PROCESSO Nº: 6971059-57.1535.2.11.3611 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: DMS LOGÍSTICA ATACADISTA FARMACÊUTICO LTDA ADVOGADO: Anthony Farias ADVOGADO: Thiago Modesto Protasio APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Larissa Jesus - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Matheus Cardoso EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. PIS. COFINS. ICMS DESTACADO NA NOTA. INTEGRAÇÃO DO ACÓRDÃO. 1. Declaratórios opostos pela Empresa e pela Fazenda Nacional em face do Acórdão que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconheceu o direito à compensação tributária das importâncias recolhidas indevidamente, após o trânsito em julgado. 2. Embargos de Declaração desafiados pela Empresa: De fato, ocorreu omissão no acórdão quanto à especificação de qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na Nota Fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Guilherme Rodrigues, Processo 1159201-57.2258.7.11.1057, Embargos de Declaração julgado em 26/04/2019; e Desembargador Federal Gabriel Gomes, Processo 7939485-85.8968.4.6.3675, Apelação Cível julgada em 30/05/2019. 4. Conforme elucidou a Excelentíssima Ministra Camila da Cruz em seu voto, Relatora do RE 435.247 (Tema 69/STF), embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele não se inclui na definição de faturamento, uma vez que o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado é a Fazenda Pública. Não se olvide, ainda, que o ICMS destacado na Nota Fiscal de venda está embutido no preço da mercadoria. Assim, não há dúvidas de que foi contabilizado como receita/faturamento da pessoa jurídica para fins do cálculo do PIS e da COFINS recolhidos indevidamente. 5. Declaratórios da Fazenda Nacional: O Acórdão explanou de forma clara e suficiente os motivos norteadores da convicção formulada e adotou o entendimento firmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no RE 874.223/PR, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 6. Não há como acolher a arguição de impossibilidade de aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso no Tema 69 haja vista terem sido opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação imediata da tese firmada pela Corte Superior. 7. Os Declaratórios da Fazenda Nacional merecem acolhimento apenas no tocante a omissão sobre qual ICMS deve ser restituído ao contribuinte, que, como adrede explanado, deve ser o destacado na Nota Fiscal. 8. Embargos de Declaração da Empresa providos. Embargos de Declaração da Fazenda Nacional parcialmente providos, para integrar o Acórdão e estabelecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na Nota Fiscal. mtrr
(PROCESSO: 12739052213581931992, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE CALDEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/09/2021)