PROCESSO Nº: 5714754-97.9231.18.4.4687 - APELAÇÃO CRIMINAL INICIO EMENTA EMENTA PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELA DEFESA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. DEMONSTRAÇÃO. DOLO. CONFIGURAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E MULTA. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REPARAÇÃO DE DANOS. PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. SAMUEL MOREIRA. APELO PROVIDO EM PARTE. 1. Apelação criminal interposta por M.C.P.C. em face da sentença com que o Juízo da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará condenou o recorrente pelo cometimento dos delitos capitulados no art. 337-A, I, do CP, e art. 1º, I, da Lei 8.137/90, de forma continuada (art. 71, CP) e em concurso material (art. 69, CP), à pena privativa de liberdade de 12 anos e 09 meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 220 dias-multa à razão de 01 salário mínimo vigente à época dos fatos e reparação do dano de R$ 875.159,65. 2. A denúncia imputa a M.C.P.C., na condição de sócio administrador da Construtora MAYSA DA ROSA., a prática delitiva consistente na supressão ou redução de contribuição social previdenciária, mediante omissão na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP, de parte dos valores pagos aos segurados empregados, deixando de recolher parte das contribuições devidas à Previdência Social relativas ao período de janeiro a dezembro do ano 2012, inclusive 13º salário; imputa, ainda, a ausência de declaração, na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP, de parte dos valores pagos a seus segurados empregados, tendo deixado de efetuar o recolhimento das correspondentes contribuições devidas a terceiros (SEBRAE, SENAI, SESI, INCRA e salário educação), relativas ao período de janeiro a dezembro do ano 2012, inclusive 13º salário. 3. Pretendendo a absolvição, a defesa alega/requer: a) a ausência de provas da autoria e da materialidade; b) a ausência de dolo; c) a inexigibilidade de conduta diversa em razão das graves dificuldades financeiras enfrentadas pela sociedade empresária; d) a exasperação da pena-base; e) a aplicação das atenuantes do artigo 65, incisos I e III, "d", do CP; f) a inaplicabilidade da continuidade delitiva ou a redução da sua fração de aumento para 1/6 (um sexto); g) a impossibilidade de fixação de reparação de danos seja por falta de pedido expresso na denúncia, seja porque a cobrança do valor devido deve ser por meio de execução fiscal; e h) a redução da pena de multa imposta bem como do dia-multa. Posteriormente, a defesa atravessou petição requerendo o reconhecimento da incidência do concurso formal e não do concurso material dos tipos penais do art. 337-A, inciso I, CP, e art. 1º, inciso I, da Lei 8137/90, acaso não acolhidos os pleitos contidos nas razões da apelação. DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA 4. A materialidade delitiva, no caso concreto, restou fartamente demonstrada, especialmente diante da Representação Fiscal para Fins Penais 91538.688301/1221-88, do Processo Administrativo Fiscal 57293.704084/7451-94 e do ofício encaminhado pela Procuradoria da Fazenda Nacional informando que os débitos em questão foram inscritos em dívida ativa em 22/10/2018, com inscrições que se encontram na situação "ativa em cobrança", inexistindo registro de pagamento e/ou pedido de parcelamento. 5. Relativamente à autoria, depreende-se que o acusado era o único gestor da Construtora SOPHIE NOGUEIRA. É o que se infere do interrogatório judicial e das declarações prestadas pelas testemunhas ouvidas em juízo, além do "Termo de Início de Procedimento Fiscal" e da correspondente defesa administrativa, ambos firmados pelo acusado na qualidade de sócio administrador da empresa fiscalizada. 6. Não pode o contribuinte esquivar-se de seus deveres perante o Fisco, pretendendo transferir a responsabilidade a funcionários por ele contratados - sequer identificados pela defesa - para o preenchimento das Guias. Tal incumbência supostamente atribuída ao "departamento de pessoal" da construtora não elide a responsabilidade do seu representante legal em prestar informações fidedignas ao órgão arrecadador. 7. Demonstrado o nexo causal entre os crimes praticados e a responsabilidade pessoal do acusado, uma vez que este, na condição de titular da empresa autuada, descumpriu o dever legal de repassar aos cofres públicos os valores devidos, causando prejuízo ao erário. 8. Autoria e materialidade demonstradas. DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO 9. É assente na jurisprudência pátria que os crimes de sonegação fiscal e de sonegação de contribuição previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico. 10. Tanto o interrogatório quanto a prova oral colhida em juízo evidenciaram que o acusado tinha, de fato, controle das despesas da construtora, motivo pelo qual a tese no sentido de atribuir a reponsabilidade dos fatos ao "departamento de pessoal" da empresa - sequer nominando a(s) pessoa(s) supostamente envolvida(s) - não se sustenta porquanto desprovida de suporte probatório. 11. A despeito de o acusado atuar no ramo de construção civil desde o ano de 1977, deixou de recolher as contribuições devidas e deixou de declarar parte dos valores pagos aos segurados empregados ao longo de doze meses, fato que demonstra que se omitiu e prestou declaração falsa ao Fisco, com o claro propósito de ludibriá-lo, sendo evidente, portanto, o dolo do agente. 12. Com tais manobras fraudulentas, o réu suprimiu tributos em montante aproximado de R$ 858.853,00, valores originários (valor consolidado de R$ 642.286,43, em 24/02/2016), quantia que certamente não era por ele ignorada. 13. Dolo configurado. DA TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA 14. Nem toda "crise financeira" enfrentada por determinada empresa se presta a afastar a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Em outro dizer, tal excludente de culpabilidade põe-se como exceção e não regra, do contrário, o argumento da "dificuldade financeira" seria utilizado pela massiva maioria das empresas brasileiras acostumadas a sobreviver em períodos de crise. 15. No presente caso, não se vislumbra a existência de motivo legal ou legítimo que compelisse o apelante, de forma inevitável, a realizar a prática delituosa perpetrada, retirando completamente de sua alçada a possibilidade de agir segundo sua vontade e de forma condizente com o direito. 16. A defesa não diligenciou a juntada de prova apta a corroborar a alegada precariedade econômica, a exemplo da redução no quadro de funcionários, contratação de empréstimos, venda de bens para saldar dívidas, ausência/redução de valores recebidos a título de pro labore pelo acusado, pedido de recuperação judicial ou falência, entre outros indicativos de insolvabilidade, limitando-se ao plano argumentativo. 17. Inexigibilidade de conduta diversa não configurada. DA DOSIMETRIA 18. O artigo 1º, inciso I, Lei 8.137/90, estabelece a pena de reclusão de 02 (dois) a 05 (cinco) anos, e multa. No caso concreto, a sentença condenou o recorrente à pena privativa de liberdade definitiva de 06 anos de reclusão (1ª fase: culpabilidade, motivos e consequências do crime avaliados desfavoravelmente - pena-base 04 anos; 2ª fase: sem agravantes/atenuantes; 3ª fase: sem causas de diminuição, incidência da causa de aumento do art. 71 CP, à razão de 1/2), além de 100 dias-multa no valor de 01 salário mínimo vigente à época dos fatos. 19. De seu turno, o artigo 337-A do CP, estabelece a pena de reclusão de reclusão, de 02 (dois) a 05 (cinco) anos, e multa Na hipótese, a sentença condenou o recorrente à pena privativa de liberdade definitiva de 06 anos e 09 meses de reclusão (1ª fase: culpabilidade, motivos e consequências do crime avaliados desfavoravelmente - pena-base 04 anos e 06 meses; 2ª fase: sem agravantes/atenuantes; 3ª fase: sem causas de diminuição, incidência da causa de aumento do art. 71 CP, à razão de 1/2), além de 120 dias-multa no valor de 01 salário mínimo vigente à época dos fatos. 20. Necessário o afastamento do concurso material (art. 69, CP), porquanto se tem, na verdade, uma única conduta de omitir informações relevantes nas GFIPs, direcionada a reduzir, de um modo geral, a carga tributária da empresa, sendo cabível, no presente caso, a consideração do instituto da continuidade delitiva entre os crimes previstos no art. 337-A, do CP, e no art. 1º, I, da Lei 8137/90. Com efeito, independentemente da quantidade de espécies tributárias sonegadas em decorrência da conduta, o crime praticado é único (art. 1º, I, da Lei 8.137/90, por sua maior abrangência), eis que o bem jurídico malferido é um só, ou seja, a ordem tributária. Precedentes: STJ, REsp 3337299/PE, Rel. Min. DIEGO PORTO DE ANA SOPHIA LOPES, SEXTA TURMA, Enzo Cunha; e THEO CUNHA, PROCESSO: 90924229254051862010, APELAÇÃO CRIMINAL, Des. Fed. MURILO FREITAS, 4ª TURMA, Vitor Gabriel Pereira. 21. 1ª fase: Culpabilidade: É bem verdade que, diante da experiência profissional do acusado, exige-se conduta diversa se comparado ao atuar de uma pessoa que não tenha tal qualidade. No entanto, tal atributo já serviu à configuração do próprio tipo, não podendo embasar o incremento da sanção corporal sob pena de indevido bis in idem. Reforma da sentença para valorar de forma neutra tal vetor. 22. Motivos: a conduta de o contribuinte embolsar quantia juridicamente destinada ao Estado já constitui o tipo penal em si, não podendo ser novamente valorada sob pena de bis in idem. Reforma da sentença para valorar de forma neutra os motivos do crime. 23. Consequências do delito: a avaliação negativa de tal vetor mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, o valor total sonegado (R$ 827.617,98, valores originários, excluídos os juros e a multa, elementos que não possuem relação direta com a conduta típica), ainda que considerável, não se mostra superior ao ínsito aos delitos em questão a ponto de autorizar o incremento da pena-base. Neste sentido, THALES DA MATA, 4ª Turma, ACR 7171781-43.7691.14.4.7821, Rel. Des. Fed. RYAN NASCIMENTO, v.u., Vitor Duarte. Reforma da sentença para valorar de forma neutra as consequências do delito. 24. Antecedentes, conduta social, personalidade, circunstâncias do crime e comportamento da vítima: nada digno de registro porquanto já valorados de forma neutra/favorável ao recorrente. 25. Pena-base: considerando terem sido sopesadas de forma neutra/favorável ao réu todas as oito circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fica reduzida a pena-base para o patamar mínimo legal de 02 anos. 26. 2ª fase: sem registro de agravantes. 27. Não reconhecimento da incidência da atenuante da confissão espontânea. Em juízo, o acusado alegou desconhecer a prática do ilícito, afirmando que não se recordava de ter recebido alguma notificação relativa à sonegação de tributos e que nunca tinha ouvido falar em GFIP na sua vida. Tal argumento não se sustenta, seja pela larga experiência profissional do réu no ramo de construção civil (atuando desde o ano de 1977), seja pela circunstância de o próprio acusado ter assinado o "Termo de Início de Procedimento Fiscal". 28. Em razão de a pena-base ter sido fixada no patamar mínimo legal, fica obstada a incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do CP, a despeito do preenchimento do requisito legal (o acusado contar com mais de 70 anos de idade na data da sentença). Inteligência da Súmula 231 do STJ ("A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"). 29. 3ª fase: não existem circunstâncias especiais de diminuição a serem observadas. 30. No caso dos autos, cada um dos crimes (sonegação de contribuição previdenciária e crime contra a ordem tributária) foi praticado de forma reiterada e ininterrupta no período compreendido entre janeiro e dezembro/2012 (referentes a todas as competências e décimo terceiro salário), com semelhança de condições de tempo, lugar e maneira de execução, o que enseja o reconhecimento do crime continuado. 31. Relativamente à medida de incremento decorrente da continuidade delitiva, observa-se que o número de infrações cometidas para cada um dos delitos (treze) justifica o recrudescimento da pena em seu grau máximo (dois terços), conforme entendimento pacífico do STJ (AgRg no AREsp 3417431/SP, Rel. Min. THALES NOVAES, QUINTA TURMA, j. 26/05/2019). 32. Pena privativa de liberdade definitiva fixada em 03 anos e 04 meses de reclusão para os crimes do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, e do art. 337-A, do CP, em regime inicial aberto, substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução, o qual examinará as condições socioeconômicas do acusado para o cumprimento das penas substitutivas sem prejuízo do seu sustento e da sua família. 33. Necessária a readequação da pena de multa, tendo em conta o reconhecimento de que, in casu, incide unicamente o instituto da continuidade delitiva entre os delitos tipificados nos art. 337-A, do CP, e art. 1º, da Lei 8137/90. Pena de multa estabelecida em 90 (noventa) dias-multa, cabendo ao juízo da execução fixar o valor para cada dia-multa. DA REPARAÇÃO DOS DANOS 34. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (STJ, AgRg no REsp 6.416.082/RS, Rel. Ministro RYAN LOPES, j. 29/01/2018). 35. Hipótese na qual a inicial acusatória não abrangeu pedido de reparação dos danos. 36. Parcial provimento do apelo. [aplf]
(PROCESSO: 41186492084982049333, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE DA CRUZ DA SILVA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/08/2021)