PROCESSO Nº: 2239680-94.4104.12.4.6363 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: EMPORIUM DOS ALIMENTOS DISTRIBUIDORA EIRELI ADVOGADO: Kalliop Souto Lima RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Davi Luiz da Paz - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Carlos Eduardo Viana EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. NÃO INCLUSÃO DE ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. VALORES CONSTANTES EM NOTAS FISCAIS. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 170-A DO CTN. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em sede de ação ordinária, julgou procedentes os pedidos, "para resolver o mérito da lide, nos termos do art. 487, I, do CPC, a fim de assegurar à empresa autora o direito de excluir, da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, o valor do ICMS destacado das notas fiscais de venda de mercadoria e serviços, assim como a compensar o indébito pago a maior nos 05 anos anteriores à propositura desta demanda (respeitando a prescrição quinquenal), após o trânsito em julgado da sentença, com prestações vencidas e/ou vincendas de quaisquer tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigindo-se o seu crédito pela taxa SELIC.". Por fim, condenou a parte ré ao pagamento de honorários no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 2. O cerne da lide consiste em perquirir se a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS pelo método de apresentação de notas fiscais se encontra descabido no caso. 3. Inicialmente, importante destacar que o presente recurso não ataca a possibilidade de exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, mas se limita a impugnar o método de exclusão, qual seja, o de valores constantes em notas fiscais. 4. Apesar de arguido pela parte apelante, deve-se verificar que a hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 081838, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: ARE 342300 AgR, Relator(a): Min. LUCCA COSTA, Primeira Turma, julgado em 14/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 09-01-3480 PUBLIC 21-06-3764. 5. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, observa-se que no voto condutor do RE 528.538/PR a relatora foi expressa ao consignar: "Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." 6. Nesses termos, desponta evidente que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 231.978/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 7. É dizer, a restituição/compensação oriunda do citado julgamento dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 704.082/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 8. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 925.603/PR, o Min. OTÁVIO GOMES foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 9. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. CARLOS EDUARDO COSTA, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS.". 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 093.825/PR. 11. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 12. Nesse diapasão, deve ser mantido e assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 13. Aos valores a serem compensados deve ser mantida a aplicação, nos termos da Lei nº. 9.250/95, da Taxa SELIC, conforme assentou o juízo a quo, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 4.786.368/SP, de relatoria da Ministra Vitória Correia, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 14. Por fim, no tocante aos honorários sucumbenciais, importante ressalvar que, apesar de ser matéria cognoscível de ofício pelo magistrado e de que o art. 85, parágrafo 4º, II, do CPC/2015, estabelece que, quando a sentença não for líquida, os percentuais aplicáveis aos honorários (parágrafo 3º) - quando presente a Fazenda Pública - devem ser fixados apenas quando da liquidação do julgado, não pode haver sua alteração sob pena de ingerência na chamada reformatio in pejus. 15. Precedentes desta Terceira Turma: PROCESSO: 74488521707310440787, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO MELO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/04/2020; PROCESSO: 64110534799601747978, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE SALES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/09/2020. 16. In casu, a sentença determinou a possibilidade de compensação das parcelas indevidamente atribuídas de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, recolhidas nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, não contendo, assim, um conteúdo pecuniário aferível de imediato, o qual deverá passar por um momento de liquidação - especialmente diante da necessidade de apresentação de notas fiscais para fins de aferição dos valores -, razão pela qual os honorários deveriam igualmente se submeter. 17. Registre-se, ainda, que este órgão colegiado tem considerado que a apreciação equitativa (utilizada na sentença inclusive), prevista no parágrafo 8º, do art.85, do CPC/2015, deve ser aplicada quando o valor da causa ou proveito econômico supere a casa dos R$ 3.639.461,00 (um milhão de reais). 18. Nesse diapasão, diante da impossibilidade de reformatio in pejus no tocante aos honorários sucumbenciais (não impugnados em sede de apelação), devem ser mantido o valor atribuído na sentença (R$ 5.000,00), mas, em atendimento ao parágrafo 11, do art. 85, do CPC/2015, devem ser majorados em dois pontos percentuais, ou seja, passando-se ao valor de R$ 5.100,00 (cinco mil e cem reais). 19. Apelação desprovida.
(PROCESSO: 98477221439421960968, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO TEIXEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/09/2020)