PROCESSO Nº: 0801629-74.9108.21.11.8707 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: HENRIQUE BARBOSA ADVOGADO: Francisco Campos APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Giovanna Caldeira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Emanuel Castro EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ART. 241-A E ART. 241-B DA LEI Nº 8.069/1990. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DISSOCIAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE DIANTE DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM DESFAVOR DO RÉU. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA SUA AFERIÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA NA SENTENÇA. APLICAÇÃO NA EVENTUALIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. VEDAÇÃO. SÚMULA Nº 231/STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELA SEMI-IMPUTABILIDADE. ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. JUAN NOGUEIRA. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIDA DEFICIÊNCIA INTELECTUAL CONTUDO DEMONSTRANDO CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DA CONDUTA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO A RECOMENDAR REGIME MAIS GRAVOSO. PENA DE MULTA. NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE À PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA SUBSTITUTIVA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL PARA AFERIR EVENTUAL EXCESSO DIANTE DA CONCRETA SITUAÇÃO SOCIOECONÔMICA DO CONDENADO E PECULIARIDADES. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta contra sentença, proferida em 13 de maio de 2018, que julgou procedente a denúncia para condenar, pelo capitulado nos arts. 241-A e 241-B, ambos da Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), em concurso material, às penas, respectivamente, de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias e de 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, tornando-as concretas e definitivas, dado o concurso material, em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, e de 126 (cento e vinte e seis) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado quando da efetiva execução, substituída a primeira por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e na prestação pecuniária fixada na doação de valor correspondente a 05 (cinco) salários mínimos a entidade pública ou privada, com destinação social. 2. Noticia a denúncia que o acusado foi preso em flagrante no dia 14 de março de 2015, quando de cumprimento de mandado de busca e apreensão em sua residência, ao se constatar no seu aparelho de telefonia celular diversos arquivos de imagens pornográficas e de nudez, além de abuso sexual, de crianças e adolescentes, com indicação de recebimento e envio das mesmas através de grupos do aplicativo WhatsApp, bem como o uso de diversos e-mails. 3. Em suas razões de recurso, aduz a defesa mostrar-se equivocada e exacerbada a dosimetria da pena, pugnando pela condução da pena-base ao patamar mínimo legal; a aplicação da atenuante da confissão (art. 65, III, "d", CP), mesmo em caso de aplicação da pena no mínimo legal; a aplicação da minorante da semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único do Código Penal, na sua fração máxima, de 2/3 (dois terços); a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto; a redução da pena de multa, aplicando-se a proporcionalidade, por se mostrar exacerbada e não fundamentada; e a redução do valor da pena de prestação pecuniária, igualmente por exacerbada e não fundamentada. 4. Resta devidamente comprovadas materialidade e autoria delitivas, a primeira a teor dos laudos periciais carreados aos autos e, a segunda, a par da confissão produzida pelo ora apelante, dos demais elementos de prova e, ainda, sua semi-imputabilidade, como concluído no juízo a quo em sede do incidente de insanidade mental instaurado. 5. No que diz respeito à insurgência apresentada, observa-se da sentença mostrarem-se em desfavor do acusado as circunstâncias e as consequências do crime, seja diante do alto quantitativo de arquivos armazenados, contendo material com cenas de sexo envolvendo crianças e adolescentes, ou mesmo pelo uso da rede social WhatsApp, ao entendimento de uma maior abrangência tanto para o recebimento dos arquivos como para a sua difusão, situação essa que se mostra pertinente, adotando-se critérios objetivos (aritméticos) e subjetivos para a aferição de cada uma das circunstâncias judiciais orientadoras para a fixação a pena-base que, face a cada crime imputado ao acusado, mostrou uma exasperação pouco acima do patamar mínimo, mesmo diante de duas circunstâncias judiciais a ele desfavoráveis. 6. A incidência da atenuante da confissão espontânea foi reconhecida e aplicada na sentença, contudo, o seu pedido de incidir, mesmo se conduzida a pena-base ao patamar mínimo, além de restar prejudicado o pedido, pela impossibilidade de se fixar a pena-base no mínimo legal, como já antes expendido, mesmo que o fosse encontraria o pedido a vedação trazida pelo enunciado da Súmula nº 231/STJ. 7. No que se refere à aplicação da causa especial de diminuição da pena, pela reconhecida semi-imputabilidade, no seu Erick Dias, de 2/3 (dois terços), e não no fixado na sentença, no mínimo, de 1/3 (um terço), previsto no art. 26, parágrafo único, do Código Penal, não se observa a presença de situação hábil a reverter o édito condenatório, tendo em vista, ainda que demonstrado desenvolvimento intelectual prejudicado, o necessário conhecimento da ilicitude da sua conduta, como se verifica do conjunto probatório produzido, de onde se destaca, a título de exemplo, haver ele, quando da busca e apreensão que resultou na sua prisão em flagrante, procurado suprimir arquivos de seu aparelho de telefonia celular. 8. É de se reformar a sentença, quanto ao regime de cumprimento inicial da pena, diante do quantum da pena ao final fixado, em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, por não restar demonstrada situação a recomendar regime mais gravoso ao indicado no art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, alterando-o para o inicialmente aberto. 9. A pena de multa deve guardar proporcionalidade à pena privativa de liberdade, para fixá-la, ao final, dado o concurso material de crimes, em 86 (oitenta e seis) dias-multa, mantida a valoração unitária firmada na sentença, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época os fatos, atualizada quando da efetiva execução. 10. Compete ao juízo da execução penal aferir eventual excesso no que se refere ao valor da pena substitutiva de prestação pecuniária, inclusive quanto a comprometer a subsistência do acusado ou sua família, sopesando suas condições socioeconômicas e as peculiaridades do caso concreto. 11. Apelação parcialmente provida. [15]
(PROCESSO: 03953257143561261650, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL ARAGÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/08/2021)