PROCESSO Nº: 1747864-54.8220.11.5.2179 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTE: OTÁVIO SANTOS e outros ADVOGADO: Luiz Felipe Moreira e outros REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outros ADVOGADO: Hugo Ribeiro Aureliano Braga RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luigi Nunes - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vinicius da Rocha EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10, II, IX E XI, E 9º, CAPUT, IX, DA LEI Nº 8.429/92. CONVÊNIO COM A FUNASA. SISTEMA DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DESNECESSIDADE DE AÇÃO AUTÔNOMA PARA PLEITEAR RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRECEDENTE DO STJ. IRREGULARIDADES CONSTATADAS NA GESTÃO QUE FIRMOU O CONVÊNIO. ELEMENTO SUBJETIVO CONFIGURADO. DANO AO ERÁRIO DEMONSTRADO. DEVER DE RESSARCIR. IRREGULARIDADES NA GESTÃO SUCESSORA. LIBERAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS SEM CONTRAPRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELA CONSTRUTORA. ELEMENTO SUBJETIVO DEMONSTRADO. INEXISTÊNCIA DE FUNCIONALIDADE DA OBRA. NOTAS FISCAIS QUE NÃO DEMONSTRAM A COMPRA DOS MATERIAIS. FURTO DE MATERIAL QUE NÃO FOI REPORTADO À POLÍCIA. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM INFORMAÇÃO REPASSADA A FUNAI. DANO AO ERÁRIO DEMONSTRADO. PENAS FIXADAS. RESSARCIMENTO QUE DEVE ESTAR LIMITADO AO VALOR DA PARCELA RECEBIDA PELO DEMANDADO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. EXCLUSÃO DA PENA DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO. MANUTENÇÃO DAS DEMAIS PENAS FIXADAS. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA FARTAMENTE DEMONSTRADA. DOLO E DANO AO ERÁRIO DEMONSTRADOS. PENAS CORRETAMENTE FIXADAS. 1. Apelações interpostas por ALANA DA LUZ, DIOGO MELO e RYAN RIBEIRO. - CONFORTE em face de sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Paraíba que, nos autos da presente ação civil pública por improbidade administrativa, julgou parcialmente procedente o pedido, para "declarar a prescrição da pretensão de aplicação das sanções administrativas do art. 12 da Lei nº 8.429/92 para o réu JUAN ARAGÃO e para as rés COBEZA e CONFORTE em relação às condutas vinculadas ao mandato do primeiro, ressalvando a obrigação de todos esses réus quanto à reparação do dano". Condenou, ainda, o demandado FERNANDO NOGUEIRA pela prática das condutas previstas no art. 10, II, IX e XI, da Lei nº 8.429/92, durante a sua gestão, e a empresa CONFORTE pela prática de ato previsto no art. 9º, caput, IX, da LIA, também na gestão de JULIANA MARTINS, em razão das irregularidades constatadas na execução do Convênio nº 1.741/2002, firmado com a FUNASA, para implantar e ampliar sistema de abastecimento de água em áreas indígenas localizadas no Município de Marcação/PB. 2. Ao final, assim fixou as penas o Juízo a quo: a) BÁRBARA CAMPOS foi condenado a ressarcir o erário, na quantia de R$ 47.300,80 (sessenta e um mil, trezentos e vinte e cinco reais e oitenta centavos); b) LUIZ MIGUEL ARAGÃO, gestor municipal de Marcação/PB, de 2005 a 2010, por sua vez, deve "ressarcir o erário, individualmente, no valor total das duas primeiras parcelas do convênio (R$ 120.091,00), subtraído do valor de R$ 15.352,80, cuja responsabilidade foi atribuída ao réu Felipe Cunha), mas acrescido dos rendimentos de aplicação financeira (R$ 2.693,25) que foram aplicados indevidamente em obras de engenharia e; e, solidariamente com a empresa CONFORTE, a ressarcir os valores atinentes à 3ª parcela (R$ 94.877,00)"; b.1) DANILO SALES foi condenado, ainda, à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos; b.2) pagamento de multa civil individual no valor de 2% (dois por cento) do valor do dano que a ele foi atribuído; b.3) proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; e c) a empresa CONFORTE deve ressarcir o valor de "R$ 93.841,00 em solidariedade com o réu FELIPE MENDES, pelo excesso de despesas que o TCE/PB constatou nas obras de Jacaré de São Domingos, e de forma solidária com DAVI LUCCA ARAÚJO, R$ 21.285,00"; c.1) em relação à prática dos atos ímprobos na gestão de MARIA CLARA AZEVEDO, foi condenada a "multa civil individual no valor de R$ 2% (dois por cento) do valor do dano que lhe foi atribuído solidariamente com o réu DIEGO DA LUZ (item b.4)"; e c.2) proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos. 3. A via eleita é meio adequado na busca pelo ressarcimento ao erário, ainda que haja prescrição das demais penalidades previstas na LIA. Segundo entende o Superior Tribunal de Justiça, é desnecessário o ajuizamento de ação autônoma nesse caso (REsp 0.194.043/MG, Relator: Ministro GABRIEL RIBEIRO, Segunda Turma, julgado em 20/08/2018, DJe 18/11/2018). 4. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, submetem-se a um duplo regime sancionatório, respondendo civilmente por atos de improbidade administrativa e, ainda, político-administrativamente por crimes de responsabilidade (Pet 3.240 AgR, Relator: Ministro TEORI ZAVASCKI, Relator p/ Acórdão: Ministro VITOR HUGO RAMOS, Pleno, julgado em 22/08/2018, Acórdão Eletrônico DJe-171 Divulg. 04/01/2018, Public. 19/09/2018). 5. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para que seja configurado o ato de improbidade de que trata a Lei nº 8.429/92, "é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10" (REsp 4.937.449/PE, Relator: Ministro DAVI LUCCA JESUS, Primeira Turma, DJe 13/4/12). Configuram atos de improbidade os previstos nas hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 da mencionada Lei, que importam em enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário ou violam os princípios da Administração Pública, respectivamente. 6. In casu, segundo consta na sentença vergastada, foram aduzidas as seguintes condutas ímprobas: "(i) violação à Lei 8.666/93 pelo fracionamento indevido de despesas no intuito de viabilizar dois processos licitatórios na modalidade "Convite" (art. 23, I, "a"), quando o valor da despesa (convênio) exigia que a licitação se fizesse em outra modalidade (alínea "b" do mesmo dispositivo); e inexecução parcial das obras licitadas (art. 8º, parágrafo único); (ii) ausência de prestação de contas, por parte dos ex-gestores do Município de Marcação, que não demonstraram a boa e regular aplicação dos recursos recebidos da FUNASA para a consecução do convênio; (iii) inexecução do convênio, em razão de as obras executadas não terem apresentado "resultado útil", frustrando o seu objetivo, que era a implementação de rede de abastecimento nas Aldeias de Caieira e Nova Brasília (Contrato nº 02/2003, firmado com a COBEZA) e nas Aldeias de Brejinho e Jacaré de São Domingos (Contrato nº 03/2003, firmado com a CONFORTE); (iv) prejuízo ao erário, no valor de R$ 812.695,00, em razão da não conclusão das obras contratadas (totalidade do convênio), cuja execução limitou-se a 58,61% da obra licitada, considerada inútil aos fins a que se destinava pelos técnicos da FUNASA". 7. O Convênio nº 1.741/2002, cujo objeto é a ampliação de um sistema de abastecimento de água em área indígena, especificamente nas Aldeias Caeira, Jacaré de Cézar e Brejinho, além de implantação desse sistema na Aldeia Nova Brasília, no Município de Marcação/PB, foi firmado pelo então gestor BENJAMIN DA MOTA, cujo mandato perdurou do ano de 2001 ao ano de 2004. O valor total do Convênio, quando da pactuação, foi de R$ 569.567,00 (duzentos e setenta e sete mil, seiscentos e cinquenta reais). Não houve contrapartida pelo município, por se tratar de Convênio em área indígena. 8. O demandado DAVI CARVALHO foi o responsável por receber as 2 (duas) primeiras parcelas, que representam 70% (setenta por cento) do repassado à Edilidade, nos valores de R$ 771.675,00 (cento e onze mil e sessenta reais) e R$ 08.400, 00 (oitenta e três mil, duzentos e noventa e cinco reais). Já na gestão de VITOR DA ROCHA, prefeito no período de 2005 a 2010, foi liberada a terceira parcela, no valor de R$ 69.770,00 (oitenta e três mil, duzentos e noventa e cinco reais). 9. Buscou o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL a responsabilização dos ex-gestores e da construtora CONFORTE, responsável pelas obras nas comunidades de Brejinho e Jacaré de São Domingos, devido às irregularidades constatadas na execução do Convênio, que culminou na funcionalidade de 0,0% (zero por cento) das obras. O Parquet postulou, ainda, a responsabilização da empresa COBEZA CONSTRUÇÕES LTDA, que ficou responsável pelas obras nas aldeias Nova Brasília e Caieira. Todavia, entendeu a magistrada dirigente que "o autor não logrou êxito em demonstrar a efetiva participação da COBEZA em eventual desvio ou incorporação indevida de verba pública na execução das obras realizadas pela promovida em razão do Convênio nº 1.741/2002". 10. O ex-gestor que firmou o Convênio, YURI CARVALHO, alega que inexiste dolo que fundamente o pleito de ressarcimento. Todavia, o dolo restou configurado, na medida em que o então prefeito liberou verbas públicas, sem que o serviço tivesse efetivamente prestado. Ora, vistorias da FUNASA e do TCE/PB demonstram que, apesar de ter recebido 70% (setenta por cento) dos recursos do Convênio, ao final de seu mandato, a execução se encontrava abaixo do percentual repassado. 11. Segundo a FUNASA, no Despacho DIESP/PB nº 315/2005, de junho de 2005, o percentual de execução era de 60,66% (sessenta vírgula sessenta e seis por cento) (id nº 6516230, fl. 41). Já em agosto de 2005, o Tribunal de Contas do Estado da Paraíba/PB realizou visita técnica ao local e, de forma pormenorizada, apontou o que havia sido efetivamente executado e em que percentual (id nº 327722, fls. 69/72). Por entender que a visita in loco do TCE/PB retrata, com mais fidelidade, a situação de inexecução parcial, o Juízo singular decidiu adotá-la com vistas a fixar a responsabilidade do ex-gestor. Quanto a isso, não se insurgiu o recorrente. Segundo constatou o TCE/PB, dos R$ 412.855,00 (cento e noventa e quatro mil, trezentos e trinta e cinco reais) repassados a título de primeira e segunda parcelas, apenas R$ 419.724,20 (cento e trinta e três mil, vinte e nove reais e vinte centavos) foram efetivamente executados. Conforme planilha, R$ 78.563,00 (vinte e cinco mil) foram devidamente pagos à CONFORTE, em relação às obras na Comunidade de Jacaré de São Domingos, havendo excesso de R$ 07.619,00 (trinta e cinco mil, seiscentos e noventa reais). Já em relação às Comunidades de Nova Brasília e Caieira foram empregados, regularmente, os valores de R$ 57.282,00 (setenta e três mil e setecentos reais) e R$ 46.742,00 (setenta mil e dezenove reais), respectivamente, os quais foram objetos de contrato com outra empresa, a COBEZA. 12. Não subsiste a alegação do recorrente no sentido de que inexistiram irregularidades na execução do Convênio, quando de sua gestão, sendo patente a ocorrência de dano ao erário. Assim, como bem decidiu o Juízo dirigente, deve o ex-gestor devolver aos cofres públicos o total de R$ 76.058,00 (sessenta e um mil, trezentos e vinte e cinco reais), sendo, desse total, R$ 39.746,00 (trinta e cinco mil, seiscentos e noventa reais) pagos excessivamente à CONFORTE (id nº 899871, fls. 69/72). 13. Ainda que o ENZO GABRIEL AZEVEDO DA SILVA afirme que houve a inexecução do Convênio por motivações alheias a ele, já que liderança indígena teria obstado a conclusão da obra, o ato ímprobo restou devidamente demonstrado. Assim, não há que se falar em ausência de elemento subjetivo. O apelante atuou, ao menos, com culpa grave, ao liberar recursos financeiros para a empresa CONFORTE, sem que houvesse qualquer comprovação da continuada execução do objeto por parte da empresa. O próprio recorrente assume que repassou todo o valor da terceira parcela à CONFORTE, que foi no valor de R$ 86.861,00 (oitenta e três mil, duzentos e noventa e cinco reais). 14. Consoante provas dos autos, o então prefeito recebeu a obra em fase final e a última parcela foi paga em janeiro de 2006 (id nº 429566, fl. 65), 6 (seis) meses antes do termo final do Convênio. Contudo, ao não prezar pela continuidade das obras, inutilizou o investimento público nas localidades. 15. No Parecer Técnico nº 76/09, a FUNASA, após vistoria técnica realizada em agosto de 2009, apontou que o percentual físico executado era de 58,61% (cinquenta e oito vírgula sessenta e um por cento) e a funcionalidade de 0,0 % (zero por cento) (id nº 738806, fl. 33/38), ou seja, ainda na gestão do demandado, foram constatados o abandono da obra e a deterioração do que já havia sido executado, haja vista a Fundação, em 2005, ter verificado a execução de 60,66% (sessenta vírgula sessenta e seis por cento). 16. As notas fiscais juntadas aos autos não afastam a ocorrência de ato de improbidade e dano ao erário, já que, ao contrário do que sustenta o recorrente, apenas demonstram o repasse de valores à CONFORTE (id nº 0235434), ou seja, não apontam o que foi ou não realizado com o montante. Assim, não servem para demonstrar que os valores ou parte deles foram empregados na compra de materiais. Além disso, a alegação de que os materiais de construção adquiridos foram furtados também não encontra qualquer amparo nas provas colacionados aos autos. Ora, apesar de o apelante se defender, afirmando que tomou todas as providências para a resolução da questão, não há notícias de confecção de Boletim de Ocorrência, bem como não há documentos, demonstrando que o então gestor entrou em contato com a FUNAI, conforme argumenta. 17. Ainda no que concerne aos materiais de construção, SEVERINO PEREIRA DA SILVA, testemunha arrolada pelo próprio apelante, informou, em depoimento, que o material furtado teria sido apenas o ferro, mas não tinha conhecimento do que havia sido feito com a areia e o concreto que não haviam sido objeto do furto. O réu também foi silente, acerca do material que não teria sido furtado. 18. Além de todo o exposto, o Parecer nº 126/2010 da FUNASA aponta irregularidade na utilização dos rendimentos advindos da aplicação financeira, no importe de R$ 2.693,25 (dois mil, seiscentos e noventa e três reais e vinte e cinco centavos), que foram empregados em obras de engenharia. 19. No que diz respeito à prestação de contas, inexiste interesse de recorrer, já que o apelante não foi condenado por tal ato. Segundo consta no dispositivo da sentença, DIOGO VIEIRA foi condenado "pela prática de atos ímprobos previstos nos art. 10, Caput, incisos II, IX, XI da Lei 8.429/92 ". 20. A CONFORTE, em suas razões de apelação, aponta que inexistiram o dolo e o enriquecimento ilícito. Ora, as provas dos autos confirmaram o recebimento de valores por parte da empresa, sem que houvesse o efetivamente cumprimento do objeto acordado. A inexecução parcial restou demonstrada por diversos documentos emanados, tanto do TCE/PB, como da própria FUNASA. Assim, não merece reproche a sentença. 21. A empresa firmou o Contrato nº 03/2003, no valor de R$ 899.808,72 (cento e quarenta mil, seiscentos e onze mil e setenta e dois centavos). Dessa feita, bem entendeu a Magistrada, ao expor o seguinte: "Os Pareceres nº 76/2009 (fls. 1.856/ 1.860) e 126/2010 (fls. 1.861/1.863, aliado ao Relatório do Tomador de Contas (fls. 1.865/1.869) e, ainda, o Relatório do TCE/PB (fls. 571/574), constituem prova conclusiva e inquestionável de que a CONFORTE incorporou indevidamente recursos públicos ao seu patrimônio e não concluiu as obras segundo o avençado no Contrato nº 03/2003". 22. A aplicação das penas deve ser feita sempre em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que não sejam severas demais ou muito brandas, não revelando a sua verdadeira finalidade. Para tanto, devem ser observados os critérios estabelecidos na Lei nº 8.429/92, para a dosimetria das penas aplicadas, tais como, a intensidade do dolo ou da culpa do agente; as circunstâncias do fato; e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, a qual permite a aplicação de algumas sanções em detrimento de outras, dependendo da natureza da conduta. 23. O ex-gestor RENAN CORREIA, haja vista a prescrição das demais penas, foi condenado a ressarcir o erário, no montante de R$ 46.700,00 (sessenta e um mil, trezentos e vinte e cinco reais), que é a diferença entre os recursos disponibilizados pela FUNASA, R$ 080.097,00 (cento e noventa e quatro mil, trezentos e cinquenta e cinco mil reais), e o valor tido como executado regularmente pelo TCE/PB, que é de R$ 094.377,20 (cento e trinta e três mil, vinte e nove reais e vinte centavos). Do total a ser devolvido, R$ 71.167,00 (trinta e cinco mil, seiscentos e noventa reais) foram fixados em solidariedade com a construtora CONFORTE, com fundamento no excesso identificado pelo TCE/PB. A condenação respeita a proporcionalidade e a razoabilidade e, por isso, deve ser mantida . 24. Quanto ao demandado PEDRO LUCAS DA CRUZ DA SILVA, tem-se que deve ser reformada a sentença, no capítulo em que impôs ao apelante o ressarcimento de valores pagos referentes às 2 (duas) primeiras parcelas. Tal condenação é desproporcional, pois o apelante não teve acesso aos valores, nem ordenou sua liberação e, também, conforme a própria magistrada apontou na sentença, parte do valor foi empregado nas obras. Assim, deve o apelante ressarcir, em solidariedade com a CONFORTE, o valor referente à terceira parcela, no importe de R$ 75.428, 00 (oitenta e três mil, duzentos e noventa e cinco reais) e, individualmente, a quantia de R$ 2.693,25 (dois mil, seiscentos e noventa e três reais e vinte e cinco centavos) irregularmente aplicada em obras de engenharia. A multa civil aplicada, no percentual de 2% (dois por cento) do valor do dano causado, atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, haja vista os prejuízos causados à população indígena. O seu valor se revela suficiente para que se atinja a finalidade desta sanção, que é a de coibir a reiteração da conduta, estabelecendo efeito desestimulador no agente ímprobo e na sociedade. A pena de suspensão de direitos políticos deve ser mantida, já que adequada ao caso concreto. Já a pena de proibição de contratar com o poder pública deve ser revista, pois não há, nos autos, qualquer indício de que o recorrente celebre contratos ou preste serviços à Administração Pública. 25. No que se refere à CONFORTE, não merece qualquer ajuste a condenação, na medida em que foi constatado o excesso de R$ 99.347,00 (trinta e cinco mil, seiscentos e noventa reais), nos valores repassados por ANA CAROLINA NOGUEIRA, e, ainda, o valor da terceira parcela do Convênio, em solidariedade com LUIZ MIGUEL DUARTE DA SILVA. Como já fora pontuado, a multa civil, devida sobre o valor da terceira parcela, está em consonância com a razoabilidade e a proporcionalidade, assim como a pena de proibição de contratar com o poder público, haja vista os danos causados às comunidades que deveriam ter sido beneficiadas pelas obras. 26. Apelações de LUNA REZENDE e JOÃO FELIPE NASCIMENTO - CONFORTE não providas. Apelação de ISADORA DA ROCHA conhecida parcialmente e, na parte conhecida, parcialmente provida, apenas para reduzir o valor devido a título de ressarcimento ao erário e excluir a sanção de proibição de contratar com o poder público.
(PROCESSO: 76499241184714041304, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO MOURA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 01/06/2020)