PROCESSO Nº: 5232220-56.2730.12.5.9035 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RN AGRAVANTE: VITOR TEIXEIRA DE MEDICAMENTOS LTDA ADVOGADO: Leandro Barros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Manuela Campos - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 7165877-94.0776.7.9.8565 - 8ª VARA FEDERAL - RN EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA NOS AUTOS DE MANDADO DE SEGURANÇA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO. 1. Cuida-se de agravo de instrumento manejado por EMANUELLY FREITAS DE MEDICAMENTOS LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte que, em sede de cumprimento de sentença nos autos de mandado de segurança, entendeu descabida a condenação em honorários advocatícios da FAZENDA NACIONAL, ora agravada. 2. O caso cuida de mandado de segurança impetrado por ELISA DA LUZ DE MEDICAMENTOS LTDA e no qual se discute controvérsia acerca do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se seria o destacado na nota fiscal ou o recolhido pelo impetrante. Após o requerimento cumprimento de sentença pela ora agravante em desfavor da Fazenda Nacional, o Juízo de origem proferiu a seguinte decisão: DECISÃO Assiste razão à Impetrante. Cinge-se a controvérsia acerca do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se seria o destacado na nota fiscal ou o recolhido pelo impetrante. Inicialmente, note-se que o referido ponto já foi objeto de análise no processo de conhecimento, porquanto a decisão se fundamentou de forma ampla em tese firmada pelo STF. Com efeito, o julgamento do presente processo está vinculado ao que foi decidido sobre o Tema 69 de Repercussão Geral pelo STF, portanto, para a definição da base de cálculo da contribuição para o PIS e a Cofins, deve ser considerado o valor do ICMS destacado na nota fiscal, e não o que foi efetivamente recolhido aos cofres públicos. Nesse sentido, destaque-se o paradigma que serviu de fundamento para o caso em debate: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não 4.cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 951301, Relator(a): Min. ANDRÉ ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 12/07/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 21-07-4832 PUBLIC 05-10-1915) (Destaquei.) Assim, em seu voto, a relatora, ministra Ana Vitória Santos, enfrentou diretamente essa questão ora discutida, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS 'pago' ou 'recolhido', mas o ICMS destacado na nota fiscal. Ante o exposto, determino que a FAZENDA cumpra a obrigação de fazer quanto à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída. Intimem-se. Mossoró/RN, datado eletronicamente. 3. Houve a oposição de embargos de declaração pela impetrante, alegando, dentre outras matérias, pretensa omissão do juízo ao não determinar o pagamento de honorários advocatícios, na fase de cumprimento de sentença, ante à pretensa resistência oposta pela Fazenda agravada. Em seguida, o Juízo a quo proferiu novo decisum, tratando especificamente sobre a verba honorária no trecho ora destacado: DECISÃO (SOBRE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO) 1. Relatório Trata-se de embargos de declaração opostos por MOSSORÓ COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS LTDA e FAZENDA NACIONAL, ambos objetivando reformar a DECISÃO de id. 9351905, prolatada por este juízo em 15/04/2019. Quanto à embargante THIAGO COSTA esta requer que se esclareça a omissão deste juízo ao não determinar o pagamento de honorários advocatícios, na fase de cumprimento de sentença, ante à resistência oposta pela FAZENDA NACIONAL (id. 8318133). No tocante à coembargada FAZENDA NACIONAL, esta apresentou seu apelo (id. 3379340), atacando o decisum (id. 6143962), no seguinte: a) "omissão" quanto aos argumentos apresentados pela Fazenda Nacional na manifestação de id. 7856133.2105858 - escrituração, emissão de documento fiscal e eventual exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída. Atribuição da exequente, pois a Fazenda nacional não preenche as notas fiscais da exequente. Erro material da decisão. Obscuridade, imprecisão técnica da decisão e ausência de obrigação de fazer nesse ponto; b) "omissão" quanto ao julgado no acórdão do TRF 5. Violação à coisa julgada. Nulidade da decisão ora recorrida; c) Da omissão e da ausência de fundamentação acerca do ICMS a ser excluído: 'ICMS a Recolher' vs 'ICMS Destacado'. Regime de não-cumulatividade. Intimado, o exequente (MOSSORÓ MEDICAMENTOS), apresentou contrarrazões (id. 2746430), aduzindo: a) inexistência dos requisitos autorizadores para utilização dos embargos; b) inexistência de omissão quanto à obrigação de fazer da Fazenda de excluir o ICMS destacado nas notas fiscais de saída. Acórdão determinou a referida exclusão acompanhando entendimento do STF; 2. Fundamentação O recurso foi interposto a tempo e modo. Os embargos de declaração têm por finalidade completar o julgado omisso, aclarar seu conteúdo ou, ainda, afastando obscuridades ou contradições existentes, não se prestando, segundo a inteligência extraída do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, para substituir decisão, sentença ou o acórdão proferidos. Nesta perspectiva, se houve erro na apreciação da matéria fática ou incorreta aplicação do direito à espécie versada nos autos, somente mediante o remédio apropriado poderá a parte embargante reformar a decisão. Com efeito, a mencionada espécie recursal visa, apenas, aclarar ou integrar a decisão, não possuindo caráter infringente ou modificativo do julgado, senão quando a eliminação da omissão, da contradição ou da obscuridade implique mudança na conclusão. No caso em apreço, verifica-se que os argumentos da embargante - MOSSORÓ MEDICAMENTOS - não merecem prosperar. No presente caso há de se destacar que não houve descumprimento da execução da sentença por parte da FAZENDA NACIONAL, que apenas embargou da decisão proferida, discutindo eventuais causas omissivas e de erro material. Noutro giro, ressalte-se que, em sede de Mandado de Segurança, procedimento regido por lei especial (Lei nº 12.016/2009), o artigo 25 expressamente dispõe que "(...) não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé" [n.a.]. O que se verifica, in casu, é que a instauração do cumprimento de sentença é mera fase no curso da ação, não havendo referência à fase específica de "instrução". Frise-se que o artigo em comento é esclarecedor, ao determinar que não haverá condenação em pagamento de honorários advocatícios no processo de mandado de segurança, aí abrangidas todas as fases da ação, inclusive o cumprimento de sentença. Já a coembargante FAZENDA NACIONAL aduz que a decisão atacada (id. 6157515) contém erro material, pois, acertadamente, não é sua a obrigação de elaborar a escrituração contábil, emissão de notas fiscais, cálculo do tributo a recolher, devendo tais encargos serem restritos ao âmbito administrativo da pessoa jurídica (sujeito passivo), o que assiste razão, pois tais atos administrativos constituem-se em "obrigações acesssórias", típicas do sujeito passivo. Nessa quadra, merece prosperar o apelo da FAZENDA NACIONAL. No tocante à "(...) obscuridade, pelo fato de não se explicar a forma como a Fazenda Nacional irá cumprir uma obrigação de fazer", verifica-se impropriedade da executada, pois cabe a ela como cumprir tal obrigação, não se olvidando que o dispositivo da sentença foi claro ao imputar a realização dos cálculos e compensações pela via administrativa, que somente ela (FAZENDA NACIONAL) poderá executar, através da Receita Federal do Brasil, em processo administrativo no qual se verificará, juntamente com a participação do contribuinte (exequente) os valores da receita bruta, para se apurar o quantum debeatur, para se proceder à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, destacado das notas fiscais, conforme entendimento já esposado pelo STF e repisado por este juízo no decisum de id. 9758530, prescrevendo que "(...) a relatora, ministra Ana Júlia Vieira enfrentou diretamente essa questão ora discutida, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS 'pago' ou 'recolhido', mas o ICMS destacado na nota fiscal". Neste ponto, ressalte-se que este juízo apenas Calebe Campos o que já havia sido decidido pelo E. STF, na mesma esteira deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região, consoante os recentes julgados, op. cit.: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO. 1. Remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança, para determinar que a impetrada apure e recolha o PIS e COFINS com o afastamento da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo (o valor do ICMS deve ser destacado já nas notas fiscais de saída de cada operação) e para declarar o direito à compensação a ser realizado na esfera administrativa em relação aos substituídos de forma individualizada. 2. Sustenta a apelante, em síntese: a) a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento, notadamente a partir da edição da Lei 12.973/2014; b) a necessidade de que haja a exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago e não do destacado na nota fiscal. 3. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 738.945-PR, Plenário, Min. Luiz Gustavo Pires, Murilo Viana), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 4. Assiste razão à empresa impetrante, devendo ser-lhe assegurado o direito à exclusão (dedução) dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 5. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 605.402/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". (TRF5, 1ª T., Processo 65345883554069053337, rel. Des. Federal Marcelo da Cunha, Arthur Melo. em 07/07/2019) 6. No mais, verifica-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 341.370/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 8970214-29.0877.25.7.6298, rel. Des. Federal Convocado João Lucas Pinto, julgado em 10/09/2019. 7. Apelação e remessa oficial desprovidas. (PROCESSO: 46837554427530937752, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO TEIXEIRA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 10/08/2019, PUBLICAÇÃO: ) [grifos acrescidos] CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA SUA BASE DE CÁLCULO. RETIRADA DO VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. IMPROVIMENTO. 1. Agravo de instrumento interposto pela FAZENDA NACIONAL em face de decisão que, em sede de Mandado de Segurança, rejeitou seus aclaratórios opostos contra a decisão que deferiu parcialmente medida liminar, com vistas a determinar a suspensão da exigibilidade da contribuição do PIS e da COFINS calculados sobre o valor do ICMS nas notas fiscais doravante emitidas pelo impetrante, sob pena de multa diária de quinhentos reais. 2. A agravante sustenta que embora o título judicial e o acórdão paradigma (RE nº 155.737/PR - Tema 69) não tenham decidido expressamente sobre a questão ora controvertida, o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS deve ser aquele efetivamente devido ao Estado - e não o valor destacado na nota fiscal -, haja vista a necessidade de evitar a restituição a maior das contribuições. 3. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 934.419-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. A 4ª Turma, reunida em composição ampliada, entendeu que deva ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJE 3585145-87.1154.16.9.2902, julgado em 30.07.9634), de modo que deverá ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal. Ressalva do posicionamento deste relator. 5. O valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores, não poderiam criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF. 6. Agravo de instrumento improvido. (PROCESSO: 47643448709628060302, AG - Agravo de Instrumento -, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR CAMPOS CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª Turma, JULGAMENTO: 09/09/2019, PUBLICAÇÃO: ) [grifos acrescidos] Com relação aos demais tópicos de seus aclaratórios, a FAZENDA NACIONAL apenas demonstra irresignação com o entendimento deste juízo sobre a questão, especialmente quanto à forma de executar a sentença, não podendo essa discordância ser objeto de embargos de declaração, devendo se insurgir de forma jurídica mais apropriada. Observa-se, portanto, que a decisão em ataque não foi omissa, tampouco contém erro material, tratando-se os embargos de mero inconformismo da embargante. 3. Conclusão Diante do exposto, conheço, mas deixo de acolher os embargos opostos por CLARICE MOURA. Quanto aos embargos da FAZENDA NACIONAL, ACOLHO-OS EM PARTE e DETERMINO: a) à coembargante, ANDRÉ BARROS, que deverá proceder ao levantamento das notas fiscais de vendas, referente ao período quinquenal indicado na sentença, em auxílio à FAZENDA NACIONAL, para levantamento dos valores a serem excluídos a título de ICMS, da base de cálculo do PIS e da COFINS b) à FAZENDA NACIONAL, que deverá realizar os cálculos necessários aos valores a serem excluídos e eventualmente devolvidos, a partir das notas fiscais e cálculos realizados pelo contribuinte, homologando-os ou não. Publicação e registros eletrônicos. Intimem-se. 4. De início, cumpre registrar que, em princípio, descabe a condenação em honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença prolatada em sede de mandado de segurança, em face mesmo da previsão insculpida no art. 25 da Lei nº 12.016/2009 (Lei do MS). 5. Ademais, consoante também frisou o juízo de origem, na hipótese em tela, não restou configurada a resistência ao cumprimento da obrigação de fazer, relativa à confecção dos cálculos necessários aos valores a serem excluídos e eventualmente devolvidos, a partir das notas fiscais e cálculos realizados pelo contribuinte, obrigação esta, inclusive, que dependerá de ato da própria exequente, conforme o seguinte trecho da decisão agravada: a) à coembargante, RAFAEL DA PAZ, que deverá proceder ao levantamento das notas fiscais de vendas, referente ao período quinquenal indicado na sentença, em auxílio à FAZENDA NACIONAL, para levantamento dos valores a serem excluídos a título de ICMS, da base de cálculo do PIS e da COFINS; 6. Note-se, de resto, que sequer fora manejada impugnação ao cumprimento de sentença requerido pela agravante, a caracterizar efetivamente a oposição fazendária a cumprir a obrigação de fazer a que fora condenada. Portanto, é irreprochável a decisão objurgada, no que indeferiu o pedido de condenação em honorários advocatícios pela simples instauração do cumprimento de sentença. 7. Agravo de instrumento desprovido. ID
(PROCESSO: 39578222151843327305, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR SILVA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/03/2021)