PROCESSO Nº: 5557696-28.9415.22.7.7554 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: YURI LIMA REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União APELANTE: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DO MARANHAO APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Mirella Araújo - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Breno Pereira EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÕES. CONCURSO PÚBLICO. CARGO PÚBLICO DE TÉCNICO-ADMINISTRATIVO EM EDUCAÇÃO-TRADUTOR/INTÉRPRETE DE LIBRAS. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. LEGALIDADE. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO NÃO ENQUADRADO NAS COTAS. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE DECLARAÇÃO FALSA (FRAUDE/MÁ-FÉ). INOCORRÊNCIA. DIREITO À DISPUTA DAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1. Apelações interpostas por LEVI DA MOTA e pelo INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DO MARANHAO-FELIPE FOGAÇA contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, confirmando a tutela de urgência deferida, para determinar a inclusão do autor na lista de aprovados nas vagas destinadas à ampla concorrência, com a reserva da próxima vaga que surgir para o cargo de Tradutor/Intérprete de Libras do DANILO DUARTE, Campus Pinheiro, regido pelo Edital nº 02, de 25/06/2018. Condenação dos litigantes ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, tendo em vista a sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do CPC, observando-se a suspensão da cobrança em virtude da concessão da gratuidade de justiça, na forma do art. 98, § 3º, do CPC. 2. No caso dos autos, o apelante participou do Concurso Público para o cargo supracitado, concorrendo dentro das vagas destinadas aos candidatos negros/pardos, que disponibilizou 01 (uma) vaga. O recorrente foi aprovado na primeira etapa do certame (provas objetiva e prática), com nota 176,00, sendo convocado para realização do procedimento de heteroidentificação como pessoa negra/parda, que ocorreu em jan/2019. Todavia, nesta etapa do certame, a Comissão, em decisão unânime, não considerou o candidato como pessoa negra/parda, indeferindo sua autodeclaração. Inconformado, interpôs recurso administrativo, o qual manteve o indeferimento. Tutela de urgência deferida parcialmente apenas para determinar o reingresso do autor na lista de ampla concorrência conforme classificação obtida. 3. O cerne da questão diz respeito à ocorrência de ilegalidade no procedimento de aferição da veracidade de autodeclaração, com base no fenótipo, que não considerou o candidato como pessoa de etnia negra/ parda/, além da possibilidade do reingresso de candidato no certame na lista de ampla concorrência. 4. O Edital é o instrumento que estabelece as regras a serem observadas pela Administração Pública e pelos candidatos a fim de que o acesso aos cargos/empregos públicos seja concretizado da maneira mais isonômica possível, observando-se ao longo da realização do certame os princípios que regem a Administração Pública como dispõe o caput do art. 37 da Carta Maior. 5. O Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária unânime, no julgamento da ADC nº. 41/DF, declarou que "é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta", estabelecida pela lei nº 92.349/2014, fixando ainda que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa", possibilitando que a Administração Pública adote um controle heterônomo, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. Assim, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, prevista no edital, não se mostra arbitrária. [ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 08-02-3770 PUBLIC 20-10-6885]. 6. Observa-se que o subitem 5.2.9 do Edital dispõe expressamente que "a autodeclaração do candidato goza da presunção relativa de veracidade". Adiante, o subitem 0.0.7.9. informa que "a presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação". Por fim, o subitem 0.3.52.7 estabelece que "a comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público". Assim, o Edital foi expresso sobre o procedimento de aferição de autodeclaração, estabelecendo que o critério de avaliação é o fenótipo (aparência), que corresponde a aspectos da textura do cabelo, traços fisionômicos (nariz, espessura de lábios, orelhas), tonalidade da pele, não se observando nenhuma ilegalidade na previsão editalícia. Dessa maneira, observa-se que o certame apresentou critério objetivo quando da publicação do Edital (fenótipo). 7. Na análise do parecer elaborado no procedimento de heteroidentificação, datado de 25/06/2019, constata-se que os membros da Comissão, com amparo no Art. 11 da Portaria Normativa do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas nº 04/2018, deliberaram, de modo unânime, que o candidato não apresenta o fenótipo de acordo com a autodeclaração apresentada, esclarecendo que o candidato "apresentou evidentes traços característicos da raça branca, quais sejam pele clara, cabelo liso, nariz afilado e lábios finos". Dessa forma, neste caso concreto, ocorreu fundamentação suficiente, não se exigindo que a análise seja pormenorizada/minuciosa, inexistindo violação ao disposto no art. 12 da supracitada Portaria, que exige "parecer motivado". Logo, no que tange à eliminação do recorrente da lista dos cotistas, inexiste conduta ilegal da Administração. 8. Todavia, em que pese a previsão editalícia, infere-se que o recorrido obteve nota suficiente para figurar no rol da ampla concorrência, tratando-se de conduta desarrazoada e desproporcional da Administração em excluí-lo do certame. Saliente-se que o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 12.990/2014, que trata da reserva de vagas para negros na Administração Pública federal, dispõe que "na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis". Ora, in casu, além de ser controverso concluir que a forma de autopercepção do candidato em relação ao seu fenótipo caracterizaria "má-fé", inexistem evidências de ocorrência de fraude por parte do recorrente. 9. Entretanto, após o cumprimento da tutela de urgência, que permitiu o reingresso do autor na primeira posição, com nota 176,00, o apelante alega que houve preterição de sua nomeação, já que a Administração empossou candidata classificada na 2º posição da ampla concorrência, mas não há como prosperar este argumento. In casu, atesta-se que o Edital disponibilizou para o Campus Pinheiro 01 (uma) vaga para os cotistas raciais e apenas cadastro de reserva em relação aos candidatos da ampla concorrência. Considerando que a candidata JULIA PORTO obteve a primeira posição na lista de candidatos autodeclarados negros/pardos, sendo ainda a segunda classificada no ranking de ampla concorrência, após o reingresso do apelante no concurso, conclui-se que a nomeação da candidata foi oriunda do preenchimento da vaga destinada à cota racial. Assim, ainda que o reingresso do apelante tenha assegurado sua classificação em primeiro lugar, não surgiu vaga na ampla concorrência, de modo que detém mera expectativa de direito, ocorrendo a nomeação/posse do autor apenas se surgir vaga no prazo de validade do concurso. 10. Diante do exposto, depreende-se que a Administração fundamentou as razões que ensejaram a desclassificação do apelante das vagas destinadas aos cotistas raciais, não se tratando de conduta ilegal. No que tange ao reingresso no certame, é admissível, uma vez que a classificação obtida pelo recorrente é suficiente para figurar na ampla concorrência, salientando-se a inexistência de fraude/má-fé por parte do autor. Todavia, considerando que na ampla concorrência não surgiu vaga, não há como promover a nomeação do recorrente, reiterando-se que a posse da segunda colocada ocorreu em virtude da mesma também ter sido classificada como cotista racial, inexistindo ilegalidade neste aspecto. 11. Conforme ressaltado na sentença: "Cinge-se a controvérsia em verificar se o autor possui direito de figurar nas vagas previstas para negros, no concurso público para o cargo de Técnico Administrativo em Educação, área de conhecimento Tradutor/Intérprete de Libras, Campus Pinheiro do VITOR HUGO PORTO, regido pelo Edital nº 02, de 01 de setembro de 2018, do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Maranhão - BRENDA JESUS, organizado pela Fundação Sousândrade, nas vagas previstas para cotas de pardos e negros. [...] Analisando, então, o presente caso, observo, através do id. 1594711.60975382, que a Comissão de Heteroidentificação, composta por cinco membros, em votação unânime entendeu que o candidato não possui as características fenotípicas da raça negra exigidas na Lei 12.990/2014, vez que apresentou evidentes traços característicos da raça banca, quais sejam, pele branca, cabelos lisos, nariz afilado e lábios finos. [...] Nesse passo, entendo que o direito de figurar dentro da cota racial não assiste ao autor, contudo, penso que não se pode interpretar o citado § único, do artigo 2º, da lei 08.418/14, reproduzido no Edital, partindo-se do pressuposto de que todos os candidatos que, porventura, não sejam considerados pretos/pardos na avaliação da Banca, devam ser eliminados do certame. Isso porque tal interpretação levaria à errônea conclusão de que todos esses candidatos estariam imbuídos de má-fé, pretendendo beneficiar-se maldosamente da política instituída. Ocorre que, nem sempre, esse é o caso, sobretudo se considerarmos a extrema subjetividade do termo "pardo", especialmente pela realidade de miscigenação do país. No presente caso, a DPU alega descumprimento evidente da decisão que deferiu a tutela de urgência, pois a inclusão do autor nas vagas reservadas à ampla concorrência não pode ser meramente formal, devendo ser respeitada a sua posição no momento da nomeação, requerendo a intimação do RYAN PIRES para cumprimento da decisão, cujo consectário lógico é a nomeação e posse do autor no cargo. Entretanto, verifica-se que a candidata Ana Sophia Oliveira foi nomeada em 14/09/2019 para o cargo de Tradutor/Intérprete de Libras, Campus Pinheiro do RENAN DA CONCEIÇÃO, através da Portaria 1.522 de 28/10/2019, publicada no DOU de 25/05/2019, por cotas de pretos e pardos, tendo tomado posse em 17/12/2019 (fls. 320, 331, 335/336 e 338 - id: 3879776.85692937), quando ainda constava em classificação superior ao autor, tendo em vista a exclusão do mesmo do certame, portanto, em momento muito anterior ao deferimento da tutela antecipada, em 23/06/2019, com a intimação do BENJAMIN NASCIMENTO e da FSADU em 31/07/2019 e 01/10/2019, respectivamente (ids: 1268965.50414013 e 7114737.06301151), de modo que não houve preterição do autor quando da nomeação e posse da candidata, configurando-se ato jurídico perfeito a sua nomeação para o cargo almejado. Desse modo, analisando o pedido subsidiário de retorno do candidato à disputa para as vagas de ampla concorrência, entendo que o mesmo mostra-se pertinente, uma vez que para o cargo ao qual concorria, Técnico Administrativo em Educação, área de conhecimento Tradutor/Intérprete de Libras, Campus Pinheiro do JOÃO PEDRO COSTA, o promovente obteve pontos suficientes nas provas objetiva e prática, satisfazendo, portanto, a pontuação mínima que previa o Edital (ids. 8199695.22471403 e 4647938.31334068), uma vez que o autor figura em primeiro lugar no resultado final do concurso público nº 02-38 (id: 4064153.82582009), sendo que, assim que for disponibilizada vaga para nomeação, o mesmo será imediatamente convocado, conforme informação do ANTHONY FERNANDES". 12. Apelações improvidas. Honorários advocatícios, fixados na sentença, majorados em 10%, com base no art. 85, § 11, do CPC (honorários recursais), observando-se a suspensão da cobrança no tocante ao particular, em virtude da concessão da gratuidade de justiça, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.
(PROCESSO: 53069679140258305710, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO VIEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/12/2021)