Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Vitor Hugo Teixeira Nº: 5538843-40.0425.23.10.4269 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: PAQUETA CALCADOS LTDA. ADVOGADO: Calebe Duarte APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João da Cunha Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Larissa Araújo EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS. RE 349.884 DO STF. INFORMATIVO 857. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA. VALORES DESTACADOS NAS NOTAS FISCAIS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAIS IMPROVIDAS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. 1 - O ISS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 2 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 100106). 3 - Em que pese referir-se a tese especificamente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o fundamento para a exclusão do tributo estadual pode se utilizar para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 4 - Ademais, tanto no ICMS como no ISS, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como "cálculo por dentro" (inc. I do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996), de modo que o valor do próprio imposto é acrescentado a sua base de cálculo, e como consequência, a aferição do valor da operação econômica é obtida com a subtração do valor do imposto da base de cálculo. 5 - É de se concluir pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos. 6 - Importante registrar que a Lei 12.973/2014 ao alterar as Leis 10.637/02 e 12.220/03 não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 329.933, julgado em sede de repercussão geral, no qual entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 7 - Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, entendimento este que se aplica também ao ISS. Precedentes: PROCESSO: 65257641284223709698, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL Noah Costa, JULGAMENTO: 02/02/2020; PROCESSO: 20909792677196540351, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL DA LUZ, 3ª Turma, JULGAMENTO: 29/03/2020. 8 - Quanto à apelação da parte autora, é de se modificar a sentença para autorizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação mandamental, após o trânsito em julgado, corrigidos pela Selic, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 76101777401063551438, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIANE DA LUZ, 3ª Turma, JULGAMENTO: 26/02/2019. 9 - Apelação e remessa oficial improvidas e apelação da parte autora provida.
(PROCESSO: 09963487854272600882, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO MOURA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/03/2020)