PROCESSO Nº: 5946642-94.3407.22.3.8236 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: CARROCERIAS E POSTO DE MOLAS VILA BELA LTDA - ME ADVOGADO: Nathan Cardoso ADVOGADO: Luiz Felipe Cardoso APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isabella Jesus - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Stephany Souza EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS REMUNERATÓRIAS. PRECEDENTES. FGTS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. EXCLUSÃO APENAS DE PARCELAS EXPRESSAMENTE PREVISTAS EM LEI. ART. 28, § 9º, DA LEI Nº 8.212/91. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interposta pela FAZENDA NACIONAL e por CARROCERIAS E POSTO DE MOLAS VILA BELA LTDA - ME contra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal da SJ/PE, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, para: 1) determinar a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos nos 15 dias de afastamento a título de auxílio doença e acidente, aviso prévio indenizado, auxílio transporte ainda que pago em espécie, auxílio alimentação in natura e terço constitucional de férias; 2) assegurar à parte autora a compensação/repetição dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela taxa Selic, observada a prescrição quinquenal e as limitações legais; 3) condenar cada parte ao pagamento de honorários de 10% sobre o valor atualizado da causa. Em suas razões de recurso, a empresa autora pugna pela reforma da sentença, alegando a não incidência de contribuição previdenciária sobre Salário Maternidade e Paternidade, horas extras, férias gozadas, faltas justificadas e abonadas, bem como a não incidência do FGTS sobre estas e as demais verbas já reconhecidas em sentença. Por seu turno, a Fazenda Nacional apela, defendendo a legitimidade da incidência da exação sobre as verbas, cuja natureza indenizatória foi reconhecida na sentença. 2. O STJ firmou entendimento, no sentido de que não incide contribuição previdenciária patronal sobre a verba recebida pelo empregado, a título de auxílio-doença ou auxílio-acidente, nos primeiros 15 dias de afastamento, aviso prévio indenizado e vale transporte em espécie. (REsp Repetitivo nº 9.545.693/RS; EREsp 901.011/RJ, 1ª Seção). 3. Nos termos do art. 28 da Lei nº 8.212/91, a cota patronal também não recai sobre auxílio-alimentação in natura (registre-se que o auxílio-alimentação pago habitualmente e em pecúnia tem caráter remuneratório). Nesse sentido: AgRg no REsp 8.159.088/CE, Rel. Ministra Laís Moraes, julgado em 22/03/2016; 2454066-91.5494.8.12.6123, Rel. Des. Federal Thomas Vieira, Marcos Vinicius das Neves. 4. Do mesmo modo, o salário maternidade não compõe a base de cálculo da contribuição social sobre a folha salarial. Recentemente, no julgamento do RE 547.799/PR (Tema 72 da repercussão geral), o STF declarou a inconstitucionalidade da exação, prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea a, fixando a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade". 5. A questão da incidência/não-incidência da contribuição previdenciária sobre salário paternidade não foi enfrentada pelo STF no julgamento do RE 371.727, devendo ser prestigiado o entendimento firmado pelo STJ, no julgamento do REsp Repetitivo 6.871.989/RS, no sentido de que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários". 6. Também é pacífico a orientação no STJ, no sentido de que as verbas relativas a horas extras, faltas justificadas e férias gozadas possuem natureza remuneratória, sendo, portanto, passíveis de incidência da contribuição previdenciária. (AgInt no REsp 1088379/RS, Min. André Silva, 1ª T., j. 29/12/2019). 7. Quanto à incidência da contruibuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, o Plenário do STF, apreciando o Tema 985 da repercussão geral, sedimentou entendimento sobre a matéria, fixando a seguinte tese: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". O relator, Min. Marco Aurélio, entendeu que a natureza do terço constitucional de férias (art. 7º, XVII, da CF) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração. (RE 0.437.727, julg. 17/11/2020). 8. Com relação à incidência/não-incidência do FGTS sobre as verabas em questão, a jurisprudência do STJ e desta Corte firmou-se no sentido de ser "incabível a equiparação da inclusão na base de cálculo da contribuição para o FGTS com a sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do imposto sobre a renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória", sendo Renan da Mota que "de acordo com o disposto no art. 15, caput, e § 6°, da Lei n. 8.036/90, apenas as parcelas taxativamente arrolados no art. 28, § 9°, da Lei n. 8.212/91 estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS." (AgInt nos EDcl no REsp 2320847/SC, Min. Francisco Barbosa, 1ª T., j. 28/07/2017). No mesmo sentido: 0752031-79.3853.16.8.7680, Des. Federal Diogo Rocha, 1ª T., Davi Luiz da Rocha. 9. Consoante se extrai do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, há previsão legal de exclusão da base de cálculo da Contribuição para o FGTS dos valores recebidos pelo empregado a título de vale transporte (alínea e, item 9) e auxílio alimentação (alínea c). 10. Apelação da autora parcialmente provida, para reconhecer ilegítima a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de salário maternidade, bem como para afastar a incidência da Contribuição para o FGTS sobre os valores de vale transporte e de auxílio alimentação, assegurando-lhe a exigibilidade do indébito, mediante compensação, na via administrativa, nos moldes delineados na sentença. Remessa necessária e apelação fazendária parcialmente provida, para reconhecer legítima a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias. Considerando-se a vedação à compensação (art. 85, § 14, CPC), cada parte arcará com os honorários dos seus respectivos patronos, fixados em 10% sobre valor do proveito econômico obtido por cada um.
(PROCESSO: 55060210183233433711, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO MONTEIRO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/05/2021)