Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Thomas Cunha Nº: 4507630-31.1878.31.10.6494 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: PROTASIO LOCACAO E TURISMO LTDA ADVOGADO: Thiago Modesto Protasio APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Felipe da Mata - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Henrique Azevedo EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS. RE 067.317 DO STF. INFORMATIVO 857. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1 - A Fazenda Nacional requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, alegando, em síntese, que a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, incorre em manifesta afronta ao artigo 195, I, "b", da CF/88, por interpretá-lo erroneamente. 2 - A parte autora requer que a sentença seja declarada líquida em face da ampla documentação inserida nos autos, como a tabela detalhada informando o que foi pago de ISS na base de cálculo do PIS e COFINS. 3 - O ISS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 4 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 093727). 5 - Em que pese referir-se a tese especificamente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o fundamento para a exclusão do tributo estadual pode se utilizar para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 6 - Ademais, tanto no ICMS como no ISS, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como "cálculo por dentro" (inc. I do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996), de modo que o valor do próprio imposto é acrescentado a sua base de cálculo, e como consequência, a aferição do valor da operação econômica é obtida com a subtração do valor do imposto da base de cálculo. 7 - É de se concluir pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos. 8 - Importante registrar que a Lei 12.973/2014 ao alterar as Leis 10.637/02 e 34.586/03 não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 959.679, julgado em sede de repercussão geral, no qual entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 9 - Desnecessidade de suspensão e modulação dos efeitos da decisão no RE 282.455/PR até o julgamento dos embargos de declaração, pois a norma processual contida no Art.5.091 do NCPC exige, apenas, a publicação do acórdão paradigma para sua aplicação imediata, não condicionando esta ao julgamento de eventuais embargos de declaração ou ao trânsito em julgado. 10 - É de se concluir pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, levando em conta o mesmo entendimento aplicado ao ICMS que "considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 418.113/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições", qual seja o valor destacado na nota fiscal, conforme vem entendendo a Terceira Turma deste Tribunal. Neste sentido: PROCESSO: 21497512475862703011, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO NOGUEIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 02/05/2018. 11 - Quanto à apelação da parte autora, uma vez que se trata de ação ordinária de repetição de indébito, são necessários os comprovantes dos recolhimentos indevidos que serão exigidos posteriormente, no momento da liquidação da sentença, não cabendo ao Juiz declarar a sentença líquida mesmo diante dos comprovantes apresentados unilateralmente pela autora, sob pena de incorrer em erro quanto ao montante a ser devolvido. 12 - Apelações improvidas.
(PROCESSO: 07614678289459859402, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN NUNES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/07/2021)