PJE 6146048-64.9762.9.2.1625 EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIMES LICITATÓRIOS. ART. 90 E ART. 96, I, AMBOS DA LEI DE LICITAÇÕES. CONCURSO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. A NORMA ESPECIAL (ART. 96, I) QUE DEVE PREVALECER SOBRE A GERAL (ART. 90). APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em primeiro passo, não há dúvidas quanto à perpetração de fraude nos procedimentos licitatórios, objeto dos presentes autos, consoante bem declinado pelo juízo originário e abarcado pelo Eminente Relator. 2. Todavia, cumpre inferir se a fraude perpetrada configurou dois tipos penais (art. 90 e art. 96, I, todos da Lei de Licitações) ou apenas um (art. 96, I, da Lei de Licitações). 3. Entedemos que, para melhor enfrentar o tema, cumpre trazer à baila ambos os dispositivos: Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: (...) Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços; 4. Como facilmente se denota, embora, em ambos os tipos penais, o legislador vise coibir fraude a licitação, faz clara distinção entre os dois crimes: no primeiro, pune-se aquele que frustra ou frauda licitação com o intuito de obter vantagem; no segundo, a punição volta-se àquele que frauda em prejuízo da Fazenda Pública e mediante a elevação arbitrária dos preços. 5. Em outras palavras, no primeiro tipo penal, o que se quer é punir quem frauda para frustrar o caráter competitivo e obter vantagem; no segundo, pune-se quem frauda em prejuízo da Fazenda Pública e mediante o superfaturamento. 6. Esclarecendo ainda mais, no primeiro tipo penal o que se quer claramente é proteger não apenas a higidez do certame, mas o caráter competitivo dele, princípio norteador, inclusive, das licitações. Já no segundo, o bem jurídico imediata e mediatamente tutelado é a Fazenda Pública, como já sinalado algumas vezes. 7. Diante das distinções, imperioso concluir que, tecnicamente, os tipos penais coexistem e podem, num determinado caso concreto, serem imputados a um mesmo agente, inclusive em concurso material. 8. Todavia, em que pese essa possibilidade teórica e mesmo técnica, o fato é que, no nosso entender e no caso em apreço, a prova aponta para o fato de os agentes terem fraudado a licitação em prejuízo da Fazenda e justamente mediante a elevação de preços, nos termos do art. 96, I, da Lei de Licitações. 9. Registramos, outrossim, que embora, de maneira tangencial, tal prática possa ter viabilizado benefício a quem fraudou ou a terceiro, maculando, de algum modo, a competição, o fato é que a norma prevista no art. 96, I, da Lei de Licitações é especial em relação à prevista no art. 90 do mesmo diploma legal. 10. Assim sendo, levando em conta as peculiaridades já sinaladas, entendemos que os agentes só devem ser punidos pelo tipo penal previsto no art. 96, I, da Lei de Licitações. 11. Apelo parcialmente provido.
(PROCESSO: 06797072584004396986, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI DA CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/09/2021)