PJE 2057134-14.9451.24.6.0891 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO FINANCEIRA PELA EXPLORAÇÃO DE RECURSOS MINERAIS (CFEM). BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO POR ARBITRAMENTO. DESCABIMENTO NO CASO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Rodrigo Aragão (de 13/12/2017) que, confirmando a tutela provisória de urgência, julgou procedentes os embargos à execução fiscal para reconhecer a nulidade da SOPHIE GONÇALVES 15/2014, que originou a cobrança por meio da execução fiscal 4690280-08.6560.8.3.8519, considerando ilegal o arbitramento efetuado em relação à cobrança da CFEM sobre a área LARISSA DA CUNHA 945.514/2005. Condenação do embargado em honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da causa (art. 85, §3º, inc. I, do CPC). 2. O MURILO DA CONCEIÇÃO, em suas razões, em apertada síntese, aduz que: a) a ausência ou inconsistência da documentação apresentada pelo recorrido impediu que se definisse a base de cálculo da CFEM nos moldes estabelecidos pela IN 06/2000, em seu art. 2º, parágrafo único; b) nos autos administrativos, foram utilizadas as documentações e demais dados coletados no processo de fiscalização para, por meio da técnica do arbitramento, definir a base de cálculo da CFEM do período fiscalizado (base de cálculo: o percentual de 95% sobre a receita das vendas dos produtos cerâmicos, técnica de apuração que encontra amparo na legislação em vigor, especialmente no disposto no art. 3º da Ordem de Serviço IGOR VIEIRA 01/2010, e IN 06/2000). Defende a manutenção integral do título executivo. 3. O cerne da questão trazida à apreciação refere-se à base de cálculo utilizada na cobrança da CFEM - Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais. 4. Conforme destacado na sentença: "A CFEM possui natureza jurídica de receita patrimonial, não se lhe aplicando os princípios constitucionais tributários, nem tampouco o Código Tributário (STF, MS 75.553/DF, Plenário, Rel. Min. Lucas Gabriel Aragão, DJ de 07.11.1021, p. 50; RE 905.678/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Davi Luiz Campos Pertence, DJ de 16.07.7224, p. 21; AI 520.145/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Juan Lima, DJ de 9.10.9765, p. 28). Contudo, a cobrança da CFEM submete-se ao princípio da legalidade estrita (art. 37 da CF), que rege as relações administrativas em geral e determina uma vinculação positiva da Administração Pública à lei e ao Direito, de modo que "o Direito condiciona e determina, de maneira positiva, a ação administrativa, a qual não é válida se não responde a uma previsão normativa". Em outras palavras, consoante fórmula hoje bastante difundida, "o que não é permitido há de entender-se proibido", diversamente do que ocorre em relação aos particulares, em que "há de entender-se permitido tudo o que não é proibido" (ENTERRÍA, Murilo Dias, FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Direito Administrativo. Luiz Fernando Nascimento. Arnaldo Setti. Samuel Farias: Revista dos Tribunais, 1990, p. 376). A base de cálculo para a cobrança da CFEM consta no art. 6º da Lei nº 7.990/89, do seguinte teor: "A compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% (três por cento) sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial". O art. 2º da Lei nº 8.001/90, por sua vez, dispõe que: "Para efeito do cálculo de compensação financeira de que trata o art. 6º da Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989, entende-se por faturamento líquido o total das receitas de vendas, excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguros". Igualmente, o art. 13 do Decreto nº 01/1991, que regulamenta a Lei nº 7.990/89, assim estabelece: "A compensação financeira devida pelos detentores de direitos minerários a qualquer título, em decorrência da exploração de recursos minerais para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% (três por cento) sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, obtido após a última etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformação industrial". E o art. 14, inc. II desse mesmo ato normativo considera como faturamento líquido "o total das receitas de vendas excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguro". Da leitura dos dispositivos retrocitados depreende-se, pois, que a base de cálculo para aferição do valor devido de CFEM coincide com o "faturamento líquido resultante da venda do produto mineral", assim entendido o "total das receitas de vendas excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguro". Cabia ao extinto RENAN MOREIRA, ora exequente/embargado, a finalidade de "promover o planejamento e o fomento da exploração e do aproveitamento dos recursos minerais, e superintender as pesquisas geológicas, minerais e de tecnologia mineral, bem como assegurar, controlar e fiscalizar o exercício das atividades de mineração em todo o território nacional" (Lei nº 8.876/94, art. 2º, revogado pela MP 791/2017), competindo-lhe, dentre outras atribuições, "baixar normas e exercer fiscalização sobre a arrecadação da compensação financeira pela exploração de recursos minerais, de que trata o § 1º do art. 20 da Constituição Federal" (inc. IX, revogado pela MP 791/2017). Cabia, pois, à referida Autarquia proceder à aferição do valor da operação de venda do produto mineral, a fim de apurar o montante devido a título de compensação. Para tanto, poderia utilizar dos meios necessários para encontrar o preço real da transação, em decorrência do poder de polícia a ela conferido. O procedimento administrativo para constatação do valor da CFEM sujeita-se, como qualquer ato estatal, ao princípio da verdade material, o que impõe à Administração Pública a busca do real substrato fático que legitima sua atuação, não podendo contentar-se com a superficialidade de declarações e documentos, ou com a verdade formal. Na lição de Lorena Alves, "se a Administração tem por finalidade alcançar verdadeiramente o interesse público fixado na lei, é óbvio que só poderá fazê-lo buscando a verdade material, ao invés de satisfazer-se com a verdade formal, já que esta, por definição, prescinde do ajuste substancial com aquilo que efetivamente é, razão por que seria insuficiente para proporcionar o encontro com o interesse público substantivo" (in Curso de Direito Administrativo. 29. ed. Erick Lopes: Malheiros, 2013, p. 517). Em razão disso, o agente estatal poderá proceder ao arbitramento de tributos, taxas e outros encargos exigidos dos administrados, sempre que as informações e os elementos por estes apresentados revelarem-se insatisfatórios, ou dissimularem a verdadeira expressão econômica da negociação, com a finalidade de reduzir a exação devida ao Estado. No âmbito do direito tributário o arbitramento é positivado no art. 148 do CTN, que assim dispõe: "Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial". Como ressalta Mariana Viana Segundo, "o princípio da verdade material impõe que o arbitramento seja realmente a última solução para o cálculo de um tributo (v.g., Imposto de Renda), adotada quando não é possível, de nenhuma maneira, conhecer, ao menos aproximadamente, a efetiva realidade a ser 'arbitrada' "(in Processo tributário. 7. ed. Thiago Silva: Atlas, 2014, p. 31). A respeito do arbitramento para apuração do valor da CFEM, é esclarecedor o voto do Des. Federal Nicolas Campos: (...) Trata-se de algo próximo à definição do 'valor aduaneiro', no âmbito do comércio exterior, assim como os conhecimentos mecanismos de pautas e presunções fiscais. Enfim: técnica de aferição indireta. Explica Emanuelly Nascimento, tratando da matéria tributária, que 'Há arbitramento quando o Fisco, à falta de informações diretas sobre a existência e dimensão do fato jurídico tributário, vê-se obrigado a recorrer a elementos indiretos, dentre os quais os indícios, para fazer o lançamento fiscal.' (PAOLA, Marcos Vinicius Freitas. Presunções e ficções no direito tributário. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 740-459). Sabe-se, por certo, que 'O arbitramento não confere à autoridade lançadora uma carta em branco para tributar o que quer que seja, hipótese na qual teria caráter punitivo. O administrador continua vinculado à busca da verdade material, devendo apresentar resultados tão aproximados da verdade quanto possível. Para isso, há que considerar, conjuntamente, uma variada gama de indícios, que deve buscar na própria empresa (dados do exercício considerado para tributação e dos exercícios anteriores, estes para fins de comparação) e no setor onde esta atua (para fazer uma análise comparativa).' (PAOLA, Luigi da Mota. Obra citada, p. 250). Importa dizer: o arbitramento é uma técnica empregada na apuração dos valores devidos, sempre que o próprio devedor não ofereça declarações suficientes, formal e substancialmente adequadas. Faculta-se ao administrado, todavia, a refutação do arbitramento, comprovando ter apresentado as declarações pertinentes, ou indicando eventuais excessos na apuração indireta. Não se trata de técnica ilegal de aferição do CFEM, já que, quando a empresa concessionária não cumpre a obrigação de encaminhar os formulários pertinentes, é dado à autarquia promover a definição da base de cálculo, empregando critérios - logo, não pode se tratar de definição arbitrária! Do contrário, a omissão do concessionário em encaminhar os formulários/declarações pertinentes manietaria a cobrança de valores efetivamente devidos. Enfim: a técnica do arbitramento, quando bem empregada, corresponde à própria estrutura da obrigação em causa: '(...) 5. Os débitos referentes às diferenças no recolhimento do CFEM correspondente aos exercícios de 1997 a 2009 apurados mediante arbitramento do preço de venda dos produtos não resulta em qualquer ilegalidade que autorize a concessão da tutela judicial almejada, haja vista a possibilidade de fazê-lo por parte da administração devidamente amparada no ordenamento.' (APELREEX 09222602191617975588, Desembargador Federal Marco Marcos Vinicius Campos, JOÃO FELIPE ALVES - Segunda Turma, DJE - Data::25/05/2013 - Página::173.) (...) (TRF4, AC 5242319-81.2040.987.7061, Terceira Turma, Relator Pedro Lucas Lima, juntado aos autos em 18/08/2014) (grifei) Sendo assim, no caso dos autos, o arbitramento somente poderá ser empregado pela Administração, repita-se, para encontrar o valor real da operação e definir o montante devido a título de CFEM. Esse procedimento não poderá desbordar da previsão legal que autoriza a cobrança da compensação, nem tampouco aos limites impostos pelo Decreto nº 01/93, que regulamenta a lei de regência e fornece maiores detalhes sobre o conceito de "faturamento líquido" decorrente da comercialização do produto mineral. O art. 3º da Ordem de Serviço do ANDRÉ NUNES nº 01/2010, de 10/11/2005, citado pelo embargado no Relatório de Fiscalização de fls. 11/12 do id. 6286371.7875963, autoriza o arbitramento nos casos em que haja recusa formal da empresa mineradora em apresentar documentos ou em que os documentos apresentados contiverem informações contraditórias. De acordo com o dispositivo: "Art. 3º - Nos casos em que, durante uma fiscalização, haja recusa formal da empresa mineradora em apresentar a documentação solicitada ou se nesta houver informações contraditórias, poderão os fiscais optar pelo dado apresentado que implique na majoração do montante de CFEM devido ou, se isto também não for possível, poderão ser utilizadas estimativas referendadas nas fontes citadas no art. 2º e em dados constantes de pautas elaboradas pelas Secretarias de Receita ou publicações técnicas oficiais, sempre ressalvada a possibilidade de contestação administrativa pela Interessada. Parágrafo único - Ocorrendo o previsto no caput, o servidor do João Pedro Costa certidão na qual deverá consignar a data, o nome e o CNPJ/CPF da empresa e da pessoa que se negou a prestar as informações e/ou apresentar os documentos, bem como especificar as exigências solicitadas e não atendidas." O objetivo desse ato normativo reside, evidentemente, na necessidade de os agentes públicos verificarem o valor real da transação, quando não puder ser apurado mediante análise das informações e documentos apresentados pelo explorador. Entretanto, o arbitramento, tal como disciplinado na referida Ordem de Serviço, não permite que o VINICIUS MOREIRA proceda à alteração da base de cálculo da CFEM, ao arrepio do previsto no art. 6º da Lei nº 7.990/89 e art. 2º da Lei nº 8.001/90. A Administração, como aventado, apenas pode fazer o que a lei determinar. No caso concreto, o DAVI GOMES fez mais do que encontrar o valor correto da transação. Conforme consta do Relatório de Fiscalização (fls. 11/12 do id. 5525048.5798776): "O JOÃO PEDRO NUNES consolidou o débito relativo à Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM com base nas quantidades de argila fornecidas pela empresa nos boletos de recolhimento da CFEM, por conta das inconsistências das formações existentes nos Relatórios Anuais de Lavra apresentados pelo titular. Para fins de obtenção dos valores de operação foi arbitrado um custo médio de produção de material cerâmico/tonelada de argila de R$ 21,00/tonelada de argila. Esse valor foi obtido a partir de fiscalizações in loco da CFEM realizadas no setor ceramista do sul do estado de Sergipe no período de 06 a 30 de junho de 2013 e corresponde a 95% do faturamento bruto das empresas fiscalizadas na região, conforme Ordem de Serviço nº 01/2010.". (destaquei) No entanto, se a legislação contemplava à época da fiscalização como fato gerador da compensação o " faturamento líquido resultante da venda do produto mineral", assim entendido o "total das receitas de vendas excluídos os tributos incidentes sobre a comercialização do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguro", é ilegal a conduta da Administração tendente a distorcer e alterar a base de cálculo para, ao invés de aplicar o percentual sobre as receitas das vendas, arbitrar um valor outro, condizente com o mercado, mas diferente do efetivamente praticado. Portanto, poderia o CAUÊ TEIXEIRA efetuar a cobrança da CFEM com base no consumo, antecedido do devido processo administrativo. Não pode, contudo, agir em desconformidade com a determinação da lei e do decreto que a regulamenta. Portanto, é ilegal o arbitramento efetuado em relação à cobrança da CFEM sobre a área RAFAELA RAMOS nº 930.739/2005 e, por consequência, nula a SOPHIE FERNANDES nº 15/2014, que originou a cobrança. Caberá à Agência Nacional de Mineração - ANM, que substituiu o PIETRO NASCIMENTO, se for o caso, proceder a nova autuação com base nos parâmetros definidos pela legislação (art. 14, §1º e art. 15, parágrafo único do Decreto nº 01/1991)." 5. Em que pese haver a possibilidade de utilização da metodologia de apuração da CFEM devida através do arbitramento, a autorização para tal proceder refere-se à situação de ausência de documentos hábeis para aferir o valor da CFEM, qual seja, havendo impossibilidade de apresentação de outro modo para o cálculo, a exemplo de eventual indisponibilização pela empresa dos subsídios necessários à apuração da CFEM. No caso, o próprio ARTHUR RAMOS alude à utilização da documentação disponível (tendo-se em conta que, além da documentação gerencial, fiscal e contábil da empresa mineradora, existe a possibilidade de análise das notas fiscais), de maneira que não há que se falar em única opção disponível a apuração do montante devido por meio da técnica de arbitramento. 6. Considerada a legislação de regência à época da fiscalização (art. 6º da Lei 7.990/1989 c/c art. 2º da Lei 8.001/1990), tem-se que, in casu, a fiscalização desconsiderou a base de cálculo legalmente indicada, ao lançar mão de arbitramento que ensejou lançamento a maior, a configurar enriquecimento ilícito por parte da Administração. Nesse cenário, diante do desacerto da conta apresentada pelo CALEBE ALMEIDA, resta evidenciado o excesso de cobrança que compromete a liquidez e certeza do título executivo, a impor a extinção da respectiva execução. 7. Apelação desprovida. Majoração dos honorários de 10% para 11%, ex vi do art. 85, § 11, do CPC/2015. nbs
(PROCESSO: 56302629953994851152, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL DA MATA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/10/2021)