PROCESSO Nº: 7102741-43.6619.7.2.2036 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: NUTRIVIL INDUSTRIA E COMERCIO DE JULIANA MENDES ADVOGADO: Ian Pereira e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Miguel Lima - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gustavo Henrique Peixoto EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 811.970/PR. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Remessa oficial e apelação interpostas contra sentença que concedeu a segurança para reconhecer a impossibilidade de inclusão do ICMS e do ICMS-ST no conceito de receita bruta para fins de tributação do PIS e da COFINS e para autorizar a impetrante, depois do trânsito em julgado, a compensar os valores destacados na nota fiscal. 2. Expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 3/4/18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 348.299, ao julgar, entre outros, os RE 073.720, RE 986.809, AI 781.667, AI 392.397, RE 012.551, RE 173.360, RE 825.991 e RE 431.015, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 3. O Plenário do egrégio STF, nos autos do RE nº 863.883-PR, entendeu ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. O ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Precedentes desta Corte (Apelação nº 5092451-28.1523.15.11.8023, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Daniel Rodrigues, data do julgamento: 12/2/2019; Processo: 45178180902543723934, Desembargador Federal Yuri da Cunha, 1º Turma, Julgamento: 19/04/2019; Processo: 23508541943632580780, Desembargador Federal João Guilherme Silva, 3ª Turma, Julgamento: 09/09/2018; Processo: 72591595847366800897, Desembargador Federal Thomas Teixeira, 2ª Turma, Julgamento: 03/11/2018). 5. Esta E. 4a Turma, há muito, em relação à inclusão do ICMS-ST na base do PIS e da COFINS, tinha o posicionamento consolidado no mesmo sentido da tese aplicada ao ICMS. Contudo, a Turma Ampliada das 2a e 4a Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu em sentido diverso , pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base das aludidas contribuições, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 6852381-52.1288.9.42.274, Rel. Des. Fed. Cauã Silva). 6. "Igual raciocínio não é possível aplicar à parcela em caso de substituição tributária (ICMS-ST). É que neste caso o ICMS é pago por substituição para frente e, portanto, a totalidade do imposto é recolhida pelo fabricante ou pelo importador. De outra parte, o comerciante revendedor não recolhe qualquer valor a título de ICMS. Ao contrário, suas notas ficais de venda não registram qualquer valor relativo a este imposto, logo, a soma das notas fiscais que compõem o faturamento não contém destaque de ICMS e não há o que deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS". (Processo: 9324783-78.4984.23.4.8524, Desembargador Federal Pedro da Cunha, Turma Ampliada das 2ª e 4ª Turmas, Julgamento: 26/11/2020). 7. Como consequência do reconhecimento da necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS e COFINS, deve ser assegurado ao contribuinte o direito à compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, devendo os critérios utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição etc) serem analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos), após o trânsito em julgado da decisão. 8. Apelação e remessa oficial parcialmente providas, tão somente para indeferir o pedido quanto ao ICMS-ST. SBCN
(PROCESSO: 38450969623502497103, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN MORAES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 22/04/2020)