PJE 3486152-10.4044.1.2.3984 - APELREEX EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. RE 225.367. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelações interpostas em face de sentença que, em sede de ação mandamental, concedeu em parte a segurança requestada para: "1) determinar a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores referentes ao ICMS; 2) reconhecer o direito ao crédito decorrente do indébito passível de compensação referente aos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, a serem atualizados pela SELIC; 3) ressalvar que a compensação deferida somente se dará após a ocorrência do trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A, do CTN." 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma total da sentença, sustentando, em apertada síntese: a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente o trânsito em julgado da decisão proferida no RE 154.142; (b) a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento, notadamente a partir da edição da Lei 12.973/2014, que haveria determinado a inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta. 3. Por sua vez, a empresa apelante aduz que, diferentemente do decidido na sentença: a) ICMS-ST é igual ao ICMS-próprio, diferenciando-se, apenas, em razão da sistemática de recolhimento, razão pela qual se deve aplicar a tese de repercussão geral firmada pelo STF no RE 521.843, a fim de que seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; b) tem direito ao abatimento na base de cálculo do PIS e da COFINS do valor correspondente a todo o ICMS devido nas operações de saída das mercadorias, e não apenas ao valor correspondente à diferença entre os valores do ICMS creditados na entrada e os valores devidos na saída. 4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 790.915, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 451400 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 21/12/2017). 5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 205.913-PR, Plenário, Min. Otávio Alves, Davi Lucas Costela), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão às empresas apeladas, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à restituição dos valores indevidamente já recolhidos, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 6. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 288.095/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 3945325-64.9213.29.10.9206, rel. Des. Federal Convocado Pedro Lucas da Rocha, j. 29/03/2019. 7. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 270.059/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 522.875/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 8. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 047.586/PR, o Min. Renan Duarte foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 9. Por sua vez, no voto do Min. Thiago Araújo, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 10. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Otávio da Mota, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 11. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 371.755/PR. 12. "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Trecho do voto vencedor do Des. Federal Luiz Henrique Moura, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 01/05/2020, em sua composição ampliada. 13. Desse modo, assiste razão à impetrante apenas quanto à exclusão (dedução) dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições. 14. Por outro lado, sem reparos a sentença ao condicionar o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 15. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial desprovidas. Apelação da impetrante parcialmente provida (item 11). acm
(PROCESSO: 95111601056508108408, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/04/2020)