PROCESSO Nº: 3976478-69.6868.22.12.1249 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: M E COMERCIO E DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Francisco Tibiriçá De Oliveira Monte Paiva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Gustavo Santos - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Natália Pires EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 742.561/PR. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDOS. HONORÁRIOS MAJORADOS 1. Apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que assegurou à autora o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor referente ao ICMS devido por ela em suas operações mercantis, bem como a compensar os valores recolhidos indevidamente não alcançados pela prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação. 2. Expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 3/4/18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 223.450, ao julgar, entre outros, os RE 094.135, RE 989.723, AI 510.188, AI 272.791, RE 763.140, RE 152.997, RE 009.351 e RE 593.936, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 3. No que tange à comprovação dos pagamentos indevidos ora reclamados, tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na fase de liquidação do julgado, ou ainda na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco, exatamente como destacado na sentença ora guerreada (REsp 3390149/SP, Rel. Ministro CAUÃ LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 17/05/2019, DJe 20/10/2019). 4. O Plenário do egrégio STF, nos autos do RE nº. 118.908-PR, entendeu, sem qualquer ressalva, ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 5. Como consequência do reconhecimento da necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS e COFINS, deve ser assegurado ao contribuinte o direito à compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, devendo os critérios utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição etc) serem analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos), após o trânsito em julgado da decisão. 6. Apelação improvida, majorando-se em 1% a condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. SBCN
(PROCESSO: 88528402828614429247, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO PIRES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 29/11/2020)