PROCESSO Nº: 6350197-81.6234.5.4.6548 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SUPPLOG ARMAZENS GERAIS E ENTREPOSTO DA ZONA FRANCA DE MANAUS LTDA ADVOGADO: Marlen Pereira De Oliveira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Eloah Barbosa - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Gabriela Santos JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Campos (MC) . . EMENTA TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 748.268/PR). APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. QUANTO AOS VALORES DO ISS QUE DEVEM SER COMPENSADOS, IMPÕE-SE A OBSERVÂNCIA, POR ANALOGIA, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA PELO STF, EM 25/10/2021. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal/PE, que concedeu a segurança impetrada, para: 1) autorizar a impetrante a excluir o ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS; 2) assegurar a impetrante à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, os valores atrasados devem ser atualizados pela taxa Selic, cuja natureza dúplice abarca correção monetária e juros de mora, tendo em vista a necessidade de isonomia com a cobrança dos débitos fazendários tributários (REsp 8.047.291/PR), id. 5504983.39686950. 2. A apelante alega, em síntese: 1) a nulidade da sentença, por ausência de fundamentação acerca da exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS; 2) impossibilidade de aplicação do julgamento do RE 019.523/PR ao caso dos autos, em razão da ausência de trânsito em julgado, não aplicação por analogia, eis que o ISS é matéria diversa da tratada no paradigma; 3) constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, entendimento em sede de recurso repetitivo, id. 42754169. 3. No julgamento do RE 952.493/PR, o STF firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas CF/88, porque não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 4. Especificamente, em relação ao discutido nos autos, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 716.890/RS (Rel. Min. João Guilherme Freitas), tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 5. A orientação desta egrégia 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 779.742/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do STJ em sentido contrário (REsp 7.624.928/SP, Rel. Min. Og Joaquim Nascimento, Primeira Seção, Dje 03/10/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. (26763921499214471314, Desembargador Federal João Guilherme Silva, 1ª Turma, j. 13/12/2021). 6. Quanto aos valores do ISS que devem ser compensados, impõe-se a observância, por analogia, da modulação dos efeitos decidida pelo STF, em 11/10/2021, no julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional, ocasião em que a Corte Suprema limitou a declaração de inconstitucionalidade a partir do julgamento do aludido RE (090.037), realizado em 16/03/2017. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 753.629/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 01/09/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 22/05/2017, o que não é o caso dos autos. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 225.966/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 7. Apelação fazendária improvida. Remessa necessária parcialmente provida, para reconhecer o direito à exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 07/03/2017.
(PROCESSO: 69743838308155141934, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI LIMA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/07/2021)