PROCESSO Nº: 6973314-75.8573.3.8.9972 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: JG COMBUSTIVEIS & CIA LTDA ADVOGADO: Ryan Farias APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Alice Nascimento JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Alexia Campos EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. REGIME MONOFÁSICO. REVENDEDORA DE COMBUSTÍVEL. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. LEIS NºS 31.296/02, 94.748/03 E 17.521/04. ILEGALIDADE DOS DECRETOS NºS. 8.395/2015, 9.101/2017 e 9.391/2018. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. EXCLUSÃO. CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. ICMS-ST INCABIMENTO. 1.Trata-se de apelações e remessa necessária em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido e concedeu parcialmente a segurança pleiteada, para: a) declarar a não inclusão do ICMS destacado na nota fiscal, inclusive do ICMS-ST, na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da decisão em repercussão geral do STF (tema 69 do RE 072.367), sobre as demais receitas não tributadas no modelo monofásico; b) reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, que não relacionados ao sistema monofásico, após o trânsito em julgado (art. 14, § 3º, c/c art. 7º, § 2º, todos da Lei nº 12.016/09), observando-se as regras pertinentes à decadência e à prescrição; e denegou a segurança quanto aos demais pedidos de declaração incidental de inconstitucionalidade do § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718/98 e do art. 23 da Lei nº 10.865/04, e dos Decretos nºs 9.101/17 e 9.112/17, e da aplicação do art. 150, inciso I da CF/88 ao Decreto nº 7.997/2013, 9.101/2017 e nº 9.112/2017. Denegada a segurança quanto aos demais pedidos de declaração incidental de inconstitucionalidade do § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718/98 e do art. 23 da Lei nº 10.865/04, e dos Decretos nºs 9.101/17 e 9.112/17, e da aplicação do art. 150, inciso I da CF/88 ao Decreto nº 7.997/2013, 9.101/2017 e nº 9.112/2017, por inadequação de via eleita e pela existência da ilegitimidade ativa da parte em discutir as questões referentes ao sistema monofásico. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. 2. A FAZENDA NACIONAL, em suas razões de apelação, preliminarmente, alega que não ignora a tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 091.289/PR, sob o regime da repercussão geral. Entretanto, ainda não pode se considerar vinculada à tese fixada pelo STF, no julgamento do RE nº 799.510/PR, porque não tem ainda caráter definitivo o entendimento firmado no referido julgamento, em face da oposição de embargos declaratórios, o que pode resultar em efeitos infringentes, entre os quais a modulação dos efeitos. No mérito, alega que a sentença deveria reconhecer o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS apenas os valores correspondentes ao ICMS efetivamente recolhido pela parte contrária/contribuinte ao fisco estadual. Sustenta que, sendo o ICMS tributo não-cumulativo, cujos valores destacados em notas fiscais, é mero trânsito contábil ou repasse ao sujeito ativo da relação tributária, não foi repassado compõe a receita do contribuinte. Aduz, ainda a legitimidade da inclusão do ICMS (e ICMS -ST) na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3.JG COMBUSTIVEIS & CIA LTDA, por sua vez, recorre apenas do capítulo da sentença que indeferiu o pedido de declaração do seu direito ao creditamento do PIS e da COFINS, decorrentes da aquisição dos produtos sujeitos à sistemática monofásica (revendidos à alíquota zero), alegando: a) a inexistência de cobrança de PIS/COFINS em regime monofásico para o etanol, uma vez que não há subsunção exata ao disposto no art. 149, §4º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; b) a declaração do direito da impetrante de aproveitar os créditos de PIS/COFINS nas compras efetivadas de produtos revendidos à alíquota zero dos últimos 05 (cinco) anos e ainda com efeito prospectivo, em decorrência do disposto na Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004 e da recente jurisprudência do Arthur Porto nos precedentes: REsp 4521825/BA (DJe 08/04/2018); AgInt no AgRg no AResp 402374/CE (DJe 06/03/2018) e Agint no REsp 5111823/RS (DJe 17/01/2018); c) a impossibilidade de cobrança de PIS/COFINS por regime especial de tributação (RECOB - duas etapas de tributação) instituído pelo §4º, do art. 5º, da Lei nº 9.718/1998 e pelo artigo 23 da Lei nº10.865, de 30 de abril de 2004, tendo em vista os contundentes ataques ao prescrito no art. nº 195, I, "b" da Constituição Federal e à jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que a única base de cálculo possível do PIS e da COFINS é o faturamento ou receita, e a única alíquota possível destas exações somente pode ser ad valorem, culminando na não sujeição da Impetrante ao regime geral de pagamento do PIS e da COFINS até a reformulação do regime, e a declaração do direito a compensação dos valores pagos nos últimos 05 (cinco) anos, acrescidos da SELIC; d) Aplicação do art. 150, inciso I da CF/88 ao Decreto nº 7.997/2013, 9.101/2017 e nº 9.112/2017, ante a majoração das alíquotas do Etanol; e) a aplicação do art. 195, §6º da CF/88 aos Decretos nº 9.101/2017 e 9.112/2017, ante o desrespeito ao princípio da anterioridade nonagesimal, declarando o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos período de vigência destas normas, acrescidos da SELIC; f) a ilegalidade do Decreto Presidencial nº 9.101/2017 que extinguiu o coeficiente do Etanol para produtores sem autorização do art. 5º, § 8º da Lei nº 9.178/98. Nesses termos, pugna pela declaração do direito de auferir os créditos previstos nos artigos 16 da Lei nº 11.116/05 e 17 da Lei 11.033/04, bem como amparado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, lastreada no Recurso Especial nº 0192854/BA, tanto em seu efeito prospectivo quanto em relação aos créditos decorrentes das compras realizadas nos últimos 05 (cinco) anos. Requer, ainda, que seja declarado o direito de não se submeter ao regime especial de contribuição instituído pelo artigo 23, caput, da Lei nº 10.865/2004, por meio do reconhecimento de inconstitucionalidade incidental, tendo em vista que foram desconsideradas as possíveis bases de cálculo (receita bruta) e a alíquota (ad valorem) prevista no artigo 195 da CF/88, não havendo que se falar em contribuição pelo regime geral. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 068.296/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 189.351/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 21/10/2017. 5. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 234306 AgR, Relator Min. JOÃO LUCAS NOGUEIRA, Primeira Turma, julgado em 29/07/2016). 6. É possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 7. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 655.046/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 8. Sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto a título de reembolso do ICMS substituição (ICMS-ST), a Segunda turma Julgadora do TRF 5ª Região, em sua composição ampliada, passou a adotar o entendimento nos termos do voto vencedor do Desembargador Raul Nascimento, no sentido de que: "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Precedente: PROCESSO: 12130360357418983078, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO SALES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 12/03/2020). 9. No que tange à apelação do particular, de início, tenho que, diferentemente do que entendeu o juízo de origem, a inconstitucionalidade da lei não é o objeto do mandamus, mas a sua causa de pedir, sendo a jurisprudência pátria pacífica quanto à possibilidade da declaração incidental de inconstitucionalidade de lei em sede de mandado de segurança. Ademais, eventual ausência de legitimidade processual ativa da impetrante quanto à discussão da inconstitucionalidade dos Decretos nº 8.395/2015, 9.101/2017 e 9.391/2018 se confunde com o próprio mérito da ação. 10. O art. 23 da Lei 10.865/04 instituiu regime de tributação específico de PIS/COFINS para as pessoas jurídicas cujo objeto social é a importação e produção dos seguintes derivados de petróleo: gasolina e suas correntes (exceto gasolina de aviação), óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo, e querosene de avião, instituindo alíquota específica por metro cúbico do produto. Seu parágrafo 5º autorizou o Poder Executivo a fixar e alterar coeficientes de redução das alíquotas previstas nos incisos do referido dispositivo. 11. Assim, observa-se que o contribuinte do PIS e da COFINS referentes à gasolina (exceto de aviação), ao óleo diesel, ao GLP e ao álcool para fins carburante são os produtores, importadores e distribuidores, ou seja, o revendedor (comerciantes varejistas) não realiza o fato gerador do tributo, conhecido como regime monofásico de tributação. 12. Com efeito, o sistema monofásico de tributação foi inserido no setor de combustíveis pela Lei nº 9.990/2000 e pela MP nº 0.968-18/00 e suas sucessivas reedições. Por ocasião das Leis nºs 10.637/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 46.464/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática de não cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. Todavia, a comercialização de combustíveis permaneceu sob o regime monofásico, nos moldes preconizados no art. 42 da MP nº 4.034- 35/01. 13. Com o advento da Lei nº 10.865, de 02/07/2004, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 15.383/2002 e 36.852/2003, as receitas de comercialização de combustíveis passaram a ser submetidas à sistemática de não cumulatividade, porém tal alteração alcançou tão somente as empresas produtoras e importadoras, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes, ou seja, para os revendedores (distribuidores) de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os distribuidores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda. 14. Aclarado o regime jurídico aplicável à espécie, resta examinar o argumento segundo o qual, a partir da vigência do artigo 17 da Lei 11.033/2004, surgiria o direito ao creditamento. 15. O benefício contido no artigo 17 da Lei 11033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. A Lei nº 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis 10.637/02 e 74.338/03. 16. O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, parágrafo 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa (AgInt no AREsp 5712804/BA, Rel. Ministra KAMILLY PEIXOTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2018, DJe 22/01/2018). 17. Não se reconhecendo o direito requerido, não há que se falar em compensação de créditos. 18. Nesse sentido, não teria a empresa comerciante varejista interesse processual em alegar a inconstitucionalidade dos decretos, visto que não realiza o fato gerador do tributo, não sendo contribuinte do PIS e da COFINS referentes à gasolina (exceto de aviação), ao óleo diesel, ao GLP e ao álcool para fins carburante, pelo que a edição dos decretos acima referidos não repercutiu na esfera jurídica do apelante. 19. Apelação do particular improvida. 20. Remessa oficial e apelação da Fazenda parcialmente provida, para excluir o ICMS-ST da procedência do pedido. [10]
(PROCESSO: 56740689147596944157, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE CAMPOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/08/2020)