PJE 2016041-73.4813.30.7.7961 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICABILIDADE AO CASO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 390.535/PR (TEMA 69). JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Feito que retorna da Presidência deste Regional, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, para realização do juízo de retratação caso entenda pertinente, em relação à modulação dos efeitos da tese firmada no RE 645.580/PR (recurso representativo de controvérsia), julgado pelo STF, afetado ao Tema 69. 2. Quando da apreciação de mérito pela Segunda Turma deste Regional, na sessão de 10/09/2020, por unanimidade, foi negado provimento à apelação, mantida a sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação ordinária, para assegurar à empresa autora o direito de excluir, da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, o valor do ICMS destacado das notas fiscais de venda de mercadoria e serviços, assim como a compensar o indébito pago a partir de 17/06/2013, após o trânsito em julgado da sentença, com prestações vencidas e/ou vincendas de quaisquer tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigindo-se o seu crédito pela taxa SELIC. Honorários fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tendo em vista especialmente a simplicidade da causa, de caráter repetitivo e com solução já pacificada nos tribunais, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015. 3. Considerado, à época, que: "Não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 094.312/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 720753 AgR, 2ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 07/09/2017). O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 117.188/RS, em 17/12/2011, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 10/03/2005, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 4.238.014/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 20/05/2012). Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação. O STF, em sede de repercussão geral (RE 374.867-PR, Relatora Ministra Lara Rocha, Plenário, DJ 15/07/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 4. O STF, por ocasião do julgamento dos aclaratórios no RE 012.574/PR (representativo de controvérsia afetado ao Tema 69), firmou conclusão, com a modulação dos efeitos da tese ali firmada, no sentido de que: "a) A tese fixada no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" só produz efeitos a partir de 15/03/17 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data do julgamento; b) "No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado". 5. Da análise dos autos, verifica-se que, diante da modulação dos efeitos do julgado paradigma feita pelo col. STF, em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 12/08/2021, DJ 92, divulgado em 01/09/2021), definindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 07/01/2017, data em que foi julgado o RE 794.855/PR, com repercussão geral, o recurso da Fazenda Nacional merece ser acolhido em parte, observando-se a modulação dos efeitos em comento. 6. A presente demanda foi ajuizada na primeira instância em 18/07/2018. Assim, considerando-se a prescrição quinquenal a que está sujeita a declaração de inexigibilidade do tributo em apreço, insta acatar o comando superior, para, no exercício do juízo de retratação, afastar a aplicação da referida tese no período do indébito anterior àquela data indicada na referida modulação (30/12/2017). 7. Nesse panorama, tratando-se de situação sujeita à aplicabilidade do referido entendimento firmado no âmbito do STF, há que o mesmo ser adotado no caso, portanto, cabendo adequação do referido acórdão. 8. Juízo de retratação exercido. Apelação parcialmente provida, apenas para determinar que seja observada a modulação dos efeitos efetuada pelo STF no RE 497.523/PR, excluída a condenação da FN em honorários recursais. nbs
(PROCESSO: 57954503182106544525, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/04/2021)