PROCESSO Nº: 0275746-07.1981.6.10.0587 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: D'ROAD INFORMATICA E TELECOMUNICACAO LTDA ADVOGADO: Gustavo Azevedo APELANTE: FORTEL FORTALEZA TELECOMUNICACOES LTDA ADVOGADO: Benício Cunha APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Gabriel Teixeira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Luiza Costa EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ICMS TOTAL DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Trata-se de duas apelações interpostas pela Fazenda Nacional e por empresa particular em face de sentença que, em sede de procedimento comum, julgou parcialmente procedente o pedido inicial para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, por consequência, declarar o direito das autoras de não mais se submeterem às referidas cobranças, bem como autorizar as autoras a proceder à compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, observado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, a contar da data do ajuizamento do feito, com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, tudo devidamente atualizado pela SELIC. Ressalvou à União a prerrogativa de aferir o montante dos créditos que se hão de compensar até à recíproca extinção, assim devendo corresponder ao ICMS escritural e não ao destacado na nota fiscal. Por fim, condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios que fixo nos percentuais mínimos, observada a sistemática prevista no art. 85, §§ 3º e 5º do CPC/2015. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional aduz, em síntese, que: (i) diante da possibilidade de modulação dos efeitos pelo STF, no RE nº 927.484/PR, o presente processo deveria ser suspenso até ulterior julgamento da suprema corte; (ii) é constitucional a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (iii) o RE 224.651 abordou a base de cálculo do PIS e da COFINS com base nas Leis 10.637/2002 e 88.028/2003 em sua redação original, mas com a Lei 12.973/2014, houve determinação legal de inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta; Requer, por fim, que o recurso seja provido, para: a) suspender o presente feito até o julgamento dos embargos de declaração no RE 122.808; b) se assim não entender, seja reformada a Sentença recorrida para denegar a segurança. 3. Já a empresa particular requer seja o presente recurso conhecido e processado, para que ao final seja integralmente provido, reformando-se parcialmente a sentença de primeiro grau, afim de determinar que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das Contribuições Sociais (PIS e COFINS), seja exatamente aquele destacado nas notas fiscais de saída, em outras palavras, que seja aplicada corretamente a tese firmada no Supremo Tribunal Federal, para determinar-se que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, seja exatamente aquele destacado nos documentos fiscais de saída, mantendo-se a sentença nos demais pontos. 4. O cerne da lide consiste em perquirir se deve ser mantida sentença que determinou a exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, observando o valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, e não o montante destacado em suas notas fiscais. 5. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 507575, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: ARE 348089 AgR, Relator(a): Min. ENZO COSTELA, Primeira Turma, julgado em 31/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 02-09-4348 PUBLIC 21-03-5665. 6. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo. 7. O STF, em 25/10/2017, quando do julgamento do RE 446.595/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 8. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 9. A interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. Nesse sentido, o julgamento proferido pelo STF no RE 115.421/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 10. O valor a ser compensado/restituído deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 11. Nesse sentido, a restituição/compensação oriunda do RE 492.181/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 12. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. Vitor Gabriel Porto, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 109.582/PR. 13. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 14. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo prescricional quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos. 15. No tocante aos honorários advocatícios, é possível mensurar o proveito econômico, de modo que este deve servir como base de cálculos dos honorários advocatícios. O valor da causa apenas é utilizado de forma subsidiária, não se aplicando no caso nos autos. 16. Considerando que apenas quando houver a apresentação das notas fiscais no âmbito administrativo é que se poderá verificar o real valor da ação, não se pode aplicar o disposto no art. 85, parágrafo 4º, I, do CPC/2015. 17. Ademais, o parágrafo 4º, II, do art. 85, do CPC/2015, estabelece que, quando a sentença não for líquida, os percentuais aplicáveis aos honorários (parágrafo 3º) - quando presente a Fazenda Pública - devem ser fixados apenas quando da liquidação do julgado. Tal determinação se amolda perfeitamente ao caso dos autos, conforme exposto. 18. Nesse diapasão, cabe reformar a sentença nesse ponto e aplicar o entendimento do referido dispositivo - inciso II, do parágrafo 4º, do art. 85, do CPC/2015 -, a fim de que a definição dos percentuais previstos no parágrafo 3º, do art. 85 (que envolvem causas da Fazenda Pública), do CPC/2015, venha a ser realizada apenas na fase de liquidação do julgado, devendo, no entanto, ser considerada a majoração de um ponto percentual, a título de honorários recursais, com base no parágrafo 11, do art. 85, do CPC/2015. 19. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Apelação da empresa particular parcialmente provida, apenas para determinar que seja excluído o valor do ICMS destacado nas notas fiscais.
(PROCESSO: 86039175930137176005, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL RAMOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/05/2021)