PJE 5542763-22.3847.31.7.6233 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. CABIMENTO. ICMS-ST. INCLUSÃO. LEGALIDADE. OPERAÇÕES DE COMBUSTÍVEIS. ART. 17 DA LEI 58.103/2004. CREDITAMENTO. REGIME MONOFÁSICO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelações de sentença que concedeu parcialmente a segurança, para assegurar à empresa impetrante o direito de excluir, da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, o valor do ICMS, destacado na nota fiscal, inclusive do ICMS-ST, nos termos da decisão em repercussão geral do STF (tema 69 do RE 030.160), sobre as demais receitas não tributadas no modelo monofásico. Reconhecido o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, a contar de 15/07/2015 (art. 14, § 3º, c/c art. 7º, § 2º, todos da Lei 12.016/2009), após o trânsito em julgado da sentença, com prestações vencidas e/ou vincendas de quaisquer tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, exceto as contribuições sociais elencadas no art. 2º da Lei 11.457/2007, corrigindo-se o seu crédito pela taxa SELIC. Denegada a segurança quanto aos pedidos de declaração incidental de inconstitucionalidade do § 4º do art. 5º da Lei 9.718/1998, do art. 23 da Lei 10.865/2004, e dos Decretos 8.395/15, 9.101/17 e 9.112/17, por inadequação de via eleita, bem como no tocante ao crédito do PIS e da COFINS de aquisições de mercadorias sujeitas à tributação monofásica (revendidos à alíquota zero). Sem condenação em honorários advocatícios. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional sustenta, em apertada síntese, que: a) há ilegitimidade ativa da parte autora (Substituída Tributária); b) há constitucionalidade na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS; c) houve inclusão expressa dos tributos na base de cálculo pela Lei 12.973/2014; c) a sistemática de descontos de créditos, para fins de apuração de PIS e de COFINS, no regime não cumulativo, reclama a necessária contabilização de tais créditos como débitos, nas etapas antecedentes. 3. Ao seu turno, a empresa impetrante aduz, em breve síntese, que a inconstitucionalidade da lei não é o objeto do mandamus, mas a sua causa de pedir, sendo a jurisprudência pátria pacífica quanto à possibilidade da declaração incidental de inconstitucionalidade de lei em sede de mandado de segurança. Pugna seja determinado que: as refinarias e distribuidoras, nas aquisições realizadas pela impetrante, não se sujeitem mais ao regime especial-RECOB, instituído pelo art. 5º, §4º, da Lei 9.718/1998 e pelo art. 23, caput, da Lei 10.865/2004, em face da inconstitucionalidade incidental; nas aquisições realizadas pela impetrante, a modificação das alíquotas ad rem das operações (conforme peça inicial), em face da inconstitucionalidade incidental dos Decretos 8.395/2015, 9.101/2017 e 9.112/2017, que não respeitaram o princípio da anterioridade nonagesimal e o princípio da legalidade estrita. Defende que mesmo em regime monofásico e submetida à alíquota zero, faz jus ao aproveitamento dos créditos. 4. Inicialmente, quanto ao sobrestamento deste feito, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 326.387 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 11/09/2017, publ. em 16/03/2017), não havendo, pois, que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 601.531/PR. 5. Registre-se que a preliminar de ilegitimidade ativa da impetrante, sustentada pela Fazenda Nacional, confunde-se com o mérito da lide e será juntamente com ele apreciada. 6. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 781.158-PR, Plenário, Min. Murilo Lima, Yuri Cardoso), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 7. Por outro lado, "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Trecho do voto vencedor do Des. Federal Cauã das Neves, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 06/03/2020, em sua composição ampliada. 8. Assiste razão à parte autora apenas em parte, devendo ser-lhe assegurado o direito à exclusão (dedução) dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos. 9. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede. 10. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 469.495/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 753.628/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 11. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 475.327/PR, o Min. Caio Rodrigues foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 12. Por sua vez, no voto do Min. Davi Luiz Viana, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 13. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Otávio Barbosa, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 14. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 876.937/PR. 15. No mais, verifica-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 433.422/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 1601002-09.4466.30.3.8635, rel. Des. Federal Convocado Murilo Nogueira, julgado em 12/05/2019. 16. Já quanto ao regime de tributação monofásica do PIS e da COFINS, tal consiste na cobrança das referidas contribuições em um único momento, a um só contribuinte e com aplicação de alíquota única, desonerando os agentes intermediários e revendedores. 17. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, o disposto no artigo 17 da Lei 11.033/2004 ("As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações") só é aplicado quando os bens adquiridos sujeitam-se ao pagamento das duas contribuições, o que não ocorre com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. Em suma, a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. 18. Precedentes deste Tribunal Regional Federal: 2ª T., PJE 5359550-35.0221.4.7.1124, Rel. Des. Federal João Vitor Souza, Noah Ribeiro; 2ª T., PJE 8220330-50.0402.20.11.2929, Rel. Des. Federal Luiz Miguel Barbosa, j. 13/05/2019; 3ª T., PJE 2516039-55.4560.10.2.0302, Rel. Des. Federal Kevin Araújo, j. 20/10/2019; 4ª T., PJE 0567479-35.3415.8.3.1510, Rel. Des. Cauê Gonçalves, Carlos Eduardo da Luz. 19. "Na espécie, o sistema monofásico de tributação foi inserido no setor de combustíveis pela Lei nº 9.990/2000 e pela MP nº 8.418-60/00 e suas reedições sucessivas. Por ocasião das Leis nºs 10.637, de 02.03.4288 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 96.058, de 06.01.1999 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática de não-cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. Todavia, a comercialização de combustíveis permaneceu sob o regime monofásico, nos moldes preconizados no art. 42 da MP nº 1.763- 35/01. Com o advento da Lei nº 10.865, de 18.08.7748, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 17.255/2002 e 84.564/2003, as receitas de comercialização de combustíveis passaram a ser submetidas à sistemática de não-cumulatividade, porém tal alteração alcançou tão-somente as empresas produtoras e importadoras, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes, ou seja, para os revendedores (distribuidores) de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os distribuidores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda. Nessa toada, os artigos 3º, I, b, das Leis nºs 10.637/2002 e 07.436/2003 vedam expressamente o direito ao creditamento das referidas contribuições em relação a gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural, adquiridos para revenda. O art. 5º, parágrafo 13, da Lei 9.718/98, acrescentado pela Lei 11.727/2008, e na redação anterior à Lei 12.859/2013, assegurava ao distribuidor de combustível, quanto à comercialização de álcool, o direito ao crédito do valor do PIS e da COFINS relativo às aquisições para revenda, desde que realizada a outro distribuidor, produtor ou importador. Posteriormente, a Medida Provisória 613, de 25 de novembro de 2013, transformada na Lei 12.859, de 10 de setembro de 2013, embora mantendo o benefício, restringiu-o, excluindo as aquisições do distribuidor, bem assim junto a outro distribuidor: "§ 13. O produtor e o importador de álcool, inclusive para fins carburantes, sujeitos ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS podem descontar créditos relativos à aquisição do produto para revenda de outro produtor ou de outro importador." Apesar das alterações das alíquotas pelos Decretos nsº 9.101/2017 e 9.112/2017, resta claro que a Lei 9.718/98 não conferiu direito a creditamento ao distribuidor que optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na qual são fixadas as alíquotas específicas das contribuições. Com efeito, as etapas de produção/importação e distribuição do produto, ainda que integrem a mesma cadeia econômica, são diferentes entre si, não havendo como equiparar-se uma a outra, por não estarem em situações jurídicas idênticas. Assim, embora o produtor/importador e o distribuidor trabalhem com o mesmo produto econômico (álcool para fins carburantes), os setores econômicos aos quais estão vinculados são diversos, pois exigem a necessidade de emprego de conhecimento, mão de obra, logística e custos de operacionalização próprios, não havendo, portanto, que se falar em qualquer privilégio para os produtores em detrimento dos distribuidores, visto que estes atores econômicos não se encontram em situações equivalentes. Desse modo, a opção legal de desonerar determinado setor econômico, com o propósito de incentivá-la, além de encontrar respaldo na Constituição Federal, não viola o princípio da isonomia tributária, visto que os atores econômicos (produtores e distribuidores) não se encontram em situações equivalentes, tal como exige o art. 150, II, da Constituição Federal. Pela mesma razão, não há que se falar também em violação ao princípio da livre concorrência, porque os distribuidores não concorrem no mercado de consumo com os produtores, que, como já dito, atuam em segmentos diferentes da economia. Na realidade, a concorrência é de ser aferida entre os que atuam dentro do mesmo setor econômico, vale dizer, entre os próprios distribuidores, sendo que, entre estes, não houve qualquer quebra da isonomia, visto que todos estão excluídos da desoneração fiscal. Assim, se é o próprio texto maior que dispõe que será a lei ordinária que definirá os setores da atividade econômica para os quais as contribuições devidas pelo empregador, incidentes sobre o seu faturamento/receita, serão não cumulativas, e considerando que a atividade de produção/importação não se confunde com a atividade de comercialização, conclui-se inexistir qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade a ser declarada. Por fim, o benefício contido no artigo 17 da Lei 11.033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. A Lei nº 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis 10.637/02 e 48.859/03. Não se reconhecendo o direito requerido, não há que se falar em compensação de créditos."(TRF5, 2ª T, PJE 9044024-80.6793.4.12.7077, Rel. Des. Federal Antônio da Costa, Data de Assinatura: 20/06/2020) 20. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida, apenas para reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. Apelação da empresa impetrante desprovida. nbs
(PROCESSO: 31952238583374723557, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI DA ROSA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/07/2021)