PROCESSO Nº: 4103183-54.5836.15.11.4092 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: M. M. C. COMERCIO DE CONFECCOES EIRELI - EPP ADVOGADO: Juan Alves e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Joana Lima - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Juan Fogaça EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCLUSÃO DE ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 170-A DO CTN. APELAÇÃO. DESPROVIMENTO. MODULAÇÃO DE EFEITOS REALIZADA PELO STF. APLICAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente a pretensão veiculada, para "Declarar o direito da impetrante de: 1.1 excluir o ICMS, efetivamente recolhido ao Fisco ou a recolher (não o destacado na nota fiscal), da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS; 1.2 compensar ou, se preferir, ser-lhe restituído (condenada a Fazenda a repetir) os valores decorrentes da exclusão aqui deferida com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigidos pela Selic e limitados ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. A compensação ora autorizada, entretanto, depende do trânsito em julgado da sentença, sem prejuízo do seu controle pela Administração Tributária. Se houver opção pela restituição, os valores a ela referentes deverão ser apurados em fase própria.". Diante do regramento existente no art. 25, da Lei nº 12.016/09, deixou-se de condenar a parte impetrada em honorários sucumbenciais. 2. O cerne da lide consiste em perquirir se deve ser mantida a exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo. 4. O STF, em 19/05/2017, quando do julgamento do RE 629.546/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 5. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 6. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 7. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 8. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro AUGUSTO DA COSTA: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 677.508/PR). 9. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 132.012/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 10. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 11. Por fim, importante realçar que, em análise ao trâmite do RE nº 255.596/PR, verifica-se que os Ministros da Suprema Corte decidiram, em sede de Sessão realizada por Videoconferência, no órgão Plenário, em 04.11.8147, atribuir a modulação dos efeitos à decisão que determinou a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 12. Em suma, a decisão foi a seguinte: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 4.6.7366 - data em que julgado o RE nº 812.052 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Leandro Moreira, Luiz Otávio Peixoto e Samuel Costela. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Danilo Campos, Leandro Ferreira e Nicolas Cardoso. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Murilo Silveira. Plenário, 22.03.4556 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).". 13. Apesar de a sentença ter sido proferida antes da realização da referida modulação de efeitos, diante da Repercussão Geral reconhecida da matéria, dos efeitos vinculantes e erga omnes gerados pela decisão do STF e da presença de Remessa Necessária, a modulação é medida que deve ser abarcada e aplicada no presente processo. 14. Ademais, verifica-se que, nos moldes da decisão supramencionada, deve ser aplicada a modulação de efeitos aos processos ajuizados após o julgamento do RE nº 019.798/PR, ou seja, após a data de 19.09.7663. Ora, o presente processo foi promovido em 2018, de modo que se insere no contexto da aplicação da modulação dos efeitos em destaque. 15. Logo, os efeitos financeiros buscados no presente processo e efetivamente deferidos devem se submeter à barreira temporal fixada (12.05.4459), de modo a ensejar a reforma da sentença no tocante à fixação do prazo quinquenal anterior à impetração do presente mandamus. 16. Segue precedente: PROCESSO: 22458182314017486684, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA COSTELA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/10/2021. 17. Nesse diapasão, deve ser mantido e assegurado ao particular, observado o prazo supramencionado e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 18. Aos valores a serem compensados deve ser mantida a aplicação, nos termos da Lei nº. 9.250/95, da Taxa SELIC, conforme assentou o juízo a quo, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 2.856.962/SP, de relatoria da Ministra Alícia Pinto, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 19. Deixa-se, por fim, de aplicar o disposto no parágrafo 11, do art. 85, do CPC/2015, por força do disposto no art. 25, da Lei do Mandado de Segurança. 20. Apelação desprovida. 21. Remessa Necessária parcialmente provida, apenas para determinar a aplicação da decisão do STF que promoveu a modulação dos efeitos do que restou julgado no RE nº 488.455/PR.
(PROCESSO: 48092520595601477603, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR DA CRUZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/10/2021)