PROCESSO Nº: 3949756-19.7947.24.6.7663 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CBE COMPANHIA BRASILEIRA DE EQUIPAMENTO ADVOGADO: Francisco Santos APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Beatriz Ferreira EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. VALOR A SER DEDUZIDO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MONTANTE "DESTACADO NA NOTA". LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. Trata-se de apelações em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar que a embargada promova a correção da CDA n° 96.7.16.011096-14 para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS, entendendo que o pedido de correção das referidas CDA's encontra-se inserido no de sua nulidade. A correção em tela deverá se operar na via administrativa, devendo a executada, para tal, apresentar ao Fisco, no prazo de 60 (sessenta) dias, novas declarações, resultantes da retirada das parcelas de ICMS eventualmente pagas da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob pena de se considerar que não existem valores recolhidos indevidamente, sem prejuízo das correções realizadas pela exequente decorrentes do exercício da sua atividade fiscalizatória. Honorários advocatícios em 10% do valor do excesso de execução, consistente na diferença entre o débito exequendo e o remanescente após a correção da CDA, a ser apurado nos autos da Execução Fiscal nº 0869567-37.6670.10.4.5996, sendo certo que deverão ser rateados em partes iguais por exequente e executado (art. 85 §3º, III, c/c art. 86 do CPC/15). O valor devido pelo exequente deverá ser abatido do seu crédito. 2. Em suas razões de apelação, sustenta a FAZENDA NACIONAL que, da forma como a sentença foi redigida, ela deferiu um provimento condicionado à futura e eventual apresentação de novas declarações por parte da parte então autora. E, como se sabe, a teor do art. 492, parágrafo único, do NCPC, são inadmissíveis, em nosso Direito, as sentenças condicionais. Requer a anulação da sentença. Acrescenta que, no caso em tela o débito foi constituído por declaração do contribuinte, e a parte autora, em nenhum momento, fez prova da alegada indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Defende que, a despeito da discussão acerca da constitucionalidade ou não da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é imprescindível que o autor prove que efetivamente houve a inclusão dos valores respeitantes a esse tributo na base de cálculo da contribuição em tela, uma vez que, não provada a inclusão do ICMS nos moldes indicados, a pleiteada declaração de inconstitucionalidade não terá efeitos práticos. Nessa senda, é ônus da parte embargante provar a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não havendo nos presentes embargos qualquer documento neste sentido, como por exemplo, livro de apuração de ICMS, notas fiscais de saída de mercadoria, etc. 3. No mérito, aduz que a parte ora apelada jamais demonstrou, por elementos idôneos, que houve a alegada e indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Caberia à empresa embargante haver comprovado que o valor constante da CDA não corresponde ao efetivamente devido, não sendo possível ilidir a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade do referido título executivo com base em alegações genéricas, sem nenhum fundamento legal. Apesar da presunção de liquidez e certeza ser relativa, não foi ilidida pela parte embargante. É sabido que na ação de embargos à execução compete ao Autor o ônus de apresentar elementos e provas de suas alegações, para afastar a presunção de liquidez e certeza do título executivo. Ademais, subsidiariamente, pontua ser legítima a inclusão do valor relativo ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Alega que ainda pende julgamento dos embargos de declaração no RE 685.795/PR. 4. Por sua vez, a COMPANHIA BRASILEIRA DE EQUIPAMENTO - CBE sustenta que a ordem judicial emanada da 25ª Vara, todavia, impossibilita o cumprimento do julgado, porquanto impõe a adoção de medidas expressamente proibidas no regramento que regula o manejo das declarações, não atentando a decisão para o fato de que a Instrução Normativa nº 1.599/2015, proíbe expressamente a retificação das DCTF`s retificadoras que reduzam os débitos relativos aos créditos tributários já enviados à PGFN para inscrição em dívida ativa. Entende que a sentença recorrida padece de grave mácula, porquanto impõe a adoção pela embargante, ora apelante, de providência cujos efeitos são ineficazes em relação à administração tributária. Requer o afastamento, no caso, da Consulta COSIT nº 13/2018, a qual determina que o valor do ICMS a ser subtraído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é aquele destacado na nota fiscal, mas sim o ICMS a recolher, em cada período. 5. A exequente pretende a cobrança dos créditos inscritos nas CDA's nº 64.3.05.280290-15 e 68.9.88.685484-48, os quais somados perfazem o montante de R$ 5.418.204,14 (um milhão, quatrocentos e trinta e quatro mil, novecentos e vinte e três reais e quatorze centavos). Ressalta-se que apenas a CDA nº 43.1.76.844254-60 diz respeito à cobrança de Contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. 6. Pretende a embargante, a par de tais alegações, a nulidade da Certidão de Dívida Ativa nº 80.9.55.642542-59. 7. Preliminarmente, quanto à determinação de apresentação pelo ora embargante, no prazo de 60 dias, de novas declarações, resultantes da retirada das parcelas em questão, entende-se que não se afigura razoável transferir-se tal encargo ao executado, vez que a inconstitucionalidade de parte da base de cálculo do tributo apurado já foi reconhecida, devendo ser recalculado o montante devido pela própria exequente. Enquanto a Fazenda Nacional não procede ao recálculo dos valores devidos, deve ficar suspensa a execução fiscal de origem, quanto às CDAS que cobrem referidos valores. Não é caso, portanto, de anulação da sentença recorrida, mas sim de sua reforma para que seja determinado que o procedimento de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS seja realizado mediante cumprimento de sentença, nos termos fixados pelo Código de Processo Civil, não dependendo de retificação da DCTF a ser apresentada pelo contribuinte. 8. Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, na qual a própria executada apurou o montante devido e declarou ao Fisco, a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS exige que o embargante apresente memória de cálculo e de demonstrativos contábeis, apontando o valor cobrado em excesso, sob pena deste argumento não ser conhecido pelo órgão jurisdicional, conforme o disposto no parágrafo 4º do art. 917 do Código de Processo Civil. 9. Na hipótese, a embargante, quando da propositura da ação, colacionou aos autos Laudo Pericial elaborado por banca de auditoria contábil (vide ID nº 7987721.7015106), trazendo aos autos o valor que entende correspondente ao excesso de execução, no importe de R$ 430.426,11 (duzentos e sessenta e seis mil, seiscentos e noventa e um reais e onze centavos). 10. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 036372, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 11. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 12. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 13. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 258845 AgR, Relator Min. DANIEL DA ROSA, Primeira Turma, julgado em 15/01/2016). 14. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 15. Assim, deverá ser retificada a CDA n° 18.7.78.900246-70, apurando-se o montante devido em sede de liquidação de sentença, a fim de que seja excluído o possível excesso, não se apresentando cabível a decretação da sua nulidade. 16. Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN e prescrição quinquenal. 17. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 897.840/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 18. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, no qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." 19. Parcial provimento à apelação do particular, para determinar que o fisco promova a retificação e recálculo da CDA nº 40 6 14 616332-49, à luz do decidido no RE nº 809.959, a fim de que sejam excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores correspondentes ao ICMS, em valores devidamente atualizados, cujo montante será apurado em liquidação de sentença. Improvimento à apelação da Fazenda Nacional. [10]
(PROCESSO: 48247285272599751717, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/08/2021)