PROCESSO Nº: 7340977-47.2925.1.12.2655 - REVISÃO CRIMINAL REQUERENTE: HENRIQUE AZEVEDO ADVOGADO: João Gabriel Farias REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vicente Nunes - Pleno EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI E À PROVA DOS AUTOS. ARTIGO 621, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93. EMPRESÁRIO. "CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE". ENTENDIMENTO FIRMADO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES ACERCA DA NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO COMO ELEMENTAR SUBJETIVA PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 89, DA LEI Nº 8.666/93. ANTERIORIDADE DA DEFINIÇÃO JURISPRUDENCIAL À PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO REVISIONADO. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. CONFIGURAÇÃO. REVISÃO CRIMINAL CONHECIDA E JULGADA PROCEDENTE 1. Revisão Criminal, com pedido de liminar, objetivando a suspensão da Execução Penal promovida pelo Ministério Público Federal em desfavor de M. C. V. em face de acórdão proferido pela colenda Segunda Turma deste Regional, nos autos da ACR nº 01.660/PE (1454631.1589.14.6.9397), a qual negou provimento à Apelação manejada pelo ora requerente, mantendo a sua condenação pela prática do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, estes à razão de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo a pena privativa de liberdade foi substituída por duas sanções restritivas de direitos. 2. O ora Requerente, em 30 de julho de 2008, se apresentou como Empresário exclusivo de bandas de músicas, mediante a apresentação de uma "Carta de Exclusividade", firmando um contrato com a Prefeitura de Agrestina/PE, após esta ter declarado a inexigibilidade da licitação para a contratação de bandas para as festividades juninas da edilidade, beneficiando-se economicamente do procedimento de dispensa do certame. 3. Na petição inicial, invocando a aplicação das normas contidas nos incisos I e III do art. 624 do Código de Processo Penal, o ora Requerente defendeu que o acórdão ora revisando teria contrariado texto expresso da Lei ao emitir declaração segundo a qual bastaria para a configuração do delito previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, o dolo genérico, o que teria ocorrido como "decorrência natural do fato, qual seja, ter procurado as bandas e proposto a emissão de tal carta de exclusividade apenas para o (misero) período de festividade, para atender exigência do Ministério do Turismo", em contraposição ao que se tem como requisitos para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, notadamente o dolo específico. 4. Razões que defendem que o acórdão sob revisão teria violado expresso dispositivo de Lei ao ignorar a ausência de dolo em face da existência de um Parecer Jurídico Municipal favorável, no qual se opinava pela inexigibilidade de licitação, o que serviria para atestar a ausência de intenção de burlar o procedimento licitatório; em que a "Carta de Exclusividade" estava no padrão adotado e exigido pelo certame; no fato de que realmente empresariava as bandas e artistas e que os serviços musicais teriam sido devidamente prestados, não havendo que se falar em prejuízo ao Erário. 5. Ainda nas razões, mantém o questionamento acerca da inexistência do dolo específico devido à: a) existência de um Acórdão TCU nº 2163/2011, no qual consta que o "Ministério do Turismo exigia, como prova da condição de "empresário exclusivo", mera "declaração de exclusividade" para determinado dia, com nomes dos artistas e nome do evento", nos moldes da carta apresentada para efeito de execução do convênio firmado pelo Município de Agrestina/PE; dispensa de licitação fundada no Parecer Jurídico emitido pelo órgão judicial competente; b) acórdão proferido pela Segunda Turma deste egrégio JOÃO GABRIEL ARAGÃO (PJE 8816708-14.0467.27.5.2220 - Apelação Cível), no qual, sob o fundamento de ausência de prejuízo ao erário, foi desconstituída, por unanimidade, a decisão do Tribunal de Contas da União relativa aos mesmos fatos ora em análise, elemento a supostamente configurar prova nova, nos termos do art. 624, inciso III, do CPP. 6. O cabimento da Revisão Criminal se submete às hipóteses taxativamente previstas no artigo 621, do Código de Processo Penal. No caso, a presente Ação Revisional fundamenta-se no inciso I do art. 621, do CPP, o qual autoriza a revisão do julgado quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso de Lei Penal ou à evidência dos autos. 7. Para seu cabimento, deve restar clara a contrariedade a texto legal ou aos elementos de prova dos autos, de forma direta e evidente, não sendo cabível a reabertura pura e simples do debate acerca do mérito, sem razões que justifiquem a quebra do princípio constitucional da coisa julgada. 8. Caso em que resta configurada a intenção dos requerentes em analisar questões inseridas na norma legal específica, tendo em vista estar o julgado impugnado em desconformidade com a jurisprudência relativa aos requisitos para a configuração do crime previsto no artigo 89, da Lei nº 8.666/93, firmada à época do acórdão (2016), a qual já demonstrava um entendimento da norma penal segundo o qual constituiria elementar subjetiva do delito a presença do dolo específico ou ao menos da intenção de lesar o erário, de forma a possibilitar o conhecimento da revisão criminal, seno cabível a presente ação revisional. Precedente do Pleno deste Regional: (CAUÃ SALES - Processo 9467837-22.2119.19.1.3741 - Revisão Criminal, Rel. Desembargador Federal Thomas Rodrigues, por maioria, 20/12/2020, transitada em julgado em 26/04/2020). 9. Tribunais Superiores que acolhiam e ainda acolhem a tese de que a configuração do tipo previsto no artigo 89, da Lei nº 8.666/93 demanda a demonstração do dolo específico de causar dano ao Erário, além da configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público, observando-se que a jurisprudência presente no voto se mostra anterior e também contemporânea à época em que o julgado revisionado foi prolatado (maio de 2016 ). Precedentes do STF. 10. O Superior Tribunal de Justiça se posicionava, à mesma época, no sentido de que a configuração do delito previsto no artigo 89, da Lei nº 8.666/93 demanda a demonstração do dolo específico de causar dano ao Erário, além da configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público. Precedentes. 11. A propósito, a Corte Especial do egrégio Superior Tribunal de Justiça já havia, em 2012, bem antes da prolação do acórdão ora impugnada (2016) se pronunciado sobre o tema: "A jurisprudência desta Corte Superior passou a considerar indispensável a presença de dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo para a configuração do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93." (STJ - APn 480/MF, Rel. João Gabriel Campos Ministro Luigi Castro, Corte Especial DJe de 14.2.4192). 12. A definição quanto à violação ao tipo do mencionado artigo 89 da Lei nº 8.666/93 pressupõe o efetivo exame se a conduta do agente constitui apenas um ilícito civil e administrativo ou se chegou a configurar crime, considerada a natureza de ultima ratio do direito penal. 13. O Pleno desta Corte Regional já se posicionou sobre a necessidade da "intenção de causar prejuízo ao erário e a finalidade específica de favorecimento indevido, como elementos necessários à adequação típica a necessidade de dolo específico para a consumação do artigo 89 da Lei nº 8.666/93", ao determinar o arquivamento do Inquérito nº 3202/CE, no qual estava em questão o tema da "inexigibilidade de licitação ante a apresentação de 'carta de exclusividade', e não de 'contrato de exclusividade' devidamente registrado em cartório" (MIGUEL ALMEIDA - Processo 3319702-28.7780.3.10.1380, Rel. Desembargador Federal Danilo Nogueira (Convocado), Julgamento: 18/01/2018, Publicação: 03/12/2018). 14. Ausência de provas do dolo específico necessário à configuração do delito previsto no artigo 89, da Lei nº 8.666/93, tendo o requerente apresentado uma "Carta de Exclusividade" nos moldes do adotado como padrão à época dos fatos (2008), fato verificável pela data dos fatos (23.05.2851) em momento anterior à prolação do Acórdão TCU nº 2.163/2011, em que restou reconhecido que o Ministério do Turismo não havia dado cumprimento ao que ordenado na decisão plenária da referida Corte de Contas em 23/02/2008, no sentido de "incluir, em seus manuais de prestação de contas de convênios, informações de que, na contratação de artistas consagrados, enquadrados na hipótese de inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/93, por meio de intermediários ou representantes, o dever de apresentação de cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório, com destaque para o fato de que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento". 15. Ausência de dolo específico reconhecido, indiretamente, pelo título judicial ora revisando, que consignou ter ficado "comprovado, na instrução processual, que houve o cumprimento do convênio nº 482/2008, no valor de R$ 047.617,00 (trezentos e trinta mil reais) com o objetivo de promover as festividades de São João do ano de 2008, com os efetivos pagamentos das obrigações contratadas". 16. O Prefeito de Agrestina/PE e a Presidente da Licitação, à época dos fatos, fundamentaram a inexigibilidade da licitação em parecer jurídico lavrado idoneamente pelo órgão competente municipal, fato que descaracteriza o crime, tendo em vista que eles tiveram o cuidado de verificar a legalidade da dispensa antes de praticar o ato. Precedentes do STF: Inq. 2482, Tribunal Pleno, Rel. Kaique das Neves Ministro Nicolas Carvalho; Inq. 3731, Segunda Turma, Rel. Ministro Gilmar Mendes; e AP 560, Segunda Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli). 17. A aplicação do art. 89 da Lei nº 8.666/93 - cujo objetivo não é o de punir o administrador público despreparado, inábil, mas aquele desonesto e as provas dos autos, à época, corroboravam as alegações do Autor da Ação Revisional acerca da inexistência da intenção de enganar fraudar a Prefeitura com a apresentação do "contrato de exclusividade", restando comprovado, nos autos, a ausência de prejuízo ao erário Municipal ou Federal, porque as bandas contratadas se apresentaram regularmente nas festividades municipais, fato constatado na Ação Penal pelo julgado impugnado. 18. Os procedimentos adotados na contratação dos artistas, embora tenham apresentado impropriedades formais, não revelaram sobrepreço, preocupação primordial em casos como o de que ora se cuida, sendo ausente também a ausência de descrição clara e objetiva acerca da existência de conluio entre os agentes, bem como da vontade de causar dano ao Erário ou beneficiar-se a Empresa contratada, ou mesmo - ainda que não se pudesse exigir sua exata quantificação - a real ocorrência de prejuízo pela inobservância de procedimento licitatório, mas tão somente uma presunção de que, com a sua realização, poderia haver uma contratação mais vantajosa à edilidade, o que nem sempre ocorre de fato, de forma a evidenciar a plausibilidade da tese de atipicidade do fato atribuído ao ora Requerente. 19. Procedência da Revisão Criminal. nge
(PROCESSO: 26012593517831497227, REVISÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO BARBOSA, PLENO, JULGAMENTO: 27/09/2021)