PJE 0535878-25.5907.8.11.6315 EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. FALSA INFORMAÇÃO, EM GFIP, DE PARTICIPAÇÃO EMPRESARIAL NO REGIME DIFERENCIADO DO SIMPLES NACIONAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO FNDE, AO INCRA, AO SEBRAE, AO SESC E AO SENAC. CRIME ÚNICO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90). SUFICIENTE E ADEQUADA DESCRIÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA AO RÉU. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA REJEITADA. HIPOTÉTICA CIÊNCIA DO FISCO SOBRE A EXCLUSÃO DO SUJEITO PASSIVO DO SIMPLES NACIONAL. IRRELEVÂNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE. JOÃO LUCAS MONTEIRO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. DESCABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS AO RÉU. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE CONFISSÃO. DESCABIMENTO DO PLEITO DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA A ESTE TÍTULO. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE ASSOCIADA A DANO À COLETIVIDADE (ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90). VEDAÇÃO, SOB PENA DE REFORMATIO IN PEJUS. AUSÊNCIA, NA DENÚNCIA, DE PEDIDO EXPRESSO ATINENTE À CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. REDUÇÃO DA PENA DEFINITIVA. RAZOABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE OPERADA NO JUÍZO SINGULAR. MANUTENÇÃO, ESCLARECIDA NOVA DURAÇÃO, DAS PRESTAÇÕES PECUNIÁRIA E DE SERVIÇOS. PENA DE MULTA. REVISÃO DO MONTANTE DE DIAS-MULTA. NÃO DEMONSTRADA INCOMPATIBILIDADE DO VALOR DO DIA-MULTA COM A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO NO JUÍZO SINGULAR. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA PROVIDA EM PARTE. 1. Cuida-se de apelação intentada pela defesa de LUIZ MIGUEL BARROS em face de sentença condenatória prolatada no juízo da 36ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco. 2. Segundo a exordial oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF): a) em 2012 e 2013, quando da prestação de declarações perante o Fisco Federal (Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - Catarina Duarte), consignou-se informação falsa, afirmando-se, mensalmente, para distintas 26 (vinte e seis) competências, que a empresa gerida pelo réu estaria sujeita ao regramento do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES NACIONAL), a despeito de ela ter sido excluída de tal sistema diferenciado de tributação em 2008; b) em virtude da inverídica anotação de inclusão no SIMPLES NACIONAL, a empresa administrada pelo réu teria, em verdade, se declarado como não devedora de contribuições destinadas à Previdência Social e a outros entes (contribuições endereçadas ao FNDE, ao INCRA, ao SEBRAE, ao SESC e ao SENAC, em essência); c) como resultado da prática da conduta supra, teria havido supressão/redução de contribuição previdenciária, consumando-se, pois o delito tipificado no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal (sonegação previdenciária), e teria, ainda, havido omissão de informação/prestação de informação falsa às autoridades fazendárias, o que configuraria crime contra a ordem tributária, nos termos do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90; d) a sonegação e o crime contra a ordem tributária em comento teriam dado azo a severo prejuízo ao erário da ordem, em valores consolidados e atualizados à época da protocolização da ação penal, de R$ 4.676.059,89 (seis milhões e noventa e dois mil e seiscentos e noventa e sete reais e oitenta e nove centavos); e) o réu, como gestor da empresa, haveria de ser penalmente responsabilizado, nos termos dos citados dispositivos integrantes do Estatuto Repressor e da Lei nº 8.137/90, aplicando-se a ele, ainda, a causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da última norma referida, considerado o vulto da lesão. 3. Instruída a ação penal e denegado Habeas Corpus manejado para o seu trancamento (feito nº 7486117-8960.29.9.0555), prolatou-se sentença em que: a) pelo continuado cometimento de sonegação previdenciária e de crime contra a ordem tributária em concurso formal, o réu foi condenado à pena privativa de liberdade e à pena de multa; b) a pena privativa de liberdade foi definida em 3 (três) anos e 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão; c) a pena de multa foi fixada em 2.600 (dois mil e seiscentos) dias-multa, com o valor do dia-multa equivalendo a 1 (um) salário-mínimo; d) substituiu-se a pena privativa de liberdade por 1 (uma) pena de prestação pecuniária mensal de R$ 500,00 (quinhentos reais), a ser revertida como doação a instituições, e por 1 (uma) pena de prestação de serviços correspondente a 7 (sete) horas semanais ao longo do período de condenação. 4. Protocolizados embargos declaratórios pela defesa, prolatou-se nova sentença em que, parcialmente acolhida a insurgência do réu, ressaltou-se não ter sido incluída, na condenação, a causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90. 5. Descontente com as reprimendas impostas no juízo singular e convicta acerca de qualificativos do réu (sua suposta condição de indivíduo honesto, pai de família e propulsor da Economia com o oferecimento de postos de trabalho, especialmente), a defesa interpôs o presente apelo, agitando, de plano, preambular de inépcia da denúncia. Na defesa de tal ponto, asseverou que: a) em descompasso com as disposições constantes do artigo 41 do Código Processual Penal, não teriam sido pormenorizada e devidamente descritas as condutas imputadas ao réu, o que implicaria cerceamento a prerrogativas constitucionais por inviabilizar o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa e por ofender outros princípios constitucionais e processuais (princípios da isonomia, da presunção de inocência e da legalidade, em particular); b) a deficiência da exordial acabaria, também, por levar a excesso acusatório porquanto imputada a prática de 2 (dois) delitos sem a apresentação de descrições que respaldassem tal atribuição; c) seria evidente, ainda do exame da denúncia, o propósito de, em afronta ao princípio ne bis in idem, sancionar duplamente uma mesma única suposta conduta; d) inepta a peça acusatória, a denúncia haveria de ser rejeitada, nos termos do artigo 395, inciso I, do Código Processual Penal. 6. No tocante ao mérito, a defesa sustentou que, em realidade, seria teratológico o entendimento exposto na denúncia e acatado na sentença, já que: a) declarado, quando do preenchimento das Kaique Peixoto, o pagamento de salários, não se poderia cogitar de ofensa ao tipo previsto no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, sendo, por conseguinte, como jurisprudencialmente reconhecido, desprovido de fundamentos o argumento de que uma única e mesma conduta pudesse, em tese, de forma simultânea, afrontar tanto este dispositivo quanto o artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90; b) registrado, nas mencionadas Erick Gomes, o pagamento de salários, não teria havido omissão de fato gerador, não se configurando, portanto, o ilícito tipificado no referido artigo 337-A, inciso III, do Estatuto Repressor, de modo que, no tocante a este crime, a absolvição haveria de se impor com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código Processual Penal; c) não se amoldando, pois, a conduta imputada ao réu à prevista no artigo 337-A, inciso III, do Codex Repressivo, a acusação, no máximo, poderia arguir hipotética ofensa às disposições constantes do artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, cabendo destacar que esta subsunção teórica encontraria acolhida nos Tribunais pátrios; d) o entendimento jurisprudencial supra seria justificado em razão das maiores amplitude e generalidade do tipo descrito na Lei nº 8.137/90, o qual abarcaria, também, contribuições previdenciárias, e do fato de que compreensão em sentido diverso acabaria por admitir vedado bis in idem em âmbito penal; e) diante da citada inadmissibilidade de bis in idem, não poderia, para o atendimento de desarrazoado pessoal anseio punitivo do órgão judicante, ser adotada excêntrica e alargada ótica de interpretação, em que identificado, com a suposta prática de uma singular conduta, o cometimento de 2 (dois) delitos não previstos na legislação (sonegação previdenciária e crime contra a ordem tributária); f) à rejeição do argumento de consumação de 2 (dois) distintos delitos também corroboraria o fato de que, na situação em debate, ter-se-ia a atuação de apenas um único órgão fazendário (Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRFB), o que levaria, hipoteticamente, à existência de uma única relação delitiva entre o suposto agente criminoso e o Fisco, mostrando-se irrelevante, por conseguinte, diferenciações em função das espécies de tributos tidos como sonegados; g) na remota hipótese de consolidação do posicionamento sustentado pela acusação e adotado pelo magistrado a quo, haveria de se observar que à SRFB não poderia competir o combate à sonegação de contribuição previdenciária, cabendo tal mister apenas ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS); de modo análogo, o mesmo poderia ser dito no tocante às contribuições destinadas a entidades vulgarmente referidas como integrantes do "Sistema S", as quais quedariam fora do alcance da SRFB. 7. Em relação ao delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, a defesa, de início, alegou, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código Processual Penal, que a absolvição também haveria de se impor, pois: a) em realidade, tratar-se-ia de Isabelly Freitas por emprego de meio absolutamente ineficaz, já que os fatos geradores da tributação, quando do preenchimento das Pedro Barros, teriam sido devidamente registrados em sua inteireza e que a informação relativa à exclusão empresarial do SIMPLES NACIONAL seria, desde 2008, do conhecimento do próprio órgão fazendário, uma vez que por comando deste mesmo órgão realizada e que constante de sistema mantido pelo Fisco acessível por qualquer interessado através da Internet; b) ciente a Fazenda Pública da exclusão da empresa gerida pelo réu do SIMPLES NACIONAL, eventuais equívocos do sujeito passivo poderiam ser constatados de ofício, não havendo, consoante entendimento jurisprudencial, ilícito penal tributário, mas mero equívoco tributário passível de reprimenda exclusivamente na seara cível, dado que não crível a argumentação de que o avançado Sistema de Informações da SRFB não avaliasse, de pronto, o enquadramento, ou não, do sujeito passivo no citado regime diferenciado de tributação; c) tratando-se, portanto, de Mirella Melo, seria, ainda, patente a pessoal intenção do magistrado a quo em condenar ao arrepio dos fatos e das disposições constantes do artigo 17 do Código Penal. 8. Caso rejeitada a tese de Diego da Cruz, haveria de se declarar a absolvição pelo suposto cometimento do delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 porquanto: a) a mera constituição da obrigação tributária não se prestaria, necessariamente, à comprovação da materialidade delitiva; b) a acusação, em descompasso com o preconizado no artigo 156 do Código Processual Penal, não teria se desincumbido do ônus de comprovação de sua tese, não havendo, por conseguinte, como se admitir a manutenção de contraditória sentença em que se invoca a constituição do crédito como prova da materialidade do ilícito, olvidando-se de que, na hipótese em discussão, teriam sido devidamente declarados os salários e remunerações pagos, ou seja, os fatos geradores e as bases de cálculo da tributação em debate, não se amoldando, pois, a conduta do réu à descrita no tipo penal em análise; c) de fato, somente seria possível cogitar de sonegação, ou seja, do cometimento do ilícito em discussão, se, quando do preenchimento das Bernardo Correia, fosse suprimido o registro dos fatos geradores, isto é, se não fossem informados os pagamentos de salários e outras remunerações, não servindo à comprovação de sonegação a simples equivocada anotação relativa ao regime de tributação (SIMPLES NACIONAL), anotação esta que, seja feito o destaque, poderia, de forma célere, como antes já mencionado, ser verificada pelo próprio Fisco Federal a qualquer tempo; d) como indiretamente reconhecido pela própria acusação quando de menção a dolo eventual, não teria sido demonstrado o dolo específico de cometimento de fraude, elemento indispensável à configuração do delito, evidenciando-se, em realidade, a inconteste boa-fé do réu a afastar tal atributo de sua conduta, já que, para a constituição dos créditos tributários, teriam sido utilizadas exclusivamente as informações prestadas pela sociedade empresária ao Fisco, não tendo havido, nem mesmo, a necessidade de promoção de qualquer diligência por autoridade fazendária, e que a empresa devedora, enquanto ativa, teria honrado os seus demais débitos com empregados e fornecedores; e) não substituiria o indispensável dolo a simples condição de gestor da sociedade empresária uma vez que esta não validaria simplória suposição de que o réu, como administrador da empresa, tivesse ciência e intenção de suprimir o pagamento de tributo, valendo salientar que, em realidade, a única presunção admissível seria inversa porquanto expressamente declarado, em depoimentos, que teria havido, sempre, a preocupação em atentar para o faturamento empresarial com o escopo de assegurar a sua adequação ao limite definido nas normas do SIMPLES NACIONAL, o que, de plano, seria evidentemente incompatível com os desígnios de qualquer indivíduo que tencionasse sonegar; f) ausente demonstração do dolo, não teria havido qualquer fraude, impondo-se a absolvição, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código Processual Penal, sob pena de ofensa à constitucionalmente consagrada presunção de inocência, já que o mero inadimplemento de tributo, de per si, não configuraria qualquer crime, que vedada a prisão civil por dívida e que a persecução criminal não se prestaria à coação ao adimplemento de tributos; g) em verdade, a conduta supostamente praticada pelo réu implicaria mera dilação de obrigação tributária, já que, tendo sido corretamente consignados os fatos geradores dos tributos e as suas respectivas bases de cálculo, simplesmente postergada a realização do lançamento das contribuições em discussão; h) a dívida tributária persistiria em razão da absoluta impossibilidade material de adimplemento das vultosas multas após a exclusão do SIMPLES NACIONAL, a consequente redução da competitividade empresarial com sua sujeição ao regime comum de tributação e a cessação das atividades da sociedade empresária. 9. Ao fim, a defesa apresentou síntese de seus pleitos, a saber: a) a acolhida da preliminar de inépcia da denúncia e de vedação ao bis in idem, declarando-se a absolvição do réu no tocante ao ilícito tipificado no artigo 337-A, inciso III, do Estatuto Repressor; b) o reconhecimento de que o crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 seria, nos termos do artigo 17 do Código Penal, de impossível consumação porquanto ausente potencialidade lesiva na conduta, já que declarados, em sua integralidade, os fatos geradores e as bases de cálculo das contribuições e que existente, em sistema computacional de propriedade da Secretaria da Receita Federal do Brasil, desde 2008, a informação de exclusão da empresa gerida pelo réu do SIMPLES NACIONAL; c) a declaração da absolvição do réu em virtude da inocorrência de demonstração da pretensa materialidade delitiva, já que ausente, nos termos da legislação, confusão/identidade entre ilícito meramente tributário e ilícito penal tributário; d) não acatada a tese de insuficiência de elementos demonstrativos da materialidade criminosa, a declaração de absolvição por inexistência de dolo; e) caso rechaçados os pleitos absolutórios, a revisão da dosimetria, com o reconhecimento da inexistência de circunstância judicial desfavorável a ensejar a fixação da pena-base acima do mínimo legal e da incidência da atenuante da confissão, já que, quando da prolação da sentença condenatória, utilizados elementos integrantes dos depoimentos do réu como reveladores de admissão de culpa; f) ainda em eventual revisão da dosimetria, o afastamento, sob pena de ofensa a princípios constitucionais e processuais penais (princípios do contraditório, da ampla defesa e da correlação entre a acusação e a sentença, em particular), do acréscimo relativo à pretensa continuidade delitiva, dada a inexistência, na inicial acusatória, de pleito expresso neste sentido; g) se rejeitado o pleito associado ao descabimento da continuidade delitiva, a delimitação da pena privativa de liberdade mediante exasperação com o isolado acréscimo de fração equivalente a 1/6 (um sexto) da pena mínima abstrata; h) na redefinição das sanções, o reconhecimento da impossibilidade de exasperação da pena-base em razão de hipotéticas consequências delituosas, bem como o reconhecimento da inaplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90; i) a reforma da pena de multa, dada a sua incompatibilidade com o arcabouço normativo (desproporcionalidade em relação à sanção privativa de liberdade, especialmente) e com as pessoais condições econômicas do réu, bem como, diante de seu vulto, de sua evidente inadmissível feição confiscatória. 10. Apresentados contrarrazões e parecer pela PRR da 5ª Região integralmente desfavoráveis à acolhida do recurso, a defesa, em 06.12.0607, protocolizou petição, reclamando pela intimação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DE PERNAMBUCO para o oferecimento de contrarrazões. 11. Deferido o pleito de intimação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DE PERNAMBUCO em 28.02.8347 e cumprida esta diligência, fez-se nova remessa dos autos à PRR da 5ª Região, para manifestação. 12. Ao contrarrazoar o apelo, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL EM PERNAMBUCO asseverou que a irresignação do réu haveria de ser desprovida, registrando, em linhas gerais, que: a) adequadamente narrados os fato na exordial, a prefacial de inépcia da denúncia haveria de, mais uma vez, ser rechaçada, tal como feito no juízo singular, mormente quando observado, consoante entendimento do Pretório Excelso, o descabimento da adução e da acolhida de preliminar de tal sorte após a prolação de sentença condenatória; b) ao contrário do sustentado pela defesa, a imputação dos 2 (dois) delitos (sonegação previdenciária e crime contra a ordem tributária) não constituiria inadmissível bis in idem, havendo, em verdade, concurso formal que teria dado causa à supressão de contribuições insertas em 2 (duas) distintas categorias (contribuições previdenciárias e outras contribuições destinadas a entes/fundos diversos - contribuições endereçadas ao FNDE, ao INCRA, ao SEBRAE, ao SESC e ao SENAC), já que, incidindo o princípio da especialidade da lei penal, a conduta atinente à sonegação previdenciária não se subsumiria à definida no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, mas, sim, à da norma estabelecida no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, dispositivo ulterior e específico, e que, por seu turno, a supressão das demais contribuições se amoldaria à conduta descrita na mencionada Lei nº 8.137/90; c) não configurado, pois, bis in idem, seria, de forma patente, improcedente o pleito de pronta absolvição pela prática do ilícito tipificado no artigo 337-A, inciso III, do Estatuto Repressor; d) seria, também, desprovido de plausibilidade o argumento de configuração, nos termos do artigo 17 do Código Penal, de crimes impossíveis por absoluta ineficácia do meio, já que, em virtude do ardil empregado pela sociedade empresária (falsa anotação de inclusão no SIMPLES NACIONAL), a Fazenda Pública, teria sido iludida por mais de 3 (três) anos acerca do crédito a que teria direito, cabendo salientar, com a definitiva constituição do crédito tributário em 2016, que os delitos em comento teriam se consumado; e) em realidade, não teria havido simplesmente mero inadimplemento de tributo passível de debate apenas na esfera cível porquanto prestada ao Fisco informação inverídica, o que ensejaria responsabilização penal; f) em oposição ao afirmado pelo réu, a materialidade restaria comprovada a partir da Representação Fiscal, do auto de infração e de ofício expedido pela Procuradoria da Fazenda Nacional associados ao processo administrativo que culminou na inscrição dos créditos na Dívida Ativa; g) a autoria também seria evidente, uma vez que o réu, como gestor da sociedade empresária, a despeito da alegação de hipotética adoção de medidas para reingresso no SIMPLES NACIONAL, teria confirmado sua ciência inicial, em 2010, acerca da exclusão do aludido regime diferenciado de tributação, tendo, ainda, pleno domínio da situação; h) diante do pleno domínio dos fatos pelo réu, seria insubsistente o argumento de que eventual responsabilidade apenas poderia ser imputada à pessoa por ele contratada para a elaboração da contabilidade empresarial; i) o elemento subjetivo, outrossim, estaria presente, cabendo ressaltar que o réu, mesmo afirmando ter contratado novo contador no período compreendido entre os anos de 2012 e 2015, sequer teria apontado tal suposta pessoa concretamente; j) a dosimetria das penas não mereceria reforma, já que a vultosa consequência do delito constituiria circunstância desfavorável na sonegação previdenciária e que, para o crime contra a ordem tributária, incidira a causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90; k) existente, no tocante à sonegação previdenciária, circunstância judicial desfavorável ao réu, não poderia a pena-base para tal delito ser fixada no mínimo legal; l) em descompasso com o sugerido pela defesa, não poderia, em favor do réu, ser aplicada a atenuante da confissão (artigo 65, inciso III, alínea "d", do Estatuto Repressor), dado que ele, em verdade, não teria confessado a prática dos ilícitos, limitando-se a negar os fatos e, subsidiariamente, a imputar hipotética responsabilidade em desfavor de terceiros (contador e funcionários do departamento de pessoal da sociedade empresária); m) seria descabido o questionamento, na dosimetria, voltado ao afastamento do acréscimo decorrente da continuidade delitiva, já que o réu deveria oferecer sua defesa diante dos fatos que lhe fossem imputados e não do enquadramento jurídico associado; n) a impertinência do combate ao acréscimo da continuidade delitiva seria, também, facilmente perceptível quando observado que, se aos magistrados é facultada, em emendatio Pietro Souza, a modificação da capitulação dos delitos, não lhes seria, por óbvio, vedada, quando pertinente, a imediata aplicação das causas de aumento da pena; o) haveria de se observar, ainda, que a adoção da ficção jurídica da continuidade delitiva acabaria por beneficiar o réu, pois, afastado tal entendimento, seria proferida condenação pelo cometimento de 26 (vinte e seis) delitos em concurso material, nos termos do artigo 69 do Código Penal; p) as sanções de multa também não mereceriam ajuste, já que, isolada e conjuntamente, compatíveis com as disposições constantes dos artigos 49 e 72 do Estatuto Repressor. 13. Em parecer, a PRR da 5ª Região, reafirmando tópicos destacados nas contrarrazões, manifestou-se pelo integral desprovimento do apelo. 14. Traçados os principais pontos questionados no apelo, passa-se a averiguar se assiste, ou não, razão ao recorrente, examinando-se, de início, a prefacial relativa à suposta inépcia da denúncia. 15. Analisando o caso, constata-se, como já afirmado pelo magistrado a quo em 2 (duas) distintas ocasiões, que, de fato, não procede o argumento de inépcia da exordial acusatória, não sendo digno de acolhida o pleito de rejeição fundado nas disposições constantes do artigo 395, inciso I, do Código Processual Penal porquanto: a) na aludida peça, descrita, suficiente e adequadamente, a conduta imputada ao réu: a prestação, com foco na supressão de crédito tributário, de inverídica informação, quando do preenchimento de Nicole Campos, acerca da figuração da empresa gerida pelo réu como beneficiária no regime tributário diferenciado do SIMPLES NACIONAL, o que teria levado à grave lesão ao erário, dado o não recolhimento, à época própria, das contribuições legalmente exigidas (contribuições previdenciárias, bem como contribuições destinadas ao FNDE, ao INCRA, ao SEBRAE, ao SESC e ao SENAC); b) além da narrativa das condutas referidas, consignou-se, na inicial acusatória, que, na percepção do MPF, as ações delitivas teriam se repetido ao longo de 26 (vinte e seis) competências, requerendo-se expressamente a condenação do réu pelo cometimento dos delitos tipificados nos artigos 337-A, inciso III, do Estatuto Repressor e 1º, inciso, I, da Lei nº 8.137/90, bem como pela consideração, na dosimetria, da causa de aumento prevista no artigo 12 desta última lei; c) claramente delimitado, portanto, o objeto da ação penal e se defendo o réu dos fatos e não da capitulação legal, é insubsistente a tese de que, para a instauração da persecução criminal, os requisitos definidos no artigo 41 do Código Processual Penal não tivessem sido atendidos, não havendo, por conseguinte, que se cogitar de cerceamento a prerrogativas e princípios constitucionais e processuais penais (direitos ao contraditório e à ampla defesa, bem como princípios da isonomia, da presunção de inocência e da legalidade, em especial); d) os temas relativos a suposto excesso acusatório, configuração de delitos impossíveis e a pretensa intenção de dupla penalização por um único hipotético fato, no presente caso, confundem-se com o próprio mérito da ação penal, não servindo, pois, de obstáculo imediato à tramitação da ação penal. 16. Ultrapassada a análise da preambular, volta-se o foco, agora, ao ponto relativo à possibilidade de dupla imputação penal, ou seja, à possibilidade de, em concurso formal, ser atribuída ao réu a prática de dois distintos ilícitos: sonegação previdenciária e crime contra a ordem tributária. 17. Analisando tal tema, respeitados posicionamentos em sentido diverso adotados em outra Turma desta Eg. Corte (TRF 5ª R, 3ªT., PJE nº 35924529810551999336, rel. Des. Federal Cid Marconi, DJ 04.06.5205) e em outros órgãos colegiados (TRF 3ª R., 11ª T., ApCrim nº 69566, rel. Des. Federal Diego Azevedo, e-DJF3 22.11.4612), prevalece nesta 2ª Turma o entendimento de que, em casos como o presente, nos quais se controverte acerca de crimes envolvendo variadas contribuições, tem-se a figura do crime único, de modo que devem ser redefinidos os limites desta persecução penal: a suposta prática de crime contra a ordem tributária, delito tipificado no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. 18. Registrado que a persecução penal se volta a crime único (ilícito tipificado no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90), há de se apreciar, como pressuposto de eventual condenação, a demonstração da materialidade delitiva e o argumento de suposta configuração, nos termos do artigo 17 do Estatuto Repressor, de Davi Lucas da Paz. 19. Apreciando tal ponto, observa-se que a materialidade do delito em discussão restou demonstrada, sendo descabida a afirmação de que a acusação não teria se desincumbido do ônus de comprovação previsto no artigo 156 do Código Processual Penal e de que se estaria a considerar suficiente como prova de ilícito a mera constituição de obrigações tributárias, porquanto: a) evidenciado, pelas peças constantes dos autos (inquérito policial, representação fiscal, auto de infração e depoimentos, e.g.), que, por ocasião do preenchimento das Alexandre Costela em 2012 e 2013, registrada falsa informação pela sociedade empresária, a sua participação no regime especial do SIMPLES NACIONAL, quando, de fato, em virtude de sua exclusão, desde 2008 ela não mais participava do citado regime; b) ao realizar a falsa anotação de participação do SIMPLES NACIONAL, a empresa gerida pelo réu, em verdade, ao arrepio da legislação pertinente, declarou-se como não devedora das contribuições previdenciárias e das demais contribuições referidas neste feito e, ao assim, proceder, evadiu-se do dever de pagar corretamente as contribuições previdenciárias e as demais contribuições em discussão porque, para os integrantes do SIMPLES NACIONAL, é empregada sistemática própria de cálculo que desonera as atividades empresariais, sistemática esta a que a empresa devedora não fazia jus; c) havendo, no SIMPLES NACIONAL, tributação mediante declaração em que o sujeito passivo, de pronto, por si mesmo, já declara e recolhe, mensalmente, os tributos devidos, não procede o argumento de que apenas tivessem ocorrido mero equívoco de informação e simples dilação do lapso para pagamento das contribuições, sendo, ainda, desarrazoada a tentativa de atribuir à Fazenda Pública o ônus das ações do sujeito passivo porque a empresa, como contribuinte, tinha o dever de, corretamente, preencher suas declarações (Danilo Freitas) e recolher os tributos devidos, optando, por sua conta e risco, por consignar dado incorreto: sua inexistente inclusão no SIMPLES NACIONAL; d) falsamente anotado, nas referidas Kaique Santos, que a empresa se inseria no regime do SIMPLES NACIONAL, não se fez, ao contrário do sustentado pela defesa, a escorreita e integral declaração dos fatos geradores dos tributos e de suas bases de cálculo porque, in casu, os fatos geradores não se confundem com a mera informação das remunerações e salários pagos, havendo, para a perfeita delimitação e constituição do crédito tributário mediante lançamento, a necessidade de consideração de outros fatores, elementos e circunstâncias, tais como a figuração, ou não, do sujeito passivo entre os agraciados com o regime diferenciado do SIMPLES NACIONAL; e) não sendo suficientes, pois, à perfeita compreensão dos fatos geradores simplesmente as informações sobre os pagamentos de salários e remunerações, pretensa anotação verdadeira quanto ao vulto dos salários e remunerações pagos não afasta a tipicidade da conduta do réu e o cometimento dos delitos em discussão. 20. Ainda acerca da materialidade delitiva e da consumação de crime contra a ordem tributária, vale destacar, ao contrário do afirmado pela defesa, que não prospera a tese de que, existente, em base de dados da SRFB, possível anotação de exclusão da sociedade empresária do SIMPLES NACIONAL no ano de 2008, os ilícitos em debate fossem, nos termos do artigo 17 do Código Penal, de impossível realização e de que as consequências das ações do réu somente pudessem ser impostas em desfavor da própria Fazenda Pública, já que: a) independentemente da existência, junto à SRFB, de hipotético registro de exclusão do SIMPLES NACIONAL em 2008, a sociedade empresária possuía, como sujeito passivo, o dever de cooperar com a Administração Fazendária, tendo, portanto, existente requerimento da Fazenda Pública, de prestar, quando do preenchimento das Calebe Pinto, as informações solicitadas (figuração, ou não no SIMPLES NACIONAL, inclusive); b) o encargo supra, independentemente da complexidade e de hipotéticas múltiplas funcionalidades existentes nos sistemas computacionais utilizados pela SRFB, não se apresenta como exigência desarrazoada, dado que, apesar de ter sido operada a exclusão da sociedade empresária do SIMPLES NACIONAL em 2008, poderiam ter sido manejados, pelo sujeito passivo descontente, medidas diversas que levassem, ainda que de forma excepcional e transitória, à sua compulsória reinserção no referido regime diferenciado de tributação (recursos administrativos e ações judiciais, e.g.), o que acabaria por, legitimamente, repercutir na sistemática de cálculos dos tributos devidos e, por conseguinte, nos créditos relativos às contribuições previdenciárias e sociais; c) descumprido o pertinente ônus mencionado à época própria, não se concretizou apenas falta do sujeito passivo no tocante a obrigação tributária acessória, havendo, em realidade, repercussão maior, uma vez que, em razão da falsa anotação de figuração no SIMPLES NACIONAL, o sistema automatizado de realização de cálculos da SRFB foi induzido a apontar incorreto valor como devido a título de contribuições previdenciárias e de outras contribuições sociais; d) a referida errônea indicação dos créditos tributários nos documentos de arrecadação possibilitou à sociedade empresária furtar-se ao escorreito pagamento dos tributos em discussão, persistindo tal estado de sonegação por mais de 3 (três) anos, momento em que a autoridade fazendária, mediante confronto de informações fiscais, acabou por identificar possível incongruência, requisitando, para o saneamento de dúvidas, informações adicionais que a sociedade empresária nunca forneceu; e) caso a Fazenda Pública tivesse tardado mais de 5 (cinco) anos para a descoberta do ardil utilizado no preenchimento das Caio Freitas, o dano ao erário seria ainda maior, já que possível a ocorrência da decadência, ou seja, a configuração da perda do direito de constituir os créditos das contribuições em discussão (contribuições previdenciárias e outras contribuições); f) diante do favorecimento da hipotética decadência, é, também, evidente o potencial de lesividade das condutas imputadas ao réu; g) persistindo as consequências das práticas delituosas em discussão até o momento atual, uma vez que não pagas as contribuições devidas, e inequestionável o potencial de lesividade, é patente que não se discorre, nos presentes autos, acerca de ilícito de impossível consumação por pretensa absoluta ineficácia do meio, tendo se aperfeiçoado, sim, o crime contra a ordem tributária em análise. 21. Comprovada, pelo já exposto, a materialidade de crime contra a ordem tributária, há de se examinar os tópicos relativos à autoria e ao dolo. Apreciando-se estes temas, constata-se que: a) sendo o réu gestor da sociedade empresária, apresenta-se a sua responsabilidade penal pelos ilícitos em nome dela cometidos, mormente quando observado que, incidindo a Teoria do Domínio do Fato, apenas ele teria poderes para determinar a prestação de falsas declarações perante o Fisco e que, ainda que se alegue desconhecimento quanto à realização das falsas declarações e que sejam estas, por ele, imputadas a terceiros, não foram individualizados, concretamente, os supostos criminosos (contadores e funcionários do setor de pessoal da empresa gerida pelo réu) e que impossível a penalização de profissional contabilista (pessoa de prenome OZIMAR), que, no final de 2011, ou seja, antes do cometimento dos delitos, já havia, consoante depoimento, deixado de laborar para o réu; b) corrobora para a responsabilização do réu o fato de que ele próprio reconheceu, tanto na fase investigatória quanto na fase judicial da persecução criminal, que sabia, ao menos desde que transferiu as atividades de escrituração contábil a outro contabilista, ou seja, antes da data de ocorrência dos delitos, da exclusão de sua empresa do regime diferenciado do SIMPLES NACIONAL, a despeito de afirmar o propósito de adoção de medidas para reingresso no aludido sistema de tributação (protocolização de recurso administrativo que nunca chegou a ser feita) e a pretensa preocupação de manutenção do vulto das operações empresariais em limite compatível com o aludido regime; c) não é crível o argumento de que, tratando-se de um empreendimento com finalidade lucrativa, almejasse o réu reduzir globalmente o montante das atividades e do faturamento de seu negócio e que, mesmo desejando isso, não o pudesse fazer, uma vez que notória a existência de estratégias de planejamento fiscal e que possível, sempre, não realizar avenças. 22. No tocante ao dolo, observa-se, ademais, que: a) para o cometimento do ilícito em discussão, não se faz, consoante entendimento jurisprudencial, necessária a demonstração de dolo específico, ou seja, do animus, bastando a voluntária omissão de recolhimento no prazo legal; b) no presente caso, tem-se como, de plano, perceptível o dolo genérico, já que a empresa gerida pelo réu, através do artifício da consignação de falsa anotação de inclusão no SIMPLES NACIONAL, eximiu-se do cumprimento das contribuições em discussão à época correta e que a própria defesa sustentou que, em verdade, apenas teria havido mera dilação no lapso para pagamento dos tributos; c) hipotética desnecessidade, para a constituição dos créditos tributários em debate, de realização de vistoria in loco pela Fazenda Pública não repercute no dolo e não transmuda o ardil em boa-fé, o mesmo devendo ser dito no tocante à exposição atinente à suposta regularidade dos pagamentos junto a empregados e fornecedores; d) a pretensa boa-fé aventada é, também, rechaçada em razão de o réu, como se infere dos autos, não se qualificar como inexperiente empresário, uma vez que, como se depreende do apelo, ele reconhece que já foi sócio/proprietário de outra empresa que dissolveu irregularmente as suas atividades e que, em razão desta dissolução irregular, quedou impedido de, originalmente, registrar publicamente a sua participação na empresa ora devedora, recorrendo a terceiro para atuar em seu nome em um momento inicial e apenas, ulteriormente, passando a figurar no contrato social. 23. Demonstrados, pois, a materialidade, a autoria e o dolo, não há que se cogitar de inocência e de absolvição, não socorrendo ao réu a invocação dos argumentos de: a) inocorrência de delito; b) inutilidade da persecução criminal como medida coercitiva ao pagamento de tributos; c) impossibilidade de sua condenação em razão da vedação à prisão civil por dívida. 24. Integralmente rejeitados os pleitos absolutórios, há de se avaliar a dosimetria das sanções, sendo importante consignar, de plano, ao contrário do entendimento adotado no juízo singular, que, não formulado, pela acusação, pleito expresso no tocante ao acréscimo da continuidade delitiva, não se consideram, na fixação das reprimendas, as disposições constantes do artigo 71 do Código Penal. 25. Iniciando-se a dosimetria, tem-se, em sua primeira fase, a valoração das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, para eventual exasperação das sanções nos limites em lei previstos. 26. Na hipótese em análise, verifica-se, considerado o amplo efeito devolutivo do recurso de apelação, que há, sim, circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu: as circunstâncias e as consequências do delito. 27. De fato, as circunstâncias de cometimento do ilícito são desfavoráveis, já que o réu, ao consignar ao Fisco inverídica informação de figuração no SIMPLES NACIONAL, tornou mais difícil a identificação do ilícito por ele cometido, apresentando-se como falso sujeito passivo que regularmente adimpliria com suas obrigações. 28. As consequências do crime, outrossim, também repercutem em desfavor do réu porque, apesar de, nesta espécie de crime, ser esperado o dano ao erário, vultoso foi o prejuízo causado aos cofres públicos. 29. Considerados, pois, 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu e os limites estabelecidos pelo Legislador na norma de regência do ilícito, a pena-base há de ser fixada em 3 (três) anos de reclusão. 30. Na segunda etapa da dosimetria, verifica-se não haver motivação para o incremento/redução da pena-base porquanto: a) descabido, sob pena de vedada reformatio in pejus, o reconhecimento da agravante prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, uma vez que tal acréscimo não constou da sentença impugnada e que ausente recurso da acusação; b) impossível a acolhida da tese de existência de confissão, já que a defesa, em seu longo apelo, nega veementemente a prática de qualquer ilícito. 31. Por fim, na terceira fase da dosimetria, incabível o acréscimo atinente à continuidade delitiva em virtude da ausência de pleito expresso, a pena definitiva de liberdade é fixada em 3 (três) anos de reclusão. 32. Revista a pena privativa de liberdade e razoável a substituição operada no juízo de 1º grau (pena pecuniária e prestação de serviços), faz-se a sua manutenção, esclarecendo-se, simplesmente, haver redução do prazo para o cumprimento de ambas penas substituídas, o qual passa a ter a mesma dimensão da pena privativa de liberdade, ou seja, 3 (três) anos. 33. Por fim, passa-se à nova avaliação da pena de multa, já que reduzida a sanção privativa de liberdade. Analisando-se tal ponto, tem-se que: a) consideradas as balizas definidas no artigo 49 do Código Penal, o montante de dias-multa inicialmente fixado no juízo singular (100 - cem - dias-multa) mostra-se razoável e, em razão desta razoabilidade, a despeito de ter sido reduzida a pena privativa de liberdade, há de ser mantido, excluído apenas o incremento relativo à continuidade delitiva; b) o valor definido para o dia-multa (1 - um salário-mínimo) também não se mostra excessivo ou vultoso, já que a defesa, limitando-se a divagar sobre pretensa hipossuficiência, não apresenta elementos concretos demonstrativos de sua absoluta incompatibilidade com a situação econômica do réu e que, diante do dano ocasionado ao erário com a prática dos ilícitos, o seu montante não apresenta feição confiscatória. 34. Apelação criminal da defesa parcialmente provida, para, suprimida a condenação pelo cometimento de sonegação previdenciária e mantida a condenação por crime contra a ordem tributária: a) fixar a pena privativa de liberdade em 3 (três) anos de reclusão; b) acatar a substituição da pena privativa de liberdade definida no juízo singular, redefinido, contudo, o seu interregno de duração (3 - três - anos); c) fixar o montante da pena de multa em 100 (cem) dias-multa, correspondendo o valor do dia-multa a 1 (um) salário-mínimo. f.
(PROCESSO: 04805741278264911615, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK PORTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 29/04/2020)