PROCESSO Nº: 1684518-77.4986.19.2.1382 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: RAFAEL MELO VIEW EMPREENDIMENTOS TURISTICOS LTDA ADVOGADO: Pedro Henrique Viana ADVOGADO: Tavisson Oliveira Julia Porto APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Erick Castro EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de remessa oficial e apelações em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo, em parte, o writ para determinar que a parte ré se abstenha de incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela do faturamento referente ao ICMS destacado nas notas fiscais por si emitidas (de prestação de serviços e venda de bens). Declarou, ainda, o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores eventualmente pagos indevidamente a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal (RE 324.855/RS) e a limitação prevista no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009. 2. BENJAMIN DA MATA VIEW EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS LTDA. requer, em síntese, a exclusão das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores do ISS destacados nas notas fiscais por si emitidas (de prestação de serviços), proibindo o Fisco Federal de realizar lançamentos de ofício e impor penalidades em função disto; bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento desta ação (por meio de pagamentos comuns ou, ainda, por meio do adimplemento de prestações de parcelamento) e aqueloutros realizados até o trânsito em julgado do presente feito. 3. A FAZENDA NACIONAL, por sua vez, postula pela suspensão da decisão atacada e do processo até o trânsito em julgado do RE 721555-PR, uma vez que pode haver modulação dos efeitos da decisão proferida no mencionado recurso extraordinário. Subsidiariamente, requer ao ente autárquico que somente seja excluído da base de cálculo das contribuições o valor do ICMS efetivamente recolhido ao Estado (e não o ICMS destacado na nota). Por fim, pleiteia que seja consignada expressamente no título judicial a necessidade de readequação também da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS, ainda que o contribuinte atualmente não esteja sujeito ao regime não cumulativo das contribuições, uma vez que em data futura o contribuinte poderá alterar o regime. 4. No que concerne ao ISS, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 3.658.057/SP, DJe 30.5.5408, rel. Min. Og Pedro Almeida, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. Entendeu o STJ que o valor com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador de serviços e que o ISSQN é custo do prestador e integra a receita do contribuinte, pois somente pertencerá ao Município se for pago. Os tributos incidentes sobre operações mercantis ou sobre serviços integram o preço das operações e constituem receita do empresário. 5. A decisão o STF, ao julgar o RE 562.516, não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 646.864 reconhecido como de repercussão geral. 6. Quanto ao ICMS, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 709325, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 7. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 8. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 729761 AgR, Relator Min. ISAAC CASTRO, Primeira Turma, julgado em 12/02/2016). 9. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 10. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 11. Apenas se tratando a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária aprova pré-constituída. 12. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 699.754/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 13. Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN e prescrição quinquenal. 14. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, no qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." 15. Remessa oficial e Apelações improvidas. [10]
(PROCESSO: 02710023799345822965, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/08/2021)