PROCESSO Nº: 7364577-77.6719.24.5.1730 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: J THOMAS CARDOSO ADVOGADO: André Rezende APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Calebe Castro Gurgel de Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Mirella da Rosa Zagallo EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação e Remessa Necessária em face de sentença que concedeu a Segurança, para determinar a exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição Fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. No que concerne ao ICMS-ST, cumpre atentar que não é tributo diferente do ICMS. O tributo é o mesmo - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços. Contudo, com a peculiaridade de a sistemática de recolhimento ser a da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN, ou seja, apenas o regime de recolhimento é diferenciado, o que não tem o condão de modificar a espécie tributária. A compreensão é a mesma para o ICMS recolhido por antecipação, destarte, é plenamente aplicável, para qualquer sistemática de recolhimento, o que foi decidido pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE 135.842/PR (Tema 69). 7. Esta Terceira Turma vem entendendo que "quanto à pretensão fazendária, de aplicação do art. 66, da Lei nº 8.383/91, que restringe a compensação à tributos, contribuições e receitas da mesma espécie, após a nova redação do art. 74, da Lei nº 9.430/96, dada pela Lei nº 10.637/2002, passou a ser viável a compensação com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão instituído como resultado da unificação das Receitas Federal e Previdenciária" (DAVI LUCAS DA MATA - Processo 8806936-60.5354.5.3.9623, EDAC - Embargos de Declaração na Apelação Cível -, Rel. Desembargador Federal Heitor da Rosa, 3ª Turma, Julgamento: 25/3/2020). 8. Também prospera a arguição da Empresa no sentido de que deve ser considerado indevido os valores do ICMS destacados na Nota Fiscal. Esse é o entendimento que vem prevalecendo nesta Terceira Turma de julgamento. Nesse sentido: Processo 0964958-91.8850.10.8.3979, Rel. Desembargador Federal Carlos Eduardo Lopes, Embargos de Declaração julgado em 13/05/2019; e Processo 6895464-14.1293.2.1.9589, Rel. Desembargador Federal Thomas Araújo, Apelação Cível julgada em 20/11/2019. Isso porque, como elucidou a Exmª. Ministra Maria Sophia da Conceição em seu voto, Relatora do RE 247.180 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 9. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária improvidas. Recurso Adesivo da Empresa provido. tcv
(PROCESSO: 76282115978397040160, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE VIEIRA GURGEL DE SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/11/2021)