PROCESSO Nº: 4558537-70.9715.7.2.8192 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RECORRENTE ADESIVO: ECOBIOMA - ASSOCIACAO DE PRESERVACAO AMBIENTAL ADVOGADO: Igor da Paz APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outros ADVOGADO: Erick da Mata e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Danilo Moreira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Eloah Duarte EMENTA ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SORTEIO. TÍTULOS DE CAPITALIZAÇÃO. MODALIDADE INCENTIVO/POPULAR. ILEGALIDADE/DESVIO DE FINALIDADE. ALTERAÇÃO NO MARCO REGULATÓRIO DO SETOR. EFEITOS. AMPLITUDE. PETIÇÃO INICIAL. CARLOS EDUARDO RAMOS. SUPERAÇÃO DE AMBOS OS FUNDAMENTOS. LITISPENDÊNCIA PARCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. CAUSA MADURA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO. 1. Cuida-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e recurso adesivo ofertado por ECOBIOMA ASSOCIAÇÃO DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL (atual designação de ECOAPLUB), em face de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Pernambuco que, reconhecendo a ilegitimidade passiva 'ad causam' do INSTITUTO ATIVA BRASIL, julgou improcedentes os pedidos constantes da ação civil pública quanto a SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO PERNAMBUCO DA SORTE LTDA, ASSOCIAÇÃO APLUB DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL e APLUB CAPITALIZAÇÃO S/A (ao fundamento de que não demonstrada a irregularidade/ilegalidade quanto à comercialização de títulos de capitalização, na modalidade incentivo) e não conheceu da pretensão relacionada à declaração de desvirtuamento/desvio de finalidade dos títulos de capitalização contra as referidas rés. 2. Em suas razões recursais, após buscar contextualizar o objeto inicial da ação (coibir a prática de venda de títulos de capitalização na modalidade incentivo, com desvio de finalidade e sem obediência das regras que cuidam da matéria), argumentou o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL: 1) ser evidente o desvio de finalidade no desenvolvimento do "Pernambuco da Sorte", já que sua forma de atuação seria semelhante à encontrada nos jogos de azar (denominação, número de pontos de venda, publicidade); 2) no caso, a pessoa jurídica ECOAPLUB, que figurava como proprietária de títulos de capitalização e dos direitos deles decorrentes, emitidos pela pessoa jurídica APLUB CAPITALIZAÇÃO S/A, sequer possuía ou mesmo divulgava os produtos que comercializava, o que seria suficiente a denotar simulação de negócios; 3) embora tenha a SUSEP, após a edição da Circular nº 416/2011, autorizado as operações envolvendo a cessão de direito de resgate (provenientes de título de capitalização), para entidades sem fins lucrativos, as irregularidades constatadas na espécie iriam além da mera constituição formal da pessoa jurídica ECOAPLUB (posteriormente denominada ECOBIOMA ASSOCIAÇÃO DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL), já que, atualmente, a lesão aos consumidores que adquirem os papéis para participação dos sorteios do "Pernambuco da Sorte" adviria do desvirtuamento das finalidades para as quais foi constituída a dita organização (já que não demonstrada qualquer finalidade social); 4) mesmo após a mudança da modalidade dos títulos adquiridos pela ECOAPLUB (modalidade incentivo para popular), ocasião em que as entidades beneficentes deveriam receber metade do valor do título, teria ficado demonstrado que tais entidades receberiam menos de 3% (três por cento) do montante da cártula; 5) não seria juridicamente adequado se valer do resultado da ação penal nº 2108057-73.5398.26.5.5084 para justificar a extinção do feito sem resolução do mérito; 6) a evolução normativa sobre o tema, a atualmente permitir a aquisição de títulos de capitalização na modalidade incentivo por entidades sem fins lucrativos, levaria à conclusão de que, apenas sob o ponto de vista meramente formal, a ECOAPLUB preencheria os requisitos para a exploração do negócio; 7) o motivo principal para a judicialização da questão seria a circunstância de que, embora a ECOAPLUB se tratasse de entidade sem fins lucrativos, em tese voltada para atividades de cunho social, o que teria sido identificado, na prática, foi a completa ausência de tais atividades sociais, servindo a entidade de mero escudo jurídico para a realização de sorteios e obtenção de ganhos à revelia da então Circular SUSEP nª 365/08; 8) as empresas ora apeladas teriam se aproveitado, direta ou indiretamente, de quantia que o consumidor outorgou a entidade filantrópica em face da cessão do direito de resgate; 9) o INSTITUTO ATIVA BRASIL, beneficiário dos recursos decorrentes da cessão do direito de resgate do título de capitalização, a despeito de receber vultosas quantias (repasse de 3%), aplicaria valores ínfimos em atividades sociais; 10) não teria sido objeto de análise, nos recursos administrativos julgados no âmbito da SUSEP, se as pessoas jurídicas rés efetivamente desenvolveriam atividades de cunho social, de modo a justificar a aquisição dos títulos de capitalização na modalidade incentivo; 11) a mudança de entendimento do órgão fiscalizador não resultaria na extinção da presente ação, já que não teria havido conclusão pela legalidade das operações ao longo dos anos, alegadamente marcadas pela avidez pelo lucro, em detrimento do consumidor, mediante publicidade supostamente massiva e distorcida. Assim, ao fundamento de ausência de litispendência entre juízo cível e criminal apta a justificar a extinção do feito sem resolução do mérito, pugnou pela reforma da sentença, de modo que fossem condenadas as pessoas jurídicas nos termos do que pedido na inicial 3. Por seu turno, ECOBIOMA ASSOCIAÇÃO DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL (atual designação de ECOAPLUB), em sede de recurso adesivo, pugnou pela condenação da SUSEP ao pagamento de indenização por litigância temerária, já que teria a autarquia omitido ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, bem como ao juízo de primeira instância, a pendência de recurso administrativo no âmbito de sua própria estrutura, relativamente ao tema "aquisição de Títulos de Capitalização da modalidade incentivo por entidades sem fins lucrativos". Além disso, alegou que, mesmo depois de ser provido, por unanimidade, o recurso administrativo, não teria a autarquia apresentado informação nos autos da ação civil pública, de modo que, apenas em 2019, tomou conhecimento de que tal recurso administrativo havia sido julgado ainda em 2013. Desse modo, reputou configurada a violação ao dever de lealdade entre as partes. 4. É de geral sabença se tratar, o recurso adesivo, de forma subsidiária de interposição de um recurso que poderia ter sido apresentado de maneira independente, pressupondo, ademais, sucumbência recíproca. Como se não bastasse, o objeto de tal modalidade recursal deve ser o comando da sentença que foi favorável à parte contrária. Na espécie, dois são os óbices ao conhecimento do recurso adesivo interposto por ECOBIOMA ASSOCIAÇÃO DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL (atual designação de ECOAPLUB): 1) a não interposição de apelo por parte da SUSEP (a pretensão recursal é dirigida exclusivamente contra a mencionada autarquia); 2) a ausência de deliberação, na sentença recorrida, quanto ao ponto objeto da insurgência recursal na modalidade adesiva. Recurso adesivo não conhecido. 5. Quanto à tese de não configuração de litispendência parcial, assiste razão ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. É que, do atento exame dos autos, identifica-se que o juízo a quo não conheceu da pretensão quanto à causa de pedir relativa ao desvirtuamento/desvio de finalidade dos títulos de capitalização, ao fundamento de que a matéria era objeto da ação penal nº 2239081-37.8593.25.1.4609. No entanto, não se há de falar em litispendência ou coisa julgada entre ações ajuizadas na seara cível e penal, a menos que tenha havido expressa conclusão pela inexistência do fato ou de autoria, o que não se verificou na hipótese. Assim, é passível de conhecimento a ação civil pública também quanto a este ponto. 6. Considerado o que consta da petição inicial (em que fixados os Isaac Aragão da postulação), identifica-se que o pedido de cominação de obrigação de não fazer (se absterem as apeladas da venda de cartelas e da realização de sorteios), foi fundado em dois pontos essenciais: 1) ilegalidade na atuação (modalidade de título comercializado, com características de típica atividade de exploração de jogo de azar); 2) desvio de finalidade, já que, embora a ECOAPLUB se tratasse de entidade sem fins lucrativos, em tese voltada para atividades de cunho social, o que se identificaria, na prática, seria a completa ausência de tais atividades sociais, servindo a entidade de mero escudo jurídico para a realização de sorteios e obtenção de ganhos à revelia da então Circular SUSEP nª 365/08. 7. Não havendo controvérsia quanto à tese de que, a alteração do marco regulatório do setor de títulos de capitalização (que motivou o provimento dos recursos administrativos nº 13605.179657/6709-13, 21495.865751/5533-12 e 57154.617343/9670-20, no âmbito da SUSEP), afastou a primeira causa de pedir da presente ação, prossegue-se no exame da repercussão da mencionada alteração quanto ao desvio de finalidade alegadamente praticado pelas empresas ora apeladas (segunda causa de pedir), o qual consistiria, em essência, na falta de evidência de uma finalidade social da entidade SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO PERNAMBUCO DA SORTE LTDA. Neste concernente, ainda segundo o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, mesmo após a mudança de modalidade dos títulos adquiridos pela ECOAPLUB (espécie incentivo para espécie popular), a partir de quando as entidades beneficentes deveriam receber metade do valor do título, teria ficado demonstrado que tais entidades receberam menos de 3% (três por cento), enquanto o INSTITUTO ATIVA BRASIL, beneficiário dos recursos decorrentes da cessão do direito de resgate do título de capitalização, a despeito de receber vultosas quantias (repasse de 3%), aplicaria valores ínfimos em atividades sociais. 8. Consoante consta das informações prestadas pela SUSEP em sede de contrarrazões ao recurso adesivo, diante dos elementos colhidos em decorrência da deflagração da denominada "Operação Trevo", restou possibilitado um maior conhecimento de como se dava a comercialização dos títulos (algo que não se atingiu no contexto da atuação ordinária da autarquia, em sede de recursos administrativos), sendo, ainda em 2015, instituído Grupo de Trabalho para o fim de propor alteração dos normativos que regem as operações de capitalização. 9. Publicada a Circular SUSEP nº 569/2008 - que estabelecia o prazo de adaptação para os produtos já aprovados e para aqueles em comercialização - foi editada a Resolução CNSP nº 384/2020, a qual promoveu ampla reorganização do setor, a saber: 1) definição de que, em um título de capitalização, a quota de capitalização deve ser superior às demais quotas individualmente consideradas; 2) o controle total da operação passou para as sociedades de capitalização, haja vista as distorções encontradas nas fiscalizações, pois o distribuidor, em alguns casos, controlava a operação e até mesmo o produto; 3) a maior quota do pagamento realizado pelo comprador do título é capitalizada com juros e atualização monetária definidos no próprio título, que poderá ser resgatado apenas ao fim do período de carência do produto, ficando clara a diferença entre um título de capitalização e loteria; 4) para as modalidades popular e incentivo, foram definidos claramente seus objetivos, proibida a cessão do direito de resgate; 5) permissão de que alguns títulos de capitalização cedessem a quota de capitalização para o resgate de entidades filantrópicas; 6) criação de nova modalidade de capitalização, denominada filantropia premiável, bastante similar à modalidade popular, mas constituída de modo a deixar claro ao subscritor que o produto é destinado ao comprador interessado em contribuir com entidades beneficentes de assistências sociais (certificadas nos termos da legislação vigente) e participar de sorteio; 7) possibilidade de o subscritor, facultativamente, ceder integralmente seu direito ao resgate para a entidade definida no título de capitalização, utilizando um documento próprio para tal, conferindo transparência à operação; 8) a sociedade de capitalização deverá pagar os valores referentes ao direito de resgate diretamente à entidade beneficente de assistência social, sem intermediários, que evitará os atos inapropriados e combatidos pela Susep, Ministérios Públicos e Polícia Federal e aumentará a arrecadação das entidades, dado que a maior parte do valor pago pelo subscritor, devidamente capitalizada, será direcionada à respectiva entidade beneficente. 10. Dessa forma, notadamente em se tendo em conta o teor da pretensão apresentada em sede de razões de apelação (obrigação de não fazer consistente na abstenção de venda de cartelas ou promover e/ou realizar sorteios, além de outras a elas acessórias), identifica-se que, o novo marco regulatório do setor, abrangeu não apenas questões relacionadas à legalidade da exploração da atividade, mas também os aspectos concernentes aos apontados desvios de finalidade, sendo certo que, nos termos do que esclareceu a SUSEP (contrarrazões ao recurso adesivo), um dos principais impactos do novo marco regulatório, foi justamente o de manter a destinação de valores para entidades filantrópicas, mas doravante de forma transparente e sem intermediários. 11. Nada há a prover ao apelo ministerial, notadamente em se considerando a superveniência do marco regulatório e o provimento dos recursos administrativos interpostos pelas pessoas jurídicas ora apeladas. Ademais, cumpre destacar sequer constar do pedido inicial (apresentado em 06 de maio de 2011) condenação em perdas e danos decorrentes de uma atuação à margem da legislação de regência, a qual, como ressaltado, passou por várias alterações durante o período em que tramitou a presente ação civil pública, nada havendo que justifique, no presente momento, o acolhimento da pretensão tal como apresentada na inicial (proibição de vendas de cartelas ou de realização de sorteios, além de outras obrigações de caráter acessório). Em outras palavras: extrapolam o pedido inicial fundamentos tais como aqueles relacionados ao argumento de que, "mesmo após a mudança da modalidade dos títulos adquiridos pela ECOAPLUB (modalidade incentivo para popular), teria ficado demonstrado que tais entidades receberiam menos de 3% (três por cento) do montante correspondente à cártula", ou de que "o INSTITUTO ATIVA BRASIL, beneficiário dos recursos decorrentes da cessão do direito de resgate do título de capitalização, a despeito de receber vultosas quantias (repasse de 3%), aplicaria valores ínfimos em atividades sociais". 12. Recurso Adesivo não conhecido. Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL parcialmente provida para reformar a sentença no ponto em que reconheceu a litispendência parcial e, aplicando do inciso I do § 3º do art. 1.013 do Código de Processo Civil, conhecer do pedido inicial também quanto ao fundamento de desvio de finalidade, julgando-o improcedente.
(PROCESSO: 70073464633974329699, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO CAVALCANTI, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/08/2021)