PROCESSO Nº: 2374931-41.2406.21.9.1369 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ELUS ENGENHARIA LIMPEZA URBANA E SINALIZACAO LTDA e outro ADVOGADO: João Ramos APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Lucca Rodrigues JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isabelly das Neves EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF (RE 455.196/PR) E DO EMANUEL DA COSTA. 1. Apelação interposta por Elus Engenharia Limpeza Urbana e Sinalização Ltda. e Davi Lucca Ramos., em face da União (Fazenda Nacional), a desafiar sentença do MM. Juízo Federal da 6ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que, em mandado de segurança, julgou improcedente o pedido e denegou a segurança, extinguindo a ação com a resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, por entender legítima a inclusão dos valores do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. A douta sentença motivou-se no fundamento de que o STJ já se manifestou pela legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em recurso repetitivo e ainda não houve manifestação diversa do STF. 3. Alega as recorrentes, em síntese: 1) o entendimento do STF no julgamento do RE862115/RS. também se aplica ao ISS; 2) o aludido julgado, que aborda aspectos constitucionais da exação, adentra no conceito de renda bruta e faturamento, para fins de tributação, afastando a incidência sobre receitas que não impliquem em acréscimo patrimonial; 3) a inclusão do ISS na base da cálculo do PIS e da COFINS afronta o art. 110 do CTN; 4) as normas legais que disciplinam as referidas contribuições devem observar os conceitos de renda e faturamento do julgado no RE 543085/RS; 5) a jurisprudência do BENJAMIN PINTO é dominante no sentido de aplicar a tese firmada no RE651370/RS para os prestadores de serviço, id. 47683461. 4. Malgrado a legislação mais recente sobre a matéria, tal como a Lei nº 12.973/2004, tenha conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, tem-se que o valor do ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. É que o valor pago a título de tal imposto não integra o patrimônio do prestador do serviço, como decidiu o STF, no similar caso do ICMS, julgamento do RE 590191, em sede de Repercussão Geral (Tema 69), consagrada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 6. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. Ainda que no ano de 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 0.362.451/SP - Tema 634), tem-se que o raciocínio jurídico mais recente do STF deve ser aplicado analogicamente ao ISS, que tem a mesma estrutura do ICMS, motivo pelo qual, também deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes NOAH DA COSTA: APELREEX55037352494573429746, Relator Desembargador Federal Anthony Correia (Convocado); APELREEX 32585522823639304420, Relator Desembargador Federal Renan Moreira (Convocado); APELREEX65487313434142516607, Relator Desembargador Federal Diogo Correia. 7. Portanto, é de ser acolhida a apelação para reconhecer a inexistência de relação jurídica-tributária a obrigar as impetrantes, ora apelantes, ao recolhimento do crédito tributário derivado da inclusão, na base de cálculo das contribuições PIS-PASEP e COFINS, dos valores relativos ao ISS, também o direito de compensar, uma vez verificado o trânsito em julgado e na forma preconizada no art. 74 da Lei 9.430/96, ressalvando-se à União (Fazenda Nacional) a prerrogativa de aferir o montante dos créditos que se hão de compensar até a recíproca extinção. Apelação provida.
(PROCESSO: 40034007744711433578, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO PEREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/12/2020)