PROCESSO Nº: 9295248-46.7351.30.10.2833 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: TAMBAU INDUSTRIA ALIMENTICIA LTDA ADVOGADO: Raul da Cruz APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ryan Novaes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Alana da Mota EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. ALEGADA A OCORRÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA JÁ DISCUTIDA. NÃO PROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos por TAMBAÚ INDÚSTRIA ALIMENTÍCIA LTDA contra acórdão desta Terceira Turma que negou provimento à apelação. 2. A embargante, em breve síntese, indica a ocorrência de omissão no julgado, considerando que não se pronunciou acerca das seguintes questões: a) o posicionamento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 033.793/RS e o da STF no RE 660115 ED, que consideram como equivalentes os institutos da isenção e da alíquota zero; e b) o pronunciamento da Receita Federal do Brasil, na Solução de Consulta Cosit nº 227, de 17 de setembro de 2017, que reconhece o creditamento de PIS e COFINS para os casos na entrada de insumos isentos, desde que a saída do produto fabricado seja tributada normalmente pelo PIS e pela COFINS na fase subsequente. 3. No que concerne ao pré-questionamento, é conveniente ressaltar que o novo diploma processual acolheu o entendimento do STF que aceitava o denominado "pré-questionamento ficto", pelo qual a mera oposição de embargos declaratórios já cumpre a referida exigência para o conhecimento dos recursos excepcionais, sendo pouco relevante se o referido recurso foi admitido ou rejeitado. 4. Esta Corte firmou posicionamento no sentido de que o mero propósito de pré-questionamento da matéria, por si só, não acarreta a admissibilidade dos embargos declaratórios, sobretudo porque o CPC traz expressamente, em seu art. 1.025, o pré-questionamento ficto, ao dispor que a simples interposição dos embargos de declaração já é suficiente para pré-questionar a matéria. 5. A omissão que justifica o manejo de embargos de declaração dimana da ausência de manifestação sobre questões de fato ou de direito que se afiguram relevantes para o deslinde da causa, tanto por haverem sido suscitadas pelas partes quanto por serem cognoscíveis de ofício pelo Juízo. 6. A leitura atenta dos termos do recurso oposto autoriza a conclusão de que aquilo que a recorrente aponta como omissão em verdade representa discordância com a interpretação dada por esta Terceira Turma, segundo a qual naquelas situações em que se dá a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento de contribuição, como se dá nos casos de alíquota zero, não se cogita o creditamento de PIS e da COFINS. 7. Nesse sentido, o acórdão recorrido foi expresso ao afirmar que, naquelas situações em que se dá a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento de contribuição ocorre a exclusão do direito ao crédito, excetuando-se, apenas no caso de isenção, quando sejam utilizados na fabricação (insumos) de produtos sujeitos ao pagamento das contribuições. 8. Por conseguinte, nas demais situações não sujeitas ao pagamento da contribuição, como se dá nos casos de alíquota zero, não incide a exceção acima aludida, pelo que não se cogita o creditamento pretendido. Isso porque a isenção e a tributação sob a alíquota zero, apesar de trazerem os mesmo efeitos práticos (não pagamento do tributo), não possuem a mesma natureza jurídica. 9. Em seguida, o acórdão embargado esclareceu que "A diferença ora afirmada é inferida ao se verificar que na isenção, por se configurar como dispensa de pagamento de tributo devido, a lei obsta a eficácia da norma impositiva, modificando o alcance do efeito jurídico do fato gerador, enquanto que na hipótese desonerativa descrita nos autos, qual seja alíquota zero, ocorre a nulificação do critério quantitativo do consequente da norma jurídica tributária". 10. Não se diga que o multicitado acórdão não seguiu o entendimento das cortes superiores, pois, conforme se observa, fez citação a julgado mais recente do STJ, nos seguintes termos: "Com efeito, nas hipóteses de desoneração, como ocorre no estabelecimento de alíquotas zero, o contribuinte somente pode aproveitar eventual crédito de PIS e COFINS quando a lei expressamente o autorizar, o que não ocorre no presente caso, em que a lei permite o creditamento apenas em hipóteses de isenção." (ApCiv 4096536-71.5916.10.3.3488, DESEMBARGADORA FEDERAL CAROLINA RIBEIRO, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/10/2017.) 11. Registre-se que, diferentemente do caso debatido no RE 254.263-ED/SP, em que a manutenção do crédito de ICMS era fundamentada no permissivo do art. 155, § 2º, II, da CRFB/88, o creditamento do PIS e da COFINS é tratado por meio de lei federal, cuja uniformização da interpretação é atribuição do STJ. 12. Por fim, o pronunciamento da Receita Federal do Brasil, na Solução de Consulta Cosit nº 227, de 16 de novembro de 2017, afirmando que "É vedada a apropriação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep em relação a bens e serviços adquiridos em operações não sujeitas à incidência ou sujeitas à incidência com alíquota zero ou com suspensão dessa contribuição, independentemente da destinação dada aos bens ou serviços adquiridos", não infirma a conclusão do acórdão, de modo que a sua não apreciação não representa omissão passível de configurar ausência de fundamentação. 13. Desponta manifesto, por conseguinte, que o acórdão recorrido não padece dos vícios de fundamentação apontados nos embargos de declaração opostos, de modo a não sobejar necessidade de intervenção jurisdicional integrativa para salvaguardar a sua correção. 14. Pelo exposto, tem-se como irrecusável o reconhecimento de que os recorrentes opuseram os aclaratórios com o objetivo de demonstrar o equívoco do entendimento acolhido no acórdão, o que não se coaduna com a natureza de recurso de fundamentação vinculada dos embargos declaratórios. 15. A toda evidência, a garantia constitucional da fundamentação de todas as decisões judiciais não se presta a admitir que o exercício da atividade de interpretação da lei processual seja capaz de amplificar o seu alcance para além dos limites semânticos dos respectivos enunciados normativos, a ponto de ser acolhida a utilização de um recurso para um fim que o legislador não previu. 16. A via dos embargos de declaração não se afigura adequada para se insurgir contra a interpretação de dispositivos legais, tida por insuficiente ou equivocada, função essa cometida a outras modalidades recursais. 17. Embargos de declaração não providos.
(PROCESSO: 98591812305862507552, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN DA ROSA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/04/2021)