PJE 8512874-31.0384.9.11.2769 EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. FRUSTRAR CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO E DESVIAR RECURSOS PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE PROVAS INCONTESTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS EM RELAÇÃO AO APELANTE. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de SABRINA MELO contra sentença proferida pelo juízo da 11ª Vara Federal da Paraíba, que cuidou de condená-lo pelo cometimento do crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações, bem como pelo previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei 201/67, em concurso material. 2. A denúncia foi assim resumida por ocasião da sentença: Trata-se de ação penal instaurada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF, visando apurar a responsabilidade criminal de Sophia da Costa, Cauê Santos, Igor Caldeira, Miguel Alves, Damião Nicolas Carvalho e Felipe Duarte, pela prática das condutas tipificadas no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67 c/c o art. 90 da Lei nº 8.666/93, além do art. 299 do Código Penal, quanto ao último acusado; todos na forma do art. 29, do último diploma legal. Narra a exordial acusatória que, no ano de 2012, os denunciados, com vontade livre e consciente, concorreram para a prática de fraude e desvio de recursos públicos nas seguintes licitações: a) Tomada de Preços nº 2/2011, que tinha por objeto a construção da rede de esgotamento sanitário do município de Tavares/PB, tendo como fonte de recursos o convênio EP 2055/05 firmado com a FUNASA, no montante de R$ 096.198,00; b) Tomada de Preços nº 01/2012, referente à construção de uma creche tipo "B", com recursos do FNDE (PAC nº 990787/2011), no valor de R$ 1.311.340,26; e c) Tomada de Preços nº 02/2012, para construção de uma quadra escolar, também custeada pelo FNDE (PAC 281789/2011), com valor total de R$ 124.248,77. Afirma que, a partir de colaboração premiada do réu MARIVONALDO, descortinou-se esquema de corrupção entabulado entre o depoente e o Prefeito de Tavares/PB, RAUL PORTO, envolvendo direcionamento dos certames para a empresa CONSFOR Construtora Melissa Nascimento, cuja "papelada" era emprestada ao primeiro por terceiro, MATHEUS DA CUNHA, dono da Bárbara Barros. Alude que este recebia a título de comissão pelo uso da documentação 10% do valor da obra, ao passo que o então Prefeito recebia de 10% a 15% de propina. Quanto ao certame nº 2/2011, sublinha o Parquet ter ocorrido, inclusive, a violação do sigilo da proposta de uma empresa concorrente, a SENCO Serviços de Engenharia Ltda. Isto porque, conforme relato do colaborador, ele e THEO FERNANDES acordaram com o acusado DIEGO NASCIMENTO (da Real Construção e Serviços Ltda.), no dia da licitação, dar 3% do valor da obra para que os demais licitantes desistissem da licitação, sendo que o representante da SENCO (Enzo Gabriel Gomes) não teria concordado, apresentando proposta competitiva; ao que os réus foram até a Prefeitura e falaram com o membro da comissão de licitação DAMIÃO THEO DAS NEVES, que lhes teria entregue o envelope, com anuência do Prefeito, para que conferissem o valor da SENCO e assim ajustassem a proposta da CONSFOR para valor menor. Quanto à execução da obra, relaciona inúmeras irregularidades que iriam ao encontro das declarações do colaborador, colhidas em ação fiscalizatória da CGU: a) atraso irrazoável da obra, com mais de 12 termos aditivos firmados; b) divergência significativa entre os projetos básicos e a execução, sobretudo a baixa qualidade dos materiais empregados; c) pagamento por serviços falsamente atestados, conforme boletim de medição nº 02, de 24/09/2012, assinado pelo engenheiro fiscal LEANDRO CALDEIRA, que certificou a conclusão de 28 poços de visita ao longo do trecho de esgotamento sanitário, mas a CGU só constatou 16 construídos; d) pagamento a maior sem respaldo contratual, constante do empenho nº 263 em favor da CONSFOR, no valor de R$ 41.684,78. Tais fatos, segundo o MPF, aliados a outras falhas notórias de fiscalização do concedente, a exemplo da seguida aprovação da prestação de contas parcial da edilidade e ausência de reinscrição da inadimplência no SIAFI, revelariam a participação dolosa do Cauã Santos no esquema de desvio. No que se refere aos certames nº 1/2012 e 2/2012, para construção de creche e quadra escolar, refere o MPF que, a par do mesmo acerto prévio entre o Prefeito e o colaborador com utilização da empresa "emprestada", e mediante pagamento de propina de 15% ao ex-alcaide, a fiscalização da CGU detectou inúmeros vícios nos editais, consistentes em exigências sem sentido restritivas de competitividade, o que demonstraria que eles eram montados com base na documentação fornecida pela empresa previamente escolhida ("CONSFOR"). 3. Após a instrução processual penal, o juízo, após analisar todas as provas acostadas, julgou a demanda parcialmente procedente, com o seguinte dispositivo: III - DISPOSITIVO Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para: 1) ABSOLVER os réus THEO SALES e DAMIÃO LUIGI ALMEIDA, nos termos do art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal; 2) CONDENAR os réus ANTÔNIO CORREIA, ERICK CARVALHO e CAUÊ SALES como incursos nas penas das condutas tipificadas no art. 90 da Lei nº 8.666/93 e no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei nº 201/67. 4. Revisto em síntese, passemos a analisar o recurso buscando, ao máximo, a objetividade e didática. 5. A ação penal, a princípio e como visto, imputou aos réus - dentre eles, PIETRO BARBOSA - o fato de terem, em conluio, articulado esquema com a finalidade de frustrarem o caráter competitivo de três certames, bem como desviar recursos públicos destes oriundos. 6. Os três certames foram: Tomada de Preços nº 2/2011, que tinha por objeto a construção da rede de esgotamento sanitário do município de Tavares/PB, tendo como fonte de recursos o convênio EP 2055/05 firmado com a FUNASA, no montante de R$ 309.089,00; Tomada de Preços nº 01/2012, referente à construção de uma creche tipo "B", com recursos do FNDE (PAC nº 530806/2011), no valor de R$ 6.170.034,26; e Tomada de Preços nº 02/2012, para construção de uma quadra escolar, também custeada pelo FNDE (PAC 202624/2011), com valor total de R$ 651.866,77. 7. Especificamente quanto à conduta de RYAN DA ROCHA, este teria, segundo a acusação, atuado, nos três certames, da seguinte forma: na condição de proprietário da empresa CONSFOR Construtora Juliana Silva, teria emprestado "a papelada" da aludida pessoa jurídica para que esta, apenas formalmente, participasse dos certames e se sagrasse vencedora, recebendo, em troca, 10% do valor de cada contrato, enquanto LUIZ HENRIQUE AZEVEDO recebia o restante sendo quem, de fato, "realizaria" os serviços. 8. O juízo, após a instrução processual penal, entendeu que existiam provas suficientes para condenar os réus - dentre eles, o apelante - apenas em relação à Tomada de Preços nº 2/2011, que tinha por finalidade a construção da rede de esgotamento sanitário do município de Tavares/PB, tendo como fonte de recursos o convênio EP 2055/05 firmado com a FUNASA, no montante de R$ 854.454,00. 9. E as provas seriam as seguintes: · Condenação proferida em ação de improbidade administrativa nº 9223787-29.7490.17.4.6611 onde os mesmos fatos e acusados teriam sido julgados. · Termo de colaboração premiada onde DAVI DA LUZ teria relatado o esquema delituoso, qual seja, o envolvimento entre ele, o prefeito (IAN BARROS) e LUCAS FERNANDES (que emprestava os documentos para que sua empresa participasse formalmente do certame, cobrando o percentual de 10% sobre o contrato). · 3 comprovantes de depósitos em dinheiro na conta corrente de ANA CAROLINA MARTINS (ag. 1766-1 e cc. 67.413-1), no Banco do Brasil, nos valores de R$ 9.000,00 (nove mil reais), R$ 9.000,00 (nove mil reais) e R$ 2.000,00 (dois mil reais), totalizando vinte mil reais, todos datados de 06/06/2012. · 1 folha de papel com anotações referentes a negócios com o então Prefeito JOÃO FELIPE ARAGÃO. · Um pen drive e uma mídia digital com arquivos digitais a obras realizadas em Tavares/PB, bem como timbres e documentos das empresas utilizadas para as respectivas licitações. · As próprias declarações de AUGUSTO CAMPOS ao ser interrogado, que admitiu ter emprestado os documentos de sua empresa para que esta participasse de licitação, recebendo, em troca, 10% do valor do contrato. · Depoimento da testemunha LUNA ALMEIDA, que teria sido um dos representantes das empresas concorrentes, ao qual os réus teriam proposto pagar propina para que não concorresse mais. 10. Enfim, diante de tais provas, o juízo condenou JOÃO VITOR DIAS, JUAN PEREIRA e IAN SALES pelo crime previsto no art. 90 da Lei de Licitações, bem como pelo crime previsto no art. 1º, I, do DL 201/67, em concurso material. 11. Já em relação aos outros dois certames, o próprio juízo entendeu que não existiam provas suficientes para a condenação. 12. Portanto, diante do panorama e da ausência de recurso da acusação, passaremos, doravante, a analisar se assiste mesmo razão à defesa de SAMUEL GONÇALVES, que requereu sua absolvição em relação aos dois crimes ao argumento de que, resumidamente, não haveria provas de que tivesse participado de qualquer ato tendente a frustrar caráter competitivo da licitação, tampouco desviado recursos públicos. 13. Antes de tudo, rememoremos que, no Direito Penal, não basta juízo de possibilidade, tampouco de plausibilidade para que haja condenação. Imperioso restar efetivamente demonstrado que o agente, de forma voluntária e consciente, praticou fato típico, nos termos descritos pela acusação. 14. Partindo dessa premissa, verificamos que, realmente, das provas sinalizadas, máxime diante da própria confissão de ALEXANDRE PINTO, é fato incontroverso que ele cedeu os dados para que sua empresa participasse formalmente de licitação, aceitando receber percentual de 10% em troca. 15. Embora o recebimento de tal vantagem possa até ser tipificado como algum ilícito penal, entendemos não existirem provas suficientes de que: · GABRIEL ARAGÃO sabia que os demais réus valer-se-iam de expedientes fraudulentos para direcionarem a licitação de modo que a empresa fosse vencedora, o que seria imprescindível para sua condenação pelo art. 90 da Lei de Licitações. · ERICK DIAS haja concorrido para que os recursos do contrato não fossem empregados na finalidade, o que também seria essencial à sua condenação pelo crime previsto no art. 1º, I, do DL 201/67. 16. É fato que o pedido feito a ANA CLARA VIEIRA para que emprestasse os documentos de sua empresa, recebendo valor em troca, é, no mínimo, suspeito. Mas tal evento, por si só, não autoriza a conclusão de que LEANDRO FERNANDES sabia o que ocorreria depois, tampouco que os recursos oriundos do contrato não seriam empregados na integralidade. 17. Aliás, sobre o aludido desvio (art. 1º, I, do DL 201/67), sobreleva ressaltar que a própria sentença considerou como verdadeira a afirmação de que 80% da obra fora concluída, o que põe em dúvida até mesmo a materialidade delitiva e, com muito mais razão, a autoria em relação a ALANA VIEIRA. 18. Em suma, ainda que seja possível a participação de DAVI LUCAS DA LUZ nos ilícitos a si cominados, entendemos que, das provas carreadas, restou induvidoso apenas que ele cedeu os dados de sua empresa em troca de percentual do contrato. 19. E frisamos: ainda que o tal "empréstimo" com posterior recebimento de valor pudesse ser tipificado em algum dispositivo penal, não seria o caso de tipifica-lo nos delitos pelos quais fora condenado e em relação aos quais exerceu o direito ao contraditório e à ampla defesa. 20. Ante o exposto, em caso de dúvida, imperiosa a absolvição. 21. Recurso provido. Pietro Azevedo
(PROCESSO: 60713779881741017094, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO COSTELA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/09/2021)