PROCESSO Nº: 3266623-11.1425.27.5.3573 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MIGUEL FERREIRA COMERCIO DE TECIDOS LTDA ADVOGADO: Marcelo Castro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cecília Cardoso - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Arthur Martins JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Stella da Costa EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E DO PARTICULAR. CONTRIBUIÇÕES DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA DO ICMS, DO ICMS/ST, DO IRPJ E DA CSLL NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. OMISSÃO EM RELAÇÃO AOS VALORES DO ICMS E ICMST A SEREM RESTITUÍDOS/COMPENSADOS. SOLUÇÃO DE CONSULTA COSID Nº 13/2018. 1. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando. 2. Embargos da Fazenda Nacional: É possível notar que em relação à possibilidade de modulação dos efeitos do RE 643.508/PR, o aresto reconheceu, expressamente, o seguinte: "A possibilidade de modulação os efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, ao meu ver, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. Não se deve olvidar que a matéria esteve durante longo tempo sob a análise da Suprema Corte; o julgamento a que se faz referência RATIFICOU anterior decisão proferida em sede de controle difuso. Em outras palavras, é entendimento consolidado pelo Tribunal constitucional. A mera possibilidade - diga-se, no atual contexto, remota - de aplicação de efeitos infringentes aos embargos são é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país". 3. Ainda sobre a eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, o aresto colacionou o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 423.877 AgR, Relator Min. ERICK FREITAS, Primeira Turma, julgado em 12/03/2016). 4. O acórdão combatido assim consignou: Irrelevante a alteração promovida pela Lei 12.973/2014 que, ao estender o conceito de receita, teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 5. Também em relação à substituição tributária: [...] Assim, quando ocorrem a retenção e o recolhimento do ICMS pela empresa, a título de substituição tributária (ICMS-ST), o contribuinte é o substituído (próximo da cadeia), e não, a empresa substituta. Como não há receita da empresa substituta, não ocorre a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS./Aliás, segundo preveem os art. 279 do RIR/99 (Regulamento do Importo de Renda) e a o art. 3º, § 3º, da Lei nº 9.718/98, na sistemática da substituição tributária, esses valores (no caso, o ICMS/ST) são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta, que se torna apenas depositária do tributo, que será entregue ao Fisco./No caso em tela, a impetrante é empresa de comércio vajerista, atuando como substituída no regime de substituição tributária, de modo que o fato gerador do ICMS será realizado com a venda ou revenda do produto adquirido do substituto (mero repassador) ao consumidor final. Os créditos gerados com a indevida incidência do ICMS, nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, devem ser reclamados pelo contribuinte substituído. 6. Embargos do particular: O particular alega omissão no aresto a respeito dos valores do ICMS que devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS e, ainda, acerca do critério de condenação da verba honorária. Quanto ao primeiro ponto, o acórdão foi omisso. Passa-se a enfrentar: Em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, não os destacados nas notas fiscais de saída. Com efeito, a interpretação dada pela autoridade administrativa não é restritiva em relação à tese firmada no recurso paradigma pelo Excelso Pretório, segundo o qual os valores do ICMS destacado das notas fiscais de saída constituem mero trânsito contábil ou repasse ao sujeito ativo da relação tributária, de modo que o montante não repassado ao Estado-membro, segundo aquela Corte, compõe a receita da contribuinte. Afasta-se, assim, a pretensão autoral de que os valores do ICMS a serem excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS são os destacados das notas fiscais de saída. 7. No que toca à condenação em verba honorária, não há omissão. O aresto entendeu ter havido sucumbência mínima da Fazenda Nacional e, por isso, manteve os termos da sentença em relação à aplicação da regra do art. 86, parágrafo único do CPC. Acrescenta-se, ainda, que a parte do pedido relativo ao ICMS e ICMS-ST não foi integralmente acolhida, uma vez que afastada a tese de que os valores do ICMS e ICMS-ST a serem excluídos das bases de cálculo da COFINS e do PIS são os destacados nas notas fiscais. 8. Embargos de declaração da Fazenda Nacional não acolhidos. Aclaratórios do particular, em parte, acolhidos, para suprir omissão, mas sem efeitos infringentes.
(PROCESSO: 22459708170344798590, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH MOURA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 21/05/2021)