PROCESSO Nº:9686037-81.7893.3.1.5187 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MUNICÍPIO DE TENENTE LAURENTINO CRUZ ADVOGADO: GUSTAVO HENRIQUE DA ROCHA APELADO: CAIO SILVA ADVOGADO: ROSBERG GOMES DE BRENDA FERREIRA APELADO: THEO MONTEIRO DE JOÃO CARVALHO ADVOGADO: LUIZ HENRIQUE FERREIRA CAVALCANTE APELADO: JOSÉ VICENTE DE MARCELA CAMPOS NETO ADVOGADO: DAVI LUIZ SILVA CAVALCANTE SENTENÇA: JUÍZA FEDERAL BEATRIZ PEIXOTO RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO LEANDRO MORAES E M E N T A CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADE NA CONDUÇÃO DE PREGÃO PRESENCIAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, DO DANO E DO ELEMENTO SUBJETIVO DOS AGENTES. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de apelação, interposta pelo Município de Tenente Laurentino Cruz/RN, contra sentença Marcela da Paz. Juiz Federal da 9ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, a qual julgou improcedente a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, movida pelo ora recorrente em face de João Miguel da Conceição de Daniel Caldeira, José Vicente de João Lucas Cunha Neto, Serafia Lívia Martins e Cauã da Conceição, colimando provimento judicial que condene os promovidos pela prática de atos previstos no artigo 11, incs. I, II, IV, VI, da Lei nº 8.429/92, em razão de supostas irregularidades na condução do Pregão Presencial nº 006/2006, cujo objeto era a aquisição de próteses dentárias (Programa Brasil Sorridente). 2. Em suas razões recursais (id. 7023206.3018951), sustenta a edilidade, em síntese:a- a pesquisa mercadológica é obrigatória para realização do pregão presencial, sendo a busca de preços uma exigência da lei para que a Administração Pública não seja prejudicada;b- a ré Pedro Dias, na qualidade de titular do Controle Interno, detinha o dever legal de fiscalizar os atos do processo de contratação e não o fez; c- o início do procedimento licitatório depende da autorização do prefeito, o que não se deu na hipótese; d- não houve a publicação e o envio do contrato ao TCE/RN; e- ocorreu desobediência à ordem da abertura dos envelopes do pregão; f- os honorários de sucumbência foram fixados em valor excessivo. 3.Narra a exordial, em suma, que os demandados deixaram de observar diversos preceitos legais para a realização do pregão presencial nº 006/2006, cujo objeto era a aquisição de próteses dentárias (Programa Brasil Sorridente), entre as quais: ausência de pesquisa mercadológica, omissão na fiscalização da contratação, inexistência de autorização do prefeito, falta de publicação e envio do contrato ao TCE/RN e inversão das fases do procedimento licitatório. 4. Conforme disposto na Lei nº 8.429/92, a improbidade administrativa corresponde aos atos que: a) importam enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causam prejuízo ao erário (art. 10º); c) decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A); e/ou d) atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).Sublinhe-se que a vantagem patrimonial indevida é requisito necessário apenas para o primeiro item, não constituindo pressuposto para a configuração das demais espécies.Para a caracterização da improbidade, deve ser comprovada, ainda, a desonestidade na conduta do agente público, por meio da qual esse enriquece ilicitamente ou obtém vantagem indevida. Assim, deve ser analisado o elemento subjetivo para caracterização do ato ímprobo.Saliente-se que é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, para que seja configurado o ato de improbidade de que trata a Lei nº 8.429/92, "é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10" (REsp 8.262.372/PE, Rel. Min. PIETRO CARDOSO, Primeira Turma, DJe 12/8/2012). 5. Compulsando os autos, constata-se que as irregularidades descritas na inicial não se enquadram como atos de improbidade administrativa que violam os princípio da administração pública.Primeiramente, no que concerne à ausência de pesquisa mercadológica, a própria exordial menciona que "Não existe no procedimento as pesquisas mercadológicas em razão do valor médio estar apresentado na Portaria n° 1.825 de 09 de dezembro de 2012 do Ministério da Saúde, conforme fls.002 e 003".Nesse ponto, transcreve-se excerto da derradeira manifestação do Parquet Federal, no Juízo a quo (id. 1709425.1363409): "Quanto à inexistência de pesquisa mercadológica, observa-se que para nortear os valores do termo de referência da licitação, foram utilizados os valores disponibilizados pelo Ministério da Saúde através da Portaria nº 1.825, que estabelece os valores dos procedimentos de próteses dentárias na tabela do SUS, desta forma não se pode justificar que houve sobrepreço na contratação, uma vez que as próteses foram adquiridas pelo valor R$ 149,00, o qual é inferior ao valor da tabela apresentada pelo Ministério da Saúde (Prótese dentária - R$ 150,00, conforme doc. à fls. 2/3 do id. 0808940.4473147)". 6. No que tange à alegada omissão na fiscalização da contratação, por parte da demandada Gabrielly Mendes, então titular da Controladoria Geral do Município, não se vislumbra dos documentos colacionados ao processo elemento algum que comprove tal afirmação.Novamente, conforme bem pontuou o MPF, "Em momento nenhum, nem a petição inicial nem os documentos carreados aos autos revelam qualquer elemento minimamente indiciário da participação de CAMILA VIEIRA, SERÁFIA JÚLIA ALMEIDA e JOSÉ VICENTE DE CAMILA OLIVEIRA NETO na suposta fraude licitatória combatida. Não há, pois, qualquer conduta atribuível aos três referidos demandados que guarde relação direta (nexo de causalidade) com os supostos atos ímprobos objeto da ação. Ao tentar fazê-lo no tópico IV ("DA RESPONSABILIDADE DOS REQUERIDOS"), a inicial foi excessivamente genérica, limitando-se a descrever as funções públicas exercidas por cada um deles (controladora geral, secretária de saúde e secretário de administração, respectivamente) e fazendo sugerir ser possível a responsabilização objetiva desses ex-gestores públicos, o que, sabidamente, deve ser rechaçado com veemência." (id. 9028981.1831102). 7. No tocante à inexistência de autorização do prefeito, nos termos adequadamente colocados pelo Juízo singular, tal falta "não descredencia o procedimento, na medida em que houve participação do gestor por ocasião da conclusão, tendo sido formalmente homologado o resultado". Destarte, a ausência de autorização do Prefeito para o início do procedimento licitatório poderia configurar, no máximo, mera irregularidade administrativa, e não um ato de improbidade, porquanto a carência de aquiescência restou suprida pela posterior homologação e contratação. 8. No que diz respeito à falta de publicação e de envio do contrato ao TCE/RN, foi categórica a Magistrada de primeiro grau ao consignar que, "Acerca de suposta omissão na prestação de contas perante o TCE, da mesma forma não foi apresentado nenhum documento que corrobore essa negligência". 9. Por fim, não se verifica, na espécie, inversão das fases do procedimento licitatório, vez que a ata de apuração é expressa ao referenciar que "A empresa Suetânia da Silva - ME foi a empresa vencedora ofertando o menor valor, mas foi inabilitada pelo fato de não apresentar os documentos exigidos na Habilitação Fiscal (Certidões Negativas). Dessa forma, é anunciada a vencedora do certame a empresa: Comercial Serviços Médicos Ltda. Na oportunidade, os licitantes nada tiveram a falar a respeito da documentação. (id. 2503124.1191653, pág. 2).Tal proceder adequa-se, perfeitamente, ao disposto no art. 4º da Lei nº 10.520/2002, que institui a modalidade de licitação denominada pregão, em que a abertura das proposta precede à fase de habilitação. 10. Consoante cediço, a Lei de Improbidade Administrativa não visa a punir o gestor tido como inábil, porém o desonesto, corrupto, desprovido de lealdade e boa-fé.Deve-se atentar, ademais, para os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para a configuração do ato ímprobo contido na norma, levando-se em conta o próprio conceito do termo "improbidade", bem como a severidade das penas impostas a essa conduta, nos termos do art. 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal. 11. No caso concreto, não restou demonstrada a prática de ato de improbidade por parte dos recorridos.A instrução probatória, por outro lado, não confirma a presença do elemento subjetivo na conduta da parte ré, de modo a violar os princípios da administração pública. Não há, igualmente, qualquer indicação de dano ao erário ou enriquecimento ilícito.Destaque-se que, por se tratar de uma espécie de ilícito civil, a responsabilização do agente por ato de improbidade administrativa sempre estará condicionada à demonstração do nexo causal entre a sua conduta funcional e o dano cuja reparação se busca, o que, no caso, não restou devidamente evidenciado. 12. Nessa senda, "não pode e não deve o Judiciário lançar a pecha da improbidade sobre quaisquer atos sem que haja elementos seguros e conclusivos apontando a ilegalidade qualificada pela ofensa à moralidade administrativa" (PEDRO LUCAS GONÇALVES - Terceira Turma - AC 550553939224059, Relator Des. Federal João Guilherme Melo, Dje: 18/10/2015).Frise-se que "A improbidade administrativa que dá ensejo à responsabilização correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de má-fé ou caracterizado pela 'imoralidade qualificada' do agir, de acordo com a expressão empregada. Isto porque se entende que para que seja caracterizado o ato como de improbidade administrativa é forçoso que se vislumbre um traço de má-fé por parte do administrador, senão a ilegalidade se resolve apenas pela anulação do ato que fere o ordenamento legal. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público" (Apelação Cível - 747120, Relator: Desembargador Federal João Guilherme da Rosa, Segunda Turma, Data do Julgamento: 19/5/2017, DJE - Data: 24/5/2017 - Página: 45). 13. Ante o exposto, não há como se imputar aos réus a prática de atos de improbidade administrativa, já que a configuração desses, pela severidade das sanções - de caráter penaliforme - reclama arcabouço probatório robusto, o que não se consubstanciou na hipótese em liça. 14. No entanto, merece reforma a sentença no que pertine à condenação em honorários sucumbenciais. Na ação civil pública, o disciplinamento quanto à verba honorária é da própria Lei nº 7.347/85. É o que se percebe da dicção do art. 18 do referido diploma, o qual preceitua que "Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais".Desse modo, ausente a má-fé, não há que se falar em pagamento de honorários advocatícios. 15. Apelação parcialmente provida, tão somente para afastar a condenação em honorários sucumbenciais.
(PROCESSO: 00346825059274698451, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO AZEVEDO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/11/2020)