PJE 2665217-55.1143.27.10.2443 - APELAÇÃO/ REMESSA OFICIAL EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO. INEXISTÊNCIA. 1. Remessa oficial, apelação da Fazenda Nacional e apelação da impetrante, em ação mandamental, contra sentença que concedeu em parte a segurança para declarar ilegítima a inclusão do ICMS - ST na base de cálculo do PIS e da COFINS e reconhecer o direito de compensação, com parcelas vincendas e vencidas de tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, exceto as contribuições destinadas à seguridade social com base na folha de pagamentos, desde que sejam próprios, com o cumprimento das diretivas do art. 74 da Lei 9430/1996, dos valores cobrados a esse título, efetivamente recolhidos ao Estado-membro, após o trânsito em julgado e respeitado o lustro prescricional de cinco anos. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional defende, em apertada síntese, que: a) há necessidade de suspensão do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do RE 659.589; b) há impossibilidade de restituição para quem não comprova haver assumido o ônus respectivo, nos termos do art. 166 do CTN; c) a inaplicabilidade do que restou decidido no julgamento do RE 885.910/PR à hipótese do ICMS-ST; d) exclusão do ICMS-ST do substituído deve ficar restrita àquele que revende ao consumidor final. 3. Já o impetrante pugna pelo direito de apurar e recolher o PIS e a COFINS próprios e de suas eventuais filiais sem a indevida inclusão do ICMS-ST do substituído na base de cálculo dessas contribuições sem quaisquer limitações no que se refere à sua posição na cadeia de circulação de mercadorias, tudo de acordo com a competência tributária delimitada constitucionalmente, suspendendo-se nos termos do inc. IV do art. 151 do CTN. 4. A questão devolvida versa acerca da exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos. 5. Inicialmente, quanto à alegação de sobrestamento deste feito, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 263650 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 14/10/2017, publ. em 06/05/2017), não havendo, pois, que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 131.399/PR. 6. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 423.399-PR, Plenário, Min. Enrico da Paz, Felipe Aragão), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 7. "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Trecho do voto vencedor do Des. Federal Caio Monteiro, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 19/05/2020, em sua composição ampliada. 8. Assim, não assiste razão à impetrante, de modo que não lhe deve ser assegurado o direito à exclusão (dedução) dos valores do ICMS-ST da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 9. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional providas para denegar a segurança. Recurso da parte impetrante prejudicado. Act
(PROCESSO: 75010607067829076737, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL CALDEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/01/2020)