PROCESSO Nº: 4952887-87.0630.5.9.9166 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: JUAN PINTO ADVOGADO: João Martins ADVOGADO: Anthony Vieira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cauã Silva - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Isabelly Ferreira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luna Nogueira EMENTA CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. NÃO INCLUSÃO DE ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 170-A DO CTN. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. 1. Trata-se de apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo particular contra sentença que, em sede de ação ordinária, julgou parcialmente procedentes os pedidos para "1) reconhecer a inexistência de relação jurídico tributária e declarar em definitivo o direito da parte autora de excluir o ICMS, desde que efetivamente recolhido (diferença entre créditos e débitos do imposto em cada mês), da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a Cofins; 2) Condeno ainda a União/Fazenda Nacional à repetição de indébito ou compensação dos valores indevidamente recolhidos pela parte autora a esse título, nos moldes do item 1 supra, nos últimos cinco anos contados da propositura desta ação, aplicando-se quanto aos juros e à correção monetária o Manual de Cálculo do CJF..". Ademais, sob o fundamento de sucumbência mínima da parte autora, condenou a Fazenda Nacional em honorários advocatícios, com percentual a ser fixado em sede de liquidação de sentença, na forma do art. 85, parágrafo 4º, II, do CPC/2015. 2. O cerne da lide consiste em perquirir se deve ser mantida a exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS e se, caso mantida a exclusão, o importe previsto nas notas fiscais é o correto para tomar como base na apuração dos valores indevidamente recolhidos. 3. a hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 104968, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: ARE 361815 AgR, Relator(a): Min. ARTHUR CASTRO, Primeira Turma, julgado em 19/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 26-05-1347 PUBLIC 11-02-2019. 4. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo. 5. O STF, em 10/05/2017, quando do julgamento do RE 700.747/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 7. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 8. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 9. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro LUCAS GABRIEL RIBEIRO: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 305.913/PR). 10. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 492.041/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 11. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 12. Nesse diapasão, deve ser mantido e assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 13. Aos valores a serem compensados deve ser mantida a aplicação, nos termos da Lei nº. 9.250/95, da Taxa SELIC, conforme assentou o juízo a quo, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 6.090.147/SP, de relatoria da Ministra Maria Alice das Neves, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 14. Por fim, é possível verificar que a sentença estabeleceu honorários sucumbenciais em desfavor da Fazenda Nacional a ser fixado apenas quando da liquidação do julgado, nos moldes dos parágrafos 3º e 4º, do art. 85, do CPC/2015. 15. Nesse diapasão, com vistas ao cumprimento do que determinado no parágrafo 11, do art. 85, do CPC/2015, necessária se faz a majoração em um ponto percentual, continuando o estabelecimento apenas no momento da liquidação (parágrafo 4º, II). Assim, caso fixado em 10% (dez porcento) - na hipótese de proveito econômico até duzentos salários mínimos -, deve-se majorá-lo, de modo que o mesmo fique em 11% (onze porcento) sobre o valor do proveito econômico obtido. 16. Apelação da Fazenda Nacional desprovida. 17. Apelação do particular provida, apenas para assegurar a exclusão do ICMS com base em valores destacados nas notas fiscais.
(PROCESSO: 11672514195529741301, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL ISADORA CALDEIRA (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/04/2020)