PROCESSO Nº: 8023823-49.1048.28.9.5332 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: EXPRESSO DISTRIBUICAO E VAREJO LTDA e outros ADVOGADO: Vinicius Vieira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Moraes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Emilly Rocha EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. 1. Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do Acórdão que determinou que a parte Ré se abstivesse de incluir o valor apurado a título de ICMS nas modalidades de substituição tributária (ICMS - ST), antecipado e destacado na Nota Fiscal de saída, na base de cálculo do PIS e da COFINS recolhidos pela demandante. 2. O Acórdão explanou de forma clara e suficiente os motivos norteadores da convicção formulada e adotou o entendimento firmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no RE 757.663/PR, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 3. Ressaltou-se que não haveria como se deferir o pedido de sobrestamento do recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. O aresto Embargado também afastou a arguição fazendária de que, com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. 5. Foi dito, expressamente, que: "esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Luiz Felipe Porto, Processo 5472565-23.2670.16.4.6856, Embargos de Declaração julgado em 22/06/2019, Desembargador Federal Igor da Rocha, Processo 4282369-68.5776.15.1.3679, Apelação Cível julgada em 27/07/2019". "Como elucidou a Exma. Ministra Eduarda Silva em seu voto, Relatora do RE 761.093 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento." 6. Fez-se observar que a pretensão da Fazenda iria inviabilizar a restituição do indébito relativo ao Tema 69, tendo em vista que se não puder ser considerado os valores destacados nas notas fiscais, teria que ser feita a análise contábil ou escritural do ICMS da Empresa, considerando cada período de apuração e a correspondente repercussão na cadeia, nos últimos 5 (cinco) anos, e não devemos olvidar que o que se busca é reaver o valor indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, como vem pontuando o eminente Desembargador Federal Thales Rezende em decisões similares. 7. Explicitou-se que não haveria como se excluir do âmbito de aplicação do Tema 69/STF o ICMS-ST tendo em vista não se tratar de um novo tributo, tendo em vista que o tributo é o mesmo - ICMS -, contudo com a peculiaridade de a sistemática de recolhimento ser a da responsabilidade tributária por substituição, ou seja, apenas o regime de recolhimento é diferenciado, o que não tem o condão de modificar a espécie tributária. 8. Consignou-se que a Lei não previu a exclusão do ICMS-ST do PIS e da COFINS em todas as operações. Assim, a restituição do indébito é devida para as Pessoas Jurídicas que recolheram o PIS e a COFINS com o referido imposto em suas bases de cálculo. 9. Concluiu o aresto vergastado que a restituição da incidência indevida do PIS e COFINS sobre o ICMS-ST deverá ser feita à quem comprove ter assumido, explícita e formalmente, o encargo financeiro do tributo, nos termos do art. 166, do CTN, por se tratar de tributo de natureza indireta, onde ocorre a transferência legal da responsabilidade tributária, por substituição. 10. Por fim, deixa-se de conhecer da alegação de fixação de honorários advocatícios em percentual superior aos limites impostos no art. 85, §§ 3º e 4º, do CPC, visto que não houve no acórdão condenação relativa à essa verba. 11. Infere-se que todas as questões fundamentais para o deslinde da controvérsia foram devidamente analisadas no acórdão embargado. O fato de as teses defendidas pela Embargante não terem sido analisadas ao seu gosto não configura omissão, pois os fundamentos nos quais se suporta a decisão embargada são claros e não deixam margem a dúvidas. Embargos de Declaração improvidos. tcv
(PROCESSO: 74183412897537865601, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS SILVA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/10/2021)