PROCESSO Nº: 5440063-78.3724.12.8.2025 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SUPERMERCADO GARANHUNS LTDA - ME ADVOGADO: Gustavo Henrique Cordeiro Galvão De Souza RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Gustavo Nogueira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Esther Freitas JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enzo Cunha EMENTA PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ APRECIADA. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela União em face do acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a não inclusão do ICMS (inclusive no regime de substituição tributária) na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional argumenta que o referido acórdão incorreu em omissões quanto (i) à impossibilidade de exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) à impossibilidade de utilização, no âmbito da exclusão do ICMS-ST, de valores dispostos na nota fiscal ou destacados na operação; (iii) à inobservância do art. 66 da Lei nº 8.383/91, alegando que a compensação deve se restringir às contribuições previdenciárias de mesma espécie; (iv) à necessidade de estabelecimento da exclusão do ICMS apenas efetivamente pago; (v) à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão do STF no RE nº 437.078, vez que a Fazenda Nacional opôs embargos de declaração; (vi) é legítima a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Ocorre que, ao julgar a apelação, a Turma Julgadora se pronunciou expressamente acerca do cerne da questão, indicando que: (i) o julgamento proferido pelo STF no RE 117.896/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014, devendo, assim, prevalecer a tese sufragada pela suprema corte; (ii) a hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 317219, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma"; (iii) a compensação administrativa deveria ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, ou seja, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal; (iv) Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 261.542/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 857.463/PR, o Min. AUGUSTO DA CRUZ foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal" (destaquei); (v) no que concerne à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS-ST quando a parte autora assume a condição de substituta tributária, registre-se que a própria Lei nº 12.973/2014, ao dar nova redação ao art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, fez inserir um novo dispositivo normativo (§ 4º) que afasta a pretensão de inclusão do valor do ICMS no conceito de receita bruta. Registre-se, por oportuno, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. Assim, não obstante antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência; (vi) quanto ao estabelecimento da exclusão do ICMS-ST com destaque na nota fiscal, esta egrégia Corte Regional vem sedimentando o entendimento de que "deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria." (PROCESSO: 31572810989931864563, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DA COSTA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 01/01/2019, PUBLICAÇÃO). 4. Ademais, realçando a aplicação do art. art. 74 da Lei nº 9.430/96, esta Terceira Turma vem entendendo que "quanto à pretensão fazendária, de aplicação do art. 66, da Lei nº 8.383/91, que restringe a compensação à tributos, contribuições e receitas da mesma espécie, após a nova redação do art. 74, da Lei nº 9.430/96, dada pela Lei nº 10.637/2002, passou a ser viável a compensação com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão instituído como resultado da unificação das Receitas Federal e Previdenciária." (PROCESSO: 19171994593147951931, EDAC - Embargos de Declaração na Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR MARTINS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 20/11/2020, PUBLICAÇÃO). Logo, deve ser mantido o acórdão, na medida em que de acordo com o entendimento deste órgão fracionário. 5. Por meio das alegações de omissão, a parte apelante busca a tentativa de rediscussão da matéria já apreciada, o que não é possível pela via dos aclaratórios, até porque estes não se prestam à inovação, à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando. (TRF 5, EDAG 051062/01, Rel.: Desembargador Federal PEDRO MARTINS, Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA, Julgado em: 18/10/2016, DJe: 17/11/2016). 6. Quanto ao prequestionamento da matéria, verifica-se que este não acarreta o provimento dos embargos de declaração se o acórdão embargado não contém, como no caso, qualquer omissão, obscuridade ou contradição (TRF 5, EDAC 12337/02, Rel.: Desembargador Enzo da Mota, Órgão Julgador: QUARTA TURMA, Julgado em: 10/05/2017). 7. Embargos de declaração improvidos.
(PROCESSO: 50842720117484220195, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL CATARINA FERNANDES (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/10/2020)