PROCESSO Nº: 9396088-51.6095.2.2.2014 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: COCO BAMBU SUL PIZZARIA LTDA ADVOGADO: Kevin da Cruz APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lívia Cardoso - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caio Nascimento EMENTA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE (15 PRIMEIROS DIAS), AUXÍLIO-CRECHE, AUXÍLIO-EDUCAÇÃO E VALE TRANSPORTE. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. DIREITO À RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. PETIÇÃO INFORMANDO DISPENSA DE RECORRER E POSTERIOR INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. CONDUTA CONTRADITÓRIA. PRECLUSÃO. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL NÃO CONHECIDA. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PROVIDA. 1. Remessa oficial e apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por COCO BAMBU SUL PIZZARIA LTDA contra sentença que, em ação mandamental, concedeu a segurança para reconhecer a inexistência de relação jurídica previdenciária que obrigue a parte Impetrante ao recolhimento de contribuição previdenciária patronal, instituída pelo art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, observada a prescrição quinquenal, nos termos da LC nº 118/2005, incidente sobre os valores pagos em relação a(o)s: i) Importâncias pagas nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da obtenção do auxílio-doença); ii) Auxílio-creche; iii) Auxílio-educação; iv) 1/3 constitucional de férias; v) vale transporte; bem como declarar a possibilidade de compensação dos créditos previdenciários indevidamente recolhidos àquele título, a ser processada exclusivamente na esfera administrativa, e sempre após o trânsito em julgado da sentença (CTN, art.170-A). 2. Para a admissão do recurso, é imprescindível a demonstração do preenchimento dos requisitos intrínsecos/subjetivos e extrínsecos/objetivos de admissibilidade. No caso concreto, vislumbra-se fatos impeditivos ao direito de recorrer do ente fazendário, isso porque, há preclusão quando a Fazenda Nacional interpõe posterior apelação após ter peticionado nos autos informando a dispensa de recorrer (id. 1031090.97556816). 3. Estando a eficácia da sentença condicionada à apreciação da remessa, é possível o reexame meritório das parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública. Ao assim proceder, tem-se que a sentença merece reforma apenas quanto ao terço constitucional de férias, posto que o entendimento ali manifestado encontra-se em descompasso com a tese fixada pelo STF, sob o rito especial de recurso repetitivo, no sentido de que "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". Quanto às demais verbas, a jurisprudência do STJ e desta Corte Regional é pela possibilidade de exclusão da base de cálculo das contribuições, pelo que, neste ponto, a sentença não merece reforma. 4. A impugnação do contribuinte se restringe à necessidade de reconhecimento, além do direito à compensação, do direito à restituição, nos moldes como formulado na inicial. 5. Sendo a pretensão meramente declaratória, sua ambição se exaure na simples declaração da existência, ou inexistência, de uma relação jurídico-tributária e dos eventuais efeitos dela decorrentes. O eventual reconhecimento da ilegalidade autoriza que se averigue o efetivo pagamento indevido e, uma vez constatado, o direito ao ressarcimento pelo sujeito passivo - que se dará pela restituição (arts. 165 a 169 do CTN) ou pela compensação (arts. 170 e 170-A do CTN). 6. Tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito ao ressarcimento, seja pela restituição, seja pela compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, há equívoco no ato decisório quando deixa de ponderar o interesse processual da impetrante quanto à repetição do indébito e se limita a declarar o direito à compensação do crédito, na medida em que, como visto, ainda que diversas no procedimento, a restituição e a compensação são modalidades de ressarcimento, e sua apuração se dará junto à administração tributária, acaso reconhecida a ilegalidade da relação jurídico-tributária base. 7. Apelação da Fazenda Nacional não conhecida. 8. Remessa oficial parcialmente provida para reconhecer a incidência da contribuição sobre o terço constitucional de férias. 9. Apelação do contribuinte provida para reconhecer o direito à restituição dos valores recolhidos a maior, respeitado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.
(PROCESSO: 30146680345608790691, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO NASCIMENTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/01/2021)