PROCESSO Nº: 4113667-46.8189.23.11.7583 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: NUTRIVIL INDUSTRIA E COMERCIO DE OLIVIA VIEIRA ADVOGADO: Samuel Dias e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Eduardo Oliveira - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Leandro Moura EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 500.214/PR. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Remessa oficial e apelação interpostas contra sentença que concedeu a segurança para reconhecer a impossibilidade de inclusão do ICMS e do ICMS-ST no conceito de receita bruta para fins de tributação do PIS e da COFINS e para autorizar a impetrante, depois do trânsito em julgado, a compensar os valores destacados na nota fiscal. 2. Expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 3/4/18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 721.967, ao julgar, entre outros, os RE 948.264, RE 826.846, AI 989.249, AI 717.188, RE 127.580, RE 626.195, RE 986.697 e RE 496.065, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 3. O Plenário do egrégio STF, nos autos do RE nº 985.508-PR, entendeu ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. O ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Precedentes desta Corte (Apelação nº 8133509-39.7738.15.7.2668, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Calebe Pereira, data do julgamento: 18/10/2019; Processo: 45574988623640906128, Desembargador Federal Otávio Pires, 1º Turma, Julgamento: 22/12/2019; Processo: 70718277021588244634, Desembargador Federal João Felipe Correia, 3ª Turma, Julgamento: 22/02/2018; Processo: 16595438186347396902, Desembargador Federal Luiz Miguel Gonçalves, 2ª Turma, Julgamento: 07/08/2018). 5. Esta E. 4a Turma, há muito, em relação à inclusão do ICMS-ST na base do PIS e da COFINS, tinha o posicionamento consolidado no mesmo sentido da tese aplicada ao ICMS. Contudo, a Turma Ampliada das 2a e 4a Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu em sentido diverso , pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base das aludidas contribuições, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 3434544-51.3173.2.49.309, Rel. Des. Fed. Lucas Aragão). 6. "Igual raciocínio não é possível aplicar à parcela em caso de substituição tributária (ICMS-ST). É que neste caso o ICMS é pago por substituição para frente e, portanto, a totalidade do imposto é recolhida pelo fabricante ou pelo importador. De outra parte, o comerciante revendedor não recolhe qualquer valor a título de ICMS. Ao contrário, suas notas ficais de venda não registram qualquer valor relativo a este imposto, logo, a soma das notas fiscais que compõem o faturamento não contém destaque de ICMS e não há o que deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS". (Processo: 5176373-98.6045.27.10.1601, Desembargador Federal Ian Moraes, Turma Ampliada das 2ª e 4ª Turmas, Julgamento: 22/05/2020). 7. Como consequência do reconhecimento da necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS e COFINS, deve ser assegurado ao contribuinte o direito à compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, devendo os critérios utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição etc) serem analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos), após o trânsito em julgado da decisão. 8. Apelação e remessa oficial parcialmente providas, tão somente para indeferir o pedido quanto ao ICMS-ST. SBCN
(PROCESSO: 75558942315239098544, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE BARBOSA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 01/02/2020)