PROCESSO Nº: 1967975-86.5483.4.1.9745 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: B & A COMERCIAL LTDA ADVOGADO: Andre Luiz De Sa Ayres RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gabriela da Rosa EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 274766/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS-ST. NÃO CABIMENTO. 1. Trata-se apelação e remessa necessária em face de sentença que julgou procedentes os pedidos, concedendo a segurança impetrada por B E A COMERCIAL EIRELLI, para: a) declarar o direito do impetrante, nas operações em que a figure como substituto tributário, ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS-ST e do percentual do ICMS destinado ao FUNCEP/PB nas bases de cálculo das citadas contribuições; e b) declarar o direito dos impetrantes à compensação da quantia paga a título de PIS e de COFINS com valor maior que o devido em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, nos moldes do item "a", observando a prescrição da pretensão de restituição de todos os valores pagos antes do quinquênio que antecedeu à impetração. Sem condenação em honorários advocatícios, em virtude do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/09. 2. A FAZENDA NACIONAL defende, em apertada síntese, que: a) necessidade de suspensão do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do RE 058.860; b) impossibilidade de restituição para quem não comprova haver assumido o ônus respectivo, nos termos do art. 166 do CTN; c) a inaplicabilidade do que restou decidido no julgamento do RExt 859.094/PR à hipótese do ICMS-ST; d) exclusão do ICMS-ST do substituído deve ficar restrita àquele que revende ao consumidor final. 3. Observa-se, nos autos, que a impetrante alega ter sempre considerado o valor do ICMS-ST e do FUNCEP/PB (Fundo de Amparo a Erradicação da Pobreza no Estado da Paraíba) na composição da base de cálculo do PIS e da COFINS, quando da venda e que, quanto ao Funcep/PB, instituído pela Lei 7.611 de 27/12/2004, o valor recolhido por ela corresponde ao adicional de dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de bebidas alcoólicas, exceto aguardente de cana-de-açúcar. 4. Inicialmente, quanto à alegação de sobrestamento deste feito, registro que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 681593 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 10/09/2017, publ. em 31/03/2017), não havendo, pois, que ser falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 535.386/PR. 5. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 997.402-PR, Plenário, Min. Carlos Eduardo Moura, Lucca Melo), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 6. "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Trecho do voto vencedor do Des. Federal Joaquim Gonçalves, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 19/02/2020, em sua composição ampliada. 7. Os valores a título de ICMS-ST são pagos de forma antecipada por quem antecede o contribuinte na cadeia de produção/comercialização, sendo, assim, descabida a alegação de que a repercussão de tal cobrança na quantia que lhe é exigida tratar-se-ia de receita bruta que lhe pertence, pois sequer ingressara em sua contabilidade. Precedente. RENAN SANTOS. 37998626693602529131, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/09/2020. 8. Quanto ao FUNCEP, a impetrante sofre majoração de 2% sobre a aquisição de mercadorias. Este valor compõe o custo da mercadoria e também não vem gerando crédito para o cálculo do PIS e COFINS. No entanto, entendendo-se que não há direito à exclusão do ICMS-ST sobre as contribuições em apreço, não há que se falar em sua não aplicação sobre o FUNDEP/PB. 9. Assim, não assiste razão à impetrante, de modo que não lhe deve ser assegurado o direito à exclusão (dedução) dos valores do ICMS-ST da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 10. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas. [10]
(PROCESSO: 06762585620344533491, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS NASCIMENTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/11/2021)