PROCESSO Nº: 9019438-48.9127.22.9.8459 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ENZO CORREIA e outro ADVOGADO: Pedro Castro e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Erick Cavalcanti - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nicolas Monteiro EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES INDEFERIDAS. CONVÊNIO COM A FUNASA. PROGRAMA DE ACELERAÇÃO DE CRESCIMENTO - TC PAC 0580/07. OBRA DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO NO MUNICÍPIO DE CAPELA/SE. UTILIZAÇÃO DA VERBA PARA FINS DIVERSOS DO OBJETO DO CONVÊNIO. SAQUES NA "BOCA DO CAIXA" E DEPÓSITOS EM CONTAS PARTICULARES. VALORES QUE NÃO TIVERAM SUA DESTINAÇÃO PÚBLICA COMPROVADA. TRANSFERÊNCIAS BANCÁRIAS NÃO JUSTIFICADAS. ATO DE IMPROBIDADE CARACTERIZADO. MANUTENÇÃO DAS PENAS. IMPROVIMENTO. PEDIDO DE INDISPONIBILIDADE REALIZADO PELA FUNASA DEFERIDO. 1. Apelação dos particulares contra sentença que julgou procedente a ação de improbidade para condenar os réus ao ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 274.280,94, perda da função pública, se houver, e suspensão dos direitos políticos por oito anos, além de multa civil no montante do dano e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos. 2. Afirma a parte apelante que a inicial não se baseia em elementos de prova concretos, mas em ilações criadas pelo MPF e pela Polícia Federal, considerando que inexiste prova robusta de que os valores repassados tenham sido revertidos em proveito próprio dos réus ou de que tenham sido incorporados ao patrimônio dos requeridos. Aduz que a suposta verba "desviada" foi utilizada para manter os programas sociais do município, dentre eles o denominado "bolsa ajuda", projeto municipal através do qual o governo do município de Capela/SE realizava doações às famílias de baixa renda, mediante transferência de renda, como também o pagamento de folha. Argumenta que tais quantias não foram desviadas em proveito próprio, elas foram redirecionadas para necessidades urgentes que apenas um gestor pode ministrar, no curso do seu mandato, e que a verba do Esgotamento Sanitário foi empregada em prol da coletividade. Relata que os depoimentos colhidos nos autos foram unânimes em demonstrar a inexistência de desvio de verba pública em proveito dos demandados e de seus familiares, e que os recursos oriundos do convênio objeto da lide foram usados em benefício da população de Capela/SE. 3. Assevera que as obras relativas ao esgotamento sanitário foram realizadas com recursos próprios, uma vez que a primeira parcela do Convênio Federal só foi repassada ao Município dois anos após a assinatura do acordo, em 2012. Alega que para que ocorram as condutas previstas nos artigos 09 e 11 da Lei n.º 8.429/92, é necessário comprovar o dolo, deslealdade ou interesses escusos na conduta do agente, tal qual a efetivação do dano ao erário, isto porque, a Lei de Improbidade Administrativa não se presta a combater todas as ilegalidade ou omissões administrativas, pelo que a demanda deve ser extinta sem resolução de mérito, ante a atipicidade da conduta da parte ré. Sustenta que o MPF utiliza-se do argumento de que os requeridos "tinham consciência" de que a verba federal "carimbada" não poderia ser empregada para atender outro fim. Informa que o MPF chama, equivocadamente, a ação civil pública, de improbidade administrativa, quando são tipos de ações diferentes, com legislações próprias e que deveria ser aplicada a lei da ação civil pública ao caso e não a LIA. Diz que a inicial é inepta pois não especifica qual conduta está relacionada à qual condenação e que a Lei de Improbidade não é aplicável a agentes políticos. No mérito, enfatiza que a prova testemunhal comprovou a inexistência de ato de improbidade e que foi dada destinação social aos recursos repassados, não havendo qualquer dano ao erário ou enriquecimento indevido dos gestores, ou muito menos má-fé ou deslealdade na conduta dos mesmos. Subsidiariamente, requer a revisão da dosimetria da pena, a fim de atender aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade 4. A FUNASA atravessa petição requerendo que seja deferida a medida de indisponibilidade de bens contra a parte ré. 5. Inicialmente, rejeita-se o pedido de juntada de documentação uma vez que fora protocolado apenas um link de redirecionamento para uma nuvem no sistema "One Drive". Não houve efetiva juntada de documentação nos sistemas do processo eletrônico. Desconhece-se o administrador dessa nuvem o que fragiliza a higidez do guarnecimento dessas informações. Por sua vez, sequer foi indicado os obstaculos ou empecilhos da juntada dessa documentação no momento processual devido. Na sequencia, aprecia-se as preliminares invocadas pela parte apelante. Pondera-se que quando o apelante fala na Lei n.º 7.437/85, está, na verdade, querendo fazer menção à Lei 7.347/85, que "Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências", visto que está mais coerente com as alegações que traz em seu recurso. 6. O Juízo a quo aplicou a legislação correta ao caso concreto, qual seja, a LIA (Lei n.º 8.429/92), enquadrando as condutas dos gestores demandados nas previsões legais ali estipuladas e aplicando as penas correspondentes. O fato de o MPF nomear a peça inicial de "AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA", ou mesmo de existir certa discussão doutrinária a respeito da ação de improbidade ser ou não uma espécie de ação civil pública, em nada influenciou o trâmite processual ou a condenação sofrida pela parte ré, que se deu nos termos da Lei de Improbidade Administrativa. 7. Fica, igualmente, rejeitada, a preliminar de inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos prefeitos, tendo em vista o entendimento reiterado do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que os agentes políticos estão sujeitos a uma "dupla normatividade em matéria de improbidade, com objetivos distintos", qual seja, tanto aquela fundada na Lei nº 8.429/92, quanto à decorrente da Lei nº 1.079/50. Este Regional já assentou que: "De início, não colhem a alegação de inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos. A Segunda Turma deste TRF-5ª Região já se manifestou diversas vezes no sentido de admitir a imputação por improbidade administrativa (Lei 8429/92) dos que, em seara penal, já responderiam nos termos do Decreto-Lei 201-67". (AG n.º 80097551937905412282, relator o Desembargador Federal João Porto, julgado no dia 13/10/2020). E: "Não merece prosperar a alegação de que a Lei 8.429/92 não seria aplicável aos agentes políticos, notadamente aos prefeitos. O art. 1º do Decreto-lei 201/67 não versa sobre responsabilidade político-administrativa, razão pela qual não é capaz de afastar, pelo critério da especialidade, a incidência da Lei 8.429/92, que possui lastro no art. 37, parágrafo 4º, da Lei Fundamental". (AC n.º 260.429, relator o Desembargador Federal Benjamin Moreira, julgado no dia 12/02/2018). 8. Por fim, observa-se que o réu FRANCISCO PINTO atravessou o documento de id: 7584173.06027724, relatando a carência de recursos (hipossuficiência) e a impossibilidade de custear seu advogado particular, requerendo o auxílio da Defensoria Pública, juntando, para tanto, carta de renúncia de um advogado chamado DIOGO MOURA (OAB/SE 4.278). Ocorre que tal advogado nunca atuou no presente feito, tendo o instrumento procuratório trazido pelos réus, junto com a defesa preliminar, outorgado poderes ao causídico GUSTAVO HENRIQUE NUNES (OAB/SE 207-B), que, inclusive assinou as petições de defesa e o recurso constantes dos autos (instrumento procuratório em id: 7143899.337514). Portanto, a parte ré está devidamente representada por advogados habilitados. 9. Quanto à alegação de inépcia da inicial, por não ter sido enquadrada a parte ré, corretamente, em qualquer conduta ímproba, entende-se que a questão se confunde com o mérito, devendo ser analisada em seu bojo. Passa-se ao mérito. 10. Percebe-se que se cuida de AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, em desfavor de SABRINA DA LUZ SUKITA SANTOS e FELIPE MOREIRA, ex-prefeito e ex-secretário de finanças do município de Capela/SE, respectivamente, objetivando a imposição das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa. 11. Narra o MPF que, no período compreendido entre 16 de maio de 2011 e 05 de setembro de 2012, na cidade de Capela/SE, dolosamente, os réus desviaram, em razão da função que ocupavam, a quantia de R$ 438.713,94 (setecentos e vinte e oito mil trezentos e sessenta e dois reais e noventa e quatro centavos) da conta do Convênio Federal relativo ao esgotamento sanitário, firmado com a FUNASA (TC PAC 0580/07), dela se apropriando, mediante a conduta de sucessivas transferências para outras contas da Prefeitura, de onde vários cheques foram emitidos e sacados "na boca do caixa". 12. Compulsando os autos, verifica-se que o objetivo do Convênio era a construção de um sistema de esgotamento sanitário para atender o município de Capela/SE, como parte do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). O valor total do convênio era de R$ 6.132.693,53, tendo sido liberado à municipalidade apenas a quantia de R$1.300.324,86. O montante desviado da conta do convênio foi de R$ 723.771,94, o equivalente a 64,3% do total de recursos liberados, conforme o Laudo Pericial n. 171, elaborado pela Polícia Federal e Informação da CGU, nos quais teria ficado demonstrada a movimentação de recursos públicos para as contas 9238-X e 50175-2 (Banco do Brasil), desviado da Conta 69.995-7, e os respectivos saques realizados (cheques nominais à prefeitura e retirada do dinheiro na boca do caixa), sob determinação dos requeridos DAVI LUCAS ARAGÃO e BRUNO MOREIRA. 13. A tese exposta pela defesa reconhece a movimentação das verbas carimbadas ao passo que se alinha em duas vertentes argumentativas principais: 1) a utilização dos valores sacados para o pagamento de despesas correntes da prefeitura (repasses para a Câmara de Vereadores, despesas com folha de pagamento, dentre outros); e 2) a efetiva realização da obra de saneamento, em momento anterior, com numerários próprios da Edilidade, em razão do transcurso do tempo de mais de 2 anos entre a assinatura do convênio, em 2007 e o repasse dos valores, em 2010, ressaltando que a conta só foi movimentada em 2012. 14. Assim, na versão dos réus, o repasse de R$ 3.332.977,86 (um milhão, cento e trinta e dois mil, cento e setenta e cinco reais e oitenta e seis centavos), foi utilizado para: R$ 131.583,00 (cem mil reais) foi repassado para Câmara de Vereadores; R$ 53.645,91 (oitenta e dois mil reais quatrocentos e cinquenta e nove reais e noventa e um centavos) foi repassado para secretaria de educação e foi utilizado, pela secretaria, para pagamento de folha de pessoal; R$ 571.471,00 (duzentos e noventa e cinco mil reais) foi repassado para secretaria de assistência social e deste valor: R$ 35.705,00 (oitenta e cinco mil) foi utilizado para pagamento de bolsa ajuda, R$ 986.559,50 (duzentos e sete mil setecentos e vinte e nove reais e cinquenta centavos) para pagamento da folha e R$ 2.270,50 (dois mil duzentos e setenta reais e cinquenta centavos) para pagamento de fornecedor; R$ 424.667,92 (trezentos e quarenta e oito mil oitocentos e doze reais e noventa e dois centavos) foi utilizado pagamento de folha de pessoal, diretamente da conta do convênio); R$ 534.322,03 (trezentos e cinto reais novecentos e três reais e três centavos) foi transferido para uma conta da prefeitura, de recursos próprios, e também foi utilizado para pagamento de folha". 15. A Segunda Turma do TRF 5ª Região, em sua composição ampliada, no julgamento do processo 1401199-60.5813.5.5.5809, voto condutor do Desembargador Federal Vitor da Conceição, analisando questões relativas ao chamado "saque na boca do caixa" e outros, já se posicionou no sentido de que, em casos em que não se trata de apropriação de valores, ou desvio de recursos para o atendimento de interesses próprios ou de terceiros, inexistindo, portanto, dano ao erário, tendo em vista que as verbas foram utilizadas para outras finalidades públicas, não há que se falar em improbidade. "Nesse cenário, a jurisprudência deste Tribunal tem se firmado no sentido de se tratar, na hipótese, de atos irregulares, decorrentes de gestão ineficiente e desorganizada à frente da edilidade, mas que não se constituem em atos ímprobos. Precedente: DIOGO MONTEIRO, Pleno, PJE 1674807-07.8519.11.3.7169, rel. Des. Federal Convocado Paulo Cardoso Calheiros Nobre, julgado em 10/01/2020." 16. Contudo, no precedente Turmário acima mencionado (proc. n. 2735737-33.2652.22.9.6239), a defesa fez a correlação entre os valores sacados na "boca do caixa" e os itens adquiridos pela prefeitura, por meio de notas fiscais e recibos, o que não ocorreu no presente caso. Explica-se. 17. O quadro de transferências apresentado pela Controladoria Geral da União (CGU), na Informação 1803/2013 (fl. 1.316 do processo em PDF - Inquérito Civil Público n. 5.60.972.537410/4731-49), indica que o dinheiro foi desviado da Conta do Banco do Brasil n.01.632-9 (conta do TC PAC 0580/07) para outras contas da Prefeitura de Capela/SE, não ficando demonstrada sua efetiva destinação. 18. Já o Laudo Criminal n. 171 (id: 9684284.459624 e seguintes), produzido pela Polícia Federal, identificou diversos cheques nominais emitidos à Prefeitura de Capela/SE, sacados na "boca do caixa", com o endosso do ex-prefeito e do ex-secretário de finanças. Foi apurado pelo laudo juntado que centenas de milhares de reais foram retirados em espécie e em seguida depositados em contas de funcionários da prefeitura, entre maio de 2011 e agosto de 2012. Quanto às transferências bancárias das contas investigadas pela Polícia Federal, observou-se que os réus, além de remetentes de vultosas quantias, eram, igualmente, destinatários de muitos desses valores (id: 4372869.270194). Também se apurou que cerca de R$ 84.052,00, foi depositado na conta do Comitê de Campanha, sem maiores explicações sobre o que foi feito com este valor. 19. Diga-se, ainda, o mesmo Laudo Criminal n. 171 fez uma análise da evolução patrimonial do ex-gestor BENJAMIN DAS NEVES SUKITA SANTOS e concluiu que ele recebeu, entre 2008 e 2012, 3,4 milhões a título de depósitos e transferências na conta corrente, sem justificativas (id: 9593540.357321, fl. 08). 20. Registre-se, por fim, que os documentos retratando notas de empenho e notas de liquidação, apenas demonstram a autorização de pagamento pelo poder público e não sua efetiva destinação (id: 4635713.8952458 e id: 7290560.8547128). As notas de pagamento, por sua vez, são genéricas e não trazem qualquer correspondência com os valores sacados na "boca do caixa", de cheques endereçados à prefeitura, que ultrapassam, apenas no ano de 2012, mais de três milhões e meio de reais (id: 3793171.086236, fl. 01). 21. Quanto ao pedido de indisponibilidade de bens, realizado pela FUNASA, entende-se que, com o julgamento desfavorável à parte ré, pelo Tribunal, e havendo condenação pecuniária considerável (ressarcimento de R$ 179.146,94 mais multa civil de igual valor), deve ser deferida a medida para que seja preservado o resultado útil do julgamento. 22. A pena aplicada pela sentença está de acordo com a conduta praticada pelos réus, que não destinaram qualquer valor à realização do convênio, indicando os elementos dos autos que os valores objeto do TC PAC 0580/07 foram não apenas desviados para outras contas da prefeitura, como também foram alvo de saques e depósitos em contas particulares, sem nenhuma comprovação, pela defesa, de sua efetiva destinação. 23. Apelação improvida. Deferimento do pedido de indisponibilidade de bens feito pela FUNASA, em relação aos bens apontados na petição de id: 7449949.72578261 (duas embarcações e dois imóveis) com o registro da indisponibilidade dos bens junto à Capitania dos Portos e ao Cartório de Registro de Imóvel correspondentes. [09]
(PROCESSO: 74149172609741492478, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL VIEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/12/2021)