PROCESSO Nº: 9427663-44.2454.23.2.3398 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: TUBOARTE INDUSTRIA E COMERCIO LTDA ADVOGADO: Thiago Morais Lucas Nogueira APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isabella Nogueira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fabricio De Maria Alice Duarte PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA VITÓRIA CALDEIRA. CABIMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Trata-se de novo julgamento de Apelação e remessa necessária motivado por Decisão proferida pela Vice-Presidência, que determinou o retorno dos autos à Turma Julgadora para analisar a possibilidade de adequar o acórdão ao entendimento firmado no acórdão paradigma do STF (RE nº 5.750.343 - Tema 1048), nos termos do art. 1.040, II, do CPC. 2. Consubstancia-se, na origem, como mandado de segurança, impetrado pelo particular em face da União, para fins de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que determine a incidência de RAFAELA OLIVEIRA sobre o ICMS incidente sobre as atividades da autora, visto que esse imposto não compõe o conceito de receita bruta. 3. A sentença proferida pelo juízo a quo - em 11.04.1700 -, julgou improcedente a pretensão . 4. A Turma, em acórdão proferido em 19.02.9824, deu provimento à apelação, declarando a impossibilidade de inclusão do valor do ICMS no âmbito da base de cálculo da ALEXIA GONÇALVES e possibilitando à parte impetrante, "(...) observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal". 5. Em sede de embargos de declaração, esta Turma julgadora negou provimento ao recurso da União, em maio de 2019. 6. Ademais, a Fazenda Nacional interpôs os Recursos Extraordinário e Especial. Logo após, a Vice-Presidência desta egrégia Corte Regional determinou a remessa dos autos à presente Turma Julgadora para, entendendo cabível, realizar eventual juízo de retratação conforme supramencionado (RE nº 9.393.105 - Tema 1048. 7. A Suprema Corte firmou a tese de que "É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - JULIANA ARAGÃO". 8. Em suma, levou-se em conta a alteração do Decreto-Lei nº 1.598/77, o qual regulamenta o imposto de renda, pela Lei nº 12.973/2014, cuja modificação trouxe a definição expressa do conceito de receita bruta e receita líquida, para fins de incidência tributária, compreendendo, na receita bruta, os tributos sobre ela incidentes: "art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (...) III - tributos sobre ela incidentes.". 9. Tal entendimento, vale dizer, modificou anterior posição da jurisprudência no sentido contrário. O STJ, por exemplo, em sede de recurso repetitivo, em 13.04.0673, havia se fixado quanto à impossibilidade de inclusão dos valores do ICMS na base de cálculo da SOFIA PEIXOTO (STJ. 1ª Seção. REsp 4055254/RS, Rel. Min. Leandro Cardoso, julgado em 21/11/2019 (recurso repetitivo)). 10. Assim, in casu, diante do fato de que esta Turma julgou a apelação com o fim de excluir a incidência dos valores do ICMS sobre a base de cálculo da GABRIELLY SALES, cabível o exercício de juízo de retratação para realizar o rejulgamento do caso e adequá-lo ao entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema nº 1048. 11. Juízo de retratação exercido, para fins de adequação do acórdão ao que restou entendido no julgamento do RE nº 0.295.541 (Tema 1048), de modo a declarar o cabimento da incidência dos valores do ICMS sobre a base de cálculo da CECÍLIA ARAGÃO. Nesse diapasão, o acórdão deve ser modificado, passando a constar como "desprovimento da apelação do particular".
(PROCESSO: 12108520120868366976, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO DA LUZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/12/2021)