PROCESSO Nº: 3095946-84.9859.28.1.3758 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MERCADINHO Q-BOM DE AFOGADOS LTDA ADVOGADO: Alex Florencio Alves Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Emanuelly da Rocha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Manuela Vieira EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO imediata DA TESE FIRMADA NO RE 987.371/PR. ABRANGÊNCIA DA COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. 1. Trata-se de apelação interposta em face de sentença que confirmou a tutela concedida e concedeu a segurança, para declarar o direito do impetrante de recolher as contribuições ao PIS e à COFINS sem a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, bem como de compensar os valores indevidamente pagos a tais títulos nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, corrigidos pela Taxa SELIC, ou obter a respectiva devolução, frisando que o valor do ICMS a ser considerado é aquele destacado na nota fiscal de saída do produto. 2. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se o ICMS se deve ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Inicialmente, afasta-se a necessidade de aguardar o julgamento dos embargos de declaração interpostos no RE nº 090.608, sob a alegação de que poderia haver modulação dos efeitos, pois desde a publicação da ata do julgamento os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante, devendo assim permanecerem até que haja eventual superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. 4. Tal posicionamento está em consonância com o entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". (STF, ARE 420355 AgR, Relator Min. SAMUEL ALVES, Primeira Turma, julgado em 28/04/2016. 5. Superada tal questão, destaca-se que o Pretório Excelso, quando do julgamento, em 27/06/2017, do já referido RE 461.995/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento no sentido de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Registre-se que o aludido posicionamento foi consolidada à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes não tem o condão de alterá-lo. 7. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, traçadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência esta expressamente consignada pelo Ministro Davi Luiz Teixeira nos seguintes termos: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 841.445/PR). 8. Assim houve o reconhecimento da inadequação material, em face da CF88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante a ausência de menção expressa no julgamento à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 9. Por fim, frisa-se que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS deve corresponder àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 732.541/PR. 10. Nesse sentido, a Ministra Maitê Correia, no voto condutor do RE nº 608.233/PR, aduziu que "Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na 'fatura' é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições". 11. Apelação improvida. Raul Ramos
(PROCESSO: 03553797414423740453, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL SANTOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/07/2021)