PROCESSO Nº: 5018294-26.6801.4.6.2476 - APELAÇÃO CRIMINAL . APELANTE: LUIGI CALDEIRA ADVOGADO: João Cardoso APELANTE: ROSIMAR LUIGI DA COSTA E OLIVEIRA REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União APELANTE: RODRIGO SILVEIRA JOÃO PEDRO VIEIRA ADVOGADO: Davi Correia ADVOGADO: João Pedro Gomes APELANTE: VITOR FOGAÇA ADVOGADO: Kevin Nogueira APELANTE: SAMUEL MARTINS ADVOGADO: Marcos Vinicius da Costa APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ian Azevedo - 1ª Turma EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PRELIMINAR DE SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO SENTENCIANTE NÃO ACOLHIDA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA NÃO ACOLHIDA. CONDENAÇÕES PELA PRÁTICA DO CRIME DE DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS (ART. 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67) E QUADRILHA (ART. 288 DO CP COM REDAÇÃO ORIGINÁRIA). CONTRATAÇÃO DIRECIONADA DE PESSOA JURÍDICA QUALIFICADA COMO O.S. PELO MUNICÍPIO DE NATAL/RN. TERCEIRIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. SUPERFATURAMENTO E INCLUSÃO DE NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS E DE MATERIAIS NÃO DESTINADOS À MUNICIPALIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. DA POSSIBILIDADE DA COAUTORIA E DA PARTICIPAÇÃO DE TERCEIROS NOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE. TESE ABSOLUTÓRIA SUSCITADA POR DIOGO GOMES ACOLHIDA. TESES ABSOLUTÓRIAS SUSCITADAS PELOS DEMAIS APELANTES NÃO ACOLHIDAS. PROVAS SUFICIENTES DO ENVOLVIMENTO NO ESQUEMA CRIMINOSO DE DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS E NO CRIME DE QUADRILHA. 1. A garantia da imparcialidade é consectário lógico do devido processo legal e encontra, por sua relevância, proteção constitucional. É preciso, contudo, diferenciar as causas de suspeição das de impedimento. Se a defesa conhecia circunstâncias subjetivas relacionada a fatos externos que poderiam prejudicar a imparcialidade do magistrado, cabia-lhe propor, desde logo, a exceção de suspeição, sob pena de preclusão (STJ, HC 244.442/SC). Não há, portanto, que se falar em suspeição. Da mesma forma, quanto ao impedimento, ao prever as causas de impedimento, o CPP é claro, ao dispor que o juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que "tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão" (art. 252, inciso III). Logo, não há vedação a que um juiz que atuou em um processo contra determinado acusado venha a atuar em processo distinto instaurado contra o mesmo acusado. O que está vedada é a atuação do juiz sobre os mesmos fatos, em diferentes graus de jurisdição. Preliminar não acolhida. 2. Da preliminar de cerceamento de defesa: A defesa de A.C.O.J. sustenta a preliminar de cerceamento de defesa, em face do indeferimento de oitiva testemunhal, e requer a nulidade absoluta do processo. Nos termos da jurisprudência da Suprema Corte, a regra relativa à nulidade, mesmo quando a hipótese se refere à nulidade absoluta, é que o reconhecimento do vício alegado depende da demonstração de efetivo prejuízo decorrente da inobservância da forma prescrita em lei. Neste caso, observa-se que foram intimadas várias testemunhas, inclusive residentes em Estados diversos, porém, aquelas indicadas pelo apelante A.C.O.J., residentes no Rio de Janeiro, não foram encontradas. Possibilitou-se, então, à defesa, apresentar os depoimentos, em tese, prestados em outro processo pelas testemunhas arroladas. Ao deixar de juntá-los, a defesa perdeu a oportunidade, a um só tempo, de utilizar os depoimentos como prova emprestada e de demonstrar a imprescindibilidade dos testemunhos. Ademais, considerando que a legislação processual penal prevê que, nos casos de inquirição da testemunha por meio de precatória, como é a hipótese das testemunhas arroladas pelo apelante, o julgamento pode ocorrer, independente do retorno aos autos da referida carta, a ratificar a livre valoração motivada das provas pelo julgador, também aqui, as provas constantes nos autos se mostraram suficientes a possibilitar o julgamento, de modo que não há nulidade a ser reconhecida. 3. Da preliminar de nulidade da prova ilícita: Alega o apelante A.C.O.J. que houve interceptação de dados telemáticos sem prévia decisão judicial, de modo que as provas dela decorrentes foram usadas de forma ilícita pelo Ministério Público, sem o devido respeito para as garantias constitucionais previstas no art. 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal. Quanto à aventada ilicitude das provas, a questão envolve a chamada cooperação jurídica internacional por assistência direta. Aqui, sem adentrar na discussão em torno de a matéria se encontrar ou não submetida à jurisdição brasileira, o que tornaria desnecessária a cooperação jurídica internacional, o fato é que ocorreu o chamado pedido de auxílio direto, que pode ser definido como a cooperação, em que o Estado estrangeiro não se apresenta na condição de juiz, como ocorre nas cartas rogatórias, mas sim de administrador, já que o encaminhamento é para que a autoridade judicial de país distinto tome as providências solicitadas pelo país requerente. No caso concreto, uma vez requerido o auxílio, as provas dele decorrentes passaram, a posteriori, sob o crivo do Poder Judiciário, com a prolação de decisão autorizadora da sua juntada aos autos. Sendo assim, mesmo sob a ótica de que a quebra de sigilo telemático é ato revestido pela cláusula da reserva de jurisdição, não há violação a direito fundamental do apelante, diante da validação, a posteriori, da produção probatória. Caso as provas se revelassem como inadmissíveis no âmbito nacional, a sua juntada não seria autorizada pelo juiz ou, aí sim, a hipótese seria outra, de declarar a nulidade, porém, não pelo argumento ora defendido pelo apelante. Preliminar não acolhida. 4. Da tese da impossibilidade de condenação de particular por crime próprio do Decreto-lei nº 201/67: A defesa de ANDRÉ MONTEIRO alega que o crime do art. 1º, inciso I, do Decreto-lei nº 201/67, por se tratar de delito próprio, que só pode ser praticado por prefeito ou por quem esteja no exercício desse cargo, não poderia ser imputado ao apelante, na condição de particular. Não é esse, contudo, o entendimento adotado pela jurisprudência e pela doutrina majoritárias, que admitem a coautoria e a participação de terceiros nos crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores. Ao analisar a permanência da subsunção da conduta praticada por agentes públicos, após o exercício do cargo aos tipos penais previstos na referida legislação especial, Enzo Ferreira apresenta razões que se aplicam perfeitamente ao caso concreto: "O julgamento relativo aos crimes previstos nos incs. I a XV, do art. 1º daquele diploma legal não tem caráter político, posto que apenas o "Impeachment" tem essa conotação. A duas, porque o exercício do cargo não foi apontado como pressuposto para o processo, condição da ação ou de procedibilidade". Não discrepa dessa visão o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "é admissível a coautoria e a participação de terceiros nos crimes de responsabilidade de prefeitos e vereadores previstos no Decreto-lei 201/67" (HC 738.891/BA, Relator: Ministro NEFI RODRIGO ARAGÃO, Sexta Turma, DJe 26/12/2016). Neste caso, em que há a descrição do dolo específico do agente de interferir na contratação da associação Marca pela edilidade, favorecendo, diretamente, terceiros, em detrimento da competitividade e do emprego adequado da verba pública, é admissível a acusação da prática do crime de responsabilidade previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei nº 201/67 pelo apelante. 5. Do pedido absolutório de MAITÊ COSTA: De acordo com a defesa, diversamente da narrativa acusatória, o fato de o apelante "ter apresentado Enzo Gabriel Nogueira a Thiago, então Secretário de Saúde Municipal de Natal, a pedido deste, não significa que houve o engendramento de negócio ilícito, mas tão somente a apresentação de uma pessoa interessada em um modelo de gestão de saúde que parecia ser bem-sucedido". Primeiramente, registre-se que, de acordo com o Ministério Público Federal, o acervo probatório demonstra que, no interregno entre junho de 2010 e junho de 2012, os acusados, integrantes do grupo empresarial investigado, agiram com a finalidade de cometer crimes contra a Administração Pública do MUNICÍPIO DE NATAL/RN, para, assim, auferirem vantagens econômicas em proveito próprio e em prol da ASSOCIAÇÃO MARCA PARA PROMOÇÃO DE SERVIÇOS, que fora contratada pela edilidade para administrar os Ambulatórios Médicos Especializados (AMES) dos bairros de Nova Natal, Brasília Teimosa e Planalto, além da Unidade de Pronto Atendimento (UPA) de Pajuçara. Nesse contexto, o Ministério Público aponta o apelante RYAN SILVA. como a pessoa responsável por elaborar o modelo de cooperação técnica hábil a possibilitar a instalação do modelo de gestão terceirizada em unidades de prestação de serviço público de saúde no MUNICÍPIO DE NATAL/RN. Coube a ele a indicação do nome de JOÃO PEDRO FARIAS como a pessoa que deveria ser contratada pela administração pública municipal, para executar, por meio da ASSOCIAÇÃO MARCA, os serviços de saúde de forma terceirizada. Ocorre que a conduta de desviar recursos públicos para si ou para outrem, prevista no tipo penal do art. 1º, inciso I, do Decreto-lei nº 201/67, refere-se à forma específica de peculato, de modo que o desvio restará configurado quando o agente dá uma destinação diversa daquela que deveria ser dada, devendo estar presentes a consciência e a vontade de desviar, com o ânimo de se beneficiar ou de favorecer terceira pessoa. No caso em evidência, os elementos probatórios indicam uma atuação parcial do apelante JOÃO PEDRO MELO., ao recomendar, para fins de terceirização do modelo de gestão do sistema de saúde do MUNICÍPIO DE NATAL/RN, a contratação da ASSOCIAÇÃO MARCA, gerida por MANUELA MENDES, com quem o réu mantinha relações econômicas anteriores. Esse fato, embora seja eticamente repugnante, por se esperar de um consultor comportamento diverso e imparcial, no sentido de opinar pelo caminho mais eficiente e lucrativo ao setor público que o contratou, não é suficiente, contudo, para enquadrar a conduta do apelante como participação no crime de responsabilidade de desvio de recursos públicos. A indicação da ASSOCIAÇÃO MARCA como modelo de gestão de sucesso na área da terceirização da saúde pública não é sinônimo de que o apelante soubesse e concordasse com os desvios de recursos públicos provenientes da adoção desse novo modelo. Ao menos, das provas constantes nos autos, não há como concluir nesse sentido. Recurso provido para absolver ENZO PEREIRA. 6. Do pedido absolutório de A.C.O.J e R.B.: Em relação aos apelantes, há provas não somente do envolvimento deles no desvio de recursos para terceiros, como também do recebimento de valores provenientes de empresa subcontratada da ASSOCIAÇÃO MARCA. Os elementos probatórios evidenciam que os réus A.C.O.J. e R.B. tiveram participação direta nos atos de execução do esquema, que proporcionou o desvio de verbas públicas estimado em mais de R$ 83.796.070,00 (vinte e quatro milhões de reais). Como bem analisado na sentença, "agiram de forma espontânea e deliberada para que a Associação Marca fosse escolhida para firmar os 02 (dois) Contratos de Gestão de nºs 002 e 003, ambos de 2010, praticando os atos necessários no sentido de que recursos referentes ao cumprimento das duas avenças fossem repassados à referida empresa, mesmo cientes de que alguns serviços e compras não foram efetuados e que alguns dos serviços e compras continham sobrepreços, viabilizando, assim, que desvio da verba pública na quantia mencionada". Pedido absolutório a que se nega provimento. 7. Do Pedido absolutório de J.A.L e R.R.S.L.: Como mencionado anteriormente, a ação penal denuncia a atuação do grupo empresarial que teria praticado o crime de desvio de recursos públicos em conluio com o grupo político, através, inclusive, da ocultação da destinação final dos valores recebidos pela ASSOCIAÇÃO MARCA, por meio da subcontratação de outras empresas, entre as quais, a JRN CONSULTORIA, administrada pelos apelantes J.A.L. e R.R.S.L. Apesar das ressalvas defensivas em torno das provas, as trocas de mensagens eletrônicas constantes nos autos demonstram, primeiro, que J.A.L. foi chamado a atuar em Natal pelo então procurador do município, THIAGO TRINDADE, e por THEO AZEVEDO, e, depois, que ele atuava como facilitador de futuras contratações da ASSOCIAÇÃO MARCA pela edilidade, ao ter acesso a editais que só se tornariam públicos posteriormente. Essa relação espúria atesta o alinhamento do denunciado J.A.L. com o esquema criminoso voltado a facilitar a contratação da MARCA pelo ente público, para viabilizar o posterior desvio dos recursos públicos, inclusive mediante a própria criação da empresa JRN CONSULTORIA, empresa de fachada, que sequer sede possuía. Por sua vez, a R.R.S.L. cabiam várias funções administrativas e financeiras de extrema relevância para que os objetivos do grupo criminoso pudessem ser alcançados, incluindo o desvio de recursos públicos. Ora, uma vez que o desvio de recursos passava, também, pelo superfaturamento, pela apresentação de notas fiscais que não correspondiam a produtos ou serviços adquiridos/prestados pela MARCA, bem como pela subcontratação de pessoas jurídicas que faziam parte do mesmo grupo econômico, não há como acolher a tese defensiva no sentido da não participação da ré nos fatos delitivos denunciados, posto que evidenciada a forma como ela contribuiu para o cometimento dos ilícitos narrados na inicial acusatória. 8. Quanto ao crime de quadrilha, reunidas, de modo durável, mais de 3 (três) pessoas para fim determinado, relativo à prática de crimes indeterminados, entre os quais se incluem aqueles praticados em continuidade delitiva, deve ser mantida a condenação dos apelantes A.C.O.J., R.B., J.A.L. e R.R.S.L. nas penas do art. 288 do CP. 9. Da reforma da dosimetria aplicada à ré R.B.: No que se refere ao comportamento da vítima, incorreu em erro o magistrado ao valorá-lo negativamente, em desfavor da apelante, em claro descompasso com a jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça e de há muito observada por esta Primeira Turma, no sentido de que apenas pode ser valorada como neutra ou positiva. Assim, afastado o demérito do comportamento da vítima, que deve ser avaliado como neutro, e mantida a negativação das circunstâncias e das consequências do crime, resulta a nova pena-base de R.B., relativa ao crime do art. 1º do Decreto-lei nº 201/67, em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Com o acréscimo decorrente da continuidade delitiva, na fração de 2/3 (dois terços), resulta a pena definitiva do crime de desvio de recursos públicos em 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão. Em relação ao cálculo da pena do crime de quadrilha, deve ser afastada a avaliação negativa da culpabilidade, já que a função exercida pela ré em prol dos fins criminosos do grupo denunciado não escapa ao comum em tais casos. Afastada a negativação da culpabilidade e mantida a da personalidade, das circunstâncias do crime e das consequências, resulta a pena-base de R.B. quanto à prática do crime de quadrilha em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão. Em razão do concurso material do crime de quadrilha e do crime de desvio de recursos públicos, resulta a pena final em 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea 'b", do CP. 10. Recurso de ISIS GONÇALVES. provido. Apelações de R.R.S.L., J.A.L. e A.C.O.J não providas. Apelação de R.G.B.O. parcialmente provida.
(PROCESSO: 38823424795136509503, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL MONTEIRO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 24/07/2020)