PROCESSO Nº: 4633042-26.3903.11.10.9205 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: COMERCIAL ACO BOMPRECO LTDA ADVOGADO: Bruno Cardoso APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rafael Sales - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Fernanda Novaes EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. ALEGADA A OCORRÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra acórdão desta Terceira Turma que deu provimento à apelação da impetrante. 2. A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em breve síntese, indica a ocorrência de omissões no julgado, considerando que não levou em conta a distinção entre o ICMS ordinariamente incidente nas operações comerciais e aquele submetido ao regime peculiar da substituição tributária, de modo a reconhecer a absoluta impossibilidade de extensão ou inaplicabilidade do RE 037.648/PR à hipótese do ICMS-ST. Aponta omissão quanto à necessidade de que haja a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago. Afirma a ocorrência de omissão em relação à modulação dos efeitos do RE 904.669/PR (suspensão do julgamento). João Pedro Souza, por fim, outras omissões, dessa feita aludindo à ausência de manifestação acerca de outras argumentações sustentadas no recurso original, as quais, conforme defendeu, são aptas a alterar o resultado do julgamento, eis que demonstram que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado, pois todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e do PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta. 3. Os embargos de declaração caracterizam-se como recurso de fundamentação vinculada, tendo cabimento apenas para esclarecer qualquer espécie de decisão obscura ou contraditória, corrigir as eivadas de erro material ou integralizar aquelas omissas (Art. 1.022 do CPC). 4. A omissão que justifica o manejo de embargos de declaração dimana da ausência de manifestação sobre questões de fato ou de direito que se afiguram relevantes para o deslinde da causa, tanto por haverem sido suscitadas pelas partes quanto por serem cognoscíveis de ofício pelo Juízo. 5. A leitura atenta dos termos do recurso oposto autoriza a conclusão segundo a qual aquilo que a recorrente aponta como omissão em verdade representa discordância com a interpretação dada por esta Terceira Turma acerca da impossibilidade de os valores do ICMS e do ICMS-ST serem incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não ingressam efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que são repassados, integrando-se à receita do respectivo ente federativo. 6. Importa consignar que a referida postura interpretativa se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado no STF, quando do julgamento do RE 805.061/PR, segundo o qual é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 7. No que concerne ao ICMS-ST, o acórdão recorrido foi expresso ao consignar que, na qualidade de substituto tributário, não remanesce interesse de agir. Por sua vez, quando a impetrante atua na qualidade de substituído, a decisão recorrida também foi categórica ao afirmar que não obstante antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 8. Acerca da aplicação da tese firmada no julgamento do RE 780.638/PR, o acórdão embargado foi expresso ao aduzir que, embora no caso do ICMS-ST não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, essa circunstância não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 9. Melhor sorte não assiste ao recorrente no que se refere à alegada necessidade de aguardar decisão nos embargos de declaração interpostos contra o julgamento do RE 216.943/PR, bem como do pedido de modulação dos efeitos da decisão. Tal diretiva se baseia na patente ausência de omissão, considerando que a decisão recorrida foi manifesta ao consignar que "desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante". 10. Acerca do pedido subsidiário, mais uma vez não ocorreu omissão, pois, sobre o tema, o acórdão foi explícito ao ressaltar que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento e facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto, afastando, dessa forma, a limitação da exclusão ao substituído que revende ao consumidor final almejada pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL). 11. Sobre os temas acima aludidos, desponta manifesto que o acórdão recorrido não padece do vício de fundamentação apontado nos embargos de declaração opostos, de modo a não sobejar necessidade de intervenção jurisdicional integrativa para salvaguardar a sua correção. A esse respeito, tem-se como irrecusável o reconhecimento de que o recorrente opôs os aclaratórios com o objetivo de demonstrar o equívoco do entendimento acolhido no acórdão, o que não se coaduna com a natureza de recurso de fundamentação vinculada dos embargos declaratórios. 12. No entanto, o acórdão restou omisso em relação à necessidade de que haja a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, razão pela qual segue a sua análise. 13. Acerca desse tema, observa-se que o acórdão recorrido se fundamentou precipuamente na decisão proferida no RE 652.819/PR, razão pela qual os seus termos devem conduzir o juízo acerca da abrangência da exclusão. 14. Nesse contexto, no voto condutor do RE 696.323/PR a relatora foi expressa ao consignar: "Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS." 15. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 336.033/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 15. Em outras palavras, a restituição/compensação oriunda do citado julgamento dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 756.063/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 16. Embargos de declaração parcialmente providos, sem atribuição de efeitos infringentes.
(PROCESSO: 41092902251073894238, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL NASCIMENTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/02/2021)