PROCESSO Nº: 2801501-31.6316.19.12.7131 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: MAX FILMES COMERCIO LTDA ADVOGADO: Otávio Ribeiro e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Luiza Pires - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 4228573-77.2289.31.1.5237 - 6ª VARA FEDERAL - PE JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sabrina Cunha EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. VALOR A SER EXCLUÍDO. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 342.145/PR. INDIFERENÇA. EXECUÇÃO DE TÍTULO TRANSITADO EM JULGADO. 1. Agravo de instrumento da União (Fazenda Nacional), em contrariedade à decisão proferida em sede de cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, que considerou que o valor do ICMS a ser levado em conta quanto à inexigibilidade na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é aquele destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do contribuinte no período. 2. Alega a agravante, em síntese, que o título objeto do presente cumprimento de sentença não tem liquidez, pois o STF não definiu expressamente qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, embora seja possível concluir que a parcela a ser excluída é a do ICMS a recolher. Vitor Almeida, ademais, que o mais adequado é o sobrestamento dos processos que discutem essa matéria até o julgamento dos embargos de declaração manejados pela Fazenda no RE em testilha. 3. Entendeu o STF, nos autos do RE 412.792/PR, submetido ao rito da repercussão geral, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 4. No caso concreto, observa-se que a agravante já tivera reconhecido judicialmente seu direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, através de ação ordinária por si ajuizada, tendo sido a União condenada a restituir o indébito. Na fase de cumprimento de sentença, a Fazenda Nacional alega que o ICMS a ser deduzido é aquele efetivamente recolhido pela empresa aos cofres públicos. 5. É sabido que a administração fazendária, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, fixa a orientação de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é o ICMS efetivamente recolhido aos cofres públicos, e não o ICMS apenas destacado no documento fiscal de venda. Tal orientação normativa supostamente fora editada para assegurar a observância ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 958.543, submetido à repercussão geral, em que se conclui pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Sob o pretexto, todavia, de assegurar o cumprimento dessa decisão, a autoridade administrativa acaba restringindo o seu alcance. Prova disso é que a própria Fazenda Nacional opôs embargos de declaração nos autos do RE n. 689.372/PR, defendendo essa mesma tese, que findaram julgados, em 28.04.0308, tendo sido rejeitada a alegação de omissão e confirmada a tese de que o que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, é dizer, aquele total que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou seja, o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção. 7. Dessarte, o argumento segundo o qual a exclusão deve ser limitada ao ICMS a ser recolhido pelo contribuinte aos cofres estaduais é descabido no caso. Não somente em razão do julgado paradigma, o qual possui força obrigatória, em razão do rito especial da repercussão geral previsto no CPC, mas principalmente tendo em vista que a operação de cálculo do ICMS é feita por dentro, tratando-se, pois, de um imposto que integra a sua própria base de cálculo, ou seja, no preço de compra e venda do bem ou serviço já está embutido o valor do ICMS, de modo que estes valores, que transitaram na conta do contribuinte, é que serão considerados para o cálculo do indébito. 8. Demais disso, em se tratando de PIS e COFINS, que é o que está sendo discutido, tem-se que são tributos diretos, que não comportam repercussão, ou transferência do ônus. Saliente-se, aqui, que, do ponto de vista econômico, na prática, a translação desse encargo se verifica em praticamente todos os tributos. Ou seja, a transferência econômica dos custos da atividade empresarial sempre ocorre, mas é meramente econômica e, portanto, irrelevante, do mesmo modo que o empresário transfere o ônus do pagamento da luz, água, salário de empregados, etc. ao consumidor final. Mas a transferência jurídica é impossível, porque esta somente pode ser verificada nos casos em que há previsão normativa do repasse oficial do encargo, o que não ocorre no caso, dado que se trata de tributo direto, de modo a ser totalmente irrelevante o efetivo recolhimento do tributo para fins de compensação, devendo-se considerar o total do ICMS destacado, anteriormente à compensação com o valor do tributo já quitado até então na cadeia. 9. Acrescente-se que, no caso concreto, a agravada possui em seu favor um título executivo judicial que assegura a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem efetuar a restrição pretendida pela Fazenda Nacional em sede de cumprimento de sentença. 10. De todo modo, também descaberia aguardar-se a modulação de efeitos no RE nº 004.628/PR, porquanto o caso presente versa execução de título transitado em julgado. 11. Agravo de instrumento desprovido. rnsmw
(PROCESSO: 78978774298347237271, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN SILVA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/09/2021)