PJE 1127747-87.1136.5.5.8111 EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTORIA DELITIVA. NÃO COMPROVAÇÃO. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Embargos infringentes e de nulidade intentados pela defesa de DIEGO SALES em face de acórdão proferido pela Primeira Turma desta Corte (Des. Auxiliar Benjamin Gonçalves - relator, Des. Paulo Azevedo e Des. Enrico Barbosa - este vencido em parte, porque dava provimento total à apelação do réu), que, por maioria, deu parcial provimento ao apelo interposto pelo réu, reduzindo a pena fixada na sentença da 14ª Vara/RN em 3 anos, 9 meses e 25 dias de reclusão e multa (com reparação do dano no valor de R$ 55.037,74) para 3 anos e 4 meses de reclusão e multa (com a exclusão da reparação do dano, por não constar da denúncia pedido nesse sentido), pela prática do crime capitulado no art. 337-A, III, do CP (sonegação de contribuição previdenciária - constituição do crédito em 2014). 2. O panorama e objeto do apelo seguiram assim resumidos no relatório do voto: Trata-se do julgamento do recurso de apelação interposto por Maria Clara da Cruz em face da sentença condenatória (Id. 8405633.5890624), objetivando sua absolvição pelo delito do art. 337-A, III, do CP em que fora condenado; subsidiariamente, pela valoração positiva das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, mais especificamente a culpabilidade e as consequências do crime; além do afastamento da condenação imposta na sentença com base no inciso IV do art. 387 do CPP. Suscitou inicialmente o recorrente a inexistência de prova da materialidade delitiva, porquanto o auto de infração lavrado, e que foi tomado como base para a ação penal, foi constituído por arbitramento. Para o apelante: (i) o auto de infração constituído por meio da técnica de arbitramento não corresponde a meio de prova que averigua a certeza do fato; (ii) há impossibilidade jurídica de se oferecer representação fiscal para fins penais, baseada em auto de infração cuja técnica adotada tenha sido a de arbitramento; e (iii) os procedimentos prévios ou autos de ação penal, instruídos de presunções, não resultam em verdade material, bem como não podem ser válidos para fundamentar eventual condenação penal. Luiz Gustavo Fernandes a impossibilidade de condenação criminal com base em presunção. Frisou que: não poderia ser considerado autor do delito em questão por simplesmente ocupar a posição de sócio da empresa, sob pena de responsabilização penal objetiva; segundo esclareceu testemunha, o responsável pelo envio das informações referentes às contribuições sociais à previdência seria justamente o Sr. Kevin Silveira, e não o apelado. Acrescentou não ser possível aplicar ao caso a Teoria do Domínio do Fato, pois não há nos autos qualquer indício de que o apelante teria efetivamente o controle do fato típico. Evidenciou ainda a impossibilidade de se responsabilizar criminalmente a pessoa física que não foi objeto do processo administrativo-tributário, desta forma, resta ausente a condição objetiva de punibilidade, isso porque, segundo o STF, somente a constituição definitiva do crédito tributário, com o consequente reconhecimento de sua exigibilidade, configura condição objetiva de punibilidade, necessária para o início da persecução criminal. No tocante à pena aplicada, asseverou a necessidade de sua readequação, já que a culpabilidade e as consequências do crime foram valoradas negativamente de forma indevida. Impugnou o recorrente a possibilidade da condenação na reparação pelo valor mínimo fixado com base no art. 387, IV, do CPP, tendo em vista que o Ministério Público não fez o pedido específico e expresso na denúncia nem em sede de alegações finais. 3. O acórdão, por maioria, deu parcial provimento ao apelo para: Considerar presentes as provas da materialidade e autoria delitivas, motivo pelo qual manteve a condenação. Acatar a tese de que a culpabilidade e consequências do crime não poderiam ser consideradas negativas, motivo pelo qual a pena privativa de liberdade e a quantidade de dias-multa foram reduzidas. Acatar a teoria de que, não tendo sido objeto de pedido por parte da acusação, o embargante não poderia ser condenado a ressarcir o prejuízo mínimo. 4. Irresignada e tendo em conta que o acórdão não foi unânime, a defesa apresentou os presentes embargos infringentes e de nulidade argumentando, em resumo, que, consoante já defendido no apelo, não havia provas suficientes da autoria delitiva, seja porque não teria sido o acusado quem Benjamin Costa as GFIPs, seja porque não possuía domínio sobre os fatos, seja porque não poderia ser condenado tão somente pelo evento de ser o responsável legal pela empresa. 5. O voto condutor apontou as provas da autoria delitiva nos seguintes termos: Passada a questão da materialidade delitiva, passo a analisar a autoria, também impugnada no apelo. Em crimes como do tipo em comento, a autoria delitiva dificilmente é comprovada nos autos de forma direta. A prova de que o agente diretamente determinou a burla no sistema a partir de omissão de informações com o objetivo de recolher tributo a menor depende, quase que exclusivamente, da confissão do acusado ou do depoimento de testemunha, o que torna difícil a imputação. Como forma de estabelecer o nexo de causalidade entre as condutas praticadas e o resultado danoso em tais crimes, a prova da autoria decorre em muitos casos do contexto fático-probatório que repousa nos autos a indicar a atuação do agente. Pois bem. A partir do material probatório colacionado, entendo que a autoria delitiva restou concretizada. O magistrado sentenciante foi categórico quando da abordagem da autoria delitiva. Vejamos: "Primeiro, destaque-se que a omissão de informações objeto dos autos está longe de evidenciar um mero equívoco. É dizer que a discrepância entre os valores salta aos olhos e corrobora a tese ministerial. Em diversos meses no ano de 2007 a empresa preencheu a GFIP correspondente com base de cálculo muito abaixo daquela apontada no preenchimento de suas folhas de pagamento, e aqueles apontados na RAIS. Só a título de exemplo, nos meses de julho e agosto de 2007, a GFIP foi preenchida, conforme se vê da tabela que consta do "Termo de Intimação Fiscal nº 3" (id. 8733232, p. 03/04), com valores em média 75 (setenta e cinco) vezes inferior àqueles que se pode verificar na RAIS, enquanto que nos meses de fevereiro e junho tal proporção ficou em média 50 (cinquenta) vezes. A tese, portanto, sustentada pela defesa de que o sistema utilizado para preenchimento da GFIP era arcaico e que provavelmente houve imperícia na sua alimentação, consoante o próprio réu afirmou em seu interrogatório em juízo (link apontado na certidão de id. 1526528), quando atribuiu o "erro" ao lançamento dos empregados na GFIP, cai por terra, porquanto se trata de 12 (doze) meses seguidos de preenchimento pretensamente "equivocado", com omissão de valores expressivos, a denotar, na verdade, uma conduta deliberada de omissão na prestação de informações relacionadas à base de cálculo do tributo, extraída do valor global da remuneração paga aos funcionários, e lançada nas GFIPs tencionando iludir o Fisco. Pelas informações colhidas dos autos, chega-se à conclusão de que o funcionário competente pelo preenchimento da GFIP era o funcionário Enzo Azevedo Santos de Araújo, conforme testemunhos dele próprio perante a autoridade policial (fls. 96/97 do IPL) e de Mariana Nogueira e Emanuel das Neves, funcionários da empresa (oitivas na fase instrutória acessíveis por meio do link apontado na certidão de id. 6688851). João Lucas Barros exercia a função de Chefe do Setor Pessoal da empresa, entre os anos de 2004 a 2008, sendo responsável pela "elaboração de Folha de Pagamento e lançamento dos valores pagos a título de salários num programa chamado CEFIPI" (fls. 96/97 do IPL). Tal programa é na verdade o SEFIP e é por ele que as empresas transmitem as informações da GFIP, conforme orientações gerais constantes do site da Receita Federal. Renan da Costa Santos de Araújo asseverou ainda que "[...] tal programa foi criado pelo governo federal e, quando do lançamento dos valores referidos, já calcula automaticamente, os valores devidos a título de tributo, os quais já ficam retidos na fonte" (fls. 96/97 do IPL). Ora, o responsável pela inserção das informações relativas ao GFIP, na única oportunidade que pôde falar acerca dos fatos (apenas na fase inquisitorial), não fez menção acerca de supostas dificuldades do sistema, que pudessem explicar tamanha discrepância dos valores ali inseridos quando em comparação com aqueles que se faziam constar nas folhas de pagamento lançadas pela empresa e mesmo na sua RAIS. É dizer que mesmo que essas dificuldades existissem, como fora alegada em juízo pela testemunha Caroline Fogaça, que exercia na prática o cargo de gerente da empresa (oitiva com link na certidão de id. 4804743), não é crível relacionar tais dificuldades à considerável omissão que se alastrou por longos 12 (doze) meses e que fora descoberta pelo Fisco, de modo que essa tese defensiva não pode prosperar. Noutras palavras, uma diferença a menor abissal como as verificadas pela ação fiscal, e relatadas na Representação Fiscal para Fins Penais que lastreia a denúncia, denota claramente que a redução de contribuições sociais foi ocasionada por conduta deliberada. Também não se pode, com base em todas as provas colhidas até aqui, querer imputar tal ilícito a qualquer outro funcionário ou dirigente que não ao acusado THOMAS MENDES, que detinha, de fato e de direito, total poder de gerência dentro da empresa PÉROLA SERVIÇOS TÉCNICOS LTDA, de quem era sócio-proprietário, e a quem o delito efetivamente beneficiaria. O próprio réu, em seu interrogatório na fase policial, afirmou caber a ele a responsabilidade única e exclusiva pela administração da empresa (fls. 127/128 do IPL), fato este ratificado em audiência de instrução ocorrida neste juízo federal em 19/12/2018, cujo link de acesso ao seu conteúdo áudio-visual está certificado ao id. 5912672. Não cabe, ainda, a alegação de que "não houve voluntariedade em nenhuma sonegação previdenciária, até mesmo porque, em regra, a PÉROLA contratava com órgão públicos, havendo a necessidade, via de consequência, que fossem a estes apresentadas Certidões Negativas de Débito" (interrogatório do acusado perante a autoridade policial, às fls. 127/128 do IPL), ratificada pela defesa técnica na resposta à acusação e nas alegações finais, porquanto a necessidade que supostamente a empresa tinha de prezar pela regularidade fiscal (ao menos manter a condição de poder contratar com a Administração Pública) não é, absolutamente, inibitória de práticas como as que se aprecia neste feito. Isso porque as omissões em comento não seriam facilmente detectadas pelos órgãos competentes se não fosse por uma rigorosa fiscalização, que não é corriqueira, diga-se de passagem. Por certo, em face das receitas que seriam sonegadas, o custo-benefício compensava o risco da perda de contratos. Razão ainda ao MPF quando aponta o fato de que a exigibilidade dos créditos tributários sonegados permaneceu suspensa devido à impugnação administrativa do auto de infração, só voltando a ficar ativa em meados de 2014, quando a empresa não mais funcionava. Não houve, assim, mesmo depois da fiscalização e aferição das irregularidades, qualquer prejuízo direto aos contratos que a empresa detinha". Através dos fundamentos apresentados na sentença, não deve prosperar a alegação de que a imputação delitiva se deu por mera presunção. A dificuldade no estabelecimento do nexo causal na espécie foi tecnicamente enfrentada na sentença, mediante a apresentação das provas colhidas na fase inquisitiva e corroboradas em sede de instrução processual, que indicam que o réu, de fato, teve atuação nas omissões que implicaram no recolhimento de tributo em quantia menor que a devida, principalmente da forma como praticadas as ações, através de funcionário, com a pretensão de encobrir a responsabilização, bem como diante da discrepância dos valores omitidos, impedindo a alegação de desconhecimento, o que acabou por fixar nos casos a base de cálculo muito abaixo da devida. Calha mencionar inclusive que o magistrado considerou presente a confissão, o que o fez reconhecer a atenuante no âmbito da dosimetria da pena. Assim concluiu o magistrado: A apreciação do comportamento do acusado em juízo, do domínio dos eventos por ele evidenciado, do seu envolvimento com os fatos jurídicos atinentes à empresa PÉROLA, bem como da ausência de indício de que qualquer outra pessoa possa ter sido a responsável pela conduta que resultou na sonegação apurada, confluem para o reconhecimento da autoria em exame. 6. Por outro lado, das notas taquigráficas, extrai-se o teor do voto vencido (Des. Vitor Hugo Fernandes), que vale transcrever: Eu li o memorial e agora, com o desenvolvimento do voto do desembargador Leonardo da Paz, mais e mais me parece que tem razão a defesa, porque, nas razões aqui desenvolvidas, e mesmo nas razões transcritas pelo juiz, não encontrei Samuel Caldeira. fazendo uma análise amiúde da prova testemunhal, que trouxe algumas informações que poderiam ter sido valoradas para a melhor análise dos fatos, e o que me resta é que nada vejo senão a ideia de que o réu está sendo condenado pela só condição de sócio. Eu não encontro elementos que me informem. Quer dizer, será sempre aquela questão da prova diabólica: como você não fez prova, será condenado porque é sócio. Então, data vênia, se eu fosse o juiz de primeiro grau, acho que teria mergulhado amiúde nessas provas, tanto testemunhal como documental. Esse discurso não foi feito pela sentença, porque não há essa, vamos dizer, confrontação de toda a prova amiúde que foi produzida na instrução. E, do que eu ouvi aqui, do que eu li da sentença, inclusive transcrita no voto, é que me parece que houve sim uma condenação muito mais em nome de uma responsabilidade objetiva, porque o réu seria sócio e declarou, confessou que ele era responsável pela administração da empresa. A propósito, foi só isso que ele confessou, ele apenas confessou o óbvio, o que já estava na documentação dos autos, que ele era o sócio responsável pela administração da empresa, não chegando a dizer nada mais do que isso em seu depoimento, de forma que, em nome dessas razões, eu realmente vou além e absolvo o réu, por falta de prova da sua autoria, da sua participação ou da comprovação de sua autoria. É claro que, se porventura fosse o caso, eu também, na segunda parte, acolheria o voto do desembargador Vinicius Ramos, porque Juan Vieira. foi amiúde nas questões da dosimetria da pena e acolheu. Eu fico vencido porque voto pela absolvição, por entender que ele desconhecia e não tinha o domínio desses fatos. 7. Nesse contexto, a partir de uma leitura atenta dos autos, tem-se que os fundamentos expostos no voto vencido, da lavra do eminente Des. Calebe Souza, que acolheu a tese defensiva de inexistência de prova de autoria e considerou que "o réu está sendo condenado pela sua condição de sócio", merecem relevo, diante dos elementos constantes dos autos, principalmente dos testemunhos colhidos em juízo. 8. Com efeito, a testemunha EMILLY NUNES, ex-gerente administrativo da empresa, confirmou que o responsável pelo envio das informações referentes às contribuições sociais à previdência era HELENA SANTOS (e não o embargante), assim como o encarregado pela emissão das guias de pagamento dos tributos, informação confirmada por LÍVIA FOGAÇA, antiga supervisora da empresa, que ainda afirmou jamais ter visto o embargante no setor de recursos humanos resolvendo quaisquer questões. 9. O próprio RODRIGO SILVA afirmou expressamente que o embargante não tinha conhecimento acerca de nada em relação aos débitos tributários que teriam "dado azo ao inquisitório", admitindo, por conseguinte, que ele próprio era o responsável pelo setor contábil da empresa, onde exercia, dentre outras, a função de elaboração das folhas de pagamento e lançamento dos valores a título de salário. Observe-se: Que neste local exercia a função de Chefe do Setor de Pessoal, sendo responsável, dentre outros misteres, pela elaboração de folha de pagamento e lançamento dos valores pagos a título de salários num programa chamado CEFIPI; Que dessa forma é verdadeira a afirmação de que os responsáveis pela empresa em referência não tinham conhecimento dos débitos que deram azo ao presente inquisitório. 10. Ao ser indagado sobre eventual orientação que porventura o embargante pudesse ter dado ao setor de contabilidade e recursos humanos, para "deixar algum empregado de fora dessas informações ou para informar a menos com o fim de recolher menos tributo", o ex-gerente da empresa MARIA FERNANDA PEREIRA negou que, em qualquer momento, tal conduta tenha acontecido, evidenciando não ter havido qualquer interferência por parte do embargante, direta ou indireta, no resultado da conduta delitiva. 11. Registre-se que a própria RFB indicou, na representação fiscal, JOÃO MIGUEL BARROS como encarregado pelo preenchimento das GFIPs e pelo setor de pessoal ("Consta como responsável pelo envio das GFIP ao banco de dados da RFB e sua assinatura aparece nas rescisões de contrato de trabalho dos empregados"). 12. Assim, o embargante não pode ser condenado apenas pelo fato de ser o responsável legal pela empresa. 13. É importante registrar que a quantia de R$ 38.292,74, que teria deixado de ser direcionada aos cofres públicos, a meu ver, não se revela de grande monta, passível de aferição pelo sócio administrador, pelo menos a ponto de ser considerada como fundamento para uma condenação, tal como o foi na sentença e no voto do Relator originário. 14. Resumidamente, portanto, não tenho dúvidas de que a autoria não restou evidenciada, devendo prevalecer o voto vencido. 15. Embargos infringentes e de nulidade providos, para julgar improcedente a pretensão punitiva, na esteira do voto vencido do Des. Gabriel Barbosa.
(PROCESSO: 62396184134809120737, EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO MELO, PLENO, JULGAMENTO: 06/11/2021)