Ementa Processual Civil. Aclaratórios. Omissão. Provimento dos aclaratórios. Trata-se de aclaratórios opostos contra acórdão que acolheu as apelações, em parte, para determinar a exigibilidade da incidência das contribuições sobre o terço constitucional de férias, reconhecer a inexigibilidade de exação sobre o aviso prévio indenizado e sobre o salário-maternidade. A remessa necessária foi parcialmente provida apenas para estabelecer que o direito à compensabilidade do indébito tributário deve observar as restrições legais e normas vigentes à época do encontro de contas. O SENAI - Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, e SESI - Serviço Social da Indústria suscitam omissão quanto sua ilegitimidade passiva. O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que não há legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações em que são partes o contribuinte e a União Federal/INSS e nas quais se discute a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, uma vez que os serviços sociais são meros destinatários de subvenção econômica (EREsp 3374617/SC, min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 02 de fevereiro de 2019). Devido o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos serviços sociais autônomos (SEBRAE, INCRA, FNDE, SENAI, SESI E SENAR) e da Caixa Econômica Federal para constarem no polo passivo da demanda. A parte requerente, em seus aclaratórios, proclama omissão porque não foram analisadas verbas de cunho indenizatório trazidas em sede de apelação pela ora embargante, tais como: faltas justificadas, auxílio-alimentação, premiações, gratificações e o terço constitucional de férias. Há omissão quanto às faltas justificadas, auxílio-alimentação, premiações e gratificações. Quanto ao auxílio-alimentação, a sentença reconheceu a falta de interesse de agir da requerente ao fundamento de que não há cobrança por parte do ente público quanto a essa verba porque se enquadra em uma das exceções à incidência da contribuição previdenciária. De outro lado, a parte requerente, ora embargante, não demonstrou a cobrança administrativa ou negativa de eventual repetição do indébito relativa à verba em comento. Assim, reconhece-se a falta de interesse de agir quanto ao auxílio-alimentação. As faltas justificadas são contadas para todos os fins como dias trabalhados, devendo integrar a base de cálculo das contribuições em exame. Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: AgInt no REsp 2099367/RS, Min. Igor Sales, 1ª Turma., julgado 22 de outubro de 2019. No que concerne às premiações e gratificações, como observou a sentença recorrida, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de demonstrada a ausência de habitualidade em seu recebimento pelos empregados, é que não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, destinadas a terceiros e SAT/RAF. A parte autora, ora embargante, não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar a ausência de habitualidade das gratificações, incentivos e prêmios pagos aos seus empregados, devendo, portanto, incidir as contribuições sobre os valores pagos a esse título. Não há omissão a ser suprida quanto ao terço constitucional de férias. O acórdão foi claro destacar a nova diretriz firmada pela Suprema Corte, no julgamento do Tema 985, com repercussão geral reconhecida, no sentido de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de constitucional de férias". A Fazenda Nacional, por sua vez, maneja aclaratórios, a atacar omissão concernente a sua alegação de incidência da contribuição para o RAT e contribuições para terceiros sobre o aviso prévio indenizado e omissão em não ressaltar que o provimento da apelação da Fazenda Nacional, quanto ao terço constitucional de férias, também engloba a incidência da contribuição de terceiros e o SAT/RAT. O aviso prévio indenizado, haja vista a sua natureza indenizatória, não deve integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, RAT/SAT e contribuição para terceiros. Quanto ao terço constitucional de férias, considerando a diretriz firmada pela Suprema Corte, no julgamento do Tema 985, sua inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal deve estender-se ao RAT/SAT e contribuições de terceiros. Declarar a ilegitimidade passiva dos serviços sociais autônomos (SEBRAE, INCRA, FNDE, SENAI, SESI E SENAR) e da Caixa Econômica Federal para constarem no polo passivo da demanda. Dar provimento, em parte, aos aclaratórios da parte requerente para suprir a omissão quanto às faltas justificadas, auxílio-alimentação, premiações e gratificações. Dar provimento embargos da Fazenda para suprir a omissão quanto aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias. jmda
(PROCESSO: 34484460784671596668, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS SAMUEL CALDEIRA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 30/10/2021)