PROCESSO Nº: 0617946-00.8384.16.1.8580 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: AMERICAN FARMA DISTRIBUIDORA FARMACEUTICA LTDA. ADVOGADO: Heitor Alves ADVOGADO: Bryan Novaes ADVOGADO: Luiz Otávio Costela Camin Matos ADVOGADO: Benjamin da Mota APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lucas Gabriel da Costa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nicolas Costela EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. OCORRÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. NÃO PROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e pela AMERICAN FARMA DISTRIBUIDORA FARMACÊUTICA LTDA (impetrante) contra acórdão desta Terceira Turma que negou provimento às apelações. 2. Os embargos de declaração caracterizam-se como recurso de fundamentação vinculada, tendo cabimento apenas para esclarecer qualquer espécie de decisão obscura ou contraditória, corrigir as eivadas de erro material ou integralizar aquelas omissas (Art. 1.022 do CPC). 3. A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) indica a ocorrência de omissões no julgado, considerando que não fez a necessária ressalva de que a autora deve respeitar as exigências constantes no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, o art. 10 da LC nº 160/2017 e aqueles vigentes à época dos fatos geradores. 4. Por sua vez, a impetrante, em suas razões, aponta omissão no julgado, pois não se pronunciou sobre a (des)necessidade de se apresentar prova exauriente no bojo do mandado de segurança para demonstração do justo receio do ato coator a que a Impetrante esteja submetida, conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça (tema n. 118), sobretudo de sua condição de credora (regime especiais), o que deverá se dar administrativamente. Indica a ocorrência de omissão, também, ao não se manifestar se o art. 30 da Lei nº 12.973/2014 se reportou a todo e qualquer incentivo e benefício fiscal, donde se incluiria o benefício do crédito presumido de ICMS. 5. Acerca do pré-questionamento, é conveniente ressaltar que o novo diploma processual acolheu o entendimento do STF que aceitava o denominado "pré-questionamento ficto", pelo qual a mera oposição de embargos declaratórios já cumpre a referida exigência para o conhecimento dos recursos excepcionais, sendo pouco relevante se o referido recurso foi admitido ou rejeitado. 6. Esta Corte firmou posicionamento no sentido de que o mero propósito de pré-questionamento da matéria, por si só, não acarreta a admissibilidade dos embargos declaratórios, sobretudo porque o CPC traz expressamente, em seu art. 1.025, o pré-questionamento ficto, ao dispor que a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para pré-questionar a matéria. 7. A omissão que justifica o manejo de embargos de declaração dimana da ausência de manifestação sobre questões de fato ou de direito que se afiguram relevantes para o deslinde da causa, tanto por haverem sido suscitadas pelas partes quanto por serem cognoscíveis de ofício pelo Juízo. 8. A leitura atenta dos termos do recurso da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) autoriza a conclusão de que aquilo que a recorrente aponta como deficiência da fundamentação (omissão) em verdade representa discordância com a interpretação dada por esta Terceira Turma, segundo a qual o crédito presumido de ICMS não realiza o fato gerador do IRPJ e da CSLL, pois o referido benefício fiscal não pode ser caracterizado como lucro da empresa, funcionando, em verdade, como espécie de incentivo estatal para o aprimoramento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, pelo que não se presta a justificar a incidência de tributos diversos, sob pena de esvaziar a vantagem concedida, aviltando, por outra via, o pacto federativo. 9. Registre-se que o disposto no art. 30 da Lei nº 12.973/2014, por funcionar como mitigação do alcance do incentivo fiscal outorgado pelo Estado-membro, ao impor o registro como reserva de lucro como condição para que não seja computado na determinação do lucro real, incide no mesmo vício relativo à incidência do IRPJ/CSLL, qual seja violação ao princípio federativo. 10. Nesse sentido, fazendo referência ao entendimento do STJ, o acórdão recorrido afirmou a "inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a UNIÃO retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro outorgou no exercício de sua competência tributária". 11. Melhor sorte não assiste ao recurso da impetrante, eis que as pretensas omissões se revelam como mera discordância com o entendimento acolhido pela decisão embargada, segundo o qual, ao afirmar que a "Autoridade Impetrada tem se valido do disposto no § 7º do art. 198 da IN RFB nº 1.700/2017 para exigir tributação sobre as subvenções para investimento", bem como ao requerer a compensação dos valores pagos indevidamente, resta evidente que a impetrante ajuizou a pretensão mandamental com o nítido caráter repressivo, não se podendo cogitar, portanto, na ocorrência de justo receio da prática de ato coator. 12. O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que a ação de segurança pressupõe a desnecessidade de dilações probatórias, haja vista que o direito que ela se propõe a tutelar deve-se afigurar ao órgão julgador de forma categórica, com os elementos factuais que rendem ensejo ao seu reconhecimento sendo caracterizados pelo manto da incontrovérsia. 13. Nesse contexto, a decisão embargada aduziu que a impetrante não demonstrou que fazia jus a outros incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS, razão pela qual o fato jurígeno da pretensão mandamental acerca dos demais incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS não se encontra especificamente delineado, não se caracterizando a existência de direito líquido e certo bastante a ensejar a concessão da segurança pleiteada. 14. Anote-se, por complemento, a não aplicação da tese firmada no Tema repetitivo nº 118/STJ, eis que vinda a lume tão somente definir se é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de Mandado de Segurança. 15. Desponta manifesto, por conseguinte, que o acórdão recorrido não padece do vício de fundamentação apontado nos embargos de declaração opostos, de modo a não sobejar necessidade de intervenção jurisdicional integrativa para salvaguardar a sua correção. 16. Pelo exposto, tem-se como irrecusável o reconhecimento de que as recorrentes opuseram os presentes aclaratórios com o objetivo de demonstrar o equívoco do entendimento acolhido no acórdão, o que não se coaduna com a natureza de recurso de fundamentação vinculada dos embargos declaratórios. 17. A via dos embargos de declaração não se afigura adequada para se insurgir contra a interpretação de dispositivos legais, tida por insuficiente ou equivocada, função essa cometida a outras modalidades recursais. 18. Embargos de declaração não providos. 19. Em relação à alegada ocorrência de litigância de má-fé, a condenação ora pretendida pressupõe que a parte tenha agido com evidente dolo, revelando-se, de forma clara, a sua conduta intencionalmente maliciosa e temerária, em manifesto descumprimento ao dever de atuação processual com lealdade. 20. A insurgência em face de acórdão prolatado em seu desfavor constitui faculdade processual garantida na lei de ritos ao sucumbente, não constituindo ação temerária o regular manejo do recurso adequado a se contrapor ao entendimento acolhido pela decisão recorrida. 21. A ausência do vício de fundamentação objeto da insurgência não se presta, por si só, a estabelecer juízo categórico de que os embargos de declaração foram utilizados com a patente intenção de se servir como ardil para ludibriar o órgão jurisdicional. 22. Nesses termos, afasta-se a condenação pretendida por entender inadmissível a imposição de pagamento de multa por litigância de má-fé à parte que opõe embargos de declaração contra acórdão que lhe fora desfavorável, tendo em vista que tal postura constitui exercício regular do direito de defesa.
(PROCESSO: 54413737291151894171, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADORA FEDERAL GERMANA DE OLIVEIRA MORAES (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/08/2021)