PROCESSO Nº: 6554196-47.5824.10.7.2973 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CONSTRUTORA E SERVICOS DE LIMPEZA C.R.C. ANDRÉ BARBOSA e outro ADVOGADO: Luiz Otávio da Luz e outro APELADO: MUNICIPIO DE POCO BRANCO ADVOGADO: Antônio Viana e outro LITISCONSORTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vicente Rocha Rego Bezerra RELATOR CONVOCADO: Desembargador Federal Leonardo Barros - 3ª Turma EMENTA CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. RECURSOS DO FNDE. CONSTRUÇÃO DE CRECHE. IRREGULARIDADE NAS OBRAS. ABANDONO DO CANTEIRO. CONTRATAÇÃO DE UMA SEGUNDA EMPRESA. DESORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. CULPA CONCORRENTE DO FNDE. DOLO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ILEGALIDADE X IMPROBIDADE. APELAÇÕES PROVIDAS. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1. Cuida-se de apelações interpostas por CONSTRUTORA E SERVIÇOS DE ARTHUR CARDOSO e PAULO PIRES, contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de condenação dos réus, ora apelados, por violação às normas capituladas nos arts. 10, XI; e 11, I (primeira apelante), nas seguintes sanções do art. 12, II, da Lei n.º 8.429/92: a) Ressarcimento integral do dano; b) Perda da função pública, se estiver exercendo, e suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos; c) Pagamento de multa civil no valor de R$ 1.000,00 (mil reais); d) Proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por meio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos. 2. Em suas razões de apelação, argumentou a CONSTRUTURA CRC, em preliminar, ser inepta a inicial, ao argumento de não ter sido a ação instruída com os documentos necessários, tais como as planilhas orçamentárias apresentadas pela empresa. Quanto ao mérito, alegou: 1) não haver abandonado a obra, inexistindo nos autos quaisquer documentos que assim indicassem; 2) o fato de o boletim de medição ter sido emitido após o final do prazo da obra não significaria que os trabalhos tivessem se estendido pelo mesmo tempo, sendo comum que a administração atrase seus pagamentos; 3) não teria concluído a obra por culpa exclusiva da administração, que não teria providenciado o devido termo aditivo para continuidade dos serviços; 4) a empresa somente teria responsabilidade até o momento em que executou os serviços, que corresponderam a 75,91% do valor contratado; 5) o juízo singular teria desconsiderado a necessidade de outras provas para confrontar os boletins de medição - tais como a planilha orçamentária - e teria se apegado a detalhes que não justificariam uma condenação por ato de improbidade; 5) cerceamento de defesa, uma vez que, durante a elaboração do contrato, não foi chamada para apresentar justificativas, bem como que não foram juntadas fotos atuais da obra; 6) ter agido de boa-fé e sem dolo. Por seu turno, CALEBE DA MOTA, suscitou, em preliminar, nulidade por cerceamento de defesa, tendo em vista que, após a audiência de instrução, quando determinado pelo magistrado a quo que as partes se manifestassem pela requisição de outras provas, solicitou a realização de prova pericial - haja vista a divergência identificada nos laudos apresentados pelos autores - que se mostraria essencial para demonstrar que, das inconformidades levantadas: a) várias já teriam sido sanadas; b) outras se adequariam às especificações contidas no memorial descritivo do FNDE; c) corresponderiam a divergências apenas com relação aos quantitativos constantes das planilhas do FNDE. Relativamente ao mérito, argumentou: 1) não haver sequer alegação de que tivesse atuado em conluio com a empresa, se favorecido ou contribuído para o enriquecimento de forma indevida, e em prejuízo ao patrimônio público; 2) diversamente, teria sido comprovado nos depoimentos das testemunhas (e do próprio recorrente) que ele agiu de modo a terminar uma obra que já nascera com problemas, diante das falhas existentes no projeto estrutural originário; 3) o fato de ter conhecimento técnico sobre edificações não poderia ser utilizado como um argumento em seu desfavor, notadamente quando o acompanhamento que realizava era na condição de prefeito, e não de engenheiro do município, além de dever ser considerado que a obra tinha profissional contratado e qualificado para tanto, que assinava os boletins de medição, aferindo os quantitativos e a qualidade do material empregado na construção; 4) relativamente a algumas das irregularidades apontadas na exordial, não seria crível que alguém que desejasse, de forma intencional, facilitar ou concorrer à incorporação ao patrimônio particular de verbas públicas de forma ilícita, o fizesse deixando de instalar uma grelha no valor de R$ 7,53, ou de trocar tampas de gordura no importe de R$ 353,89; 5) as supostas irregularidades consistiriam falhas no processo construtivo, a serem reparadas pela empresa executora, não ato de improbidade imputável a gestor; 6) subsidiariamente, quanto à dosimetria da sanção aplicada, por não haver demonstração de obtenção de qualquer vantagem financeira com as falhas encontradas na execução - que seriam de responsabilidade do setor de engenharia do município, que atestou sua execução, induzindo o ex-gestor a erro - deveria haver uma adequação à extensão do dano causado e à inexistência de proveito econômico do agente; 7) diante dos valores irrisórios, caberia apenas a penalidade de ressarcimento, além do que, a sanção de proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, somente se adequaria para pessoas físicas ou jurídicas que firmaram contrato com o poder público, hipótese que não se adequa ao caso. 3. Quanto à tese de inépcia da inicial (falta de justa causa), em que pese o argumento da CONSTRUTORA CRC de não ter a ação sido instruída com os documentos essenciais (tais como as planilhas orçamentárias apresentadas pela empresa), além do que o relatório de obra constante dos autos teria sido elaborado unilateralmente pelo ente municipal, o que afrontaria os direitos ao contraditório e à ampla defesa; impende destacar que a planilha orçamentária da Construtora CRC foi anexada aos autos do processo n.º 607560-00.9927.19.2.3756, conexa à presente ação e com a qual houve compartilhamento de provas (ID. 0032141). Demais disso, a planilha orçamentária e o contrato firmado com o município, não se traduzem em documentos essenciais ao deslinde da causa, notadamente quando se tratam de elementos que a parte apelante tem à sua disposição. Preliminar afastada. Outrossim, diante do conjunto fático-probatório existente nos autos, consistente em boletins de medição, relatórios elaborados, planilhas orçamentárias, depoimentos prestados, tem-se que a apresentação do contrato administrativo firmado e dos documentos referentes à rescisão se mostram dispensáveis. Preliminar afastada. 4. Relativamente ao argumento de cerceamento de defesa ante o indeferimento da produção de prova pericial, além de o pedido ter sido extemporâneo, cabe considerar que, nos presentes autos e nas ações conexas, é possível ter acesso às planilhas orçamentárias dos contratos com as empresas CRC e Veneza Construções, executora das obras, bem como aos relatórios elaborados pela CGU e pelo município, que registram, à minúcia, as supostas falhas e irregularidades encontradas nas obras, em contraposição ao memorial descritivo e diretrizes traçadas pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação para a construção das creches tipo C. Preliminar não acolhida. 5. Cinge-se a questão em verificar se devem os apelantes ser condenados pela prática de ato de improbidade administrativa previsto nos arts. 10, XI; e 11, I, da Lei n.º 8.429/92, concernentes a irregularidades encontradas nas obras de execução do Termo de Compromisso n° PAC 755426/2011 (Processo FNDE n° 00081.549976/5434-02), firmado entre o FNDE, ora apelante, e o município de Poço Branco/RN, para a construção de uma creche tipo C. 6. O município de Poço Branco/RN realizou três processos licitatórios para a efetivação das obras do Termo de Compromisso nº PAC 909495/2011: o primeiro datado de 2011, pela CONSTRUTORA CRC, ora apelante, cuja execução foi abandonada; o segundo, em 2014, no qual a empresa vencedora, não obstante tenha celebrado o contrato, não o executou, sob a alegação de erro nos quantitativos da planilha de custos; e o terceiro, em 2015, no qual se sagrou vencedora a Veneza Construções (ré em ação por ato de improbidade administrativa correlata). Assim, é possível verificar que a construção da creche enfrentou dificuldades desde o início, quer pelas falhas no projeto nos moldes definidos pelo FNDE, quer pelo abandono da obra pela empresa, ou ainda pelo decurso do tempo em que ficou paralisada. A propósito, em consulta ao sítio eletrônico do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (vide www.fnde.gov.br/programas/proinfancia/eixos-de-atuacao/projetos-arquitetonicos-para-construcao/item/4817-tipo-c), observa-se que este promoveu revisões no memorial descritivo do projeto e nas planilhas orçamentárias, o que, por si só, trouxe dificuldades à ideal execução do projeto, tanto pela gestão municipal, quanto pela empresa contratada. 7. Da análise do contexto fático-probatório constante dos autos, observa-se que o juízo singular analisou detidamente todas as irregularidades apontadas pelo município de Poço Branco/RN em seu relatório (id. 8551861 a 7279712), tendo concluído, neste tocante, que, dos 31 problemas listados, o município requereu o ressarcimento dos prejuízos decorrentes de apenas alguns itens aos ora apelantes, o que resultaria na imputação de responsabilidade dos itens faltantes à Veneza Construções, que não é parte neste processo, mas cuja proposta de distrato estava sob análise jurídica da edilidade quando do ajuizamento desta ação. Bem assim, é de se destacar que o relatório anexado pelo FNDE, quando do seu ingresso no feito, corrobora muitas das irregularidades apontadas pelo município. 8. Ainda acerca das irregularidades apontadas, relativamente ao item 09 (elementos vazados, cobogó de concreto), em que pese constar tal ponto como irregularidade no sistema SIMEC, bem como no relatório elaborado pelo município (e como fornecido pela Construtora CRC no Boletim de Medição n.º 6), é possível identificar, das fotos juntadas no relatório do FNDE, uma parede de cobogós (id. 1739889, p. 23 e ss.). Bem assim, quanto ao revestimento cerâmico (item 15), mereceram credibilidade as justificativas do corréu LEONARDO CARVALHO, no sentido de que as cerâmicas foram assentadas em tamanho divergente pela dificuldade em encontrar o material nas dimensões do projeto, havendo sido reconhecido pelo próprio juízo sentenciante não ter havido comprometimento à funcionalidade e à estética (fotografias do relatório do FNDE - ID. 1820758, p. 22). 9. Por outro lado, é de se observar que alguns itens, como o furo da bancada da sala de banho (item 20), soleiras em granito (item 17) e passa prato da sala de administração (item 21) possuem função meramente estética, não consistindo, por si, impedimento para a utilização do empreendimento, mas sim falhas na construção. Destaque-se que o próprio julgado de primeiro grau reconheceu que parte das condutas apontadas como ímprobas não acarretariam prejuízo à obra ou ao erário. Ressalte-se, ainda, como visto nos processos conexos, que a obra permaneceu paralisada de 17/08/2013 a 16/12/2015, o que acarretou a sua deterioração devido às intempéries naturais e atualização dos valores, aumentando significativamente o custo final. 10. Ademais, da análise das provas contidas nos autos, também é possível concluir que, diante dos percalços sofridos durante a execução das obras - abandono da obra por quase 2 anos, 3 licitações, alterações do memorial descritivo e do projeto promovidas pelo ente financiador, itens que não constaram nas planilhas (como é o caso do anfiteatro), necessidade de refazimento de alguns itens - se está diante de uma obra desorganizada, mas não se identifica que tenha havido descaso ou intuito de se locupletar do erário. 11. A conduta ímproba não pode ser confundida com a gestão pública desorganizada. Por mais que a desorganização e o descontrole dos bens públicos seja algo indesejável, não se pode proceder à aplicação da Lei nº 8.429/92 em descompasso com a realidade e com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de forma dissociada ao próprio conceito do termo "improbidade", notadamente em se considerando a severidade das penas impostas. Ainda que o abandono das obras pela CONSTRUTURA CRC pudesse resultar em penalidades administrativas, as irregularidades encontradas pelo FNDE e pela municipalidade não permitem, por si sós, a responsabilização por ato de improbidade, vez que não restou devidamente caracterizada a má-fé na aplicação das verbas federais, nem a obtenção de qualquer vantagem ilícita, mas tão-somente a má-administração, sem o propósito fraudatório ao erário. 12. Quanto à conduta do ex-prefeito, o fato deste ser técnico em edificações, bem como ter reiterado, em diversos pontos do seu depoimento, que tinha o hábito de acompanhar as obras da construção da creche, são argumentos que devem ser utilizados em seu favor (cuidado no exercício do nobre encargo), e não como fundamento para condena-lo por ato de improbidade. Do que se constatou após a instrução, identifica-se que o ora apelante acompanhava as obras pela deficiência do quadro de pessoal do município, que possuía apenas um engenheiro. Acerca deste ponto, além de o ora recorrente não ter obrigação legal de fiscalizar pessoalmente a execução dos serviços - e, portanto, não poder ser responsabilizado pela verificação dos trabalhos realizados, mas apenas como ordenador de despesas - havia uma pessoa contratada para tal finalidade, consistindo sua presença constante no canteiro de obras mais um incentivo ao cumprimento contratual do que uma atuação como encarregado da construção. 13. Dessa forma, em que pese a veracidade do sustentado pelo município e pelo FNDE, conclui-se que os fatos apurados não se mostram suficientes a configurar atos de improbidade. Dito de outro modo: as falhas da obra podem ser atribuídas muito mais a equívocos próprios da desorganização administrativa notoriamente existente na condução das obras de construção da creche do que a propósitos ilícitos, ou configuradores de dolo ou culpa grave por parte dos ora recorrentes. Ainda quanto ao elemento subjetivo: as evidências dos autos não denotam culpa ou má-fé dos ora apelantes, mas dificuldades decorrentes de uma obra conturbada, não restando evidente o intuito de obter vantagem financeira, mormente quando se considera os valores dos itens que foram considerados irregulares. 14. Apelações providas para julgar improcedentes os pedidos.
(PROCESSO: 75456315503034242339, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE FOGAÇA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/07/2021)