PROCESSO Nº: 3704194-28.0103.17.9.0385 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: NOVA SELVA AGRICOLA E PECUARIA LTDA ADVOGADO: Gustavo Henrique Teixeira APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Enzo Moura - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Julia Cavalcanti EMENTA PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. PRESCRIÇÃO DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DA EMBARGANTE DO POLO PASSIVO DA LIDE. COBRANÇA DE IRPJ E CSLL. REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI Nº 8.541/92. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICAÇÃO DO ART. 106, II, "A", DO CTN. DECOTE DO EXCESSO COBRADO. POSSIBILIDADE. RECURSO DA EMBARGANTE PROVIDO. RECURSO DA FAZENDA NACIONAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A NOVA SELVA AGRÍCOLA E PECUÁRIA LTDA interpõe apelação contra sentença que julgou parcialmente procedentes embargos à execução fiscal, para: 1) reconhecer a decadência do crédito tributário relativo ao ano de 1994 quanto à CDA nº 89.2.72.467003-27 em razão da coisa julgada nos embargos do devedor nº 9617653-39.8208.7.4.6419, nos termos do art. 485, V, do CPC; 2) reconhecer a decadência do crédito tributário relativo ao ano de 1993 de COFINS e PIS quanto às CDA's nºs 35.9.99.858050-35 e 07.6.99.308514-41, nos termos do art. 487, II, do CPC; 3) declarar a nulidade dos lançamentos tributários relativos ao ano de 1994 quanto às CDA's nºs 73.0.71.271439-66, 45.1.95.762144-84 e 13.3.84.879446-90, nos termos do art. 487, I, do CPC. Embora a embargada tenha decaído de parcela mínima do pedido (art. 86, parágrafo único, do CPC), deixou de condenar a embargante no pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista que o encargo legal de 20% previsto no Decreto-lei nº 1.025/69, devido nas execuções fiscais da União, substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios (Súmula nº 168 do ex-TFR e REsp nº 4.961.473-RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos). 2. Em suas razões recursais, alega a apelante a nulidade da sentença em razão do julgamento antecipado da lide sem a realização de perícia, a duplicidade da cobrança, a ausência de impugnação específica, a iliquidez e a incerteza dos títulos executivos fiscais, a decadência e a prescrição do crédito tributário, a prescrição intercorrente, a prescrição do redirecionamento, a ilegitimidade passiva quanto ao grupo econômico de fato, a necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, a nulidade dos procedimentos administrativos fiscais, a ilegalidade de aplicação da taxa SELIC, a multa de mora e a multa de ofício com caráter de confisco, a impossibilidade de retificação do lançamento, a ilegalidade do encargo legal de 20% e a sucumbência da exequente. 3. Recorre também a FAZENDA NACIONAL, alegando a existência de erro material na sentença, uma vez que não há cobrança de PIS e COFINS relativas ao ano de 1993 nas CDA's nºs 32.1.75.162568-06 e 71.5.37.649736-82, mas sim de IRPJ e CSLL; a existência de contradição na sentença, visto que declara a decadência e a nulidade do mesmo lançamento tributário relativo ao ano de 1994 quanto à CDA nº 24.6.99.686322-10 e, por fim, a não ocorrência da decadência e da nulidade dos lançamentos dos créditos tributários cobrados. 4. Em suas razões recursais, alega a apelante a prescrição intercorrente da pretensão do redirecionamento da execução fiscal, para responsabilizar solidariamente a embargante que é diversa da empresa originariamente executada - BAHIA MECANIZAÇÃO AGRÍCOLA E CONSTRUÇÕES LTDA. 5. A mencionada pessoa jurídica devedora não foi encontrada em funcionamento no domicílio fiscal para fins de citação por mandado em 2005, conforme certidão do oficial de justiça, tendo sido citada por edital em 17/03/2006, portanto verificado nessa data o indício de dissolução irregular daquela sociedade, que autorizaria o redirecionamento. Porém, a exequente somente veio aos autos requerer o redirecionamento da execução fiscal para embargante em 04/01/2015. 6. Segundo o entendimento, em sede de recurso repetitivo, da Primeira Seção do STJ no REsp nº 9.192.698-SP (Rel. Min. Ian Azevedo, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 30/05/2019) correspondente ao Tema nº 444, o transcurso do prazo prescricional de cinco anos para o redirecionamento tem início a partir do mandado de citação não cumprido, quando se constata naquela diligência indícios de dissolução irregular da sociedade, visto que, eles, naturalmente, precedem a esse ato. No caso, foi excedido o prazo quinquenal, não devendo ser considerada a ciência da exequente da existência de formação de grupo econômico de fato como termo inicial da prescrição, mediante a aplicação do princípio da actio nata como consignado pelo juiz sentenciante. 7. No caso concreto, ainda há uma peculiaridade, tendo em vista que a Receita Federal, quando da fiscalização da empresa executada, na esfera administrativa, já sinalizava para a possível existência de formação de grupo econômico de fato em fraude ao Fisco - GRUPO FRIBASA. Vale dizer que os elementos constantes dos autos deixam sem dúvida que os atos de dissolução irregular ocorreram antes do ingresso da execução fiscal pelo que a citação frustrada constitui o marco inicial da contagem da prescrição para o redirecionamento. 8. Desse modo, impõe-se reconhecer a prescrição do redirecionamento da execução fiscal para embargante, devendo a apelante ser excluída do polo passivo da lide, ficando prejudicadas as demais questões suscitadas por ela na petição inicial, renovadas no apelo. 9. Com relação à apelação da FAZENDA NACIONAL, tem razão a recorrente no sentido de que há erro material na sentença, uma vez que não há cobrança de PIS e COFINS nas execuções fiscais, objeto dos presentes embargos do devedor. No pertinente, portanto, deve ser anulado o dispositivo à míngua de correspondência fática como o título executivo que em momento algum demanda crédito tributário por PIS e COFINS. 10. No tocante à contradição referente à decadência e à nulidade do mesmo lançamento tributário relativo ao ano de 1994 quanto à CDA nº 90.3.51.951439-65, tem também razão a embargante, uma vez que não há sentido em se declarar nulo o crédito tributário já reconhecido decaído em sentença transitada em julgado (9855651-30.2653.2.9.2271), cujo mérito, por óbvio, não pode mais ser rediscutido nesta via. Assim, deve-se, no ponto, reconhecer a incidência da coisa julgada ao invés de nova decisão de mérito. 11. Na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito tributário segue a regra do art. 173, I, do CTN (REsp nº 607.107-SC, repetitivo), portanto, considerando a data da constituição do crédito tributário, para o fato gerador mais remoto ocorrido em 1993 (CDA's nºs 41.0.30.695341-92 e 54.1.86.282136-29), o prazo decadencial se consumou em 1999, como a notificação da contribuinte ocorreu naquele ano (21/12/99), não há que se falar em decadência. Nesse sentido já decidiu a Quarta Turma: PROCESSO: 63445019627081298515, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO DA COSTA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 02/04/2021. 12. No entanto, é indevida a cobrança do IRPJ e da CSLL relativo aos anos de 1993 e 1994 com base nos arts. 43 e 44 da Lei nº 8.541/92 (que fundamentam as CDA's nºs 40.3.18.850952-09 e 41.4.29.954813-19), revogados pelo art. 36 da Lei nº 9.249/95, tendo em vista que veiculavam norma de caráter punitivo aos contribuintes que omitiam ou reduziam receitas, portanto, por constituir norma de natureza benéfica, é aplicado retroativamente, a teor do disposto no art. 106 do CTN, segundo o entendimento do STJ (REsp nº 7.600.539-RJ, Rel. Min. Isaac Fogaça. 18/06/15, 2ª T; REsp nº 7.738.754-AP, Rel. Min. Igor Ribeiro, julg. 16/06/16, 3ª T), porém não é necessário declarar nulo todo o lançamento, mas sim decotar o excesso cobrado. 13. Precedentes deste Tribunal: PROCESSO: 00962447360846876752, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JUAN COSTELA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 03/04/2020; PROCESSO: 83295996183329026518, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL ARAÚJO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/04/2020; PROCESSO: 2682663-92.6333.29.1.4986, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL VINICIUS DA CRUZ, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 01/04/2019. 14. Apelação da embargante provida, para excluí-la do polo passivo da lide, ficando prejudicadas as demais questões suscitadas por ela na petição inicial, renovadas no apelo, e apelação da FAZENDA NACIONAL parcialmente provida, para corrigir o erro material, afastar a decadência e adequar as CDA's nºs 17.8.27.591824-16 e 63.6.25.981825-95, excluindo o excesso da cobrança do crédito tributário relativo aos anos de 1993 e 1994, nos moldes acima citados, mantendo os demais termos da sentença. 15. Sem honorários advocatícios recursais dada a ausência de condenação da parte vencida em verba de sucumbência no primeiro grau. V
(PROCESSO: 29368987230857829381, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO DA LUZ, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 26/03/2021)