PROCESSO Nº: 9070526-83.2496.2.12.5609 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: V & B INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Cauê Araújo APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Vitória da Rocha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Elisa da Luz EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. ALEGADA A OCORRÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO JULGADO. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por V & B INDÚSTRIA DE ALIMENTOS LTDA (apelante) contra acórdão desta Terceira Turma que deu provimento à apelação da impetrante. 2. A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em breve síntese, indica a ocorrência de omissão no julgado em relação aos seguintes pontos: modulação dos efeitos do RE 621.841/PR (suspensão do julgamento); julgamento do RE 920.028/RS e do REsp 4.238.878/SP - inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; impossibilidade de extensão ou inaplicabilidade do RE 010.946/PR à hipótese do ICMS-ST; e superveniência da Lei nº 12.973/2003. Sustenta, por fim, outras omissões, dessa feita aludindo à ausência de manifestação acerca de outras argumentações sustentadas no recurso original, as quais, conforme defendeu, são aptas a alterar o resultado do julgamento, eis que demonstram que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado, pois todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e do PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta. 3. Por sua vez, a apelante aponta a ocorrência de contradição no julgado, considerando que, ao não reconhecer o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do IRPJ e da CSLL, bem como das próprias contribuições, findou por se confrontar com o julgado do STF, em sede de repercussão geral, que assentou a ilegalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ou seja, que para definir a base de cálculo de determinado tributo não se pode compor de parcelas estranhas ao conceito de faturamento. Indica, ainda, a ocorrência de omissão em relação ao direito de opção do contribuinte ao procedimento que mais lhe aprouver no momento de ser restituída do indébito tributário, seja de compensação, seja de restituição através de precatório/RPV. 4. Os embargos de declaração caracterizam-se como recurso de fundamentação vinculada, tendo cabimento apenas para esclarecer qualquer espécie de decisão obscura ou contraditória, corrigir as eivadas de erro material ou integralizar aquelas omissas (Art. 1.022 do CPC). 5. No que concerne ao pré-questionamento, é conveniente ressaltar que o novo diploma processual acolheu o entendimento do STF que aceitava o denominado "pré-questionamento ficto", pelo qual a mera oposição de embargos declaratórios já cumpre a referida exigência para o conhecimento dos recursos excepcionais, sendo pouco relevante se o referido recurso foi admitido ou rejeitado. 6. Esta Corte firmou posicionamento no sentido de que o mero propósito de pré-questionamento da matéria, por si só, não acarreta a admissibilidade dos embargos declaratórios, sobretudo porque o CPC traz expressamente, em seu art. 1.025, o pré-questionamento ficto, ao dispor que a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para pré-questionar a matéria. 7. A omissão que justifica o manejo de embargos de declaração dimana da ausência de manifestação sobre questões de fato ou de direito que se afiguram relevantes para o deslinde da causa, tanto por haverem sido suscitadas pelas partes quanto por serem cognoscíveis de ofício pelo Juízo. Por outro lado, a contradição que justifica o manejo dos embargos de declaração se verifica sempre que existirem na decisão recorrida proposições logicamente inconciliáveis, de forma que a defesa de uma consequentemente significaria a negação da outra, sendo imperativo, por conseguinte, o manejo do recurso para sanar a deficiência da fundamentação, com vistas a recompor a sua coerência e integridade. 8. No que concerne às omissões suscitadas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), a leitura atenta dos termos do recurso oposto autoriza a conclusão segundo a qual aquilo que a recorrente aponta como omissão em verdade representa discordância com a interpretação dada por esta Terceira Turma acerca da impossibilidade de os valores do ICMS e do ICMS-ST serem incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não ingressam efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que são repassados, integrando-se à receita do respectivo ente federativo. 9. Importa consignar que a referida postura interpretativa se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado no STF, quando do julgamento do RE 435.581/PR, segundo o qual é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 10. No que diz respeito ao ICMS-ST, o acórdão recorrido foi expresso ao consignar que, não obstante antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência, esclarecendo, em seguida, que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento e facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 11. Acerca da aplicação da tese firmada no julgamento do RE 784.679/PR, o acórdão embargado foi expresso ao aduzir que, embora no caso do ICMS-ST não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, essa circunstância não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 12. Melhor sorte não assiste ao recorrente no que se refere à alegada necessidade de aguardar decisão nos embargos de declaração interpostos contra o julgamento do RE 697.843/PR, bem como do pedido de modulação dos efeitos da decisão. Tal diretiva se baseia na patente ausência de omissão, considerando que a decisão recorrida foi manifesta ao consignar que "desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante". 13. Ausente omissão em relação ao que prescreve a Lei nº 12.973/2014 quanto à abrangência do conceito de receita bruta, eis que a decisão embargada asseverou que a distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de receita bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF no RE 938.000/PR. Mais à frente, asseverou que, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 14. Registre-se, também, que o multicitado acórdão não deixou de se manifestar acerca REsp 3.522.940/SP, aduzindo que "a controvérsia acerca da inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS desponta como matéria nitidamente constitucional, de modo que a extensão do entendimento sufragado no RE 728.648/PR por meio de interpretação analógica afigura-se bastante para afastar a tese diversa acolhida pelo STJ". 15. Desponta manifesto, por conseguinte, que o acórdão recorrido não padece do vício de fundamentação apontado nos embargos de declaração opostos, de modo a não sobejar necessidade de intervenção jurisdicional integrativa para salvaguardar a sua correção. 16. Pelo exposto, tem-se como irrecusável o reconhecimento de que o recorrente opôs os presentes aclaratórios com o objetivo de demonstrar o equívoco do entendimento acolhido no acórdão, o que não se coaduna com a natureza de recurso de fundamentação vinculada dos embargos declaratórios. 17. A via dos embargos de declaração não se afigura adequada para se insurgir contra a interpretação de dispositivos legais, tida por insuficiente ou equivocada, função essa cometida a outras modalidades recursais. 18. Acerca dos embargos de declaração opostos pela apelante, não se verifica a ocorrência da contradição apontada pela recorrente, considerando que o acórdão embargado afirmou que a especificidade do ICMS impõe o reconhecimento de que a tese firmada no RE 306.894/PR não se ajusta ao tema ora em análise (inclusão dos valores correspondentes ao PIS e à COFINS na própria base de cálculo das referidas contribuições), eis que os valores do referido imposto se configuram como custos tributários residuais existentes nas cadeias de produção, não ingressando efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que são repassados ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo, enquanto as contribuições sociais em questão, conforme visto, se reportam especificamente à obtenção de receita. 19. Nesse contexto, ressaltou que "a destinação a ser dada à parcela da receita obtida não altera a sua natureza, de modo que, sendo o valor do PIS e da COFINS dela extraído, o fato de a respectiva fração haver sido objeto de tributação não autoriza a sua exclusão da própria base de cálculo das referidas contribuições", sendo o mesmo raciocínio utilizado também em relação ao IRPJ e à CSLL. 20. Desse modo, ressoa nítida a coerência da conclusão do voto com o teor da sua fundamentação, não se cogitando a ocorrência de contradição, pois o conteúdo da decisão é suportado por proposições logicamente consistentes. 21. Melhor sorte, porém, assiste ao apelante, ora embargante, em relação à opção pela restituição através de precatório/RPV ou pela realização de compensação, eis que, nada obstante referida na apelação, o acórdão não se pronunciou sobre o tema, razão pela qual segue a sua análise. 22. Não se pode conceber que o provimento jurisdicional imponha determinada forma de repetição do indébito, considerando-se que é direito do contribuinte a opção pela restituição dos valores indevidamente recolhidos via precatório ou pela compensação, realizada essa última no âmbito administrativo. 23. Inclusive, esse é o teor da Súmula 461 do STJ, segundo a qual "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". 24. Desse modo, deve ser assegurado à apelante o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos ou, ainda, o exercício da opção pela restituição do referido montante por meio de expedição de precatório/RPV. 25. Embargos de declaração da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) não providos. 26. Embargos de declaração da apelante parcialmente providos, sem atribuição de efeitos infringentes.
(PROCESSO: 62339463959625306125, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DIAS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/01/2021)