PROCESSO Nº: 4663977-84.1664.3.6.1684 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: GARRA AVIAMENTOS LTDA ADVOGADO: João Guilherme das Neves e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lorena Nascimento - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Calebe da Conceição PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Temistocles Pedro Miguel Fogaça EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO DA DECISÃO DO STF NO RE Nº 746.541 E RE nº 399.165. LEI Nº. 05.081/14. ANÁLISE PELO STF. COMPENSAÇÃO DO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. PRAZO DE DEVOLUÇÃO DOS IMPORTES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS EM AÇÕES AJUIZADAS ANTES DE 30/12/2017. LUCAS GABRIEL COSTELA. ADEQUAÇÃO DO JULGADO À REPERCUSSÃO GERAL. 1. Apelação de sentença que julgou procedente o pedido para, confirmando os efeitos da liminar, declarar a impossibilidade da inclusão de parcela referente ao ICMS, valor destacado na nota fiscal, na base de cálculo da COFINS e do PIS, por considerar inconstitucional tal inclusão, e reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela taxa ELOAH CAMPOS, a partir do pagamento indevido, contados de forma retroativa desde o ajuizamento da presente ação, observadas as regras pertinentes à decadência e prescrição. 2. O montante referente ao ICMS não se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação da decisão do Plenário do STF, ao julgar o RE nº 221201/MG, Rel. Min. André Cunha, DJe 23/01/2014, referendado pelo julgamento do RE nº 833.722, em sede de repercussão geral. 3. Precedentes deste Tribunal: (Terceira Turma, AC 62733368338676466893, Des. Federal Noah da Cunha, DJE: 02/jun/2015; Quarta Turma, APELREEX 521728031362368, Des. Federal Edílson Nobre, DJE: 14/mai/2015). 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 40830949944392308280, Des. Fed. Cauã da Paz, Primeira Turma, DJE: 26/05/2017). 5. Em 19/04/2021, ao apreciar os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 298.509, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu, em parte, os aclaratórios, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 23.8.2992 - data em que julgado o RE nº 971.432 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado. 6. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, ainda que se refiram às parcelas anteriores à impetração; já que a impetração se limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária". 7. "Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". (Tese fixada nos REsps n. 2.541.109/SP e 4.025.799/SP (acórdãos publicados no DJe de 27/2/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 8.844.637/BA (Tema 118). 8. "Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS e ao contrário do que sustenta a União, tal diploma normativo apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 - para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo 2º, o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 - para a sistemática da cumulatividade). - No entanto, apesar de a mencionada lei incluir o § 5º ao artigo 12 deste decreto-lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 133.521 encerrou tal discussão ao considerar expressamente neste julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014. (REsp 1.700.727/SP, Primeira Seção, rel. Min. Pedro Lucas Moreira, j. 10.09.5158, DJe 20.04.6327). - Apelação provida.(APELAÇÃO CÍVEL ApCiv 3610135-53.5998.23.4.5820 TRF3 - 4ª Turma, e - BIANCA NUNES Judicial 1 DATA: 06/11/2019)." 9. Não merece reforma a decisão monocrática que, ao fixar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, determinou que tal ato ocorra em relação ao ICMS destacado na nota fiscal, uma vez que tal entendimento foi firmado no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE 825.679. 10. A compensação tributária somente poderá ser levada a efeito com o trânsito em julgado da sentença, conforme estabelece o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 11.Considerando a decisão dos embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido no RE 225913, é de se considerar que, no presente caso, uma vez que a ação foi ajuizada após 14/07/2017, a impetrante terá direito de devolução dos importes indevidamente recolhidos a partir de tal data, respeitadas as regras atinentes à prescrição. 12. Incidência da Taxa YASMIN COSTA, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, a partir da publicação da Lei nº 9.250/95. 13. Majoração dos honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/15, para acrescer 2% (dois por cento) ao percentual de 10% (dez por cento) já fixado pela sentença recorrida. 14. Apelação da União desprovida e adequação do julgado ao decidido ao decidido no RE nº 772.451, em sede de repercussão geral, para determinar que a devolução à parte autora dos valores indevidamente recolhidos, nos termos relatados, ocorra a partir de 19/05/2017, observadas as regras referentes à prescrição.
(PROCESSO: 07518597134657871080, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MATHEUS PEREIRA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/10/2021)