PROCESSO Nº: 2835598-13.3682.22.4.6038 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SINDICATO DAS INDUSTRIAS DE MARCENARIA MOVEIS DE MADEIRA DE MOVEIS DE JUNCO E VIME E DE VASSOURAS DE CORTINADOS E ESTOFOS DO ESTADO DE PE ADVOGADO: Nelson Wilians Fratoni Rodrigues RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Ribeiro EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ICMS. EXCLUSÃO BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, declarou o direito da demandante à compensação do montante do ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos últimos 05 (cinco) anos, corrigidos pela Selic, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC. Sem honorários advocatícios (Súmulas n.ºs 105 do STJ e 512 do STF e art. 25, Lei n.º 12.016/2009). 2. A FAZENDA NACIONAL, em suas razões de recurso, em síntese, pugna pela suspensão do processo, até finalização do julgamento do RE 256.932 pelo c. STF, com apreciação definitiva dos embargos declaratórios opostos pela Fazenda Nacional; b) pelo provimento da apelação, para julgar improcedente a demanda ou para que seja a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS limitada ao ICMS efetivamente recolhido pelo recorrido, com condenação da apelada ao pagamento de custas e honorários; b.1) caso Vossas Excelências decidam pela manutenção do entendimento pela exclusão do ICMS destacado na nota, que seja consignada expressamente no título judicial a necessidade de readequação também da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS, ainda que o contribuinte atualmente não esteja sujeito ao regime não cumulativo das contribuições (uma vez que em data futura o contribuinte poderá alterar o regime); b.2) subsidiariamente, que seja assegurada a prerrogativa legal de conferência e/ou fiscalização, a cargo da SRFB, do procedimento de compensação efetuado pelo contribuinte, com expressa observância aos termos do art. 170-A do CTN e limitações a compensação previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei n.º 11.457/2007; b.3) ainda subsidiariamente, que a eficácia subjetiva de eventual decisão favorável seja extensível apenas aos substituídos filiados que mantinham domicílio no âmbito da competência territorial do órgão judicial prolator, ao tempo de ajuizamento da demanda, nos termos do art. 2º-A da Lei 9.497/97 c/c o art. 16 da LACP; c) pela condenação da recorrida ao pagamento de custas e despesas do processo, ainda que proporcionalmente. 3. É cediço que o mandado de segurança é uma ação civil de rito sumário especial destinada a afastar a ofensa a direito subjetivo individual ou coletivo, privado ou público, através de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, ordem esta, a ser cumprida especificamente pela autoridade coatora, em atendimento da notificação judicial, (MEIRELLES, Cauê da Cruz. Mandado de Segurança, 2010). 4. O sindicato detém legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança coletivo para a defesa de interesses homogêneos de seus membros ou associados, nos termos do art. 5.º, inciso LXX, alínea "b", da Carta Magna. Precedente: RMS 75.136/ES, Rel. Ministra ANA LAURA SILVEIRA DE GUSTAVO HENRIQUE MONTEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 01/11/2010. A teor do art. 8º, III, da Constituição Federal de 1988, o sindicato, como substituto processual, tem legitimidade ativa extraordinária para defender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria e não apenas de seus filiados, não se exigindo a apresentação de relação nominal dos filiados, tampouco autorização expressa de cada um deles. 5. A matéria já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 107.210, em 21 de maio de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 6. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. O que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, ou seja, o que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção, de acordo com os livros contábeis da empresa. Se o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, é de rigor que essa mesma quantia represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 691.514/PR. Acrescente-se que tal entendimento foi recentemente consolidado pela citada Corte Superior no âmbito de embargos declaratórios, opostos em face do acórdão original proferido no recurso paradigma. 8. Por fim, no caso concreto, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 13.8.9602. DJe nº 92, divulgado em 4.7.1312), a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 3.11.6535 - data em que foi julgado o RE nº 402.434/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte. 9. Apelação parcialmente provida, para determinar que a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 22.3.8287 - data em que foi julgado o RE nº 605.175/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte. [10]
(PROCESSO: 43337734467057282044, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA DA MATA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/06/2021)