PROCESSO Nº: 4864668-30.1264.8.10.7466 - ALICE AZEVEDO APELANTE: ARTHUR ALVES e outros ADVOGADO: Gustavo Novaes e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Raul da Cruz - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Lívia Freitas PENAL E PROCESSUAL PENAL. JOÃO MIGUEL DUARTE. CRIMES DO ART. 90 DA LEI 8.666/93 E DO ART. 288 DO CP. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO AOS REPRESENTANTES DAS EMPRESAS LICITANTES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS EM RELAÇÃO AO EX-PREFEITO. DOSIMETRIA DA PENA. ANTECEDENTES. VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. 1. Trata-se de apelações criminais interpostas por Theo Silveira, Yago Costela e Bruno Monteiro contra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, a qual i) condenou (i.i) Heitor Rezende, pela prática dos crimes previstos no art. 90, da Lei nº 8.666/93, e no art. 288, do CP, em concurso material, impondo-lhe as penas de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção e 2 (dois) anos e 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a serem cumpridas inicialmente em regime semiaberto, bem como ao pagamento de multa no percentual de 2% (dois por cento) do valor do contrato celebrado e à perda do cargo (art. 83, da Lei nº 8.666/93); (i.ii) Levi Pinto, pela prática dos crimes previstos no art. 90, da Lei nº 8.666/93, e no art. 288, do CP, em concurso material, impondo-lhe as penas de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de detenção e 1 (um) ano e 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a serem cumpridas inicialmente em regime aberto, substituídas por duas restritivas de direitos - prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade -, bem como ao pagamento de multa no percentual de 2% (dois por cento) do valor do contrato celebrado; (i.iii) João da Rocha, pela prática dos crimes previstos no art. 90, da Lei nº 8.666/93, e no art. 288, do CP, em concurso material, impondo-lhe as penas de 2 (dois) anos de detenção e 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, a serem cumpridas inicialmente em regime aberto, substituídas por duas restritivas de direitos - prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade -, bem como ao pagamento de multa no percentual de 2% (dois por cento) do valor do contrato celebrado; e ii) absolveu João da Mata, Fernando Teixeira de Medeiros Neto, Lucas Gabriel da Mata, Cauê da Paz e Marcos Vinicius Barbosa da imputação de crime de responsabilidade (art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67), nos termos do art. 386, III, do CP. 2. Em suas razões recursais, Cauê Cardoso pretende i) o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa; e ii) a sua absolvição, já que não ficou comprovada sua participação no crime do art. 288, do CP, e o tipo do art. 90, da Lei nª 8.666/93, exige a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público. 3. Renan Cavalcanti pretende i) a sua absolvição, alegando que não há prova sobre qualquer combinação ou ajuste entre o recorrente e a empresa vencedora do certame, nem se demonstra que obteve qualquer proveito para si do resultado da licitação, o tipo do art. 90, da Lei nº 8.666/93, exige a presença de dolo específico e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público, não restou comprovado o vínculo associativo entre os acusados e não houve a individualização de sua conduta tanto na denúncia quanto na sentença, em relação ao crime previsto no art. 288, do CP; e ii) a redução da pena-base. 4. Por sua vez, Rodrigo Cunha pretende i) o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa; e ii) a sua absolvição, ao argumento da inexistência de provas da prática dos crimes previstos no art. 90, da Lei nº 8.666/93, e no art. 288, do CP. 5. A punibilidade dos réus Enzo Gabriel das Neves e Enzo Silveira se encontra extinta pela prescrição, considerando o tempo decorrido entre a data do fato e o recebimento da denúncia, bem como a pena definitiva aplicada em concreto na sentença, conforme reconhecido pelo Ministério Público Federal. 6. De acordo com o art. 90 da Lei nº 8.666/93, configura-se crime "frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação", com pena de detenção, de 2 a 4 anos, e multa. 7. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o crime do artigo 90 da Lei 8.666/1993 é formal e prescinde da existência de prejuízo ao erário, haja vista que o dano se revela pela simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, causada pela frustração ou pela fraude no procedimento licitatório. 8. A prova produzida demonstrou a fraude no procedimento licitatório (Convite nº 013/2007), que tinha por objeto a aquisição de medicamentos e material de uso hospitalar, no valor de R$ 97.070,71, porquanto i) a Comissão Permanente de Licitação do Município de Tenente Laurentino Cruz era formada Maitê Aragão de Medeiros Neto (Presidente), Vinicius Cavalcanti e Heitor da Cruz, todavia houve a indicação de servidora que não integrava a CPL para atuar como Presidente na referida licitação; ii) não consta assinatura dos membros da CPL, inclusive o edital encontra-se apócrifo; iii) as integrantes da CPL, Sônia e Eleide, afirmaram que não haviam se reunido ou participado de qualquer ato de licitação; iv) a ata não foi elaborada com registro das principais ocorrências da sessão pública, já que nada consta sobre a ausência dos representantes legais no momento de escolha da melhor proposta e posterior coleta de assinaturas; v) a comunicação interna para aquisição do material foi emitida posteriormente à elaboração do edital, o que revela incompatibilidade na cronologia do procedimento licitatório; vi) foi utilizado o regime de empreitada por preço global para compra de medicamento e material de uso hospitalar; vii) a representante da empresa Erymed, Yago da Cruz, afirmou que não compareceu ao certame; e viii) o representante da empresa CRM Comercial Ltda., Levi Araújo, afirmou, em sede policial, que apresentou proposta dando "cobertura" à empresa vencedora da licitação, além de que tal ajuste foi acertado com o gerente da empresa Phospodont. 9. O acusado Eduardo Ferreira, na condição de Prefeito do Município de Tenente Laurentino Cruz, exerceu o controle da legalidade do procedimento, ao homologar a licitação, que sequer dispunha das assinaturas dos integrantes da comissão de licitação, incluindo o edital, ou seja, procedimento licitatório flagrantemente irregular. 10. Quanto ao crime do art. 288, do CP, "as circunstâncias elucidam que LUIZ MIGUEL TEIXEIRA foi eleito para dar continuidade à gestão de REBECA SILVEIRA, tanto que, pelo menos cinco pessoas diretamente vinculadas a este - dois filhos, nora, companheira e cunhado -, ocuparam cargos de destaque na administração municipal durante o mandato daquele, ao passo em que há fortes evidências de que as ilicitudes advinham da gestão do segundo (...)". 11. "O gestor municipal, orientado por seu antecessor, ordenava a contratação e consentia com o direcionamento dos contratos, por meio de procedimentos formalmente confeccionados na CPL e adesão de empresas que figuravam apenas formalmente na disputa, além da falsificação de propostas, como se evidencia no presente caso, pois uma das representantes afirmou não ter comparecido ao certame". 12. Assim, não há de se falar em ausência de vínculo associativo entre os acusados e que não houve a individualização de sua conduta. 13. Quanto à fixação da pena-base, a valoração negativa dos antecedentes deve ser considerada inidônea, porquanto inquéritos policiais e ações penais em curso não servem para agravar a pena-base, nos termos da Súmula 444 do STJ. 14. Por fim, afasta-se a multa do art. 265 do CPP, já que i) as razões recursais do apelante Theo Farias foram apresentadas ainda no primeiro grau; e ii) este Tribunal considerou imprescindível a intimação dos advogados, nos autos do processo físico, acerca da digitalização, independentemente de já estarem cadastrados no PJE, tornando-a obrigatória, conforme disposto no art. 8º, parágrafo único, da Resolução Pleno nº 03, de 07.05.5996, com redação incluída pela Resolução nº 07, de 20.03.0463. 15. Assim, não se pode presumir que os advogados tiveram ciência da migração para o PJE, bem como das intimações para apresentação das razões recursais, e deixaram de atende-las com o intuito de abandonar o processo, principalmente quando este Tribunal corrigiu o procedimento, por considerar essencial a intimação dos advogados, nos autos físicos, conforme Resolução nº 07/2018. 16. Apelação dos réus Lucas Almeida e Danilo Costela providas, para declarar a extinção da punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva. Apelação do réu Noah da Paz parcialmente provida, para, reduzindo a pena-base, fixar a pena definitiva em 2 anos e 3 meses de detenção, quanto ao crime previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, e 2 anos e 4 meses de reclusão, em relação ao tipo do art. 288, do CP.
(PROCESSO: 47065520395676902298, PEDRO LUCAS GONÇALVES, DESEMBARGADORA FEDERAL ALEXIA SANTOS (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/04/2020)