PROCESSO Nº: 5875608-26.0939.21.6.9061 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MINERACAO NOSSA SENHORA DE APARECIDA LTDA ADVOGADO: Maria Joselandia Gomes De Oliveira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Júlia Cavalcanti - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ryan Silva Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Pedro Caldeira EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação e Remessa Necessária em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela Taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Francisco da Luz, Processo nº 5278665-19.6862.9.3.9456, Embargos de Declaração julgado em 19/01/2019, Desembargador Federal Noah Oliveira, Processo nº 5602270-90.0554.26.11.2761, Apelação Cível julgada em 08/12/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Emanuella da Conceição em seu voto, Relatora do RE 949.057 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 7. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. 8. O reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, a ser realizado na via administrativa, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 0.686.886/SC, Rel. Ministro Danilo Dias, Segunda Turma, DJe 13/06/2016; AgRg no REsp 6.799.271/SC, Rel. Ministro Henrique Moura, Primeira Seção, DJe 15/04/14; e EDcl nos EDcl no REsp 9.984.121/RS, Rel. Ministro Lorenzo Carvalho Esteves Bruno Moura, Primeira Seção, DJe 20/12/2014. Apelação e Remessa Necessária improvidas. gms
(PROCESSO: 90756054706372149380, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE BARROS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/06/2020)