PROCESSO Nº: 0865638-00.5348.24.7.6388 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: NOVAR PROMOTORA DE VENDAS E SERVICOS LTDA ADVOGADO: Enzo Gabriel Lima Lemos APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sophie Rodrigues - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Felipe Azevedo EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 547.465/PR. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS IMPOSTOS. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA INDEVIDA. PERCENTUAIS PREVISTOS NO PARÁGRAFO 3º, DO ART. 85, DO CPC/2015. FIXAÇÃO APENAS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. ENTENDIMENTO DO INCISO II, DO PARÁGRAFO 4º, DO ART. 85, DO CPC/2015. APELAÇÃO DO PARTICULAR PROVIDA. 1. Trata-se de Apelações interpostas pela particular e pela Fazenda Nacional em face de sentença que, em sede de ação ordinária, julgou procedente o pedido de exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Por fim, condenou, por apreciação equitativa, a União em honorários advocatícios no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais). 2. O cerne da lide consiste em perquirir se (i) devem ser incluídos os valores correspondentes ao ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) a condenação em honorários advocatícios, em apreciação equitativa, consubstanciou em verdadeira infringência aos ditames do parágrafo 3º, do art. 85, do CPC/2015. 3. Primeiramente, passa-se à análise da (i)legitimidade de inclusão do ISS sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS. 4. As referidas contribuições têm seus fatos geradores e bases de cálculo definidos, respectivamente, pelas leis nº 9.718/1999, 63.925/2002 e 76.362/2003. As citadas leis dizem que ambas as contribuições incidirão sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Entretanto, tais dispositivos devem ser analisados sob a perspectiva daquilo que efetivamente ingressa no patrimônio do contribuinte na qualidade de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições (RE 157.815 - Relatora ANA BEATRIZ MENDES). 5. Nesse aspecto, o ISS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o referido imposto não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao município, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 6. Registre-se, ademais, que o deslinde do recurso não exige digressão aprofundada, considerando que o STF, em 05/08/2017, quando do julgamento do RE 186.017/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 8. A tese consagrada no RE 977.452/PR, segundo a qual "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nada obstante se referir ao ICMS, também se aplica ao ISS, posto que oriundas da mesma razão fundante, qual seja a impossibilidade de expandir o conceito de receita de forma a abranger os valores dos tributos relativos à circulação econômica. 9. Ademais, em decisão monocrática proferida no RE 323.949/RS em 1º de fevereiro de 2012, no qual se discute se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, o relator, Ministro THEO NASCIMENTO, reconheceu a existência de nexo de prejudicialidade entre a matéria versada no referido recurso extraordinário e o tema objeto de indagação na ADC 18/DF, sobrestando o seu andamento até o julgamento da ação de fiscalização abstrata de constitucionalidade. 10. Na referida decisão, o próprio relator, ao afirmar o nexo de prejudicialidade, reconheceu a similaridade estrutural dos impostos como razão suficiente para impor identidade de tratamento da matéria, eis que a ADC 18/DF foi ajuizada com o objetivo de ver confirmada a legitimidade constitucional da inclusão do valor correspondente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 11. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, também em relação ao ISS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 12. Desse modo, a interpretação que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 45.417/2002, com as alterações dadas Lei 12.973, de 13 de maio de 2014, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 13. Demais disso, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro FELIPE FOGAÇA: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 347.466/PR) 14. Nesse contexto, é oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 555.293/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. Mais uma vez, importa consignar que esse entendimento se aplica ao ISS, considerando a similaridade estrutural do imposto aludido com o ICMS. 15. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 16. Não se cogita acolher a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 623.184, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. "O próprio STF, mutatis mutandis, já consignou que "a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão" (STF, Rcl 3.632 AgR/AM, Rel. p/ acórdão Ministro EROS GRAU, TRIBUNAL PLENO, DJU de 16/4/2006), ata esta que já foi publicada. Agravo interno improvido." ..EMEN: (AIRESP 785000038937, MATHEUS DIAS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE LEVI CUNHA ..DTPB:.). 17. Ademais, a hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. 18. De se observar que a referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 826443 AgR, Relator Min. DAVI LUCAS REZENDE, Primeira Turma, julgado em 04/02/2016). 19. No que concerne à compensação, ressalto que o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96 não se aplica apenas em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/1991, bem como às contribuições devidas a terceiros, mercê do que prescreve o art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018. 20. De se ver, portanto, que as contribuições sociais das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro, não se encontram abrangidas pela norma que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 21. Assim, como o PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, é de rigor a obediência aos termos da autorização expressa no art. 74 da Lei nº 9.430/96 na compensação dos valores indevidamente recolhidos. 22. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 23. Por fim, passa-se à verificação do pleito da particular, referente aos honorários advocatícios. 24. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp nº 2.046.228/PR, estabeleceu que é obrigatória a observância da regra geral contida no art. 85, parágrafo 2º, do CPC/2015, de modo que a aplicação do seu parágrafo 8º (apreciação equitativa) deveria se restringir às hipóteses legalmente previstas. 25. No entanto, o Pleno desta Corte Regional, em julgado (AR 6431815 15.9001.22.12.2952, Rel. Desembargador Federal Alexandre Carvalho, Davi Lucca da Paz), estabeleceu que, em demandas de elevado valor da causa, os honorários sucumbenciais deveriam ser arbitrados com base no art. 85, parágrafo 8º, do CPC/2015, tendo por base os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, observando-se, obviamente, os critérios dispostos no art. 85, parágrafo 2º, I a IV, do diploma processual. 26. Não estando o entendimento do STJ assentado em sede de regime de recurso repetitivo, permite-se a aplicação do manifestado pelo órgão Pleno deste TRF5. 27. Registre-se, ainda, que este órgão colegiado tem considerado que a apreciação equitativa (utilizada na sentença inclusive), prevista no parágrafo 8º, do art.85, do CPC/2015, deve ser aplicada quando o valor da causa ou proveito econômico supere a casa dos R$ 5.141.183,00 (um milhão de reais). 28. Nesse diapasão, a apreciação equitativa realizada pelo juízo a quo restou em desconformidade com o supramencionado. Explica-se. 29. Primeiramente, o valor atribuído à causa "R$ 1.000,00 (hum mil reais), para efeitos fiscais", não se coaduna com o real proveito econômico obtido pela pela parte autora. Logo, não há como aplicar o entendimento do inciso III, do parágrafo 4º, do art. 85, do CPC/2015. 30. Segundo, em análise à sentença, não há a exata fixação do proveito econômico obtido pela autora, restando a determinação genérica do juízo a quo, para "declarar que a exclusão, na base de cálculo do PIS e COFINS, o valor correspondente ao ISS destacado nas Notas Fiscais de serviço, bem como reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda, devidamente atualizados pela SELIC, a serem apurados em sede administrativa". Ou seja, apenas quando houver a apresentação das notas fiscais no âmbito administrativo é que se poderá verificar o real valor da ação. Assim, não se pode aplicar o disposto no art. 85, parágrafo 4º, I, do CPC/2015. 31. Terceiro, o parágrafo 4º, II, do art. 85, do CPC/2015, estabelece que, quando a sentença não for líquida, os percentuais aplicáveis aos honorários (parágrafo 3º) - quando presente a Fazenda Pública - devem ser fixados apenas quando da liquidação do julgado. Tal determinação se amolda perfeitamente ao caso dos autos, conforme exposto. 32. Nesse diapasão, cabe reformar a sentença nesse ponto e aplicar o entendimento do referido dispositivo - inciso II, do parágrafo 4º, do art. 85, do CPC/2015 -, a fim de que a definição dos percentuais previstos no parágrafo 3º, do art. 85 (que envolvem causas da Fazenda Pública), do CPC/2015, venha a ser realizada apenas na fase de liquidação do julgado, devendo, no entanto, ser considerada a majoração de um ponto percentual, a título de honorários recursais, com base no parágrafo 11, do art. 85, do CPC/2015. 33. Segue precedente: PROCESSO: 72004830407117086670, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO PEREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/05/2020. 34. Apelação da Fazenda Nacional desprovida. 34. Apelação do particular provida, para estabelecer que os percentuais previstos no parágrafo 3º, do art. 85, do CPC/2015, somente devem ser fixados no âmbito da liquidação do presente julgado, considerando-se, no entanto, a majoração de um ponto percentual, a título de honorários recursais.
(PROCESSO: 36490014093689922803, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR JESUS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/04/2021)