PROCESSO Nº: 9342547-15.2018.11.10.3274 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MULTIGIRO COMERCIO E DISTRIBUICAO LTDA. ADVOGADO: Enzo Gabriel Viana RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Laura Jesus - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maria Luiza Moreira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luana Teixeira Luiza da Rocha EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS E ICMS/ST EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 420.805/PR). LEI Nº 48.340/2014. APURAÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal do Rio Grande do Norte, que concedeu a segurança pretendida, para reconhecer a impossibilidade de inclusão do ICMS-ST no conceito de receita bruta para fins de tributação do PIS e da COFINS e autorizou a impetrante, depois do trânsito em julgado, a compensar os valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal, com obrigações vincendas destes ou de quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, os quais serão atualizados monetariamente pela taxa SELIC, que já engloba correção e juros de mora, ficando a Receita Federal autorizada a fiscalizar a exatidão dos créditos e valores apontados. 2. No RE 476.072/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 17/12/2017) 3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 123592 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 31/12/2017, publ. em 10/04/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 995.616/PR. 4. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à apelante. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 5. No regime de substituição tributária do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do ICMS, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 6. No caso em apreço, o apelado é comerciante varejista e, nessa condição, atua como substituído tributário no regime tributação do ICMS/ST. 7. É certo que o STF, quando do julgamento do RE 858.902/PR, não apreciou a questão do ICMS/ST. Entretanto, trata-se do mesmo tributo, a única diferença existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o regime de tributação, isto é, no último há uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). Ressalte-se que a substituição tributária para frente ou progressiva é mecanismo utilizado pelo fisco visando otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a evasão fiscal e facilitando o recolhimento e a fiscalização os tributos polifásicos, não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 8. "Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 9. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (PROCESSO Nº: 8500781-98.4177.31.8.2388 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Fernando Rocha - 3ª Turma, JULGAMENTO: 09/07/2020). 9. No mesmo sentido, os seguintes julgados: PROCESSO Nº: 5562779-81.2716.14.5.7241, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL PEIXOTO, 1º Turma, JULGAMENTO: 08/02/2020); Processo nº 9923454-29.6221.30.3.3846 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR: Des.) Federal Davi Luiz Carvalho - 2ª Turma, JULGAMENTO: 21/11/2020). 10. "Em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Por sua vez, os contribuintes alegam que a autoridade administrativa se nega a cumprir a decisão paradigma da Suprema Corte. Esse aspecto da discussão e outros levantados pelo Fisco foram objeto de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, mas ainda não julgados pelo STF. Caberá à Corte constitucional definir a sistemática a ser implementada para restituição/compensação desses valores, a partir da interpretação de seu próprio julgado. Há, pois, de prevalecer a interpretação dada pela autoridade administrativa". (PROCESSO: 06128891084254228033, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO PORTO, 1º Turma, JULGAMENTO: 02/04/2020, PUBLICAÇÃO: ). Parcialmente providas, neste ponto, a apelação da Fazenda Nacional e a remessa necessária. 11. Quanto à compensação, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a prescrição quinquenal e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 12. Apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária parcialmente providas.
(PROCESSO: 74267859361089003221, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ NOGUEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/12/2020)