PROCESSO Nº: 9022140-39.6138.13.6.2015 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CONSTRUTORA E IMOBILIARIA EMILLY PEIXOTO ADVOGADO: Luiz Felipe Barbosa e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcela Viana - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Yasmin Viana EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. ALEGADA A OCORRÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e pela CONSTRUTORA E IMOBILIÁRIA CAROLINE SILVEIRA contra acórdão desta Terceira Turma que deu parcial provimento à apelação. 2. A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em breve síntese, indica a ocorrência de omissões no julgado, considerando que não se pronunciou sobre os seguintes pontos: a abrangência da compensação; necessidade de que haja a exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago; e necessidade de prova pré-constituída (REsp nº 2.429.734/BA); possível modulação dos efeitos da decisão do RE 396.755/PR. Sustenta, por fim, outras omissões, dessa feita aludindo à ausência de manifestação acerca de outras argumentações sustentadas no recurso original, as quais, conforme defendeu, são aptas a alterar o resultado do julgamento, eis que demonstram que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado, pois todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e do PIS, porquanto foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta. 3. Por sua vez, a impetrante aponta a ocorrência de omissões no acórdão recorrido, considerando que não se pronunciou sobre a prescrição quinquenal contada a partir do protocolo da ação, bem como acerca da exclusão do PIS/COFINS dos valores do ICMS-ST na qualidade de substituído. 4. Os embargos de declaração caracterizam-se como recurso de fundamentação vinculada, tendo cabimento apenas para esclarecer qualquer espécie de decisão obscura ou contraditória, corrigir as eivadas de erro material ou integralizar aquelas omissas (Art. 1.022 do CPC). 5. A omissão que justifica o manejo de embargos de declaração dimana da ausência de manifestação sobre questões de fato ou de direito que se afiguram relevantes para o deslinde da causa, tanto por haverem sido suscitadas pelas partes quanto por serem cognoscíveis de ofício pelo Juízo. 6. A leitura atenta dos termos do recurso oposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) autoriza a conclusão segundo a qual aquilo que a recorrente aponta como omissão em verdade representa discordância com a interpretação dada por esta Terceira Turma acerca da impossibilidade de os valores do ICMS e do ICMS-ST serem incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não ingressam efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que são repassados, integrando-se à receita do respectivo ente federativo. 7. Importa consignar que a referida postura interpretativa se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado no STF, quando do julgamento do RE 066.067/PR, segundo o qual é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 8. A referida postura interpretativa se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado no STF, quando do julgamento do RE 954.305/PR, segundo o qual é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 9. Melhor sorte não assiste à recorrente no que se refere à alegada necessidade de aguardar decisão nos embargos de declaração interpostos contra o julgamento do RE 772.026/PR, bem como do pedido de modulação dos efeitos da decisão. Tal diretiva se baseia na patente ausência de omissão, considerando que a decisão recorrida foi manifesta ao consignar que "desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante". 10. Em relação que prescreve a Lei nº 12.973/2014 quanto à abrangência do conceito de receita bruta, o recurso não merece prosperar, pois também sobre o tema houve expressa manifestação no voto condutor do acórdão recorrido, de modo a não sobejar omissão a ser suprida. 11. O acórdão recorrido não deixou de ressaltar, também, que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 900.191/PR. 12. Sobre os temas acima aludidos, desponta manifesto que o acórdão recorrido não padece do vício de fundamentação apontado nos embargos de declaração opostos, de modo a não sobejar necessidade de intervenção jurisdicional integrativa para salvaguardar a sua correção. A esse respeito, tem-se como irrecusável o reconhecimento de que o recorrente opôs os aclaratórios com o objetivo de demonstrar o equívoco do entendimento acolhido no acórdão, o que não se coaduna com a natureza de recurso de fundamentação vinculada dos embargos declaratórios. 13. No entanto, o acórdão restou omisso quanto à abrangência da compensação, bem como acerca da necessidade de prova pré-constituída (REsp nº 5.382.706/BA, razão pela qual segue a sua análise. 14. As contribuições sociais das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro, não se encontram abrangidas pela norma que restringe a aplicação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. 15. Assim, como a contribuição em análise incide sobre a receita bruta, é de rigor a obediência aos termos da autorização expressa no art. 74 da Lei nº 9.430/96 na compensação dos valores indevidamente recolhidos. 16. Por conseguinte, deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 17. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 9.195.188/SP, de relatoria da Ministra Maysa Oliveira, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 18. Em relação à necessidade de apresentação de prova do efetivo recolhimento da exação em comento, mormente tendo em vista o decidido no REsp representativo de controvérsia nº 9.867.026-BA, que exige para a compensação prova documental do direito de crédito, registre-se que o objeto do pleito mandamental é o reconhecimento do direito de compensar os valores indevidamente recolhido, ante a inviabilidade da inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. A esse respeito, a súmula nº 213 do STJ determina que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 19. No julgamento do REsp 0.463.497/BA, da relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, ficou consignado que somente a hipótese em que o pedido de compensação é formulado de forma genérica (por exemplo, diante da recusa ao encontro de contas por parte da autoridade administrativa) implica dispensa da apresentação de prova pré-constituída. Por outro lado, quando a situação demanda a valoração específica de elementos que compõem a operação concreta (por exemplo, identificação do indébito tributário que serve de base para a compensação), "o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar". 20. Assim, considerando que na situação posta não se cogita a realização de juízo específico acerca das parcelas a serem compensadas, afigura-se bastante, em vista disso, tão somente a demonstração da condição de contribuinte dos tributos pelo impetrante, o que restou efetivamente comprovado nos autos. 21. No que concerne aos embargos de declaração da impetrante, observa-se que, acerca do ICMS-ST, o acórdão recorrido foi expresso ao consignar que, na qualidade de substituto tributário, não remanesce interesse de agir. Por sua vez, quando a impetrante atua na qualidade de substituído, a decisão recorrida também foi categórica ao afirmar que não obstante antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência, não remanescendo omissão. 22. Em relação à prescrição, nada obstante o acórdão recorrido tenha sido omisso, essa matéria foi definida acima, ao analisar a abrangência da compensação. 23. Embargos de declaração parcialmente providos, sem atribuição de efeitos infringentes.
(PROCESSO: 80298385439046257901, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO CAMPOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/01/2021)