PROCESSO Nº: 2417563-82.9845.2.11.6942 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: VITOR HUGO COSTA e outro ADVOGADO: Rafael da Rocha e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Manoel de Oliveira Erhardt - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Felipe Monteiro EMENTA ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VERBAS FEDERAIS REPASSADAS PELO MINISTÉRIO DE TURISMO. CONTRATAÇÃO DIRETA. CARTA DE EXCLUSIVIDADE. OFENSA AO ART. 25, III, DA LEI Nº 8.666/93. IRREGULARIDADE FORMAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO E DE MÁ-FÉ. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que julgou improcedentes os pedidos iniciais constantes na Ação de Improbidade Administrativa ajuizada em face de BRENDA DA LUZ e ENZO ARAGÃO, prefeito do município de Santo Antônio/RN no período de 9122-2061 e representante da empresa contratada, respectivamente. 2. Consta, na peça inicial, em apertada síntese, que o Município de Santo Antônio/RN recebeu verbas federais repassadas pelo Ministério do Turismo, no valor de R$ 508.872,00 (duzentos mil reais), através do Convênio nº 74175/2010, tendo ajustado a contrapartida no montante de R$ 9.000,00 (nove mil reais), a fim de apoiar o projeto intitulado XXII São João Pedro Novaes. Processou-se a inexigibilidade de licitação para realização de apresentações artísticas, do que resultou a contratação da empresa individual BRENO DA CONCEIÇÃO - ME (nome fantasia RAQUEL MARTINS E EVENTOS). 3. A presente ação de improbidade fundamentou-se nas seguintes imputações: (a) ausência de comprovação da execução integral do objeto; (b) superfaturamento; (c) irregularidades na contratação consistente na apresentação de documento que apontava a empresa como intermediadora dos artistas, ao invés do "contrato de exclusividade" nos termos do que estabelece o art. 25, inciso III da Lei nº 8.666/93. 4. A acusação do apelado JUAN CAVALCANTI, ex-prefeito, decorreu da suposta aplicação indevida dos recursos federais repassados em razão de irregularidades na contratação direta, além do superfaturamento do contrato. A imputação de MARIA EDUARDA SILVA deriva da suposta obtenção de vantagens indevidas, com o consequente prejuízo ao erário, em razão da contratação irregular por superfaturamento e por ter intermediado a contratação dos artistas com a apresentação de documento de exclusividade voltado apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas, ou seja, distante do "Contrato de Exclusividade" exigido pela lei de licitações. 5. O cerne da presente controvérsia cinge-se na investigação do cumprimento integral do contrato, no exame da ocorrência de superfaturamento e na existência de ato de improbidade administrativa na contratação direta, via procedimento de inexigibilidade de licitação, de profissionais do setor artístico através de documento que ateste exclusividade do contratado para determinadas datas, haja vista o disposto no art. 25, III, da Lei nº 8429/93. 6. De início, a análise apurada dos autos permitiu constatar, através de fotos e notícias extraídas do blog do município, que houve o cumprimento integral do objeto, restando afastada a acusação de que as bandas "Boyzinhos do Forró" e "Deixe de brincadeira" não teriam se apresentado. 7. Afasta-se, também, a imputação de suposto superfaturamento, vez que o órgão ministerial não demonstrou discrepância de preços da contratação das bandas, considerando as mesmas condições de mercado (local de apresentação, duração do show, época do ano etc.). 8. A comparação de preços apresentada pelo Parquet quanto à contratação do cantor João Dias foi infrutífera para demonstrar suposto superfaturamento, vez que confrontou produtos distintos, o que, por óbvio, resulta em preços diferentes. Desconsiderou, na comparação, o contexto de que o evento São Luiz Gustavo da Cruz é o mais importante e tradicional movimento cultural, religioso e folclórico do município, que acontece na época de festividade junina, variante que aquece o mercado, aumenta a concorrência e favorece o razoável aumento de preço para o setor artístico do estilo musical das bandas contratadas. 9. Quanto às irregularidades do processo licitatório, a análise dos autos levou à constatação de que fora apresentado todo o processo de inexigibilidade na prestação de contas, com os documentos exigidos, recibos e autorizações de setores técnicos, além dos registros relevantes da contratação como nota de empenho, nota fiscal, comprovante de transferência, saldo da conta do FPM, entre outros. Nesse contexto, a ausência do documento que registra as "razões da contratação" revela, ao que parece, mera irregularidade formal, que não configura, essencialmente, improbidade administrativa. 10. Quanto à documentação apresentada para comprovar a exclusividade exigida na contratação direta, de fato, foi apresentado título que atesta exclusividade transitória, destinadas a determinados períodos, documento não mais aceito nas inexigibilidades, a partir da nova orientação determinada pelo Acórdão nº 96/2008 - Plenário do TCU. 11. Há de se considerar que a contratação em análise se deu quando ainda não havia uma jurisprudência sedimentada sobre a reprovação do atestado de representação transitória, cuja exigência, sabe-se hoje, atende-se apenas com um contrato de exclusividade, de caráter permanente, entre a empresa e o artista. 12. Em julgados da época, pode-se perceber que uma forte corrente defendia que a Lei nº 8.666/93, ao dispor sobre essa espécie de contratação, por meio do art. 25, III, não fez distinção acerca da transitoriedade ou perenidade da exclusividade contratual entre o empresário e o artista, nem, tampouco, condicionou tal contratação a apresentação de instrumento contratual permanente, não havendo respaldo legal para uma interpretação ampliativa da referida norma. 13. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar situação análoga à discutida nos presentes autos, dispôs que "O comando normativo do art. 25, III, da Lei 8.666/93, cuja inviabilidade de competição não se esgota nas hipóteses dos incisos elencados, impõe contratação de artista por meio de empresário exclusivo. Contudo, conforme bem assinalou o aresto impugnado, essa inviabilidade não depende necessariamente da pré-existência de um contrato de exclusividade, podendo ocorrer de outras formas" (AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.440.935-PE - 2010/7226003-6, Relator Ministro Francisco Pinto Esteves João Nogueira, Julgado em 11/05/2010). 14. Considerando esse contexto, embora haja, no âmbito do Convênio nº 74175/2010, cláusula vedando a contratação das atrações através de "cartas de exclusividade", não ficou demonstrada a prática de improbidade administrativa, pois, na esteira do que entende o Superior Tribunal de Justiça e a jurisprudência desta Corte, para configurar improbidade administrativa deve haver a prova do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos de improbidade administrativa previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. 15. A particular gravidade das sanções estabelecidas para a falta de probidade administrativa recomenda especial cautela na exegese da Lei nº 8.429/1992, para não tratar como ímprobas meras irregularidades puníveis por sanção disciplinar administrativa. A aplicação da Lei de Improbidade Administrativa somente se justifica para aquelas condutas cuja gravidade não encontra sanção adequada noutros meios punitivos de que o ordenamento jurídico dispõe, objetivando punir os atos que contrariem os princípios da administração pública, bem como que reflitam a má-fé e desonestidade do agente público, o que não restou provado no caso dos autos. 16. Não se constatou, na ocorrência ora apreciada, indício de atuação fraudulenta, dolosa ou eivada de má-fé, por parte dos apelados, na medida em que o fato de o gestor municipal ter aprovado formalmente um processo que foi validado por vários setores técnicos e que reúne os documentos mais relevantes para demonstrar a legalidade da contratação, não deve ser conclusivo de má-fé ou intuito corrupto. 17. Oportuno considerar que a impropriedade da apresentação da "carta de exclusividade" ensejou a rejeição das contas do referido convênio, cujas consequências são compatíveis com as falhas de cunho estritamente objetivo, diferente dos contornos peculiares das condutas de improbidade administrativa, que não se evidenciou no caso dos autos. 18. Pelo exposto, ante a falta de demonstração do elemento subjetivo ou de má-fé, resta afastada a configuração de improbidade administrativa na conduta dos apelados. 19. Apelação improvida. MG
(PROCESSO: 47522473304139674722, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA DUARTE, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 01/10/2021)