PROCESSO Nº: 2034301-20.0519.28.8.0254 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SUPERMERCADO BOM JARDIM LTDA e outro ADVOGADO: Leonardo Lopes Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Alice Cardoso - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Miguel Ribeiro Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Orlan Davi da Mota EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 878.212/PR. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou procedente a demanda para reconhecer a impossibilidade de inclusão do ICMS e do ICMS-ST no conceito de receita bruta para fins de tributação do PIS e da COFINS e para autorizar a acionante, depois do trânsito em julgado, a compensar os valores destacados na nota fiscal. 2. Expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 3/4/18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 770.072, ao julgar, entre outros, os RE 341.190, RE 282.911, AI 977.649, AI 771.501, RE 054.756, RE 419.249, RE 099.807 e RE 438.690, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 3. O Plenário do egrégio STF, nos autos do RE nº 112.022-PR, entendeu ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. O ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Precedentes desta Corte (Apelação nº 4613561-99.3938.25.7.9024, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Luiz Henrique da Costa, data do julgamento: 21/10/2019; Processo: 66805498171307513607, Desembargador Federal Luiz Fernando Carvalho, 1º Turma, Julgamento: 20/04/2019; Processo: 16318157832578494853, Desembargador Federal Miguel da Costa, 3ª Turma, Julgamento: 17/01/2018; Processo: 95475487189764729989, Desembargador Federal Nathan Araújo, 2ª Turma, Julgamento: 01/01/2018). 5. Esta E. 4a Turma, há muito, em relação à inclusão do ICMS-ST na base do PIS e da COFINS, tinha o posicionamento consolidado no mesmo sentido da tese aplicada ao ICMS. Contudo, a Turma Ampliada das 2a e 4a Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu em sentido diverso , pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base das aludidas contribuições, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 9319850-77.7086.3.99.784, Rel. Des. Fed. Rafael Lima). 6. "Igual raciocínio não é possível aplicar à parcela em caso de substituição tributária (ICMS-ST). É que neste caso o ICMS é pago por substituição para frente e, portanto, a totalidade do imposto é recolhida pelo fabricante ou pelo importador. De outra parte, o comerciante revendedor não recolhe qualquer valor a título de ICMS. Ao contrário, suas notas ficais de venda não registram qualquer valor relativo a este imposto, logo, a soma das notas fiscais que compõem o faturamento não contém destaque de ICMS e não há o que deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS". (Processo: 4183983-44.6166.2.9.4844, Desembargador Federal João da Luz, Turma Ampliada das 2ª e 4ª Turmas, Julgamento: 28/02/2020). 7. Como consequência do reconhecimento da necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS e COFINS, deve ser assegurado ao contribuinte o direito à compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, devendo os critérios utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição etc) serem analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos), após o trânsito em julgado da decisão. 8. Apelação parcialmente provida, tão somente para julgar improcedente o pedido quanto ao ICMS-ST. SBCN
(PROCESSO: 85739016683499777303, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI TEIXEIRA CARRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 19/10/2021)