PROCESSO Nº: 2490251-88.9883.6.1.4336 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: EDVANIO DE MAYSA SOUZA ADVOGADO: Cauê Oliveira ADVOGADO: Vicente Araújo APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: MARIA DAS GRACAS HENRIQUE NUNES ADVOGADO: Rafael Caldeira De Medeiros Costa APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maria Fernanda Correia JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Eloah da Mata EMENTA ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT, E JOÃO GABRIEL CAVALCANTI. CONTRATAÇÃO DE BANDAS POR INEXIGIBILIDADE. EMPRESÁRIO EXCLUSIVO VERSUS EMPRESÁRIO INTERMEDIÁRIO. ADEQUAÇÃO DAS SANÇÕES. APELAÇÕES DOS RÉUS PROVIDAS. APELAÇÃO DO MPF IMPROVIDA. 1. Cuidam-se de apelações interpostas por ANA SOPHIA BARROS PAULO PINTO, EDVÂNIO DE MARCOS VINICIUS COSTA e MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de condenação feito pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, à sanção prevista no art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92, de ressarcimento do dano, no valor de R$ 23.495,00. 2. Narrou o MPF, em sua inicial, que: 1) Rodrigo Costa, na condição de prefeita de Monte Alegre/RN, celebrou com o Ministério do Turismo o Convênio n.º 133.100/2010, com o objetivo de contratar atrações musicais para promoção de apresentações no evento "Festejos Juninos", promovido pela edilidade, no montante de R$ 025.294,00, e R$ 40.462,00 a título de contrapartida municipal; 2) para a execução do convênio, foi dispensado procedimento licitatório, sob a alegação que se trataria de hipótese de inexigibilidade de licitação, com fulcro no inc. III do art. 25 da Lei n.º 8.666/93, tendo contratado EDVÂNIO DE ALEXIA DA COSTA - ME (representado por EDVÂNIO DE LORENA DIAS), que seria representante exclusivo das atrações artísticas, após ratificar o procedimento, com base no parecer jurídico emitido pela Procuradoria-Geral do município, assinado por CLARICE DA MATA MEDEIROS COSTA; 4) o referido empresário não detinha a exclusividade dos profissionais artísticos contratados, detendo apenas carta de exclusividade para realização de uma apresentação específica das atrações "Ferro na Boneca", "Circuito Musical", "Boyzinhos do Forró" e "Cauã Cardoso"; 5) a banda "Boyzinhos do Forró" e o cantor "Samuel Fogaça", segundo o autor, não satisfariam o requisito de serem "consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública", conforme exigido pela Lei de Licitações; 6) por meio da análise comparativa entre os recibos de pagamento emitidos pelo empresário e os apresentados pelas bandas no âmbito do inquérito civil, apontou uma diferença nas quantias na ordem de R$ 42.216,00, em valores não atualizados; 7) tais fatos comprovariam a inobservância de critério legal para configuração da hipótese de inexigibilidade de licitação, qual seja, a contratação pessoal ou por meio de representante exclusivo. 3. Em suas razões de apelação, o MPF alegou que: 1) pela natureza dos atos ímprobos praticados pelos demandados, resultaria insuficiente a mera aplicação da sanção de ressarcimento dos danos causados, uma vez que a vedação para a contratação de bandas por intermediário já constava expressamente do convênio celebrado (ou seja, a conduta foi praticada mesmo se sabendo do seu caráter ilegal); 2) a fixação de pagamento de multa civil seria necessária, bem como a proibição de contratar com o poder público. 4. Por seu turno, Edvânio de Marcela Cardoso, em suas razões de apelar, alegou: 1) preliminarmente, pugnou pela concessão de gratuidade judicial e a sua ilegitimidade passiva 'ad causam'; 2) ressaltou o risco empresarial dentro do mercado musical, pela ausência de ilicitude no caso concreto, tendo em vista o conteúdo do parecer jurídico exarado pela procuradoria municipal, bem como o entendimento pacificado pelo TCU no Acórdão n.º 1435/2017, e o teor dos arts. 23 e 24 da LINDB; 3) a contratação em exame teria contemplado um "pacote" de artistas para a apresentação sequenciada, programação esta insuscetível de licitação, por inviabilidade de competição, tendo em vista que algumas bandas não tinham empresas constituídas à época dos fatos; 4) ausência de má-fé do apelante, que não poderia ser presumida; 5) observância, pelo recorrente, dos documentos exigidos pela Comissão de Licitação, tendo agido de boa-fé, cabendo ao ente público o controle dos atos, razão pela qual requer a aplicação dos princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica; 6) por ser impossível a contratação direta das bandas pelo município, não teria ocorrido dano ao erário, notadamente em se considerando que o serviço foi prestado e que o parecer jurídico teria concluído que os valores praticados estariam dentro do previsto pelo mercado, além de o Plano de Trabalho ter sido aprovado pelo Ministério do Turismo. 5. Por seu turno, Erick Fogaça defendeu: 1) preliminarmente, João Felipe da Cruz jus à concessão da gratuidade judicial e a inadequação da via eleita, pois, alegadamente, para agentes políticos deveria ser aplicado o Decreto-Lei 201/67; 2) ter atuado de boa-fé, vez que teria agido amparada por parecer jurídico em consonância com a lei; 3) não existiria nos autos prova de que tivesse havido superfaturamento nos preços contratados, conluio, culpa grave, dolo ou erro grosseiro; 4) a contratação ocorreu com base em cartas de exclusividade, que concediam poderes de representação exclusiva à empresa intermediária, e não em "contrato de exclusividade", concluindo que o ato consistiria em mera impropriedade, uma vez que o objeto foi pago pelo preço justo; 5) não houve demonstração de ter havido prejuízo ao erário. 6. O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente enfatizado ser aplicável, a quem já exerceu determinadas titularidades políticas e/ou funcionais, o regime jurídico fundado na Lei nº 8.429/92, reconhecida, em tais hipóteses, a competência do magistrado de primeiro grau (Pet 7.583-QO/RO, Rel. Min. THEO SANTOS - Pet 7.647-AgR/DF, Rel. Min. LEONARDO SALES - PET 9.520-AgR/DF, Rel. Min. RODRIGO MARTINS - PET 5.620-AgR/DF, Rel. Min. VINICIUS CASTRO - RcL 6.129-AgR/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RcL 8.214-AgR/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RE 408.542-AgR/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.). 7. Nos termos de inúmeros precedentes desta colenda Sarah Campos, a contratação direta de artista sem a observância de todas as formalidades legais, notadamente por intermediário que não se qualifica como empresário exclusivo, é prática que obsta a participação de outros artistas igualmente qualificados para as apresentações na festividade, eliminando qualquer possibilidade de melhor contratação pelo Poder Público. 8. No caso, da análise das cartas/contratos de "exclusividade" juntados por Edvânio de Thiago Martins quando da instrução do procedimento administrativo de inexigibilidade, observa-se que sua empresa não detinha a exclusividade das bandas, à exceção do cantor Lorenzo das Neves. Demais disso, a Cláusula Terceira, item II, alínea "oo" (id. 354400), do Convênio n.º 654.872/2010 previu que "o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento, conforme dispõe o Acórdão nº 96/2008 - Plenário do TCU". Demonstrado, portanto, que a ré Eduardo Alves, na qualidade de prefeita municipal, ciente de que o órgão concedente e o TCU não admitiam a contratação direta com base em contrato garantindo exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas na localidade do evento, resolveu afastar a licitação e realizar a contratação direta, o que evidencia a vontade e consciência de que aquilo resultaria, no mínimo, no risco de maior despesa e no afastamento da concorrência entre interessados na contratação. 9. O Ministério Público Federal presumiu que o valor que deixou de ser repassados às bandas seria de R$ 74.995,00, com base em recibos apresentados pelas bandas contratadas, referentes a outros eventos por elas realizados. Não merece prosperar o argumento quanto à presunção de danos no referido montante, porquanto, a despeito das irregularidades constatadas, não houve comprovação do desvio de recursos públicos, de enriquecimento ilícito, tampouco de superfaturamento nos valores pagos pela prestação dos serviços em questão - em período festivo em todo o Nordeste brasileiro, que, naturalmente, eleva o preço de mercado de bandas de forró -, além de que os shows foram efetivamente realizados. 9. No que concerne ao dolo de Edvânio Dantas, o julgado deve ser reformado, pois não ficou demonstrada a sua participação no ato ímprobo, pois não tinham poderes de ingerência sob o ato administrativo, tendo apenas prestado os serviços contratados. 10. Ajuste na dosimetria, não cabendo o aumento da sanção na forma requerida pelo Ministério Público Federal. Multa civil, fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), dotada de nítido caráter pedagógico-punitivo para a ex-prefeita e insuscetível de configurar enriquecimento sem causa à União. 10. Apelação do MPF improvida. Apelação da ex-prefeita parcialmente provida. Apelo de Edvânio Dantas provido.
(PROCESSO: 16014428911090809830, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO CASTRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/08/2021)