PROCESSO Nº: 3791306-92.2488.9.4.4239 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DISTRIBUIDORA RAFAELA COSTELA ADVOGADO: Rafael Araújo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vitor da Luz - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Leandro Moreira: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 879.636/PR). APURAÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal do Rio Grande do Norte, que julgou procedente o pedido formulado na inicial para declarar o direito de a parte autora excluir o valor apurado a título de ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS; considerando a existência de pagamento indevido por parte do contribuinte, autorizou a compensação integral, após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN e súmula n. 212 do STJ), na via administrativa, dos valores recolhidos a maior, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal; ressaltou que, a compensação far-se-á com quaisquer tributos administrados pela SRFB, uma vez que as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre as contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei n. 9.250/95, a taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.152.675/SP). Por fim, condenou a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2° e 3°, do CPC. 2. Não merece acolhida a alegação da apelante de ausência de prova do fato constitutivo do direito da parte autora. É que, não se trata de mandado de segurança em que se exige a prova pré-constituída, mas de ação ordinária cujo valor da restituição poderá ser apurado em liquidação, o que não contraria os preceitos do CPC/15 e a jurisprudência deste Tribunal. 3. No RE 574.040/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 22/04/2017) 4. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 259808 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 26/03/2017, publ. em 16/12/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 199.139/PR. 5. No regime de substituição tributária do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do ICMS, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 6. É certo que o STF, quando do julgamento do RE 973.816/PR, não apreciou a questão do ICMS/ST. Entretanto, trata-se do mesmo tributo, a única diferença existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o regime de tributação, isto é, no último há uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). Ressalte-se que a substituição tributária para frente ou progressiva é mecanismo utilizado pelo fisco visando otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a evasão fiscal e facilitando o recolhimento e a fiscalização os tributos polifásicos, não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 7. "Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (PROCESSO Nº: 9409067-26.1688.1.8.6606 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Julia Gonçalves - 3ª Turma, JULGAMENTO: 19/09/2020). No mesmo sentido, os seguintes julgados: PROCESSO Nº: 2433289-88.8947.12.5.2329, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES AZEVEDO, 1º Turma, JULGAMENTO: 24/01/2020); Processo nº 3760257-94.5874.7.10.3848 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR: Des.) Federal Thomas Souza - 2ª Turma, JULGAMENTO: 25/01/2020). 8. Quanto à compensação, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a prescrição quinquenal e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 9. A Fazenda Nacional defende que a exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS é apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago e não o destacado na nota fiscal. Atentando para o pedido da parte autora, verifica-se que ela não pleiteou que o valor do ICMS fosse o destacado na nota fiscal. Tal pedido deve ser autônomo. Não cabe a este Tribunal apreciar providência jurisdicional não pleiteada na petição inicial, sob pena de violação ao art. 492 do CPC. 10. Não assiste razão à apelante quando alega a inaplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 ao caso em apreço. É que, as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. 11. Apelação improvida.
(PROCESSO: 18439904201677799958, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL FREITAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/04/2020)