PROCESSO Nº: 3157190-58.8918.26.9.4157 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: COMERCIAL MAGAZINE SAPATOS LIMITADA ADVOGADO: Enzo Moreira AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Vitor Lopes - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Laura Rezende EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INCLUSÃO INDEVIDA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE DE READEQUAÇÃO DO VALOR. ÔNUS DA EXEQUENTE. 1. Agravo de instrumento interposto por Centro Comercial de Móveis Ltda - ME, em face da União (Fazenda Nacional) a desafiar decisão proferida pelo juízo da 23ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, situado em Garanhuns, que nos autos da execução fiscal proc. nº 8943000-13.9941.21.1.8484, não conheceu da exceção de pré-executividade oposta, entendendo pela necessidade de dilação probatória para apurar se o título executivo contém a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, id. 04701849. 2. Em suas razões recursais, alega a agravante, em síntese: 1) o STJ teria firmado posicionamento pelo cabimento da exceção de pré-executividade para efeito da aferição da constitucionalidade da legislação tributária, por ser matéria de ordem pública e não demandar dilação probatória; 2) o STF já teria decidido pela inconstitucionalidade inconstitucional da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; 3) o título executivo (CDA nº 40 6 06 475511-00 - ID. 2098511.38322992), não seria dotado de certeza e liquidez, eis que no valor estaria incluso o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; 4) não haveria controvérsia acerca do tema, eis que a própria agravada confirmaria a citada inclusão na sua manifestação à exceção de pré-executividade; 5) os argumentos diriam respeito apenas a questões de direito, razão da viabilidade do manejo da exceção de pré-executividade, id. 69174901. 3. Embora não se trate de questão relativa a meros cálculos aritméticos, não há dúvida quanto à efetiva inclusão do montante relativo à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Sem demandar operação complexa ao intelecto, a afastar a necessidade dilação probatória, um simples lançar de olhos sobre as cártulas em discussão, demonstram, a toda evidência, a incidência, na composição das exações cobradas, da inconstitucional cobrança. Tal se verifica a partir do exame do conteúdo dos anexos das mencionadas CDAs, em que há menção expressa, no campo fundamentação legal, à Lei 9.718/1998, que cuida das contribuições para o PIS e para a COFINS. 5. Ademais, a inconstitucionalidade da cobrança é reconhecida pela própria exequente, em sua resposta à objeção de executividade, chegando a propor solução disjuntiva em caso de acatamento das razões da contribuinte, ora agravante: eventual prolação de sentença deverá reconhecer apenas o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS apenas os valores correspondentes ao ICMS E PIS/COFINS efetivamente recolhido pelo excipiente ao (s) fisco (s) estadual (is) e federal, execução fiscal proc. 7770969-73.9044.22.6.9456, id. 5021324.53762186. 6. É certo que, nos termos do disposto no art. 204 do CTN, a CDA goza de presunção relativa de certeza e liquidez. No entanto, de acordo com o parágrafo único do referido artigo a referida presunção pode ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo. E é exatamente o que se observa na espécie, em que a presunção restou infirmada pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a afastar a certeza quanto aos créditos cobrados nas CDA's relativamente a tais contribuições. 7. A inconstitucionalidade que incide, total ou parcialmente, sobre a cártula, deve ser retificada pela parte exequente, com recálculo do montante devido para retirar os valores cobrados em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo das aludidas contribuições, não se afigurando razoável transferir-se tal encargo ao executado, na medida em que se trata de informações existentes em poder do fisco. Registre-se que, durante a operação de reforma da CDA, a ser levada a efeito pela exequente, a execução fiscal deve ficar suspensa. Agravo de Instrumento provido.
(PROCESSO: 34687091373295723721, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL RIBEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/06/2020)