PROCESSO Nº: 0396223-55.0573.5.4.2258 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: F.S FELIPE DA MOTA E SERVICOS EIRELI ADVOGADO: Enzo Cavalcanti APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Heloísa Aragão - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ara Maria Fernanda Nascimento EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 648.468). APLICAÇÃO POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Empresa em face de sentença que denegou a Segurança impetrada com o fito de excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como obter a restituição das importâncias pagas indevidamente. 2. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (RE 541.840). 3. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das Empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 4. Leandro Nogueira que deve ser aplicado analogicamente para o ISS, motivo pelo qual, deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: (KEVIN FARIAS - Processo 6380793.93.4196.2.11.5568, Rel. Desembargador Federal Cauê Nogueira, Julgamento: 20/01/2019, EDUARDO SILVA - Processo 2463053-50.6164.29.11.2946, Desembargador Federal Rafael Costa, Julgamento: 04/06/2019). Questão que se encontra afetada pelo STF ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 060.092/RS (Tema 118). 5. Deve ser reconhecido o direito da Empresa contribuinte à compensação tributária das importâncias pagas indevidamente. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula n. 213, daquela Corte Superior. 6. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, em seara de Recurso Representativo de Controvérsia, que para fins de compensação, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas posteriores na via administrativa (STJ - REsp 1.849.261/SP, Rel. Ministro Danilo Martins, Primeira Seção, in DJe 1º/2/2010). 7. Prazo prescricional quinquenal (art. 168, I, do CTN). Compensação após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A, do CTN). Atualização monetária pela Taxa SELIC (Lei nº 9.250/95). Apelação provida. mtrr
(PROCESSO: 24578690988521387438, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO RIBEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/02/2021)