PROCESSO Nº: 8440695-54.2808.19.8.9604 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COMERCIAL PEDRO NUNES. ADVOGADO: Arthur De Melo Rafael Arruda RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Mariana Teixeira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Laura Sales EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 515.998/PR. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedentes os pedidos e concedeu a segurança, para (a) declarar a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da decisão em repercussão geral do STF (tema 69 RE 961.505); (b) reconhecer o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN), atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição. 2. A FAZENDA NACIONAL defende, em apertada síntese, a necessidade de suspensão do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do RE 537.167. No mérito, sustenta a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, porquanto, segundo entende, o valor do ICMS integra o preço do serviço prestado para qualquer efeito, é incontroverso que esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 480579, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 4. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 5. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 080807 AgR, Relator Min. YAGO PEIXOTO, Primeira Turma, julgado em 02/06/2016). 6. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal. 8. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 067.973/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 9. Sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto a título de reembolso do ICMS substituição (ICMS-ST), a Segunda Turma entende que também não há a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, por não constituírem esses valores receita ou faturamento. Nesse sentido, a Lei nº 9.718/1998, expressamente excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria (contribuinte substituído) pelo vendedor, a título de reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria. Precedente: TRF5, Processo n° 2778906-43.3628.11.1.7827, Segunda Turma, Relator Desembargador Federal Theo Correia, Julgado em 10/09/2020. 10. A Segunda Turma já decidiu no sentido de que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 948.981/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 1478474-85.3800.18.8.5455, Rel. Desembargador Federal Luiz Otávio Cunha, Segunda Turma, Julgado em 10/01/2020. 11. Observa-se que pretende o embargante a reanálise do mérito, o que é vedado, na via estreita dos embargos de declaração. 12. Embargos de declaração improvidos. [10]
(PROCESSO: 14608841613464183521, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE CARVALHO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/08/2021)