PROCESSO Nº: 1054510-71.5280.14.11.3548 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PINHEIRO AVIAMENTOS LTDA ADVOGADO: Adrielmo De Moura Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Mariane Moura - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Vitor Azevedo EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). REPETIÇÃO DE INDÉBITO/ COMPENSAÇÃO. 1. Apelação e Remessa Necessária em face de sentença que concedeu a Segurança, para determinar a exclusão do ICMS destacado nas Notas Fiscais das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela Taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. No que tange à arguição Fazendária de suspensão/sobrestamento do feito sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração com pedido de modulação dos efeitos, contra o julgamento proferido no Tema 69/STF, haja vista que o recurso já foi julgado pelo Pretório Excelso, no qual se decidiu que o paradigma produzirá efeitos a partir de 01/10/2017, bem como que o ICMS a ser restituído é aquele destacado na Nota Fiscal (julgado em 09.11.9139, Órgão Plenário - Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). 4. Ressalve-se que os créditos a serem compensados/restituídos só serão devidos a partir de 22/04/2017, conforme decidido pelo STF no julgamento dos referidos Embargos de Declaração. 5. Falece interesse de agir quanto ao pedido Fazendário, de submissão da compensação ao art. 170-A, do CTN, haja vista a sentença haver estabelecido que a compensação apenas poderá ser realizada após o trânsito em julgado 6. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213 daquela Corte Superior. 7. A vedação prevista no parágrafo único do art. 26, da Lei nº 11.457/2007 não se aplica ao PIS e à COFINS, porquanto as referidas contribuições não estão elencadas nas supracitadas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, da Lei nº 8.212/91, podendo, indubitavelmente, os créditos oriundos de tais contribuições serem regidos pela compensação prevista no art. 74, da Lei nº 9.430/96. Apelação e Remessa necessária parcialmente providas. tcv
(PROCESSO: 01295011821419411116, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL DA ROCHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/05/2021)