PJE 4713637-82.5125.27.10.6241 EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou procedente o pedido, para reconhecer a ilegitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecendo o direito à restituição/compensação em relação aos valores recolhidos indevidamente. Honorários advocatícios fixados no mínimo legal, aplicando-se as menores alíquotas previstas no art. 85, §3º, do CPC, sobre o valor atualizado da causa (art.85, § 4º, III, CPC). 2. Sustenta a apelante, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento dos processos que tratam do Tema 69 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS). No mérito, alega a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS, a superveniência da Lei 12.973/2014. Aduz, ainda, que excluir o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS. Subsidiariamente, requer a readequação também da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS, ainda que o contribuinte atualmente não esteja sujeito ao regime não cumulativo das contribuições, uma vez que em data futura o contribuinte poderá alterar o regime. 3. Inicialmente, impende registrar que, embora submetida a reexame necessário, a hipótese em tela não preenche os requisitos do art. 496 do CPC, de modo que a remessa oficial não há de ser conhecida. 4. Quanto à alegação de sobrestamento deste feito, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 061036 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 20/09/2017, publ. em 08/04/2017), não havendo, pois, que ser falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 703.332/PR. 5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 733.280-PR, Relatora Ministra Luana Oliveira, Plenário, 27/03/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS", tendo em vista que o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 6. Assim, assiste razão à empresa apelada, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente já recolhidos, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 7. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 850.516/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 118.738/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 8. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 144.997/PR, o Min. Kaique Cardoso foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 9. Por sua vez, no voto do Min. Vinicius Porto, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 10. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Danilo Nunes, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 11. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 376.484/PR. 12. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 991.150/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 5681465-76.5131.12.4.7041, rel. Des. Federal Convocado Marcelo Nogueira, j. 13/07/2019. 13. Remessa oficial não conhecida. Apelação desprovida. Honorários advocatícios recursais fixados em 1% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, vigente ao tempo da prolação da sentença. alo
(PROCESSO: 40669287906494902879, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO RAMOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/05/2021)