PROCESSO Nº: 4501882-16.7023.15.12.7701 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: WANIRA DE HOLANDA BRASIL ADVOGADO: Altair Soares Da Rocha Filho ADVOGADO: Murilo Azevedo APELADO: KAIQUE ALMEIDA REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União APELADO: THIAGO NUNES PINTO ADVOGADO: Thiago Alexandre Do Nascimento ADVOGADO: Alexandre da Cruz APELADO: GUSTAVO HENRIQUE CASTRO REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União APELADO: PEDRO LUCAS ARAÚJO REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vitor Barbosa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Thales Peixoto EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO. CRIMES PREVISTOS NO ART. 90 DA LEI 8.666/93 E NO ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI 201/67. FRAUDE A LICITAÇÃO E PECULATO COMETIDO POR PREFEITO. PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO. INDEVIDA A CLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE CERTAME. NÃO COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS EM RELAÇÃO À APROPRIAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Trata-se de Apelação Criminal interpostas pelo Ministério Público Federal contra sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que decretou a extinção da punibilidade pela prescrição, com base na pena em abstrato do crime de fraude ao caráter competitivo da licitação, previsto no art. 90, da Lei 8.666/93, e julgou improcedente a Ação Penal em relação ao crime do art. 1, Inciso I, do Decreto-lei 201/67. Relata a exordial acusatória, em síntese, que W. de H. B., J. R. L. de C, J. G. da S. e J. B. de P., conjuntamente, frustraram o caráter competitivo do procedimento licitatório Tomada de Preços nº 001/2007, que teria sido supostamente realizado pelo município de Sítio Novo/RN, nos meses de outubro e novembro de 2007, que tinha como objeto contratar empresa para executar o Convênio nº 2480/2005, celebrado entre o referido município e a FUNASA, para fins de construção de um sistema de coleta, tratamento e destinação final de resíduos sólidos na comunidade Carrasco, zona rural da referida localidade. A empresa Veneza Construções Ltda., administrada pelo também denunciado J. G. L. P., foi a ganhadora do certame, que também foi beneficiário do esquema criminoso. 2. Apelação do MPF pugnou pela reforma da sentença, sustentando "a impossibilidade de a conduta praticada pelos réus ser enquadrada no art. 90, da Lei 8.666/93, uma vez que o tipo penal previsto neste dispositivo pressuporia a existência de uma licitação na qual o caráter competitivo fosse frustrado. Não tendo havido licitação, o que fora reconhecido pelo próprio juízo a quo, já que a licitação fora montada, não seria possível falar em frustração de seu caráter competitivo. A conduta dos acusados amoldar-se-ia ao art. 89, da Lei 8.666/93, uma vez que a licitação não fora realizada fora das hipóteses previstas em lei que autorizam sua dispensa. Acerca do crime tipificado no artigo 1, inciso I, do Decreto-lei 201/67, aduz que "Também restou constatado a partir do Laudo Pericial nº 541/2012-SETEC/SR/DPF/RN, após inspeção in loco em agosto de 2012 , que apenas 65,75% (sessenta e cinco inteiros e setenta e cinco décimos por cento) da obra foi executada, sendo este o percentual final de efetivação, uma vez que as obras estavam paralisadas ao tempo da visita técnica, e não houve sequência em virtude da interrupção do repasse dos recursos federais por parte da FUNASA. 3. Quanto ao primeiro ponto levantado na apelação do Ministério Público Federal, qual seja, a reclassificação do crime descrito na denúncia, claramente não procede o argumento ventilado no recurso. É que, de longa data, a jurisprudência, sobretudo neste e. Tribunal, já foi pacificada no sentido de que o que é decisivo para a correta capitulação nas condutas delitivas descritas no tipo constante do art. 89 da Lei de Licitações é se estar diante de uma situação de contratação direta. Ausente a dispensa, ou a inexigibilidade, mas sim de certame que teve seu caráter competitivo frustrado ou viciado por fraude, pouco importa se a licitação veio a ser montada, ou forjada pelos próprios gestores, a conduta criminosa será a do art. 90 da Lei n. 8.666/93.Nesse sentido, podem ser mencionados os seguintes julgados desta e. Corte Regional: Processo n. 744423512953632, apelação criminal, Desembargador Federal Pedro Henrique Jesus, convocado, 1ª Turma, julgado em 26/08/2014, publicado em 28/12/2014; processo n. 06771757082372155773, apelação criminal, Desembargador Federal João Gabriel Cardoso, 1ª Turma, julgado em 15/09/2015, publicado em 27/08/2015. No ponto, por sinal, lembrou o Parecer da Procuradoria Regional da República que: "A conduta imputada, portanto, foi fraudar uma licitação, e é exatamente isso que caracteriza o tipo do art. 90 da Lei no.8.666/93, como acertadamente concluiu o magistrado sentenciante". 4. Mesmo destino deve ter o segundo ponto da apelação interposta pela acusação, pois, de fato, não existem nos autos provas suficientes e adequadas para que se tenha por comprovada a autoria delitiva, por parte dos denunciados ora apelados no tocante ao crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67, qual seja, apropriar-se o prefeito municipal de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio. No pertinente, o primeiro argumento que foi lançado a apelação para dizer que houve desacerto na douta sentença absolutória foi o de que "restou constatado a partir do Laudo Pericial no 541/2012-SETEC/SR/DPF/RN, após inspeção in loco em agosto de 2012 , que apenas 65,75% (sessenta e cinco inteiros e setenta e cinco décimos por cento) da obra foi executada, sendo este o percentual final de efetivação, uma vez que as obras estavam paralisadas ao tempo da visita técnica, e não houve sequência em virtude da interrupção do repasse dos recursos federais por parte da FUNASA." Na realidade, a apelação insiste no argumento que vem se repetindo desde a denúncia. A grande questão, todavia, é que, a despeito do caráter indiciário que até possa revelar, o mencionado laudo pericial, como visto acima, foi confrontado pela sentença com o que veio a ser produzido pela própria FUNASA em data anterior, o qual atestou a conclusão de seria de 89,2% (oitenta e nove vírgula dois por cento) da obra em comento, o que seria absolutamente compatível com o montante liberado por essa entidade federal para a Prefeitura de Sítios Novos. 5. Na verdade, a análise conjunta desses dois laudos revela que houve uma grande falha de gestão na execução do convênio, tanto que, como igualmente mencionado na sentença, foi a partir dele que os órgãos de controle internos da União concluíram "pela não aprovação da execução da 1ª e 2ª parcelas do convênio, motivada pelo atraso da prestação de contas de referidas parcelas". Quanto a isso, não há dúvida, porém, a mesma nota técnica asseverou que "o percentual de execução física da obra está compatível com o volume de recursos liberados". Ou seja, naquilo que poderia ser decisivo para comprovar o tipo do art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67, o laudo técnico da FUNASA, realmente, foi inconclusivo. 6. É importante destacar tal confronto entre os mencionados dois laudos para enfatizar que seria inviável, como postula a acusação, obter a condenação dos réus no pertinente apenas com fundamento na prova unilateral produzida pela Polícia Judiciária, a qual, como visto, não resultou confirmada pelas demais evidências probatórias colhidas durante a instrução em Juízo. Note-se que, para além da questão formal, qual seja, a de não se poder fundamentar decreto condenatório exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação (art. 155 do CPP), no caso em deslinde a própria verossimilhança do laudo produzido pela autoridade policial fica comprometida em virtude da análise técnica feita pela FUNASA e pelos depoimentos colhidos em juízo. 7. No ponto, é de se observar que é o próprio Ministério Público Federal que põe em evidência os elementos de fragilidade do laudo elaborado pela Polícia Federal, como se transcreve adiante: a) "é certo que os peritos federais concluíram - conforme indicado na sentença ora vergastada - que " a obra foi paga, ainda que parcialmente, com preços inferiores aos preços de referência utilizados pela perícia, da ordem de 13,72% (treze vírgula setenta e dois por cento)"; b) "é bem verdade que o término da vigência do aludido convênio ocorreu em 27 de outubro de 2009, dois anos e meio antes da inspeção da Polícia Federal no local". Nada obstante, procura defender sua viabilidade diante do fato de que: "laudo da fiscalização realizada por Stephany da Conceição (servidor da FUNASA), em 16 de dezembro de 2011, não foi tão minucioso quanto o relatório da Polícia Federal." 8. Todavia, o que se observa da descrição dos possíveis itens ditos superfaturados feita no laudo da polícia federal, até pela dimensão total do possível dano ali apurado, a saber, R$ 59.281,62 (vinte e dois mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e sessenta e dois centavos), correspondente a 22,81%, da obra, não é a de que houve apropriação, mas eventual desorganização ou negligência na condução da obra, mas não que tenha existido a intenção deliberada de desvia-los através de superfaturamento ou a afirmação de que foram executados serviços não realizados. Repete-se uma vez mais que, para abalar a já frágil constatação, está o excesso de tempo entre os fatos e a confecção do laudo policial, o que enseja, nesse contexto, a imposição de uma dúvida razoável em desfavor da tese da acusação. 9. Por fim, a tentativa de querer desqualificar os depoimentos das testemunhas (engenheiro da prefeitura responsável por fiscalizar a obra) quanto do secretário de obras do município no sentido de que seriam réus em outros processos é irrelevante e mesmo extemporânea. Basta lembrar que se havia causa de suspeição dessas testemunhas, isso deveria ter sido arguido no momento oportuno. O que não se pode é, sem qualquer elemento mais sólido, que infirme em si o mérito dos testemunhos, os quais, como sabido, constituem-se como elemento válido de prova, sobretudo quando cotejado com outros documentos. 10. Apelação Criminal da acusação improvida. CMJAN2021
(PROCESSO: 58691518018582903138, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE DA PAZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/10/2021)