PROCESSO Nº: 6645460-76.7873.27.11.3638 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: VITOR GABRIEL SILVEIRA ADVOGADO: Renan da Cunha APELADO: UNIÃO FEDERAL e outro PARTE RÉ: VILA RICA CONSTRUCOES E PRESTACAO DE SERVICOS LTDA e outro CURADOR: ELIAS GONDIM RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Kamilly Cavalcanti - 3ª Turma APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DOLO GENÉRICO COMPROVADO PELA ATUAÇÃO CONSCIENTE CONTRÁRIA À LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. POSSIBILIDADE DE SANÇÃO DE IMPROBIDADE A ATO CULPOSO. FRACIONAMENTO DE OBJETO INDEVIDO COM FINALIDADE DE FRUSTRAR A LICITAÇÃO. MULTA CIVIL DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE DE ABATIMENTO DO MONTANTE DEVIDO A TÍTULO DE DANO AO ERÁRIO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pelo particular contra sentença que, em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, condenou o apelante à "obrigação de reparar solidariamente aos demais réus o prejuízo que causou ao patrimônio público, no montante de R$ 910.205,26 valor esse relativo a 25/11/2007, a ser devidamente atualizado e acrescido dos juros legais e revertido aos cofres da UNIÃO, pagar multa civil no valor de R$ 235.411,00 (duzentos mil reais), a ser atualizada até a data do efetivo pagamento e na suspensão de seus direitos políticos por 08 (oito) anos, bem como proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por igual prazo." 2. Em suas razões recursais, o apelante alega que não houve dolo em sua conduta, pelo que não caberia a condenação no artigo 11, IV, da LIA. Afirma que não houve falta de prestação de contas de sua parte, devendo ser oposta ao sucessor na prefeitura. Pugna pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da previsão de improbidade por ato culposo. Além disso, defende a possibilidade de fracionamento do objeto, requerendo que o seu sucessor venha a integrar a demanda. Por fim, alega que a sentença não fez o necessário juízo de proporcionalidade e razoabilidade para fixação da sanção em face da lesividade do ato. 3. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir se houve a prática de ato de improbidade no caso concreto, tendo em vista as alegações de inexistência de dolo, ausência de omissão na prestação de contas, inconstitucionalidade da improbidade por ato culposo, possibilidade de fracionamento do objeto e responsabilidade do sucessor do apelante, além de analisar, mantida a condenação, a proporcionalidade e razoabilidade da sanção imposta. 4. O particular foi condenado nos termos dos artigos 10, incisos VIII e XI e 11, VI, da Lei 8.429/92, em virtude de irregularidades no cumprimento do convênio SQA n°. 2002CV122382/SQA (SIAFI 825592), firmado com o Ministério do Meio Ambiente, para fins de implantação de aterro sanitário, recuperação de área degradada pelo lixão e elaboração de plano de gerenciamento integrado e resíduos sólidos urbanos. Através de análises da CGU, observou-se que o pagamento integral foi feito antes da conclusão das obras, tendo o apelante deixado de atender às exigências formuladas no tocante às contas, além de terem sido realizados dois procedimentos de convite que, somados, ultrapassavam os limites para a referida modalidade licitatória. 5. Em seu apelo, o particular insurge-se contra sua condenação nos termos do artigo 11, VI, da Lei nº 8.429/1992, aduzindo que houve apenas atraso, mas que prestou as contas. Bem analisados os autos, observa-se que, após sucessivas exigências do Ministério do Meio Ambiente, a situação teve de ser submetida a Tomada de Contas Especial. Não houve, como afirma a prestação devida de contas. 6. Segundo o apelante, não teria restado caracterizado o dolo em relação à referida conduta. No entanto, conforme salientou o juízo a quo, o particular atuou conscientemente, pois conhecia ou deveria conhecer a legislação referente às licitações e à prestação de contas. Assim, evidencia-se o dolo genérico na conduta do apelante, já que agiu deliberadamente em sentido contrário ao que dispõe a lei e em evidente descompasso com os princípios administrativos inerentes às contratações públicas, ocasionando o enquadramento no tipo descrito no art. 11 da LIA. No mesmo sentido: PROCESSO Nº 8853316-40.1672.24.3.4385, Desembargador Federal João Miguel Pereira, Terceira Turma, julgado em 10/11/2021. 7. Também não assiste razão ao apelante quanto ao litisconsórcio que pretende formar com o seu sucessor no cargo de prefeito. Isso porque as irregularidades analisadas, referentes à licitação e à prestação de contas, dizem respeito a fatos ocorridos ainda no período em que o apelante esteve à frente da prefeitura. Saliente-se, inclusive, que foi o ora recorrente que assinou declaração de aceite de conclusão da obra, que restava não finalizada, ainda em abril de 2004, permanecendo no mandato até 30/06/2004. 8. O particular se insurge ainda contra a constitucionalidade do artigo 10, ao estipular a sanção de improbidade para atos culposos. A alegada tese, contrariando a letra da lei, para negar-lhe aplicação, exigiria previamente a declaração de sua inconstitucionalidade (Súmula Vinculante10/STF), o que não é o caso. Na jurisprudência do STJ, "Realmente, se a Constituição faculta ao legislador tipificar condutas dolosas mesmo para ilícitos penais, não se mostra inconstitucional a norma que qualifica com tipificação semelhante certos atos de improbidade administrativa." (STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 9399276 PB 2009/7476621-3, Primeira Turma. Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. Data do julgamento: 28/04/2012). 9. A condenação com lastro no artigo 10, da Lei nº 8.429/1992, decorreu do prejuízo advindo do pagamento integral antes da conclusão da obra, desacompanhado da fiscalização da mesma, além da frustração da legalidade da licitação no caso concreto. Não houve apresentação de justificativa plausível para ensejar o parcelamento admitido no artigo 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, inexistente a apresentação de razões de viabilidade técnica e econômica. Ademais, ainda que tivesse sido, dever-se-ia proceder a licitações distintas para cada etapa ou conjunto de etapas, observada a modalidade cabível para a execução total, isto é, pelo todo e não para cada parcela, de acordo com o § 2º do mesmo art. 23. 10. Não merecem acolhida as alegações do particular, ao confundir o parcelamento com lastro em razões técnicas e econômicas, que não foram apresentadas, com o fracionamento, este vedado pelo § 5º do artigo 23. Em seu apelo, o particular listara o que entendia como hipóteses de fracionamento permitidas pela lei, contrapondo-as às vedações, que seriam em menor número, pelo que pugnava pela possibilidade do fracionamento. O argumento, além de falho juridicamente, por não se confundirem fracionamento e parcelamento, não encontra é suficiente para justificar a conclusão pretendida, não sendo possível acolher a possibilidade de fracionamento por supostamente ter mais previsões na lei - o que não se provou verdadeiro, inclusive. 11. Quanto a alegação de que a sentença não fez o necessário juízo de proporcionalidade e razoabilidade para fixação da sanção em face da lesividade do ato, tem-se que merece prosperar no tocante a fixação da multa civil, vez que esta foi arbitrada no montante de R$ 279.92,00 (duzentos mil reais), o que importa em uma multa de aproximadamente 50% (cinquenta por cento) do montante devido a título de dano ao erário apurado, o que implica em valor desproporcional perante a gravidade da conduta, de forma que deve ser reduzido para o montante de R$ 89.818,00 (cinquenta mil reis), a ser atualizada até a data do efetivo pagamento 12. Por fim, deve ser também provido o recurso do particular a fim de garantir a possibilidade, em sede de liquidação do julgado, de ser abatido do valor da reparação eventual montante revertido à obra, desde que: a) se comprove que foi efetivamente desembolsado pelo réu (e não pelo próprio ente público), b) o valor tenha sido empregado de acordo com o projeto/convênio/contrato e c) a obra tenha atingido a sua finalidade (tenha sido efetivamente concluída, com aptidão para operar). 13. Apelação parcialmente provida para reduzir a multa e possibilitar o abatimento do montante devido a título de dano ao erário nos termos definidos no item 12 da ementa.
(PROCESSO: 49034198751081616676, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL CORREIA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/12/2021)