PROCESSO Nº: 6804082-85.7315.1.8.9839 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: J K INDUSTRIA DE KAIQUE RIBEIRO ADVOGADO: Leonardo Lopes Pereira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Theo Fogaça - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Yasmin Souza Luana Castro EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ICMS ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 579.898/PR). APURAÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de apelação interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal do Rio Grande do Norte, que julgo procedente o pedido inicial, confirmando a tutela provisória anteriormente concedida, para reconhecer o direito de a empresa autora proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão das parcelas relativas ao ICMS, incluindo-se o montante destacado da nota fiscal de saída, na qualidade de substituto tributário e o antecipado, bem como o direito à restituição do indébito tributário, mediante compensação dos valores recolhidos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal. Os valores a serem restituídos, após o trânsito em julgado, serão acrescido de juros de mora, contados da citação e atualizados pela taxa Selic, além de correção monetária, desde os recolhimentos indevidos, nos termos do Manual de Cálculo da Justiça Federal, devendo esse encontro de contas realizar-se na seara administrativa. Condenou ainda a demandada ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro no valor de 10% sobre o proveito econômico da demanda, que será apurado no cumprimento de sentença. 2. No RE 952.202/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 29/07/2017) 3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 707057 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 11/10/2017, publ. em 18/06/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 633.938/PR. 4. No regime de substituição tributária do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do ICMS, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 5. No caso em apreço, a parte autora é comerciante varejista e, nessa condição, atua como substituído tributário no regime tributação do ICMS/ST. 6. É certo que o STF, quando do julgamento do RE 061.971/PR, não apreciou a questão do ICMS/ST. Entretanto, trata-se do mesmo tributo, a única diferença existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o regime de tributação, isto é, no último há uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). Ressalte-se que a substituição tributária para frente ou progressiva é mecanismo utilizado pelo fisco visando otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a evasão fiscal e facilitando o recolhimento e a fiscalização os tributos polifásicos, não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 7. "Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (PROCESSO Nº: 2189042-12.6616.4.12.3704 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Gabriel da Cunha - 3ª Turma, JULGAMENTO: 17/08/2020). No mesmo sentido, os seguintes julgados: PROCESSO Nº: 8203320-40.5475.10.9.6713, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO DA ROSA, 1º Turma, JULGAMENTO: 28/11/2020); Processo nº 7280030-80.7350.16.1.1259 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR: Des.) Federal Bernardo Viana - 2ª Turma, JULGAMENTO: 31/12/2020). 8. "Em relação aos valores do ICMS ( no caso, também do ICMS ST) que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Por sua vez, os contribuintes alegam que a autoridade administrativa se nega a cumprir a decisão paradigma da Suprema Corte. Esse aspecto da discussão e outros levantados pelo Fisco foram objeto de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, mas ainda não julgados pelo STF. Caberá à Corte constitucional definir a sistemática a ser implementada para restituição/compensação desses valores, a partir da interpretação de seu próprio julgado. Há, pois, de prevalecer a interpretação dada pela autoridade administrativa". (PROCESSO: 62391912776674293115, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO DA CONCEIÇÃO, 1º Turma, JULGAMENTO: 27/04/2020, PUBLICAÇÃO: ). Providas, neste ponto, a apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária. 9. Quanto à compensação, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a prescrição quinquenal e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 10. Não assiste razão à apelante quando alega a inaplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 ao caso em apreço. É que, as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. 11. Apelação parcialmente provida.
(PROCESSO: 57054889587753585699, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO FARIAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 27/02/2020)