Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Lorenzo da Conceição Nº: 7034495-65.5867.16.4.8620 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: FERNANDO COSTELA ADVOGADO: João Miguel Rocha ADVOGADO: Vitor Melo ADVOGADO: Kevin Castro APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos SENTENÇA: Juiz Federal João Gabriel Viana - 3ª Vara/SE RELATOR:Des. Federal Convocado JOÃO GUILHERME TEIXEIRA - 3ª TURMA EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIME DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (CP, ART. 337-A, I) E DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (CP, ART. 168-A, § 1º, I). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TIPO PENAL QUE PRESCINDE DE DOLO ESPECÍFICO (PRECEDENTE DO STJ). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA APELADA QUANTO À ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 1º, I, DA LEI 8137/90). DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO. CONCURSO MATERIAL DE CRIME. INEXISTÊNCIA. INCIDÊNCIA DO CRIME CONTINUADO E DO CONCURSO FORMAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. SENTENÇA APELADA REFORMADA EM PARTE. APELAÇÃO DO MPF NÃO PROVIDA E DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDA. 1-Apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (id nº 6110796.1005056) e pela defesa do réu THEO RIBEIRO (id nº 5794910.67255973) contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 3ª Vara/Sergipe (id nº 2755111.4514454), que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na denúncia para condenar o ora apelante pelos delitos de sonegação de contribuição previdenciária e de apropriação indébita previdenciária, previstos, respectivamente, nos arts. 337-A, por 72 (setenta e duas) vezes e pelo art. 168-A, caput e §1º, l, por 26 (vinte e seis) vezes, todos do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos e 11 (onze) meses e 02 (dois) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto e absolver o réu pela prática do delito previsto no Artigo 1º, inciso I da Lei 8.137/90. 2-A acusação foi no sentido de que o réu teria tipificado a conduta prevista no Artigo 337 -A, do CP em face de ter suprimido no período entre janeiro de 2009 e dezembro de 2010, contribuições previdenciárias, mediante a omissão em GFIP dos valores pagos aos segurados empregados; no Artigo 168-A, § 1º, I, do CP em virtude de deixar de repassar à Previdência Social as contribuições descontadas dos pagamentos efetuados aos segurados e no Artigo 1º, I, da Lei 8.137/90 em razão de sonegar contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos. 3-Elementos de prova coligidos aos autos que demonstram que: I - o acusado PEDRO LUCAS MOURA era o sócio administrador da empresa SÃO CRISTÓVÃO TRANSPORTE LTDA e participava ativamente da gestão financeira desta. II - o Auditor Fiscal da Receita Federal Maria da Mota, ouvido em juízo, afirmou que por vários anos a sociedade empresária preocupava-se apenas em pagar os fornecedores e outros credores, negligenciando o pagamento das contribuições previdenciárias dos seus empregados. III - a intenção de não repassar os valores devidos, a título de contribuição previdenciária, aos cofres do INSS ou mesmo de apesar de descontados os valores dos empregados, não os recolher à Previdência Social, restou evidenciada - o necessário dolo genérico para a configuração de tais crimes tributários. IV- o depoimento prestado judicialmente; as testemunhas Antônio Carlos Pinto da Silva, Davi Fernandes, Isaac Melo afirmaram que a diretoria da empresa estava, de fato, a cargo do réu, assim como sobre as demais empresas que compõem o Grupo Bomfim, e que tinha efetivamente poder para decidir sobre o pagamento ou não de tributos em situação de dificuldade financeira. V - Entre Janeiro de 2009 a dezembro de 2010 foram praticadas 52 omissões de contribuições previdenciária em GFIPs, alusivas à parte da empresa e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do Trabalho (SAT/RAT) e ainda 23 omissões em GFIPs atinentes a contribuições previdenciárias devidas pelos segurados empregados, excluindo-se três omissões acarretadas pelo procedimento de compensação tributária com títulos da Dívida Externa, em face da dúvida acerca do dolo do réu nesse mister - Autos de Infração nº 866221.686-1 (fls.18/24 do Apenso I - cuida de contribuições previdenciárias descontadas das remunerações dos empregados da empresa e não recolhida ao INSS) e nº 68268304-7 (apenso I - fl.25/33 - trata de contribuições previdenciárias devidas pelos segurados empregados da empresa porém não descontados e não declaradas em GFIPS. VI - o Auto de Infração 34.087.111-4 discrimina 26 condutas omissivas quanto ao crime do artigo 168-A, § 1º, I, do CP. 4-No caso vertente, é possível notar que, tanto o contrato social da empresa São Cristóvão Transportes Ltda., constante no IPL nº 00032/2015 (id. 3398697), quanto as provas testemunhais produzidas em juízo demonstram que a gestão financeira e contábil da pessoa jurídica estava a cargo do apelante. 5-O contrato social da empresa São Cristóvão foi firmado em 10/06/1999, com registro na Junta Comercial de Sergipe - MARINA ALMEIDA no dia seguinte (23/02/1999), tendo como sócios as pessoas físicas de JOÃO PORTO, ora apelante, e ALEXANDRE MORAES (fls.04/07 - IPL anexo). Em 29/04/1999, houve alteração contratual, dando lugar a NINA ALMEIDA, tendo a administração da empresa e sua gerência passado a ser exercida pelo acusado (ato registrado na LUNA DA MOTA em 20/08/1999 - fls.12/13 do IPL apenso). Todos os demais atos de alteração do contrato social demonstram que NATHAN SALES permaneceu na condição de sócio-gerente isolado da empresa durante os fatos narrados na inicial. 6- Materialidade e autoria delitivas comprovadas. Durante o período de 02/11/2009 e 29/06/2010 o réu, sócio-administrador responsável pela gestão financeira e contábil da, empresa, suprimiu contribuições previdenciárias por via de omissão em GFIP de valores pagos aos segurados empregados, configurando o crime do artigo 337-A, inciso I, do CP; bem como deixou de repassar à previdência social as contribuições descontadas dos pagamentos efetuados aos segurados, configurando o crime previsto no art. 168-A, CP. 7-No que tange ao crime de sonegação tributária, confirma-se a sentença, pois, de fato, os documentos juntados no Apenso ref. ao IPL 0003/2015, não comprovam a existência do auto de infração 19.587.929-1, que seria o apontado como sendo de omissões de declaração em GFIPs, de contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos (FNDE, INCRA, SEBRAE, SEST, SENAT,), inexistindo prova do lançamento definitivo do crédito para a configuração do crime de sonegação fiscal - Artigo 1º, I, da Lei 8137/90 - enunciado da Súmula Vinculante nº 24 do STF, devendo ser mantida a absolvição do réu quanto a esse delito. DOSIMETRIA 8-Remanesce a condenação tão somente em relação ao crime sonegação de contribuição previdenciária e de apropriação indébita previdenciária. Em que pese a defesa não ter realizado qualquer insurgência quanto à dosimetria da pena, penso que pode ser analisada de ofício, considerando o postulado da ampla devolutividade, bem como a circunstância de que o entendimento do Plenário desta Corte é consonante em não admitir revisão criminal para "ajustes finos" na sanção penal e, por considerar que a pena final aplicada à apelante (06 anos e 11 meses e 2 dias de reclusão, em regime semiaberto) foi desproporcional, passo ao seu redimensionamento. 8.1-Para ambos os crimes (do artigo 337-A, e do Artigo 168-A, § 1º, I, do CP), foram consideradas apenas as consequências do crime como circunstância judicial desfavorável, em face do prejuízo suportado ao erário, que ora se confirma, restando as penas-base igualmente fixadas em 02 anos e 1 mês. 8.2-No que tange à continuidade delitiva, a sentença merece reforma. De fato, as contribuições previdenciárias e sociais foram suprimidas e apropriadas, conquanto tenha se renovado mais de uma vez, nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução, devendo ser reconhecida entre elas o vínculo da continuidade delitiva prevista no artigo 71 do CP. Entretanto, o entendimento da sentença quanto à aplicação do incremento de aumento (pelo número de meses suprimidos) deve ser alterado pelo número de exercícios fiscais, no caso 2 anos seguidos (2009 e 2010), ou seja, considerado crime único praticado em dois exercícios financeiros, devendo incidir a causa de aumento coforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, que já estabeleceu as frações de majoração com base na quantidade de crimes praticados. Nesse sentido: "(...)em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. (STJ - HC 401.548/SP, Relatora: Min. Isaac da Mota de Caio Ribeiro, Sexta Turma, Data de Julgamento: 15/01/2014, Data de Publicação: 24/05/2014). 8.3-Sobre a possibilidade de aplicação de continuidade delitiva em crimes desse jaez, entendido como crime único, que se perpetram ao longo de mais de um exercício financeiro, a jurisprudência desta Corte Regional é pacífica, a exemplo dos seguintes julgados: ACR - Apelação Criminal - 14781 - 1354733-85.9655.7.8.2880, Desembargador Federal Theo Rocha, ENRICO SILVEIRA - Segunda Turma, DJE - Data::03/04/2019; ACR - Apelação Criminal - 15363 0539160-01.5661.15.8.5578, Desembargador Federal Thomas Oliveira, IGOR NOGUEIRA - Segunda Turma, DJE - Data:05/05/2019; PROCESSO: 38001888776100133746, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO CARDOSO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/09/2020); PROCESSO: 54046187550815059043, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI DA COSTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/11/2020. 8.4-Em arremate, o Pleno deste TRF-5 ª Região já decidiu que " O bem jurídico protegido pela Lei nº 8.137/1990 é a integridade da ordem econômico-tributária, enquanto o objeto do crime de sonegação de tributos (art. 1º, I, da Lei 8.137/1990) é a declaração omitida a autoridade fazendária, pelo que é de se concluir que a finalidade da norma penal é a proteção da ordem tributária, e não cada tributo isoladamente considerado" (...) a pena restou majorada em 2/3 (dois terços) ao entendimento de se haver constatado a sonegação de quatro tributos por três exercícios consecutivos, a totalizar 12 (doze) infrações, contudo se aponta aqui em dissonância como a melhor interpretação da norma penal, pelo que, conduzindo-se tal patamar, por se tratar de crime único, a ser apurado pela sonegação ano a ano, e indicar, assim, uma continuidade consubstanciada em 3 (três) infrações, é de se aplicar uma majoração no patamar de 1/5 (um quinto)(...)" (PROCESSO: 70099210955072317879, REVISÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE FREITAS, PLENO, JULGAMENTO: 06/10/2020. 9-Mantidas as Penas-base para ambos os crime em 02 anos e 1 mês de reclusão e ausentes quaisquer causas atenuantes ou agravantes, aumenta-se a pena de 1/6 (pela prática de 2 infrações - perpetradas durante dois exercícios financeiros consecutivos) restando fixada em 02 anos 5 meses e 10 dias de reclusão para cada delito. A pena de multa, considerando as mesmas balizas postas na sentença, deve ser fixada no patamar de 12 dias-multa, para cada crime, acrescido de 1/6 pela continuidade delitiva, atingindo a pena em 14 dias-multa para cada crime. 10-Afasta-se o concurso material de crimes, pois forçoso reconhecer a ocorrência do concurso formal, nos termos do art.70 do Código Penal. Isto porque, mediante uma só ação ou omissão, o réu praticou dois delitos o de sonegação e de apropriação durante dois exercícios fiscais. 11-O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que "situações em que configuradas as duas hipóteses de aumento da pena concernentes ao concurso formal e à continuidade delitiva, admite-se apenas uma exacerbação, qual seja, aquela relativa ao crime continuado, sob pena de bis in idem" (STJ, HC 00.644/RS, 5.ª Turma, Rel. Min. PAULO DA COSTA, DJe de 24/11/2007) 12-Contudo, em julgado daquela mesma Corte Superior, ocorrido em 02 de junho de 2014, houve uma mudança no referido entendimento para orientar no sentido de "não configurar o bis in idem na dupla majoração da pena, pela incidência do crime continuado e do concurso formal". (STJ, HC 869.746/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 11/08/2014) 13-Sobre a maior das penas fixadas (02 anos 5 meses e 10 dias de reclusão e 14 dias-multa) deve incidir a causa de aumento em face do concurso formal a fração mínima de 1/6, resultando na reprimenda de 02 anos e 09 meses e 12 dias de reclusão, em regime aberto (artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal e 16 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente em dezembro de 2010. 14-Verificado que o montante da pena privativa de liberdade aplicada aponta como cabível a substituição por restritivas de direito (CP, Art. 44), e, ainda, que não sobreveio a necessidade de uma valoração negativa das circunstâncias judiciais em seu conjunto (CP, Art. 44, inciso III), admito a substituição por uma restritiva de direito (prestação de serviços à comunidade) e uma prestação de outra natureza (pecuniária). As condições serão delimitadas pelo juízo da execução penal, de conformidade com as aptidões do acusado, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, de maneira a não prejudicar a jornada normal de trabalho e à luz das condições financeiras do condenado. 15-Sentença apelada reformada em parte. 16-Apelação do MPF não provida e Apelação do réu parcialmente provida.
(PROCESSO: 56932320053846199237, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR ARAÚJO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/06/2021)