EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EM DESCONFORMIDADE COM TESE FIRMADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. INOCORRÊNCIA DE ERRO DE FATO. INTERPRETAÇÃO DE LEI CONTROVERTIDA À ÉPOCA DO ACÓRDÃO RESCINDENDO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À DISPOSIÇÃO DE LEI. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE. 1. Ação rescisória ajuizada por FANOR FACULDADES NORDESTE S/A, visando rescindir o acórdão proferido pela eg. Segunda Turma desta Corte, nos autos da Apelação Cível 4541084-76.3524.19.9.3651, que deu provimento à apelação da União, reformando a sentença que havia declarado a inexistência de relação jurídico-tributária que enseje a inclusão do ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 2. A FANOR alega que a decisão rescindenda, ao declarar que o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e COFINS, promoveu manifesta violação de normas jurídicas, notadamente os artigos 195, I, b e 239 da CF, bem como o 110 do CTN, uma vez que o valor do ISSQN não integra o conceito de receita bruta, e assim, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Alegou também haver claro erro de fato, pois o acórdão rescindendo parte de fatos juridicamente inapropriados para justificar a conclusão que chegou ao Tribunal, dando validade, no âmbito fático, a recurso repetitivo do STJ em detrimento de repercussão geral firmada pelo STF sobre a matéria aqui deduzida. 4. Requereu ainda a instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), para que seja fixada a seguinte tese (sugestão): "O STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 251.109/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha". 5. Em sua contestação, a Fazenda Nacional alega, preliminarmente, a existência de irregularidade na representação da autora, apontando que a procuração exibida tem poderes apenas relativos à ação originária; bem como a ausência do depósito prévio previsto no artigo 968 do CPC. 6. O caso dos autos se amolda na hipótese legal do art. 976, §4º, do CPC/2015, que impede o conhecimento de IRDR, quando a matéria discutida já é objeto de recurso afetado nos Tribunais Superiores. Nos termos do referido dispositivo legal, "é incabível o incidente de resolução de demandas repetitivas quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua respectiva competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva". Com efeito, o STF, em sede de repercussão geral, afetou a matéria relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS ao julgamento sob o rito do Recurso Representativo de Controvérsia, no RE 214.587/RS (Tema 118). 7. Resta prejudicada a análise da preliminar de irregularidade na representação e ausência de depósito prévio, na medida em que, intimada a sanar as irregularidades, a parte autora apresentou procuração com poderes específicos para a presente lide, bem como o comprovante de pagamento do depósito previsto no artigo 968 do CPC. 8. Quanto à matéria de fundo, há precedentes no âmbito das Turmas Julgadoras desta Corte no sentido da possibilidade da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS em interpretação analógica do RE 941.141, que fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. 9. Há também jurisprudência no sentido de que quando o RE 982.703 previu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não atingiu o ISS, concluindo, portanto, pela legalidade de sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. 10. Não há como se vislumbrar a existência de requisitos autorizadores da rescisão de um julgado que não violou disposição legal, uma vez que aplicou entendimento aceito por parte da jurisprudência da época do julgamento. 11. Encontra-se caracterizada a existência de divergência jurisprudencial à época da prolação da decisão rescindenda, o que atrai a incidência da Súmula 343, do STF, segundo a qual, "não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais". 12. No tema em análise não pode ser afastada a aplicação do enunciado n° 343, na medida em que não restou pacificada a definição da questão pelos tribunais superiores. 13. Não resta configurada também a ocorrência de erro de fato, haja vista não ter o acórdão rescindendo julgado em desacordo com tese firmada em sede de repercussão geral, como ventilado pela parte autora, uma vez que não se deu ainda o julgamento do RE 622.605/RS. 14. Ação rescisória julgada improcedente. 15. Condenada a parte autora na verba honorária, fixada em 10% sobre o valor da causa, na forma do artigo 85, § 2° do CPC.
(PROCESSO: 70846886878571729722, AÇÃO RESCISÓRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC COSTA, PLENO, JULGAMENTO: 10/12/2021)