PROCESSO Nº: 7219398-64.7826.23.3.0203 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: OTÁVIO NOGUEIRA ADVOGADO: Juan Novaes e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lucas Moura - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ian Lopes EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI Nº 26.830/2020. EXTINÇÃO DO "VOTO DE QUALIDADE". IMPOSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE DA NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. SONEGAÇÃO DE RENDIMENTOS VISANDO À REDUÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. CONFUSÃO DA RECEITA COM RELAÇÃO À PESSOA FÍSICA DO CONTRIBUINTE E A PESSOA JURÍDICA DA QUAL É SÓCIO DE FATO. INVESTIMENTOS EM IMÓVEIS REALIZADOS EM NOME DO SÓCIO DE FATO. ISENÇÃO DE IMPOSTOS RELATIVOS AOS VALORES RECEBIDOS DA EMPRESA COMO ADMINISTRADOR. ARTIGO 10 DA LEI Nº 9.249/95. AÇÃO FISCAL COM GARANTIA DE DÉBITO EM ANDAMENTO. DÉBITO GARANTIDO PELA PENHORA DE IMÓVEL. POSSIBILIDADE DE ULTERIOR QUITAÇÃO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO CAPAZ DE ACARRETAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA. 1. Apelação do Réu em face da sentença que o condenou à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e pena de multa de 87 (oitenta e sete) dias-multa, cada um deles no valor de 1 (um) salário-mínimo vigente ao tempo da consumação do crime, pela prática do delito previsto no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90. 2. De acordo com a denúncia, o Réu teria sonegado Imposto de Renda pessoa física sobre rendimentos auferidos no ano-calendário 2002, na qualidade de efetivo Administrador da CRAL - COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE ALIMENTOS LTDA., apesar de não figurar no quadro Societário, tendo o Fisco constatado que ele tinha à sua disposição as contas bancárias da Empresa e teria utilizado recursos sacados da pessoa jurídica para investimentos imobiliários particulares, feitos em seu próprio nome. O crédito tributário foi definitivamente constituído em 20.06.6105, no valor de R$ 1.153.819,31 (três milhões, trezentos e setenta e seis mil, quinhentos e vinte e nove reais e trinta e um centavos). 3. Em sua Apelação, sustenta o Réu que: a) a aplicação retroativa da Lei nº 13.988/2020, cujo art. 28 extinguiu o chamado "voto de qualidade" no âmbito dos julgamentos Administrativos realizados pelo CARF; b) teria havido desconsideração da personalidade jurídica por confusão patrimonial (para responsabilizar o Réu como sócio de fato); c) o valor já foi pago pela pessoa jurídica como lucro arbitrado (IRPJ e CSLL), tendo o Fisco tributado o mesmo valor duas vezes; c) o montante recebido por ele na qualidade de Administrador de fato da CRAL, seria isento de Imposto, com base no art. 10 da Lei n. 9.249/95; e d) o reconhecimento da extinção da punibilidade porque a Ação Anulatória do Débito Fiscal ajuizada por ele estaria garantida com imóveis de valor superior à dívida Executada, o que importará no reconhecimento da extinção da exigibilidade do crédito tributário. 4. A Lei n. 13.988/2020 promoveu alterações de natureza processual ao julgamento dos recursos no âmbito do CARF, trazendo nova redação para o art. 19-E da Lei n. 10.522/2002, dispondo que "No caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do Decreto nº 20.993, de 28 de setembro de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte." 5. A referida norma possui natureza processual, e por isso, deve ser aplicado ao caso o princípio do tempus regit actum, ou seja, aplica-se a Lei vigente em vigor no momento em que o ato é realizado, não sendo possível a retroatividade da referida norma porque ela se refere apenas ao trâmite do procedimento administrativo do lançamento, sendo aplicável o disposto no artigo 144, do CTN, segundo o qual "O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada." 6. Existência de confusão patrimonial entre o apelante e a pessoa jurídica CRAL, tendo em vista que ele, na qualidade de pessoa física, movimentou recursos próprios, ainda que usando as contas bancárias de titularidade da pessoa jurídica CRAL COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE ALIMENTOS LTDA., o que levou a Receita Federal ao equívoco de cobrar dele o Imposto de Renda da pessoa física supostamente incidente sobre a totalidade de tais valores. 7. Observa-se dos autos, portanto, que a mesma quantia de dinheiro movimentada pelo Apelante enquanto pessoa física nas contas bancárias da Empresa CRAL COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE ALIMENTOS LTDA., foi considerada duplamente pela Receita Federal: ora como recursos do próprio Apelante, para a cobrança do Imposto de Renda na qualidade de acréscimo patrimonial; ora como rendimentos da pessoas jurídica, de forma a dela cobrar também o Imposto de Renda da pessoa jurídica e da pessoa física, bem como a CSLL, o PIS e a COFINS,, que conforme comprova o Apelante, já foi pago. 8. Os valores entregues ao Apelante pela pessoa jurídica já eram parte de seu patrimônio, não constituindo rendimentos novos, passíveis de tributação pela Receita Federal para cobrança do Imposto de Renda da pessoa física, havendo, por parte do Apelante um dispêndio de recursos para a compra de imóveis, sem que houvesse acréscimo patrimonial capaz de constituir um fato gerador. 9. A pessoa jurídica capitaneada pelo Apelante foi autuada pela Receita Federal, pagando o débito tributário que lhe foi exigido, de forma que a nova cobrança em face do Apelante como pessoa física sobre os mesmos valores constitui "bis in idem". 10. Julgamento no CARF no qual os Conselheiros tiveram sérias dúvidas acerca da existência do débito tributário do Apelante, tanto que o Recurso Administrativo foi decidido pelo agora extinto voto de qualidade, devendo ser ressaltando que, se o mesmo recurso fosse julgado sob a vigência da Lei 13.988/2020, a exigência teria sido cancelada ainda na via Administrativa. 11. No julgamento do recurso do Apelante pela Turma Ordinária do CARF, o eminente Conselheiro Pedro Henrique da Rocha, Relator, consignou expressamente que tratando-se de recursos, comprovadamente, movimentados pelo próprio recorrente, a despeito da titularidade formal das contas bancárias, entendo não haver pressuposto legal para a tributação do mero dispêndio dos recursos, na medida em que, como se verificou, não restou apurado qualquer acréscimo patrimonial por parte da fiscalização, ressaltando que, mesmo "entendendo restar demonstrada a interposição fictícia da pessoa jurídica em negócios realizados pelo próprio contribuinte, inclusive com a movimentação de recursos do Recorrente por meio de contas bancárias da CRAL - Comércio e Representação de Alimentos Ltda", seria "descabida a exigência de imposto de renda a título de omissão de rendimentos recebidos da pessoa jurídica, na medida em que, como se verificou, as operações contestadas se referem à aplicação de recursos por parte do Recorrente". 12. O julgamento do CARF, embora fundamente a constituição do débito tributário, caracteriza, em sede criminal, uma fundada dúvida acerca da existência do fato delituoso, de forma a determinar a prevalência do princípio do in dubio pro reo. O valor movimentado pela Empresa e também pelo Apelante, são exatamente os mesmos, como salientou o Eminente Conselheiro Samuel Almeida, "as operações contestadas se referem à aplicação de recursos por parte do Recorrente", não se pode considerá-las fato gerador de IPPF sob a alegação de serem rendimentos tributáveis para a pessoa física, tendo em vista que a pessoa jurídica já foi devidamente tributada, não existindo, portanto, a alegada sonegação fiscal. 13. Aos valores recebidos pela pessoa física do acusado, na condição de "sócio administrador de fato" da referida pessoa jurídica, pode ser aplicada a isenção do Imposto de Renda prevista no art. 10 da Lei n. 9.249/95, que se reporta a qualquer recebimento a título de lucros distribuídos, inclusive no que tange àqueles apurados pela técnica do "lucro arbitrado". 14. O artigo 10 da Lei n. 9.249/95 se refere literalmente ao chamado "lucro arbitrado" (o qual obviamente supõe alguma irregularidade no âmbito da pessoa jurídica respectiva), e, além disso, não restringe e nem discrimina o tipo de beneficiário que o recebe, de forma que não haveria impedimento à isenção ao pagamento do tributo, fato mais que indicativo da ausência de crime tributário. 15. Pessoa jurídica formalmente constituída, da qual o Apelante reconhece ser o administrador, que por isso lhe repassou o produto tais transações realizadas, cuja distribuição é isenta (art. 10 da Lei nº 9.249/1995), e, como salienta o apelante, "isenção que não pode ser afastada a pretexto da acusação de irregularidade na referida distribuição do lucro, pois isso ofenderia os arts. 3º e 111 do CTN", acarretando a inexistência de provas capazes de comprovar de forma extreme de dúvidas a sonegação tributária. 16. Ao Fisco são conferidos meios e procedimentos especiais para a cobrança dos débitos fiscais (inscrição em dívida ativa, ajuizamento de Execução Fiscal, privilégio no concurso de credores etc.), de forma que não se pode transmudar o Direito Penal em um verdadeiro cobrador de impostos, sob a ameaça ao contribuinte de uma sanção criminal. Precedente deste Tribunal. 17. Existência de uma Execução Fiscal (Processo 8404551-23.0265.2.12.3208) em andamento em desfavor do Apelante, na qual é cobrado o pagamento do crédito tributário exigido pela Receita, e na qual está devidamente garantido o pagamento do débito pela penhora de imóvel com o dobro do seu valor, de forma a não restar dúvida de que, caso seja desfavorável ao Apelante o resultado final da Ação Anulatória do débito fiscal ajuizada por ele a dívida será integralmente paga, fato que já garantirá, posteriormente, a futura extinção da punibilidade da Ação Penal pelo pagamento do débito. 18. Apelação provida, para absolver o Réu com fundamento no artigo 386, VII, do Código Penal. nge
(PROCESSO: 85323826861334788484, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN MENDES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/04/2021)