PROCESSO Nº: 4325151-18.4150.21.8.9463 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ARTHUR ALMEIDA e outro ADVOGADO: Lucas Duarte e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Brenda da Cunha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Stephany Rocha EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 852.184). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente a Ação ajuizada com o fito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter a restituição das importâncias pagas indevidamente. 2. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE 868.066). 3. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das Empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 4. Mesmo que em 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 5.047.535/SP - Tema 634), o raciocínio jurídico que deve ser aplicado analogicamente ao ISS, motivo pelo qual deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: (Processo 3671282-08.8405.12.3.8678, Rel. Desembargador Federal Pedro Henrique Freitas, Julgamento: 19/12/2019; e Processo 5919086-01.5588.23.12.1789, Rel. Desembargador Federal Heitor Nascimento, Julgamento: 17/08/2019). Questão que se encontra afetada pelo STF ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 845.299/RS (Tema 118). 5. Correta a sentença que reconheceu o direito da Empresa contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, condenando a Fazenda Nacional à restituição/compensação das importâncias pagas indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda (prescrição quinquenal). 6. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Não acolhimento do pedido de concessão de efeito suspensivo. A título de honorários recursais, fica majorado em 1% o percentual aplicado na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. mtrr
(PROCESSO: 71776678248468898916, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ CALDEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/08/2021)