PROCESSO Nº: 6870242-30.2764.30.6.8243 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: EDYLLANA PEREIRA DO NASCIMENTO MATHEUS LOPES ADVOGADO: Breno Peixoto APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH e outro ADVOGADO: Henrique Santos e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Vitor Rodrigues - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Daniel Nogueira Lorena Duarte EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EBSERH. NÃO ACOLHIMENTO. EQUIPARAÇÃO DA EBSERH À FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. EMPREGO PÚBLICO DE FARMACÊUTICO. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE AFERIÇÃO DA VERACIDADE DE AUTODECLARAÇÃO. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO QUANTO AO NÃO ENQUADRAMENTO DO CANDIDATO NO FENÓTIPO DE PESSOA NEGRA/PARDA. ILEGALIDADE. REALIZAÇÃO DE NOVO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação interposta por EDYLLANA PEREIRA DO NASCIMENTO NOAH REZENDE contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte que julgou improcedente o pedido inicial, revogando a decisão de antecipação de tutela anteriormente deferida, além de condenar a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC. 2. Preliminarmente, no que tange à alegação de ilegitimidade passiva formulada pela EBSERH, verifica-se que o subitem 1.2 do Edital nº 03/EBSERH - Área Assistencial/2019 dispõe expressamente que o "Concurso Público destina-se a selecionar candidato(a)s para o preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva de Nível Médio/Técnico e Superior para as Unidades da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH". Assim, demonstra-se que o vínculo dos candidatos aprovados será com a EBSERH, sendo o Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação-IBFC responsável pela execução do certame. Logo, a EBSERH é parte legítima para figurar neste processo. 3. No que tange ao requerimento da EBSERH para que seja equiparada à Fazenda Pública, passando a usufruir dos privilégios atinentes às instituições que a integram, tais como isenção de custas e despesas judiciais, impenhorabilidade de bens e serviços, prazos em dobro, etc., com o argumento de que é uma empresa pública prestadora de serviço público, sem finalidade lucrativa, não há como prosperar este pleito. Este Tribunal tem o entendimento de que, "considerando que a Lei nº 9.289/96, em seu art. 4º, inciso I, dispõe que a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações são isentos de pagamento de custas, é de se concluir que tal prerrogativa não se estende às empresas públicas, independentemente de sua finalidade. Da mesma forma, não se aplica à EBSERH a disciplina processual referente aos prazos processuais, não podendo ser equiparada à Fazenda Pública para tais fins. Portanto, igualmente se rejeita a pretensão da EBSERH de fruir dessas prerrogativas processuais" [JOÃO VIEIRA - Processo 52994952273714057288 - AC - Primeira Turma - Desembargador Federal Francisco da Paz - Data do Julgamento: 07/10/2019]. 4. No caso dos autos, a apelante participou do Concurso Público para Provimento de Vagas Efetivas e Formação de Cadastro de Reserva, regido pelo Edital supracitado, concorrendo para o emprego público de Farmacêutica (Código 460), com lotação no Hospital Universitário Onofre Lopes da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (HUOL/ UFRN), concorrendo dentro das vagas destinadas aos candidatos negros/pardos, que apenas disponibilizou cadastro de reserva. A recorrente foi aprovada nas fases iniciais do certame (prova objetiva/avaliação de títulos), sendo convocada para realização do procedimento de aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa negra. Registre-se que em virtude da pandemia de Covid-19, o exame presencial foi realizado de forma virtual, na forma do Edital nº 38/2020. Todavia, nesta etapa do certame, a Banca de Avaliação, em decisão unânime, não considerou o candidato como pessoa negra, indeferindo sua autodeclaração. Inconformado, interpôs recurso administrativo, o qual manteve o indeferimento. 5. Ademais, saliente-se ainda que o Juízo a quo deferiu parcialmente o pedido de tutela antecipada para "possibilitar a sua continuidade no concurso, porém para concorrer às vagas do cargo de Farmacêutico de ampla concorrência, observando-se para sua classificação a pontuação obtida e as regras de classificação para ampla concorrência". Entretanto, a EBSERH informou que o cumprimento da tutela era impossível, considerando que a candidata não obteve nota suficiente para figurar na lista de ampla concorrência, uma vez que "somente os candidatos habilitados na prova objetiva e que estivessem classificados dentro do limite, conforme o quadro constante no Anexo II do edital, seriam classificados para avaliação de títulos". Logo, apenas os candidatos classificados até a 21º posição permaneceram no concurso (cláusula de barreira), sendo a autora eliminada, uma vez que obteve a 31º colocação na ampla concorrência. 6. Diante deste cenário, infere-se que o cerne da questão diz respeito apenas à ocorrência de ilegalidade no procedimento de aferição da veracidade de autodeclaração, com base no fenótipo, que não considerou o candidato como pessoa de etnia parda/negra, configurando uma violação aos princípios que regem a Administração Pública. 7. O Edital é o instrumento que estabelece as regras a serem observadas pela Administração Pública e pelos candidatos a fim de que o acesso aos cargos/empregos públicos seja concretizado da maneira mais isonômica possível, observando-se ao longo da realização do certame os princípios que regem a Administração Pública como dispõe o caput do art. 37 da Carta Maior. 8. O Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária unânime, no julgamento da ADC nº. 41/DF, declarou que "é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta", estabelecida pela lei nº 31.108/2014, fixando ainda que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa", possibilitando que a Administração Pública adote um controle heterônomo, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. Assim, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, prevista no edital, não se mostra arbitrária. [ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 26-02-9812 PUBLIC 10-03-9287]. 9. Observa-se que o subitem 7.13 do Edital nº 03/2019 dispõe expressamente que "o(a)s candidato(a)s Levi Cavalcanti na prova objetiva e que tenham sido convocado(a)s para a Prova de Títulos, na condição de pessoa negra, serão convocado(a)s para o procedimento presencial da Comissão de heteroidentificação de responsabilidade do IBFC, conforme determinado pela Portaria Normativa nº 4, de 24 de maio de 2018, que emitirá parecer conclusivo sobre a sua condição de negro ou não". Adiante, o subitem 9.46.7 afirma que "a aferição da Comissão de heteroidentificação quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no ato de inscrição no Concurso Público e os critérios fenótipos do(a) candidato(a)". Por fim, o subitem 2.09.5 informa que "não serão considerados quaisquer registros ou documentos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais". Assim, o Edital foi expresso sobre o procedimento de aferição de autodeclaração, estabelecendo que o critério de avaliação é o fenótipo (aparência), que corresponde a aspectos da textura do cabelo, traços fisionômicos (nariz, espessura de lábios, orelhas), tonalidade da pele, não se observando nenhuma ilegalidade na previsão editalícia. Dessa maneira, observa-se que o certame apresentou critério objetivo quando da publicação do Edital (fenótipo). 10. Na análise dos resultados preliminar e recursal do procedimento de aferição da veracidade da autodeclaração, constata-se que os membros da Banca Examinadora, com amparo no Art. 9º da Portaria Normativa do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas nº 04/2018, deliberaram, de modo unânime, que a candidata não apresenta o fenótipo de acordo com a autodeclaração apresentada. Todavia, as respostas apresentadas pela Comissão carecem de motivação referente ao não enquadramento da apelante no fenótipo de negro/pardo, limitando-se a afirmar que "o(a) candidato(a) não apresenta traços fenotípicos que o(a) identifica com o tipo negro (pardo e preto) na sociedade brasileira". Ora, não se exige que a motivação seja minuciosa, pormenorizada, mas deve haver uma fundamentação mínima, que, neste caso concreto, não ocorreu, violando inclusive o disposto no art. 12 da supracitada Portaria, que exige "parecer motivado". 11. Diante do exposto, a ausência de motivação comprova a nulidade do ato administrativo que eliminou a autora do certame, visto que a Comissão Examinadora não demonstrou as razões que a afastam do fenótipo de pessoa preta/parda, com base em critérios fenotípicos, prejudicando o direito à ampla defesa e ao contraditório. Reitere-se que não se trata de análise detalhadamente criteriosa, mas é necessária uma exposição mínima de motivos. Dessa forma, a recorrente deve se submeter a novo procedimento de aferição da veracidade da autodeclaração, que fundamente as razões que autorizam, ou não, sua reclassificação no concurso dentro das vagas destinadas a pessoas negras/pardas, com base no critério fenotípico e, caso surja vaga, a contratação no emprego público almejado, observada à classificação atingida. 12. Assim, "cabe à comissão, portanto, detalhar os traços fenotípicos do candidato cuja análise foi levada em conta para a negativa do enquadramento. Não satisfaz o dever de motivar a mera afirmação de que o candidato não tem o fenótipo e que, portanto, não é negro ou pardo. Apenas com o detalhamento da análise fenotípica é possível ao candidato exercer adequadamente o direito ao contraditório (artigo 5º, inciso LV, Constituição Federal). [...] Em suma, se o controle de heteroidentificação não foi devidamente motivado, não houve a desconstrução da eficácia da autodeclaração (artigo 2º, Lei nº 12.990), devendo esta ser respeitada, com base na dignidade da pessoa humana e na necessidade de defesa do contraditório (ADC nº 41, STF). No presente caso, o ato de exclusão não foi devidamente motivado. [...] É dizer: não houve exposição objetiva e clara dos aspectos fenótipos não apresentados pelo autor para ser enquadrado na etnia negra ou parda. Sendo assim, o ato administrativo que decidiu pela não veracidade da autodeclaração da raça emitido pela autora é nulo por ausência de fundamentação" [VINICIUS FARIAS - Processo nº 18173173574102782927 - APELREEX - Primeira Turma - Relator Desembargador Federal Lucca Lima - Data do Julgamento: 05/06/2020]". 13. De resto, é necessário enfatizar que o caso concreto não admite o prevalecimento da autodeclaração, como sustenta a recorrente, visto que a controvérsia não é de dúvida razoável quanto ao fenótipo da autora, mas de ausência de motivação no parecer, o que ensejou a nulidade do ato administrativo. Reproduz-se a previsão constante no subitem 7.2.3 do Edital: "A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do(a) candidato(a) prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da Comissão de heteroidentificação". Logo, considerando que não se concretizou a probabilidade do direito da apelante, afasta-se o requerimento de concessão de tutela recursal para que seja inserida imediatamente no rol de aprovados. 14. Apelação parcialmente provida, apenas para que a recorrente seja submetida a novo procedimento de aferição da veracidade da autodeclaração. Inversão do ônus de sucumbência.
(PROCESSO: 60058363065396134375, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO PEIXOTO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 23/07/2021)