PROCESSO Nº: 4417738-04.4339.17.9.8587 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: I L SUPERMERCADOS LTDA ADVOGADO: Lorenzo Dias e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Clarice Freitas - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Campos EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POR DECISÃO JUDICIAL. PRETENSÃO QUE SE LIMITA AO RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAR/RESTITUIR O INDÉBITO. SENTENÇA ULTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AO ICMS-ST ANTE O NÃO ACOLHIMENTO PELO JUÍZO DE 1º GRAU DA PRETENSÃO AUTORAL. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA, IMPROVIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que, em ação ordinária, julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o direito da demandante à restituição, inclusive judicial, ou à compensação do PIS e da COFINS recolhidos eventualmente a maior (em razão da incidência do valor do ICMS destacado na nota fiscal de saída), com obrigações vencidas e vincendas destes ou de quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, referentes aos 5 anos anteriores ao ajuizamento desta ação, corrigidos pela taxa SELIC, por meio de processo administrativo, após o trânsito em julgado desta sentença. 2. Nas razões recursais, traz os seguintes argumentos: a) a demanda objetiva o pagamento/restituição dos valores recolhidos à maior (em razão da incidência do ICMS/ICMS -ST na base de cálculo do PIS e da COFINS), bem como o direito a compensação dos valores recolhidos indevidamente; b) ao determinar que o ICMS a ser excluído deverá ser aquele destacado na nota fiscal, e não o ICMS a recolher, a sentença concedeu ao demandante algo diferente daquilo que fora pedido na inicial (ultra petita); c) necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do RE 375.387; d) o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS deve se restringir apenas aos valores correspondentes ao ICMS efetivamente recolhido pela parte contrária/contribuinte ao (s) fisco (s) estadual (is); e) a legitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS; f) a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição para o PIS e da contribuição para a COFINS, de modo que a contribuição para o PIS e a COFINS devem incidir sobre o total da receita bruta auferida, sendo inaplicável ao caso, ainda que analogicamente, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69. 3. No tocante ao capítulo relacionado ao ICMS-ST, tendo a sentença julgado em desfavor da pretensão autoral, inexiste interesse recursal da Fazenda Nacional no ponto. 4. Por sua vez, conforme destacado na sentença impugnada, a parte autora/apelada já possui título judicial reconhecendo o seu direito de excluir os valores de ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, limitando-se, a pretensão ora posta, à obtenção de provimento jurisdicional que declare o direito à repetição do indébito, via restituição ou compensação, dos valores cobrados a maior a título de PIS e COFINS, em razão da exclusão de suas bases de cálculo do valor do ICMS. Portanto, não é cabível nesta demanda a rediscussão quanto a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS e eventual modulação dos efeitos do RE 121.270. 5. Quanto ao ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que o valor corresponde àquele destacado na nota fiscal. Neste sentido: PROCESSO: 85731537014505550988, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR GONÇALVES (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 01/05/2020; PROCESSO: 85451460678257413984, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MELO (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 24/10/2020; PROCESSO: 40162928267982225268, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO BARROS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 08/05/2020; PROCESSO: 15996462893643739641, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR GABRIEL PEIXOTO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 26/12/2020. 6. Deve ser esclarecido que o direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 69640436154152633886, DESEMBARGADORA FEDERAL LAURA TEIXEIRA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 24/12/2019. 7. Não há, portanto, que se falar em decisão ultra petita, posto que a sentença se limita a esclarecer que o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições estando, pois, em consonância com o entendimento desta Corte Regional (v.g. PROCESSO: 40589944680297572176, DESEMBARGADOR FEDERAL MATHEUS CAMPOS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 28/05/2018). 8. Apelação conhecida em parte da apelação e, nesta, improvida. 9. Honorários advocatícios majorados em um ponto percentual, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/15.
(PROCESSO: 49127081895155203426, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS PIRES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/01/2021)