PROCESSO Nº: 3285808-74.4294.13.8.4115 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: COMERCIO VAREJISTA M G LTDA ADVOGADO: Anthony Moura APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isis da Cruz - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitória Santos EMENTA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA REMUNERATÓRIA DESSAS VERBAS. INCIDÊNCIA. FÉRIAS INDENIZADAS, TERÇO DE FÉRIAS INDENIZADAS. DOBRA DE FÉRIAS, ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS, SALÁRIO-FAMÍLIA, AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE, AUXÍLIO-CRECHE, ABONO ASSIDUIDADE, PRÊMIOS EVENTUAIS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FOLGAS NÃO GOZADAS E VALE TRANSPORTE. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ASSEGURADO O DIREITO À COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. SÚMULAS 269 E 271, DO STF. SÚMULA 213, DO STJ. 1. Apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela Empresa em face de sentença que concedeu, em parte, a Segurança para reconhecer a inexigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas de terço constitucional de férias gozadas, sobre a importância paga nos 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença, folgas não gozadas e salário-maternidade. 2. Estabeleceu-se o direito de compensar, uma vez verificado o trânsito em julgado e na forma preconizada no art. 74 da Lei n. 9.430/96, com redação dada pela Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, os valores indevidamente recolhidos a esse título no prazo de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, acrescido de juros calculados com base na Taxa SELIC. 3. Extinguiu-se, ainda, o processo sem resolução de mérito no que toca à discussão em relação às verbas de férias indenizadas, terço de férias indenizadas, dobra de férias, abono pecuniário de férias, salário-família, auxílio-doença, auxílio-acidente, auxílio-creche, abono-assiduidade, prêmios eventuais e aviso prévio indenizado por ausência de interesse processual. 4. A Fazenda Nacional apelou, requerendo a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias e as folgas não gozadas, além de pugnar pela compensação do indébito somente com parcelas relativas a tributos da mesma espécie, condicionada à comprovação de que as verbas foram recolhidas. E que o Mandado de Segurança seja aplicado somente a questões pretéritas. 5. A Empresa recorre no sentido de que deve ser reconhecido o caráter indenizatório das respectivas verbas de férias indenizadas, terço de férias indenizadas, dobra de férias, abono pecuniário de férias, salário-família, auxílio-doença, auxílio-acidente, auxílio-creche, abono assiduidade, prêmios eventuais, aviso prévio indenizado, vale transporte e consequentemente a inexigibilidade dos recolhimentos das exações e o direito da Impetrante à restituição e/ou compensação dos valores eventualmente pagos a tal título, impondo-se, portanto, a extinção do feito com resolução do mérito, a fim de afastar, inclusive, eventuais autuações por parte do ente Fazendário em desfavor da Impetrante, tudo nos termos do art. 488 do Código de Processo Civil. Requer, ainda, a não incidência de Contribuição Previdenciária sobre a verba de décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, tendo em vista sua natureza meramente indenizatória. 6. O Yago Barros determinou que possuem natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre elas não é possível a incidência de contribuição previdenciária, as seguintes verbas: férias indenizadas, terço de férias indenizadas, dobra de férias, abono pecuniário de férias, salário-família, auxílio-doença, auxílio-acidente, auxílio-creche, abono assiduidade, prêmios eventuais, aviso prévio indenizado e vale transporte,. Precedentes do col. STJ: (REsp 5.973.453/PB, Rel. Ministro Ryan Ferreira, Segunda Turma, julgado em 20/8/2016, DJe 10/2/2016, REsp 2.974.910/RN, Rel. Ministro Felipe Castro, Primeira Turma, julgado em 24/5/2017, DJe 4/11/2017, AgInt no REsp 0.294.321/SE, Rel. Ministro Luiz Henrique das Neves, Segunda Turma, julgado em 31/03/2019 e REsp 9.411.355/RS, Rel. Ministro Kaique Fernandes, Primeira Seção, julgado em 29/11/2014). 7. A jurisprudência do STJ e desta Corte Regional, por outro lado, firmou-se no sentido de que "é devida a contribuição previdenciária sobre os consectários legais do aviso prévio indenizado, quais sejam, as férias e o décimo terceiro salário proporcionais, em virtude da natureza remuneratória das parcelas ora em apreço" (STJ - AgInt no REsp 7.699.812/MG, Rel. Ministro Ryan da Paz, 2ª T., j. 29/12/2018). No mesmo sentido: STJ - AgInt no REsp 2.727.330/RS, Rel. Ministro Bruno Araújo, 1ª Turma, Miguel Campos; HEITOR COSTELA - Processo 4792666-82.8897.30.5.1265, Rel. Desembargador Federal Nathan Farias, 3ª Turma j. 18/10/2020; e Processo 4571915-94.2311.16.9.6716, Rel. Desembargador Federal Federal Ryan Fogaça, 1ª Turma, j. 15/03/2020. 8. Não é possível a incidência de contribuição previdenciária sobre as folgas não gozadas diante de sua natureza indenizatória. 9. Em recente julgamento o Plenário do col. STF, apreciando o Tema 985 da Repercussão Geral, sedimentou entendimento sobre a matéria, fixando a seguinte tese: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". O Relator, Ministro Marco Aurélio, entendeu que a natureza do terço constitucional de férias (art. 7º, XVII, da CF) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração. (RE 3.652.588, julg. 01/11/2020). 10. O STJ sedimentou que "o indébito referente a contribuições previdenciárias (patronal) somente pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributos da mesma espécie e destinação constitucional, não lhe aplicando o disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996, conforme disciplina constante do art. 26 da Lei 11.457/2007". 11. O Mandado de Segurança não é meio processual adequado para se postular a compensação de valores supostamente recolhidos indevidamente em período anterior à impetração do writ. O Supremo Tribunal Federal (STF) editou Súmula neste sentido. Súmula 271: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. 12. Muito embora se reconheça que o Mandado de Segurança é via adequada para o pedido de compensação, consoante, aliás, entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual editou a Súmula nº 213, tal compensação não pode ser efetivada com efeitos pretéritos à sua impetração, sob pena de afronta à disposição contida na referida Súmula 271 do STF. 13. O Mandamus pode ter efeitos meramente declaratórios, daí a possibilidade de se reconhecer o direito à compensação, sem a necessidade de discutir valores no bojo da ação, o que seria vedado pelo rito especial de que é dotada esta ação. Assim, a compensação, em verdade, realizar-se-ia na esfera administrativa, nos termos da Lei nº 9.430/96. Não se nega o acerto de tal posicionamento, desde que os recolhimentos indevidos tenham ocorrido após a impetração. Apelações parcialmente providas. cbc
(PROCESSO: 53202214958909529917, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK SANTOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/04/2021)