Ementa Processual Civil. Recorrem os demandados da r. sentença que, em ação civil pública por improbidade administrativa, os condenou pela prática da conduta desenhada no art. 10, incs. I e VIII, da Lei 8.429, de 1992, ao ressarcimento de dano ao erário, e, ainda, a perda da função pública eventualmente ocupada, suspensão dos direitos políticos por seis anos e pagamento de multa civil, por a) terem frustrado o caráter competitivo do Processo Administrativo 021/2009 deflagrado pelo Município de Olho d´Agua, com concorrência de empresas investigadas por reiteradas fraudes à certames públicos; b)... contratação direta, por inexigibilidade de licitação, da Xoxoteando Produções Artísticas Ltda. No bojo do Processo Administrativo 020/2009, no entanto, com relação possibilidade de competição; c) na inexecução do objeto do Convênio 70378/2009. Os apelantes esbaldam a bandeira da não terem agido com dolo nem com culpa, não tendo ocorrido dano ao erário ou enriquecimento ilícito de terceiro, o fato do Tribunal de Contas da União ter aprovado as contas prestadas ao Ministério do Turismo [João Lucas Lopes Minervino], alevantado preliminar de prescrição, discutido a questão do enquadramento do fato como delito alojado no art. 1º, inc. XI, do Decreto-Lei 201, de 1967., em detrimento do art. 89, da Lei 8.666, de 1993, a questão da aplicação do art. 109 do Código Penal em detrimento do art. 23, da Lei 8.429, o fato do apelante João Pedro Melo já carregar setenta e seis anos de idade, e, no mérito, a suposta frustração do caráter competitivo do processo administrativo 021/2009, carta convite 015/2009 deflagrado pelo município de Olho d´Agua, com concorrência de empresas investigadas por reiteradas fraudes à certames públicos, a contratação direta, por inexigibilidade 03/2009 de licitação, da Xoxoteando Artísticas, a prova da orientação do tribunal de contas do Estado da Paraíba no sentido de ser possível inexigir licitação com base apenas em carta de exclusividade da banda, a existência dos contratos de exclusividade, a suposta inexecução do objeto do convênio aludido, e, em contraposição, a comprovação da execução e ausência de dano ao erário, a ausência do elemento subjetivo e a ausência do dano [Ryan Rodrigues, Erick Novaes, Augusto Pinto], a preliminar de prescrição, e as demais matérias atroados pelos apelantes anteriores, acrescentando a existência de contrato de exclusividade [Francisco da Mata e Xoxoteando Produções Artísticas Ltda], e, enfim, a preliminar de prescrição, a ausência do elemento subjetivo a teor da jurisprudência, a teoria da eventualidade e do pedido alternativo na suspensão da pena de multa sem a devolução dos valores [Yago Peixoto]. Inicialmente, enfrenta-se a preliminar de prescrição, adotando, para sua rejeição, as razões hospedadas na r. sentença, ou seja, eleito o apelante Miguel Azevedo para o quadriênio 1075-9703, e reeleito para o seguinte, 1977-1990, a presente ação ... ajuizada em julho/2017, isto é, dentro do prazo prescricional de cinco anos, de modo que eventual demora na citação não prejudica a pretensão condenatória. No que se refere, igualmente, as demais matérias atroadas no espaço reservado as preliminares, assinalados pela citação ao art. 1º, inc. XI, do Decreto-Lei 201, de 1967; o art. 89, da Lei 8.666, de 1993, e, o art. 109, do Código Penal, nenhuma delas se transforma em pedra para impedir o prosseguimento da presente ação, levando em conta que o fato, praticado em órbita administrativa, está sujeito a três esferas. A primeira, criminal; a segunda, cível; a terceira, administrativa, cada uma no seu campo de atuação e sua trena para medi-lo, todas caminhando com suas próprias pernas. No caso, se acomoda na órbita cível, sob o ângulo da Lei 8.429, de 1992, e, nesse aspecto, aprecia-se o mérito do recurso. O fato, imputado como revestido das cores da improbidade administrativa, recebeu da r. sentença atacada o rótulo de enquadramento no art. 10, incs. I e VIII, da Lei 8.429. Já de início, considera-se sem conexão com o fato o discurso pregado ao mencionado inc. I, do art. 10, idem, visto focar incorporação de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial do ente público, raciocínio que, naturalmente, quer aludir ao pagamento efetuado pela Municipalidade de Olhos d´ Agua em decorrência da apresentação das bandas contratadas. Facilitar ou concorrer para tanto, a teor dos dois verbos adotados no inc. I, do art. 10, não simboliza o pagamento efetuado, que, aliás, é uma mera conseqüência do fato principal, traduzido na dispensa de licitação, privilégio do inc. VIII, do mesmo art. 10, a centralizar todas as ocorrências que envolvem o fato nascido com a inexigibilidade do processo licitatório, de um lado, e, de outro, fraude no processo licitatório, não sobrando espaço para a convocação de outro inciso ou artigo da mencionada Lei 8.429. E, aliás, a inicial intitula a conduta dos demandados no título - Das irregularidades constatadas na execução do Convênio, sendo as demais meros desdobramentos, uma, na ilegal contratação direta da sociedade empresária Xoxoteando Produções Artísticas Ltda - Me, a outra, a seguir, na fraude à licitação, no direcionamento e simulação de concorrência no Convite n. 15/2009 realizado pela Prefeitura Municipal de Olho d´Agua/PB para contratação de empresas visando a veiculação do evento em diversas mídias, embora tivesse invocado o art. 10, caput e incisos I, XI, XII e art. 11 caput, da Lei 8.429. Sobra, de fato, o conteúdo do inc. VIII, do art. 10, e, nesse a douta sentença, trabalhando com duas condutas, uma, dispensa de licitação, relativa ao contrato celebrado pelo Município de Olhos d´Agua com a apelante Xoxoteando Produções Artísticas Ltda., e a outra, atinente a contratação de empresa para a divulgação dos festejos, para os quais, os recursos do Ministério de Turismo se destinavam. No caso da contratação da apelante Xoxoteando Produções Artísticas Ltda., a sentença considera que não era empresária exclusiva das atrações musicais contratadas para o evento custeado pela União, porque inexistiu contrato capaz de conferir esse privilégio. A demandada era, na realidade, mera intermediária ou agenciadora, o que implica reconhecer que havia real possibilidade de competição no Processo Administrativo 020/2009. No entanto, tal irregularidade mereceu do Tribunal de Contas da União multa no valor de R$ 3.200,00, como se observa do voto do min. Bruno Freitas Cedraz: Remanesce, porém, a irregularidade em que incorreu o ex-prefeito ao contratar a empresa Xoxoteando Produções Artísticas Ltda., por meio de inexigibilidade de licitação, cm fundamento no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/93, sem que tenha sido comprovada a exclusividade desta empresa com os artistas, motivo por que estas contas devem ser julgadas irregulares com aplicação de multa ao responsável no valor de R$ 3.200,00. No caso da segunda licitação, atinente a divulgação, a sentença é categórica ao afirma que, a par das irregularidades encontradas, a cadeia de atos que compôs o Processo Administrativo 021/2009 - em especial o teor das propostas concorrentes e as inconsistências das datas dos documentos - denota competição simulada entre as convidadas para o certame com inexorável direcionamento para que o empresário individual Vitor Lima - ME (Merengue Produções Artísticas) se sagrasse vencedor. Por seu turno, no âmbito do Tribunal de Contas da União, a conclusão foi diferente: Em relação às impropriedades que envolveram Luiz Henrique Araújo e a empresa Vierberton, considero que a documentação apresentada comprova as diversas inserções na mídia televisiva, remanescendo apenas algumas pendências de pequeno valor com relação á mída radiofônica, nos termos consignados na nota técnica 1533/2011, o que afasta a alegação de não prestação dos serviços e, como consequência, o débito em relação a ambos. Apesar da decisão com relação à dispensa de licitação para um fim e de licitação para outro, a par do fato das irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas da União, nada impediu a execução dos festejos, no que a r. decisão recorrida acentua que o conjunto probatório coligido (com destaque ás declarações das bandas de que realizaram os shows, aos anúncios veiculados em páginas eletrônicas, em TV e rádio, ao recibo fornecido pela Ordem dos Músicos do Brasil e às manifestações de diversas autoridades locais) é suficiente para aferir a realização do evento com as bandas indicadas no plano de trabalho. A execução do convênio concretizou-se. Já no que se relaciona à divulgação, mesmo ante decisão do Tribunal de Contas da União, que cita, no sentido de remanescer apenas algumas pendências de pequeno valor com relação à mídia radiofônica, a douta sentença vislumbrou o total do prejuízo na importância de R$ 41.975,25, para, no final, considerar configurado o ato como ímprobo, nas condutas de 1] frustração do caráter competitivo do processo licitatório, 2] na contratação direta, por inexigibilidade de licitação, da Xoxoteando Produções Artísticas Ltda., e, enfim, 3] na inexecução do objeto do Convênio 73738/2009. No entanto, mesmo tendo as bandas se apresentado nos festejos juninos, constatado pelo douto sentenciante prejuízo no valor de R$ 14.074,25 - que, aliás, o Tribunal de Contas da União considerou como algumas pendências de pequeno valor, reitera-se, -, a sentença pairou na procedência parcial, e, entre outras penas aplicadas, fixou a de suspensão dos direitos políticos por seis anos [para o apelante Bruno Souza] e de cinco anos [para os apelantes Davi Lucas Azevedo, Luiz Miguel da Cruz, Luiz Henrique Farias Minervino], fixando multa civil em valores dispares [R$ 05.738,50: Arthur Farias; R$ 23.694,00: Emanuel Ramos, Pedro Costa, Vitor Freitas Minervino; R$ 47.088,00: Luiz Miguel Viana; R$ 92.524,00: Xoxoteando Produções Artísticas Ltda.; R$ 48.957,56: João Vitor da Cunha]. Relembrar que a multa aplicada pelo Tribunal de Contas ao demandante-ex-prefeito foi apenas de R$ 3.200,00. Só por essas duas penas se colhe, respeitosamente, a não observação, na fixação da pena, da norma hospedada no art. 12, parte final, a destacar a linha orientadora - de acordo com a gravidade do fato -, e, também, no seu parágrafo único, ao apregoar que, na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Um prejuízo - que o Tribunal de Contas da União não captou -, fixado pelo julgador em multas nos valores individualmente atribuídos, por representar, ante os valores em jogo, não pode nascer tendo por pai quantia muito pequena para ser dividida com tantos demandados, simbolizando, no fundo, um exorbitante exagero. O principal é que não se apontou no ato ímprobo, especificamente, o seu autor, ou beneficiado, não ligando a atitude e influência de cada um no processo de licitação para a contratação da empresa Xoxoteando Produções Artísticas Ltda. , e na frustração do processo licitatório na contratação de empresa para cuidar da divulgação, atitude e influência a camuflar a desonestidade flagrante e escancarada, o propósito de se aproveitar do ente público para obter vantagens abertamente ilícitas. Onde a desonestidade se mostrou, quem a praticou, quem se beneficiou de uma ou da outra decisão municipal de inexigir processo licitatório ou fazê-lo com direcionamento certo, qual dos demandados teve proveito patrimonial, se as bandas se apresentaram, se o prejuízo, visto apenas pelo magistrado, e, assim mesmo considerado pelo Tribunal de Contas da União como algumas pendências de pequeno valor, mesmo que tivesse ocorrido, não pincelaria o fato das cores da gravidade, a que se refere o final do art. 12, nem ensejaria qualquer proveito patrimonial. Irregularidade - e, aliás, mui comum em municípios de pequeno porte, nos quais a Municipalidade não conta com assessores de alto nível para lidar com os nós dados pela Lei 8.666, de 1993, nem para observar, em cada passo, a forma correta de se lhe materializa, - não é sinônimo de improbidade, e, improbidade, no caso, não se aponta com todas as letras, de maneira a convencer o acerto da r. decisão recorrida. Não se verifica nenhuma improbidade administrativa. Provimento aos apelos, para julgar improcedente a presente ação.
(PROCESSO: 59040937721246853419, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO DA CONCEIÇÃO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 16/04/2021)