PROCESSO Nº: 4565840-17.4307.20.11.9247 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ALEXANDRE DA CRUZ e outro ADVOGADO: Gustavo Henrique Castro e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isabelly Azevedo - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Amanda Almeida Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Milena Nunes EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS E ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS. LITISPENDÊNCIA AFASTADA. SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO ICMS-ST. PRECEDENTE DA TURMA EM SUA COMPOSIÇÃO AMPLIADA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apelação interposta contra sentença que extinguiu o mandado de segurança de origem sem resolução do mérito, em razão de litispendência com outro writ em que já determinada a ordem de exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. De fato, em ambas as ações, o que se pretende é a exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS, incidentes sobre as operações da empresa acionante. 3. Há, no entanto, distinção quanto à causa petendi, conforme esclarecimento prestado pela própria advogada da impetrante quando de sua sustentação oral: "Nos pedidos do processo Nº 1877494-32.0350, requer-se a exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins dos valores destacados a título de ICMS, ICMS-ST e ICMS antecipado. Então, por esse termo destacado, já vemos a diferença do objeto desse mandado de segurança. Naquela situação, quando se fala dos tributos, dos valores destacados, está-se falando do ICMS do substituto tributário e não do substituído, que é o caso deste mandado de segurança, que é um valor não destacado, que vem incluído indiretamente no preço da mercadoria. Então, ele não vem destacado na nota fiscal. Essa seria a diferença dos dois processos, e esse seria o ponto que mostraria que não há litispendência entre as duas ações. Por esse motivo, e já indo direto ao nosso requerimento, é que requeremos a reforma da sentença e, por economia processual, que seja dado provimento ao mérito de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, sendo o ICMS-ST do substituído". 4. Nesse condão, reconhece-se a peculiaridade entre os pedidos formulados para, anulando a sentença, afastar a litispendência, avançando-se no exame do mérito da demanda. 5. Sobre o tema ora em exame, em recente julgamento da Turma Ampliada das 2a e 4a Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu-se pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 4795748-42.2280.8.59.839, Rel. Des. Fed. Pedro Lucas Araújo). 6. Parcial provimento à apelação para, afastada a litispendência, anular a sentença e, no mérito, denegar a segurança. SBCN
(PROCESSO: 93060239281128829966, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE JESUS CARRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 16/12/2021)