PROCESSO Nº: 7498178-20.8487.31.5.9759 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: ERICK MARTINS e outros ADVOGADO: João Monteiro e outros ADVOGADO: Benício Dias APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: ANDRÉ DA PAZ ADVOGADO: Alexandre Freitas APELADO: ERCIJANE DE ISABELLA BARROS ADVOGADO: Nathan Costa APELADO: AUDY YAGO MOURA ADVOGADO: Antônio Oliveira De Oliveira APELADO: PIETRO ROCHA ADVOGADO: Diogo Silva APELADO: RENAN PEIXOTO ADVOGADO: Igor Silveira APELADO: GUSTAVO HENRIQUE DA MATA ADVOGADO: Vitor Felipe Nunes APELADO: ABILIO VICENTE BARBOSA ADVOGADO: Erick Cavalcanti ADVOGADO: Pietro da Cunha Remigio Batista ADVOGADO: Vanderly Pinto Santana RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rubens de Mendonça Canuto Neto - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Sophia Freitas Dantas JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Gustavo Vieira EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DOS RÉUS. CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI 8666/93. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL E DA INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADAS. MÉRITO. TOMADA DE PREÇOS. AJUSTE FRAUDULENTO. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO. PARTICIPAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS NÃO COMPROVADA. INSUFICÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MAJORAÇÃO DA PENA BASE. DESCABIMENTO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO. PROVIMENTO DOS APELOS DOS AGENTES PÚBLICOS. IMPROVIMENTO DO APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PREJUDICADOS OS DEMAIS APELOS. EXTENSÃO DOS EFEITOS AOS RÉUS NÃO RECORRENTES. ART. 580 DO CPP. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO 01 .Apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por 4 dos réus - A.C.M.L, A.F.L.N., D.A.B.L e H.B.M.D - , contra sentença que os condenara pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, juntamente com os réus A.L.F., E.F.B.C e C.J.D.C. 02. De acordo com a denúncia, os réus, em unidade de desígnios, frustraram, mediante ajuste, o caráter competitivo da Licitação na Modalidade Tomada de Preços nº 004/2009, promovida pela Prefeitura Municipal de Diamante/PB, certame derivado de convênio junto a FUNASA - Fundação Nacional de Saúde, tendo por objeto a reconstrução de 18 unidades habitacionais para o controle da doença de chagas, verba pública federal oriunda do Convênio n.º 268/09, no valor de R$885.045,00 (duzentos e noventa mil) e contrapartida de R$8.969,08 (oito mil, novecentos e sessenta e nove reais e oito centavos) por parte do município. 03. Para tanto, o Ministério Público Federal aduziu, em resumo, que: o réu H.B.M.D, então na condição de prefeito do Município de Diamante/PB, e o réu A.F.L.N., Presidente da Comissão de Licitação, teriam, mediante conluio com as três empresas que participaram da licitação - a Construtora Canal LTDA, vencedora do certame, as sociedades empresárias Santerra Construções e Comércio LTDA e Equilibrium Construções e Serviços LTDA., através de representantes formais ou informais - fraudado o caráter competitivo da licitação, direcionando o seu resultado. 04. A magistrada sentenciante entendeu que a materialidade restou demonstrada pelas irregularidades ocorridas ao longo do procedimento licitatório, bem como considerou que a autoria havia sido confirmada, com a descrição do que ela entendera como contribuição de cada um dos réus para a empreitada delituosa. 05. Irresignada, a defesa do apelante A.C.M.L alegou: a) incompetência da Justiça; b) a licitante SANTERRA CONSTRUÇÕES E COMÉRCIO LTDA, de cujo quadro societário faz parte, não está envolvida em qualquer fraude licitatória e não é "empresa de fachada"; c) não pode ser a ele imputada uma prática delitiva apenas por haver disputado um certame do qual também participara uma das empresas que vinha sendo investigada por fraudes licitatórias, sendo imprescindível demonstrar a ocorrência de ajuste entre eles; d) as interceptações telefônicas não comprovaram nenhuma combinação prévia entre o apelante e os demais licitantes. 06. O apelante H.B.M.D, ex-prefeito do Município de Diamante/PB, condenado à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção e à multa de 2% do valor do contrato, traz em seu apelo as seguintes alegações: a) inépcia da denúncia; b) a obra foi executada de acordo com o convênio, sem qualquer dano ao erário; c) cabe ao Ministério Público comprovar as irregularidades no processo licitatório, não podendo ser desfeitas a adjudicação e a contratação com base em mera alegação; d) não houve demonstração do dolo em sua conduta, ainda que tenha sido preterida alguma formalidade no certame. 07. O apelante A.F.L.N., Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura de Diamante-PB, condenado à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção, e multa em 2% (dois por cento) do valor do contrato, defendeu em seu apelo: a) não houve frustração ao caráter competitivo da licitação, já que foi garantida ampla publicidade do certame e não houve a inserção de qualquer cláusula que restringisse os interessados; b) não foi comprovado o dolo do apelante em fraudar o procedimento licitatório, visto que o fato de alguma peças estarem assinadas unicamente pelo defendente não é meio idôneo e irrefutável para se comprovar o propósito de fraudar a licitação; c) não foi provada a sua real participação nas tratativas diretas da formulação de fraude a licitação; d) é mero funcionário do município que cumpria seu mister observando as regras inerentes e constantes da Lei de Licitações; e) não há provas de prejuízo ao erário. 08. O apelante D.A.B.L, apontado como um dos representantes da Construtora Canal LTDA, vencedora do certame, foi condenado a 2 anos de detenção e à multa de 2% do valor do contrato e trouxe, em suas razões de apelo: a) não era sócio administrador da Construtora Canal Ltda., mas apenas Engenheiro Civil responsável pela execução prática das obras; b) não há elementos que demonstrem a sua participação nas supostas fraudes, inexistindo, sequer, individualização de sua conduta; c) não pode ser condenado com base em presunções; d) não há comprovação de dolo em sua conduta; e) nenhuma das irregularidades apontadas pelo órgão acusador como indicadoras da fraude pode ser a ele atribuída; f) não possui condições financeiras de arcar com a multa, fixada em valor excessivo. 09. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em suas razões, pugna pela reforma da sentença apenas no que se refere à dosimetria das penas aplicadas, de forma a que se considere, na fixação da pena base, a negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, indistintamente, a todos os réus. 10. Os denunciados E.F.B.C. e C.J.D.C. apresentaram recursos de apelação que foram considerados intempestivos. 11. O réu A.L.F. não recorreu da sentença. 12. Preliminares: incompetência da Justiça Federal e inépcia da denúncia 13. O apelante A.C.M.L defendeu a incompetência da Justiça Federal, no caso, sob dois argumentos: a) o crime descrito na denúncia não envolveria desvio de recursos federais, mas tão somente meras irregularidades formais da licitação; b) os recursos transferidos pela FUNASA passaram a integrar o patrimônio do Município. 14. A preliminar de incompetência deve ser rejeitada. Isso porque, de acordo com o art. 109, I, da CF/88, haverá competência da Justiça Federal quando houver "interesse federal" na demanda, evidenciado, neste caso, pela existência de verbas públicas federais na licitação indicada como fraudada na denúncia. 15. A denúncia não trata de apuração de irregularidades meramente formais no procedimento licitatório, como quer fazer crer o apelante. Em verdade, a exordial acusatória foi clara ao defender que os vícios observados na tramitação da licitação visavam a fraudar o certame, no qual havia o envolvimento de verbas federais. 16. Ademais, conquanto alegado pelo apelante, não houve qualquer comprovação de que as verbas transferidas pela FUNASA foram incorporadas ao patrimônio municipal. Em verdade, consoante observado nos autos, foi firmado um Convênio entre a FUNASA e o Município de Diamante/PB, que tinha por objeto a construção de 18 unidades habitacionais para o controle da doença de Chagas, cabendo à FUNASA o repasse de R$475.522,00, mas com contrapartida do próprio Município, no valor de R$ 8.969,08, indicando, claramente, a distinção da natureza das verbas envolvidas. Com base em tal convênio, é que foi instaurada a Tomada de Preços nº 04/2009, ora em discussão. 17. O apelante H.B.M.D, ex-prefeito do Município de Diamante/PB, alegou a inépcia da denúncia sob o fundamento de que não teria sido descrito, precisamente, o fato a ele atribuído e, tampouco, indicadas as provas em que foi baseada a acusação. Referida alegação já havia sido levantada ao longo do processo e rejeitada pela magistrada singular. 18. A preliminar de inépcia da denúncia não merece acolhida. Isso porque foi descrita, ainda que de forma sucinta, na inicial acusatória, a conduta imputada ao apelante H.B.M.D que, na condição de prefeito do município, à época, teria, não só aberto o processo licitatório e firmado o contrato, mas também aparecera como possível destinatário de uma quantia em cheque, encontrado na sede de uma das empresas licitantes. Havia, assim, elementos hábeis à individualização de sua conduta, de forma a permitir o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório. 19. Ademais, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que a superveniência da sentença condenatória, diante do juízo de cognição mais amplo nela realizado, torna superada a tese de inépcia da denúncia. Nesse sentido: AgRg no AREsp 9092649/PR, Rel. Ministro JOÃO VITOR ARAÚJO, julgado em 10/07/2021, DJe 25/10/2021. 20. Mérito. 21. O delito do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 é formal, ou seja, sua consumação se dá com a frustração ou fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório. Por tal razão, irrelevante a alegação de que não houve prejuízo ao erário, conforme defendido por alguns dos apelantes. 22. Foram identificadas as seguintes irregularidades no procedimento licitatório: a) não houve publicação do extrato do edital no Diário Oficial do Estado da Paraíba nem em jornal de grande circulação no estado; b) as três empresas participantes do procedimento se cadastraram no mesmo dia - 04.06.5020; c) as páginas do edital da licitação não foram devidamente rubricadas; d) as propostas e documentos de habilitação dos licitantes não foram rubricadas por eles mesmos nem pelos membros da comissão de licitação. 23. Outro elemento a demonstrar a materialidade delitiva foi o fato de que as propostas da Construtora Canal LTDA., vencedora do certame, e da Santerra Construções e Comércio Ltda., eram exatamente iguais em exatos 89 itens, com exceção de apenas um item (placa de obra), com uma diferença de unicamente R$ 5,52, a demonstrar um ajuste prévio entre as empresas supostamente concorrentes. 24. Tais evidências, somados a outros fatores, contidos no conjunto probatório, levam à conclusão pela prática fraudulenta descrita no art. 90 da Lei 8666/93, em relação aos participantes, diretos ou indiretos, da licitação, mas não quanto aos agentes públicos denunciados. 25. A condenação não pode ser baseada em presunções ou ilações, sendo imprescindível que haja a comprovação de prática de conduta do réu, diretamente relacionada com a licitação supostamente fraudada. 26. Deve prosperar o apelo do então prefeito do Município, H.B.M.D, condenado à pena de 2 anos e 4 meses de detenção, pois, de fato, não se conseguiu reunir, ao longo da instrução criminal, prova suficiente de que participara do esquema fraudulento, não sendo hábil, para tanto, a sua participação em atos relativos à abertura da licitação ou formalização do contrato, próprios da sua condição de Chefe do Executivo. Da mesma forma, a acusação não logrou comprovar a ligação existente entre um comprovante de depósito encontrado em seu nome, na sede de uma das empresas licitantes, e a Tomada de Preços ora sob exame. Absolvição por falta de provas que se impõe. 27. O apelo do licitante A.F.L.N., Presidente da Comissão de Licitação, condenado à pena de 2 anos e 4 meses de detenção, deve também ser provido visto que as irregularidades encontradas no trâmite do processo licitatório não são suficientes para indicar que tenha agido em conluio com os empresários licitantes, com o propósito de fraudar a licitação. Absolvição por falta de provas que se impõe. 28. Ainda que os dados trazidos pela acusação possam indicar irregularidades ou proximidade entre agentes públicos denunciados e empresários, não há elementos hábeis a comprovar que, no caso específico, houve a participação efetiva daqueles para a prática delitiva, mediante ajuste prévio com os licitantes, ou qualquer dado concreto de eventual desvio ou favorecimento relacionado a essa Tomada de Preços em especial. 29. Não se pode fundamentar um decreto condenatório em suposições, sem que exista prova concreta que as corrobore. Prevalência do princípio do in dubio pro reo. 30. Quando à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, este busca a majoração da pena base, em relação a todos os réus, com a negativação da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime. Pedido prejudicado em relação ao réus H.B.M.D. e A.F.L.N, cujos apelos foram providos para garantir a absolvição por insuficiência de provas. 31. Conquanto o apelo do Parquet Federal se limite à fase da dosimetria da pena, importante analisar, logo de início, a possibilidade de seu acolhimento, diante do reflexo em possível exame de prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, o que pode impactar nos recursos dos demais réus. 32. Agiu com acerto a magistrada singular quando, na fase da fixação da pena base, apenas promoveu a negativação de uma única circunstância judicial, qual seja a culpabilidade, e em relação apenas a dois réus: H.B.M.D., pela condição de prefeito, e A.L.F., pelo papel de articulador de todo o esquema criminoso. 33. Diversamente do que defende o Parquet Federal, a culpabilidade dos demais réus não transborda a esperada pelo tipo em questão. 34. As circunstâncias do crime também não devem ser avaliadas negativamente, visto que não trazem qualquer especificidade que as diferencie das demais práticas que envolvem fraudes em licitações, geralmente perpetradas em municípios pequenos que, em sua maioria, são carentes de recursos financeiros e políticas públicas. 35. As consequências não merecem maior reprimenda já que, no caso específico, o objeto dessa licitação era a reconstrução de 18 casas habitacionais e, embora se reconheça a importância da obra para as famílias envolvidas, não traz impacto imediato em todo o município. 36. Improvimento, portanto, do apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. 37. Penas definitivas, mantidas da seguinte forma: a) réu A.L.F, condenado a dois anos e quatro meses de detenção; b) apelante A.C.M.L. e D.A.B.L., condenados a dois anos de detenção; c) réus E.F.B.C e C.J.D.C., condenados a dois anos de detenção. 38. Por ser matéria de ordem pública, imperioso registrar que, partindo das penalidades definitivas - que não podem mais sofrer aumento em face de o recurso da acusação já ter sido considerado improvido -, ocorreu a prescrição em relação a algumas condenações, senão vejamos: 1) as condutas delituosas remontam a abril de 2009, quando da realização da licitação e assinatura do contrato; 2) a denúncia foi recebida em 28/10/2015; 3) entre o termo inicial e o final de contagem da prescrição, transcorreu lapso superior a 4 anos; 4) prescreveram, portanto, todas as penas que não excederam a 02 anos (art. 109, V, do CPB), quais sejam: a dos apelantes A.C.M.L. e D.A.B.L. e a dos réus E.F.B.C e C.J.D.C. 39. Permanece incólume a condenação de A.L.F., cuja condenação foi mantida em 2 anos e 4 meses de detenção, não tendo sido atingido pela prescrição. Todavia, esse réu não apresentou recurso de apelação contra a sentença condenatória. 40. Diante da declaração da extinção da puninilidade em virtude do advento da prescrição, os apelos de A.C.M.L. e D.A.B.L. perderam uma das condições da ação, qual seja, o interesse de agir, especificamente no que toca ao binômio interesse-necessidade. Apelos prejudicados. 41. Incidência do art. 580 do CPP, estendendo-se, de ofício, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação aos réus E.F.B.C e C.J.D.C., cujas apelações foram intempestivas. 42. Apelo de H.B.M.D. e A.F.L.N. providos, a fim de se reformar a sentença para que seja promovida a absolvição por insuficiência de provas. Apelo do Ministério Público Federal improvido. Apelo dos réus A.C.M.L. e D.A.B.L. prejudicados, diante da decretação de ofício da prescrição da pretensão punitiva em sua modalidade retroativa. Reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade em relação aos réus E.F.B.C e C.J.D.C., por força do art. 580, CPP. FMD
(PROCESSO: 66016659850677638834, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN FERREIRA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 31/08/2021)