PJE 1521304-56.0780.21.11.0777 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. RE 241.519. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. 1. Apelação de sentença que concedeu a segurança, para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS da nota fiscal, na base de cálculo da COFINS e do PIS, por considerar inconstitucional tal inclusão, e reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. Determinado que a compensação de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada administrativamente, na forma aqui prevista e após o trânsito em julgado desta decisão (art. 14, §3º c/c art. 7º, §2º, todos da Lei 12.016/2009). Sem honorários. 2. A Fazenda Nacional alega, em síntese, que: a) há necessidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso para aguardar resolução da tese pelo STF (RE 911.423); b) deveria se reconhecer o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS apenas os valores correspondentes ao ICMS efetivamente recolhido pela parte contrária/contribuinte ao(s) fisco(s) estadual(is); c) os valores do ICMS integram o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo (faturamento) da COFINS e do PIS. 3. Inicialmente, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 025.340 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 12/01/2017, publ. em 04/12/2017), não havendo, pois, que se falar em suspensão do processo. Saliente-se, a propósito, que o STF apreciou, em 19/04/2021, os embargos de declaração no RE 380.552/PR, modulando os efeitos do julgado paradigma. 4. Aplica-se ao caso o enunciado da Súmula 213 do STJ, segundo o qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", ainda que se refira a parcelas anteriores à impetração, tendo em vista que há apenas a declaração do direito. 5. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 135.194-PR, Plenário, Min. João Vitor Alves, Raul Azevedo), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 6. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede. 7. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 797.540/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 681.651/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 8. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 793.006/PR, o Min. Kaique Caldeira foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 9. Por sua vez, no voto do Min. Yago Rezende, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Yago da Costa, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 452.950/PR. 11. No mais, verifica-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 423.149/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 5875603-60.0845.24.7.3100, rel. Des. Federal Convocado Enzo Ribeiro, julgado em 12/03/2019. 12. Válido registrar, por oportuno, que o STF efetuou a modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 02/10/2021, DJ 92, divulgado em 25/07/2021), definindo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 22/04/2017, data em que foi julgado o RE 792.445/PR , com repercussão geral, razão pela qual o recurso da Fazenda Nacional merece ser acolhido em parte, observando-se a modulação dos efeitos em comento. 13. Possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T., PJE 3332614-96.8244.19.6.0801, rel. Des. Federal Caio Alves, j. 27/10/2019). 14. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do STJ, observadas a incidência da taxa SELIC. 15. Apelação parcialmente provida (item 12). nbs
(PROCESSO: 81876856829750854018, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MATHEUS DA CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/09/2021)