PROCESSO Nº: 6334564-69.3304.2.1.9023 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ARKO CONSTRUCOES LTDA ADVOGADO: Diego Campos Dantas e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Joaquim da Cunha - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Felipe Ferreira JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marina Dias Luiz Miguel Melo EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 977.891/PR. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 080.353, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 942.238, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão paradigma nos embargos de declaração da Fazenda Nacional não socorre à tese da apelante. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 505.414 AgR, Relator: Ministro OTÁVIO CUNHA, Primeira Turma, julgado em 17/01/2016). 3. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo da contribuição social para o PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. 4. O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 330.820/PR, que trata da inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. 5. Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. 6. Destarte, apreciada a matéria sob a índole constitucional, conforme reconheceu o STF, ao afetá-la ao regime de repercussão geral, o julgado do STJ, no REsp. 2.229.665/SP, não surte o efeito vinculante às instâncias ordinárias, em razão da dissonância com o pronunciamento do STF, no Tema 69. Neste sentido os seguintes julgados deste Tribunal: AC 61190319567728503110, DJe 25/01/2019; AC 8026537- 49.2745.10.2.4752, DJe 20/07/2019; e AC 9243311-85.7598.9.10.7696, DJe 23/05/ 2019. 7. Apelação não provida.
(PROCESSO: 48122135692225137513, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO CAVALCANTI, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 05/08/2021)