PROCESSO Nº: 1844313-28.2066.24.10.6595 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: AL IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - EPP ADVOGADO: Erick Macedo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Evelyn Gomes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Felipe Nascimento EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 69. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. A PARTIR DA DATA DO JULGAMENTO DO RE 156.041/PR. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que concedeu a segurança a fim de assegurar à empresa impetrante o direito de excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS o valor do ICMS destacado das notas fiscais de saída, assim como a compensar o indébito pago a contar de 17/10/2014 (em respeito à prescrição quinquenal), após o trânsito em julgado desta sentença, com prestações vencidas e/ou vincendas de quaisquer tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigindo-se o seu crédito pela taxa SELIC. 2. A Fazenda Nacional requereu: i) a suspensão do feito até julgamento dos embargos declaratórios no RE 834.367/PR, em que se analisará o pedido de modulação dos efeitos do julgado; ii) provimento de seu recurso para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. 3. O cerne da lide consiste em perquirir se deve ser mantida a exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 4. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo. 5. O STF, em 30/03/2017, quando do julgamento do RE 574.597/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. A interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. Nesse sentido, o julgamento proferido pelo STF no RE 421.245/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 8. O valor a ser compensado/restituído deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 9. Nesse sentido, a restituição/compensação oriunda do RE 395.520/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 10. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. Isaac da Conceição, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 313.113/PR. 11. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 12. O Plenário do STF, em 11 de junho de 2021, julgou os embargos declaratórios opostos nos autos do RE 944.556, oportunidade na qual, "por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 31.10.7231 - data em que julgado o RE nº 743.751 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros João Felipe Caldeira, Lucca Ribeiro e Erick Monteiro. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Luiz Miguel Dias, Luiz Miguel Dias e Yuri da Rosa." 14. Considerando que o entendimento firmado no julgamento do Tema 69 deve produzir seus efeitos apenas após a data do julgamento do RE 659.564/PR, a sentença deve ser parcialmente retificada para que a compensação seja devida apenas em relação aos valores recolhidos indevidamente a partir de 16 de setembro de 2017. 15. Apelação da Fazenda Nacional não provida. Remessa necessária parcialmente provida apenas em relação ao termo inicial do indébito para fins de compensação.
(PROCESSO: 27648682445648016566, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR GOMES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/07/2021)