PJE 2128716-04.7471.16.4.0833 - APELREEX EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS . BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NÃO INCLUSÃO. 1. Remessa oficial e apelação em face de sentença que, em sede de ação mandamental, concedeu a segurança, para assegurar à impetrante o direito de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, bem como compensar os valores decorrentes desta exclusão, corrigidos pela Selic, limitados ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma total da sentença, sustentando, em apertada síntese: a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente o trânsito em julgado da decisão proferida no RE 047.254; (b) a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento, notadamente a partir da edição da Lei 12.973/2014, que haveria determinado a inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta; (c) eventual compensação do hipotético indébito apurado nos autos não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, devendo observar o novo tratamento dado pela Lei 13.670/2018. 3. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 033.765, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 897815 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22/02/2017). 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 509.252-PR, Plenário, Min. Pedro Lucas da Rocha, Benício da Cunha), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão à empresa apelada, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à restituição dos valores indevidamente já recolhidos, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 5. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 450.670/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 2522046-87.6635.21.8.8157, rel. Des. Federal Convocado Carlos Eduardo das Neves, j. 05/04/2019. 6. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 576.112/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 469.382/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 242.242/PR, o Min. Cauã Caldeira foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". Por sua vez, no voto do Min. Guilherme Pereira, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 8. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Henrique Duarte, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 9. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 324.257/PR. 10. Registre-se que as contribuições sociais das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro, não se encontram abrangidas pela norma que restringe a aplicação do art. 74 da Lei 9.430/96. Assim, como o PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, é de rigor a obediência aos termos da autorização expressa no art. 74 da Lei 9.430/96 na compensação dos valores indevidamente recolhidos com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal. Precedente: PJE 8084433-44.8539.18.3.0739, Re. Des. Federal Leonardo Aragão, 2ª Turma, julgamento: 25/06/2020. 11. Sem reparos a sentença ao condicionar o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 12. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial desprovidas. acm
(PROCESSO: 60153794002874564654, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO CASTRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/08/2021)