Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Benício Azevedo 8532512-37.1868.24.10.3562 APELANTE: JOÃO FELIPE CALDEIRA ADVOGADAS: THOMAS MARTINS E OUTRA APELADAS: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH E UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE - UFRN ADVOGADOS: BRUNO FARIAS MEDEIROS E OUTROS SENTENÇA: JUÍZA FEDERAL LUNA SANTOS CAROLINE CARVALHO.: DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO RAMOS - 3ª TURMA EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS ENTRE OS CARGOS DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação cível interposta pelo particular contra sentença que, em ação de rito comum por ele ajuizada em face da UFRN - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, julgou improcedente a pretensão autoral, ao entendimento de que não ficou comprovado o desvio de função. Condenou, ainda, o autor ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a sua exigibilidade em função da gratuidade judicial. 2. Não conhecidas as preliminares suscitadas nas contrarrazões pela UFRN e pela EBSERH, por terem sido decididas anteriormente à sentença, através das decisões de id. 8442135.7607021 e id. 6634774.9532193, respectivamente, contra as quais não se interpôs recurso, tratando-se de matéria preclusa. 3. O autor, ora apelante, servidor da UFRN, busca o reconhecimento por desvio de função com o pagamento da diferença de remuneração entre o cargo de Auxiliar de Enfermagem e o de Técnico de Enfermagem, cargo este cujas atribuições alega ter exercido no período de janeiro/2013 a abril/2015 quando laborava no Edifício Central de Internação (ECI) do Hospital Universitário Onofre Lopes (HUOL) e no período de maio/2015 a novembro/2016 em que prestou com habitualidade o Adicional de Plantão Hospitalar (APH) também no ECI do referido hospital. 4. A sentença, analisando a situação fático-jurídica posta nos autos, entendeu que à luz do Decreto nº 61.189/87, que regulamentou a Lei nº 7.498/86 e em conjunto com a prova produzida nos autos, relativamente ao período em que o demandante laborou no ECI, não restou configurado o alegado desvio de função, pois "de acordo com a prova oral produzida em audiência, muito embora o autor tenha atuado no ECI - Edifício Central de Internação, no 4.º andar, trabalhando na assistência a pacientes neurológicos, dentre eles alguns casos graves, tal se dava em parceria com um Técnico em Enfermagem e, nos casos considerados extremos, em conjunto com um Enfermeiro e/ou Médico". Quanto ao período em que trabalhou nos plantões recebendo APH, concluiu que "inexistem provas de que o recebimento de APH se dava em razão do exercício das funções de Técnico e, ainda que assim o fosse, não há diferença entre o valor do adicional de plantão hospitalar - APH - pago a Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, pois ambos são cargos de nível médio, de modo que a prestação do referido plantão não tem repercussão no objeto da presente demanda". 5. A sentença não merece reparo, devendo ser confirmada por seus próprios fundamentos. Da leitura da legislação que rege a matéria (Lei nº 7.498/86 e Decreto nº 94.665/87, que a regulamentou), tem-se que não há diferença substancial entre as funções de Técnico de Enfermagem e Auxiliar de Enfermagem, e, atividades na área de saúde hospitalar, dadas suas peculiaridades, frequentemente se confundem, uns exercendo uma ou alguma atribuição de outros (Técnico de Auxiliar e vice-versa), o que não significa exercer todas as atribuições, muito menos autorizar-se o reconhecimento de identidade material de funções. 6. Registre-se que a comprovação do desvio de função exige prova robusta, o que não se vê na hipótese. A prova testemunhal e a prova documental coligida nos autos é insuficiente para demonstrar que o apelante exerceu efetivamente e de forma contínua no período não atingido pela prescrição quinquenal (posteriormente a junho/2013), atividades exclusivas de Técnico de Enfermagem, seja no período em que laborou no Edifício Central de Internação (ECI) do Hospital Universitário Onofre Lopes (HUOL), seja a título de APH no referido local. Como ressaltou a sentença, "muito embora o autor tenha atuado no ECI - Edifício Central de Internação, no 4.º andar, trabalhando na assistência a pacientes neurológicos, dentre eles alguns casos graves, tal se dava em parceria com um Técnico em Enfermagem e, nos casos considerados extremos, em conjunto com um Enfermeiro e/ou Médico". Precedentes: AC 31936663373368563738, Des. Gustavo Silva, 4ª Turma, Pedro Henrique Ferreira em 09/04/2020; AC 33341426019066083952, Des. Federal Pedro Henrique Melo, 3ª Turma, Samuel Mendes. em 09/10/2019. 7. Apelação improvida. Condenação do apelante ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC/2015, ficando os honorários sucumbenciais majorados em um ponto percentual, mantida a suspensão da exigibilidade (CPC, art. 98, § 3º).
(PROCESSO: 71879639968657016507, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI SALES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/10/2021)