EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS. SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST. INEXISTÊNCIA DE RESTITUIÇÃO A SER REALIZADA. 1. Apelação interposta pelo SINDICATO DO COMERCIO VAREJISTA DE DERIVADOS DO PETROLEO DO RIO GRANDE DO NORTE em face de sentença que julgou improcedente sua pretensão, formulada no sentido de assegurar aos seus associados a prerrogativa de efetuar o recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) na base de cálculo das aludidas contribuições, bem como para que seja reconhecido o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos. 2. Apenas o substituto tributário (e não o substituído) teria direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. Isso porque, no caso do substituído tributário, não há ICMS nas notas fiscais por ele emitidas, mercê de o pagamento, a esse título, já ter sido efetuado, antecipadamente, pelo substituto tributário. Nesse sentido, a Turma ampliada das 2ª. e 4ª. Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base do PIS/COFINS, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 2417524-95.0980.1.85.480, Rel. Des. Federal ERICK ARAÚJO). Precedentes no mesmo sentido no STJ. 3. Hipótese em que os associados do recorrente se dedicam à compra e venda de combustíveis, lubrificantes lojas de conveniência e lava-jatos, encontrando-se submetidos ao regime de substituição tributária, no qual o fornecedor/fabricante emite a nota fiscal de saída na qual é destacado o ICMS-ST recolhido por antecipação. 4. Constatação que os associados do recorrente assumem a condição de substituídos tributários, nada recolhendo a título de ICMS quando da saída das mercadorias do seu estabelecimento, uma vez que já houve o pagamento por antecipação, pelos substitutos tributários. Não há o que excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois os associados do recorrente não recolhem o ICMS-ST. 5. Honorários recursais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor dos honorários fixados em sentença (R$ 100,00) - "condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa"; valor da causa = R$ 1.000,00). 6. Apelação improvida. LMABP
(PROCESSO: 66863071028922261955, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR COSTELA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 04/06/2021)