PROCESSO Nº: 6982152-49.0323.7.6.7355 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CÂMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE PETROLINA - CDL ADVOGADO: Rafael Ramos e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Erick Nunes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bárbara Monteiro EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO CASO DO ICMS (RE 55.8177). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. ISS DESTACADO NA NOTA FISCAL. EFICÁCIA DA SENTENÇA COLETIVA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO JULGADOR. LEI Nº 9.494/97, ART. 2º-A. 1. Apelação interposta pela Câmara de Dirigentes Lojistas de Petrolina - CDL (atuando em direito próprio e na defesa dos integrantes de sua categoria econômica e/ou associados) em face de sentença que denegou a Segurança impetrada com o fito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter a restituição das importâncias pagas indevidamente. 2. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE 060.721). 3. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das Empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 4. Lucca Viana que deve ser aplicado analogicamente para o ISS, motivo pelo qual, deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: Processo 2655367-01.9261.28.11.8505, Rel. Desembargador Federal Samuel Moraes, Julgamento: 19/12/2019; e Processo 9947615-80.5250.25.4.4207, Rel. Desembargador Federal Samuel Ferreira, Julgamento: 28/05/2019. Questão que se encontra afetada pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 267.254/RS (Tema 118). 5. Deve ser reconhecido o direito da Associação e dos seus Associados à restituição/compensação tributária das importâncias pagas indevidamente, considerando-se o ISS destacado na Nota Fiscal, conforme entendimento que vem prevalecendo nesta Terceira Turma. Precedentes: Processo 7051373-91.8816.24.9.5468, Rel. Desembargador Federal Lucca da Conceição, Julgamento: 10/07/2021; e Processo 4147993-19.6726.28.11.1896, Rel. Desembargador Eduardo Lopes, Julgamento: 10/06/2020. 6. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. 7. Contudo, por ocasião do cumprimento do presente "decisum", deve ser obedecido o art. 2º-A, da Lei nº 9.494/97, segundo o qual "a sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator". 8. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, em seara de Recurso Representativo de Controvérsia, que para fins de compensação, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas posteriores na via administrativa (REsp 7.438.300/SP, Rel. Ministro Erick Lopes, Primeira Seção, DJe 1º/2/2010). 9. Prazo prescricional quinquenal (art. 168, I, do CTN). Compensação após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A, do CTN). Atualização monetária pela Taxa SELIC (Lei nº 9.250/95). Apelação provida. mtrr
(PROCESSO: 03803986819144527805, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ SANTOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/02/2021)