PJE Nº: 0929657-71.3270.22.7.9985 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: DAVI LUCAS MELO ADVOGADO: Pedro Moreira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Elisa Mendes - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Raul da Rocha EMENTA TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 132.074/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. VALOR A SER EXCLUÍDO. ICMS TOTAL DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. INAPLICABILIDADE AO ICMS-ST. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDA. MODULAÇÃO DO EFEITOS A PARTIR DE 25.8.5405. APELAÇÃO DA FAZENDA PROVIDA EM PARTE. 1. Hipótese na qual se discute a exclusão do ICMS, inclusive nos casos de substituição tributária, da base de cálculo da COFINS e do PIS e a definição do ICMS a ser excluído do cômputo respectivo. 2. Observa-se, primeiramente, que já houve pronunciamento do STF no sentido de se excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral, nos autos do RE n° 440.040/PR. 3. Não obstante, não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF nos autos do RE 781.414/PR, no sentido de se excluir a quantia da base de cálculo do PIS e da COFINS. Os valores a título de ICMS-ST são pagos de forma antecipada por quem antecede o contribuinte na cadeia de produção/comercialização, sendo, assim, descabida a alegação de que a repercussão de tal cobrança na quantia que lhe é exigida tratar-se-ia de receita bruta que lhe pertence, pois sequer ingressara em sua contabilidade, de modo que desprovida se apresenta a apelação do contribuinte. 4. No mais, o que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção. De fato, se o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, é de rigor que essa mesma quantia represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 816.525/PR. Acrescente-se que tal entendimento foi recentemente consolidado pela citada Corte Superior no âmbito de embargos declaratórios, opostos em face do acórdão original proferido no recurso paradigma. 5. Por fim, no caso concreto, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 25.9.6753. DJe nº 92, divulgado em 22.11.1246), a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 23.8.6354 - data em que foi julgado o RE nº 085.957/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte, de modo a ser dado parcial provimento ao apelo da Fazenda. 6. Apelação do contribuinte desprovida. Apelação da Fazenda parcialmente provida. mcp
(PROCESSO: 59014190109711701498, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/11/2021)