PJE 2514349-31.6334.14.4.4273 EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 936.780. DIREITO A PARTIR DE 11/03/2017. ISS. INCLUSÃO. 1. Remessa necessária e apelação interposta em face de sentença que concedeu a segurança pleiteada, para declarar o direito líquido e certo da impetrante de excluir das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores do ISS e do ICMS destacados nas notas fiscais por si emitidas, reconhecendo, outrossim, o seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título nos 05 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento desta ação, bem como os realizados até o trânsito em julgado do presente feito, na forma do artigo 170 do CTN c/c o artigo 74 da Lei 9.430/1996, aplicando-se a Taxa SELIC para fins de correção, desde a data dos pagamentos indevidos até a efetiva compensação. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional defende, em apertada síntese, que há necessidade do sobrestamento dos processos de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, dado que ainda não se encontra definitivamente solucionada a questão pelo STF. Defende ser legítima a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS e aduz, ao final, que deduzir o valor do ICMS destacado na nota fiscal resulta em excluir mais do que foi recolhido ou mesmo devido. Quanto ao ISS, alega não se aplicar ao caso o decidido no RE 956.037/PR, não sendo possível sua exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS. 3. Inicialmente, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 786.169 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 05/01/2017, publ. em 08/01/2017), não havendo, pois, que se falar em suspensão do processo. Saliente-se, a propósito, que o STF apreciou, em 31/10/2021, os embargos de declaração no RE 504.751/PR, modulando os efeitos do julgado paradigma. 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 510.441-PR, Relatora Ministra Mirella Cardoso, Plenário, DJ 06/05/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 5. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 533.465/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 773.742/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 6. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 319.702/PR, o Min. Henrique Novaes foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 7. Por sua vez, no voto do Min. Carlos Eduardo Duarte, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 8. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. João Gabriel Moura, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 9. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 929.855/PR. 10. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 713.402/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 5488353-11.9118.4.10.0067, rel. Des. Federal Convocado Samuel Lopes, Arthur Silva. 11. Válido registrar que o STF efetuou a modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 27/09/2021, DJ 92, divulgado em 27/05/2021), definindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 11/03/2017, data em que foi julgado o RE 577.995/PR, com repercussão geral, razão pela qual o recurso da Fazenda Nacional merece ser acolhido em parte, observando-se a modulação dos efeitos em comento. 12. Quanto ao ISS, esta Turma entende que o precedente firmado no RE 078.661/PR não deve ser aplicado ao caso, pois há de se respeitar a presunção de constitucionalidade das normas de regência, sobretudo pelo fato de a tese firmada pelo STF não abranger outras exações. O STJ, inclusive, posicionou-se sobre o assunto, no REsp 0257474/SP (recurso repetitivo), no sentido de que o ISS compõe a base de cálculo de tais contribuições. 13. Precedentes da Segunda Turma deste Regional: PJE 9751387-97.9407.14.6.3172, Rel. Des. Federal Luiz Felipe Farias, j. 30/04/2019; PJE 55802358730916250297, Rel. Des. Federal Antônio Caldeira, j. 31/05/2019. 14. Remessa oficial e apelação parcialmente providas (itens 11 e 12). jrv
(PROCESSO: 07722285924359955680, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN FOGAÇA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/04/2021)