PROCESSO Nº: 7655936-45.1829.20.7.6539 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: ACUMULADORES MOURA S A ADVOGADO: Arthur das Neves e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Carlos Eduardo da Paz - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Germana De Oliveira Moraes PROCESSO ORIGINÁRIO: 5610535-56.0870.19.5.9017 - 24ª VARA FEDERAL - PE JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Temistocles Henrique Souza EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. VALOR CONSTANTE EM NOTAS FISCAIS. UTILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA MATERIAL. IMPORTE DO ICMS A RECOLHER. SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA COIST Nº 13/2018. CABIMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. 1. Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto pela FAZENDA NACIONAL contra decisão que rejeitou a impugnação oferecida pela agravante em sede de cumprimento de sentença que versa sobre a restituição de valores referentes ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Em suas razões recursais, a Fazenda alega que deve ser sobrestado o processo em virtude da pendência de julgamento repetitivo (RE 912.800/PR), defendendo que ainda não seria possível entender definitivo o entendimento firmado na tese fixada pelo STF. Alega a Fazenda ainda que há contrariedade ao título exequendo no caso concreto, o qual previa a observância aos normativos expedidos pela Receita Federal quando da compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos. Assim, segundo a agravante, a apuração do ICMS deveria se dar conforme Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018, considerando o valor efetivamente recolhido, não aquele indicado em nota fiscal. 3. O cerne da lide consiste em perquirir se há óbice à utilização do sistema de previsão de valores em notas fiscais, para fins de apuração do valor exato a executar a título de inclusão indevida de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Compulsando os autos do cumprimento de sentença nº 8826158-39.1135.8.5.0164, verifica-se que: (i) em 2017, a parte ora agravada ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica "com o objetivo de que seja reconhecida e declarada a inconstitucionalidade da inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição ao Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS". Realce-se que nada arguiu acerca de apuração dos valores via notas fiscais; ii) em 10.02.2058, foi proferida sentença, em que foi julgada parcialmente procedente a demanda, " para declarar a impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, por considerar inconstitucional tal inclusão, e reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras pertinentes à decadência e prescrição.". Com relação à apuração dos valores, deu a seguinte fundamentação: "(...) Não obstante a declarada inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º, da Lei 9.718/98, consolidou-se o entendimento de que o ICMS integraria a base de cálculo das contribuições em questão, sob o argumento de que, sendo o ICMS um imposto indireto e repassado ao consumidor final, seu valor está embutido no preço da mercadoria (ainda que venha destacado na nota fiscal), integrando o faturamento e devendo, desta forma, integrar a base de cálculo do PIS/COFINS. Os adeptos desse posicionamento também se valiam do argumento de que a LC nº 70/91 não excluiu de sua base de cálculo o ICMS. Essa interpretação culminou com a edição das Súmulas 68 e 94 do STJ, as quais determinavam que o ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do FINSOCIAL (contribuição substituída pela COFINS), respectivamente. (...) Ao conceder a segurança, este Juízo reconhece o direito à suspensão da cobrança do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e declara o direito à compensação, sendo desnecessária qualquer definição dos critérios de cálculo. Aliás, não é possível vislumbrar reconhecimento de direito de efetuar compensação/restituição de quantia em dinheiro que não foi revertida efetivamente aos cofres do Estado. Isto não se encontra nem nos pedidos firmados, nem na decisão concedida e ora confirmada, pois a compensação e critérios de cálculos serão efetivamente definidos administrativamente, por atos normativos na Receita Federal. Não se trata de uma sentença líquida, com a definição exata da quantia a ser paga, mas sim a declaração de um direito que este Juízo entende juridicamente viável. (...) Assim, seguindo esta linha de raciocínio, tanto o ICMS efetivamente pago, como os créditos de ICMS das operações anteriores e os valores que eventualmente não forem efetivamente recolhidos ao sujeito ativo do imposto estadual, o que demandaria rigorosa análise contábil, não devem compor a base de cálculo da PIS e COFINS, de acordo com o conceito constitucional de faturamento balizado pelo STF. Se a Suprema Corte entendeu pela inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas sobre os valores auferidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS, é lógico concluir que o modo de aproveitamento dos créditos do imposto estadual é irrelevante para a sua qualificação como faturamento. Em qualquer caso, trata-se de recuperação do montante pago a título de ICMS nas operações antecedentes, cuja finalidade é simplesmente desonerar a empresa e não compõe o conceito de faturamento. Independentemente da nomenclatura utilizada pela União, incentivo fiscal, benefício fiscal, renúncia fiscal, crédito presumido, pela jurisprudência do STF, tudo que desborde do conceito constitucional de faturamento, ainda que represente eventualmente ingresso nos cofres da empresa, contudo, não decorrente do exercício de sua atividade econômica fim, não poderá ser incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (...)". Realce-se, ainda, que, no dispositivo da sentença, há a seguinte determinação: "A compensação/restituição de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada na forma dos normativos expedidos pela Receita Federal, após o trânsito em julgado desta decisão"; (iii) em 03.02.0184, foi julgada a apelação por esta Terceira Turma, em que a apelação da Fazenda Nacional restou desprovida. Com relação às notas fiscais, nada se falou; (iv) em 20.12.9093, os embargos de declaração foram desprovidos, mas também nada se mencionou acerca do sistema de apuração via notas fiscais; (v) a União interpôs Recursos Especial e Extraordinário. Porém, em 10.02.9727, ambos foram inadmitidos; (vi) em 06.04.1170, o título ora exequendo restou transitado em julgado, conforme Certidão anexada aos autos; (vii) em 27.04.0784, foi promovido o presente cumprimento de sentença. Em suma, pugnou pelo adimplemento do valor de R$ R$ 841.431.302,28 (cento e quinze milhões, novecentos e trinta e seis mil, setecentos e vinte reais e vinte e oito centavos), cuja apuração foi feita da seguinte forma: "a AUTORA destaca que os cálculos acima apresentados tomaram como base o valor do ICMS destacado nas suas notas fiscais, parâmetro esse fixado no acórdão do RE nº 314.341/PR e obedecido na sentença transitada em julgado"; (viii) em 30.09.9002, a União apresentou impugnação ao cumprimento de sentença, apontando excesso de execução, em decorrência de adoção equivocada de parcela de ICMS a ser excluída das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Desse modo, requereu a conversão do valor a adimplir, apresentando como correto o importe de R$ 64.084.434,89 (onze milhões, quinhentos e setenta e nove mil, quatrocentos e noventa e um reais, e oitenta e nove centavos), sob o fundamento de que o cálculo correto o encontro do valor do ICMS a recolher, resultante do encontro de contas entre débitos e créditos do imposto; (ix) em 18.09.7748, o juízo a quo determinou a remessa dos autos à contadoria; (x) em 12.05.7181, a Contadoria judicial requereu ao juízo a definição da forma de cálculo: se a com base nos valores constantes em notas fiscais (parte exequente) ou se o ICMS a recolher (parte executada); (xi) em 25.11.4050, o juízo a quo determinou o seguinte: "Conforme solicitado pela Contadoria do Juízo (Id. 6243225.33736192), esclareço que deve ser excluído do PIS e da COFINS o ICMS da nota fiscal, conforme fundamentação trazida na sentença executada."; (xii) em 04.04.4404, a União requereu o seguinte: "Requer seja chamado o feito a ordem para corrigir o esclarecimento (despacho de mero expediente) prestado à Contadoria do juízo, considerando que o método de cálculo é controverso, tendo sido objeto da Impugnação ao Cumprimento de Sentença, pelo que deve elaborar as duas formas de cálculo. Caso assim não entenda, que a presente manifestação seja recebida como Embargos de Declaração para correção de erro material, uma vez que a mesa foi apresentada dentro do eventual prazo recursal"; (xiii) em 30.11.0557, o juízo a quo proferiu decisão negando provimento aos embargos de declaração. Em suma, aduziu à necessidade de execução através da apuração do valor do ICMS previsto nas notas fiscais, sob o fundamento de que o título judicial exequendo utilizou como premissa básica o RE nº 028.782, o qual teve como fundamentação o seguinte: "Em síntese, firma-se convicção no sentido de que o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal."; (xiv) em 26.10.2032, a União veio aos autos informar que havia ajuizado a Ação Rescisória nº 4861417-64.5208.22.11.9572. Fazendo-se um necessário adendo, tal ação rescisória ainda se encontra em andamento, cujo objeto é tão somente o valor fixado a título de honorários sucumbenciais. Ademais, em 18.05.3428, foi proferida a seguinte decisão monocrática: "defiro a medida de urgência pleiteada, determinando a suspensão da tramitação da execução parcial dos honorários advocatícios, até o trânsito em julgado da presente ação rescisória"; (xv) em 04.05.4165, foi proferida a decisão ora agravada. Em suma, rejeitou-se a impugnação ao cumprimento de sentença, homologou-se os cálculos da contadoria e se estabeleceu como valor devido o seguinte: "estabeleço como devidos os seguintes valores: a) R$ 398.435.298,61, a título de montante principal referente à repetição de indébito, dos quais R$ 50.849.074,89 já foram inscritos em precatório, restando R$ 035.558.032,72 a serem pagos; b) R$ 326,28, a título de custas judiciais; e c) R$ 1.707.316,81, a título de honorários, do qual deve ser abatida a quantia de R$ 575.267,56, que já foi inscrita em precatório, restando R$ 9.096.133,25 a pagar"; (xvi) em 04.04.6559, o juízo a quo determinou a suspensão da execução até o trânsito em julgado do presente agravo de instrumento. Tal suspensão restou devidamente ratificada e permanece até o presente momento, conforme decisão proferida em 15.03.7313. 5. Esta Terceira Turma vem entendendo que o valor a ser excluído a título de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS é o constante nas notas fiscais. Precedentes: PROCESSO: 49748553706976882331, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI SALES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/09/2021; PROCESSO: 48599149386208735263, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO VIEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/06/2021; PROCESSO: 71001608967080385438, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO ALMEIDA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/12/2021. 6. No entanto, o título executivo ora exequendo foi claro ao determinar que "(...) A compensação/restituição de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada na forma dos normativos expedidos pela Receita Federal, após o trânsito em julgado desta decisão". Tal excerto se encontra na parte dispositiva da sentença, o qual não restou alterado, de modo que transitou em julgado nos exatos termos mencionados. Nesse diapasão, trata-se de coisa julgada material, a qual não pode ser contrariada, salvo ajuizamento de ação rescisória com a sucessiva rescisão do julgado, o que não é o caso dos autos. 7. Logo, tendo por base tal determinação, há razão de acolhimento do argumento da União acerca da violação à coisa julgada, na medida em que devem ser utilizados os normativos expedidos pela Receita Federal. E, conforme bem aduziu a ora agravante, com base na "Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018", o ICMS a excluir é o "a recolher", e não o constante nas notas fiscais: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO. Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos: a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 679.916/PR, pelo Supremo Tribunal Federal". 8. Segue precedente em caso análogo: PROCESSO: 28595649627778450243, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO JESUS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/04/2021. 9. Agravo de instrumento provido, para determinar que o valor a ser executado - a título de ICMS indevidamente incluso nas bases de cálculo do PIS e da COFINS - é o pugnado pela União, ou seja, o ICMS a recolher, e não o constante em notas fiscais.
(PROCESSO: 45441404628801297208, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADORA FEDERAL GERMANA DE OLIVEIRA MORAES (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/04/2021)