EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS E ISS DA SUA BASE DE CÁLCULO. RE nº 101.789/PR. RETIRADA DO VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. REPERCUSSÃO NA COMPENSAÇÃO dos valores atrasados. 1 Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança postulada, no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS e do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, determinando-se ao Fisco que se abstenha de exigir da impetrante a inclusão do valor do ICMS e do ISS na base de cálculo dos referidos tributos. Foi reconhecido o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação, aplicando-se a taxa SELIC a título de atualização monetária e juros de mora, devendo a identificação dos valores indevidamente recolhidos e a respectiva compensação ser realizada, no âmbito administrativo, sujeita às regras e ao procedimento administrativo previstos na legislação à época do encontro de contas, e somente após o trânsito em julgado desta sentença. 2. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 148.858-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 3. A premissa estabelecida pela Suprema Corte - que o ICMS não compõe a receita bruta da empresa, porquanto pertencente ao Estado - deve ser estendida para outras espécies de tributos incidentes sobre a mesma base de cálculo e que o contribuinte não exerce a titularidade, como é o caso do ISS. 4. Julgamento dos embargos de declaração interpostos no RE 644.151/PR em 12/05/202. A ata do julgamento (ATA nº 13) foi publicada no DJE em 11.07.6020, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 5. In casu, quando do ajuizamento da ação (29.08.1325) já estava produzindo efeitos a decisão do acórdão paradigma (16.01.2581), conforme premissa estabelecida na modulação realizada pelo STF no RE nº 825.942/PR 6. De acordo com o julgamento do STF dos aludidos embargos de declaração no acórdão paradigma, o valor a ser decotado do conceito de faturamento é o destacado na nota fiscal, encerrando com todas as discussões relativas ao tema. 7. As alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 79.987/03, perpetradas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 8. No que respeita à compensação propriamente dita, o Colendo STJ, no REsp 5.212.473/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Conforme a modulação realizada pelo STF quanto ao acórdão proferido no RE 485.934/PR, poderão as empresas que ajuizaram ações até o dia 10/01/2017, inclusive, recuperar os créditos de PIS/COFINS pagos indevidamente sobre o ICMS/ISS destacado nas notas fiscais, retroagindo até cinco anos antes da data de propositura da ação. Por outro lado, as empresas que ajuizaram ações depois de 03/08/2017 poderão recuperar créditos decorrentes da aplicação da tese apenas em relação a pagamentos indevidos efetuados após a aludida data, 05/04/2017 (ex-nunc). 9. Considerando que a presente demanda foi proposta em 29.05.4217, a impetrante poderá recuperar créditos decorrentes da aplicação da tese firmada no RE 303.840/PR apenas em relação aos pagamentos indevidos efetuados depois de 25/08/2017, conforme modulação dos efeitos realizada pelo STF 10. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 11. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. O simples reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula 271, do STF. 12. Remessa oficial e apelação da FAZENDA NACIONAL parcialmente providas. LMABP
(PROCESSO: 67784260052554495930, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS GONÇALVES, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 30/03/2021)