EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CONDENAÇÃO. ART. 241-A E ART. 241-B, DO ECA. ARMAZENAMENTO E DIVULGAÇÃO DE IMAGENS PORNOGRÁFICAS INFANTOJUVENIS. APELO DA DEFESA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE VISUALIZAÇÃO DE UM DOS DOCUMENTOS DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE CONTEÚDO PROBATÓRIO. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. REFORMA NA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO CABIMENTO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. APLICAÇÃO DO ART. 26 DO CP POR PERTURBAÇÃO MENTAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. APELO IMPROVIDO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. PRETENSÃO DE AUMENTO DE PENA-BASE. VALORAÇÃO POSITIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME AFASTADA. HABITUALIDADE CRIMINOSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA MANTIDA. CONFISSÃO. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO MANTIDO. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. AJUSTE NA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE OBSERVADA. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DO MPF. IMPROVIMENTO DO APELO DO RÉU. 01. Recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Federal e pelo réu em face da sentença que condenou este último pelas práticas delitivas insculpidas no art. 241-A do ECA e no art. 241-B, do ECA, à pena total, resultante de somatório, de 7 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto (art. 33, §2º, b, do CP) e à pena de multa total, cumulada pelo concurso material, em 234 (duzentos e trinta e quatro) dias-multas, no valor, cada, de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. 02. A magistrada sentenciante acolheu a pretensão acusatória, tendo considerado comprovado que o réu, de forma dolosa, armazenou em seu computador (de 2013 até dezembro de 2016) e compartilhou, através do programa Skype (de 4/3/2015 até 7/7/2015) diversos arquivos de imagem e vídeo de teor pornográfico envolvendo crianças e adolescentes, além de tantos outros que não foi possível quantificar, desta feita por meio da deep web, através do Torchat/TOX. 03. O réu, alega, em seu apelo, preliminarmente, a nulidade da sentença, sob o argumento de que não tivera acesso, durante toda a instrução processual, a um documento anexado. 04. Preliminar de nulidade que se afasta, diante da ausência de conteúdo probatório do documento ao qual a defesa não obtivera visualização. Isso porque, compulsando-se tal identificador, vê-se que a maioria dos documentos ali contidos foi trazida de outro Inquérito Policial, o de nº 773, aos quais a defesa teve regular acesso. Os outros, tais como a portaria de instauração do IPL 109/2017 e o respectivo relatório - não visualizados pela defesa - não possuem valor probante. 05. O IPL 109/2017 investigou o crime de divulgação de imagens pornográficas infantojuvenis pelo réu quando este utilizava o codinome " Tsc Tsc Tsc", enquanto o IPL 773, foi instaurado após a sua prisão em flagrante quando da investigação acerca do mesmo crime, quando o réu utilizava a alcunha "Tio Pedinho kkk". Os feitos foram reunidos em razão da evidente conexão entre ambos os procedimentos, inclusive no tocante à autoria delitiva, tanto que geraram a denúncia do presente processo e a condenação do réu. 06. Relevante, ainda, mencionar que sequer houve indicação específica, pela defesa, de qual prejuízo fora suportado pelo réu pela ausência de acesso àquele identificador, tendo havido a alegação genérica de que seria primordial para o desenrolar do processo. Tal justificativa, contudo, juntamente com as considerações já feitas, não é hábil a provocar a nulidade da sentença. Preliminar que se rejeita. 07. Quanto ao mérito, o réu defende em seu apelo: a) modificação na valoração negativa atribuída pela magistrada, na fixação da pena-base, à culpabilidade e às circunstâncias do delito; b) a aplicação do princípio da consunção; c) a aplicação do art. 26 do CP, em razão da perturbação mental, seja o caput ou o seu parágrafo único; d) a desproporcionalidade entre a pena pecuniária e a pena privativa de liberdade aplicada, considerando sua insuficiente condição financeira; d) a isenção das custas processuais, também por não possuir condições para arcar com elas; e) substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, considerando que as demais razões serão acolhidas. 08. Com relação à fixação da pena-base, o réu defende que a justificativa apresentada pela julgadora singular para a negativação da culpabilidade já fora considerada pelo legislador para a fixação da pena in abstrato. Tal alegação não prospera, visto que foi devidamente justificada uma maior reprovabilidade na conduta do réu, seja pelo tempo de prática do crime de armazenamento, seja pelo fato de ter buscado a utilização da deep web para dificultar o rastreio do delito de divulgação das imagens. 09. No que se refere à valoração negativa das circunstâncias, a defesa argumenta que evidenciaria uma flagrante penalização em dobro perpetrada contra o réu. Tal alegação não procede, visto que, da leitura da sentença, observa-se que, quanto a tal vetor, a sua negativação se deu pela farta quantidade de material armazenado no computador do réu (art. 241-B, ECA) e compartilhado através do Skype (art. 241-A, ECA). Ainda foi ressaltado, com relação ao crime do art. 241-A, ECA, que também justificava a negativação a atitude do réu de tentar iniciar pessoas na divulgação de pornografia infantil. Correta, portanto, a negativação. 10. Não há que se falar em aplicação do princípio da consunção, visto que restou demonstrado, nos autos, que o réu possuía desígnios autônomos para a prática de armazenar e compartilhar, mormente em se considerando que não há qualquer comprovação de que o mesmo material armazenado foi aquele cujo único destino foi o compartilhamento, tal qual ressaltara a magistrada singular. Estavam armazenados em seu computador mais de 9.700 vídeos e mais de 3.600 fotos com pornografia infantojuvenil, e o compartilhamento que fora comprovado, pelo menos pelo SKYPE, foi de mais de 6.600 arquivos (vídeos e fotos) de conteúdo pornográfico infanto-juvenil. 11. Não procede, igualmente, o pleito pela aplicação do art. 26 do CP, em razão da alegada perturbação mental que o réu sofria no período da prática delitiva. Conforme destacado na sentença, para tanto, não bastaria a narrativa do acusado e a juntada das fichas de seu encaminhamento para tratamento psiquiátrico e com psicólogo, acostadas às págs. 30 e 31 do id. 3523655.3729948, seja porque estas não são precisamente contemporâneas aos fatos aqui tratados, mas sim imediatamente posteriores (são datadas de dezembro de 2016), seja porque elas não substituem uma perícia médica que, em sendo considerado o fato na extensão prevista no art. 26 do CP, deveria a defesa haver oportunamente requerido neste feito, para desincumbir-se adequadamente do ônus de comprovar a alegada perturbação de saúde mental. Ademais, em vários trechos das conversas mantidas pelo réu na internet, através do Skype, e transcritas na sentença, resta demonstrado que o réu entendia o caráter ilícito de suas condutas, inclusive orientando os interlocutores sobre quais eram os meios mais "seguros" para o compartilhamento daquele tipo de conteúdo e chegando a afirmar entender "crise de consciência" de um de seus interlocutores porque, em suas palavras, todo mundo que curte criancinhas passa por crise de consciência. 12. Impossibilidade de acolhimento do pleito de isenção das custas, formulado sob alegação de que o réu não teria condições financeiras para seu pagamento. Isso porque o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, é a fase de execução, visto ser possível a ocorrência de alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória (AgInt no REsp 3.641.483/RJ, Rel. Min. Pedro Miguel Duarte de Thomas Castro, Sexta Turma, DJe 28/10/2016). 13. O pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito também não prospera, visto que, como não houve qualquer redução na pena privativa imposta, mantendo-se em patamar superior ao limite objetivo de 4 anos (art. 44, I, do CP), não há como se promover a substituição pretendida. 14. Nas razões de seu apelo, o MPF defende: a) negativação de mais circunstâncias do art. 59, CP, e retirada da avaliação favorável em algumas delas; b) reconhecimento da habitualidade criminosa; c) em caso de manutenção do crime continuado, que se reconheça o concurso material entre os crimes de compartilhamento cometidos através de plataformas distintas (Bate-Papo-UOL, Torchat/Tox, e Skype), além do crime de armazenamento; d) redução do quantum de diminuição da pena em razão da confissão, aplicada ao crime de compartilhamento, já que esta fora parcial - abrangendo o crime de armazenamento e o de compartilhamento apenas realizado através do Skype; e) nova dosimetria da pena, com aumento das penalidades impostas. 15. Com relação aos antecedentes, conduta social e personalidade, não há nada que justifique a negativação, mantendo-se a análise contida na sentença. 16. As consequências não excedem as já esperadas desses tipos penais, não devendo, por isso, ser negativadas. 17. Há de se afastar a avaliação positiva conferida às consequências do delito, contida na sentença. Isso porque, como bem destacara o membro do Ministério Público Federal, o fato de o apelado ter, em audiência de instrução e julgamento, demonstrado arrependimento quanto à prática dos fatos imputados em nada se relaciona com as consequências do crime. Da mesma forma, a colaboração do réu no momento da busca e apreensão, além de não se confundir com as consequências do delito - não sendo hábil a mitigar os danos causados pelos crimes a ele imputados na denúncia -, já fora sopesada em favor do réu quando da aplicação da confissão espontânea. 18. Com relação às circunstâncias do crime, embora tenham recebido valoração negativa, também possuíram elementos sopesados positivamente em favor do réu, que devem ser mantidos. Isso porque a magistrada relatou, ao longo da sentença, que o réu, em algumas oportunidades, apontou fatos que aconteceram em sua vida que provocaram instabilidade emocional e isolamento social - tais como, descoberta de esterilidade, divórcio -, ensejando busca por tratamentos psiquiátricos e psicológicos. Concluiu a magistrada, na dosagem da pena, assim, que deveriam ser ponderadas em favor do réu a depressão e a crise de autodestruição (inclusive com pensamentos suicidas) em que inserido após seu divórcio e traumas que lhe foram provocados, portanto na época da conduta delitiva, uma vez que essa sua circunstância de vida de certa favoreceu a prática criminosa, haja vista muito o haver afetado, estando ele ainda hoje em tratamento com psicólogos para recuperação total. Deve ser mantida a valoração efetuada na sentença com relação às circunstâncias do crime, tanto as negativas, como as positivas. 19. Parcial reforma da primeira parte da dosimetria da pena apenas para que seja afastada a valoração positiva das consequências do crime, mantendo-se as demais avaliações da magistrada singular. Com isso, a pena-base deverá ter um incremento, passando de 4 anos e 6 meses pelo art. 241-A, ECA e de 2 anos e 6 meses, pelo art. 241-B, ECA, como previsto na sentença recorrida, para: - 4 anos e 9 meses, pelo art. 241-A, ECA; - 2 anos e 9 meses, pelo art. 241-B, ECA. 20. Não prospera a alegação de que o quantum de redução pela confissão, em relação ao crime do art. 241-A, ECA, fora exacerbado - porque o réu teria apenas confessado que compartilhava imagens através do Skype, negando a utilização de outros sistemas -, visto que a confissão em relação ao Skype já fora suficiente para a condenação do réu pelo crime previsto naquele tipo penal, devendo, portanto, ser mantida a redução de 1 ano aplicada. 21. Na segunda fase da dosimetria da pena, não havendo agravantes e mantendo-se a redução da pena em 1 ano, para cada crime, pela atenuante da confissão, a pena intermediária passa a ser: - do art. 241-A, ECA: 3 anos e 9 meses; - do art. 241-B, ECA: 1 ano e 9 meses. 22. Na terceira fase da dosimetria, há de ser mantida a conclusão pela continuidade delitiva em relação ao crime de compartilhamento (art. 241-A, ECA), afastando-se a alegação ministerial de que haveria habitualidade criminosa. Todos os crimes de compartilhamento praticados, ainda que com indicação de utilização de plataformas distintas (Bate-Papo-UOL, Torchat/Tox, e Skype), foram realizados em semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução (internet) a atrair a incidência do art. 71 do CP. 23. Aplica-se, assim, na terceira fase da dosimetria, a causa de aumento de pena da continuidade delitiva, na fração de 2/3, mas apenas ao crime do art. 241-A, CP - já que o art. 241-B, ECA, fora considerado crime único - , chegando-se às seguintes penas: - do art. 241-A, ECA: 6 anos e 3 meses; - do art. 241-B, ECA: 1 ano e 9 meses. 24. Em razão do concurso material existente entre os crimes de armazenamento (art. 241-B) e de compartilhamento (art. 241-A), com o somatório das penas aplicadas, chega-se à pena definitiva de 8 (oito) anos de reclusão. 25. Diante da fixação de nova pena, há de se fazer um redimensionamento na pena de multa aplicada, de forma a se manter a proporcionalidade entre as penalidades, passando a ser fixada: - com relação ao crime do art. 241-A, ECA, cuja condenação fora à pena de 6 anos e 3 meses: 389 dias-multa; - com relação ao crime do art. 241-B, ECA, cuja pena fora fixada em 1 ano e 9 meses: 97 dias-multa 26. Aplicando-se a regra da cumulação do concurso material de crimes (art. 69 do CP), a pena de multa a ser cumprida pelo acusado é de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multas. 27. O valor do dia-multa deve permanecer o mesmo fixado na sentença recorrida, qual seja, 1/30 do salário mínimo, levando-se em conta a situação econômica do acusado. 28. Improvimento do apelo do réu. Parcial provimento do apelo do Ministério Público Federal, apenas para afastar a valoração positiva das consequências do crime, realizando-se nova dosimetria da pena, com aumento na pena privativa de liberdade aplicada e, por consequência, na multa imposta. FMD
(PROCESSO: 87859781236891341627, AGRAVO INTERNO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO SOUZA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 08/04/2021)