PROCESSO Nº: 1109295-05.8284.27.1.2342 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: TRANSBET TRANSPORTE E LOGISTICA LTDA ADVOGADO: Miguel Fernandes APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Catarina da Rosa - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lorena Jesus EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO E ICMS/ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES NAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. REABERTURA. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional, apenas para reconhecer a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS, da COFINS, do IRPJ e do CSLL; e negou provimento à apelação do particular. 2. A FAZENDA NACIONAL alega que o acórdão fora omisso quanto ao fato de que o julgamento do RE 873.203 pelo C. STF é alvo de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, com o escopo de se obter a modulação dos efeitos do decisum em referência. Aduz, ainda, inclusão do ICMS na base de cálculo do FINSOCIAL, do PIS e da COFINS e a absoluta impertinência na tentativa de ampliar o escopo do quanto decidido no RExt 840.732/PR (TEMA 69) à hipótese ICMS sujeito ao regime de substituição tributária (ICMS-ST), porquanto, segundo defende, aqui não há mero trânsito de recursos destinados ao ente, que os receberá à integralidade na primeira operação ou na última, inclusive superando a não cumulatividade porquanto não há o que compensar em operações antecedentes ou subsequentes. Subsidiariamente, sustenta que a compensação atinente às contribuições previdenciárias é regida pelo art. 66 da Lei nº 8.383/91, consoante ressalva constante na Lei nº 11.457/2007. 3. TRANSBET TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA., por sua vez, defende a reforma do julgado para excluir da receita bruta o valor do próprio PIS, da própria COFINS, do IRPJ e da CSLL, quando sabido do recente entendimento firmado pelo próprio STF que, em mais de um julgado, reconheceu que é ilegal e inconstitucional a incidência de tributo sobre tributo, por não se entender que os próprios tributos são base de cálculo dos mesmos tributos. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 061120, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 5. A decisão o STF, ao julgar o RE 971.455, não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 291.307, reconhecido como de repercussão geral. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 125521 AgR, Relator Min. THOMAS BARBOSA, Primeira Turma, julgado em 05/05/2016). 8. No caso de substituição progressiva, esta Segunda Turma entende que deve ser dado "ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria" (PJE 6189009-03.0201.29.7.5116, Rel. Des. Federal Vicente da Rocha, j. 11/11/2019). Ver ainda: PJE 4893708-55.9021.25.1.0375, Rel. Des. Federal Luiz Otávio Oliveira, j. 02/10/2018. 9. Quanto à incidência do PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo, bem como a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, a Egrégia Segunda Turma tem posicionamento firme no sentido de que "há de se respeitar a presunção de constitucionalidade das normas de regência, sobretudo pelo fato de a tese firmada pelo STF, no bojo do RE 108.165-PR, limita-se à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, não abrangendo outras exações, de modo que permanece legal a inclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Precedentes: LUIGI PIRES, 2ª T, PJE 10139773215684197004, Rel. Des. Federal Levi Freitas, Leonardo Campos; JOÃO PEDRO SILVA, 2ª T, PJE 0207665-94.0459.30.3.8308, Rel. Des. Federal João da Cruz, Thiago Almeida" (PJe Apelação Cível 7703634-56.0110.13.7.2113 - MARIA FERNANDA CARVALHO - Segunda Turma - Rel. Des. Federal Ian Martins - Julg. em 08/02/2019). 10. Do mesmo modo, é assente o entendimento de que não há possibilidade de exclusão da base de cálculo da CSLL e do IRPJ dos valores devidos a título de PIS e COFINS, por falta de amparo legal. 11. É possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 12. Deve ser esclarecido que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. Precedente. GUSTAVO FREITAS. PROCESSO: 05317242852381597863, AC - Apelação Cível -, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE JESUS, 2ª Turma, JULGAMENTO: 13/03/2019. 13. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 41714425368171538409, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO CAVALCANTI, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/02/2020)