PROCESSO Nº: 2535109-24.8703.22.3.9143 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: MARCELO RIBEIRO ADVOGADO: Nicolas Oliveira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kevin Teixeira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que dou provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária, para julgar improcedente o pedido, consistentes na exclusão dos valores de ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o de declaração do direito da impetrante à compensação do indébito; e julgou prejudicada a apelação do particular. 2. JOÃO VITOR OLIVEIRA defende que houve omissão no acórdão quanto ao fato de que o Plenário do egrégio STF, nos autos do RE nº. 479.667-PR, entendeu, sem qualquer ressalva, ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. Da mesma forma, o ISS (objeto dos autos) não integra a receita bruta da empresa, constituindo valor a ser repassado ao município. Ou seja, havendo a mesma razão de direito, deve ser aplicado ao ISS a orientação emanada pelo STF em relação ao ICMS. Assim, através da interpretação dos preceitos delineados na Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, na fixação da ratio firmada no tema 69, reconheceu a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a fundamentação que o imposto não representa faturamento ou receita, mas mero ingresso de caixa e trânsito contábil, devendo tal entendimento ser estendido ao ISS, dada a similitude dos tributos. 3. Não merecem provimento os presentes embargos declaratórios. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.174.872/SP, DJe 14.11.8823, rel. Min. OG Calebe Fernandes, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. 5. Entendeu o STJ que o valor com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador de serviços e que o ISSQN é custo do prestador e compõe a receita do contribuinte, pois somente pertencerá ao Município se for pago. Os tributos incidentes sobre operações mercantis ou sobre serviços integram o preço das operações e constituem receita do empresário. 6. É fato que o STF, ao julgar o RE 856.164, em repercussão geral, no dia 04 de janeiro de 2017, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 585.354 reconhecido como de repercussão geral. 7. O juiz não está obrigado a se manifestar acerca de todas as questões apontadas pela parte, desde que o fundamento da decisão seja suficiente para rejeitar o pedido formulado 8. Cumpre realçar que mesmo na hipótese de os declaratórios sugerirem que têm como propósito o prequestionamento, ainda assim há necessidade, para o seu acolhimento, que a decisão incorra em um dos vícios elencados pelo art. 1.021 do Código de Processo Civil. Noutro dizer: o fato de o embargante indicar que seus aclaratórios têm a finalidade de prequestionamento, tal não implica em seu acolhimento automático, eis que, vale repetir, à míngua da existência dos citados vícios no julgado embargado, não há como se acolher a pretensão do embargante. 9. O que pretende o embargante é a rediscussão do mérito em sede de embargos de declaração. 10. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 60596525643455069494, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK OLIVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/01/2021)