PROCESSO Nº: 4919902-19.0228.8.12.3594 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: GUSTAVO HENRIQUE DA PAZ ADVOGADO: Pedro Henrique Peixoto APELANTE: JOÃO FELIPE NUNES IRMAO ADVOGADO: Pietro Fernandes ADVOGADO: Luiz Miguel Araújo APELANTE: ALEXANDRE FERNANDES ADVOGADO: Otávio Souza APELANTE: PEDRO MOURA - TRANSPORTES E SERVICOS - EPP ADVOGADO: Pedro Miguel Duarte APELADO: SAO JOAQUIM DO MONTE PREFEITURA e outro ADVOGADO: Jonathann Rafael De Melo Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Danilo Campos - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Brenda Teixeira EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII E XI DA LEI Nº 8.429/92. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. FRAUDE. LIBERAÇÃO DE VERBA PÚBLICA SEM A ESTRITA OBSERVÂNCIA DAS NORMAS PERTINENTES OU APLICAÇÃO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PROVIMENTO DAS APELAÇÕES. 1. Trata-se de apelações interpostas por Elisa Lopes Irmão e Diego Moreira e por Caio Teixeira e Theo Teixeira Transportes e Serviços contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 24ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados (art. 487, I, CPC), condenando os requeridos Calebe Freitas Irmão e Luigi Porto por atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, VIII e XI, da Lei nº 8.429/1992, e as demandadas C.M. de Lima Santos Transportes e Serviços-ME e Daniel Costa no art. 10, XI, da LIA, e, por consequência, nas sanções do art. 12, II, desta mesma Lei. 2. Na origem, trata-se de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, proposta pelo MPF, contra Milena Moreira Irmão, ex-prefeito do Município de São Joaquim do Monte, C.M. de Lima Santos Transportes e Serviços-ME, Pedro Miguel Barbosa, representante da empresa, e Vitor Hugo Carvalho, ex-secretária de educação do Município, objetivando a condenação dos réus nas penas do art. 12, II e III, da Lei nº 8.429/92, pelo cometimento das condutas descritas nos arts. 10, V, VIII, XI, XII, e 11, caput, do referido diploma legal. Narrou o MPF, em resumo, na inicial, que, conforme apurado no ICP n° 5.75.276.175475/4742-47 e na TC nº.044887-4, Enrico Fernandes Irmão, prefeito do Município de São Joaquim do Monte, e João Felipe Teixeira, Secretária da Educação do Município, no ano de 2009, em concurso com a pessoa jurídica C.M. de Lima Santos Transportes e Serviços Ltda., e sua administradora, Thomas Fogaça, concorreram para a prática das seguintes condutas ímprobas (artigo 10, V, VIII, XI e XII e art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92): 1) irregularidades no procedimento licitatório nº 007/2005, Tomada de Preços nº 003/2005; 2) contratação irregular da empresa ré (Contrato n° 025/2005); 3) dispensa indevida de licitação nos anos de 2005 a 2009, em decorrência dos sucessivos aditamentos ao Contrato n° 025/2005; 4) permissão de aquisição de serviço pela Administração Pública por preço superior ao valor de mercado; 5) prestação de serviço de transporte escolar de forma inadequada (veículos e motoristas em desacordo com as normas de trânsito e demais normas pertinentes); 6) efetivação de pagamentos de forma irregular; 7) a empresa contratada tinha como sócia majoritária a filha da secretária de educação no ano de 2009. 3. Cinge-se a questão de mérito em verificar se as condutas imputadas aos réus devem ensejar a condenação por ato de improbidade administrativa. 4. Inicialmente, no que se refere às apontadas irregularidades no procedimento licitatório, o que se verifica é que houve imprecisão do objeto licitado, não tendo o edital do certame especificado os veículos nem o número de alunos por linha. No mais, o resumo do ato convocatório, publicado no Diário Oficial do Estado de Pernambuco (fls. 1.291 do pdf) e na Folha de Pernambuco (fls. 1.294 do pdf), como asseverado pelo Parquet, apresentou divergência em relação ao edital da Tomada de Preços, constando como objeto a "contratação de veículos destinados ao transporte de estudantes", e não a "contratação de empresa destinada ao transporte de estudantes". 5. Apesar de configurarem irregularidades, não há prova nos autos de que tais fatos tenham qualquer relação de causa e efeito com o comparecimento de uma só empresa licitante no certame, nem tampouco que tenham ocasionado a frustração do caráter competitivo do procedimento. 6. A caracterização do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, demanda a demonstração da quebra do caráter competitivo do procedimento licitatório, ocasionada pela fraude, o que não restou comprovado no caso dos autos. Embora os elementos apontados na exordial até sugiram a ocorrência de fraude, ela precisaria estar comprovada nos autos, existindo prova de conluio entre os réus. 7. A alegação da existência de conluio fraudulento para a contratação de transporte escolar na municipalidade, em decorrência de a sócia majoritária da empresa vencedora do procedimento licitatório ser filha da secretária de educação, foi afastada, inclusive, pela sentença, que entendeu não ter restado demonstrado nos autos que a Secretária de educação tenha beneficiado a sociedade empresária pelo fato de sua filha ser sócia-gerente, concluindo, ainda, que quando da realização do processo licitatório e contratação da empresa, em 2005, Davi Lucas Pires não era Secretária de Educação do Município, o que ocorreu apenas em 2009, quando as prorrogações e pagamentos já eram realizados de forma irregular. 8. No que se refere às sucessivas prorrogações do contrato, tendo sido prorrogado até 03.03.2270 (56 meses de contratação), discute-se nos autos a natureza do serviço prestado (se contínua ou não) e, ainda, a sua ocorrência sem que houvesse justificativa, ou seja, sem que restasse demonstrada vantagem para a administração pública. 9. O que se observa da análise do contrato e de seus termos aditivos é que o primeiro termo aditivo foi realizado menos de um mês após a assinatura do contrato e o segundo depois de três meses, acrescentando o número de alunos beneficiados e aumentando o valor do contrato, tendo o prefeito justificado tais prorrogações na previsão do artigo 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista o respeito ao limite de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicialmente contratado. Quanto às demais prorrogações, o que se verifica é que foram justificadas em uma suposta continuidade dos serviços de transporte escolar, tendo sido os valores do contrato majorados em 1,53%, 26,91% e 33,63%, respectivamente, sem que trouxessem tais instrumentos qualquer justificativa para o reajuste. 10. No entanto, a ausência de justificação para a prorrogação do contrato não configura, isoladamente, um ato de improbidade administrativa, sendo necessário para justificar a condenação sob esse fundamento a demonstração de que houve contratação irregular. 11. Dessa forma, apesar de restarem comprovadas diversas irregularidades, a configuração do ato ímprobo exige a comprovação da fraude, e não meros indícios, não constando dos autos prova de ato praticado no procedimento licitatório com o intuito de fraudar ou frustrar o caráter competitivo do certame. 12. No que se refere à conduta prevista no inciso XI do artigo 10, consistente na liberação de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou aplicação irregular, não restou comprovada nos autos, sobretudo em decorrência da não comprovação de dano causado à administração pública. 13. A quantificação do dano ao erário constante da sentença não pode prevalecer. O juízo a quo considerou a diferença encontrada entre o valor pago aos motoristas contratados pela empresa e os valores recebidos por esta, como quantitativo para o superfaturamento, o que não é possível, por desconsiderar as obrigações que cabiam à empresa e até mesmo o seu lucro. Para que o cálculo pudesse ser feito dessa forma, seria necessário comprovar efetivamente que a empresa não tinha obrigação alguma, ou seja, comprovar a ocorrência de fraude. 14. Ainda quanto ao alegado superfaturamento, o Tribunal de Contas do Estado, conforme destacado no voto proferido pelo Desembargador Federal Otávio Novaes, nos autos da ação penal que trata dos mesmos fatos (PJE 8420539-56.4609.7.5.7138), afastou a ocorrência de prejuízo à Administração. Confira-se trecho do voto: "O Tribunal de Contas do Estado (Proc. 9427985-5) considerou, para tanto, manifestação do Ministério Público, apresentada nos seguintes termos: "Por outro lado, a instrução do feito não permite a segura conclusão acerca do alegado superfaturamento do contrato. Com efeito, não houve foco no valor contratado e sua adequação aos preços de mercado, mas tão somente um comparativo entre o valor pago à contratada e o que ela pagava aos proprietários dos veículos. A tabela trazida pela defesa na fl. 700 milita em favor de sua alegação" (grifos acrescidos). Como já registrou este Tribunal, "embora o nosso ordenamento jurídico disponha sobre a independência entre as esferas civil, penal e administrativa, não se pode deixar de levar em consideração os julgamentos administrativos do Tribunal de Contas e da Controladoria-Geral da União, porque calcados em critérios eminentemente técnicos advindos dos órgãos constitucionalmente destinados a exercer suas funções (TRF 5ª Região, REO 344682, Terceira Turma, Rel. MATHEUS OLIVEIRA, julgado em 04.05.1592). Não se está a afirmar que a empresa contratante, ao obter a prorrogação do contrato sem licitação, não obteve vantagem financeira (diferença entre o que pagou a motorista por ela contratado e o valor repassado pelo Município), mas sim que deve prevalecer o julgamento da Corte de Contas segundo o qual não houve ocorrência de prejuízo do ente público". 15. Dessa forma, considerando que não restou demonstrada a aquisição de serviço pela Administração Pública por preço superior ao valor de mercado, não existindo nos autos alegação de falta de cumprimento dos serviços contratados, também não restou comprovado o ato de improbidade descrito no art. 10, XI, da LIA. 16. Por fim, a realização de subcontratação integral do serviço objeto do contrato, embora não seja permitida pela legislação, não configura de forma isolada, ato de improbidade administrativa, assim como não se caracteriza como improbidade a utilização de veículos inadequados para o transporte. 17. Em outras palavras: a análise das provas conduz a conclusão diversa do que apresentado na inicial, dado que não há comprovação de fraude no procedimento licitatório nem de contratação irregular da empresa e que não é possível a condenação em improbidade administrativa com base em presunções. 18. A ilegalidade e a improbidade não constituem situações ou conceitos intercambiáveis, cada uma delas tendo o seu significado. Isso porque a improbidade se traduz em uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão (nocivo) do agente, pressupondo uma atuação com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave (STJ. 1ª Turma. REsp 1952904-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 11/7/2014). Assim, a conduta do agente não pode ser considerada ímproba analisando-se a questão apenas do ponto de vista objetivo, o que iria gerar a responsabilidade objetiva. De igual forma, a conduta ímproba também não pode ser confundida com a gestão pública desorganizada. Neste tocante, por mais que a desorganização e o descontrole dos bens públicos seja algo indesejável, tem-se que atentar para os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para efeito de definição da configuração do ato de improbidade administrativa contido na norma, levando-se em conta o próprio conceito do termo "improbidade", bem como a severidade das penas impostas a esse ato, nos termos do art. 37, § 4º, da Carta Política de 1988. 19. Apelações providas, para julgar improcedentes os pedidos.
(PROCESSO: 06478106821698064748, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO PEIXOTO (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 17/08/2021)