PROCESSO Nº: 6537755-97.6897.5.12.7060 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: JOÃO GUILHERME CUNHA DA NOBREGA ADVOGADO: Luiz Otávio da Luz APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Carlos Eduardo Araújo - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Anthony Rodrigues JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Cecília Barbosa EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PASSAGEM/PB. EXERCÍCIOS DE 2008 E 2009. UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE CONVITE PARA COMPRAS DE MEDICAMENTOS E ITENS ODONTOLÓGICOS COM RECURSOS DO PAB, AFB, FUS e FPM, SEGUIDAS DE COMPRAS DIRETAS. FRUSTRAÇÃO DA COMPETITIVIDADE. ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. CONDUTA DOLOSA. RECONHECIMENTO. DANO PRESUMIDO. IMPOSSIBILIDADE DE QUANTIFICAÇÃO. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E PERDA DO CARGO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Apelação interposta pelo ex-Prefeito do Município de Passagem/PB contra sentença que julgou procedente a presente Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, movida pelo Ministério Público Federal contra o Recorrente, condenando-o pela prática de atos de improbidade previstos no art. 10, VIII, da Lei nº 8.666/92 às sanções: a) de reposição aos cofres públicos (União) do montante de R$ 917.244,89 (cento e sessenta e cinco mil, vinte e oito reais e oitenta e nove centavos); b) multa civil, em prol do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, no valor de R$ 87.260,44 (oitenta e dois mil, quinhentos e quatorze reais e quarenta e quatro centavos); c) suspensão dos direitos políticos, por 6 (seis) anos; d) a perda da função pública que estiver sendo exercida, inclusive com a cassação de eventuais aposentadorias estatutárias (RPPS), em qualquer das esferas (Federal, Estadual ou Municipal), pelo agente quando do trânsito em julgado da presente sentença. 2. O Recorrente sustenta que nunca lhe coube fazer levantamento das necessidades do Município relativas a medicamentos e produtos correlatos, tampouco definir os procedimento licitatórios a serem utilizados nas aquisições desses produtos, sendo tais incumbências da Secretaria de Saúde municipal e da Comissão de Licitação, de maneira que assinou cheques e empenhos de boa-fé, sem qualquer consciência das irregularidades apontadas, daí porque não poderia ser responsabilizado por tais atos, à falta de dolo. 3. Afirma que o MPF se confundiu e induziu em erro o Juízo de Primeiro Grau, ao considerar que as aquisições de medicamentos feitas em 2008 às empresas Farmácia Drogacenter, Fernando Rezende. e Comércio de Medicamentos Ltda. não foram precedidas de Licitação, eis que as referidas empresas são as vencedoras dos processos licitatórios, como se pode perceber de seus CNPJ, a despeito de pequenas diferenças nos nomes constantes das notas fiscais, de maneira que apenas alguns produtos teriam sido adquiridos de forma direta, em razão de emergências momentâneas e à falta de estoque das empresas vencedoras dos processos licitatórios. 4. Alega, ainda, que a conclusão de que os produtos adquiridos da Lorena Barbosa. não seriam licitados é equivocada, pois a Licitação foi realizada, sagrando-se vencedora a GABRIELA MOREIRA (sem o acréscimo "Comércio Ltda"), mas as duas empresas representam uma só, uma sendo sucessora da outra, com os mesmos sócios, o que descaracterizaria a ausência de licitação. 5. Defende o Recorrente que os recursos do Piso de Atenção Básica (PAB) e da Assistência Farmacêutica Básica (AFB) não poderiam integrar uma mesma Licitação, o mesmo se podendo dizer dos recursos do Fundo de Participação do Município (FPM), que sequer poderia ser fiscalizado pelo Ministério Público Federal. 6. Reputa desproporcionais as penas, aludindo inclusive ao fato de que os medicamentos foram adquiridos e entregues à população, não se podendo tomar todo o valor dos procedimentos licitatórios como prejuízo dos entes Federais, sobretudo porque parte dos recursos era Municipal. 7. Os atos descritos na inicial e levados em consideração pelo Juízo de Primeiro Grau, ainda que se excluam as compras efetuadas exclusivamente com recurso Municipais, constituem efetivamente desrespeito aos postulados que regem as licitações públicas. 8. Conquanto se considere que os recursos de diferentes Convênios, para a compra de itens semelhantes, como medicamentos, possam dar ensejo a compras separadas, ainda assim se observa que dentro de um mesmo Convênio, o demandado se utilizou do Convite para compras que superam o limite da referida modalidade licitatória, o que foi feito mediante o fracionamento das despesas, isto se evidenciado por meio das posteriores compras diretas, seja à empresa que adjudicou o objeto da licitação, seja a outras empresas, durante o prazo do Convênio. 9. O Demandado, na qualidade de gestor de um pequeno Município, tinha controle sobre as compras efetuadas e sobretudo pelos atos que praticou, homologando as licitações, assinando os contratos, cheques etc. Por isso, inclusive, não colhe a alegação de conduta culposa, sobretudo ante a proximidade das compras diretas e dos valores dos objetos dos Convites, sempre próximos ao limite da modalidade licitatória, seguido de compras diretas, tudo a corroborar a conclusão da sentença de que os atos configuram a conduta dolosa descrita pelo art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92. 10. Quanto ao dano ao Erário, embora se imponha o reconhecimento, na linha do entendimento da Primeira Seção do STJ, de que "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (AgRg no REsp 0.190.845/SP, Rel. Ministro Paulo Aragão de Faria), é induvidoso que o referido dano não foi quantificado, nem sequer mencionado como passível de aferição pela inicial, daí porque não se sustenta a conclusão da sentença no sentido de que "o dano ao erário presumido no presente caso é de R$ 440.341,89 - cento e sessenta e cinco mil e vinte e oito reais e oitenta e nove centavos (soma dos valores das aquisições diretas feitas: R$ 88.147,46 + R$ 58.739,30 + R$ 69.636,71 + R$ 67.410,42)". 11. Nessa linha de entendimento, é de se prover o Recurso de Apelação para afastar a sanção de reposição aos cofres públicos dos valores correspondentes ao dano ao Erário, já que não são passíveis de quantificação. 12. Considerando que não se está a reprimir compras superfaturadas ou mesmo desvio dos medicamentos e bens adquiridos, mas o desrespeito intencional à modalidade licitatória mais complexa, mediante a utilização de Convites seguidos de compras diretas, deve-se reduzi a multa civil imposta ao Réu para o patamar de R$ 55.783,00 (quinze mil reais), que se apresenta como suficiente para reprimir os atos descritos. 13. Quanto à perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, há de se afastar tais sanções, no caso concreto, pelas mesmas razões já expostas, ou seja, porque representariam um banimento desproporcional do agente público, diante das condutas já descritas. 14. Não se desconhece o entendimento consolidando no âmbito do STJ de que "A aplicação da penalidade de perda de função pública, prevista nos arts. 9º, 10º e 11 da Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), abrange todas as atividades e vínculos que o agente ímprobo eventualmente possuir com o poder público". (RMS 68.188/SP, Rel. Ministro João Felipe Novaes, Segunda Turma, julgado em 15/07/2015, DJe 10/11/2015). Entendimento que prevaleceu recentemente, por ocasião do julgamento do EREsp 3.174.312/RS, em julgamento proferido pela 1ª Seção do STJ, no dia 8/10/2020. 15. Ocorre que o completo afastamento do agente, por meio da perda da função pública, de eventual aposentadoria estatutária e da suspensão dos direitos políticos, representaria, no contexto dos autos, sanção cuja severidade não condiz com os atos praticados, que estão suficientemente reprimidos pela imposição da multa civil. 16. Acolhimento do Recurso de Apelação para afastar as sanções de restituição ao Erário, perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos e para reduzir a multa civil para R$ 62.679,00 (quinze mil reais). Apelação provida, em parte. mc
(PROCESSO: 28040173107426114939, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR DA PAZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 31/05/2020)