PROCESSO Nº: 1122164-54.6634.26.1.5672 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE - FUNASA APELADO: LUIZ HENRIQUE MARTINS - EPP e outro ADVOGADO: Leonardo Martins e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Daniela Costa - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Pietra Dias Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Temistocles Emanuel da Mata EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IRREGULARIDADE NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIOS. AUSÊNCIA DE PROVAS DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, DO DANO E DO ELEMENTO SUBJETIVO DO AGENTE. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DA FUNASA IMPROVIDAS. 1. Trata-se de Remessa Necessária e de Apelação interposta pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA contra sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 37ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, a qual julgou improcedente a presente Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, movida pela ora Recorrente em face de Leonardo Rocha, ex-prefeito do Município de Joaquim do Monte/PE, e Rodrigo Porto. - EPP, colimando provimento judicial que condene os Promovidos pela prática de atos previstos nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, em razão a existência de supostas irregularidades na execução física e na consecução dos objetos pactuados nos Convênios nºs 141/2008 (SIAFI 517190) e 142/2008 (SIAFI 813117), que tinham por objeto, respectivamente, a implantação de melhorias sanitárias domiciliares para controle e redução das doenças e agravos resultantes da falta de infraestrutura básica de saneamento e a execução de melhorias habitacionais para a prevenção de Doença de Chagas. 2. A FUNASA, em suas razões recursais (Id. 8256256.15606186), sustenta, em síntese, que o Juízo a quo cometeu erro de julgamento ao apreciar as provas, pois restou demonstrado que os Apelados agiram com dolo e, alternativamente, com culpa, na prática dos atos de improbidade a eles imputados, consoante narrado na petição inicial. Aduz que a conduta dos agentes emerge do Relatório de Visita Técnica acostado às fls. 121/122, o qual constatou que o percentual de execução das obras, objeto dos Convênios, foi mensurado em 0,00% (zero por cento), considerando que as Melhorias Sanitárias Domiciliares construídas não estão em conformidade com o Projeto Técnico, apresentando inexecução de serviços e surgimento de vícios construtivos. Assim sendo, apesar de terem sido construídas 25 (vinte e cinco) Melhorias Sanitárias Domiciliares, das quais, 4 (quatro) foram demolidas e 1 (uma) inconclusa (faltando a construção das unidades de tratamento - Fossa Séptica e Sumidoro), não constam dos autos elementos que possibilitem a retificação do percentual mensurado de 0,00%. Argui que a prova de responsabilização por dolo e, alternativamente, por culpa dos Recorridos deve ser perquiridas na conclusão do Processo do TCE nº 63908.914078/8659-17, no qual se verificou que o primeiro Apelado, enquanto gestor e ordenador de despesas, concorreu para a malversação dos recursos federais recebidos, ao permitir que a Empresa contratada para a obra recebesse por serviços executados em desconformidade com o projeto aprovado, assim como ao não empreender a fiscalização adequada para a correta aplicação da verba pública e para o atingimento dos objetivos dos Convênios celebrados. Alega, ainda, que outro equívoco na decisão recorrida, em relação ao Convênio nº 142, foi considerar suficiente, para afastar a condenação dos Réus, o fato de que foi liberado 50% do valor do Convênio e que houve a execução de 50% do objeto pactuado, pois isso não é o bastante, já que deveria o Apelado executar atendendo ao espírito da finalidade conveniada, a qual não foi atingida, conforme prova dos autos. Alfim, defende que foram violados pelos apelados o art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal; o art. 93 do Decreto-Lei nº 200/67; o art. 22 da IN/STN nº 1/97; a Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 507/2011; e as alíneas "b" e "f", da Cláusula Segunda, dos Convênios nºs 141/2008 e 142/2008. 3. Narra a exordial que Davi Jesus, enquanto gestor do Município de São Joaquim do Monte/PE, assinou o Convênio nº 141/2008, com vigência iniciada em 25/10/2008 e que previu o repasse de verbas federais à municipalidade, no montante de R$ 916.207,00 (cento e trinta e cinco mil reais), com contrapartida no valor de R$ 5.600,00 (cinco mil e seiscentos reais). Relata que os recursos a cargo da FUNASA foram parcialmente liberados, mediante a Ordem Bancária 2011OB058448, de 8/12/2011, no valor de R$ 17.970,00 (sessenta e sete mil e quinhentos reais). Afirma que a Empresa FORRM Construções Ltda., atualmente Luiz Henrique Farias. - EPP, foi contratada para a execução de privadas higiênicas do tipo "04", em 37 (trinta e sete) residências, no importe de R$ 739.464,28 (cento e trinta e seis mil, cento e três reais e vinte e oito centavos). Em Vistoria realizada em 4/5/2012, a fiscalização empreendida pela FUNASA constatou a execução de melhorias sanitárias em 20 (vinte) unidades domiciliares nas Ruas 04, 05 e 06, Bairro da Creche. Contudo, identificaram-se irregularidades pertinentes à execução, sendo elas: "Ausência de Camada drenante; Platibanda divergente do projetado; algumas fossas sem revestimento; barra lisa divergente do projetado; ausência de logomarca; Sumidouro danificado (Maria Josenilda da Silva); Efluentes ligado diretamente na rede sem destino final; Abertura 60 x 60 na tampa da fossa". Portanto, embora tenha havido o recebimento de 50% (cinquenta por cento) dos recursos previstos, o objeto pactuado encontrava-se com percentual de execução física inferior (48,64%), em razão da inexecução parcial de alguns serviços previstos no Plano de Trabalho aprovado. Em 13/3/2014, a FUNASA realizou nova Vistoria, sendo constatado que as irregularidades outrora identificadas na Vistoria de 12/1/2012 persistiam e que das 25 (vinte e cinco) melhorias sanitárias domiciliares construídas, 21 (vinte e uma) encontravam-se executadas em desacordo com o Plano de Trabalho aprovado, enquanto 4 (quatro) haviam sido demolidas. Em virtude do não atingimento dos objetivos do Convênio sob o aspecto sanitário, a área técnica informou percentual de execução física de 0% (zero por cento). Esgotadas todas as medidas técnicas e administrativas na tentativa de cumprimento integral do objeto pactuado, sem êxito, assim como não obtido o ressarcimento do prejuízo causado, foi instaurada a correspondente Tomada de Contas Especial (TCE nº 18547.786475/9562-52), que, ao final, concluiu pela existência de danos ao Erário quantificados em R$ 85.779,00 (sessenta e sete mil e quinhentos reais). O Convênio nº 142/2008, por seu turno, igualmente assinado pelo primeiro Réu, teve vigência iniciada em 10/06/2008 e previu o repasse de verbas federais à municipalidade no montante de R$ 519.063,00 (cento e trinta e cinco mil reais), com contrapartida de R$ 7.000,00 (sete mil reais). Os recursos a cargo da FUNASA foram parcialmente liberados mediante a Ordem Bancária 2011OB032097, de 29/8/2011, no valor de R$ 05.148,00 (sessenta e sete mil e quinhentos reais). A mesma empresa, FORRM Construções Ltda., atualmente Gustavo Henrique Porto. - EPP, foi contratada para a construção das 8 (oito) unidades habitacionais, pelo valor total de R$ 187.177,68 (cento e trinta e nove mil, novecentos e noventa e dois reais e sessenta e oito centavos). Em Vistoria realizada em 16/4/2012, a fiscalização empreendida pela FUNASA constatou a conclusão de 4 (quatro) unidades habitacionais, sem apontamento de vícios construtivos, pelo que consignou percentual de 50% (cinquenta por cento) de execução física. Contudo, detectou-se que as casas construídas não estavam sendo habitadas pelos beneficiários previamente selecionados, os quais residiam em casas de taipa a serem demolidas. Concluiu-se que o Município deveria realizar a retirada dos invasores colocando os beneficiários do Convênio em suas respectivas unidades, de modo a cumprir com o objeto pactuado. A Notificação Técnica nº 114/2012 foi encaminhada à Edilidade mediante o Ofício 1711/SECAV/DIESP/SUEST/PE, de 12/10/2012, comunicando acerca da invasão e da necessidade de adoção das providências cabíveis. Em 26/1/2014, a FUNASA realizou nova Vistoria, sendo constatado que das 4 (quatro) unidades habitacionais construídas, apenas uma estaria sendo habitada por beneficiária selecionada, restando as outras 3 (três) ainda em posse de pessoas não contempladas pelo Convênio nº 142/2008, sem qualquer providência por parte do Município para a retirada dos invasores. Em razão do não atingimento dos objetivos do Convênio, no que tange a 3 (três) das unidades habitacionais, a área técnica informou percentual de execução física de 12,5% (doze e meio por cento). A correspondente Tomada de Contas Especial (TCE nº 51619.419685/3755-20) concluiu pela existência de danos ao Erário quantificados em R$ 88.490,11 (quarenta e nove mil, duzentos e vinte e dois reais e onze centavos). 4. Em que pesem os argumentos suscitado pela Autarquia Recorrente, a sentença vergastada não merece reforma. Conforme disposto na Lei nº 8.429/92, a improbidade administrativa corresponde aos atos que: a) importam enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causam prejuízo ao Erário (art. 10º); c) decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A); e/ou d) atentam contra os princípios da administração pública (art. 11). Sublinhe-se que a vantagem patrimonial indevida é requisito necessário apenas para o primeiro item, não constituindo pressuposto para a configuração das demais espécies. Para a caracterização da improbidade, deve ser comprovada, ainda, a desonestidade na conduta do agente público, por meio da qual esse enriquece ilicitamente ou obtém vantagem indevida. Assim, deve ser analisado o elemento subjetivo para caracterização do ato ímprobo. Saliente-se que é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, para que seja configurado o ato de improbidade de que trata a Lei nº 8.429/92, "é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10" (REsp 7.223.616/PE, Rel. Ministro Yuri Sales, Primeira Turma, DJe 8/9/2012). Ainda de acordo com a Corte Superior, afora o dolo/culpa, para a configuração dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao Erário (art. 10), exige-se a presença do efetivo dano alegado, salvo a conduta do art. 10, inc. VIII, da LIA, em que a lesão é presumida. Precedentes do col. STJ: AgInt no REsp 6.884.954/CE, Rel. Ministra Rafaela da Cruz, Primeira Turma, julgado em 8/3/2018, DJe 6/3/2018; AgInt no REsp 5.237.531/MG, Rel. Ministro Gustavo Henrique Cunha, Primeira Turma, julgado em 10/12/2018, DJe 4/6/2018; REsp 9.572.928/SP, Rel. Ministro Leandro Mendes, Primeira Turma, DJe 21/4/2015; e AgRg no AREsp 191.132/GO, Primeira Turma, Rel. Ministro Leandro Viana Esteves Lima, DJe 24/09/2012. 5. In casu, foi imputada ao Réu Theo Ribeiro a prática de condutas descritas na Lei nº 8.429/92, quais sejam, concorrer para o enriquecimento ilício de terceiro (art. 9º, inc. I), causar prejuízos ao Erário (art. 10, incs. I, II, X, XI e XII) e ofender os princípios da Administração Pública (art. 11, caput e incs. I e II). À Empresa demandada, por sua vez, atribuiu-se o cometimento dos atos previstos nos arts. 9º, incs. I, VI e XI, 10, incs. I, II, XI e XII, e 11, caput. 6. Primeiramente, tem-se que, para a consecução do Convênio nº 141/2008, foi celebrado o Contrato n° 036/11 (Id. 8043714.9753588, págs. 58/66), entre a edilidade e a Empresa corré, para "Construção de Melhorias Sanitárias Domiciliares, tipo 4 - módulo com vaso sanitário, lavatório, reservatório elevado, tanque de lavar roupa, pia de cozinha, tanque séptico e sumidouro", no total de 37 (trinta e sete), no valor de R$ 471.950,28 (cento e trinta e seis mil, cento e três reais e vinte e oito centavos). O Relatório de Visita Técnica, elaborado pela FUNASA, aponta que, quando da Vistoria realizada em 13/5/2012, 48,64% do objeto pactuado tinha sido executado (Id. 5883552.5560179, págs. 48/50). Vale ressaltar que, à época, apenas 50% dos recursos do Convênio nº 141/2008 haviam sido liberados. Na ocasião, o citado relatório opinou que, "com relação à liberação da 2ª parcela, entendemos que o convênio do ponto de vista de execução está apto para a liberação (...)". Nessa senda, tem-se que, dos R$ 32.553,00 (sessenta e sete mil reais) da primeira parcela liberada, apenas R$ 1.836,00 (um mil, oitocentos e trinta e seis reais) deixou de ser executado. A própria Unidade Técnica do Tribunal de Contas da União, no Processo de Tomada de Contas Especial nº 128.975/1269-0, concluiu que, "feita a análise e ante a divergência de informações constantes dos dois relatórios de visita técnica, constata-se ter sido aplicada a quase totalidade dos valores recebidos. Assim, propõe-se o afastamento do débito, aplicando-se o princípio da insignificância, combinado com os princípios da economia processual e da razoabilidade. Dada a solidariedade, o afastamento do débito deve alcançar favoravelmente o responsável Sr. Diogo Mendes, cujas alegações de defesa foram rejeitadas para esta irregularidade." (Id. 0798887.43596111). Além disso, consoante bem pontuou o Juízo a quo, "no Processo nº 893.864/1478-1 (Tomada de Contas Especial do TCU), o Ministério Público de Contas da União emitiu Parecer opinando pela exclusão da empresa FORRM Construções Ltda., atual Thomas Freitas., da relação processual, destacando o seguinte quanto ao cumprimento do Convênio 141/2008 (Id. 7151781.55878968): 19. No que concerne ao CV 141/2008, anuímos à proposta da Secex-TCE no sentido de afastar o débito apurado, em razão dos princípios da insignificância, da economia processual e da razoabilidade. A Secex-TCE ponderou, mediante conclusões de vistoria técnica realizada pela Funasa (peça 1, p. 105), que ficou comprovada a execução física de 48,64% do objeto pactuado com os recursos da 1ª parcela do convênio, no valor de R$ 58.693,00. Desta forma, consoante alvitrado pela unidade instrutora (peça 57, p. 15), o percentual executado representaria uma aplicação de R$ 75.379,00 (R$ 693.268,00 x 48,64%), restando um débito de apenas R$ 1.836,00 (R$ 53.185,00 - R$ 65.719,00). 20. Assim, tendo vista a insignificância do débito remanescente, quando comparado ao valor do convênio, correspondendo a 1,36% do total, e considerando os princípios da economia processual e da razoabilidade, concordamos com a exclusão da empresa FORRM Construções Ltda., atual Anthony Duarte., da relação processual. Solução semelhante foi adotada no Acórdão 410/2012-TCU- Segunda Câmara, da relatoria do Ministro Luiz Henrique Cavalcanti, prolatado na sessão de 19/06/2012". 7. No que tange ao Convênio nº 142/2008, o Município e a Empresa Demandada firmaram o Contrato n° 037/11 (Id. 5511705.5514238, págs. 38/46), no importe de R$ 076.141,68 (cento e trinta e nove mil, novecentos e noventa e dois reais e sessenta e oito centavos), para a execução de melhorias habitacionais para a prevenção de Doença de Chagas, com a substituição de 8 (oito) casas de taipa por moradias de alvenaria. O Relatório de Visita Técnica, datado 21/6/2012 (Id. 3860422.5278006, págs. 42/44), registrou que, "Para mensurar a execução física do convênio em questão, entendendo que houve a construção de 04 (quatro) casas, em 50,00% do objeto pactuado, mesmo não havendo transferência dos moradores que fazem parte deste convênio, entendemos que o convenente em seu tempo deverá fazer a retirada dos invasores colocando os beneficiários do convênio em suas respectivas casas. Com relação à liberação da 2ª parcela, entendemos que o convênio do ponto de vista de execução está apto para a liberação (...)". Destaque-se que, assim como ocorreu no Convênio nº 141/2008, somente haviam sido liberados 50% (cinquenta por cento) dos recursos, não havendo documentos que comprovem que a parcela restante foi liberada e não empregada nos seus devidos fins pelo gestor. 8. Ante o exposto, assim arrematou a sentença recorrida, com cujos argumentos corrobora-se integralmente: "Quanto ao mencionado desvio de finalidade por não terem sido atingidos os beneficiários previstos originalmente no convênio, observo que o Contrato n° 037/11 (fls. 548/552) foi celebrado em 21/02/11 e que o Relatório de Visita Técnica, realizado em 24/07/12, conclui que foram construídas 04 casas, que houve invasão de tais casas e que nelas estariam morando pessoas que não pertenciam ao convênio, mas que havia a previsão de retirada dos invasores por ocasião da entrega do objeto contratual total (fl. 461). À fl. 464, o então prefeito respondeu à solicitação da FUNASA acerca das providências a serem tomadas, juntando comprovantes de despesas e apresentando prestação de contas quanto à parcela já utilizada (fl. 502), a denotar que não estaria sendo negligente na prestação de contas. Contudo, MARCOS VINICIUS DA CONCEIÇÃO foi gestor até 2012, tendo ficado o seu sucessor responsável pela continuidade da execução do convênio. Assim, reputo que não caberia ao réu retirar os invasores e dar continuidade à execução do contrato. Note-se que o Relatório de Visita Técnica datado de 01/08/14 (fl. 599), já na gestão do seu sucessor, constatou a execução de 50,00% (cinquenta por cento) do objeto do contrato, mas que 3 casas reconstruídas estariam sendo ocupadas por invasores e não pelos beneficiários previstos no projeto. Assim, não há nos autos elementos suficientes que autorizem formular conclusão de prática de ato de improbidade administrativa e que sejam caracterizadores de dolo ou conluio dos requeridos na execução dos convênios mencionados capaz de ensejar a existência de atos de improbidade administrativa. Ainda que tenha ocorrido alguma ilegalidade ou irregularidade, não cabe falar em improbidade". 9. Por fim, o Ministério Público Federal, em seu Parecer (Id. 2902351.92824204), destacou que "Os fatos tratados na presente ação de improbidade já foram objeto de investigação por parte do MPF nos autos dos ICs nºs 1.42.831.881578/1374-65 (Convênio nº 141/2008) e 3.64.205.240634/0786-67 (Convênio nº 142/2008), chegando o d. representante do MPF que presidiu as investigações à conclusão de que não se mostravam presentes indícios de malversação de recursos públicos". 10. Consoante cediço, a Lei de Improbidade Administrativa não visa a punir o gestor tido como inábil, porém o desonesto, corrupto, desprovido de lealdade e boa-fé. Deve-se atentar, ademais, para os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para a configuração do ato ímprobo contido na norma, levando-se em conta o próprio conceito do termo "improbidade", bem como a severidade das penas impostas a essa conduta, nos termos do art. 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal. 11. No caso concreto, a despeito das irregularidades constatadas, não restou demonstrada a prática de ato de improbidade, haja vista que a execução das obras correspondeu ao percentual das verbas repassadas. A instrução probatória, por outro lado, não confirma a presença do elemento subjetivo na conduta da parte ré, de modo a vulnerar a moralidade administrativa, tampouco prejuízo ao erário, a fim de ensejar ato de improbidade. Ressalte-se que não foi apontada qualquer irregularidade como o extravio de verba, apropriação de valores, desvio de finalidade em relação ao objeto do convênio ou dano patrimonial. Acrescente-se que, por se tratar de uma espécie de ilícito civil, a responsabilização do agente por ato de improbidade administrativa sempre estará condicionada à demonstração do nexo causal entre a sua conduta funcional e o dano cuja reparação se busca, o que, no caso, não restou devidamente evidenciado. Nessa senda, "não pode e não deve o Judiciário lançar a pecha da improbidade sobre quaisquer atos sem que haja elementos seguros e conclusivos apontando a ilegalidade qualificada pela ofensa à moralidade administrativa" (JUAN MELO - Processo AC 774904409008734, Rel. Desembargador Federal Yago Mendes, Terceira Turma, DJe 20/10/2015). 12. Frise-se que "A improbidade administrativa que dá ensejo à responsabilização correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de má-fé ou caracterizado pela 'imoralidade qualificada' do agir, de acordo com a expressão empregada. Isto porque se entende que para que seja caracterizado o ato como de improbidade administrativa é forçoso que se vislumbre um traço de má-fé por parte do administrador, senão a ilegalidade se resolve apenas pela anulação do ato que fere o ordenamento legal. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público" (JOAQUIM FOGAÇA - Processo Apelação Cível - 784099, Rel. Desembargador Federal Vitor Hugo da Mata, Segunda Turma, Data do Julgamento: 30/5/2017, DJe 20/6/2017 - Página 45). Nesse cenário, não há como se imputar aos Réus a prática de atos de improbidade administrativa, já que a configuração desses, pela severidade das sanções - de caráter penaliforme -, reclama arcabouço probatório robusto, o que não se consubstanciou na hipótese em liça. Remessa Oficial e Apelação da FUNASA improvidas.
(PROCESSO: 21017109619016239950, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS DA ROCHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/02/2020)