PROCESSO Nº: 2278927-80.5369.22.5.5198 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: MILFRIOS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA ADVOGADO: Thiago Yago Peixoto e outro AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcos Vinicius Moreira - 3ª Turma EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. EXCLUSÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. RECÁLCULO DA DÍVIDA E SUBSTITUIÇÃO DA CDA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. IMPROVIMENTO. 1. Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão do Juízo da 33ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, que indeferiu o pedido de extinção da execução fiscal, considerando que da análise do acórdão transitado em julgado nos autos dos embargos à execução n. 1580577-13.2296.17.1.7400, a empresa não logrou êxito em obter provimento judicial de decreto de nulidade das CDAs, mas apenas determinação de recálculo da dívida e substituição das CDAs. 2. Em suas razões recursais, a parte recorrente apresenta as seguintes alegações de fato e de direito visando à concessão da antecipação da tutela recursal e à reforma da decisão agravada: a) em primeira instância foi julgada improcedente a ação que pleiteava a exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, do ICMS e dos valores estranhos às vendas de mercadorias e serviços; b) em sede recursal, o Tribunal Regional da 5ª Região deu provimento ao Recurso. Naquela ocasião, dois dos três pedidos formulados pela Agravante tinham sido acolhidos, o que fez com que fosse interpostos o competente Recursos Especial, resultando na decisão que determinou a devolução dos Autos ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região, com vistas a aplicar a determinação do Supremo Tribunal Federal - STF, quanto à exclusão do ICMS da composição da base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS; c) ao reapreciar a matéria, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região exerceu o Juízo de adequação para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS; d) nestes termos transitou em julgado o processo, acolhendo a totalidade dos argumentos da Agravante, uma vez que, em que pese a oposição de Embargos de Declaração e de Recursos Especial e Extraordinário, pela União Federal, todos foram rejeitados; e) em sendo constatada a total iliquidez e incerteza das Certidões de Dívida Ativa - CDA´s n.ºs 87389171078-59 e 21920459944-20, não resta outra alternativa à Agravante se não a de requerer que as mesmas sejam definitivamente anuladas ou desconstituídas; f) a decisão agravada merece reparos, devendo o Agravado ser condenado no pagamento dos competentes honorários de sucumbência a serem fixados sobre o valor do proveito econômico obtido, nos moldes do art. 85 § 2º e 3º do Código de Processo Civil. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 441.580-PR, com repercussão geral, reconheceu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). 4. Dessa forma, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. In casu, de acordo com o acórdão transitado em julgado nos autos dos embargos à execução n.5763791-46.7143.0.20.548, a MILFRIOS DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA não obteve provimento judicial de decreto de nulidade das CDAs, mas apenas determinação de recálculo da dívida e substituição das CDAs, como acertadamente concluiu a decisão ora recorrida. 6. A despeito de ser indevida a cobrança nos moldes estabelecidos pela CDA executada, não é caso de declarar-se a nulidade da execução fiscal, que deve prosseguir pelo saldo efetivamente devido, sendo caso de substituição da certidão de inscrição em dívida ativa, sem a necessidade de novo lançamento, pois para a verificação do quanto devido, são necessários apenas cálculos aritméticos, como no caso em debate. 7. Nesse sentido, inclusive, o entendimento adotado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no sentido de permitir-se a alterabilidade da certidão de dívida ativa para refazimento da base de cálculo em razão da inconstitucionalidade da lei instituidora de novo critério quantitativo, fazendo-se no título que instrui a execução o decote da majoração indevida, expurgando-se a parcela declarada inconstitucional da base de cálculo, mediante simples operação aritmética, com o prosseguimento do executivo pelo valor remanescente (REsp 4530633/SP, Rel. Ministro JOÃO MIGUEL MENDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2010, DJe 19/04/2010). 8. Agravo de instrumento improvido.
(PROCESSO: 82576437243695979194, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO VIANA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/04/2021)