EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS E AO ICMS-ST DA SUA BASE DE CÁLCULO. RE nº 417.765/PR. RETIRADA DO VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. REPERCUSSÃO NA COMPENSAÇÃO dos valores atrasados. SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST. INEXISTÊNCIA DE RESTITUIÇÃO A SER REALIZADA. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu em parte a segurança postulada, para declarar o direito da impetrante à compensação/restituição do montante de ICMS destacado em suas notas fiscais de saída, o qual foi indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS nos últimos 05 (cinco) anos, corrigidos pela SELIC, após o trânsito em julgado. 2. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 001.156-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 3. Julgamento dos embargos de declaração interpostos no RE 411.155/PR em 12/05/202. A ata do julgamento (ATA nº 13) foi publicada no DJE em 25.02.4696, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 4. In casu, quando do ajuizamento da ação (22.03.4907) já estava produzindo efeitos a decisão do acórdão paradigma (04.11.0483), conforme premissa estabelecida na modulação realizada pelo STF no RE nº 477.482/PR 5. De acordo com o julgamento do STF dos aludidos embargos de declaração no acórdão paradigma, o valor a ser decotado do conceito de faturamento é o destacado na nota fiscal, encerrando com todas as discussões relativas ao tema. 6. As alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 40.526/03, perpetradas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 7. A Turma ampliada das 2ª. e 4ª. Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 2404648-25.9456.2.48.367, Rel. Des. Federal PAULO CORDEIRO). Apenas o substituto tributário (e não o substituído) teria direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. Isso porque, no caso do substituído tributário, não há ICMS nas notas fiscais por ele emitidas, mercê de o pagamento, a esse título, já ter sido efetuado, antecipadamente, pelo substituto tributário. Precedentes no mesmo sentido no STJ. 8. Hipótese em que o particular se dedica ao comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, encontrando-se submetido ao regime de substituição tributária, no qual o fornecedor/fabricante emite a nota fiscal de saída na qual é destacado o ICMS-ST recolhido por antecipação. 9. O particular, na condição de substituído tributário, nada recolhe a título de ICMS quando da saída das mercadorias do seu estabelecimento, uma vez que já houve o pagamento por antecipação, pelo substituto tributário. Não há, assim, o que excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o particular não recolhe o ICMS-ST. 10. No que respeita à compensação propriamente dita, o Colendo STJ, no REsp 1.099.851/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Conforme a modulação realizada pelo STF quanto ao acórdão proferido no RE 895.488/PR, poderão as empresas que ajuizaram ações até o dia 07/08/2017, inclusive, recuperar os créditos de PIS/COFINS pagos indevidamente sobre o ICMS destacado nas notas fiscais, retroagindo até cinco anos antes da data de propositura da ação. Por outro lado, as empresas que ajuizaram ações depois de 24/07/2017 poderão recuperar créditos decorrentes da aplicação da tese apenas em relação a pagamentos indevidos efetuados após a aludida data, 20/09/2017 (ex-nunc). 11. Considerando que a presente demanda foi proposta em 14.12.0889, a impetrante poderá recuperar créditos decorrentes da aplicação da tese firmada no RE 544.901/PR apenas em relação aos pagamentos indevidos efetuados depois de 24/01/2017, conforme modulação dos efeitos realizada pelo STF 12. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. O simples reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula 271, do STF. 13. Nos termos da Súmula 461, do STJ, é direito do contribuinte a opção pela restituição dos valores indevidamente recolhidos via precatório ou pela compensação, realizada essa última no âmbito administrativo. A opção pelo precatório deve restringir a repetição do indébito apenas aos valores indevidamente recolhidos após o ajuizamento da ação mandamental, haja vista a vedação de produção de efeitos pretéritos imediatos nessa sede, ante os termos das Súmulas 269 e 271, ambas do STF. 14. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 15. Remessa oficial parcialmente provida. Apelação da FAZENDA NACIONAL improvida. LMABP
(PROCESSO: 15199810915845838655, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR RODRIGUES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 18/04/2021)