PROCESSO Nº: 0843674-86.0228.20.9.8395 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: THOMAS GONÇALVES ADVOGADO: Otávio Cardoso RECORRENTE ADESIVO: DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNIT APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Mirella Duarte - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Gustavo da Mota EMENTA ADMINISTRATIVO. CONTRATO. OPERAÇÃO "MÃO DUPLA". DNIT/CE. SUPERFATURAMENTO. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. COBRANÇA EM SEDE ADMINISTRATIVA. AMPLA DEFESA. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO DESCONSTITUÍDA PELA EMPRESA. ATO DISCRICIONÁRIO. VEDAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM ADENTRAR NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO INTEGRAL DO VALOR COBRADO. LEVANTAMENTO IMEDIATO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Apelação e Recurso Adesivo interpostos pela Empresa e pelo DNIT, respectivamente, em face da sentença que julgou improcedente o pedido autoral, que objetivava liminarmente que a Ré se abstivesse de encaminhar para inscrição no FRANCISCO DA CUNHA o título objeto da presente ação, no valor de R$ 237.718,48 (duzentos e sessenta e um mil, seiscentos e sessenta e nove reais e quarenta e oito centavos). 2. Nas suas razões recursais, a Empresa apelante sustenta, em síntese, que: a) firmou com o DNIT o Contrato nº 07/2009, no valor total de R$ 64.106.530,70 (vinte e nove milhões, quatrocentos e noventa e seis mil, setecentos e sessenta e oito reais e setenta centavos), tendo por objeto a execução dos serviços remanescentes da obra de melhoramentos com adequação de capacidade e segurança da Ponte sobre o Rio Jaguaribe (Aracati/CE), Rodovia BR-304/CE; b) cabia a Empresa executar as obras em estrita observância ao projeto elaborado pelo engenheiro projetista Dr. Kevin Monteiro, devendo toda e qualquer alteração somente ser realizada se solicitada/autorizada pelo projetista em questão; c) em cumprimento à determinação da 18ª Vara da Justiça Federal do Estado do Ceará (proc. nº 5480820-71.8453.30.9.9726), datada de 13/09/2010, decorrente da deflagração da Operação Mão Dupla, foi elaborado o Relatório de Demandas Especiais - RDE nº 3957.7569615/76901-96, por meio do qual teria sido constatado o superfaturamento nos serviços de tubulão, confirmado pela perícia realizada pelo Departamento de Polícia Federal (Laudo Pericial nº 1506/2014 - INS/DITE/DPF), embasada no Relatório de Sondagens realizado pela empresa JM ENGENHEIROS JOÃO GABRIEL NOVAES., contrato nº 11/2012; d) em decorrência da constatação indicada acima e das conclusões do processo nº 31138.721850/8285-93, a Empresa Autora recepcionou, por meio do Ofício nº 356/2017DNIT/CE, a guia GRU no valor de R$ 153.706,22, com vencimento em 09/05/2017; e) em atenção ao ofício acima, a Autora esclareceu ao Réu, por meio da correspondência nº HF-004/2017 de 18-09-2551, que tal cobrança não poderia ser reconhecida, uma vez demandaria análise do "Relatório Final das sondagens, Obra de Melhoramento com adequação de capacidade e segurança da Ponte sobre o Rio Jaguaribe, elaborado pela empresa JM ENGENHEIROS MARCELO PINTO. e, por consequência, solicitando fosse disponibilizado referido relatório; f) disponibilizados os perfis Geotécnicos Individuais pelo Réu (Ofício nº 506/2017-DNIT/CE) (documento nº 04), a Autora apontou, por meio da correspondência HF-015/2017 de 08-02-1056, que as sondagens realizadas apresentavam incorreções, uma vez que teriam sido utilizadas cotas arbitrárias, parciais, tendo sido adotado "zero" em todo início de terreno, sem nenhuma relação com as cotas de projeto, indicado, a título de ilustração, a situação do apoio 1 da ciclovia (documento nº 5); g) Em complemento a correspondência acima indicada, a Autora encaminhou nova correspondência ao Réu (HF-018/2017) solicitando os boletins de campo elaborados pela Master Solos, bem como informando que no Relatório Final de Sondagem elaborado pela empresa JM ENGENHEIROS JOÃO GUILHERME FERREIRA., disponibilizado por meio do Ofício nº 506/2017, não teriam sido contemplados os apoios 14 e 15 da Ciclovia, bem como não teriam sido fornecidos todos os perfis geotécnicos individuais, sendo necessária, assim, a complementação da documentação (documento nº 06); h) em atenção às correspondências acima indicadas, o Réu encaminhou à Autora, por meio do Ofício nº 930/2017-DNIT/CE, o Memorando nº 040/2017 do Serviço de Construção e anexos, contendo, supostamente, os esclarecimentos acerca dos pontos suscitados (documento nº 07); i) diante das alegações contidas no memorando acima indicado, a Autora encaminhou nova correspondência ao Réu (HF-033/2017) indicando que com o apoio de sua equipe técnica local, realizou uma aferição por meio de trena e vara em 08/11/2017, obtendo informações muito diferentes das indicadas pela Master Solos (JM), solicitando, por consequência, fossem realizadas novas sondagens complementares nos apoios T01 e T02, com a presença da sua equipe local, bem como fossem revisados os comprimentos dos demais apoios, uma vez que o fato a ausência de indicação das cotas nos perfis de sondagem, prejudica os resultados(documento nº 08); j) diante disso, a Autora recepcionou o Ofício nº 1609/2017-DNIT/CE por meio do qual o Réu concede o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa administrativa; l) a Autora apresentou sua defesa administrativa, indicando/questionando que: (i) embora a JM ENGENHEIROS DAVI LUCAS MORAES. tenha mantido contato com o projetista Dr. Gustavo Campos, foi ignorado os outros casos similares ocorridos nos apoios T13, T16, T17, T18, T19 e T21 (documento nº 10), questionando, com relação ao apoio T1, o motivo para não ter sido prolongado o furo até onde havia registro da indicação da profundidade do tubulão indicado pelo Projeto Executivo, a partir da qual se poderia assentar a base do tubulão; (ii) a indicação de que a perfuração foi interrompida porque já havia sido atingido o arenito é incoerente, uma vez que na sondagem da TECNORD, NO MESMO PONTO, o solo foi classificado como argila muito arenosa com pedregulhos rija e dura com SPT 20; (iii) que a Mastersolos encontrou resíduos de concreto a 4,6m e parou o furo com 6,65m, quando os registros de sondagem da TECNORD indicavam que deveria ter ido além de 7,17m, quando obteve solo com características SPT35/10, tido como impenetrável; (iv) que o material indicado pela Mastersolos como arenito a 2,65m não atende a condição do calculista projetista Dr. João Lucas Gomes, adotando como critério prático o fato da escavação só avançar com a utilização de martelete pneumático ou pequenas cargas de dinamite, conforme e-mail que instruiu a defesa (documento nº 11); (v) as considerações feitas para o T1 são as mesmas para o T2, conforme abordado na correspondência HF-033/2017 (v. documento nº 08); (vi) é incompreensível a afirmação da JM ENGENHEIROS GUSTAVO HENRIQUE PEREIRA. com relação à afirmação de que a maré influencia as variações do trecho ar/água, pois se a maré sobe, aumenta-se o nível de liquido e diminui-se o trecho de ar. Por sua vez, se ocorrer a diminuição da maré, diminui-se o nível de liquido e, por consequência, o trecho com ar aumenta, não havendo variação na soma dos dois valores (ar+água); (vii) a JM ENGENHEIROS MURILO TEIXEIRA. reconhece a divergência nas informações contidas no relatório de 15/08/2012, quando comparadas com as Sondagens da Mastersolos; m) todavia, a Autora recepcionou o Ofício nº 10257/2017/NAA - CE/SER - CEDNIT, por meio do qual o Réu informa o julgamento final do recurso RDE nº 44820.6326065/4462-98, referente ao Contrato nº 07/2009, bem como o indeferimento dos argumentos apresentados em sede administrativa e, por consequência, encaminhando a GRU atualizada no valor de R$ 659.419,48 (duzentos e sessenta e um mil, seiscentos e sessenta e nove reais e quarenta e oito centavos); n) diante da inconsistência técnica do laudo utilizado para embasar o ato administrativo, tem a Autora o direito de buscar a declaração de nulidade do referido ato. 3. Requer a Empresa apelante, em preliminar, a nulidade da sentença, por ser extra petita, e por falta de fundamentação. Subsidiariamente, caso se entenda pela superação das preliminares, pede o provimento do Apelo, de forma a reconhecer a nulidade do ato administrativo que imputa à Apelante a obrigação de pagar quantia indevida, já que o motivo de fato não justifica sua expedição, haja vista as conclusões da perícia e o laudo técnico apresentado, reconhecendo-se o crédito em seu favor. 4. No Apelo Adesivo, o DNIT requer que seja tornada sem efeito a tutela antecipada mantida na sentença de improcedência, com a garantia de efeito suspensivo do recurso de apelação interposto pela parte autora, bem como que se permita a continuidade do processo administrativo de cobrança pela Autarquia, com o levantamento do valor depositado para quitação do débito existente em decorrência de superfaturamento no contrato administrativo. 5. Quanto à alegada nulidade da sentença, por ser extra petita, não merece prosperar, tendo em vista que o juiz obedeceu ao princípio da adstrição, ao negar à parte autora a providência jurisdicional formulada na petição inicial, qual seja, a declaração de nulidade de ato administrativo. Por outro lado, verifica-se que a sentença está devidamente fundamentada, sendo descabida a alegação de nulidade. 6. O cerne do presente recurso consiste na possibilidade ou não de revisão pelo Poder Judiciário de ato administrativo, com ampla defesa, que impôs a autora a sanção por superfaturamento em contrato administrativo, em virtude da reforma e construção (alargamento) da ponte sobre o Rio Jaguaribe, na Rodovia BR-304-CE. 7. No caso, deve prevalecer a presunção de legitimidade/veracidade do processo administrativo de cobrança que vinha sendo elaborado pelo DNIT, já que a parte autora/apelante quer apresentar nova análise técnica de particular que não esclarece sobre a qualidade do material utilizado na obra, não sendo suficiente nem imparcial para desconstituir tal presunção. Por outro lado, já houve a condenação da Empresa pelo mesmo juízo em ação de improbidade, pelo mesmo objeto (reforma da ponte sobre o Rio Jaguaribe na Rodovia BR-304-CE, Contrato nº 07/2009), a qual encontra-se pendente de julgamento do recurso de apelação neste Tribunal. 8. Outrossim, a decisão administrativa é de natureza discricionária (ato discricionário), envolvendo um critério de conveniência e oportunidade na elaboração do ato ora questionado. E apenas os atos vinculados, por terem seus elementos definidos em lei, são passíveis de controle pelo Poder Judiciário. 9. Houve nos autos o depósito integral por parte da autora do valor do débito, tendo o DNIT retirado o nome da empresa do ANTÔNIO JESUS. Apesar da improcedência do feito, a sentença manteve o depósito, para fins de assegurar o efeito suspensivo ao recurso de apelação, "até que o egrégio Tribunal Regional Federal da 5a. Região aprecie os recursos eventualmente interpostos e decida sobre a manutenção ou não do depósito feito em garantia". 10. Quanto ao pedido do DNIT, recorrente adesivo, de levantamento imediato do valor depositado, para fins de quitação do débito existente em decorrência de superfaturamento no contrato administrativo, rejeita-se, tendo em vista que a decisão ainda pode ser modificada pelas Instâncias Superiores, havendo a necessidade de o valor ficar acautelado em Juízo até o desfecho (trânsito em julgado) do presente processo. 11. Quadra salientar, ademais, que a ação de improbidade na qual se reconheceu o superfaturamento em questão, está pendente de julgamento da apelação pelo Tribunal (0760812-79.4492.13.1.0182), sendo prudente igualmente que se aguarde a sua conclusão. 12. Destarte, não haverá prejuízo ao DNIT pois, ao final do processo, acaso vitorioso, o valor do depósito poderá ser convertido em seu favor para quitação do débito discutido na presente ação. 13. Apelação e Recurso Adesivo improvidos. Condenação da parte autora, ora apelante, em honorários recursais, ficando majorado em 10% o montante arbitrado na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. pmm
(PROCESSO: 82029557636802813685, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO VIANA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/02/2021)