PROCESSO Nº: 2169753-44.9646.27.8.4622 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: PAULO FERNANDES ADVOGADO: Kaique Pires e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Elisa Dias - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Vitória Moura EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, CP). SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 337-A, CP) E FISCAL (ART. 1º, I, LEI 8.137/90). CERCEAMENTO DE DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AJUSTE. Apelação interposta pela ré em face de sentença com que o Juízo da 13ª Vara Federal/PE a condenou pelos crimes dos arts. 168-A e 337-A, do CP, e art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, em concurso formal (art. 70, CP), por 12 (doze) vezes, em continuidade delitiva (art. 71, CP), às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de multa, além da obrigação de reparar o dano, calculado em R$ 5.418.029,92 (em fev/2016). Denúncia de que a acusada, na condição de gestora de empresa produtora de calçados, deixou de repassar ao INSS contribuições descontadas dos empregados segurados, do RGPS e dos contribuintes individuais nas competências de 01/2009 a 12/2009, inclusive os décimos terceiros salários (13/2009). Ademais, registra o MPF que a ré também sonegou contribuições previdenciárias mediante omissão de segurados empregados nas GFIPs entregues à Receita Federal antes da ação fiscal. Por fim, no mesmo período, a imputada teria prestado declarações falsas às autoridades fazendárias, ao omitir fatos geradores de contribuições previdenciárias e sociais em GFIPs devidas ao INSS e a outras entidades e fundos - INCRA, FNDE, SENAC, SESC e SEBRAE. Fiscalização da Receita Federal que resultou na instauração de procedimento administrativo no qual foram lavrados autos de infração e representação fiscal para fins penais, tendo o crédito tributário, no valor histórico de R$ 688.731,98, sido constituído definitivamente em 10.12.7478. Conquanto se sustente, em preliminar, a nulidade do processo, por ausência de condição de procedibilidade da ação penal, em razão de suposto cerceamento de defesa na fase administrativa, tal discussão se mostra inadmissível no âmbito da presente ação penal. Conforme torrencial jurisprudência, não cabe ao juízo penal o exame de eventuais vícios na constituição do crédito tributário, mercê da presunção de legitimidade dos atos administrativos. No caso, resta evidente a constituição definitiva do crédito tributário, com a satisfação dos termos da Súmula Vinculante nº 24, segundo a qual "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". Como a constituição definitiva do crédito teve lugar quase 2 (dois) anos antes do recebimento da denúncia, não há que se falar em ausência de condição de procedibilidade. Não bastasse, constata-se ter sido a empresa devidamente notificada durante a fase administrativa, tendo, inclusive, apresentado recurso, que acabou não acolhido, a desmentir a alegação de cerceamento de defesa. De igual modo, descabe cogitar-se de cerceamento de defesa pela não realização da prova pericial requerida pela ré. Na verdade, a diligência foi deferida pelo juízo e só não se realizou pela ausência de depósito dos honorários periciais. Estes deveriam ter sido pagos pela recorrente, tendo em vista o indeferimento do pedido de isenção de custas, porquanto não caracterizada a insuficiência de recursos da requerente. Materialidade delitiva evidenciada pela robusta documentação coligida nos autos do processo administrativo-fiscal, que demonstra ter a recorrente, na condição de gestora da empresa, não apenas deixado de repassar contribuições previdenciárias descontadas, mas, também, prestado informações falsas, consistentes em declarações a menor do total de funcionários existentes. Como destacado pelo MPF, no período de 1 a 7/2009, embora o número de funcionários tenha variado de 133 a 152, o total declarado nas GFIPs não foi superior a 18. O mesmo pode ser dito quanto às competências de 8 a 10/2009, quando o total de funcionários ficou entre 138 e 158, mas as GFIPs de agosto, setembro e outubro registravam, respectivamente, 10, 7 e 6 empregados. No que tange à alegação de que as GFIPs que serviram de base à constituição dos créditos tributários não seriam aquelas constantes da base de dados da Receita Federal, trata-se, ainda uma vez, que discussão referente à higidez do processo administrativo-fiscal, incabível na seara penal. Além disso, a autoridade fazendária informou ao juízo que o auditor responsável baseou seu trabalho nas GFIPs encontradas na referida base de dados. Hipótese na qual a relação que contém as GFIPs mencionadas pela empresa e aquelas que instruíram o trabalho do auditor fiscal deixa claro que aquelas mencionadas pela defesa foram substituídas pelas que foram examinadas pelo fisco, eis que estas foram encaminhadas posteriormente àquelas. De resto, a autoria delitiva se dessume do inequívoco poder de gestão da apelante, reconhecido pela própria em seu interrogatório judicial e confirmado pela inquirição de testemunhas, inclusive o contador da empresa. Aceitável a tese da inexigibilidade de conduta diversa, por dificuldades financeiras, no que tange, exclusivamente, ao crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP). Já decidiu, numerosas vezes, esta Corte, que "a prática do ilícito encartado no CP, art. 168-A, exige que o agente, tendo consigo o dinheiro para pagar o débito fiscal-previdenciário, simplesmente haja escolhido não adimplir, elegendo uma outra destinação menos nobre do que aquela referida no comando legal." (TRF 5ª Região, 2ª Turma, ACR 6467/CE, rel. Des. Fed. Vicente da Cunha, DJe 26.05.9842, p. 193). No caso, a prova produzida mostra do declínio da empresa no período apontado na denúncia, culminando com o encerramento de suas atividades alguns anos depois, a reforçar a alegação de que se priorizou a folha líquida de salários, a evidenciar que o desconto das contribuições era meramente contábil. Dosimetria da pena na qual não é possível a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", CP), haja vista que a recorrente não reconheceu a ocorrência das práticas delitivas, tendo, inclusive, dito, em seu interrogatório, que "crime é uma palavra muito pesada". Ainda que se esteja diante das hipóteses de concurso formal (art. 70, CP) e crime continuado (art. 71, CP), reconhecidas pela sentença, é admissível apenas uma exacerbação, relativa à continuidade delitiva, nos termos de assente jurisprudência do col. STJ. Considerando que as penas-bases de todos os crimes foram fixadas em patamar pouco acima do mínimo, 2 (dois) anos e 6 (seis) meses - no que se levou em conta, apenas, o montante do prejuízo experimentado pelos cofres públicos -, a única majoração que subsiste na hipótese refere-se à continuidade delitiva (art. 71, CP), a qual, tendo ocorrido ao longo de apenas 1 (um) exercício financeiro, deve incidir na fração de 1/2 (um meio), ficando a pena privativa de liberdade estabelecida no quantum definitivo de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal. Pena de multa que, pelo critério bifásico, fica definida em 40 (quarenta) dias-multa, no valor individual de 1 (um) salário mínimo, tendo em vista a renda declarada da apelante. Obrigação de reparar o dano que deve ser mantida, uma vez que, além de se tratar de efeito da condenação (art. 91, CP), pode ser deduzida de eventual condenação na esfera cível. Apelo parcialmente provido. rll
(PROCESSO: 45812336740475021954, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR RODRIGUES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/01/2020)