PROCESSO Nº: 0851582-98.1533.1.2.8101 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL AGRAVADO: ARTHUR GOMES DIAS ADVOGADO: Theo Souza AGRAVADO: O TAMBORIM DE OURO EIRELI ADVOGADO: Yuri Mendes ADVOGADO: Ian Araújo: DIEGO BARROS ADVOGADO: Luiz Otávio Costa ADVOGADO: Emanuel Mendes: LUIZ OTÁVIO SOUZA ADVOGADO: Fernando Pinto AGRAVADO: HML COMERCIAL LTDA ADVOGADO: Yuri Fogaça AGRAVADO: DAVI LUCCA GOMES ADVOGADO: Leonardo Pires ADVOGADO: Leandro Moreira AGRAVADO: JOSE CARLOS FONSECA DE OLIVEIRA JUNIOR RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Stephany Correia - 1ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/1992. RECEBIMENTO DE PETIÇÃO INICIAL. PROVIMENTO 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo MPF contra a decisão proferida pelo douto juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, nos autos da Ação Civil Pública nº 4927324-39.4154.22.9.8291, que rejeitou parcialmente a inicial por: 1) ilegitimidade passiva, em relação à Joaquim Moreira (não havendo recurso quanto a essa parte); 2) ausência de ato ímprobo, em relação aos réus O Tamborim de Ouro, Joaquim da Mota e Benjamin Moura, recebendo-a em relação aos réus Calebe Cavalcanti, João Vitor Peixoto, HML Comercial Ltda - ME e Daniel Barbosa, ficando restrita a lide à ofensa aos princípios que regem a administração pública. 2. Do exame dos autos, verifica-se que, de acordo com o narrado na inicial, o Convite nº 0008/2011 teve por objeto a aquisição de camisas, fardamentos e material esportivo para atender a prefeitura, sagrando-se vencedora HML COMERCIAL LTDA -ME pelo valor de R$ 97.947,00, constando no sistema SAGRES como se tivesse sido concluído o certame. No entanto, busca e apreensão realizada na prefeitura constatou a inexistência dos documentos que deveriam instruir o procedimento, como edital, dotação orçamentária, parecer jurídico, entrega dos convites, propostas de preços, ata de entrega dos envelopes, homologação e adjudicação de todo o processo, tendo a CGU concluído que a Prefeitura de Caldas Brandão estava em processo de montagem da licitação em exame quando foi apreendido o material, para respaldar aquisição do fardamento escolar junto à empresa vencedora. Narrou o MPF, ainda, que houve fraude licitatória, mediante montagem de licitação, com dados que seriam posteriormente inseridos no sistema SAGRES como se houvesse sido concluída, ressaltando, ainda, que as empresas perdedoras foram agraciadas em outras situações, citando empenhos relativos a compras posteriores. Diante desses fatos, o MPF imputa aos réus a prática de atos de improbidade administrativa, previstos no art. 10, VIII, e no art. 11, ambos da Lei nº 8.429/92, em razão de terem frustrado o caráter competitivo do Convite nº 0008/2011, causando prejuízos ao erário e ofensa aos princípios da Administração Pública. 3. No que se refere à rejeição da inicial quanto à apuração do ato de improbidade tipificado no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92, sob o fundamento de que "não houve indicação do quantum da efetiva lesão causada ao erário, na medida em que o MPF cingiu-se apenas a alegar a existência de dano presumido, não demonstrando que a mercadoria adquirida não foi entregue ou que os preços da aquisição das camisas eram superiores aos praticados no mercado", merece reforma a decisão. 4. Caso reste comprovada a fraude à licitação, o dano ao erário se revela in re ipsa, sendo o prejuízo inerente à conduta do agente ímprobo, uma vez que a Administração Pública deixou de contratar a proposta mais vantajosa. Nesse sentido, entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça: "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (REsp 7639987/BA, Rel. Ministro Nathan Mendes, Segunda Turma, julgado em 27/03/2019, DJe 12/11/2019). 5. Dessa forma, considerando que há indícios nos autos de que os réus concorreram para que o caráter competitivo do certame fosse frustrado, e de que não houve concorrência alguma para a escolha da melhor proposta para contratação, deve ser recebida a inicial também quanto à prática do ato de improbidade descrito no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92. 6. Quanto à rejeição da inicial em relação aos réus Tamborim de Ouro, Danilo da Conceição e Daniel Lopes, também deve ser provido o recurso. 7. Afirma o MPF, em defesa de sua pretensão, que consta dos autos provas do envolvimento dos agravados na fraude licitatória para viabilizar a contratação da empresa HML COMERCIAL LTDA. -ME, ressaltando que foi observado durante as investigações que constavam no sistema SAGRES indicativos de pagamentos realizados em favor das empresas agravadas, ambas participantes do Convite nº 0008/2011. O MPF se refere, na verdade, ao empenho inserido no sistema SAGRES da empresa O TAMBORIM DE OURO e ENZO CARVALHO (que diz respeito da aquisição no valor de R$ 6.515, 00 (seis mil quinhentos e quinze reais), que, segundo a Nota Fiscal de Saída nº 948046, Série 1, datada de 23/08/2012, correspondeu a venda direta de instrumentos musicais à prefeitura municipal de Caldas Brandão, paga com recursos do próprio município), e ao Empenho nº 518839, datado de 23/09/2012, de ELOAH SOUZA (no valor de 4.055,00 (quatro mil e cinquenta e cinco reais), relativa à aquisição e 05 padrões (calções+camisas+meões) 10 bolas e 02 redes de futebol de campo, destinados aos times praticantes do esporte bretão do Município de Caldas Brandão, conforme Nota Fiscal de Saída nº nº 466.887.038, Série 1 da mesma data, custeadas exclusivamente com recursos da edilidade). 8. Embora a MM. Juíza a quo tenha entendido que não há início de prova que aponte para a existência de contato entre ERICK DA CONCEIÇÃO e ENZO GONÇALVES com MURILO PORTO JÚNIOR (então Presidente da Comissão de Licitação) antes da licitação forjada e, ainda, que não há como confirmar que estavam todos ajustados na intenção de montar um procedimento licitatório, com o propósito de serem posteriormente beneficiados com o ato de improbidade, no caso dos autos se faz necessária instrução probatória, com observância do contraditório e da ampla defesa, não sendo tais fundamentos suficientes para justificar a rejeição da inicial. 9. Ressalte-se que, por ocasião da decisão de recebimento ou rejeição da petição inicial da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, o juízo a ser exercido não tem por fim promover uma cognição exauriente da matéria, mas somente verificar se presentes os pressupostos processuais, as condições da ação e elementos suficientes para demonstrar indícios da existência de ato de improbidade, prevalecendo, nesse momento, o princípio do in dubio pro societate. 10. Ainda quanto a essa questão, confira-se trecho do parecer ofertado pelo MPF: "Pois bem, na espécie, são evidentes os indícios de que os acusados participaram da fraude licitatória narrada na petição inicial, já que, na diligência de Busca e Apreensão realizada, regularmente, na prefeitura de Caldas Brandão/PB e na residência do corréu ENZO RIBEIRO JÚNIOR, foi encontrado, no tocante ao Convite n° 0008/2011, um amontoado de papéis que, claramente, evidenciam a montagem do referido procedimento licitatório. Dentre esses papéis, foram encontrados documentos necessários à habilitação jurídica e de regularidade fiscal das sociedades empresárias O TAMBORIM DE OUTRO LTDA. - EPP e DIEGO FARIAS - ME. Além do encontro dessa documentação, também se constatou, no Sistema SAGRES, indicativos de pagamento de parte dos recursos do mesmo Convênio para essas sociedades empresárias, mesmo não tendo nenhuma delas vencido a licitação nem celebrado o contrato administrativo com o Município de Caldas Brandão/PB; o que só reforça, conforme bem observado pelo agravante, os indícios de que essas sociedades e seus administradores, os ora agravados, se beneficiaram economicamente por decorrência de suas contribuições para a fraude" 11. Agravo de instrumento provido, para receber a inicial também em relação aos réus O Tamborim de Ouro, Luiz Miguel Freitas e Pedro Oliveira, e para receber a inicial, em relação a todos os acusados, quanto à apuração do ato de improbidade tipificado no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92.
(PROCESSO: 10591993482980803198, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SILVEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 03/12/2021)