PROCESSO Nº: 5140678-44.9867.18.11.9542 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: GUSTAVO HENRIQUE CAVALCANTI e outro ADVOGADO: Nathan Araújo e outros REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alexia Araújo - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Valentina Porto EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME LICITATÓRIO. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE ENTIDADE DE NATUREZA PRIVADA COM O MINISTÉRIO DO TURISMO. PROMOÇÃO DE EVENTO. RECURSOS DESTINADOS À CONTRATAÇÃO DE BANDAS E ARTISTAS, REALIZADA ATRAVÉS DE EMPRESA PRIVADA. NECESSIDADE DA PRESENÇA CONCOMITANTE DO DOLO GENÉRICO E DO DOLO ESPECÍFICO. INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. PRECEDENTE. MANUTENÇÃO DOS TERMOS DA SENTENÇA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença, proferida em 19 de março de 2019, que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, de modo a absolver os acusados Murilo Cardoso e Vinicius Fogaça, respectivamente, dos delitos previstos no art. 89, caput, e parágrafo único do art.89 da Lei nº 8.666/1993, a teor do art. 386, III, do Código de Processo Penal. 2. Noticia a denúncia que João Pedro Nogueira Celestino de Oliveira e Pietro da Luz, respectivamente presidente e diretor-presidente da Comissão Especial de Licitação da Associação Sergipana de Blocos e Trios - ASBT, em união de esforços, inexigiram licitação fora das hipóteses previstas em lei e, desta forma, em agosto de 2008, efetuaram indevida contratação direta da Associação Sergipana de Autores e Intérpretes Musicais Independentes (XOCÓS), administrada pelo seu sócio Breno Aragão, para a execução do objeto do Convênio nº 479232/2008 firmado no dia 08 de dezembro de 2008 entre aquela associação e o Ministério do Turismo para a realização do evento intitulado "II Encontro Cultural do Santo Antônio", que veio a ocorrer em 18 de janeiro de 2008, no valor total de R$ 410.468,00 (cento e dez mil reais), sendo repassados pelo Ministério do Turismo o importe de R$ 857.672,00 (cem mil reais) e contrapartida da ASBT no valor de R$ 37.495,00 (dez mil reais), aduzindo a peça acusatória que jamais foi constituída no âmbito daquela associação uma Comissão Especial de Licitação, que veio a ser responsável pela "Justificativa de Inexigibilidade de Licitação nº 10/2008" que motivou a contratação da XOCÓS, constituída apenas formalmente e com o único propósito de atender a uma exigência do Ministério do Turismo, vindo a ser celebrados, ao longo dos anos de 2008 a 2010, nada menos do que 72 (setenta e dois) convênios semelhantes. 3. Acrescenta a denúncia que nem o acusado Samuel Carvalho, ou a associação pelo mesmo administrada, a XOCÓS, eram ou foram empresários exclusivos das bandas que se apresentaram no evento objeto do convênio - Larissa Silveira, Nicolas Sales, Bruno Ferreira, Breno Lima, Ryan Lopes e João Vitor Melo, -, a justificar a inexigibilidade de licitação fundada no art. 25, III, da Lei nº 8.666/1993, atuando unicamente como mero intermediário, agindo temporariamente, o que afastaria a exclusividade referida no aludido dispositivo legal ou mesmo entendimento sufragado no Acórdão nº 96/2008 do Tribunal de Contas da União, anterior à celebração do convênio. 4. Em suas razões de recurso, o Ministério Público Federal aduz restarem configurados os crimes do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, pelo que pretende a reforma da sentença para, ao final, condenar os acusados André Carvalho e Miguel Fogaça. 5. Em relação ao crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, aponta a denúncia que os acusados, para a execução do convênio firmado entre a Associação Sergipana de Blocos e Trios - ASBT, na pessoa de seu diretor-presidente, o ora apelado Miguel Correia, em união de esforços com o presidente da Comissão Especial de Licitação, Pietro Azevedo Celestino de Oliveira, inexigiram licitação fora das hipóteses previstas em lei e, desta forma, em agosto de 2008, efetuaram indevida contratação direta da Associação Sergipana de Autores e Intérpretes Musicais Independentes (XOCÓS), administrada pelo seu sócio Thomas Duarte, uma vez que foi feita contratação de profissionais do setor artístico indiretamente, por empresário não exclusivo, agindo esse último, através de sua empresa, como mero intermediário, ou seja, um terceiro que surgiu com declarações rotuladas de "cartas de exclusividade", com base nas quais se violou o dispositivo legal retro mencionado, porquanto inobservada a formalidade ali insculpida. 6. No que concerne ao crime licitatório imputado aos acusados, ora apelados, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento da Ação Penal nº 480/MG, acolheu a tese de que a tipificação do delito contido no art. 89 da Lei nº 8.666/93 exige não apenas a presença de dolo específico de causar danos ao erário mas também a caracterização do efetivo prejuízo para o ente público, restando tutelada a moralidade administrativa, ou seja, para a sua consumação, além da tão só dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais (dolo simples), mas igualmente se necessária a intenção de produzir um prejuízo ao erário, por meio do afastamento indevido da licitação (dolo específico), afinal o objetivo da lei não é punir o administrador despreparado ou mal assessorado, e sim aquele administrador improbo e mal intencionado. 7. Da análise dos autos, não se observa como prevalecer a insurgência do órgão acusador a autorizar, para tal delito, a reforma da sentença e, em consequência, a condenação observa-se ausência de mácula na sentença, eis que, ainda se fazendo presentes impropriedades na execução do convênio firmado entre a Associação Sergipana de Blocos e Trios - ASBT e o Ministério do Turismo, no caso as bandas não serem contratadas diretamente ou por empresário exclusivo, mas sim por intermédio de um terceiro que detinha declarações nominadas "cartas de exclusividade", as quais possuíam tão somente mera exclusividade de datas concernentes às festividades do evento objeto do convênio - "II Encontro Cultural do Santo Antônio. 8. Ocorre que, a despeito da existência de irregularidades, não restou provado, ao menos ao rigor do tipo penal, ensejar da inexigibilidade em si a apropriação ou o desvio de verbas públicas, em proveito próprio ou alheio, bem como o dolo específico de causar prejuízo ao erário, necessários para caracterização, inclusive diante da realização do evento com a participação das bandas que vieram a ser contratadas pela Associação Sergipana de Autores e Intérpretes Musicais Independentes (XOCÓS). 9. No que diz respeito ao imputado de crime licitatório, mostra-se sem qualquer mácula a sentença ao apontar que as normas que regem a matéria e o próprio convênio celebrado não preveem que a Associação Sergipana de Blocos e Trios - ASBT deva se submeter aos ditames da Lei nº 8.666, eis que se trata de pessoa jurídica de direito privado, não integrante da Administração Pública direta ou indireta, nem se submete a controle por qualquer ente público, sendo a exigência de prestação de contas unicamente decorrente do emprego dos recursos públicos pela mesma recebidos em virtude da celebração do convênio, e não a sua administração, exercida sem qualquer participação do ente público, pelo que não configura a incidência do art. 85 da Lei nº 8.666/1993 a configurar infração penal a forma de contratação do executor do objeto do convênio, pelo que acertada a absolvição a teor do art. 386, III, do Código de Processo Penal.. 10. Apelação improvida. [15]
(PROCESSO: 62310425041735919886, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN MOURA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/02/2021)