PROCESSO Nº: 1659468-55.1368.5.3.6112 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: DISNOVE DISTRIBUIDORA NORDESTINA DE VEICULOS LTDA ADVOGADO: Bernardo da Mota ADVOGADO: Pedro Cardoso APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Enzo Gabriel Mendes - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Germana De Oliveira Moraes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isabel Moraes EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 387.080/PR. PRESCRIÇÃO. PROTESTO. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM. TRANSCURSO DO LUSTRO PRESCRICIONAL APÓS A RETOMADA DA CONTAGEM. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Trata-se de apelações interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por DISNOVE DISTRIBUIDORA NORDESTINA DE VEÍCULOS LTDA, por meio das quais se contrapõem à sentença proferida em sede de ação submetida ao procedimento comum pelo Juiz Federal da 6ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, que julgou parcialmente procedente o pedido, determinando a exclusão do ICMS e do ISS destacados da nota fiscal das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. O cerne da matéria devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se o ISS e o ICMS devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 4. O STF, quando do julgamento, em 02/05/2017, do RE 874.410/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 5. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 6. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 7. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 8. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro RAUL PIRES: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 096.013/PR) 9. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 734.546/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 10. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 11. A restituição/compensação oriunda do RE 794.302/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 12. O valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 796.764/PR. 13. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 14. Nesse sentido, aduziu o seguinte a Ministra Ana Júlia Cardoso no voto condutor do RE nº 559.827/PR: "Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições". 15. Daí se extrai que, para a relatora, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade denota que, embora subsista a escrituração de parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral do tributo estadual, destacado na nota fiscal, não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 16. Nada obstante a tese firmada no RE 802.926/PR se refira especificamente ao ICMS e às contribuições do PIS e da COFINS, a mesma razão fundante que ensejou a sua construção também se identifica no que concerne à inclusão do ISS na base de cálculo das referidas contribuições previdenciárias, considerando que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, bem como que as contribuições sociais referidas possuem idêntica base de cálculo (receita bruta). 17. Ademais, a similaridade estrutural dos impostos aludidos (ICMS e ISS), ou seja, ambos incidem sobre operações econômico-empresariais e, também, são calculados "por dentro", isto é, considerando-se os seus valores embutidos no preço final, constitui reforço argumentativo relevante a ensejar a aplicação analógica daquilo que foi decidido pelo STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo das mesmas contribuições. 18. "Embora na hipótese em tela, o tributo que se pretenda excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS seja o ISS, o mesmo raciocínio aplicado ao ICMS pode ser adotado, já que a parcela do ISS, da mesma forma, não integra a receita bruta da empresa." (PROCESSO: 66088385590911662611, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR GABRIEL BARBOSA, 4ª Turma, JULGAMENTO: 09/08/2017). 19. Em relação ao recurso da parte autora, o juiz sentenciante considerou que, decorrido o prazo de 02 (dois) anos e meio previsto no art. 9º do Decreto nº 65.123/1932, a interrupção da prescrição em decorrência da propositura das ações de protesto (Processos nº 8867552-11.0740.9.7.4754 e nº 9117043-96.6400.16.4.3252) resta superada, voltando a correr o prazo prescricional. Ou seja, ele considerou que a contagem pela metade do prazo prescricional se dá na data do ajuizamento da ação de protesto. 20. A parte autora, por sua vez, defende que o reinício da contagem do prazo prescricional se dá a partir do julgamento do RE 585.822/PR, ou seja, no dia 10/09/2017, e não a partir do ajuizamento das ações de protesto. Nesse sentido, afirma que, considerando que as ações de protesto foram ajuizadas em razão do reconhecimento da repercussão geral da matéria objeto do RE 341.491/PR (Tema - Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), o interesse de agir para a propositura da presente demanda surgiu apenas com o seu julgamento. 21. Afasta-se, desde já, a aplicação do art. 9º do Decreto nº 78.622/1932, eis que no STJ, corte responsável pela uniformização da interpretação da lei federal, prevalece o entendimento segundo o qual já "na seara tributária, que possui regramento específico, a interrupção da prescrição faz surgir novo prazo prescricional quinquenal (art. 174 do Código Tributário Nacional), seja em favor da Fazenda Pública, seja em favor do contribuinte, o que afasta a incidência do art. 9º do Decreto nº 06.531/1932 (...)." (AgInt no REsp. 5.075.337/RS, Rel. Min. LUIZ FELIPE DAS NEVES, DJe 31.3.1624). 22. Contudo, ao se cogitar a interrupção da prescrição quinquenal pelo protesto, há que se considerar que, por ocasião da ocorrência da mencionada interrupção, fica resguardado um conjunto de direitos referente aos cinco anos anteriores à data do protesto. Em face disso, é necessário que a ação tributária de restituição/compensação de recolhimentos indevidos se dê até cinco anos desde a propositura do protesto, a fim de que sejam resguardados os seus efeitos. 23. Nesse sentido, observe-se que a proverbial suspensão do julgamento dos processos preexistentes ao reconhecimento da repercussão geral no RE 239.264/PR não afasta o interesse processual da ora apelante, eis que não subsiste óbice à formulação da pretensão, mormente tendo em vista que a entidade fazendária não deixou de incluir os impostos em debate na base de cálculo das contribuições do PIS e para a COFINS, razão pela qual a não propositura da ação no lustro decorrido desde o ajuizamento do protesto fulmina os efeitos dele decorrentes. 24. Essa ilação resta confirmada ao se observar que, em relação ao ISS, a ação de protesto foi ajuizada em razão do reconhecimento da repercussão geral da matéria objeto do RE nº 327.697/RS (Tema - Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS) e, ainda que o referido recurso não tenha sido julgado, a demanda foi proposta com o fim de obter a restituição/compensação dos recolhimentos indevidos, em face da sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. 25. Em vista disso, como decorrido prazo superior a cinco anos desde a propositura das ações de protesto (2010), resta evidente que a presente demanda foi proposta (07/10/2018) quando já não fluía a recontagem do prazo prescricional, razão pela qual os efeitos financeiros da restituição/compensação almejada devem retroagir ao lustro anterior ao seu ajuizamento, conforme consignado na sentença recorrida. 26. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) não provida. 27. Apelação da parte autora não provida. 28. Majoração em um ponto percentual dos honorários advocatícios fixados na sentença recorrida (de forma que os honorários passam a 11% do valor da condenação), ante o que dispõe § 11 do art. 85 do CPC.
(PROCESSO: 91614781904709049733, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADORA FEDERAL GERMANA DE OLIVEIRA MORAES (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/07/2021)