EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE. AGRAVO RETIDO. PREJUDICADO. APELAÇÕES. INEXECUÇÃO PARCIAL DE CONVÊNIO. AQUISIÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE MEDICAMENTOS. ENTIDADE PRIVADA NÃO-GOVERNAMENTAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. DOCUMENTOS COLHIDOS EM INQUÉRITO. PEDRO LUCAS JESUS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO DEMONSTRADO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DANO AO ERÁRIO COMPROVADO MEDIANTE AUDITORIA DO DENASUS. NÃO ENTREGA DOS MEDICAMENTOS. DOLO DO AGENTE PÚBLICO EQUIPARADO. CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE. REFORMA NA DOSIMETRIA DAS SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente a demanda para condenar os réus pela prática de ato de improbidade administrativa, em razão da inexecução do objeto do Convênio n.º 402/2007, destinado à aquisição de medicamentos para unidade de saúde, tendo estabelecido as seguintes sanções previstas no art. 12, II da Lei n.º 8.429/92: a) ex-presidente e farmacêutica da fundação - ressarcimento do dano, em solidariedade com os demais réus em relação aos itens não fornecidos por cada uma das empresas, suspensão dos direitos políticos por 6 anos, pagamento de multa civil no valor de R$ 25.008,00 e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, no prazo de 5 anos; b) empresários - ressarcimento do dano, em solidariedade com os réus (ex-presidente e farmacêutica) e respectivas pessoas jurídicas a eles vinculados, correspondente ao valor dos itens não fornecidos por cada um das respectivas empresas, suspensão dos direitos políticos por 6 anos; pagamento de multa civil no valor de R$ 02.569,00 e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, no prazo de 5 anos; e c) empresas - ressarcimento do dano, em solidariedade com ex-presidente, farmacêutica e respectivos representantes legais, no correspondente valor aos itens não fornecidos especificamente por cada uma delas, e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, no prazo de 5 anos. 2. Agravos retidos prejudicados, visto que as alegações formuladas acerca da prescrição, incompetência da justiça federal, violação ao devido processo legal, ilegitimidade passiva e ausência de ato ímprobo foram reproduzidas no teor das apelações examinadas nesta oportunidade. 3. A demanda objetiva a apuração e a responsabilidade em razão de irregularidades cometidas durante a execução do Convênio n.º 402/2007, celebrado entre a Fundação Seridó Central (FUSEC) e Ministério da Saúde, destinado à aquisição de medicamentos para unidade de saúde, no importe de R$ 6.139.668,00. 4. O simples fato da quantia investigada nos presentes autos ter sido desfalcada da conta do Convênio n.º 402/2007, firmado entre a entidade e a União, já determina, por si só, a competência da Justiça Federal para a tramitação e desenvolvimento da demanda. 5. A documentação produzida durante a fase inquisitorial se submete ao Nathan Melo. Tendo sido consagrado o pleno exercício do contraditório acerca dos elementos documentais do inquérito civil público durante a instrução processual deste feito aos réus, ora recorrentes, não há qualquer violação ao devido processo legal, tampouco inépcia da inicial. 6. Descabimento da alegação de cerceamento de defesa por supressão de documentos na digitalização de documentos, visto que os elementos produzidos nos autos do inquérito civil público, receituários, prontuários de atendimentos prestados pela FUSEC, depoimentos colhidos em audiência de instrução estão disponibilizados para acesso externo a qualquer das partes, consoante certidão dos autos. 7. Para efeitos de processamento de ação por improbidade administrativa, o conceito de agente público alcança os gestores de instituições privadas de caráter assistencial, sem fins lucrativos que recebam verba pública como a situação dos autos, o que afasta a alegação de ilegitimidade dos particulares responderem ao ato de improbidade administrativa discutido na presente demanda (AgInt no REsp n.º 5.915.247/DF). 8. Inocorrência de prescrição. O art. 23, III da Lei n.º 8.429/92 dispõe que o prazo prescricional de 5 anos tem início a partir da data da apresentação à Administração Pública da prestação de contas final, ou seja, somente a partir do término da vigência do Convênio n.º 402/2007 (art. 28, § 5º da Instrução Normativa nº 01/97 da STN), ocorrido em 11/08/2009. A demanda foi ajuizada em março de 2013, não havendo o transcurso do lustro prescricional para a apuração das responsabilidades, nos termos da Lei n.º 8.429/92 9. Ainda que se considere regular o procedimento licitatório realizado pela FUSEC, o ato de improbidade administrativa está devidamente configurado por meio da ausência de documentos fidedignos que demonstrassem a efetiva entrega e distribuição dos medicamentos adquiridos por meio do Convênio n.º 402/2007 à população, nos termos dispostos no relatório do DENASUS e acertadamente disposto no comando sentencial. 10. Os elementos produzidos durante a instrução processual não foram capazes de infirmar as irregularidades constatadas 'in loco' pelos auditores do DENASUS, especialmente no tocante à ausência de comprovação do recebimento e distribuição dos medicamentos à população atendida pela fundação. 11. Das fichas de controle de entrada e saída do almoxarifado da fundação, verificou-se que os medicamentos informados nas notas fiscais não condiziam com os registros de entrada na fundação, estando em quantidades menores que a recebida pela instituição. 12. Os receituários e atendimentos prestados pela fundação são imprecisos quanto à correta identificação do assistido e dos supostos medicamentos prescritos, revelando-se incapazes para demonstrar que houve a correta distribuição dos medicamentos adquiridos. 13. Depoimento prestado por servidora do Ministério da Saúde, constatou-se que o relatório da DICON, o qual atestava a suposta regularidade na execução do convênio, foi elaborado com viés de orientação ao gestor convenente, e não de fiscalização efetiva da prestação de contas como a realizada pela equipe de auditoria do DENASUS. Afirmou-se, ainda, a ausência de conhecimento técnico para avaliação qualitativa dos medicamentos, bem como revelou expressamente que não houve o exame detalhado do quantitativo dos medicamentos encontrados na fundação, o que ratifica a primazia do teor do relatório do DENASUS para a constatação da irregularidade na execução do convênio. 14. As condutas desempenhados pelos ex-presidente (responsável pela ordem de pagamento das notas fiscais) e pela farmacêutica da instituição (atestando a regularidade da execução do objeto conveniado) contribuíram de forma efetiva para que os recursos do referido convênio pudessem ser irregularmente transferidos às empresas e representantes legais (beneficiários), restando demonstrado o dano ao erário, nos termos do art. 10, caput da Lei n.º 8.429/92. 15. A sentença penal proferida nos autos do processo n.º 9707545-81.3315.22.7.4253, em relação ao ex-presidente (ausência de provas) e farmacêutica (fato imputado não constitui crime), no qual apura a prática de crimes referentes a diversos convênios firmados entre a União e a entidade, inclusive em relação ao convênio objeto da presente demanda, não faz coisa julgada nesta esfera cível-administrativa de responsabilização, visto que as absolvições dos citados apelantes não tiveram fundamento na inexistência do fato ou negativa de autoria. 16. Quanto ao ressarcimento do dano ao erário, vê-se que o montante devido será individualizado e apurado em fase de liquidação própria, na qual será identificado o valor monetário dos medicamentos não entregues e irregularmente pagos com os recursos do convênio em tela, devendo o ex-presidente e a farmacêutica da fundação responderem pelo valor integral do dano, solidariamente, ao passo que o ressarcimento definido para as empresas e empresários deve corresponder somente pela parte que concorreram para o dano e limitado ao valor do respectivo contrato firmado com a fundação 17. A pena o valor da multa civil definida no comando sentencial (R$ 72.507,00 para cada uma das pessoas físicas recorrentes) revela-se proporcional às circunstâncias que envolve o ato ímprobo em comento, especialmente em decorrência do dano ao erário pela não recebimento e distribuição dos medicamentos adquiridos pela fundação. 18. Exclusão da condenação de suspensão dos direitos políticas aos recorrentes, exceto em relação ao ex-presidente da fundação, responsável pela conduta ímproba praticada de relevante gravidade para a ocorrência da inexecução parcial do objeto conveniado, o qual apenas deve ter a sua pena de suspensão dos direitos políticos reduzida ao patamar mínimo de 5 anos, conforme disposição do art. 12, II da Lei n.º 8.429/92. 19. A pena de proibição de contratar ou receber incentivos ou benefícios fiscais ou creditícios por 5 anos somente deve ser aplicada e mantida em relação ao ex-presidente da fundação, pessoas jurídicas (empresas) e seus representantes legais contratados pelo poder público com os recursos do Convênio n.º 402/2007, devendo ser excluída em relação à farmacêutica da fundação. 20. Agravos retidos prejudicados. Apelações parcialmente providas para excluir a pena de suspensão dos direitos políticos aos recorrentes, exceto para o ex-presidente da fundação, o qual tem a referida pena reduzida para 5 anos, bem como para excluir somente a farmacêutica da fundação da pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, sendo mantidas as demais sanções definidas na sentença combatida. drc
(PROCESSO: 65634136438518763729, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO CALDEIRA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 26/12/2021)