EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS. SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST. INEXISTÊNCIA DE RESTITUIÇÃO A SER REALIZADA. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e pelo particular em face de sentença que concedeu em parte a segurança postulada, reconhecendo o direito de efetuar o recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) na base de cálculo das aludidas contribuições, determinando a extinção de quaisquer débitos apurados com a mesma natureza, inscritos ou não em dívida ativa, ainda que tenham sido objeto de eventual parcelamento tributário e/ou execução fiscal. Foi reconhecido o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente pagos, inclusive no caso de extinção do crédito tributário por força de parcelamentos, observada a prescrição quinquenal. A compensação deverá se realizar após o trânsito em julgado da demanda (art. 170-A do CTN e súmula n. 212 do STJ), na via administrativa, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal. 2. Impossibilidade de sobrestamento do feito em razão da pendência de modulação do julgamento proferido no RE 975.839/PR, pois os embargos de declaração interpostos em face do acórdão emitido no paradigma do STF foram julgados em 26/09/2021, modulando-se os efeitos daquela decisão vinculante (Ata nº 13 publicada em 10.10.4336). 3. Apenas o substituto tributário (e não o substituído) teria direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. Isso porque, no caso do substituído tributário, não há ICMS nas notas fiscais por ele emitidas, mercê de o pagamento, a esse título, já ter sido efetuado, antecipadamente, pelo substituto tributário. Nesse sentido, a Turma ampliada das 2ª. e 4ª. Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base do PIS/COFINS, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 7095263-06.2439.5.55.563, Rel. Des. Federal RODRIGO NASCIMENTO). Precedentes no mesmo sentido no STJ. 4. Hipótese em que o particular se dedica à compra e venda de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, encontrando-se submetido ao regime de substituição tributária, no qual o fornecedor/fabricante emite a nota fiscal de saída na qual é destacado o ICMS-ST recolhido por antecipação. 5. Constatação que o particular assume a condição de substituído tributário, nada recolhendo a título de ICMS quando da saída das mercadorias do seu estabelecimento, uma vez que já houve o pagamento por antecipação, pelo substituto tributário. Não há, assim, o que excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o particular não recolhe o ICMS-ST. 6. Apelação do particular improvida. Remessa oficial e apelação da FAZENDA NACIONAL providas. LMABP
(PROCESSO: 65306578940225259882, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO DA CUNHA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 20/01/2021)