PROCESSO Nº: 4259384-70.7192.27.7.5095 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PIETRO DA MOTA - ANA VITÓRIA DA MATA ADVOGADO: Guilherme Viana e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Clara Nunes - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Leandro da Rosa JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Henrique da Conceição EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. REABERTURA DE DISCUSSÃO ACERCA DE MATÉRIA JÁ ANALISADA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL OU QUESTÃO APRECIÁVEL DE OFÍCIO. IMPROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra Acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que reconheceu o direito da parte autora ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, bem como determinou a compensação das quantias indevidamente pagas. 2. Em síntese, embarga a Fazenda Nacional sustentando que o acórdão da Segunda Turma restou omisso por não apreciar detalhadamente, em sua fundamentação legal, os dispositivos mencionados em seu favor. Leonardo da Cunha, em linhas gerais, que ao afastar a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS o acórdão não observou a legislação tributária a respeito do tema (Lei 12.973/2014; Lei 9.718; Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003), trazendo à tona dispositivos legais no intuito de fundamentar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Por fim, alega a necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF no RE 562.728/PR de modo que o precedente formado no recurso extraordinário somente seja aplicado aos processos em curso após o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional. 3. Ao analisar os aclaratórios da Fazenda Nacional, verifica-se que não deve prosperar a alegação de omissão no acórdão proferido. Observa-se que o embargante se restringe a repetir argumentação já veiculada nos autos, bem como fazendo menção a dispositivos legais no intuito de rediscutir a matéria. 4. O Acórdão embargado foi claro ao fundamentar as matérias discutidas, assentadas nos itens 3 a 13 da ementa, in verbis: "3. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 879.007, em 24 de fevereiro de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 4. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 5. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: " A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em (STF, ARE 285497 AgR, Relator Min. Bryan Souza, Primeira julgado do paradigma" Turma, julgado em 10/09/2016). 8. Ademais, o entendimento desta Egrégia Segunda turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF a respeito da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente pagos, atualizados pela Taxa SELIC, não alcançados pela prescrição quinquenal. 9. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 10. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 11. Deve ser esclarecido que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. 12. O STJ, em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Precedente: STJ, REsp 3.012.804/DF, Rel. Min. Ian Rocha, julgado em 22/11/2018, DJe 09/11/2018. 13. Verifica-se, portanto, que não assiste razão à apelante, pelo que deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, bem como determinou a compensação ou restituição das quantias indevidamente pagas.". 5. Assim, o Acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 6. Entretanto, nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022, condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, não se prestando o citado recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa, sequer o intuito de prequestionamento autorizando o acolhimento do recurso sem que os mencionados defeitos se façam presentes. 7. Dessa forma, pela simples leitura do acórdão embargado, observa-se que, no que diz respeito ao mérito em si da causa, não pretende a parte embargante o suprimento de qualquer vício, buscando, sob a alegação de omissão, apenas a rediscussão do julgado que lhe foi desfavorável. 8. Embargos de declaração da Fazenda Nacional improvidos. [16.4]
(PROCESSO: 70335167889225872231, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE ARAÚJO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/03/2021)