PROCESSO Nº: 8528426-84.1575.17.5.9622 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: KIPRECO ESTIVAS E CEREAIS LTDA e outros ADVOGADO: Alexandre Nunes e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kaique Silva EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação e à remessa oficial, mantendo a sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedentes os pedidos, concedendo o mandamus, para: a) declarar o direito dos impetrantes ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas; e b) declarar o direito dos impetrantes à compensação da quantia paga a título de PIS e de COFINS com valor maior que o devido em razão da inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, observando a prescrição da pretensão de restituição de todos os valores pagos no quinquênio anterior à impetração. 2. A FAZENDA NACIONAL sustenta que o acórdão fora omisso quanto a toda argumentação desenvolvida pela Fazenda Nacional, que teve como escopo demonstrar que a aplicação prematura da tese fixada no âmbito do Tema 69 do STF, ou seja, antes do seu trânsito em julgado, bem como quanto ao fato de que o referido paradigma não tratou a respeito do quantitativo do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se é o ICMS destacado na nota fiscal, ou é o ICMS efetivamente recolhido aos cofres públicos, definição essa que somente ocorrerá quando do julgamento dos mencionados embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no âmbito do Tema 69. Acrescenta que houve omissão quanto à edição da Lei 12.973/2014, que prevê a base de cálculo do PIS e da COFINS compreende a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. Entende pela legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, valor do ICMS, porquanto, segundo entende, o valor do ICMS integra o preço do serviço prestado para qualquer efeito. 3. Quanto ao ICMS, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 750152, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 5. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 158672 AgR, Relator Min. JOÃO PEDRO SANTOS, Primeira Turma, julgado em 11/04/2016). 6. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 8. Apenas se tratando a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária aprova pré-constituída. 9. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 325.326/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 10. Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN e prescrição quinquenal. 11. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 07907328883964648831, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/04/2021)