PROCESSO Nº: 6274806-71.3359.28.8.3680 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MUNICIPIO DE PAULO JACINTO/AL ADVOGADO: Guilherme Teixeira ADVOGADO: Bruno Pires APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rafael Campos - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Clara Costela EMENTA TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ARBITRAMENTO REALIZADO PELO AUDITOR FISCAL. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DOS PAGAMENTOS REALIZADOS. MULTA CONFISCATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MANUTENÇÃO 1. Apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo Município de Paulo Jacinto/AL em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos pelo Município, para reduzir a multa imposta para o patamar de 100%(cem por cento), mantendo a execução nos demais termos. Honorários advocatícios devidos reciprocamente, sendo a Fazenda Nacional condenada a pagar 10% sobre o excesso decorrente da aplicação da multa em patamares acima dos 100% (cem por cento) permitidos, enquanto que para o Município foram fixados, de forma escalonada, em 10% e 8%, sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, I e II, do CPC. 2. A Edilidade alega, em síntese, que houve cerceamento de defesa em sede de PAF, eis que não há prova cabal do recebimento da Notificação para apresentação de defesa, sendo clara a afronta ao art. 26 da Lei nº 9.784/99. Aduz, ainda, que a Auditoria não procedeu com o abatimento de valores já pagos. Argumentou que a constituição de créditos referentes a valores pagos a terceiros não fora feito corretamente, uma vez que "o D. Auditor que utilizou a despesa 6.4.5.3.79.09 (Outros Serviços de Terceiros), em valores que variaram de R$286.056,83 a R$835.365,99 ao mês, como base de cálculo para a incidência de contribuição previdenciária. Ora, como é de conhecimento geral, a maior parte destes serviços possui base de cálculo reduzida, pois são compostos por custos outros, como combustível, custo do veículo, etc. É o caso do frete, que tem a base de cálculo reduzida para 20% (vinte por cento), como informa a portaria MPAS nº 1.135, de 14 de janeiro de 2001, os serviços de recolhimento de lixo ou mesmo de construção civil. Destarte, fundamental se mostra reduzir a base de cálculo presumida ou individualizar o Auto de Infração, sob pena de quintuplicar, em determinados casos, como o ora apontado, o valor do tributo autuado. Ademais, há ainda a aplicação da multa, que mais do que dobra o valor originário." Defendeu que "o D. Auditor constituiu os créditos ora impugnados independentemente da natureza jurídica do valor consignado nos pagamentos, dentre as quais as verbas indenizatórias e as de cunho não salarial". Tal fica evidente pela constituição de créditos realizada sobre todas as verbas, inclusive rescisórias, que usualmente incluem verbas indenizatórias. Deste modo, a autoridade administrativa não exerceu sua atividade vinculada, pois arbitrariamente constituiu um débito sem se ater ao termo "não integram o salário contribuição" previsto no art. 28, part. 9o, da Lei 8.212/91, contrariando o próprio Código Tributário Nacional, em seu art. 3°." Por fim, requer que a multa aplicada seja minorada mais uma vez, porque representa valor confiscatório para o porte do Município, e pede redução do valor fixado a título de honorários advocatícios. 3. A Fazenda Nacional alega que a multa qualificada de que cuida estes autos tem por objetivo reprimir e coibir condutas ilícitas de alto potencial lesivo à administração tributária e aos interesses da sociedade. A punição, além de mostrar-se compatível com a gravidade da conduta, reveste-se de caráter didático, a fim de desestimular novas ocorrências. Em suma, o patamar estabelecido no art. 44, § 2º, da Lei 9.430/1996, guarda relação de proporcionalidade com os fatos que embasaram o lançamento fiscal realizado pela Receita Federal e não caracteriza ofensa à vedação de confisco estabelecida no art. 150, IV, da Constituição. 4. Compulsando os autos do Processo Administrativo, constata-se que o Termo de Intimação Fiscal n.º 001 foi entregue ao destinatário, ora Embargante, em 21.07.4196, cujo desdobramento quanto à efetiva entrega ao seu destinatário foi demonstrado pela Fazenda Nacional de forma bastante elucidativa": como se depreende do documento de RASTREAMENTO dos Correios, fl. 47, tendo o demandante, respondido através de ofício, no dia seguinte, 15/04/2014, solicitando prorrogação de prazo para apresentação de informações escritas e juntada de documentos, ver fl. 48. Ressalte-se que a situação acima descrita encontra semelhança noutro caso, nos respectivos autos, pois como se pode observar, o TERMO DE DEVOLUÇÃO DE DOCUMENTOS, fl. 54 - no chamado processo administrativo 05 (ID 3335261.1435137), teve o seu RASTREAMENTO, cuja postagem consta o dia 06/04/2014 e entrega ao destinatário dia 18/11/2014, conforme se depreende do documento de fl. 372 - no chamado de processo administrativo 38 (ID 4958949.5706595). Acrescente-se que o supracitado documento de RASTREAMENTO dos Correios (código JG - 94784353-6 BR), teve seus dados confirmados pelo AR de fl. 375 onde consta o código idêntico ao do Rastreamento e a data de recebimento pelo destinatário da postagem, demonstrando que o sistema funciona normalmente desta forma, e apenas nas duas situações descritas (referentes à intimação do Termo de Intimação Fiscal n.º 001, fl. 46 e do Termo de Intimação do Acórdão, ora em testilha), não houve a juntada do AR, mas os Correios atestaram a entrega ao destinatário no respectivo domicílio fiscal do mencionado documento, sem prejuízo do exercício do direito de defesa do demandante que se não o exerceu não foi por culpa da demandada." Portanto, a notificação foi devidamente encaminhada à edilidade em seu domicilio fiscal. Outrossim, o Município não apontou qualquer prejuízo em seu desfavor, razão pela qual milita a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos. 5. É conferido ao Auditor Fiscal o direito de examinar livros, realizar a tributação mediante arbitramento em caso de ausência ou falta de complementação de documentos, nos termos do art. 33, parágrafo 9º, da Lei n. 8.212/91, podendo exigir a apresentação dos documentos que sejam necessários para a fiscalização, devendo a empresa colaborar com a atividade fiscalizatória fornecendo os documentos e informações solicitadas. 6. Também não procedem as impugnações do Município quanto à "CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITOS SOBRE VALORES PAGOS A TERCEIROS e CONSTITUIÇÃO DE DÉBITOS SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS E NÃO SALARIAIS", pois, o Apelante não trouxe a lume qualquer elemento apto a infirmar a regularidade na constituição da CDA, não elidindo, portanto, a presunção de liquidez e certeza do título executivo, pelo que subsiste plenamente válido. 7. Não procede, por fim, a insurgência relativa aos honorários advocatícios, eis que fixados nos parâmetros estabelecidos pelo art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. 8. O STF, no julgamento do RE 620.300/AL, com base na vedação ao confisco, reconheceu como inconstitucionais multas fixadas em índices iguais ou superiores a 100%, o que, como se viu, ocorre no presente caso. O mencionado decisum teve como precedente o RE 448.356/SP, julgado sob a sistemática da repercussão geral, no mesmo sentido. Eis as razões pelas quais a imposição de multa no percentual que o fisco estipulara de 112,5% (cento e doze virgula cinco por cento) é ilegal e deve ser reduzido, devendo ser reduzida para 100%(cem por cento). 9. Apelações da Fazenda Nacional e do Município improvidas. Honorários recursais fixados em 1% sobre o valor da causa, a cargo do Município, e em 1% sobre o valor da diferença sobre o excesso decorrente da aplicação da multa em patamares acima dos 100%(cem por cento) permitidos, a cargo da Fazenda Nacional. dfp
(PROCESSO: 78940054983226017017, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE MELO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/11/2021)