PROCESSO Nº: 0103186-57.3976.11.10.3917 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ORGANIZACAO COMERCIAL NOAH PEREIRA ADVOGADO: Isaac Araújo Quadros Pierre RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nina da Cunha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Raquel das Neves EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. 1. Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do Acórdão que determinou a exclusão dos ICMS e ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarou o direito à compensação tributária das importâncias recolhidas indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado, atualizados pela Taxa SELIC. 2. O Acórdão explanou de forma clara e suficiente os motivos norteadores da convicção formulada e adotou o entendimento firmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no RE 501.292/PR, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, consignou-se no aresto embargado que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. O aresto embargado também afastou a arguição Fazendária de que, com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. 5. Consignou-se que o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Foi dito, expressamente, que: "Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Diogo Ribeiro, Processo 7657768-27.8720.3.7.7766, Embargos de Declaração julgado em 25/05/2019; e Desembargador Federal Renan Barbosa, Processo 4600777-90.9941.13.4.0836, Apelação Cível julgada em 31/10/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Emanuella da Costa em seu voto, Relatora do RE 169.059 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 7. Ressaltou-se que o mesmo raciocínio utilizado pelo STF, no Tema 69, deveria ser aplicado ao ICMS-ST por se tratar do mesmo tributo, que a única diferença entre os dois seria a sistemática de recolhimento, o que foi decidido pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE 760.212/PR (Tema 69). 8. Fez-se observar que a distinção que existe para o caso do ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis nºs 9.781/98, 88.034/2002, 12.071/03, Decreto nº 4.524/2002 e Decreto-Lei nº 1.598/97) previu a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. 9. Registrou-se que a restituição do indébito somente é devida para quem efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo. 10. As Leis nos 10.637/02, 57.701/03 e 73.096/2014, não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS tendo em vista que o imposto não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento. 11. Possibilidade de se aplicar o Tema 69/STF imediatamente após a publicação do acórdão, sem aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração. Inteligência do art. 1.040, do CPC. 12. Após a nova redação do art. 74, da Lei nº 9.430/96, dada pela Lei nº 10.637/2002, passou a ser viável a compensação com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão instituído como resultado da unificação das Receitas Federal e Previdenciária. Inaplicabilidade do art. art. 66, da Lei nº 8.383/91, que restringe a compensação à tributos, contribuições e receitas da mesma espécie. 13. Todas as questões fundamentais para o deslinde da controvérsia foram devidamente analisadas no acórdão embargado. O fato de as teses defendidas pela Embargante não terem sido analisadas ao seu gosto não configura omissão, pois os fundamentos nos quais se suporta a decisão embargada são claros e não deixam margem a dúvidas. Embargos de Declaração improvidos. tcv
(PROCESSO: 17927911432839354485, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO DA ROSA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/04/2021)