PROCESSO Nº: 7081024-83.2683.22.11.8601 - MARIA FERNANDA ALMEIDA NECESSÁRIA CÍVEL PARTE AUTORA: JÚLIA NASCIMENTO E CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO: Nathan Moraes Linhares PARTE RÉ: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Yasmin Fogaça - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lívia Sales EMENTA:TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL.CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SAT/RAT. BASES DE CÁLCULO. QUINZE PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. LUIZ FELIPE FERNANDES NECESSÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de Pedro Miguel Lima Necessária em face de sentença que, em sede de ação ordinária, julgou procedente o pedido "para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária a obrigar a autora ao recolhimento das contribuições sociais enumeradas na inicial incidente sobre as verbas pagas a seus empregados a título auxílio-educação, auxílio-doença e auxílio-acidente nos primeiros quinze dias, auxílio-creche e terço constitucional de férias, assegurando-lhe, por conseguinte, o direito ao recolhimento dessa contribuição nos termos referidos.". As referidas exações foram a contribuição previdenciária patronal, RAT e contribuição de terceiros. Ademais, estabeleceu que "Caso venha a optar pela restituição do indébito via compensação tributária, que também deverá ser efetivada somente após o trânsito em julgado desta sentença, nos termos do art. 170-A do CTN, a compensação poderá se realizar com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, conforme o disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com as limitações impostas pelo art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, recentemente incluído pela Lei nº 13.670/2018.". 2. Em análise à peça contestatória, é possível verificar que a Fazenda Nacional arguiu, em síntese, que (i) há legitimidade na incidência das contribuições sobre as mencionadas verbas; (ii) não há como haver a concessão de compensação cruzada, ante a regulamentação estabelecida pelo art. 26-A, da Lei nº 11.457/2007, com redação dada pela Lei nº 13.670/2018. 3. O cerne da lide consiste em perquirir se (i) há direito ao reconhecimento de não incidência, nas bases de cálculo de contribuição patronal previdenciária, contribuições sociais destinadas aos terceiros e ao SAT/RAT, das verbas referentes a terço constitucional de férias, quinze dias que antecedem o auxílio-doença e o auxílio-acidente, auxílio-creche e auxílio-educação; (ii) confirmada a sentença, há possibilidade de compensação cruzada, nos moldes do art. 74, da Lei nº 9.430/1996. 4. De acordo com o art. 195, I, a, da Carta Magna, a contribuição patronal previdenciária deve incidir sobre "a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.". 5. Em regulamentação a este dispositivo constitucional, a Lei nº 8.212/91, em seu art. 22, I, estabeleceu o percentual e a base de cálculo da referida contribuição, nos seguintes termos: "vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.". 6. Ademais, cabe realçar que a contribuição ao RAT detém natureza de contribuição previdenciária, cuja previsão legal se encontra no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91. 7. Nesse diapasão, é possível verificar que a sua incidência tem como base de cálculo o "total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos". 8. Da mesma forma, as Contribuições devidas a terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e Salário-Educação) incidem sobre a Folha de Salários dos empregados, conforme alteração realizada pela EC nº 33/01 no rol inserto no art. 149, parágrafo 2º, III, da Constituição Federal de 1988. 9. Assim, é possível inferir que tanto as contribuições destinadas a terceiros (englobando o salário-educação), como a prevista no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91 (RAT/FAP) têm a mesma base de cálculo, apesar de conterem destinos diversos do produto da respectiva arrecadação: total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. 10. Nesse diapasão, esta Corte Regional possui firme entendimento, em consonância com o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não deve haver incidência de contribuição previdenciária patronal, contribuição ao SAT/RAT nem das contribuições destinadas a terceiros (SESI, SENAI, SEBRAE, salário-educação, etc.) sobre verbas de caráter indenizatório. Seguem precedentes: PROCESSO: 26404266935837513331, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS NASCIMENTO, 2ª Turma, JULGAMENTO: 24/02/2019, PUBLICAÇÃO; PROCESSO: 02347726616750150250, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO ARAÚJO, 4ª Turma, JULGAMENTO: 17/10/2019, PUBLICAÇÃO; PROCESSO: 72898130690262269505, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO SILVA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 03/02/2019, PUBLICAÇÃO. 11. O pleito da parte autora se encontra, basicamente, no argumento de que as verbas supramencionadas possuem natureza indenizatória, não se encaixando, assim, no termo "remuneração". 12. No julgamento do REsp 8.400.652/RS, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre verbas recebidas nos 15 (quinze) primeiros dias que antecedem o auxílio-doença e o auxílio-acidente. Na referida assentada, o STJ firmou a seguinte tese jurídica: "Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.". 13. Seguem Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: PROCESSO: 20584952309254297396, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS OLIVEIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 05/06/2020, PUBLICAÇÃO; PROCESSO: 40372789569804491947, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC SILVA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 19/11/2019, PUBLICAÇÃO; PROCESSO: 84244602045743564957, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO DA LUZ, 3ª Turma, JULGAMENTO: 15/03/2019, PUBLICAÇÃO. 14. Da mesma forma, sob o rito de Recurso Repetitivo, o STJ fixou, no âmbito do julgamento do REsp nº 7.940.195/DF, a natureza indenizatória da verba atinente ao auxílio-creche. 15. Em relação ao auxílio-educação, o referido Tribunal Superior declarou, quando do julgamento do REsp nº 2.497.275/SP, a impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária sob o enfoque de que "o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado.". 16. Esta Terceira Turma vem seguindo tal entendimento: PROCESSO: 97291153782392402289, APELAÇÃO / JOAQUIM RIBEIRO NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR BARROS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/10/2021. 17. Em relação às Férias Gozadas, importante realçar que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE nº 1.768.646 - realizado em 17.09.4215 e com publicação do acordão em 26.07.5961 -, firmou a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". 18. Em suma, o Ministro relator arguiu que a referida verba goza de caráter habitual e remuneratório, sendo irrelevante a ausência temporária de prestação de serviços no período de férias. Logo, cabível a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 19. Nesse diapasão, tendo como base a ideia de que o terço constitucional de férias é parcela de natureza remuneratória, ainda que não haja efetiva prestação de serviços no período, deve-se possibilitar a sua incidência sobre as férias gozadas, vez que possuem a mesma natureza jurídica. 20. Precedentes: "Sobre a incidência das contribuições previdenciárias sobre o adicional constitucional (1/3) de férias, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (em sessão virtual encerrada em 23/04/2020), quando do julgamento do RE 8.614.250, com repercussão geral reconhecida (Tema 985), fixou a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias", de modo que se deve reconhecer a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, assim como em relação às férias gozadas, em face da sua natureza pecuniária." (PROCESSO: 43496027651385448305, APELAÇÃO / LUCAS OLIVEIRA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO ARAGÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/07/2020; "O período relativo às férias usufruídas e repouso semanal remunerado é computado, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço, devendo, pois, sua remuneração sofrer a cobrança da contribuição previdenciária, vez que integrante do salário-de-contribuição (AGEARESP 330229381108, LUIZ FERNANDO MOURA, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:30/07/2014)" (PROCESSO: 83075960054339397073, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO MENDES DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 31/03/2020). 21. Logo, in casu, à luz de todo o exposto é possível inferir que a sentença merece parcial reforma, na medida em que não é possível incluir, nas bases de cálculo das contribuições patronal previdenciária, destinadas aos terceiros e ao SAT/RAT, as verbas atinentes aos quinze dias que antecedem o auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-creche, auxílio-educação, mas, por outro lado, é possível a incidência no tocante ao terço constitucional de férias gozadas. 22. Em relação ao pleito de impossibilidade de compensação cruzada anteriores à utilização do e-Social, a Fazenda Nacional defende que "descabe a compensação irrestrita de créditos tributários com débitos administrados pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária, haja vista que a Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, que instituiu a Secretaria da Receita Federal do Brasil, instituiu uma série de condições para a referida compensação, consoante podemos aferir da leitura do artigo 26-A (instituído pela Lei 13.670/2018)". 23. De fato, merece acolhimento tal pedido, vez que o parágrafo 1º do art. 26-A da Lei nº 11.457/07 estabeleceu hipóteses de impossibilidade de compensação de contribuições previdenciárias e devidas a terceiros, dentre as quais se encontra a que eventualmente seja feita em período anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições. Contudo, a própria sentença destacou a incidência do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, de modo que o pleito da Fazenda Nacional restou devidamente assegurado. 24. Por fim, cabível realçar o descabimento da inversão do ônus da sucumbência, vez que há subsunção dos ditames do art. 86, parágrafo único, do CPC/2015, ao caso, "se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários". 25. Arthur Oliveira Necessária parcialmente provida, apenas para declarar a legitimidade de incidência das contribuições mencionadas nesta ação sobre as verbas atinentes ao terço constitucional de férias gozadas.
(PROCESSO: 46908085527568354942, LUIZ FELIPE COSTELA NECESSÁRIA CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI GOMES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/09/2021)