PROCESSO Nº: 3295842-53.5829.26.11.3821 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: MAR VERMELHO COMERCIO VAREJISTA DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Andre Adolfo Da Silva ADVOGADO: Heitor Mendes APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Emanuella da Rocha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Joana Campos: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCLUSÃO DE ICMS-ST NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 170-A DO CTN. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL. DESPROVIMENTO. APELAÇÃO DA IMPETRANTE. PROVIMENTO. 1. Trata-se de apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela particular em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou parcialmente procedentes os pedidos, para "a) reconhecer a inexistência de relação jurídica tributária no caso dos autos, diante da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST efetivamente suportado pela empresa impetrante na base de cálculo das contribuições vertidas ao PIS/COFINS, determinando a extinção de quaisquer débitos apurados com a mesma natureza, inscritos ou não em dívida ativa, ainda que tenham sido objeto de eventual parcelamento tributário e/ou execução fiscal; b) reconhecer o direito da Empresa autora (contribuinte substituído) à restituição/compensação dos valores indevidamente pagos à Fazenda Nacional em face da inclusão na base de cálculo das contribuições do montante incluso a título de ICMS-ST efetivamente suportado pela impetrante, inclusive no caso de extinção do crédito tributário por força de parcelamentos, observada a prescrição quinquenal.". Ademais, cabível realçar que o pedido concernente à declaração de exclusão dos valores constantes em notas fiscais restou indeferido, fixando-se que apenas os valores efetivamente pagos é que deveriam consubstanciar a compensação deferida. 2. O cerne da lide consiste em perquirir se (i) pode transpor o resultado do julgamento do Tema nº 69, pelo STF, ao ICMS-ST; (ii) as notas fiscais se mostram como medida efetiva para apuração dos valores necessários à compensação; (iii) há a necessidade de aguardo do trânsito em julgado para fins de prosseguimento na compensação, conforme art. 170, do CTN; (iv) subsidiariamente, deve haver a limitação da exclusão do ICMS-ST do substituído àquele que revende ao consumidor final, sem, assim, aplicar o sistema dos valores constantes em notas fiscais. 3. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 662040, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: ARE 887529 AgR, Relator(a): Min. DAVI ALMEIDA, Primeira Turma, julgado em 17/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 10-09-7660 PUBLIC 06-04-3056. 4. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo. 5. O STF, em 18/08/2017, quando do julgamento do RE 369.450/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 8. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 9. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro ARTHUR NASCIMENTO: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 916.556/PR). 10. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 793.277/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 11. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 12. No que concerne à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS-ST quando a autora assume a condição de substituta tributária, não remanesce interesse de agir, posto que dispensável a utilização de processo judicial para responder à pretensão nele mediatizada, com potencial para trazer à demandante algum proveito de ordem jurídica, considerando, como visto, a existência de norma que afirma como direito a exclusão hipoteticamente almejada na ação. 13. O STJ tem firme entendimento, pelo qual "a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99". (RESP - RECURSO ESPECIAL - 8447020 9785.93.78290-5, IAN RIBEIRO, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 13/04/2016 ..DTPB:.) 14. Por outro lado, quanto à hipótese em que a autora atua como substituída, é possível perceber que esta condição específica não foi analisada pelo STF quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário. No entanto, ficou claro no referido julgado que a Suprema corte entendeu que o ICMS não se inclui na definição de faturamento e que por tal razão não poderia o seu valor compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 15. Registre-se, por oportuno, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). 16. Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 17. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 18. Importante pontuar, ainda, que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento, facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto, pelo que também não merece acolhida a pretensão recursal de índole eventual almejada. 19. Anote-se que a adoção da técnica da praticabilidade da arrecadação tributária deve-se conformar a uma ideia de razoabilidade, pela qual a sua utilização não pode provocar o agravamento da tributação, mormente quando esse evento renda ensejo à superação das bases materiais estritamente demarcadas pela CRFB. 20. "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria." (PROCESSO: 31721763370752647549, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME FOGAÇA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 03/07/2019, PUBLICAÇÃO: ). 21. Nesse diapasão, deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos. O aguardo do trânsito em julgado, vale dizer, foi determinado pelo juízo a quo. 22. Aos valores a serem compensados deve ser mantida a aplicação, nos termos da Lei nº. 9.250/95, da Taxa SELIC, conforme assentou o juízo a quo, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 5.413.552/SP, de relatoria da Ministra Olivia Teixeira, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 23. Por fim, cabível ressaltar os termos da súmula nº 461 do STJ, "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Nesse diapasão, deve ser assegurado o direito da parte impetrante de escolher a via judicial (restituição por RPV/Precatório) ou administrativa (compensação), para fins de aquisição de seu direito aos valores recolhidos indevidamente. 24. Deixa-se, no entanto, de aplicar o disposto no parágrafo 11, do art. 85, do CPC/2015, vez que se trata de ação constitucional sem condenação em honorários (art. 25, da Lei do Mandado de Segurança). 25. Apelação da União desprovida. 26. Apelação da impetrante provida, para assegurar a exclusão de valores constantes em notas fiscais, atinentes a ICMS-ST sobre as bases de cálculo do PIS e da COFINS, e, da mesma forma, a compensação, na seara administrativa, ou a restituição judicial, à escolha da parte impetrante, nos moldes da súmula nº 461, do STJ.
(PROCESSO: 31849927757531622740, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL DA LUZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/04/2021)