PJE 0692533-50.1201.1.5.7447 EMENTA CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELOS DO DNOCS E DO MPF. NÃO COMPROVAÇÃO DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREVISTOS NO ART. 10 (LESÃO AO ERÁRIO) E NO ART. 11 (OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA) DA LIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Trata-se de apelações cíveis intentadas pelo DEPARTAMENTO NACIONAL DE OBRAS CONTRA AS SECAS - DNOCS e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença proferida nos autos de ação de improbidade administrativa, que cuidou de julgar improcedente a contenda intentada em desfavor de BRENDA DA PAZ e da empresa BONACCI ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA, aos quais se imputava o cometimento dos atos ímprobos previstos nos arts. 10 e 11, da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA). 2. Consoante resumido na própria sentença guerreada: Alega o Município que o primeiro demandado, no exercício do cargo de prefeito municipal, contratou a demandada BONACCI ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA para construção de passagem molhada na estrada de acesso ao cemitério da cidade, com recursos federais oriundos do Convênio nº 009/2010-SIAFI, firmado com o Departamento Nacional de Obras Contra a Seca - DNOCS, e que a Controladoria Geral da União - CGU detectou superfaturamento no montante de R$ 84.074,57 (quarenta e nove mil, trezentos e trinta e seis reais e cinquenta e sete centavos), na execução da obra do aludido contrato, decorrente principalmente de divergência entre o valor contratado e a tabela de referência de preços da construção civil denominada SINAPI, publicação administrada pela Caixa Econômica Federal, que tem por objetivo estabelecer os preços médios de mercado de serviços e insumos da construção civil. 3. Diante de tal panorama, entendeu-se que os demandados haviam perpetrado os atos de improbidade administrativas previstos no art. 10 (lesão ao erário) e no art. 11 (violação aos princípios da Administração Pública) da LIA. 4. Após a instrução, todavia, entendeu, o juízo, que, do apurado, não teria restado evidente o superfaturamento aventado. Consequentemente, também não restaria cabalmente demonstrada lesão ao erário, tampouco ato doloso que atentasse contra os princípios da Administração Pública. Por tal motivo, julgou improcedente a contenda. 5. Irresignados, o DNOCS (ID 2692631.5247492) e o MPF (ID 6622122.8044329) interpuseram apelações aduzindo, em suma e em consonância, que, ao reverso do aduzido pelo juízo, dos autos emergiriam certezas tanto de lesão ao erário quanto aos princípios administrativos. 6. Rememorado em essência, passemos a análise dos apelos. Como primeiro passo, vejamos os fundamentos - de fato e de direito - utilizados pelo juízo para arrematar pela improcedência: S E N T E N Ç A EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO CONTRÁRIO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. OBRA PÚBLICA. SUPERFATURAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO E AUSÊNCIA DE DOLO. INEXISTÊNCIA DE IMPROBIDADE. IMPROCEDÊNCIA. - Para configuração do ato de improbidade administrativa, que consiste em uma imoralidade qualificada, necessária a ocorrência de dano ao erário, enriquecimento ilícito ou má-fé do gestor ou servidor público. Ausentes esses requisitos, caracterizam-se os fatos narrados como mera irregularidade, a afastar a incidência das sanções legais. - Examinados os fatos sob o aspecto formal, presente o dolo estaria configurada a improbidade, porque violados, quando o menos, os princípios constitucionais. Esse controle deve ser conjugado com a análise da adequação material da conduta ao tipo legal. E essa adequação deriva da aferição do desvalor da ação e do resultado no caso concreto, cabendo, para sua exclusão, a demonstração da inexistência do fato, da ausência de autoria ou dolo, da reduzida capacidade de ofensa do ato ao bem jurídico tutelado, da diminuta reprovabilidade, além da inexpressiva lesão jurídica perpetrada pela infração. - O ato praticado, além de não comprovar suficientemente o dano ao Erário, se revestiria de mera irregularidade pela utilização inadequada de índice não especificado em tabela de preço paradigma, o que desqualifica a conduta como ímproba, por ausência de dolo. - Improcedência dos pedidos. I - RELATÓRIO Trata-se de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada inicialmente pelo MUNICÍPIO DE CORONEL EZEQUIEL/RN, posteriormente substituído pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em desfavor de EVELYN ALMEIDA e da empresa BONACCI ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA, em virtude de suposta prática de ato ímprobo previsto nos arts. 10 e 11, da Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA). Alega o Município que o primeiro demandado, no exercício do cargo de prefeito municipal, contratou a demandada BONACCI ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. para construção de passagem molhada na estrada de acesso ao cemitério da cidade, com recursos federais oriundos do Convênio nº 009/2010-SIAFI, firmado com o Departamento Nacional de Obras Contra a Seca - DNOCS, e que a Controladoria Geral da União - CGU detectou superfaturamento no montante de R$ 62.927,57 (quarenta e nove mil, trezentos e trinta e seis reais e cinquenta e sete centavos), na execução da obra do aludido contrato, decorrente principalmente de divergência entre o valor contratado e a tabela de referência de preços da construção civil denominada SINAPI, publicação administrada pela Caixa Econômica Federal, que tem por objetivo estabelecer os preços médios de mercado de serviços e insumos da construção civil. Intimado, o DNOCS requereu o seu ingresso no feito como assistente do autor. A União, por sua vez, informou seu desinteresse em integrar a lide, em vista da presença do DNOCS, autarquia com capacidade jurídica para defender os interesses do erário federal no caso sob análise. O Ministério Público Federal passou a ser o autor da ação, visto que o Município de Coronel Ezequiel-RN passou a ser governado pelo também demandado LORENZO OLIVEIRA no curso desta ação. Após as defesas preliminares, a ação foi recebida e determinada a citação dos demandados. Citado, JOÃO FELIPE CUNHA contestou a ação, sustentando que não houve o superfaturamento citado na inicial, assertiva feita com base em estudo realizado por engenheiro por si contratado, que elaborou laudo unilateral juntado aos autos, aduzindo, ainda, que nem mesmo restou demonstrada qualquer conduta sua que possa ser enquadrada como ato de improbidade administrativa. Requereu, por fim, a realização de audiência de instrução e julgamento para produção de prova testemunhal. A demandada BONACCI ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA, devidamente citada, acerca desse ato nada falou, devendo ser observado os argumentos levantados na defesa preliminar. Intimado, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL rebateu a preliminar suscitada pelo réu, que afirmou se confundir com o mérito da demanda, e requereu a realização de perícia para aferição do orçamento da obra ou a realização de audiência para que sejam ouvidos os responsáveis pela análise das contas do Convênio objeto desta ação, até mesmo para dirimir a discrepância existente entre a análise realizado nos números da execução do convênio pelos técnicos da CGU e os peritos da Polícia Federal. O DNOCS reiterou os argumentos do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Em vista da sucessão processual, o processo foi extinto sem resolução do mérito em relação ao Município de Coronel Ezequiel/RN e foi realizada a audiência de instrução, oportunidade em que foram ouvidas as testemunhas do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. As partes apresentaram razões finais, vindo-me, após, conclusos para julgamento os autos, que, relatados, decido. II - FUNDAMENTAÇÃO O demandado PEDRO NUNES, em alegações finais, requereu a realização de nova audiência para ouvir o perito da Polícia Federal, alegando que não teve ciência da data de continuação da audiência designada para oitiva dessa testemunha do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Mas não procede tal alegação, pois os demandados foram devidamente intimados sobre a juntada do Termo de Audiência aos autos, no qual consta a data que designada para a realização de audiência na qual foi ouvido o perito citado, consoante se pode aferir do id. nº 6383404.5196240. Superada a preliminar, passo ao exame do mérito. A controvérsia cinge-se à análise de suposta prática de ato de improbidade administrativa sob o fundamento de que os réus construíram obra pública em prejuízo ao Erário. Por meio da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), o legislador procurou proteger o patrimônio público e a correta aplicação dos princípios da Administração Pública, especialmente os da legalidade e da moralidade, sancionando todo e qualquer ato cometido por agente público, ou pessoa que lide com bens e haveres do Estado, que atente contra tais interesses, pouco importando se a lesão é de ordem apenas material. No caso dos autos, entendeu o demandante que os réus praticaram os ilícitos descritos no art. 10, caput, e 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, verbis: "Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei [...]"; e "Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições [...]". É caso, pois, de se avaliar a subsunção dos fatos à norma invocada, a fim de se aquilatar a efetiva prática dos atos de improbidade imputados aos réus. Analisando as provas dos autos, não considero demonstrada a prática de condutas ímprobas alegadas na inicial. No relatório preliminar que fundamentou a presente ação, a CGU apontou sobrepreço de R$ 31.350,57 (quarenta e nove mil, trezentos e trinta e sete reais e cinquenta e sete centavos). Logo em seguida, porém, o setor técnico da Polícia Federal procedeu a exame independente e apurou qualquer sobrepreço na obra, enquanto o DNOCS juntou parecer técnico apontando sobrepreço de R$ 93.183,88 (dezoito mil, oitocentos e oitenta e cinco reais e oitenta e oito centavos). Por fim, a Olivia Melo os valores e apresentou novo laudo indicando sobrepreço de R$ 46.539,01 (doze mil, duzentos e noventa e dois reais e um centavo). Consta dos autos também laudo mais recente elaborado pela Polícia Federal que conclui não ter havido qualquer superfaturamento. Pelos vários laudos apresentados, nota-se a dificuldade técnica de se aferir qual o valor correto da construção da passagem molhada, na forma descrita na inicial. As divergências de pareceres decorrem dos parâmetros utilizados para revisão da planilha orçamentária. A depender do método e dos referenciais, teria havido superfaturamento ou mesmo a obra teria sido executada, até, em valores abaixo dos preços de mercado, conforme o estudo do técnico contratado pelo demandado. É certo que, de acordo com o perito da Polícia Federal ouvido em Juízo, por se tratar de laudo confeccionado para esclarecer infração penal, teria empregado metodologia diversa das dos órgãos técnico-administrativos, na qual deveria prevalecer interpretações e compreensões mais favoráveis a réus e investigados. Apesar da ressalva, entendo que para a apuração do ato de improbidade, que se situa também no âmbito do direito administrativo sancionador e de restrição do exercício de direitos civis dos réus, a prova deve ser apresentada como maior grau de certeza possível, apta a configurar a autoria e a materialidade do ato imputado, em vista das gravosas sanções impostas, tais como a restituição de eventual dano ao Erário, perda da função pública e dos direitos civis e políticos, além de multa. Pela divergência técnica e de valores, poderia até ter havido a prática de valor acima do que determina o SINAPI, mas não foi demonstrado cabalmente ato de improbidade administrativa. De se registrar a diferenciação de mera irregularidade administrativa do ato ímprobo, o qual consiste em imoralidade administrativa qualificada, como leciona Gabriela Oliveira: "A probidade administrativa consiste no dever de o 'funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer'. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente a uma vantagem ao ímprobo ou a outrem.(...) A improbidade é tratada ainda com mais rigor, porque entra no ordenamento constitucional como causa de suspensão dos direitos políticos do ímprobo (art. 15, inciso V, que já comentamos), conforme estatui o art. 37, § 4º, in verbis: 'Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'".[1] Se não se comprova razoavelmente nem mesmo o valor do suposto dano, como considerar dolosa a conduta imputado ao réu? Não comprovado suficiemente o dano ao Erário ou o enriquecimento ilícito, tampouco a vontade deliberada de praticar o ato de improbidade, ou seja, o dolo de desrespeitar o interesse público, impõe-se a improcedência da pretensão. III - DISPOSITIVO DIANTE DO EXPOSTO, julgo improcedente o pedido formulado na petição inicial. Sem condenação em custas e honorários advocatícios (Lei nº 7.347/85, art. 18). Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com a devida baixa. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. 7. Com acerto o magistrado em seu alinhavar e arremate. 8. Como visto, aos demandados fora imputada a prática do ato de improbidade administrativa esculpido pelo art. 10 da LIA, que se refere justamente àquele ato que causa lesão ao erário. 9. Para tanto, partiu-se do pressuposto, consignado inicialmente pela CGU, de que, em obra contratada, teria havido superfaturamento. 10. O fato é que, seja ao longo da fase administrativa, seja ao longo da instrução judicial, o superfaturamento inicialmente antevisto tornou-se duvidoso e até mesmo afastado. 11. Nesse sentido, bem pontuou o magistrado ao elencar, inclusive de forma cronológica, que: No relatório preliminar que fundamentou a presente ação, a CGU apontou sobrepreço de R$ 63.716,57. Logo em seguida, porém, o setor técnico da Polícia Federal procedeu a exame independente e não apurou qualquer sobrepreço na obra. Na cadência, o DNOCS juntou parecer técnico apontando sobrepreço de R$ 16.170,88. Por fim, a Laura da Conceição os valores e apresentou novo laudo indicando sobrepreço de R$ 13.663,01. Constou ainda dos autos laudo mais recente elaborado pela Polícia Federal que conclui não ter havido qualquer superfaturamento. 12. Sem maiores delongas, não há certeza sequer sobre a existência de superfaturamento, quiçá que este fora doloso ou mesmo culposo, tampouco que viera a causar lesão ao erário, elementos estes indispensáveis à configuração e, consequentemente, condenação pelo ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da LIA. 13. E o mesmo se inferiu em relação à aventada prática de ato contrário aos princípios administrativos pois, pelos próprios fundamentos pontuados - bem como os destacados na sentença -, não houve convergência acerca de superfaturamento doloso, não se podendo confundir eventuais irregularidades com ofensa à moralidade administrativa, conceito qualificado que exige prova efetiva de conduta eivada de intenção de macular os princípios norteadores da Administração Pública, consoante já dito. 14. Em suma, também não restou comprovada a configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da LIA. 15. Diante do panorama, a sentença deve ser mantida. 16. Apelações improvidas. ffmp
(PROCESSO: 51411801254947086187, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO DIAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/10/2021)