Ementa Processual Civil. Recurso dos demandados, acusados pela prática da infração capitulada no inc. EDUARDO OLIVEIRA, do art. 10, da Lei 8.429, de 1992, e condenados como incursos no caput do art. 11, do mesmo diploma, as penas de multa civil, proibição de contratar e receber benefícios, etc., por três anos e suspensão dos direitos políticos por três anos, para os réus pessoas físicas; e, multa civil e proibição de contratar benefícios e receber benefícios, por três anos, para os réus as pessoas jurídicas, violando, assim, o princípio da competitividade. Os apelantes alegam a insuficiência probatória e a ausência de dolo (Caio Ribeiro), a ocorrência de prescrição, e no mérito, a ausência de autoria para a configuração de ato de improbidade, a impossibilidade de condenação com base em presunção e responsabilidade objetiva, ausência de ato doloso de improbidade administrativa, a falta de aplicação do principio da proporcionalidade na dosimetria da pena (Davi Luiz Nunes), configuração da prescrição, impossibilidade de condenação com base em presunção e responsabilização objetiva, ausência de ato doloso de improbidade administrativa, ofensa ao principio da proporcionalidade na dosimetria da pena (Camat Construtora Ltda.), incompetência da Justiça Federal, a inexistência de dolo e, enfim, de culpa grave na atuação do gestor do município (Ildefonso Teixeira de Araújo e Luiz Otávio da Rosa). De logo, rejeita-se a alegação de prescrição, que só se inicia, no caso de reeleição, no final do segundo mandato, como o Superior Tribunal de Justiça já assentou. E não poderia ser diferente, evitando que o mesmo fato, para uns, a prescrição se conte de um fato, e, para outros, de fato outro, cuidando-se, como se cuida, da mesma ocorrência. O mesmo destino se confere à alegação da incompetência da Justiça Federal, quando está em jogo recurso oriundo da Funasa, o que, por si só, legitima a competência do Juízo Federal, sem a necessidade de maiores argumentos. Adentra-se, então, no mérito, iniciando-se pela suma do ato tido como de improbidade, traduzido em fraude ao procedimento licitatório Convite nº 016/2007, deflagrado pelo Município de Diamante/PB, cujo objeto era a contratação de empresa de engenharia e oras para a implementação de abastecimento d´agua na comunidade Varzante, em cumprimento ao Convênio 0674/2005, firmando entre a Funasa e a edilidade. Foram encontradas diversas irregularidades no procedimento licitatório da Carta Convite n. 016/007, quais sejam: conluio entre o gestor municipal e a empresa vencedora do certame, realização de atos internos da licitação com agilidade ímpar, em apenas um único dia, e demais irregularidades relacionadas ao certame, na suma do parecer do Ministério Público Federal, nesta Corte. Neste sentido, a inicial enquadra o ato no art. 10, mais precisamente nos incs. THEO MENDES e, XI, e, também no art. 11, inc. I, tudo da Lei 8.429, de 1992. A douta sentença, sustentando-se não ter ocorrido danos ao erário em razão das fraudes perpetradas, como inicialmente capitulado e requerido pelo autor, mas a inobservância aos princípios da legalidade e competitividade, centralizou-se no caput do art. 11. É o primeiro ponto do qual discordo, porque o inc. VICENTE ALVES, do art. 10, não exige a ocorrência de dano ao erário. Basta a simulação, a encenação, com o que frustra a licitude de processo licitatório ou a sua dispensa indevidamente. Não faz o discurso do aludido inc. DANILO TEIXEIRA, do art. 10, qualquer exigência da existência de dano, por uma razão bem simples: o dano está na fraude perpetrada, forrando todo o processo licitatório da mancha da desonestidade. Então, no caso, pela descrição que a inicial faz e a sentença ratifica, o que ocorre, em tese, é processo licitatório viciado, preparado para consagrar a vitória de uma empresa de antemão, não passando todos os atos de simulacro, de modo a se enquadrar com perfeição na conduta descrita no supramencionado inc. DANILO PORTO. O dano é ficto, meramente presumido, porque o nó não está no dano, mas na simulação, e, nesse prumo, conduzi-lo ao colo do caput do art. 11, do mesmo diploma, é encarar o art. 11 como um soldado de reserva, onde qualquer fato, colorizado de improbidade administrativa, quando não puder ser encaixado em qualquer dos incisos que formam os arts. 9º e 10, fará com que se convoque o reserva, para alojá-lo como violação aos princípios da administração pública, e, em consequência, dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade as instituições. Rejeito, assim, o transplante do fato para acomodá-lo no caput do art. 11. Adentrando na essência do processo licitatório, colho da sentença: i) foi determinada a autuação e autuada a Carta-Convite e feito despacho ao Setor de Finanças acerca da dotação orçamentária; ii) no mesmo dia 09/03/2007 ainda houve a expedição do edital da Carta Convite com especificações do projeto datado do mesmo dia; iii) houve encaminhamento e parecer do assessor jurídico, bem como publicação do aviso de licitação; iv) a Horizonte Construções e Empreendimentos adquiriu edital sem aposição de data e as outras duas empresas o edital ainda no dia 11/01/2007. Além disso, duas das três empresas participantes adquiriram edital em 13/07/2007, apesar de o cadastro na SEFIN datar de 08/08/2007, 09/09/2007 e 08/12/2007. Isso já demonstra indicativo de que, embora se possa até em tese admitir uma agilidade ímpar no âmbito dos atos praticados pela repartição pública, há alguma fraude, uma vez que dificilmente a empresa iria conseguir adquirir o edital exatamente no mesmo dia em que o aviso da licitação supostamente foi publicado. Outro fato relevante que se extrai dos autos se refere aos preços praticados pelas empresas. A empresa Horizonte acostou planilha orçamentária no valor de R$ 755.254.81 (....), a CAMAT, na cifra de R$ 709.140,00 (...) e a Biana, no montante de R$ 536.108,50 (...). A diferença de preço é a menor e a maior proposta é de apenas R$ 61.21. A licitante vencedora, Horizonte, teve a melhor proposta em todos os 186 itens e a terceira colocada (BIANA) não superou em nenhum item o preço oferecido pela segunda (CAMAT). Igualmente, dos 186 itens da proposta, houve empate triplo entre as três supostas concorrentes em 115 itens. Em 33 itens da planilha, houve empate entre duas empresas, sendo a diferença para a terceira empresa sempre de R$ 0,01 (um centavo) e, nos itens 157 e 162 da proposta das três empresas, o preço de custo do item foi igual a "zero". Essa coincidência dos preços em diversos itens não se revela usual, especialmente porque a diferença linear em um centavo de real na grande maioria dos itens também é um indicativo de que houve ajuste entre os licitantes nas propostas dos preços. Por fim, o termo de adjudicação e homologação ocorreu em 06/05/2007 (...), sendo no mesmo dia firmado o contrato administrativo, em 31/08/2007 (...) e expedida a ordem de serviço também foi assinada em 15/05/2007. Adicione-se, ainda: As defesas sustentaram que a agilidade na prática dos atos burocráticos do processo licitatório seria esperada tendo em vista que a modalidade Convite é a mais simples e precisa ser ágil. Acontece, todavia, que, em nenhum momento, as partes demandadas explicaram como puderam adquirir o edital no mesmo dia da publicação de seu aviso ou como souberam da licitação em tempo tão rápido se os endereços são diferentes entre as empresas e a edilidade. . De todo o conjunto se extrai a encenação, a carta marcada, as águas correndo, com o apoio de todos, para a empresa vencedora, saltando de cada ato o fato de tudo estar sendo industrializado para se conduzir, naquela exata hasta pública, em direção à empresa programada para ser a vencedora, e, ademais, preparada por quem recebeu os modelos de propostas, não se preocupando em distanciar ato de ato, a fim de não ficar tão notóriamente exposta a cauda da raposa. Esse ato não pode deixar de se assentar na cadeira reservada ao inc. VICENTE NUNES, do art. 10, da Lei 8.429. Entretanto, não há notícias acerca da concretização do serviço, o que se leva a acreditar que tudo foi realizado a contento, estando à mácula apenas no seu início, na dificuldade que, muitas vezes, os pequenos municípios vivem, pela distância da capital do Estado, de não despertarem suas obras o interesse de grandes construtoras, reservando-se as pequenas a atuação nesses pequenos municípios, e, dentro de tudo, a divisão antecipada de obras e serviços, ficando o Executivo, muitas vezes, de mãos atadas para tomar o caminho que essas empresas, de menor porte, se arvoram em apontar e ser o condutor. Não se vêo como colocar fora do circuito da improbidade administrativa aqueles que, nos atos de preparação e realização da licitação, participaram. A discordância repousa na escolha das penas, na aplicação de sanções completamente fora da realidade vivida, como, v. g., a suspensão dos direitos políticos, por ato que, apesar de toda a fraude que a cercou, o seu valor, na ordem de R$ 718.238,00, não reclama penas de alto montante, Só para exemplificar, se uma licitação, cujo serviço exigia o repasse de verba no valor de R$ 653.296,00, não havendo notícia do serviço não ter sido concretizado, não tendo a sentença feito a menor alusão ao fato, nem há lugar para abrigar a suspensão dos direitos políticos. Nesse sentido, o parágrafo único do art. 12, da Lei 8.429, é bastante claro no sentido de que na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. No caso, além da quantia total ser apenas de R$ 498.874,00, e de não se ter notícia do serviço ter sido ou não realizado - é de presumir que o foi -, o valor que pode ter sobrado, dividido com tantas pessoas e empresas, simboliza uma quantia tão insignificante, que, sob esse prisma, afasta a penalização imposta, entre as quais a sanção de suspensão dos direitos políticos por três anos, que, afinal, deve ser uma pena a ser aplicada em casos que, efetivamente, enseje um dano considerável, além da demonstração do proveito patrimonial obtido pelos agentes públicos e afins envolvidos. Não, nem nunca, num caso em que o serviço foi efetuado, não tendo nem em como se falar em dano causado, no caso, meramente ficto. Patente, assim, o delito ostentado pelo inc. VICENTE ARAÚJO, do art. 10, da Lei 8.429, Parcial provimento aos apelos dos demandados para manter apenas a multa civil no valor correspondente a última remuneração do prefeito, no ano da hasta pública, excluindo as demais, por se revelarem exageradas.
(PROCESSO: 47408731442953272209, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO DA CUNHA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 12/09/2021)