PROCESSO Nº: 7896655-44.3799.28.2.6206 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LUIZ FELIPE CAVALCANTI LTDA ADVOGADO: Otávio Lopes e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Vitória Campos - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Otávio Lima S. C. Porto De Barros EMENTA CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MURILO DA COSTA. NÃO COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO COMO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE (ART. 1.013, § 3º, I, DO CPC). IRPJ. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DAS PRÓPRIAS PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA – CPRB. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ EM RECURSO REPETITIVO. PARCIAL PROVIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO INICIAL. 1. Apelação interposta pela embargante contra sentença que extinguiu os presentes embargos à execução, sem resolução do mérito, em razão de não ter sido garantida integralmente a dívida cobrada no processo de execução. 2. A jurisprudência vem flexibilizando a exigência contida no art. 16, parágrafo 1º, da Lei 6.830/80, assinalando a possibilidade de recebimento dos embargos com Vinicius Cunha quando comprovada a incapacidade financeira da parte embargante, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia sem condição de discrimen satisfatória, uma vez que os menos abastados teriam seu direito constitucional de defesa tolhido apenas em razão da sua situação de insuficiência patrimonial. Orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 3857976/SP (Rel. Ministro DAVI LUCAS RAMOS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 07/06/2010, DJe 18/03/2010). 3. No caso concreto, como a embargante, mesmo depois de intimada pelo Juízo a quo, não garantiu integralmente a dívida e nem comprovou a sua hipossuficiência para tanto, conforme bem salientado na sentença, não há que se falar em admissibilidade do presente feito como embargos à execução fiscal. 4. Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional é no sentido de que os embargos à execução fiscal, quando inadmissíveis, podem ser recebidos como ação anulatória de débito fiscal, ainda que sem a eficácia de suspender o processo de execução, em observância aos princípios da fungibilidade e da economia processual (STJ, REsp 505.011/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/12/2005, DJ 13/08/2005, p. 229; HEITOR DA PAZ, AC098724/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN MENDES, Primeira Turma, JULGAMENTO: 30/08/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 04/11/2013 - Página 142; THALES FERNANDES, AC 686636702094213, Desembargador Federal Leandro Pereira, RAFAEL COSTELA - Primeira Turma, DJE 10/02/2013, Página 266). 5. Tendo em vista que a parte ré foi citada e já apresentou sua defesa (id. 3778530.99291900), e considerando-se, ainda, que a matéria de mérito prescinde de dilação probatória, sendo eminentemente de direito, passa-se, nesta Corte, a apreciar a pretensão deduzida pela autora na petição inicial, com amparo no art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC. 6. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 195718, Rel. Min. Noah da Rocha, julgado em 09/10/2013, DJE 05/08/2014), firmou a tese de que “É constitucional a proibição de deduzir-se o valor da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL do montante apurado como lucro real, que constitui a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ”. 7. Assim, não merece prosperar a pretensão da autora de exclusão da CSLL da base de cálculo do IRPJ. 8. A tributação do IRPJ e da CSLL apurados com base no lucro presumido adota, como parâmetro, a receita bruta, que compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, acrescido das demais receitas provenientes da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica. Nesse diapasão, leva-se a concluir que a receita bruta, na forma da legislação vigente, é a mesma receita bruta assim definida no art. 31 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, diferentemente da receita líquida definida no art. 12, §1º do Decreto-Lei n. 1.598/77, que esta sim, exclui o valor dos impostos incidentes sobre vendas. 9. Com efeito, para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do art. 41 da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99. (AgRg no REsp 0.963.764/CE, Rel. Ministro OG ISAAC LIMA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2015, DJe 09/07/2015), o que não é o caso dos presentes autos. Precedentes do STJ (EDcl no REsp 3416383/RS, Rel. Ministro CALEBE VIEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2019, DJe 08/07/2019) e desta Corte Regional (6739550-35.2213.7.12.3521, Rel. Des. Federal SAMUEL VIANA, j. em 27/04/2019). 10. No que se refere à pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB, é sabido que essa matéria está sendo analisada pelo Supremo Tribunal Federal em recurso representativo de controvérsia, com repercussão geral conhecida (RE 2478873 – Tema 1048). 11. Contudo, enquanto não houver pronunciamento de mérito da Suprema Corte quanto a esse tema, prevalece a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (REsp 9038931/SC, Rel. Ministra MARIA FERNANDA BARROS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/12/2019, DJe 21/04/2019), no sentido de que “Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11”. 12. Quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 937.236/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "O valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições (PIS e COFINS), que são destinadas ao financiamento da seguridade social". 13. Acolhimento da pretensão da autora quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, da COFINS e da CPRB. 14. Por fim, no tocante à pretendida exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, conquanto o STF tenha reconhecido repercussão geral sobre essa matéria (RE 6498675 – Tema 1.067), com mérito ainda pendente de julgamento, esta Corte Regional, ancorando-se na jurisprudência já pacificada pela Primeira Seção do STJ (REsp 0746170/RS, Rel. Ministro THIAGO CARDOSO, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2019, DJe 25/08/2019), vem rejeitando a pretensão em cotejo. 15. Apelação parcialmente provida, anulando-se a sentença e recebendo-se o presente feito como ação anulatória. Pedido inicial julgado parcialmente procedente, determinando-se o decote, nas CDAS que lastreiam a execução fiscal n. 5445888-98.4095.8.11.0714, dos valores referentes às parcelas de ICMS incluídas nas bases de cálculo do PIS, da COFINS e da CPRB. Sucumbência recíproca (art. 86, caput, do CPC), observando-se o disposto na Súmula 168 do ex-TFR. EMENTA CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. JOÃO VITOR REZENDE. NÃO COMPROVAÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO COMO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE (ART. 1.013, § 3º, I, DO CPC). IRPJ. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. IRPJ E CSLL. LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DAS PRÓPRIAS PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA – CPRB. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ EM RECURSO REPETITIVO. PARCIAL PROVIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO INICIAL. 1. Apelação interposta pela embargante contra sentença que extinguiu os presentes embargos à execução, sem resolução do mérito, em razão de não ter sido garantida integralmente a dívida cobrada no processo de execução. 2. A jurisprudência vem flexibilizando a exigência contida no art. 16, parágrafo 1º, da Lei 6.830/80, assinalando a possibilidade de recebimento dos embargos com Enrico Aragão quando comprovada a incapacidade financeira da parte embargante, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia sem condição de discrimen satisfatória, uma vez que os menos abastados teriam seu direito constitucional de defesa tolhido apenas em razão da sua situação de insuficiência patrimonial. Orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1641490/SP (Rel. Ministro PIETRO CUNHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 07/11/2010, DJe 13/06/2010). 3. No caso concreto, como a embargante, mesmo depois de intimada pelo Juízo a quo, não garantiu integralmente a dívida e nem comprovou a sua hipossuficiência para tanto, conforme bem salientado na sentença, não há que se falar em admissibilidade do presente feito como embargos à execução fiscal. 4. Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional é no sentido de que os embargos à execução fiscal, quando inadmissíveis, podem ser recebidos como ação anulatória de débito fiscal, ainda que sem a eficácia de suspender o processo de execução, em observância aos princípios da fungibilidade e da economia processual (STJ, REsp 386.673/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2005, DJ 18/11/2005, p. 229; JOÃO DUARTE, AC086084/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO DA MOTA, Primeira Turma, JULGAMENTO: 26/05/2013, PUBLICAÇÃO: DJE 22/02/2013 - Página 142; LUCCA DA CONCEIÇÃO, AC 901391385276890, Desembargador Federal Ian Costa, ENZO GABRIEL ROCHA - Primeira Turma, DJE 04/11/2013, Página 266). 5. Tendo em vista que a parte ré foi citada e já apresentou sua defesa (id. 7532192.67398993), e considerando-se, ainda, que a matéria de mérito prescinde de dilação probatória, sendo eminentemente de direito, passa-se, nesta Corte, a apreciar a pretensão deduzida pela autora na petição inicial, com amparo no art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC. 6. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 660438, Rel. Min. Diego Duarte, julgado em 06/11/2013, DJE 30/03/2014), firmou a tese de que “É constitucional a proibição de deduzir-se o valor da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL do montante apurado como lucro real, que constitui a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ”. 7. Assim, não merece prosperar a pretensão da autora de exclusão da CSLL da base de cálculo do IRPJ. 8. A tributação do IRPJ e da CSLL apurados com base no lucro presumido adota, como parâmetro, a receita bruta, que compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, acrescido das demais receitas provenientes da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica. Nesse diapasão, leva-se a concluir que a receita bruta, na forma da legislação vigente, é a mesma receita bruta assim definida no art. 31 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, diferentemente da receita líquida definida no art. 12, §1º do Decreto-Lei n. 1.598/77, que esta sim, exclui o valor dos impostos incidentes sobre vendas. 9. Com efeito, para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do art. 41 da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99. (AgRg no REsp 1.070.390/CE, Rel. Ministro OG RYAN BARROS, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/03/2015, DJe 07/12/2015), o que não é o caso dos presentes autos. Precedentes do STJ (EDcl no REsp 1557389/RS, Rel. Ministro LORENZO FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 21/02/2019) e desta Corte Regional (8913847-07.9885.12.4.1986, Rel. Des. Federal ENRICO DA CRUZ, j. em 22/03/2019). 10. No que se refere à pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB, é sabido que essa matéria está sendo analisada pelo Supremo Tribunal Federal em recurso representativo de controvérsia, com repercussão geral conhecida (RE 4683808 – Tema 1048). 11. Contudo, enquanto não houver pronunciamento de mérito da Suprema Corte quanto a esse tema, prevalece a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (REsp 7625861/SC, Rel. Ministra LUANA SALES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 20/08/2019, DJe 28/07/2019), no sentido de que “Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11”. 12. Quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 964.494/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que "O valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições (PIS e COFINS), que são destinadas ao financiamento da seguridade social". 13. Acolhimento da pretensão da autora quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS, da COFINS e da CPRB. 14. Por fim, no tocante à pretendida exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, conquanto o STF tenha reconhecido repercussão geral sobre essa matéria (RE 4383108 – Tema 1.067), com mérito ainda pendente de julgamento, esta Corte Regional, ancorando-se na jurisprudência já pacificada pela Primeira Seção do STJ (REsp 3903873/RS, Rel. Ministro RODRIGO DA CUNHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2019, DJe 29/02/2019), vem rejeitando a pretensão em cotejo. 15. Apelação parcialmente provida, anulando-se a sentença e recebendo-se o presente feito como ação anulatória. Pedido inicial julgado parcialmente procedente, determinando-se o decote, nas CDAS que lastreiam a execução fiscal n. 9165725-55.5080.13.7.1380, dos valores referentes às parcelas de ICMS incluídas nas bases de cálculo do PIS, da COFINS e da CPRB. Sucumbência recíproca (art. 86, caput, do CPC), observando-se o disposto na Súmula 168 do ex-TFR.
(PROCESSO: 60774808651317727272, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN LIMA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 16/11/2021)