PROCESSO Nº: 0129966-54.5050.25.11.1926 - APELAÇÃO CRIMINAL INICIO EMENTA EMENTA PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS INTERPOSTAS PELA DEFESA E PELO MPF. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI 8.137/90. IRPJ E CSLL. PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS NO VALOR ORIGINÁRIO DE R$ 90.216.913,37. MATERIALIDADE E AUTORIA. DEMONSTRAÇÃO. DOLO. CONFIGURAÇÃO. GRAVE CRISE FINANCEIRA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL DOS APELOS. 1. Apelações criminais interpostas por E.f.a. e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face da sentença com que o Juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte condenou o primeiro pelo crime contra a ordem tributária tipificado no art. 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90, em continuidade delitiva (art. 71, CP), à pena privativa de liberdade de 04 anos e 01 mês de reclusão, em regime semiaberto, além de multa (70 dias-multa à razão de 1/2 do salário mínimo vigente em novembro/2004) e reparação de danos no montante de R$ 756.579.666,36 (atualizado até abril/2015). 2. Segundo a denúncia, o acusado, na condição de proprietário de fato da C. COMÉRCIO INDÚSTRIA E EXPORTAÇÃO DE SAL LTDA., no período compreendido entre junho e dezembro/1998 e entre dezembro/1999 e junho/2004, teria omitido receitas operacionais ao declarar receitas em valores inferiores ao registrado em seus livros fiscais, consoante Representação Fiscal Para Fins Penais e documentação que a acompanha. A denúncia narra, ainda, que foram lavrados quatro autos de infração (Processos Administrativos 38998.70913/4641-71, 81765.53541/7311-64, 55573.06898/0247-12 e 80655.47883/7258-51), cujo débito consolidado, em abril de 2015, alcançou o montante de R$ 892.298.611,36 (cento e quatorze milhões, novecentos e setenta e cinco mil, novecentos e noventa e cinco reais e trinta e seis centavos) relativamente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). 3. Nas razões do apelo, pretendendo a absolvição, a defesa alega/requer, preliminarmente, a) a inépcia da denúncia; b) a nulidade na quebra do sigilo bancário da empresa C.; no mérito, c) a ausência de provas da autoria; d) a ausência de dolo; e) a inexigibilidade de conduta diversa; f) a não configuração de crime continuado; e g) a readequação da pena aplicada para o patamar mínimo legal. 4. O Ministério Público Federal pretende a reforma da sentença para elevar a pena aplicada ao réu, fixando a pena-base em 04 anos de reclusão e 68 dias-multa e, posteriormente, exasperando-a à razão de 2/3, totalizando a pena concreta e definitiva de 06 anos e 08 meses de reclusão e 113 dias-multa, além de fixar o valor do dia-multa em 01 salário-mínimo, vigente à época da constituição do último crédito tributário (novembro/2004). DA ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA 5. Denúncia que descreve as circunstâncias fáticas do delito supostamente cometido pelo acusado, especificando a data, o local e todas as circunstâncias que envolveram a sua prática, permitindo ao denunciado a compreensão dos fatos que lhe foram imputados, tanto que conseguiu se defender, não havendo que se falar em inépcia. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. 6. Preliminar rejeitada. DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO 7. Da leitura da exordial acusatória e documentos relativos à fiscalização empreendida pela Receita Federal, verifica-se que a denúncia vem lastreada na Representação Fiscal para Fins Penais 40905.178750/7570-19, a qual tomou por base a escrituração contábil e movimentação financeira fornecida pela própria empresa. 8. Os documentos que serviram de fundamento para a composição do crédito tributário objeto da presente ação penal não são oriundos de procedimento de quebra de sigilo bancário. Tal constatação restou corroborada, também, pelas declarações prestadas em juízo pelo auditor fiscal responsável pela autuação. 9. Preliminar rejeitada. DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA 10. Súmula Vinculante 24: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo". 11. Materialidade delitiva. No caso concreto, restou fartamente demonstrada, especialmente diante da Representação Fiscal para Fins Penais 55771.766476/8417-31 (Processos administrativos 84889.71168/0013-62, 35762.66699/1878-56, 56128.44886/3800-03 e 74569.21993/9382-86), bem como a partir da informação prestada pela Procuradoria da Fazenda Nacional relatando que todos os pedidos de parcelamento que tiveram por objeto os débitos tributários que embasam a presente ação penal encontram-se inativos, por indeferimento ou cancelamento pela inadimplência. 12. A constituição definitiva dos créditos tributários objeto da presente ação penal ocorreu em 16/05/2004 e 17/03/2004, conforme informação prestada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Mossoró/RN. 13. Autoria. A tese de que o acusado não era o administrador da empresa autuada não se sustenta. Com efeito, tal alegação já restou rechaçada nos autos da ACR ACR10362/RN (ação penal 331841445452476), julgamento no qual restou consignado que o acusado era, de fato, o gestor da empresa C., utilizando-se indevidamente de "laranjas" - funcionários do grupo econômico por ele liderado - obtendo a partir destes últimos, procuração com plenos poderes para gerir a referida sociedade no seu interesse, de que cuida a hipótese. 14. Não pode, pois, o contribuinte esquivar-se de seus deveres perante a Receita Federal, pretendendo transferir a responsabilidade a funcionários por ele contratados. Tal incumbência não elide a responsabilidade do seu representante em prestar informações fidedignas ao órgão arrecadador. 15. Demonstrado o nexo causal entre os crimes praticados e a responsabilidade pessoal do acusado, uma vez que este, na qualidade de administrador de fato da empresa autuada, descumpriu o dever legal de repassar aos cofres públicos os valores devidos, causando prejuízo ao erário. 16. Autoria e materialidade demonstradas. DA ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO 17. É assente na jurisprudência pátria que o crime de sonegação fiscal prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos (STJ, Quinta Turma, AGARESP 2940777 9814.73.81788-3, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJE 10/05/2019). 18. A despeito de a empresa representada pelo réu atuar no mercado desde o ano de 1992, ao longo de seis anos (entre junho/1998 e junho/2004), reduziu o recolhimento de tributos, fato que demonstra que se omitiu e prestou declaração falsa ao Fisco, com o claro propósito de ludibriá-lo, sendo evidente, portanto, o dolo do agente. 19. Some-se, ainda, a informação contida no procedimento administrativo fiscal dando conta que a empresa fiscalizada, apesar de intimada, não apresentou elementos relevantes que elidissem a imputação fiscal. 20. Com tais manobras fraudulentas o réu suprimiu tributos o que deu ensejo à constituição de ofício de crédito tributário no montante de R$ 74.201.923,09 (em dezembro/2003), com valor consolidado de R$ 505.572.910,36 (em abril/2015), quantia que certamente não era por ele ignorada. 21. Dolo configurado. DA TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA 22. Nem toda "crise financeira" enfrentada por determinada empresa se presta a afastar a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Em outro dizer, tal excludente de culpabilidade põe-se como exceção e não regra, do contrário, o argumento da "dificuldade financeira" seria utilizado pela massiva maioria das empresas brasileiras acostumadas a sobreviver em períodos de crise. 23. No presente caso, não se vislumbra a existência de motivo legal ou legítimo que compelisse o apelante, de forma inevitável, a realizar a prática delituosa perpetrada, retirando completamente de sua alçada a possibilidade de agir segundo sua vontade e de forma condizente com o direito. 24. Ademais, a fraude consubstanciada na prestação de informações falsas, a rigor, obsta o reconhecimento da pretendida excludente de culpabilidade relativamente ao delito de sonegação fiscal. 25. Excludente de culpabilidade não demonstrada. DA DOSIMETRIA 26. O artigo 1º, da Lei 8.137/90, estabelece a pena de reclusão de 02 (dois) a 05 (cinco) anos, e multa. 27. No caso concreto, a sentença condenou o recorrente à pena privativa de liberdade definitiva de 04 anos e 01 mês de reclusão (1ª fase: conduta social e consequências do crime avaliados desfavoravelmente - pena-base 03 anos e 06 meses; 2ª fase: sem agravantes/atenuantes; 3ª fase: sem causas de diminuição, incidência da causa de aumento do art. 71 CP, à razão de 1/6), além de 70 dias-multa à razão de 1/2 do salário mínimo vigente em novembro/2004, e reparação de danos no montante de R$ 650.267.453,36 (atualizado até abril/2015). 28. 1ª fase. Conduta social: não havendo o trânsito em julgado quanto a ações penais ajuizadas em face do acusado, resta impedido o agravamento na primeira fase da dosimetria, seja a título de conduta social, de personalidade ou de qualquer outra circunstância judicial elencada no art. 59 CP. Inteligência do Enunciado 444 da Súmula do STJ ("É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"). Reforma da sentença para valorar de forma neutra tal vetor. 29. Consequências do crime: a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, o exorbitante valor sonegado (R$ 51.285.359,37, valores lançados originariamente; e R$ 225.386.047,36, valor consolidado em abril/2015), deve ser reconhecido como superior ao ínsito aos delitos contra a ordem tributária, o que autoriza a exasperação da reprimenda a título de consequências do crime, especialmente considerando que o magistrado não fez incidir a majorante prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90 na terceira fase da dosimetria. 30. No entanto, mostra-se tímida a exasperação da pena-base em apenas 06 (meses) dado o exorbitante prejuízo causado aos cofres públicos. Majoração da pena-base em 01 (um) ano pelas consequências do delito. 31. Culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos, circunstâncias do crime e comportamento da vítima: nada digno de registro. 32. Pena-base: redução de 03 anos e 06 meses para 03 anos de reclusão, considerando ter sido sopesada de forma desfavorável ao réu apenas a circunstância judicial alusiva às consequências do delito, cujo incremento restou fixado em 01 ano. 33. 2ª fase: sem registro de agravantes e/ou atenuantes. 34. 3ª fase: não existem circunstâncias especiais de diminuição a serem observadas. 35. No crime continuado é indispensável que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratique duas ou mais condutas delituosas da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamente, quanto ao art. 71, caput, do Código Penal, por força do número de infrações praticadas. 36. No caso dos autos, cada um dos crimes contra a ordem tributária foi praticado de forma reiterada e ininterrupta no período compreendido entre junho/1998 e junho/2004, com semelhança de condições de tempo, lugar e maneira de execução, motivo pelo qual imperioso o reconhecimento do crime continuado. 37. No que tange à medida de incremento decorrente da continuidade delitiva, observa-se que o número de infrações cometidas (superior a seis, conforme Representação Fiscal para Fins Penais e autos de infração anexos aos autos) justifica o recrudescimento da pena em seu grau máximo (dois terços). Neste sentido: STJ, AgRg no AREsp 6248024/SP, Rel. Min. JOÃO VITOR RODRIGUES, QUINTA TURMA, Raul Duarte. 38. Pena privativa de liberdade definitiva: 05 anos de reclusão em regime inicial semiaberto (art. 33, §2º, "b", CP). 39. Pena de multa: com o incremento da pena privativa de liberdade ora empreendido, razoável e proporcional a readequação da pena de multa para 87 (oitenta e sete) dias-multa, mantido o valor do dia-multa em 1/2 (metade) do salário mínimo como estabelecido pelo juízo a quo, dotado de mais elementos acerca da capacidade econômica do acusado. 40. Provimento parcial das apelações criminais. [aplf]
(PROCESSO: 57366879197235974177, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE DIAS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 23/06/2021)