PROCESSO Nº: 8858566-52.8622.24.5.9408 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SINDICATO DAS IND DE CERAMICA VERMELHA DO ESTADO DA PB ADVOGADO: Lucca Gomes e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bruna Carvalho - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Antônio da Cunha EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional Remessa Necessária em face de sentença que concedeu a Segurança, para declarar o direito das substituídas pelo Impetrante ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas e o direito à compensação da quantia paga a título de PIS e de COFINS com valor maior que o devido em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, observando-se o disposto no art. 170-A do Código Tributário Nacional e a prescrição da pretensão de restituição de todos os valores pagos anteriormente ao quinquênio de propositura da demanda. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição Fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Enrico Costa, Processo 5218507-79.6609.12.5.6283, Embargos de Declaração julgado em 1/10/2019; e Desembargador Federal Gustavo Ramos, Processo 0236483-62.7180.4.6.0796, Apelação Cível julgada em 3/6/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Luna da Rosa em seu voto, Relatora do RE 262.707 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 7. A restituição dos valores pagos indevidamente será possível, caso opte o contribuinte, após a liquidação da sentença e comprovação dos valores recolhidos a maior. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária improvidas. lcp
(PROCESSO: 48768256522229875713, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO COSTELA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/03/2021)