PROCESSO Nº: 1532166-41.9559.23.12.6589 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL e outro APELADO: ATALAIA PREFEITURA e outros ADVOGADO: Bruno Romero Pedrosa Monteiro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isadora Barros EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA MEDIANTE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SENTENÇA QUE EXTINGUE O FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA DISCUTIR A LEGALIDADE DA AVENÇA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Trata-se de ação civil pública através da qual se pretende obter a declaração de nulidade dos contratos de prestação de serviços de advocacia firmados entre o Município de Atalaia/AL e as seguintes sociedades de advogados: (i) Monteiro e Monteiro Advogados Associados e (ii) Castro e Dantas Advogados. 2. No caso, mediante tais contratos, o município se obrigou ao pagamento de 20% (vinte por cento) sobre o proveito econômico dos recursos do antigo FUNDEF (atual FUNDEB), obtidos pelo município em decorrência de duas ações coletivas intentadas pela Associação dos Municípios Alagoanos - AMA: (1) no Processo nº. 0142801-99.0554.25.2.7306, discutiu-se o pagamento de diferenças decorrentes de repasses do FUNDEF pela revisão do valor mínimo anual de cada aluno matriculado na rede pública (VVMA); (2) no Processo nº. 5774550-42.5932.3.8.4629, discutiu-se o direito à percepção de restituição de quantia do FUNDEF decorrente da implantação da Portaria MEC nº. 743/2005. Os valores envolvidos, segundo o MPF (7468292.3841500) são da ordem de R$ 6.255.160,00 (cinco milhões, quinhentos e setenta e seis mil reais). 3. A União aponta diversas irregularidades nos aludidos contratos: a) ausência de razões que justifiquem a inexigibilidade de licitação; b) falta de procedimento administrativo de inexigibilidade de licitação; c) falta de termo de referência prévio à contratação; d) ausência de publicidade do contrato; e) vigência contratual por prazo indeterminado; f) falta de manifestação jurídica prévia; g) ausência de previsão de cláusulas essenciais ao contrato administrativo; h) ausência de preço e antieconomicidade da contratação; i) quebra dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e moralidade administrativas. 4. O feito, contudo, foi extinto sem resolução do mérito, por falta de legitimidade ativa "ad causam", uma vez que, segundo o Juízo de origem, a União não integra a relação jurídica de direito material em discussão, qual seja, a relação jurídica contratual que pretende anular. Enfatizou que a demanda não põe como questão controvertida a destinação dos recursos, mas as apontadas irregularidades no procedimento licitatório, bem como na forma dos contratos pactuados entre município e escritórios de advocacia. 5. O Ministério Público Federal apela, insistindo na legitimidade da União, uma vez que: a) as verbas destinada à complementação dos recursos do FUNDEB, a serem repassadas aos municípios, nos termos do art. 60, §, do ADCT, pertencem à União; b) especificamente, os valores oriundos do precatório em questão permanecem de titularidade da União, sendo, tão somente, gerido pela municipalidade, uma vez que o réu venceu demanda originária para que houvesse a complementação dos recursos da UNIÃO, transferidos a menor no âmbito do FUNDEF; c) os valores relativos aos contratos de prestação de serviços de advocacia serão adimplidos a partir do uso dessas verbas de complementação, de maneira que compete à União fiscalizar a gestão de tais verbas pelos municípios; d) o STF tem decidido reiteradamente que, quando há complementação de valores da União, a competência é da Justiça Federal, por se tratar de valores alusivos ao patrimônio deste ente central, entendimento esse já pacificado pela jurisprudência; e) nessa linha, não se pode olvidar que as verbas do FUNDEB são fiscalizadas por meio de mecanismos executados por parte dos órgãos federais, ou seja, a fiscalização permanece sendo realizada por parte do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE e do Tribunal de Contas da União - TCU. 6. A União também apelou, ocasião em que: a) insistiu que a sua legitimidade ativa "ad causam" provém do disposto no art. 1º, inciso III, da LACP, que autoriza o ente público federal a deduzir pretensão relativa à tutela de direito fundamental à educação/ensino, bem como evitar ou reparar danos ao patrimônio público e social (LACP, art. 1º, incisos IV e VIII); b) no caso, os danos patrimoniais se originam da contratação direta pelo município réu, de forma ilícita, de escritório jurídico com previsão de pagamento mediante vultosos recursos federais do extinto FUNDEF, verbas de inequívoca natureza federal; b) o interesse da União é reforçado pela necessidade que tem de zelar pela correta aplicação dos recursos por transferidos aos municípios a título de complementação federal do FUNDEF, para que tais sirvam à finalidade de emprego na manutenção e desenvolvimento da educação básica e na valorização dos profissionais da educação, como constitucionalmente assegurado no art. 60 do ADCT/CF-88, cumprindo-se assim o ente federal com as obrigações previstas normas constitucionais contidas nos arts. 23, inciso V, 30, inciso VI, 205 e 211; c) o objeto desta demanda não é discutir a validade da retenção de honorários sobre o valor de verbas recebidas judicialmente, a título de complementação do FUNDEB, mas de discutir a ilicitude da contratação de serviços jurídicos mediante inexigibilidade de licitação, bem como discutir também a própria falta do procedimento administrativo apropriado, da falta de termo de referência, da inexistência de publicidade do contrato, da ausência de preço e da manifesta antieconomicidade da contratação, enfim, o que se aponta são diversas violações à Lei de Licitações, de maneira que o pagamento de honorários em tais circunstância é indevido; d) em razão da superação da decisão liminar proferida nos autos da Ação Rescisória n.º 966181080.8442.6.1.2961, uma vez que o pleito rescisório foi julgado improcedente pelo plenário do TRF da 5ª Região, conforme certidão em anexo, há a necessidade de concessão da tutela recursal, para impedir a imediata liberação da verba do FUNDEF para pagamento de honorários contratuais que, afora atualizações, no caso, importam no valor de R$ 4.964.483,00 (cinco milhões e vinte e seis mil reais), decorrentes do Precatório nº. 650962-AL já depositado e até então com pagamento sobrestado na supradita Ação Rescisória. 7. A d. Procuradoria Regional da República ofertou parecer pugnando pela declaração de nulidade da sentença, em razão da quebra do "princípio da não surpresa", constante do art. 9 e do art. 10 do Código de Processo Civil, uma vez que decidiu acerca da ilegitimidade da União sem, contudo, dar oportunidade às partes para que se manifestassem. O MPF, em sua manifestação, também insistiu na legitimidade ativa da União. 8. O "princípio da não surpresa" consiste em restrição ao Poder Judiciário, no sentido de que "não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício". O objetivo da norma é valorizar ao máximo o princípio do contraditório, o que contribui não apenas para a efetivação do princípio do devido processo legal, como também para aprimorar ainda mais as decisões judiciais, na medida em que serão tomadas a partir da consideração de mais argumentos, por partes dos contendores. 9. Todavia, a declaração de nulidade de decisão judicial tomada mediante quebra do "princípio da não surpresa" não é automática nem absoluta, de maneira que demanda, por parte do interessado, a demonstração de prejuízo. No caso, em que pese não ter havido, na contestação, qualquer alegação de ilegitimidade da União, esta, em sua inicial, abordou, de maneira exaustiva, a questão processual alusiva à sua legitimidade, pondo-a no contexto da demanda. Além disso, por se tratar de matéria exclusivamente de direito, que não demanda, portanto, a necessidade de prova, entendo que o pedido de nulidade não deve ser acolhido. 10. Quanto à legitimidade ativa da União para pleitear a nulidade de contrato entre município e sociedade de advogados, celebrado mediante inexigibilidade de licitação, a ser cumprido com verbas provenientes do êxito em demanda que exige a complementação de verbas do FUNDEF pela União, esta 2.ª Turma firmou posição no sentido de que, embora se trate de contratação de serviços advocatício pelo ente municipal, não é possível afastar a legitimidade e o interesse da União para manejar a presente ação civil pública. Nesse sentido, conferir: AG n.º 29156290435650866492, relator o Desembargador Federal Bruno Gonçalves, julgado no dia 10/10/2020. 11. Quanto à legalidade da contratação de escritório de advocacia mediante inexigibilidade de licitação, este TRF tem se manifestado no sentido de que "as contratações feitas pelo poder público devem, em regra, ser precedidas de licitação (art. 37, XXI da CF/88). No plano infraconstitucional, tal matéria se encontra disposta na Lei nº 8.666/93, notadamente em seu art. 2º, ressaltando-se que, mesmo nas hipóteses excepcionais de dispensa e de inexigibilidade de licitação (arts. 24 e 25), o poder público não tem total liberdade de contratação, devendo o administrador seguir regras que permitam selecionar a melhor proposta. Ainda que se tratasse de hipótese de dispensa ou inexigibilidade de licitação, pela natureza do serviço, ela apenas se realizaria validamente se tivesse sido respeitado o processo administrativo correspondente, satisfeitos os requisitos essenciais dispostos na Lei nº 8.666/93, a teor do seu art. 26". (AG n.º 90299281854952474617, relator o Desembargador Federal Marcos Vinicius Cardoso, 1.ªT, julgado no dia 28/02/2019) 12. Aliás, este também é o entendimento do STJ: "A jurisprudência mais atual de ambas as Turmas que compõem a Seção de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "a contratação de serviços advocatícios pelos entes públicos submete-se, via de regra, ao processo licitatório, salvo comprovação das exceções legais, ou seja, quando for o caso de serviço de natureza singular a ser realizado por profissional com notória especialização" (EREsp 2.471.867/PR, Rel. Ministro Vicente Cunha Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Miguel Cardoso, Primeira Seção, julgado em 20/4/2019, DJe 1º/8/2019)". (AREsp. n.º 7.862.450, relator o Ministro Thomas da Cunha, julgado no dia 30/10/2019) 13. Em tais termos, havendo plausibilidade do direito material alegado pela União, com reais chances de que se Danilo Pinto vitoriosa ao final, deve ser concedida a tutela de urgência recursal, nos termos do art. 299 e do art. 932 do CPC, para determinar o bloqueio/suspensão do levantamento de qualquer soma a título de honorários contratuais nos autos do Processo nº. 3806068-01.4731.12.2.7872/2ª.VF.SJ-AL, até o julgamento final da presente demanda. 14. Conforme já decidido por esta 2.ª Turma nos autos do AG n.º 72117936702102870148, relator o Desembargador Federal Nicolas Duarte, julgado no dia 24/02/2020, "a liberação de valores exauriria ou tornaria sem objeto a pretensão da União, que por ora procura resguardar aqueles valores que foram depositados em precatório à guisa de destaque de honorários contratuais, e que, na verdade, caso a União tenha o seu pedido julgado procedente, serão destinados à educação, dado que se trata de verba egressa do FUNDEF". 15. Por fim, deve ser lembrado que a decisão proferida pelo presidente do STF, Ministro Dias Toffoli, em 08 de novembro de 2019, na SL nº 1.186 MC-ED/DF, apenas garantiu o destaque de honorários nos casos em que já exista decisão judicial transitada em julgado reconhecendo tal direito, o que não inviabiliza que a União discuta um tema que até agora não foi tratado, qual seja, a irregularidade da contratação. 16. Dito de outra forma, a decisão do Supremo Tribunal Federal, que tem caráter "erga omnes", ensejará o pagamento de honorários advocatícios contratuais com verbas egressas do FUNDEF, desde que as contratações dos escritórios de advocacia, pelos Municípios, tenha se dado com a observância das regras estabelecidas pela Lei de licitações, o que será ainda analisado com profundidade no bojo da presente ação civil pública. 17. Apelação provida, para, afastando a ilegitimidade ativa da União, anular a sentença recorrida, devolvendo os autos ao Juízo de origem, que deverá observar os termos da tutela de urgência concedida, na forma do item 13 supra.
(PROCESSO: 92687976573142064707, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE PIRES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/11/2020)