve dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria. 12. Importante sublinhar que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento e facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto, pelo que também não merece acolhida a limitação da exclusão ao substituído que revende ao consumidor final almejada pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL). 13. Desponta manifesto, por conseguinte, que o acórdão recorrido não padece do vício de fundamentação apontado nos embargos de declaração opostos, de modo a não sobejar necessidade de intervenção jurisdicional integrativa para salvaguardar a sua correção. 14. Pelo exposto, tem-se como irrecusável o reconhecimento de que o recorrente opôs os aclaratórios com o objetivo de demonstrar o equívoco do entendimento acolhido no acórdão, o que não se coaduna com a natureza de recurso de fundamentação vinculada dos embargos declaratórios. 15. A toda evidência, a garantia constitucional da fundamentação de todas as decisões judiciais não se presta a admitir que o exercício da atividade de interpretação da lei processual seja capaz de amplificar o seu alcance para além dos limites semânticos dos respectivos enunciados normativos, a ponto de ser acolhida a utilização de um recurso para um fim que o legislador não previu. 16. A via dos embargos de declaração não se afigura adequada para se insurgir contra a interpretação de dispositivos legais, tida por insuficiente ou equivocada, função esta cometida a outras modalidades recursais. 17. Embargos de declaração não providos.
(PROCESSO: 97022078482750951511, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS CARDOSO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/06/2021)