PJE 1176383-20.1523.12.1.1731 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS REMUNERATÓRIAS. 1. Remessa oficial, tida por interposta, e apelações de sentença que concedeu, em parte, a segurança para declarar indevida a incidência de contribuição previdenciária incidente sobre valores pagos a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e 15 (quinze) primeiros dias do afastamento do auxílio-doença, assegurando o direito à compensação dos valores indevidamente pagos, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, respeitando-se a prescrição quinquenal, os termos do art. 170-A do CTN e do art. 26 da Lei 11.457/2007. Determinação para a Fazenda Nacional abster-se de deflagrar qualquer procedimento administrativo fiscal tendente à cobrança dos tributos citados, bem como de incluir a empresa impetrante em cadastros restritivos de crédito e impedindo-as de participar de processo licitatório. Incidência da SELIC, como índice de correção monetária. Sem honorários advocatícios. 2. Em seu apelo, a Fazenda Nacional defende, resumidamente, que: a) a parte autora não fez prova do fato constitutivo do seu direito; b) na eventualidade, o direito de compensação seja restringido aos comprovantes juntados aos autos; c) a compensação de contribuições previdenciárias continua sendo regida pelo art. 66 da Lei 8.383/1991 e pelo art. 89 da Lei 8.212/1991, não sendo aplicados a essas contribuições os dispositivos da Lei 9.430/1996; d) são verbas remuneratórias (e não indenizatórias) aquelas discutidas na presente lide (notadamente os quinze primeiros dias de auxílio-acidente/auxílio-doença; o terço constitucional de férias "gozados" e indenizados; aviso prévio indenizado e seu reflexo no 13º salário), não havendo como afastá-las da incidência das normas tributárias transcritas alhures (art. 195, I, a, da CF/1988 e art. 22 da Lei 8.212/1991). Pontua, em adição, que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, de maneira que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário impede a Administração de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança do seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à sua regular constituição para prevenir a decadência do direito de lançar. 3. Por seu turno, a empresa impetrante apresenta apelo alegando, em síntese, que deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária sob as seguintes verbas: auxílio-doença (na parte dispositiva da sentença restou afastada apenas quanto ao auxílio-acidente/erro material), férias gozadas; adicional de férias; salário-maternidade e paternidade, adicional de horas extras; adicional de insalubridade, de periculosidade, noturno, de transferência e de função; auxílio-alimentação fornecido in natura; verbas indenizatórias no cálculo do décimo terceiro salário. 4. A jurisprudência pátria é uníssona quanto à viabilidade da utilização do mandado de segurança para fins de compensação tributária, inclusive possibilitando a condenação ao pagamento de parcelas pretéritas. Posicionamento já sedimentado pela Súmula 213 do STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 5. No tocante à apresentação de prova pré-constituída em ações como a presente, há de se adotar o entendimento firmado pela Primeira Seção do STJ, no sentido de se delimitar em quais situações será necessária a comprovação dos recolhimentos indevidos para fins de compensação, as quais não correspondem ao caso dos autos. Nesse sentido: TRF5, 2ª T., PJE 9134305-42.2696.22.10.4734, rel. Des. Federal Luigi Nascimento. em 17/09/2019. 6. Segundo o disposto no art. 22, § 2º, da Lei 8.212/1991, as parcelas mencionadas no § 9º do art. 28 não integram a remuneração do empregado, presumindo-se sua natureza indenizatória. Assim, tais verbas não integram o salário de contribuição nem, consequentemente, sofrem incidência da contribuição previdenciária. 7. Sobre a incidência das contribuições previdenciárias sobre o adicional constitucional (1/3) de férias, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (em sessão virtual realizada de 17/04/2020 a 10/04/2020), quando do julgamento do RE 1.286.704 (Rel. Ministro Daniel Lima, DJE 06/12/2020), com repercussão geral reconhecida (Tema 985), fixou a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias", de modo que se deve reconhecer a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, assim como em relação às férias gozadas, em face da sua natureza pecuniária. 8. Já o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011), não havendo como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba (REsp 2.008.253/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 10.4.5484). 9. Quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre os 15 (quinze) primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença e auxílio-acidente ao empregado, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 3.770.034/RS, sujeito à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu no sentido de que não ensejam a cobrança da referida contribuição, trazendo-se a ementa do repetitivo em debate as seguintes conclusões, adotando-as como razões de decidir: a) quanto ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Desse modo, deve ser mantida a sentença apenas na parte que afastou a incidência da contribuição previdenciárias sobre as seguintes verbas: aviso prévio indenizado e 15 primeiros dias de auxílio-doença ou auxílio-acidente de trabalho. 10. Quanto às verbas apontadas na apelação da empresa impetrante, não deve incidir a contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade (STF, RE 780.767). O Plenário do col. STF, no julgamento dos RE 345.773/PR, na Sessão Virtual de 19/06/2020 a 11/01/2020 (Rel. Ministro Felipe Alves, DJE 27/11/2020), com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". 11. Em relação à licença-paternidade, é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, bem como desta Turma, de que possui natureza salarial, sujeitando-se à incidência da contribuição previdenciária patronal. Precedentes: STJ, 1ª Seção, REsp 6521531/RS, Rel. Min. Fernando Lima, Carlos Eduardo Novaes; TRF5, 2ª T., PJE 1328385-99.6371.6.7.1648, Rel. Des. Federal Ryan Oliveira (convocado), Antônio Lopes. 12. A cota patronal não recai sobre férias indenizadas e auxílio-alimentação in natura (registre-se que o auxílio-alimentação pago habitualmente e em pecúnia tem caráter remuneratório). Precedentes desta Segunda Turma: PJE 8989453-33.0590.7.11.6136, Rel. Des. Federal. Luiz Gustavo da Mota, Paulo Rezende; PJE 3172747-26.4174.14.4.6375, Rel. Des. Federal Ryan Castro, Henrique Ribeiro. 13. É devida a incidência da contribuição patronal sobre as verbas pagas a título de 13º salário, que possui nítido caráter remuneratório, consoante entendimento do STJ, firmado no julgamento do REsp 3.335.329/SP (recurso repetitivo). Quanto à gratificação natalina incidente sobre o aviso prévio indenizado, o STJ decidiu que, não obstante a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, o 13º salário que recai sobre ele integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária (AgInt no REsp 4525896/BA, 1ª T, Rel. Min. Antônio da Cunha, Benício Moreira). 14. A questão da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o valores pagos a título de adicionais noturno, de periculosidade/insalubridade e de horas extras, já foi objeto de julgamento, no Recurso Especial 1.361.821/SP, submetido ao rito do recurso repetitivo (Rel. Min. Nicolas das Neves, Sessão Ordinária de 20.3.3131), ficando pacificado o entendimento de que tais verbas detêm caráter remuneratório, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuições previdenciárias. 15. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do STJ, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 16. De acordo com o art. 151, IV, do CTN, a concessão de medida liminar em mandado de segurança suspende a exigibilidade do crédito tributário, de modo a inibir a atuação da Fazenda Nacional tendente a promover a cobrança e/ou incluir o contribuinte em cadastros restritivos de crédito. 17. Remessa oficial, tida por interposta, e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, para registrar a incidência sobre o terço constitucional de férias e sobre o 13º salário sobre o aviso prévio indenizado. 17. Apelação da empresa impetrante parcialmente provida, para reconhecer a não incidência da contribuição patronal sobre o salário-maternidade, confirmada a não incidência também sobre o auxílio-doença (retificação de erro material na parte dispositiva da sentença), bem como sobre o auxílio-alimentação in natura, permitindo-se a compensação, após o trânsito em julgado, dos valores recolhidos a esse título com tributos da mesma espécie, observadas a prescrição quinquenal e a Selic. nbs
(PROCESSO: 02625983993323061264, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANILO MOREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/09/2021)