PROCESSO Nº: 2862842-25.9167.20.6.4702 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: FELIPE LOPES ADVOGADO: Igor Lopes APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kamilly Cardoso - 2ª Turma EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO DA DEFESA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA, ARTIGOS 337-A DO CÓDIGO E 168-A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL, C/C ART. 71, DO CPB. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REFORMA PARCIAL. REDIMENSIONAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. APLICABILIDADE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO QUALIFICADA. AFASTAMENTO DA REGRA DO CONCURSO MATERIAL. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgo PROCEDENTE a acusação formulada na denúncia e condenou o acusado SAMUEL RIBEIRO pelo cometimento dos delitos capitulados no art. 168-A, § 1º, I, e no art. 337-A - ambos c/c art. 71 -, em concurso material (art. 69), todos do CPB, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, as quais somadas em decorrência do concurso material (art. 69 do CPB) totalizaram 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado (art. 33, § 2º, "a", do CPB), bem como em 200 (duzentos) dias-multa, cada um no valor de 1 (um) salário-mínimo. 2. Segundo a denúncia, o denunciado, na qualidade de administrador da pessoa jurídica A PEREIRA TRANSPORTES LTDA., de forma consciente e voluntária, teria deixado de recolher, no prazo e forma legal, à previdência social, as contribuições descontadas dos seus segurados empregados, referentes ao período 01/2004 a 12/2004, incluindo a competência 13/2004. Do mesmo modo, teria suprimido as contribuições previdenciárias devidas omitindo das Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIPs, assim como de sua contabilidade, os fatos geradores do referido tributo, quais sejam, as remunerações de segurados empregados e contribuintes individuais em decorrência dos trabalhos prestados à empresa durante o interregno de 01/2004 a 12/2004, incluída a competência 13/2004. Ainda, teria suprimido a contribuição previdenciária devida em razão de acordo celebrado com o empregado Pietro da Conceição, no mês de 07/2004 (processo nº 0906/2004), mediado pela Comissão Intersindical de Conciliação Prévia, a qual não foi contabilizada e foi omitida da GFIP. 3. Em suas razões de apelação, ALEXANDRE LOPES, arguiu, preliminarmente a ausência de intimação dos seus patronos e a existência de parcelamento do débito. No mérito, sustentou a ausência de provas para sua condenação e questionou a pena que lhe foi aplicada. 4. Preliminarmente, em relação a tese de ausência de intimação dos advogados que subscreveram a peça recursal, o réu teve a chance de defesa plena, não sendo impedido de se manifestar nos autos, apresentando, inclusive, apelação da sentença do Pedro Henrique Cunha. 5. Ainda em sede preliminar, de acordo com o art. 83, §2º, da Lei 9.430/96, com redação determinada pela Lei 12.382/11, suspende-se a pretensão punitiva referente aos crimes contra a previdência social previstos nos art. 168-A e 337-A do Código Penal, durante o período em que a pessoa física ou jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal, caso diverso dos autos. 6. A materialidade do delito restou demonstrada pela Representação Fiscal Para Fins Penais nº 04513.760168/7628-11, na qual se demonstra - pela análise das folhas de pagamento - que o apelante efetuou os descontos dos valores referentes às contribuições para a Previdência Social sobre as remunerações aos segurados empregados e contribuintes individuais e não os repassou à Seguridade Social, ocasionando a lavratura do auto de infração DEBCAD nº 80.107.676-5 (fls. 42/69 do apenso). O prejuízo ocasionado à época foi de R$ 97.904,08 (cinquenta e dois mil, trezentos e quarenta e quatro reais e oito centavos). Os créditos tributários foram definitivamente constituídos, precisamente em 27/08/2009, conforme se infere das fls. 19 das Peças de Informações nº 5.44.353.487059/2822-20 7. A Representação Fiscal Para Fins Penais nº 09689.676356/7612-22 também comprovou que a empresa administrada pelo apelante remunerou segurados empregados e contribuintes individuais (sócios) em decorrência dos trabalhos prestados, todavia deixou de prestar essas informações nas GFIP's, o que levou à consolidação dos valores descritos nos autos de infração nº 02.037.112-4, nº 30.868.112-6, nº 54.101.580-5 e nº 96.626.387-6. 8. Quanto à autoria, comunga-se do entendimento exposto na sentença, que esclareceu que o (...) denunciado Benjamin Viana passou a integrar o quadro societário da empresa A. PEREIRA TRANSPORTES Ltda. a partir de 08/10/2001, consoante alteração contratual de fls. 103/108 e, embora formalmente detentor da menor parcela de cotas, sempre foi o dono e administrador de fato da referida pessoa jurídica desde sua origem." 9. Nessa ordem de ideias, VICENTE BARBOSA, na qualidade de testemunha, informou: QUE conhece o denunciado e a empresa (distribuidora) que trabalhava, na qual trabalhou por cerca de doze anos; QUE Saiu da sociedade da A PEREIRA em 2005, entretanto trabalhava para a distribuidora "Ouro Preto" (outra empresa do denunciado FERNANDO DA LUZ); QUE, nessa época o denunciado pediu à testemunha para "colocar o nome" na A PEREIRA, o que assentiu, embora continuasse a ter vínculo assinado em sua CTPS como empregado da distribuidora "Ouro Preto", no setor financeiro; QUE apenas conhece as empresas Ouro Preto e A PEREIRA como de propriedade do denunciado; QUE, no ano de 2004 as duas empresas funcionavam juntas e tinha conhecimento de que as decisões, inclusive quanto à determinação de pagamentos de tributos, eram tomadas por RODRIGO ALMEIDA; QUE, em relação às acusações em seu nome intentadas, foi absolvido em uma delas e em relação à outra o denunciado LORENZO SALES teria parcelado o débito junto ao INSS; QUE confirma as informações prestadas nos outros autos (processo nº 3101596-22.3642.24.5.1162), especialmente referentes à administração da A PEREIRA, a qual afirma estar sob total responsabilidade de JOÃO DA CONCEIÇÃO; QUE permitiu a inclusão de seu nome como sócio na empresa A PEREIRA, tendo em vista o pedido de OTÁVIO ROCHA, argumentando este que precisava de uma pessoa de confiança, bem como devido ao fato de que "não tinha nada contra ele", razão pela qual permitiu a inclusão; QUE não integralizou capital social, nem recebia lucro da empresa, sendo à época tão somente funcionário da empresa "Ouro Preto; QUE a ordenação de despesas e pagamentos era feita por STEPHANY MONTEIRO, inclusive quando viajava mantinha contato com ele, de modo que somente com a sua autorização e determinação é que efetivava os pagamentos; QUE, no início, ANTÔNIO DA ROCHA tinha 95% (noventa e cinco por cento) do capital societário e Noah Campos tinha 5% (cinco por cento), então LUCAS CAVALCANTI tirou Davi da Cruz e entrou na sociedade; QUE o contador (João Gabriel Moraes Passos) era vinculado a ANA BEATRIZ ARAGÃO, QUE o contador pegava os documentos na empresa e preparava os pagamentos, os quais eram ou não autorizados por FRANCISCO DIAS; QUE LORENZO MARTINS "abriu" a A PEREIRA porque, para ter uma distribuidora de combustível, era necessário ter uma empresa de transporte; QUE nunca lhe foi explicada a razão pela qual PEDRO HENRIQUE ARAGÃO pediu para que figurasse como sócio da empresa (...)" 10. Nesse diapasão, a testemunha ouvida era funcionário de outra empresa do mesmo grupo, cujo dono era o denunciado MARCOS VINICIUS CARVALHO, de modo que o outro sócio, vulgarmente, conhecido como "laranja", não integralizou capital, nem tão pouco auferia lucros da empresa, apenas atendeu a um "pedido" de seu chefe e obedecia aos comandos do denunciado. 11. Do mesmo modo, o elemento subjetivo do delito de sonegação e apropriação de contribuição previdenciária resta comprovado. O dolo necessário à configuração dos crimes em baila não exige especial fim de agir, não sendo necessário o animus rem sibi habendi ou ânimo de apropriação, entendido como a vontade de ter a coisa como sua. 12. Quanto à dosimetria da pena, razoável a insurgência do apelante contra o quantum da pena concretamente aplicada. 13. O juízo de primeiro grau, na primeira fase, considerou negativas a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos e as circunstâncias do crime, quais sejam a culpabilidade e as circunstâncias do crime, fixando a pena-base em 4 anos (quatro) anos de reclusão. 14. Quanto à culpabilidade, entendeu o magistrado que a referida circunstância judicial assumiu grau intenso, considerando que o réu, no ano de 2004, de forma voluntária e consciente, deixou de recolher à previdência social, as contribuições descontadas dos segurados empregados, inclusive a competência 13/2004, e suprimiu as contribuições previdenciárias devidas em face das remunerações de segurados empregados e contribuintes individuais, omitindo tais informações das GFIPs. 15. Entretanto, a reprovabilidade do acusado foi mediana, normal para os delitos da espécie. A potencial consciência de ilicitude é pressuposto da culpabilidade, ou seja, é elemento necessário para caracterização da conduta criminosa. Por isso, não pode servir de fundamento para mensurar a pena na fase de sua fixação. Carece de fundamentação idônea a valoração negativa da vetorial da culpabilidade quando lastreada em considerações genéricas ou com elementos inerentes ao próprio tipo penal não servindo para o agravamento da pena. (STJ, HC 844.490/RJ, Rel. Ministro Rafael Cardoso, Sexta Turma, DJe 03/07/2015). 16. Considerou a conduta social do acusado negativa, em razão da existência de 8 (oito) processos criminais em curso em seu desfavor, o que demonstraria, ao sentir do julgador, que o réu, ainda que não tenha sido condenado, não se porta, ao menos socialmente, sob a égide da boa conduta, tampouco em harmonia no meio em que vive. 17. Da mesma forma, não pode ser valorada negativamente a circunstância conduta social, já que inexiste comprovação nos autos de trânsito em julgado dos processos criminais nos quais os réus figuram como acusados. Inteligência da súmula 444/STJ, no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, não havendo nada de concreto no processo que evidencie conduta social desajustada. 18. No que tange à personalidade, a sentença considerou que o réu se mostrou como pessoa articulada, ardilosa, experiente, de má-fé, voltada ao mundo do crime, mormente pela reiteração de crimes tributários, denotando-se de sua personalidade traços que o distinguissem do homem médio, não sendo o presente delito um mero fato destoante em sua caminhada. 19. Igualmente, incabível a majoração da pena-base com fulcro na personalidade do réu, tendo-se presente, para tanto, o fato de o réu ser processado por diversos outros delitos de roubo na Justiça Federal. É que a jurisprudência do col. STJ já assentou que a existência de condenações anteriores "não se presta a fundamentar a exasperação da pena-base no tocante à conduta social e à personalidade do acusado." 20. Reputou desfavorável ao acusado também o motivo do crime, já que a razão da prática do delito teria sido a ganância, a vontade de ludibriar o Fisco e assim galgar maior lucro às custas dos cofres públicos. Todavia, o motivo também deve ser considerado neutro, tendo em vista que o lucro fácil e o locupletamento às custas de terceiro, constituem elementares do crime, sendo inerentes ao tipo penal" 21. No que toca às circunstâncias do crime, o juízo de primeiro grau vislumbrou particularidade circunstancial no cometimento do ilícito a ser sopesada em desfavor do réu, máxime a simulação de sociedade formal para encobrir a realidade material. 22. Neste vetor, o magistrado fez uma avaliação desfavorável considerando o modus operandi do delito, não sendo mantida a mínima formalidade da contabilidade dos negócios efetivados, expediente utilizado para a dificultar a atuação fiscalizatória estatal, além da inclusão de laranjas no contrato social da pessoa jurídica. Sem reproche. 23. Por fim, pontuou que o comportamento da vítima, no presente caso, em nenhum momento pode ser encarado como provocador da conduta do réu, evento que deve ser sopesado em desfavor do réu. 24. Diversamente do consignado pelo magistrado, o comportamento da vítima não pode ser considerado como fator desfavorável aos réus simplesmente por não ter aquela contribuído para o evento, de modo que deve ser valorado de forma neutra/favorável ao recorrente. 25. Considerando a avaliação negativa de apenas 01 (uma) dentre as 08 (oito) circunstâncias judiciais, a pena-base resta diminuída de 04 (quatro) anos para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses. 26. Na segunda fase, não se vislumbra a existência de circunstância agravante. 27. Por outro lado, fora desconsiderada a atenuante confissão, por entender a sentença a confissão qualificada não poderia ser concebida. O réu confessou o cometimento do ilícito quando do seu interrogatório. Ainda que haja traços, mínimos, de confissão qualificada, quando o Réu tentou justificar a sua conduta, entende-se que restou evidente sua utilização na formação do convencimento do julgador, ainda que em Segundo Grau de Jurisdição, razão pela qual de rigor a aplicação da atenuante, nos termos do Enunciado n.º 545 da Súmula do STJ. 28. Ressalta-se que as circunstâncias agravantes (art. 61 e art. 62 do CPB) e atenuantes (art. 65 e art. 66 do CPB) não podem ser sopesadas para reduzir a pena-base já estipulada na primeira fase aquém do mínimo, nem a elevar por sobre o máximo (súmula 231 do STJ). 29. Assim, reduzida a pena para o mínimo legal, isto é, 02 (dois) anos de reclusão. 30. Na terceira fase, não existem causas de diminuição de pena. 31. Como causa de aumento de pena, vislumbra-se, a ocorrência de crime continuado, nos termos do art. 71 do CPB, o qual, tendo em conta o número de ilícitos cometidos em condições semelhantes, por treze vezes, utilizo para aumentar a pena em 1/4 (um quarto). 32. No caso, o acusado sonegou tributos, em oportunidades distintas (competências de janeiro/2004 a dezembro/2004), nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e maneira de execução da conduta. No presente caso, então, os fatos criminosos ocorreram ao longo de apenas 1 (um) exercício financeiro, mantida a fração de aumento da sentença em ¼ (um quarto), sob pena de recair em reformatio in pejus. 33. Com tais considerações, temos que a pena privativa de liberdade definitiva é de 02 anos, acrescido em 1/4 (um quarto) pela continuidade delitiva, que finda em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão. 34. Ainda que se esteja diante das hipóteses de concurso formal (art. 70, CP) e crime continuado (art. 71, CP), reconhecidas pela sentença, é admissível apenas uma exacerbação, relativa à continuidade delitiva, nos termos de assente jurisprudência dessa Segunda Turma. 35. Tem-se, na verdade, uma única conduta de omitir informações relevantes nas GFIPs, direcionada a reduzir, de um modo geral, a carga tributária da empresa. Independentemente da quantidade de espécies tributárias sonegadas em decorrência da conduta, o crime praticado é único (art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, por sua maior abrangência), eis que o bem jurídico malferido é um só, ou seja, a ordem tributária. Precedentes. GUILHERME DAS NEVES. PROCESSO: 07748440406069943704, ACR - Apelação Criminal - 15350, DESEMBARGADOR FEDERAL Emanuel Lima, JULGAMENTO: 11/08/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::29/01/2018 - Página::48; PROCESSO: 70610296390048351219, ACR - Apelação Criminal - 14888, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE AZEVEDO. 36. Nesse cenário, a pena definitiva do acusado alcança o patamar de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto. 37. Observando a proporcionalidade entre a pena de multa e a pena privativa de liberdade, fixo a pena pecuniária em 25 (vinte e cinco) dias-multa, cada um no valor de 1 (um salário-mínimo) acordo com as peculiaridades da empreitada criminosa e com a individualização da pena, além dos ditames do art. 60 do CP. 38. Cabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por duas restritivas de direito (art. 44, parágrafo 2º do CP), a serem fixadas no juízo de execução penal mediante atribuição de tarefas gratuitas, as quais respeitem as suas aptidões, e que serão cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação (art. 46, parágrafo 3º do CP), nos termos do que vier a ser fixado pelo juízo da execução, de modo que a pena restritiva de direitos tenha a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (art. 55 do CP), sendo a segunda pena substitutiva, de prestação pecuniária, durante todo o período de duração da pena substituída. 39. Parcial provimento à apelação, para reduzir a pena privativa de liberdade para 02 (anos) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 25 (vinte e cinco) dias-multa, cada um deles no valor de 1 (um) salário-mínimo, vigente à época do fato, tornada definitiva, sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por duas restritivas de direito (art. 44, parágrafo 2º do CP), a serem fixadas no juízo de execução penal. [10]
(PROCESSO: 00173014589716120377, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL PEREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/08/2021)