PROCESSO Nº: 7143478-78.5088.25.5.9942 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: LOJAS EXOTICA LTDA ADVOGADO: João Miguel Vieira: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Letícia Teixeira - 3ª Turma EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. DESIGNAÇÃO DE LEILÃO. CDA. INCLUSÃO DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF (RE 198.314/PR). RETIFICAÇÃO DA CDA DETERMINADA EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. ABSTENÇÃO DE ATOS DE ALIENAÇÃO DO IMÓVEL DA AGRAVANTE. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Lojas Exótica Ltda. em face de decisão que, nos autos de execução fiscal, designou as datas para realização de leilão do bem penhorado, sendo o primeiro leilão no dia 02.12.0025 e o segundo leilão no dia 24.05.1324. 2. Em suas razões, alega que: i) em sede de embargos à execução, demonstrou que as CDAs padecem de vícios que infirmam sua certeza e liquidez, tendo sido incluído ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, de sorte que não tendo sido retificadas pela Fazenda Nacional, a execução não poderia prosseguir; ii) há inequívoca contradição, tendo em vista que a Fazenda alega não cumprir a decisão de retirar das CDAs o ICMS incluído, indevidamente, da base de cálculo da COFINS e do PIS, pelo fato de que os Embargos ainda não transitaram em julgado e encontram-se no aguardo de uma modulação de efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, ao passo que requer seja o bem levado à hasta pública. 3. Foi deferida a liminar, para determinar a suspensão da decisão agravada até o julgamento do presente recurso. 4. Contrarrazões apresentadas pela Fazenda Nacional, sustentando: a) não cabimento de agravo de instrumento em face de ato judicial desprovido de conteúdo decisório, ou seja, de mero expediente; b) entender que o Tribunal possa conhecer de questão impeditiva da designação de datas para a realização do leilão de maneira originária seria ferir os princípios mais elementares da Constituição e do Processo Civil; c) inexiste qualquer causa de suspensão da exigibilidade do crédito; d) não procede a alegação de violação aos princípios da ampla defesa e contraditório, haja vista que no caso concreto se trata de uma execução fiscal, não de uma ação ordinária; d) o conteúdo da decisão do Eg. STF no RE 630.727/PR possui alcance mais restrito do que o pedido da agravante que pretende desconstituir a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade do crédito tributário já inscrito em DAU (art. 3º da LEF e 204 do CTN), sendo necessário que se faça o distinguishing do presente caso com o RE 457.550/PR; e) na situação em comento demanda ampla dilação probatória para averiguar se a agravante, de fato, teve tributado o ICMS na base de cálculo da COFINS; f) não se pode conferir, por ora, caráter definitivo ao entendimento firmado pelo referido STF, tendo em vista que houve pedido de modulação dos efeitos; g) enquanto não houver acórdão definitivo da Corte Superior, sendo o julgado passível de modificação, como no presente caso, no mínimo temerário e atentatório aos princípios processuais querer aplicar de logo o citado precedente e desconstituir a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA. 5. A agravada suscitou preliminar de não cabimento, argumentando que o ato judicial atacado é completamente destituído de conteúdo decisório, possuindo a natureza de despacho de mero expediente, posto que a designação de leilão é mera consequência natural de todo processo executório em que se tenha penhora. A esse respeito, vê-se dos autos que a Fazenda Nacional, com o intuito de dar prosseguimento à execução, requereu a designação de data para leilão, o que foi deferido pelo Juízo, determinando-se que a Secretaria confeccionasse todos os expedientes necessários à realização do leilão. Ato contínuo, os autos foram remetidos ao setor de leilões. Após a inclusão do feito no sistema de Processo Judicial Eletrônico - Pje, o juízo de origem designou as datas para a realização dos leilões. Intimada a respeito desse ato, a parte executada interpôs o presente agravo de instrumento. 6. Nesse passo, embora tenha sido denominado de "despacho", o ato judicial que designou as datas para realização de leilão do bem penhorado constitui uma complementação da decisão que deferiu o pedido formulado pela Fazenda Nacional, possuindo conteúdo decisório. Além disso, a parte executada apenas foi intimada após tal designação. Sendo assim, entendo que não se trata de despacho de mero expediente, como alegado pela Fazenda Nacional. Diante de tal conclusão, mostra-se desnecessária a conversão em diligência para que o agravante se manifeste quanto à preliminar suscitada pela Fazenda Nacional. 7. Superada tal questão, enfatize-se que o STF, em 10/01/2017, quando do julgamento do RE 985.000/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 8. Ademais, a hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. Nesse sentido: PROCESSO: 99254797466425029817, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL GONÇALVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/04/2021; PROCESSO: 59341319364135056784, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL SALES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/08/2021. 9. Diante desse contexto, devem ser mantidos os fundamentos adotados na decisão que deferiu o pedido liminar, a saber: a) Considerando a iminência de realização da hasta pública, assim como o valor do imóvel penhorado, cuja reavaliação, datada de agosto de 2018, alcançou o montante de R$ 4.534.657,80 (seis milhões, duzentos e trinta e dois mil, oitocentos e trinta e sete reais e oitenta centavos), verifica-se presente o risco de dano grave; b) A agravante alegou que, em sede de embargos à execução, apontou a inconstitucionalidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aduz, ainda, que a sentença de improcedência dos embargos foi atacada por apelação, a qual foi dado parcial provimento para determinar o decote das CDAs dos valores recolhidos a maior, por conta da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS; c) De acordo com o extrato de movimentação do Processo nº 0796455-08.4604.10.6.5866, a apelação foi julgada em 26.05.0407. Compulsando os autos da execução fiscal, a única alteração das CDAs que se vê foi a requerida pela Fazenda Nacional em março de 2015, em virtude de Despacho proferido no Dossiê nº 40704.153506/5535-18. A revisão dos valores ali determinada ocorreu em virtude dos parcelamentos REFIS e PAES; d) Constata-se, ainda, que o pedido de reavaliação de bem e designação de hasta pública, ocorrido em setembro de 2018, ou seja, após o julgamento da apelação, informou o valor atualizado do débito como sendo R$ 53.226.847,84 (dezenove milhões, cento e vinte e seis mil, duzentos e dezesseis reais e oitenta e quatro centavos), sem fazer qualquer referência ao decote de valores do ICMS na base de cálculo das contribuições acima referidas; e) Nesse sentido, ante o silêncio da Fazenda Nacional e a incerteza quanto à permanência do valor excessivo cobrado no feito executório, assim como diante de um juízo de cognição não exauriente, a tese do agravante possui plausibilidade em parte. Isto porque não se tem certeza quanto ao fato de que o valor indicado pela Fazenda Nacional tenha sido auferido após o cumprimento da decisão determinada por este Tribunal; f) No entanto, quanto à substituição da CDA, tal necessidade já foi afastada pelo próprio acórdão da apelação, restando consignado que deveria haver apenas a correção com exclusão do excesso. 10. Além disso, tem-se que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal (processo nº 6001334-74.1145.27.1.7498), a Terceira Turma deste Regional deu provimento em parte à apelação, para determinar o decote das CDAs dos valores recolhidos a maior, por conta da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, ficando consignado que "Tratando-se de mera exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, desnecessária a substituição da CDA e descabida a extinção da execução fiscal.". De acordo com o extrato atualizado da movimentação do Processo nº 84796229141443751233, nota-se que foi proferida decisão inadmitindo o recurso especial, já tendo os autos sido remetidos com baixa definitiva para a Seção Judiciária de Pernambuco. 11. Acrescente-se que, nas suas contrarrazões, a Fazenda Nacional não negou a permanência do valor excessivo. 12. Provimento do agravo de instrumento para, confirmando a decisão liminar, determinar que o juízo de origem se abstenha de promover atos de alienação do imóvel da Agravante na Execução Fiscal embargada antes que se proceda à retificação definitiva das CDAs, conforme decidido nos Embargos à Execução.
(PROCESSO: 26692181431289095042, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL CAVALCANTI, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/12/2021)