PROCESSO Nº: 3863226-88.8068.8.7.1139 - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL AGRAVANTE: PLENO TERCEIRIZACAO DE MAO DE OBRA LTDA e outro ADVOGADO: João Vitor Martins e outros AGRAVADO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcos Vinicius Nunes - Pleno JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ara Cecília Ferreira EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TESES FIRMADA NO RE 165906/SC (TEMA 325 DO STF). ALEGAÇÃO DE QUE O PRECEDENTE QUALIFICADO NÃO TERIA EXAMINADO A MATÉRIA RELATIVA À IMPOSSIBILIDADE DE AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS E DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO TEREM BASE DE CÁLCULO DIVERSA DO FATURAMENTO, DA RECEITA BRUTA, OU O VALOR ADUANEIRO. MATÉRIA JÁ APRECIADA PELA AUGUSTA CORTE NO RE 116440/SC (TEMA 325 DO STF). AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO (DISTINGUISHING). AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se de agravo interno desafiado pelo contribuinte contra decisão da Presidência deste eg. Tribunal, que negou seguimento ao Recurso Extraordinário por entender aplicável à espécie a razão de decidir estabelecida quando do julgamento do RE 162.507/SC (Tema 325 do STF), fixada no sentido de que não apenas as contribuições ao SEBRAE, à APEX, à ABDI têm tributação incidente sobre a base econômica folha de salários. Outras tantas utilizam o mesmo critério, tais como as contribuições relativas ao salário educação (FNDE), ao INCRA, ao FGTS, ao FDEPM, ao Fundo Aeroviário, além das contribuições do Sistema S (SESC/SESI/SENAC/SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP). Todas elas, portanto, abrangidas pelo art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 33/2001. 2. Inconformada, a parte ora agravante pugna haver distinção entre seu recurso extraordinário e o precedente qualificado emanado em repercussão geral, na medida em que a augusta Corte não teria se pronunciado no tocante a aspectos específicos da questão, pontuando a impossibilidade de incidência da exação nos termos do inciso III, do §2°, do art. 149 da Constituição Federal, com a redação que lhe deu a Emenda Complementar 33/01. É que, sob sua ótica, seria necessário que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico tenham, para sua validade, além da finalidade específica, base de cálculo taxativamente prevista, a saber, o faturamento, a receita bruta, ou o valor aduaneiro. Diz ainda que o aludido precedente seria restrito à contribuição devida ao SEBRAE, cuja base de cálculo é a folha de pagamento. 3. A questão constitucional mencionada como distinta (distinguishing) pela parte agravante já fora decidida no RE 662152/SC (Tema 325 do STF) que tratou da constitucionalidade da contribuição para o SEBRAE, cuja base de cálculo vem a ser, justamente, a folha de pagamento. Na ocasião, a augusta Corte firmou a seguinte tese jurídica: "as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001". O caso discutia, precisamente em função do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 33/2001, a possibilidade, ou não, da utilização, pelo constituinte derivado, do critério de indicação de bases econômicas, para fins de delimitação da competência relativa à instituição de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico". Vale dizer, precisamente o caso dos autos. 4. No voto condutor, também da lavra do ministro Davi Dias, consignou-se expressamente que não apenas as contribuições do ao SEBRAE, à APEX, à ABDI têm tributação incidente sobre a base econômica folha de salários. Outras tantas utilizam o mesmo critério, tais como as contribuições relativas ao salário educação (FNDE), ao INCRA, ao FGTS, ao FDEPM, ao Fundo Aeroviário, além das contribuições do Sistema S (SESC/SESI/SENAC/SENAR, SEST, SENAT, SESCOOP). Todas elas, portanto, abrangidas pelo art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 33/2001. Isso destacado, "citado dispositivo não implica o entendimento de que apenas o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e o valor aduaneiro poderão compor a base de cálculo da CIDE, mas que, nesses casos, poderá ser adotada alíquota ad valorem. Inexiste, no âmbito constitucional, restrição da base de cálculo da CIDE, a qual poderá ser, inclusive, a folha de salários. Com efeito, partindo de uma interpretação literal do texto constitucional, tenho para mim, que o verbo 'poderão' foi utilizado no inciso III do § 2º do art. 149 da Constituição Federal não só com o objetivo de autorizar uma escolha entre as espécies de alíquotas nele constantes". 5. Na hipótese dos autos busca sindicar, justamente, a contraposição da base de cálculo da contribuição social relativa ao salário educação (FNDE); todavia, a razão de decidir do Tema 325 abordou especificamente a apontada contribuição, entendendo por haver compatibilidade com o texto constitucional, inclusive com a redação fixada pela Emenda Constitucional nº 33/2001. A propósito, este e. Regional, em casos assim, vem reiteradamente pontificando que: "o que importa, sobretudo quando se trata de negativa de reconhecimento da repercussão geral, é o assunto em si objeto da tese firmada e não a referência formal a possíveis artigos da Lei Maior com a vigência negada, ou a aspectos pontuais do julgamento do caso concreto" (Pje: 22477967148227466612, ARC, desembargador federal Erick Ramos, julgado em 19 de março de 2020), pois se não for assim, sempre poderá a parte invocar "in assertionis" disposição normativa para fugir a sua incidência. 6. No caso concreto, a parte recorrente pretende rediscutir a própria tese estabelecida no aludidos precedente qualificado, sem que o caso ofereça distinção ou razão argumentativa suficiente a indicar possível "overruling" da tese estabelecida no Tema 325 do STF. 7. Agravo regimental improvido.
(PROCESSO: 79488328514694700827, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH RAMOS, PLENO, JULGAMENTO: 15/05/2021)