PROCESSO Nº: 7566488-59.2689.21.9.4630 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE APELADO: KAIQUE FREITAS ADVOGADO: Leonardo Bruno Maciel De Araújo Cruz RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Mariane Ramos EMENTA: ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. ILÍCITO ADMINISTRATIVO. ATRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS DO AUXILIAR DE NUTRIÇÃO DEFINIDAS NA RESOLUÇÃO CFN 605/2018. CARACTERIZAÇÃO DE EFETIVO DESVIO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. IMPROVIMENTO DO APELO. 1.Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente ação, sob o reconhecimento de existência de desvio de função do cargo da parte autora, que é auxiliar de nutrição, mas que exerceu por muitos anos atribuições atinentes ao cargo de auxiliar de enfermagem, condenando a ré ao pagamento de indenização correspondente às diferenças salariais entre os cargos, nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, com a inclusão dos reflexos sobre gratificações, adicionais, férias e seu respectivo terço, gratificação natalina, entre outros em que possa se verificar diferença em razão da distinção entre os cargos, com correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança. Condenou, ainda, a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação. Atribuída à causa o valor de R$ 226.764,00. 2. A UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE alega, preliminarmente, a necessidade do ingresso da EBSERH - Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares, porquanto sustenta que a empresa pública é que tem competência para a contratação e administração dos profissionais de saúde que trabalham nos Hospitais Universitários, concluindo que as alegações de desvio de função só poderiam se dar nestes, que funcionam de forma independente das atribuições administrativas da entidade pública de ensino. No mérito, sustenta que não houve demonstração de desvio de função, nem que esta atuação tenha se dado de forma habitual e permanente. Neste ponto, suscita o fato de que no período não abrangido pela prescrição quinquenal, a parte autora ficou fora de suas atribuições 899 dias, 779 por licença médica e 120 de férias. Tece diversos comentários acerca da natureza jurídica do denominado desvio de função, chegando à conclusão de que se constituiria em conluio de vontades e de que o profissional não deveria cumprir ordens desviadas do princípio da legalidade. 3. A arguição de ilegitimidade passiva, suscitada pela União, que indica a EBSERH, não prospera uma vez que eventual procedência do pedido formulado nesta ação não surtirá efeito algum sobre a referida empresa pública federal, tendo em conta que a parte autora é servidor público vinculado à CALEBE DA CONCEIÇÃO, órgão responsável pelo pagamento de seus vencimentos. Precedente desta Corte regional: "A legitimidade para figurar no polo passivo da lide é da SOFIA RODRIGUES, não havendo que se falar em legitimidade da EBSERH a partir do momento em que fora contratada". (PROCESSO: 85513328721147532715, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO PIRES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/06/2019). 4. Entretanto, o desvio de função se configura mediante o exercício de funções absolutamente díspares às atribuídas ao cargo. No caso concreto, as atribuições de auxiliar de nutrição e auxiliar de enfermagem são bastante semelhantes, porquanto se dedicam a dispensar serviços ao pacientes sob a supervisão do corpo de enfermagem graduado, ficando praticamente impossível a demonstração de desvio, sem que seja nítida a diferença entre os dois cargos, sendo certo que parte das atribuições do primeiro cargo são assemelhadas às do segundo, não se podendo concluir que o interessado, ao exercê-la, esteja exercendo cargo diferente do próprio. (PROCESSO: 05893520652355461356, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN CORREIA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/02/2020). 5. O desvio de função é um ato ilícito da administração, que se utiliza de servidores para exercer atividades afetas a cargos que recebem remunerações maiores, para realizar atividades mais complexas, sem a percepção de justa contraprestação. 6. O entendimento desta Turma é no sentido de que o desvio de função se configura mediante o exercício de funções absolutamente díspares às atribuídas ao cargo, uma vez que ficaria praticamente impossível a demonstração de desvio, sem que houvesse nítida diferença entre os dois cargos. (PROCESSO: 08206162458102396856, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GUSTAVO ARAGÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/02/2020). 7. A sentença consigna que a MARIA CLARA DA CUNHA admitiu a configuração do desvio da função alegado pela parte autora em suas razões finais. Transcreve-se: "Em audiência, restou claro que se a Autora laborou em desvio de função, foi por sua livre e espontânea vontade, diante do fato de que tinha formação do curso de auxiliar de enfermagem. Ademais, a Autora durante muitos anos nunca se insurgiu por trabalhar numa atividade que não era a sua função originária, vindo a reclamar ou se insurgir contra esse fato ajuizando ação somente um ano após sua aposentadoria". 8. As alegações formuladas pela Universidade não se mantém, uma vez que a formação profissional da parte autora, que lhe habilitaria a exercer as funções de auxiliar de enfermagem, não é objeto de discussão, mas seu direito de perceber as diferenças salariais entre o cargo que ocupava e as funções que exercia. Da mesma forma que não há que se falar em espontaneidade, uma vez que o servidor cumpre ordens de seus superiores hierárquicos e não seria adequado se exigir que este se opusesse ao cumprimento destas, sem que incorresse em possível reconhecimento de sua desídia funcional pelos seus gestores. 9. Observa-se em documento - Plano Individual de Trabalho -, anexado no ID 9263569.3909629, expedido pela própria JOANA ARAGÃO, que a parte autora exerceu funções tais como: transportar e entregar pedidos de materiais e resultados de exames, encaminhar exames laboratoriais; recolher material para análises clínicas; realizar eletrocardiograma, eletroencefalograma, teste de suor, lavagem intestinal, coprocultura, sangue, escarro, secreção vaginal, ocular, peniana e orofaringe; realizar procedimentos e técnicas de enfermagem nos setores da unidade. Tem-se, assim, que tais procedimentos não são atribuições de auxiliar de nutrição, assim como são definidas no item I do Apêndice da Resolução CFN 605, de 17 de setembro de 2018 - (ATRIBUIÇÕES DO TÉCNICO EM NUTRIÇÃO E DIETÉTICA (TND). 10. Honorários recursais fixados em 1%, que serão acrescidos aos honorários advocatícios arbitrados na sentença. 11. Improvimento da apelação. {11}
(PROCESSO: 51152157383042907892, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE RAMOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/03/2021)