PROCESSO Nº: 1094203-33.2287.23.7.5207 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: AUGUSTO MOURA ADVOGADO: Calebe da Rosa ADVOGADO: Pedro Costa APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rebeca Sales: TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL DE ICMS. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INCABIMENTO. ERESP Nº 5574019/PR. COMPENSAÇÃO /RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu a segurança e deferiu a liminar, para reconhecer a ilegalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os créditos presumidos vincendos do ICMS decorrentes do regime especial de tributação em favor da impetrante, observando-se os requisitos estabelecidos no art. 9º da LC nº 160/2017 somente a partir de sua edição. Determinou que o impetrado se abstenha de exigir o referido imposto incidentes sobre os citados tributos, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, imposição de multa e penalidades, bem como inscrições em órgão de controle e que o impetrado expeça certidões de regularidade fiscal em favor da impetrante, no que diz respeito aos créditos tributários alcançados por esta decisão. Declarou, ainda, o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores eventualmente pagos indevidamente a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal (RE 844.768/RS) e a limitação prevista no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 2. Em suas razões recursais a Fazenda Nacional alega que, o incentivo relativo ao crédito presumido de ICMS (ou a liquidação com desconto), concedido pelo Estado, constitui, para os fins da legislação tributária federal, subvenção corrente para custeio ou operação, devendo integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, visto tratar-se de receita para a qual não há expressa previsão legal de exclusão ou isenção. Sustenta que o art. 30 da Lei nº 12.973/14 passou a dispor sobre a exclusão da tributação da subvenção para investimento, sendo que a alteração trazida pela LC 160/2017 apenas registrou que não poderão ser exigidos outros requisitos, ou condições, não previstos no art. 30 da citada Lei, para fins de usufruto dos incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais, relativos ao ICMS, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal. Assevera que o benefício fiscal em análise resulta em ganho real, pois a economia proporcionada gera recursos que podem ser utilizados para o pagamento de obrigações diversas, pedindo a denegação da segurança. Sustenta que, para ser excluída da tributação, a subvenção para investimento deve comprovadamente atender aos requisitos legais, assim como o contribuinte deve apurar o imposto na sistemática do lucro real. Mas, no presente caso, a Impetrante não demonstrou atender aos requisitos legais, nem tampouco apura o IRPJ e a CSLL com base no lucro real e sim, no Lucro Presumido. Frisa que a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica apurado pela sistemática do Lucro Presumido encontra-se definido no art. 25 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, c/c art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, cujo conteúdo encontra-se normatizado na Instrução Normativa RFB nº 1.700, de 02 de outubro de 2017. Quanto à CSLL, afirma que se aplica o que for previsto nas regras do IRPJ, nos casos de silêncio da lei específica. É o que determinam, em suma, os artigos 2º e 6º, parágrafo único, da Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, e o artigo 57 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. Registra que, o eventual afastamento da incidência de tributos federais sobre os benefícios fiscais de ICMS concedido pelo estado-membro, sem lei federal que os preveja e sem que a isenção seja aplicada uniformemente em todo território nacional, implicaria lesão aos princípios constitucionais da igualdade (art. 150, II, CF/88) e da universalidade (art. 153, § 2º, CF/88) face aos contribuintes situados fora do território do respectivo estado. 3. A impetrante apela afirmando que, dentre outras medidas de política fiscal, o Estado do Rio Grande do Norte concedeu o benefício fiscal de ICMS à contribuinte. Afirma que, ainda em decorrência do desenvolvimento costumeiro de seus fins sociais, figura como contribuinte do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IPRJ) e da Contribuição Social Sobre Lucro Líquido (CSLL), apurados pela contribuinte no Regime do Lucro Real recolhendo os referidos tributos sob tal sistemática. Buscando uma prática fiscal que não lhe ocasionasse problemas, diz que sempre se dignou a apurar e recolher o IRPJ e a CSLL afetos ao Regime do Lucro Real sem excluir de suas bases de cálculo os impactos decorrentes dos incentivos fiscais de ICMS outorgados pelo Estado do Rio Grande do Norte. Aduz que, o tão desfavorável cenário jurídico restou superado, posto que, em 17 de maio de 2017, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 5.496.222/PR a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu pela impossibilidade da inclusão dos créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, e, mais recentemente, por ocasião do Recurso Especial nº 5.884.497/RS a Segunda Turma declarou a irrelevância da discussão a respeito do enquadramento dos créditos presumidos de ICMS como "subvenção para custeio" ou "subvenção para investimento", para fins de exclusão das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Recorre argumentando que, caso seja revogada a tutela provisória propugnada, por prudência este Juízo deve limitar a cobrança da Fazenda Nacional ao valor atualizado das exações, sem quaisquer acréscimos de multa punitiva e moratória, o que roga com fulcro no artigo 63 da Lei nº 9.430/1996. Requer: i) a autorização para eventualmente liquidar o desfecho meritório judicialmente, para fins de satisfação do direito à repetição de indébito via Requisitório de Pequeno Valor ou Precatório; ii) a correção dos valores pela Taxa Selic, a ser computada desde a data dos pagamentos indevidos até a efetiva restituição (artigo 39, §4º, da Lei nº 9.250/1996); iii) a manutenção dos depósitos judiciais até o trânsito em julgado da demanda e todos os seus efeitos respectivos, como aqueles listados nos pedidos "iii)" e iv) e, após o trânsito em julgado do provimento meritório concessivo da segurança, a autorização para levantar o somatório dos valores depositados em conta judicial no curso da demanda, devidamente atualizados pela instituição financeira. v) a condenação da impetrada ao ressarcimento de todas as despesas e custas processuais, como ordena o artigo 4º, parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996. 4. No que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLL, a Primeira Seção do STJ, ao julgar os EREsp n. 7.372.340/PR (Relator para acórdão Min. Luiz Henrique Azevedo, DJe 1º.9.7205), assentou a inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. 5. O crédito presumido de ICMS não realiza o fato gerador do IRPJ e da CSLL, pois o referido benefício fiscal não pode ser caracterizado como lucro da empresa, funcionando, em verdade, como espécie de incentivo estatal para o aprimoramento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, pelo que não se presta a justificar a incidência de tributos diversos, sob pena de esvaziar a vantagem concedida, aviltando, por outra via, o pacto federativo. 6. A Lei nº 12.973/14 previu, em seu artigo 30, que as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público, não serão computadas na determinação do lucro real, sendo este o caso, dado que o contribuinte é optante da apuração pelo lucro real. 7. O que se depreende do art.30 da Lei nº 12.973/2017 e do precedente do STJ no ERESP 6357357/PR é a conclusão de que o crédito presumido do ICMS corretamente registrado na contabilidade da parte autora, desde que preenchidos os requisitos da legislação estadual que concedeu o incentivo, e preenchidos os requisitos do art.30 da Lei federal nº04.943/2017, deve ser excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 8. O Estado do Rio Grande do Norte concedeu o benefício de crédito presumido de ICMS à contribuinte, conforme Decreto 91.163/2011 (doc. 09b - Decreto de Regime Especial de Atacadista do Rio Grande do Norte). Sendo a impetrante pessoa jurídica optante pela forma de tributação com base no lucro real, pode excluir o crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 9. Quanto à alegação da Fazenda Nacional de que a empresa/apelada não teria preenchido os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e obedecido as exigências da LC nº160/2017, esta esbarra no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgado da Primeira Seção (EREsp 7.016.263/PR), que afasta a tributação, por via oblíqua, de incentivo fiscal concedido por Estado-membro. 10. Foi devidamente descartada a celeuma em torno da definição do benefício fiscal concedido pelo Estado-membro, se seria subvenção ou custeio de investimento, uma vez que a superveniência da Lei Complementar nº 160/2017, que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual, como subvenção de investimentos, não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo, conforme entendimento da Corte uniformizadora. Precedente: REsp 9050483/RS, Rel. Ministro JOÃO CUNHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/02/2019, DJe 29/04/2019. 11. No que concerne à compensação, o STJ firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 4.232.356/BA), que a extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança se dará da seguinte forma: (i) na primeira hipótese, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados, bastando a comprovação somente da condição de credora tributária; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 12. Na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, e, optando o contribuinte pela compensação do direito declarado nos presentes autos, esta deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados, bastando a comprovação somente da condição de credora tributária; observadas a prescrição quinquenal e a regra do art. 170-A do CTN, bem como a atualização monetária pela Taxa Selic. 13. Há de se esclarecer, contudo, que, da leitura conjunta do art. 165 do CTN, com os arts. 66 da Lei 8.383/91 c/c art. 73 e 74 da Lei 9.430/96, concluiu-se que o contribuinte adimplente que não possui pendências fiscais tem a faculdade de escolher se prefere reaver o seu crédito pela compensação tributário ou pela restituição. O contribuinte que obtiver uma decisão judicial definitiva reconhecendo determinado direito de crédito pode escolher o procedimento para o efetivo recebimento, optando pela compensação administrativa, restituição judicial por precatório ou requisição de pequeno valor ou restituição administrativa. Esse é o entendimento do STJ, para quem "a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 3352750/SP, Rel. Ministro LEANDRO FOGAÇA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2017, DJe 30/03/2017). Neste sentido, ainda: REsp 7270903/DF, Rel. Ministro GABRIEL PEREIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2021, DJe 21/11/2021; REsp 7407571/SC, Rel. Ministro LUIZ FERNANDO SILVA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/07/2020, DJe 12/01/2020. 14. Caso o contribuinte faça a opção de devolução pela via do precatório, restringe-se a repetição do indébito apenas aos valores indevidamente recolhidos após o ajuizamento da ação mandamental, haja vista a vedação de produção de efeitos pretéritos imediatos nessa sede, ante os termos das Súmulas 269 (O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança) e 271 (Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação à período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria), ambas do STF 15. Não há óbice ao pedido da impetrante de manutenção dos depósitos judiciais efetuados por ela, até o trânsito em julgado da demanda, possibilitando-se, após o trânsito em julgado do provimento meritório concessivo da segurança, a autorização para levantar o somatório dos valores depositados em conta judicial no curso da demanda, devidamente atualizados pela instituição financeira. 16. Com relação ao pedido da impetrante de não incidência da multa, juros e correção monetária, caso revogada a liminar concedida, ressalte-se que, conforme esclarecido pelo juiz monocrático quando da apreciação dos embargos de declaração, havendo revogação da liminar, no período compreendido entre a concessão de medida antecipatória e a decisão final nos autos, sendo ela denegatória da ordem, incide correção monetária e juros de mora ou a Taxa SELIC , se for o caso. Apenas não incide a multa de ofício, punitiva ou moratória. Também as custas antecipadas pela impetrante serão ressarcidas pela Fazenda Nacional após o trânsito em julgado do feito, mediante requisitório de pagamento, já tendo a questão sido devidamente fundamentada na sentença recorrida. 17. Remessa oficial e apelação da Fazenda improvidas. 18. Apelação da impetrante parcialmente provida, apenas para assegurar o exercício da opção pela restituição por meio de expedição de precatório, dessa feita restringindo-a aos valores indevidamente recolhidos após o ajuizamento da ação mandamental. [5]
(PROCESSO: 57961056599355774007, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BARROS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/03/2021)