PROCESSO Nº: 2789236-70.3519.2.6.7939 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: TECNETWORKING SERVICOS E SOLUCOES EM TI LTDA ADVOGADO: Bryan Duarte ADVOGADO: Lucas Melo APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sabrina Porto - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal João Rodrigues JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gustavo da Rocha EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 638.682/PR. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. VERBA HONORÁRIA APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL NÃO PROVIDA. APELO DO PARTICULAR PROVIDO, EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 918.545, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 769.135, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão paradigma nos embargos de declaração da Fazenda Nacional não socorre à tese da apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 207.682 AgR, Relator: Min. THALES NOVAES, Primeira Turma, julgado em 17/01/2016). 4. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 5. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. 6. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 570.866/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 7. Destarte, apreciada a matéria sob a índole constitucional, conforme reconheceu o STF, ao afetá-la ao regime de repercussão geral, o julgado do STJ, no REsp. 6.116.347/SP, não surte o efeito vinculante às instâncias ordinárias em razão da dissonância com o pronunciamento do STF no Tema 69. Neste sentido os seguintes julgados deste Tribunal: AC 86290650622912855868, DJe 28/02/2019; AC 0552397-13.0834.19.2.7087, DJe 06/09/2019; e AC 8489691-72.0171.9.2.0189, DJe 20/11/2019. 8. Em relação aos valores do ICMS e, por analogia, do ISS, que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, uma vez que, segundo o Fisco, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, não os destacados nas notas fiscais de saída. Com efeito, a interpretação dada pela autoridade administrativa não é restritiva em relação à tese firmada no recurso paradigma pelo Excelso Pretório, segundo o qual os valores do ICMS destacado das notas fiscais de saída constituem mero trânsito contábil ou repasse ao sujeito ativo da relação tributária, de modo que o montante não repassado ao Estado-membro, segundo aquela Corte, compõe a receita da contribuinte. 9. Sobre a compensação/restituição dos valores recolhidos indevidamente, em se tratando de ação ordinária com pleito declaratório de existência do direito à compensação tributária, não se faz exigível a prova pré-constituída dos recolhimentos a título de contribuição indevida, de modo que a referida comprovação pode ser realizada posteriormente, em sede de liquidação de sentença (PROCESSO: 14178045940007840396, AC/RN, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO BARBOSA, Primeira Turma, JULGAMENTO: 28/05/2014). Desta feita, a compensação/restituição no caso dos autos deverá observar a prescrição quinquenal, bem como o trânsito em julgado desta decisão (art. 170-A, do CTN), com atualização dos valores pela Taxa SELIC. 10. Quanto à verba honorária, a reforma parcial da sentença afasta a sucumbência recíproca e impõe a condenação da Fazenda Nacional, nos moldes do art. 85, §§ 3º e 4º, II do CPC, considerando as menores faixas percentuais. 11. Apelação da Fazenda Nacional não provida. Apelo do particular provido, em parte.
(PROCESSO: 48618189249404751969, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FARIAS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/02/2021)