PROCESSO Nº: 7911336-70.0309.13.5.7747 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: KAIQUE VIEIRA ADVOGADO: Enrico Vieira ADVOGADO: Danilo Gomes APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sarah Silva - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Amanda Oliveira Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enrico Lopes EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela Empresa em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela Taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição Fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Lucas Porto, Processo 9504138-22.6586.8.6.2931, Embargos de Declaração julgado em 16/12/2019; e Desembargador Federal Pietro Araújo, Processo 3167001-20.4958.19.3.9140, Apelação Cível julgada em 27/12/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Bárbara Castro em seu voto, Relatora do RE 255.649 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 7. Quanto aos honorários, observa-se que não é possível mensurar por completo o proveito econômico obtido com a causa. Dessa forma, de acordo com o art. 85, §§ 3º e 4º do CPC, faz-se necessário que a fixação seja realizada em razão do valor da causa. Considerando, portanto, que o valor da causa é de R$ 631.354,61 (quatrocentos e oitenta e oito mil, oitocentos e cinquenta e seis reais e sessenta e um centavos), o percentual a ser aplicado deverá observar a regra prescrita no art. 85, § 3º, I e II, sucessivamente. Dessa forma, com base nos critérios definidos no art. 85, § 2º, fixo os honorários no percentual mínimo em cada faixa. 8. A restituição dos valores pagos indevidamente será possível, caso opte o contribuinte, após a liquidação da sentença e comprovação dos valores recolhidos a maior. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária improvidas. Apelação da Empresa provida. gms
(PROCESSO: 60914641365595957333, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL COSTELA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/09/2020)