PJE 4729470-30.4772.4.6.7542 EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 572.908. DIREITO A PARTIR DE 13/06/2017. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que concedeu a segurança, para assegurar ao impetrante o direito de excluir das respectivas bases de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS as receitas oriundas da arrecadação do ICMS destacado na nota, bem como para deferir a compensação dos valores indevidamente recolhidos, acrescidos de SELIC, desde a data do recolhimento indevido até o momento da efetiva restituição (Súmula 162 do STJ), excluindo-se outros juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995), excepcionadas as parcelas que foram alcançadas pela prescrição quinquenal (anteriores a 12/09/2014), devendo ser respeitados os termos da legislação que rege a restituição vigente à época da propositura da ação, notadamente arts. 170 e 170-A, do CTN. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional defende, em apertada síntese, que há necessidade do sobrestamento dos processos de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, dado que ainda não se encontra definitivamente solucionada a questão pelo STF. Defende ser legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS e aduz, ao final, que deduzir o valor do ICMS destacado na nota fiscal resulta em excluir mais do que foi recolhido ou mesmo devido. 3. Inicialmente, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 719.270 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 05/06/2017, publ. em 01/05/2017), não havendo, pois, que se falar em suspensão do processo. Saliente-se, a propósito, que o STF apreciou, em 28/02/2021, os embargos de declaração no RE 860.476/PR, modulando os efeitos do julgado paradigma. 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 596.289-PR, Relatora Ministra Isis Sales, Plenário, DJ 12/05/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 5. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 764.725/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 074.691/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 6. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 083.979/PR, o Min. Noah Santos foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 7. Por sua vez, no voto do Min. Lucas Gabriel Ramos, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 8. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Yago Lima, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 9. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 457.078/PR. 10. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 371.927/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 3171911-78.2905.1.1.9652, rel. Des. Federal Convocado Diogo Souza, André da Cunha. 11. Por fim, válido registrar que o STF efetuou a modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 05/10/2021, DJ 92, divulgado em 07/01/2021), definindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 05/12/2017, data em que foi julgado o RE 282.666/PR, com repercussão geral, razão pela qual o recurso da Fazenda Nacional merece ser acolhido em parte, observando-se a modulação dos efeitos em comento. 12. Remessa oficial e apelação parcialmente providas (item 11). laf/acs
(PROCESSO: 39654254346806728958, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO DA ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/09/2021)