PROCESSO Nº: 2599181-72.0900.2.5.1396 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SUAPE PILOTS SOCIEDADE DE PRATICOS S/S LTDA ADVOGADO: Vitor Gabriel Cardoso Alves Neto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sophia Mendes - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Danilo Caldeira Bezerra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Guilherme da Paz (MC) . . EMENTA TRIBUTÁRIO. ISS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 276.426/PR). APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. QUANTO AOS VALORES DO ISS QUE DEVEM SER COMPENSADOS, IMPÕE-SE A OBSERVÂNCIA, POR ANALOGIA, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DECIDIDA PELO STF, EM 02/01/2021. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal/PE, que concedeu a segurança impetrada, para: 1) declarar o direito de ser afastada a exigência da contribuição para o PIS e COFINS, com a inclusão, nas respectivas bases de cálculo, dos valores relativos ao ISS; 2) o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos decorrentes da inclusão do ISS da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS nos últimos 05 (cinco) anos, com atualização dos valores pela taxa Selic, respeitada a limitação do art. 170-A do CTN, id. 3647674.79858908. 2. A apelante alega, em síntese:1) a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 195, I, "a" da Constituição Federal; 2) da necessidade de que haja a exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, apenas do quantitativo relacionado ao ISS efetivamente pago; 3) não aplicação do entendimento exarado no acórdão do RE 114.263-PR, eis que se aguarda decisão acerca da modulação dos efeitos, id. 0230689.80683171. 3. No julgamento do RE 989.151/PR, o STF firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da Seguridade Social previstas CF/88, porque não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 4. Especificamente, em relação ao discutido nos autos, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 320.506/RS (Rel. Min. Luiz Felipe Nascimento), tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 5. A orientação desta egrégia 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 038.523/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do STJ em sentido contrário (REsp 1.273.255/SP, Rel. Min. Og Lorenzo Sales, Primeira Seção, Dje 18/12/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. (69407643136382195141, Desembargador Federal Guilherme Moura, 1ª Turma, j. 17/09/2021). 6. Quanto aos valores do ISS que devem ser compensados, impõe-se a observância, por analogia, da modulação dos efeitos decidida pelo STF, em 13/05/2021, no julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional, ocasião em que a Corte Suprema limitou a declaração de inconstitucionalidade a partir do julgamento do aludido RE (701.176), realizado em 06/12/2017. Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 085.539/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 31/07/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 25/03/2017, o que não é o caso dos autos. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 022.476/PR, a compensação, conforme postulada na inicial, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 7. Apelação fazendária improvida. Remessa necessária parcialmente provida, para reconhecer o direito à exclusão do ISS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 26/02/2017.
(PROCESSO: 42398197504253730297, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS DA ROSA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 11/08/2021)