PROCESSO Nº: 9887505-02.4232.23.3.1886 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MIX E FRIOS COMERCIO E REPRESENTACOES DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Davi Lucca Correia APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Cunha - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kevin Monteiro EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 096.552/PR. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS E ICMS-ST DESTACADO EM NOTA. COMPENSAÇÃO APÓS O TRÂNSITO JULGADO. ART. 170-A DO CTN. RECURSO DO PARTICULAR IMPROVIDO. APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelações interpostas contra sentença que julgou procedente a demanda para assegurar assegurou à Pedro Henrique Alves o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor referente ao ICMS e ICMS-ST devido em suas operações mercantis, bem como a compensar os valores recolhidos indevidamente não alcançados pela prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação, fixando os honorários sucumbenciais. 2. Expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 3/4/18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 626.501, ao julgar, entre outros, os RE 837.339, RE 646.045, AI 809.422, AI 683.510, RE 586.191, RE 628.689, RE 135.102 e RE 291.201, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 3. O Plenário do egrégio STF, nos autos do RE nº. 520.299-PR, entendeu, sem qualquer ressalva, ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. Em que pese o regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, é imperioso reconhecer que valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, independentemente de tratar-se do regime de apuração cumulativa ou do regime de apuração não cumulativa. Precedente. 5. O ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Precedentes desta Corte (Apelação nº 2414740-78.1052.15.7.4330, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Alexandre Alves, data do julgamento: 26/6/2019; Processo: 96998583337996156272, Desembargador Federal Pedro Lucas Ribeiro, 1º Turma, Julgamento: 12/07/2019; Processo: 43097881008469075265, Desembargador Federal Enrico Silva, 3ª Turma, Julgamento: 13/11/2018; Processo: 12116558727426154478, Desembargador Federal João Vitor da Mata, 2ª Turma, Julgamento: 11/12/2018). 6. Como consequência do reconhecimento da necessidade de exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo da PIS e COFINS, deve ser assegurado ao contribuinte o direito à compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, observado o prazo prescricional quinquenal e após o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN. 7. Na fixação dos honorários sucumbenciais, observa-se que o magistrado de primeira instância apontou a impossibilidade de mensuração do proveito econômico obtido pela parte vencedora, razão pela qual utilizou o valor da causa como parâmetro (base de cálculo) para referido cálculo, exatamente como previsto no Código de Processo Civil, não havendo irregularidade a ser sanada neste ponto. 8. Apelação do particular improvida e apelação da União parcialmente provida, tão somente para determinar que a compensação dos créditos apenas ocorrerá após o trânsito em julgado da lide, nos termos do art. 170-A, do CTN. SBCN
(PROCESSO: 35305882012716559631, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI FOGAÇA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 14/08/2020)