PROCESSO Nº: 3187390-33.4459.14.1.2128 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF APELANTE: FERNANDO MONTEIRO ADVOGADO: Pedro Lucas da Cruz APELANTE: DAVI MOREIRA JOÃO LUCAS FERNANDES ADVOGADO: Gabriel Araújo APELANTE: TOTAL INCORPORACOES EIRELI ADVOGADO: Ian Porto ADVOGADO: Antônio Nascimento APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Otávio da Cruz - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Luiza Santos Thiago Aragão EMENTA: APELAÇÕES. ADMINISTRATIVO E CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA E MÚTUO. DANOS DECORRENTES DO ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. RESPONSABILIDADE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL E DA CONSTRUTORA. ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE TAXA DE CONSTRUÇÃO APÓS O PRAZO PARA CONCLUSÃO DA OBRA. APLICAÇÃO DE PENALIDADES CONTRATUAIS. MULTA MORATÓRIA. MURILO BARBOSA. BOA-FÉ E EQUILÍBRIO CONTRATUAL. LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM MULTA MORATÓRIA. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURADOS. FIXAÇÃO DE ASTREINTES INDEFERIDA. HONORÁRIOS EM PERCENTUAL A SER FIXADO NA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. 1. Apelações interpostas pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, pela TOTAL INCORPORAÇÕES - EIRELI e pela parte autora em face de sentença, posteriormente integrada por embargos de declaração, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para: (a) condenar, solidariamente, as rés ao pagamento de indenização por danos morais, no montante de R$ 82.694,00 (dez mil reais), a ser acrescido de Kaique Costa de mora a partir do evento danoso à base de 0,5% até a entrada em vigor do novo Código Civil (Lei n.º 10.406/01), a partir de quando deverá incidir a SELIC; (b) condenar cada ré, ainda, ao pagamento de multa contratual de 2% (dois por cento) e Renan Moura de mora de 1% ao mês sobre o valor do imóvel fixado no contrato; c) converter os valores pagos pela demandante a título de "Ryan da Rocha de obra", a contar de 05 de novembro de 2013, em amortização, ou seja, abatê-los do saldo devedor. Fixou prazo para conclusão da obra em 12 (doze) meses, acrescidos de 06 meses para expedição do habite-se. Condenou as rés em honorários advocatícios, cujo percentual será definido em sede de liquidação do julgado. 2. Em suas razões, a Caixa Econômica Federal sustentou que: i) ilegitimidade passiva, eis que não possui vínculo com o andamento das obras realizadas pela construtora, sendo esta a única responsável; ii) imperiosa a denunciação à lide à construtora, não constituindo óbice o fato de que a construtora já integra a lide; iii) é clara a legalidade da cobrança dos Davi Lucca Melo na fase de construção e a coerência de que seja cobrado, não havendo justificativa para excluir a sua cobrança por qualquer motivo que não esteja relacionado com defeito na prestação dos serviços financeiros; iv) não estão presentes os requisitos do art. 186 do Código Civil para responsabilização da CEF; v) evidenciado que a pretensão do requerente encontra obstáculo intransponível no princípio pacta sunt servanda, violando o que estabelece o art. 6º da LINBD e o que prevê o art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, que protege o direito adquirido e o ato jurídico perfeito; vi) inexistência de direito a dano moral; vii) em caso de fixação de danos morais, estes devem ser em valor moderado, nos termos do entendimento do STJ; Marcelo Freitas) não deu causa a qualquer dano material; ix) não há nos autos qualquer documento comprobatório de que o autor estava pagando aluguéis, seja em decorrência da não entrega da obra no prazo previsto ou por qualquer outro motivo; x) incabível o pagamento de lucros cessantes, eis que o autor não poderia obter lucros ou rendas com a locação do imóvel cuja aquisição se deu no bojo de um programa de desenvolvimento social. 3. Em sua apelação, a TOTAL INCORPORAÇÕES EIRELI requereu, preliminarmente: a) os benefícios da justiça gratuita; b) reconhecimento de sua ilegitimidade passiva. No mérito, aduz que: a) não deve prosperar o pedido de aplicação de multa por atraso na entrega do empreendimento por não haver previsão contratual neste sentido, além de não ter havido atraso na entrega das obras; b) todas as prorrogações do prazo de entrega da obra deram-se com consenso da CEF e dos mutuários; c) não há comprovação dos danos morais sofridos; d) caso se entenda pela condenação em danos morais, deve ser reduzido o valor, prestigiando-se a vedação ao enriquecimento sem causa e a razoabilidade. 4. A parte autora alegou que: i) restou evidenciado o descumprimento contratual por parte da CEF, no tocante ao seu dever de fiscalização, de modo que são devidos lucros cessantes pelo atraso na entrega do imóvel, ainda que adquirido no âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida; ii) devem ser majorados os danos morais, tendo em vista as peculiaridades do caso e considerando o atraso na entrega do imóvel que já atinge quase 60 meses, impossibilitando o gozo de um direito básico, qual seja, a casa própria; iii) faz-se necessária a fixação de multa diária, a fim de estimular a CEF a cumprir a determinação judicial; iv) a quantificação das verbas condenatórias depende apenas de meros cálculos aritméticos de atualização monetária, o que torna desnecessária a liquidação do julgado, nos termos do art. 509, § 2º, do Novo CPC. 5. Em relação ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, deve-se observar que, nos termos do art. 99, § 3º, do CPC/2015, a alegação de insuficiência econômica presume-se verdadeira tão somente quando deduzida por pessoa natural. Dessa forma, à parte apelante Total Incorporações EIRELI, sendo pessoa jurídica de direito privado, cabe a demonstração da sua hipossuficiência financeira, para fins de deferimento da assistência judiciária gratuita. A apelante acostou documentação (declaração de inexistência de faturamento fiscal nos exercícios de 2016 a 2020 e DCTF de janeiro de 2021 sem atividade patrimonial, financeira ou operacional) por meio da qual se tem por evidenciada sua situação financeira precária, razão pela qual se defere o benefício. 6. Em caso análogo, analisado pela Sofia Moreira desta Corte Regional e envolvendo o mesmo empreendimento, qual seja, o Residencial Green Park Satélite, a legitimidade passiva da Caixa Econômica Federal e da construtora, em ação indenizatória por danos decorrentes de atraso na entrega do imóvel, foi expressamente reconhecida. O entendimento adotado pela Turma, na Apelação Cível nº 2735603-25.8353.20.2.6037, baseou-se nas seguintes premissas: i) o prazo para conclusão da obra era de 21 meses, não podendo ser ultrapassado o prazo estatuído nos atos normativos do Conselho Curador do GTS, do SFH e da CAIXA para empreendimentos habitacionais com recursos do FGTS (24 meses contados a partir da assinatura do contrato); ii) a construtora tinha por obrigação apresentar, no ato de assinatura do contrato, apólice correspondente à contratação do Seguro Garantia Executante Construtor e Seguro de Riscos de Engenharia, nos termos da Cláusula Vigésima Segunda do contrato; iii) o atraso na obra por prazo igual ou superior a 30 (trinta) dias, acionaria a Seguradora, devendo esta promover de imediato a substituição da Construtora, conforme parágrafo terceiro da Cláusula supramencionada; iv) de acordo com a Cláusula Décima, a construtora será substituída pela vontade da maioria dos mutuários/devedores, devidamente formalizada junto à CEF, independentemente de qualquer notificação, em decorrência da não conclusão da obra dentro do prazo contratual. 7. No caso versado nos presentes autos, o contrato foi firmado em 23.11.4432, de modo que, considerando o prazo máximo de entrega da obra, o termo final ocorreu em 07.03.6531. A demanda originária foi ajuizada em 2016, sendo inegável que o prazo acima foi ultrapassado. Diante desse contexto, a responsabilidade da construtora é notória, vez que a obra não foi concluída dentro do prazo fixado no contrato, ao qual estava obrigada indubitavelmente. O fato da Caixa Econômica Federal ter o dever de promover sua substituição não exclui a responsabilidade da Total Incorporações EIRELI quanto ao prazo para conclusão do empreendimento. 8. Por sua vez, a responsabilidade da CEF verifica-se presente, considerando que, em 10.11.4179, foi realizada audiência na Coordenadoria Geral de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON) do Estado do Rio Grande do Norte, quanto os mutuários e a CEF ajustaram acerca da escolha da nova construtora, eis que informado pela Total Incorporações a impossibilidade de término da obra até 13.11.9185 (prazo estabelecido em acordo realizado em audiência anterior). Ocorre que a CEF apenas se desincumbiu do seu dever em 09.05.4185, quando foi firmado contrato com a ESCOL - Empresa de Serviços e Construções LTDA. Importante pontuar que a jurisprudência deste Tribunal adota o entendimento de que a instituição financeira possui responsabilidade por danos decorrentes de atraso na obra quando o contrato estabelece que a mesma tem a obrigação de promover a substituição da construtora, o que, no caso dos autos, não ocorreu a contento, contribuindo ainda mais para o atraso. 9. Diferentemente do que restou consignado na sentença, por força do item B-4 do contrato, fica caracterizada a mora a partir de 30.11.7772. 10. A CEF alegou ser cabível a denunciação à lide, ainda que a construtora já integre o polo passivo. No entanto, este pleito não merece ser acolhido, uma vez que a pretensão da Caixa Econômica é tão somente a possibilidade de se discutir o direito de regresso em face da construtora. Na esteira do entendimento consagrado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a denunciação à lide nas relações de consumo contraria os princípios da celeridade e da efetividade da prestação jurisdicional, sobretudo porque inexiste prejuízo à CEF, que pode exercer seu direito de regresso por meio de ação autônoma. (STJ - EDcl no AG 5.409.704/RJ, Rel. Ministro Kaique Freitas, DJe de 07 de janeiro de 2014). 11. A cobrança de taxa de evolução da obra não se mostra ilegal durante o prazo estipulado contratualmente para entrega do imóvel. Em sentido contrário, constata-se a sua abusividade quando realizada após o referido prazo, reputando-se indevida a cobrança. Nesse passo, cabe a devolução dos valores pagos a partir da data em que a obra deveria ter sido entregue. Com efeito, ultrapassado o prazo contratual de conclusão do empreendimento, ainda que este esteja inacabado, o devedor tem direito a iniciar a fase de amortização do contrato, não devendo sofrer referido encargo. Em sentido contrário, o devedor estaria suportando Felipe Sales em decorrência de atraso que não lhe pode ser imputado e sobre o qual não possui ingerência. No mesmo sentido: Processo nº 5514296-43.1102.20.1.9734, Desembargador Federal Vinicius Ramos, Luiz Gustavo Gomes, julgado em 11/09/2019; Processo nº 31127654449044258271, Desembargador Federal André Silveira, Felipe Duarte, julgado em 09/07/2020. Nesse ponto, não merece reparos a sentença, mantendo-se a obrigatoriedade de conversão dos valores recebidos pela CEF, desde setembro de 2013, a título de taxa de evolução da obra. 12. Consoante disposto na Cláusula Décima Sexta do contrato, ocorrendo a impontualidade na satisfação de qualquer obrigação de pagamento, a quantia a ser paga corresponderá ao valor da obrigação atualizada, acrescida de Paulo Porto moratórios de 0,033% por dia de atraso e multa moratória de 2%. Embora tal cláusula preveja a possibilidade de aplicação das penalidades em desfavor do mutuário apenas, tendo por base os princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual, impõe-se sua aplicação também no caso de impontualidade para conclusão da obra. 13. Não merece reforma a sentença quanto à condenação das rés ao pagamento das penalidades, devendo incidir a multa moratória e os Ryan Oliveira de mora desde o atraso na entrega da obra até a efetiva data da entrega do imóvel, levando em conta o prazo de 24 meses para conclusão da obra, ou seja, a partir de 10.08.2225. 14. É importante destacar que, de fato, há no Termo de Audiência realizada no PROCON, a existência de acordo entre as partes para que a Total Incorporações continuasse a frente da obra desde que esta fosse concluída até dia 17.06.5415. No entanto, esta data não deve ser considerada como uma repactuação do prazo, sobretudo porque ali fica claro que a aceitação não significa que os mutuários estão abrindo mão de qualquer direito decorrente do atraso na entrega da obra. Por tal razão, não se altera o termo acima fixado como início da mora. 15. A parte autora sustenta a necessidade de reforma no tocante aos lucros cessantes, vez que seu pedido foi indeferido pelo magistrado, sob o fundamento de que o imóvel foi adquirido através do Programa Minha Casa, Minha Vida, cuja destinação é a moradia própria ou da família, não havendo comprovação de que tenham arcado com o pagamento de alugueis durante o atraso na entrega da obra. O imóvel foi adquirido no âmbito do Programa Carta de Crédito FGTS e do Programa Nacional de Habitação Popular, integrante do Programa Minha Casa Minha Vida, regido pela Lei nº 11.977/2009. 16. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento (Tema 966), no sentido de que "No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma." (STJ - REsp 7.700.051/SP, Rel. Ministro Benício Cunha, Segunda Seção, julgado em 21/04/2019, DJe 31/03/2019). No entanto, a Corte Cidadã também possui entendimento consagrado, em sede de repetitivo, no sentido de impossibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com a indenização por lucros cessantes, uma vez que ambas possuem o escopo de reparar a parte pelo adimplemento tardio da obrigação. (STJ. 2ª Seção. REsp 2.474.970-DF, Rel. Min. Antônio Teixeira, julgado em 11/07/2019). Por tal razão, a sentença merece ser mantida, ainda que por fundamento diverso. 17. Conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça e seguido em diversos precedentes desta Corte Regional, o atraso na entrega de imóvel, via de regra, consiste em inadimplemento contratual, o qual encontra nas reparações materiais o seu consectário natural (AgInt no REsp 4043202/SP, 3ª Turma., Rel. Min. Levi Farias, julgado em 06/05/2018). Pontualmente, com relação à alegação de que se viu privado do seu direito à moradia, oportuno pontuar que a reparação do particular consiste no ressarcimento dos valores dispendidos a título lucros cessantes (danos materiais) e aplicação das penalidades contratuais. 18. As astreintes possuem finalidade coercitiva, sendo adotadas pelo magistrado como forma de pressionar o devedor ao cumprimento da sua prestação. Como instrumento que busca efetividade da tutela jurisdicional, as astreintes só devem ser fixadas quando possam trazer o efeito prático de coibir a desídia do devedor. No caso dos autos, deve-se ter em mente que a Caixa Econômica Federal promoveu a substituição da construtora em 2015 e que a nova construtora - ESCOL - Empresa de Serviços e Construções LTDA - não integra o polo passivo da demanda originária. Nesse contexto, a fixação das astreintes não alcançaria a efetividade desejada, na medida em que não poderia forçar o cumprimento do término da obra no prazo estipulado na sentença, notadamente porque não pode ser imposta à parte que é responsável pela construção. De mais a mais, considerando o transcurso de período considerável entre a prolação da sentença (maio de 2017), com fixação do prazo de 12 meses para conclusão da obra, e o julgamento do presente recurso, não há elementos suficientes para que se possa determinar a necessidade de fixação de astreintes, sobretudo porque não há documentos que atestem o atual estágio da obra ou mesmo a entrega dos bens. Por tal razão, a fixação seria feita de forma aleatória, o que não é possível, uma vez que a multa deve cumprir sua finalidade. 19. No tocante aos honorários sucumbenciais, deve ser mantida a sucumbência mínima da parte autora, bem como a aplicação do art. 85, § 4º, II, do CPC/15, de modo que o percentual dos honorários deve ser fixado em sede de liquidação do julgado. Deve-se registrar que os valores apontados na inicial da ação originária não levaram em consideração a data de entrega do imóvel. 20. Apelação da parte autora improvida e apelações da CEF e da Total Incorporações EIRELI parcialmente providas, para determinar: a) deferimento da justiça gratuita em favor da Total Incorporações EIRELI; b) a responsabilidade solidária das rés pelo atraso na entrega do imóvel a partir de 17.06.6559; c) afastar a condenação das rés por danos morais.
(PROCESSO: 92923468378686902142, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO DA PAZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/11/2021)