PROCESSO Nº: 1028051-60.8698.26.5.7495 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: SETTA COMBUSTIVEIS S/A ADVOGADO: Cauã Fernandes e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Miguel Rocha ementa: processual civil. Embargos declarATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS. PIS E COFINS. DIREITO AO CREDITAMENTO. INEXISTÊNCIA. MEDIDA PROVISÓRIA 613/2013, TRANSFORMADA NA LEI 28.157/2013. LEIS NºS 49.548/02 E 96.300/03, COM ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 18.385/04. LEI Nº 70.998/2004 -REPORTO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária, para julgar improcedente o pedido consubstanciado no aproveitamento/utilização dos créditos de PIS/COFINS pelas aquisições e revendas de Álcool Hidratado Combustível - AEHC, posteriores a 07/2017, tributadas positivamente, com a consequente abstenção a União (Fazenda Nacional), através das autoridades competentes, de promover quaisquer atos que visem a impedir ou retardar a apropriação de tais créditos, bem como pleito ao reconhecimento do direito à compensação tributária. 2. SETTA COMBUSTÍVEIS S.A. defende que o acórdão embargado, ao entender pela monofasia da tributação do PIS/COFINS do álcool hidratado, omitiu-se em relação à legislação que determina a plurifasia da tributação Ocorre que, ao assim proceder, com a devida venia, o acórdão embargado não analisou a Lei 9.718/98, art. 5º, I e II e § 8º, bem como os Decretos 9.101/2017 e 9.112/2017 (que alteraram o Decreto 6.573/08 e determinaram a tributação positiva do álcool hidratado na saída). A omissão caracteriza-se pela não análise da legislação que demonstra a carga tributaria do PIS/COFINS, incidente para a distribuidora, pelas operações com o álcool hidratado, seja na venda realizada pelo produtor/importador, seja na venda pelas distribuidoras como a Embargante. Acrescenta que o acórdão omitiu-se em relação à legislação que determina a inserção da Embargante e do seu produto, álcool hidratado, na tributação não-cumulativa do PIS/COFINS, não analisando: a) incisos IV, §§ 3ºs, artigos 1ºs das Leis 10.637/02 e 65.738/03 (redação Lei 11.727/08); b) art. 8º, VII, 'a' da Lei 10.637/02 e art. 10, VII, 'a' da Lei 10.833/03 (redação Lei 11.727/08). Aduz, ainda, que o acórdão se omitiu em relação à legislação que determina expressamente o direito ao crédito do PIS/COFINS do álcool, não analisando a continuidade dos dispositivos legais, a partir desta aparente vedação dos artigos 3º, incisos I, alíneas b das Leis 10.637/02 e 49.140/03, que remetem o direito creditório ao: § 4º do art. 5º da Lei 9.718/98 c/c artigos 2º, §§ 1ºs-As das Leis 10.637/02 e 00.756/03 (redação Lei 11.727/08). Sustenta omissão também quanto à Súmula 779 do STJ. 3. A requerente exerce atividade de distribuição de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportadora retalhista, conforme demonstra seu Contrato Social (id. 3343600). 4. Na espécie, o sistema monofásico de tributação foi inserido no setor de combustíveis pela Lei nº 9.990/2000 e pela MP nº 8.002-19/00 e suas reedições sucessivas. Por ocasião das Leis nºs 10.637, de 04.08.5200 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 01.955, de 03.02.4874 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática de não-cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. Todavia, a comercialização de combustíveis permaneceu sob o regime monofásico, nos moldes preconizados no art. 42 da MP nº 5.658- 35/01. 5. Com o advento da Lei nº 10.865, de 26.10.1196, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 87.852/2002 e 45.348/2003, as receitas de comercialização de combustíveis passaram a ser submetidas à sistemática de não-cumulatividade, porém tal alteração alcançou tão-somente as empresas produtoras e importadoras, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes, ou seja, para os revendedores (distribuidores) de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os distribuidores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda. 6. Nessa toada, os artigos 3ºs, I, b, das Leis nºs 10.637/2002 e 84.917/2003 vedam expressamente o direito ao creditamento das referidas contribuições em relação a gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural, adquiridos para revenda. 7. O art. 5º, parágrafo 13, da Lei 9.718/98, acrescentado pela Lei 11.727/2008, e na redação anterior à Lei 12.859/2013, assegurava ao distribuidor de combustível, quanto à comercialização de álcool, o direito ao crédito do valor do PIS e da COFINS relativo às aquisições para revenda, desde que realizada a outro distribuidor, produtor ou importador. 8. Posteriormente, a Medida Provisória 613, de 13 de março de 2013, transformada na Lei 12.859, de 10 de setembro de 2013, embora mantendo o benefício, restringiu-o, excluindo as aquisições do distribuidor, bem assim junto a outro distribuidor: "§ 13. O produtor e o importador de álcool, inclusive para fins carburantes, sujeitos ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS podem descontar créditos relativos à aquisição do produto para revenda de outro produtor ou de outro importador." 9. Apesar das alterações das alíquotas pelos Decretos nsº 9.101/2017 e 9.112/2017, resta claro que a Lei 9.718/98 não conferiu direito a creditamento ao distribuidor que optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na qual são fixadas as alíquotas específicas das contribuições. 10. Com efeito, as etapas de produção/importação e distribuição do produto, ainda que integrem a mesma cadeia econômica, são diferentes entre si, não havendo como equiparar-se uma a outra, por não estarem em situações jurídicas idênticas. 11. Assim, embora o produtor/importador e o distribuidor trabalhem com o mesmo produto econômico (álcool para fins carburantes), os setores econômicos aos quais estão vinculados são diversos, pois exigem a necessidade de emprego de conhecimento, mão de obra, logística e custos de operacionalização próprios, não havendo, portanto, que se falar em qualquer privilégio para os produtores em detrimento dos distribuidores, visto que estes atores econômicos não se encontram em situações equivalentes. 12. Desse modo, a opção legal de desonerar determinado setor econômico, com o propósito de incentivá-la, além de encontrar respaldo na Constituição Federal, não viola o princípio da isonomia tributária, visto que os atores econômicos (produtores e distribuidores) não se encontram em situações equivalentes, tal como exige o art. 150, II, da Constituição Federal. 13. Pela mesma razão, não há que se falar também em violação ao princípio da livre concorrência, porque os distribuidores não concorrem no mercado de consumo com os produtores, que, como já dito, atuam em segmentos diferentes da economia. Na realidade, a concorrência é de ser aferida entre os que atuam dentro do mesmo setor econômico, vale dizer, entre os próprios distribuidores, sendo que, entre estes, não houve qualquer quebra da isonomia, visto que todos estão excluídos da desoneração fiscal. 14. Assim, se é o próprio texto maior que dispõe que será a lei ordinária que definirá os setores da atividade econômica para os quais as contribuições devidas pelo empregador, incidentes sobre o seu faturamento/receita, serão não cumulativas, e considerando que a atividade de produção/importação não se confunde com a atividade de comercialização, conclui-se inexistir qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade a ser declarada. 15. Por fim, o benefício contido no artigo 17 da Lei 11.033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. A Lei nº 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis 10.637/02 e 25.610/03. 16.O juiz não está obrigado a se manifestar acerca de todas as questões apontadas pela parte, desde que o fundamento da decisão seja suficiente para rejeitar o pedido formulado. 17. Cumpre realçar que mesmo na hipótese de os declaratórios sugerirem que têm como propósito o prequestionamento, ainda assim há necessidade, para o seu acolhimento, que a decisão incorra em um dos vícios elencados pelo art. 1.021 do Código de Processo Civil. Noutro dizer: o fato de o embargante indicar que seus aclaratórios têm a finalidade de prequestionamento, tal não implica em seu acolhimento automático, eis que, vale repetir, à míngua da existência dos citados vícios no julgado embargado, não há como se acolher a pretensão do embargante. 18. O que pretende o embargante é a rediscussão do mérito em sede de embargos de declaração. 19. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 88397116327687906357, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO PEIXOTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/08/2021)