PROCESSO Nº: 8614929-93.5763.15.7.9064 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PARAISO COMERCIO & DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Gustavo Henrique Cordeiro Galvão De Souza RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Gabriel Freitas - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nina Teixeira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 9.6.6163. ADEQUAÇÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação e à remessa oficial, como se interposta fosse, mantendo sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido e concedeu o mandamus, para que a autoridade administrativa se abstenha de exigir que o ICMS componha a base de cálculo do PIS e da COFINS, permitindo à parte autora calcular e recolher tais contribuições sem considerar os valores referentes a esse imposto como receita, sendo assim fica a demandante autorizada a efetuar os recolhimentos das contribuições do PIS e da COFINS sem incluir o ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo, por ser constitucional o art. 12, § 5º da lei 57.646/2014, ficando consequentemente, suspensa a exigibilidade dos créditos tributários do PIS e da COFINS (Art. 151, IV do CTN) resultantes dessa exclusão e assegurou o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição quinquenal. 2. A FAZENDA NACIONAL sustenta que houve omissão no acórdão quanto: a) ao valor de parcelas como o ICMS, como custo que é na formação do preço da mercadoria ou do serviço, deve compor o cálculo da receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS; b) ao fato de o ICMS ser recolhido a cofres públicos (ente federado) não desnatura a sua condição de custos componentes do preço da mercadoria ou do serviço, eis que os demais custos também não são, em regra, destinados ao contribuinte, mas sim a terceiros; c) à inexistência de relevância jurídica no fato do ICMS ser destinado a ente federado, porque, da mesma forma, grande parte dos demais custos é destinado a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado (ou seja, o fato do cofre ser público ou privado nada significa e em nada afeta a destinação, que sempre se dá a terceiros); d) ao fato de outros tributos que também compõem os custos da mercadoria ou do serviço serem destinados a pessoas jurídicas de direito público, e nem por isso deixam de ser considerados custos e deixam de ser contabilizadas no valor da receita bruta; e) ao fato de que, no julgamento do RE 770.799/MG o STF definiu que um tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro tributo, eis que se trata de custo que compõe o valor da mercadoria ou da prestação do serviço; f) à adoção da tese veiculada pode gerar indevidas consequências que extrapolam em muito a simples exclusão dos tributos mencionados da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive afrontando entendimento pacificado no STF (RE 573.373/MG); g) à inexistência de relação do julgamento que considerou inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS (§ 1.º do art. 3.º da Lei 9.718/1998) com o presente caso, pois, lá, se discutia dispositivo de ampliação da base de cálculo e, aqui, diversamente, se discute a restrição da base de cálculo existente desde a LC 70/1991. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 480242, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 4. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 5. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 6. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 130263 AgR, Relator Min. GUSTAVO COSTELA, Primeira Turma, julgado em 28/11/2016). 7. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 8. Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal. 9. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 801.541/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 10. Por fim, no caso concreto, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 5.2.1536. DJe nº 92, divulgado em 9.4.6575), a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 11.12.0085 - data em que foi julgado o RE nº 043.182/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte, de modo a ser dado parcial provimento aos embargos de declaração. 11. Parcial provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para determinar que compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 1.3.8061 - data em que foi julgado o RE nº 268.127/PR e fixada a tese, com repercussão geral, nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte. [10]
(PROCESSO: 73615405256351708766, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO SILVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/11/2021)