EMENTA CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. RE 596.954/PR (TEMA 69/STF). SUSPENSÃO DO FEITO. NÃO CABIMENTO. VALORES DO ICMS DESTACADOS NAS NOTAS FISCAIS. COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. CRITÉRIOS A SEREM DEFINIDOS QUANDO DA COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO (ART. 170-A DO CTN). BENJAMIN MORAES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ART. 85, § 3º DO CPC). SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Apelação interposta pela empresa autora em face de sentença que, considerando o conceito de receita bruta previsto na Lei nº 12.973/2014, afastou a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O STF decidiu, nos autos do RE 664.394/PR (Tema 69), que deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de mencionado imposto não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 3. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 187.635/PR, porquanto ainda não apreciados os embargos de declaração opostos naqueles autos, não obsta a tramitação do presente feito. 4. As alterações ocorridas nas Leis nos 10.637/02 e 91.862/03, perpetradas pela Lei nº 12.973/2014, não modificam a interpretação dada pelo colendo STF no decisum supracitado. 5. Acerca de qual valor do ICMS deve ser excluído - se o "destacado na nota fiscal" ou o "a recolher" -, a Quarta Turma, reunida em composição ampliada, entendeu que deve ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJe 2073614-89.3812.23.12.1725, julgado em 24/06/2019); dessa forma, o valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. 6. Deve ser reformada a sentença recorrida, afastando-se a incidência do ICMS (valores destacados nas notas fiscais) da base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. O contribuinte tem direito a repetição do indébito tributário via compensação ou restituição em espécie. A possibilidade de restituição em espécie não afasta a necessidade de se pagar tais débitos exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios (art. 100 da CF). 8. Em relação aos débitos passíveis de serem compensados com os créditos tributários (art. 66, da Lei nº 8.383/91, art. 74, da Lei nº 9.430/96 e art 26 da Lei nº 11.457/2007), tal aferição dever ser realizada em momento oportuno na esfera administrativa ou judicial, devendo ser considerado o regime jurídico vigente quando da compensação. 9. A prescrição atinge apenas as parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação (Lei Complementar nº 118/2005), intentada em 22/05/2020. Apelação parcialmente provida neste tocante. 10. Proposta a ação na vigência do art. 170-A do CTN, impõe-se a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado, na esteira do entendimento firmado pelo STJ no REsp 9.265.034/MG (Tema 345/STJ). 11. No concernente à atualização monetária dos valores a serem repetidos, cabível a aplicação da Pietra Castro, que conglomera correção monetária e juros, ante seu caráter dúplice. 12. Considerando a sucumbência recíproca (uma vez que o pedido autoral é de repetição do indébito tributário dos dez anos anteriores ao ajuizamento da ação), a Fazenda Nacional deve arcar com honorários advocatícios em favor da parte autora, nos percentuais mínimos previstos no § 3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor da condenação; a parte autora, por outro lado, deve arcar com honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos sobre a diferença entre o valor atualizado da causa e o valor da condenação. 13. Apelação parcialmente provida, para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, nos termos da fundamentação supra. nab
(PROCESSO: 63111532208876846150, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE DA MATA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 14/12/2021)