PROCESSO Nº: 2348270-69.0892.19.5.1064 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: D R LING INDUSTRIA E COMERCIO S/A ADVOGADO: Pablo Nogueira Macedo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Enrico Rocha - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Cecília Carvalho EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 516.976. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face de acórdão que negou provimento à remessa necessária e à apelação, mantendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional sustenta que o acórdão da Segunda Turma possui as seguintes omissões: a) a questão da superveniência da Lei 12.973/2014; b) a possível modulação dos efeitos da decisão do RE 572.970/PR em razão da pendência de análise de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional; c) omissão quanto ao art. 66 da Lei 8.383/91 (compensação). 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 357.947/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 744.519/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 16/12/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo do PIS ou da COFINS. 5. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 6. Digno de registro que, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 22/03/2021, DJ 92, divulgado em 08/04/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 13/08/2017, data em que foi julgado o RE 539.603/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento." Prevalecendo, ainda, o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Desse modo, o resultado do julgamento pelo col. STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 280.587/PR espanca qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação de valores pagos a tal título antes de 10/01/2017. 7. Na hipótese, a presente ação foi ajuizada em 10/01/2020, não havendo o que ser reformado no julgamento em relação ao reconhecimento do direito. No entanto, diante da decisão do STF, fica reconhecido o direito somente a partir de 03/03/2017. 8. Por fim, é possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996. Precedente: TRF5, Processo 3715235-32.6615.29.11.7021, Relator Desembargador Federal João Miguel Silveira, Segunda Turma, Julgado em 28/10/2019. 9. Embargos de declaração parcialmente providos, para reconhecer o direito da parte autora, à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, somente a partir de 03/05/2017. [01]
(PROCESSO: 00363563159801496739, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR DA ROSA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/11/2021)