PROCESSO Nº: 7186437-96.9878.28.8.7334 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: PERNAMBUCO PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS S/A - PERPART ADVOGADO: Pedro Jesus Carlos Eduardo Cunha APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bernardo Viana - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Elisa Barros S. C. Porto De Barros EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. RECOLHIMENTO DE FGTS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE OS ASSOCIADOS DA COOPERATIVA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA PELO ESTADO. RECONHECIMENTO. ATRIBUIÇÃO DO AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DA CONTRATANTE. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA NÃO ILIDIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ART. 85, §8º, DO CPC. 1. Trata-se de apelação interposta por Pernambuco Participações e Investimentos S/A e recurso adesivo apresentado pela Fazenda Nacional contra sentença que julgou improcedente o pedido em ação ordinária visando à declaração da nulidade do auto de infração nº 23175692, lavrado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, condenando a autora em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa. 2. Insurge-se a apelante contra a desconsideração da validade do contrato de prestação de serviços firmado pela extinta Companhia de Abastecimento e Armazéns Gerais do Estado de Pernambuco (CEAGEPE) com a Cooperativa Pernambucana de Profissionais e Trabalhadores em Armazenamento (COPRACEM), bem como contra a existência de relação de emprego entre a extinta CEAGEPE e os cooperados, o que motivou o Auditor-Fiscal do Trabalho a imputar-lhe a responsabilidade pelo pagamento do FGTS e contribuição social dos trabalhadores vinculados à referida Cooperativa. 3. Aduz a nulidade da sentença pela ausência de fundamentação, porquanto não apontou as provas que amparam a conclusão de que houve irregularidade na constituição da cooperativa contratada e porque não ficou demonstrado existir a contratação direta de trabalhadores por meio da cooperativa infringindo o art. 37, II, da Constituição Federal, que estabelece a investidura em cargo ou emprego pública mediante aprovação em concurso de provas e títulos. 4. Alega que não havia subordinação entre a extinta CEAGEPE e os cooperados, nem pessoalidade na prestação dos serviços já que a rotatividade dos prestadores era marca característica, tendo a contratação sido objeto de licitação pública observando o princípio da isonomia. Ressalta a apelante que a Justiça trabalhista decidiu não haver vínculo empregatício entre a COPRACEM e seus associados. 5. Argumenta que não cabe à Delegacia Regional do Trabalho lavrar autos de infração alterando a natureza do vínculo empregatício entre as empresas e os cooperados, sob pena de invasão da competência exclusiva da Justiça do Trabalho. Afirma que a responsabilidade tributária da entidade da Administração Indireta tomadora de serviços é apenas subsidiária. 6. Indefere-se o pedido de justiça gratuita formulado pela apelante, vez que, muito embora a parte tenha juntado demonstrativos contábeis nos quais constam Patrimônio Líquido negativo nos últimos anos em função de prejuízos acumulados, a referida sociedade de economia mista foi criada com o intuito de promover a regularização fundiária no Estado de Pernambuco através da gestão, principalmente, de passivos das empresas e sociedades incorporadas,de forma que é inerente ao exercício do seu mister ter, rotineiramente, prejuízos acumulados. Entretanto, tal fato não implica na impossibilidade de arcar com as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, notadamente pelo fato que desde sua criação foi instituído o Fundo Estadual de Regularização Fundiária -FRF, de natureza contábil e prazo indeterminado de duração, vinculado à Secretaria de Administração do Estado de Pernambuco. Destaque-se que tal fundo, conforme dispõe a Lei Nº 15.145/2013 do Estado de Pernambuco, tem como receita, entre outras, dotações do orçamento geral do Estado de Pernambuco. Assim, conclui-se que o fato de ter patrimônio liquido negativo não implica em impossibilidade de arcar com os custos processuais. 7. No mérito, discute-se a validade de auto de infração lavrado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. 8. O Relatório Fiscal que amparou o auto de infração ora questionado discrimina 89 (oitenta e nove) empregados alcançados pela fiscalização, que desempenhavam na extinta Ceagepe as seguintes funções: assistente administrativo, auxiliar e agente de cobrança, auxiliar de portaria, secretária, recepcionista, motorista, fiscal predial e obras, apoio de mercado, assessor, digitador, motorista, técnico de edificações, técnico agrícola, arquiteto, agrônomo. 9. A Ceagepe rescindiu, em 09/02/1997, 51 contratos de trabalhos temporários mantidos em desacordo com a Lei 10.954/1993, em seguida contratou, mediante licitação, a Cooperativa COPRACEM para prestação de serviços especializados no âmbito técnico e administrativo. O que se observa dos depoimentos colhidos pelos auditores fiscais é que muito dos empregados demitidos da Ceagepe se associavam a Cooperativa como forma de retornarem as suas antigas atividades profissionais. 10. Em situações como a presente, este Tribunal já reconheceu o a existência de vínculo trabalhista apontando que "A realidade das cooperativas de serviço, em sua grande maioria é uma inversão do verdadeiro objetivo do trabalho cooperado, que tem por objetivo a melhoria de vida dos cooperados, bem como a prestação da atividade laborativa diretamente aos associados. O que se encontra na realidade, é uma 'obrigatoriedade' de credenciamento para que os trabalhadores que, na grande maioria das vezes já se encontravam trabalhando e se vêm obrigados a aderir a uma cooperativa como forma de manter o trabalho, permanecendo, contudo, realizando a mesma atividade que anteriormente realizavam" (AC 357725, Relator convocado Emiliano Levi da Mata, 1ª Turma, DJE 31/5/2020). 11. Destaca-se ainda do Relatório que "os Auditores-Fiscais do Trabalho, nas visitas que fizeram aos locais de trabalho nos diversos setores da CEAGEPE, constataram que os trabalhadores contratados pela empresa com intermediação da COPRACEM estão sob o comando direto dos empregados da CEAGEPE. (...) não há auto-organização dos 'cooperados' nem discricionariedade técnica na execução das atividades objeto do contrato". Em seguida, conclui que "sob o manto de 'cooperados' prestadores de serviço, a CEAGEPE mantém trabalhadores na sua estrutura organizacional, com permanência, subordinação jurídica, pessoalidade, onerosidade e ânimo de emprego, admitidos sem concurso público de provas ou de provas e títulos". 12. Dessa forma, através de um laudo de fiscalização consistente com 33 (trinta e três) páginas e vários anexos, seguido de processo administrativo (57629.291986/9342-09) onde foi facultado o direito de defesa ao autuado, restou demonstrada a relação de emprego entre a extinta Ceagepe e os supostos 'cooperados', cuja prestação do serviço se operava com vínculo hierárquico e de maneira permanente. Acrescente-se que reconhecido o vínculo trabalhista não há o que se falar de responsabilidade tributária subsidiária da apelante. 13. Registre-se que os arts. 626 a 628 da CLT incumbem ao Auditor-Fiscal do Trabalho o dever de fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho, na forma das instruções expedidas pelo Ministro do Trabalho. Nesse sentido, o Ato Declaratório nº 4/2002 da Secretaria do Trabalho estabelece ainda seu dever de verificar o cumprimento da obrigação legal de formalização do vínculo de emprego quando houver trabalho subordinado e, constatado o descumprimento, aplicar a multa oportuna. Precedentes deste Tribunal: 50054445030794616383, Relator convocado Francisco Almeida Calheiros Nobre, 4ª Turma, julgado em 26/62020; 03564553509286194315, Relator Benício Oliveira, 4ª Turma, julgado em 4/7/2018. 14. Por seu turno, a autora/apelante não apresentou nos autos provas aptas a desconstituir as conclusões esposadas no processo administrativo, razão pela qual prevalece a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa, que só pode ser afastada mediante a apresentação de elementos probatórios idôneos, não sendo bastante para tal objetivo meras alegações desprovidas de suporte material que confirme o vício descrito. 15. Apesar de a apelante insistir na legalidade da contração da Cooperativa para lhe fornecer a mão de obra necessária ao desempenho de suas atividades, mediante o regular procedimento licitatório, a Corte Especial do STJ "pacificou entendimento segundo o qual é inadmissível a participação de cooperativas em processos licitatórios para contratação de mão de obra quando o labor, por sua natureza, demandar necessidade de subordinação, ante os prejuízos que podem advir para a Administração Pública caso o ente cooperativo se consagre vencedor no certame e não cumpra suas obrigações" (REsp 5538790, Relatora Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, DJe 03/12/2012). 16. A alegação de ausência de fundamentação da sentença não subsiste, porquanto esta explicitou de forma exaustiva as razões do seu convencimento se reportando aos documentos anexados aos autos, nos seguintes termos: "De outro lado, ademais da contratação sem a realização de concurso público, a fiscalização constatou, por meio de entrevistas e observação da prestação do serviço, que os funcionários contratados por meio da COPRACEM e que prestavam serviços na CEAGEPE se subordinavam a ela, ausente a autonomia do suposto cooperado, elemento essencial nesse tipo de contratação, além da pessoalidade e da permanência na prestação dos serviços. Tem-se que a contratação foi para diversos tipos de atribuições, inclusive para a execução das finalidades da sociedade, razão pela qual não poderia haver contratação direta, ainda que por meio de cooperativa. (...) vários funcionários cooperados já haviam trabalhado antes na CEAGEPE e tiveram seus contratos anulados por falta de concurso; (...) não há voluntariedade na adesão e que são contratados por meio da cooperativa e que o trabalho é 'contínuo, juridicamente subordinado e assalariado'. Penso não ser suficiente para afastar a relação de emprego comprovada no auto de infração o julgamento de reclamação trabalhista movida por ex-cooperado, cuja sentença foi juntada aos autos". 17. Nesse contexto, acolhem-se tais fundamentos da sentença também como razões de decidir. Acrescente-se que a sentença trabalhista anexada aos autos serve apenas como indício da inexistência de vínculo de emprego, mas deveria ter sido corroborada por outros elementos de provas, pois se refere apenas a um dos oitenta e nove empregados que foram objeto da fiscalização. 18. O recurso adesivo da Fazenda Nacional pede a majoração dos honorários advocatícios fixados pela sentença em 10% sobre o valor atribuído a causa (R$ 5.000,00) 19. Não obstante o conteúdo econômico buscado na ação envolva a anulação da cobrança de uma dívida cujo valor atualizado é de mais de um milhão de reais, a Fazenda Nacional não impugnou o valor da causa. 20. Em hipóteses como esta, envolvendo demandas cujo valor atribuído a causa é irrisório, impõe-se a aplicação de critério de apreciação equitativa para fixação da verba honorária, arbitrando-a com base no art. 85, parágrafo 8º, do CPC, em respeito aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, observando-se, contudo, os critérios previstos no art. 85, parágrafo 2º, incisos I a IV, do mesmo diploma legal. 21. Dessa forma, fixo os honorários advocatícios sucumbenciais em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC, consoante apreciação equitativa, já observados o grau de dificuldade do feito e suas peculiaridades. 22. Apelação da autora improvida. Recurso adesivo da Fazenda Nacional provido para fixar os honorários advocatícios em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), majorando-os para R$ 4.400,00 (quatro mil reais), nos termos do art. 85, §11º, do CPC.
(PROCESSO: 53137896854506664722, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA ALICE RIBEIRO (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/02/2020)