PROCESSO Nº: 2484876-54.1511.16.3.8201 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS DE ANTHONY DA CONCEIÇÃO ADVOGADO: Caio Gonçalves ADVOGADO: Benjamin Melo APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Daniela Melo - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Julia Peixoto EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Remessa Necessária e Apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS DE JOÃO GUILHERME FOGAÇA em face de sentença que concedeu parcialmente a Segurança para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação das importâncias pagas indevidamente, a partir da propositura da demanda, atualizadas pela Taxa SELIC, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN). 2. A preliminar de ilegitimidade ativa da parte Autora, sustentada pela Fazenda Nacional, confunde-se com o mérito da lide e será juntamente com ele apreciada. 3. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 4. Não merece guarida o pedido de suspensão/sobrestamento do feito sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração com pedido de modulação dos efeitos, contra o julgamento proferido no Tema 69/STF, haja vista que o recurso já foi julgado pelo Pretório Excelso, no qual se decidiu que o paradigma produzirá efeitos a partir de 05/07/2017, bem como que o ICMS a ser restituído é aquele destacado na Nota Fiscal (julgado em 06.02.1562, Órgão Plenário - Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). 5. Igualmente não merece prosperar a arguição Fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 6. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 7. Merece ser acolhida a arguição da Empresa no que concerne ao pedido de exclusão do ISS das bases de cálculo das contribuições PIS e COFINS, visto que a sentença não apreciou tal pleito, mesmo tendo sido objeto do pedido inicial. 8. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria, tal como a Lei nº 12.973/2004, haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, penso que o valor do ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. 9. Isso porque o valor pago a título de tal imposto não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento do RE 368.578, em sede de Repercussão Geral (Tema 69). 10. Mesmo que em 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 0.406.189/SP - Tema 634), concluí-se que o raciocínio jurídico mais recente do STF deve ser aplicado analogicamente ao ISS, que tem a mesma estrutura do ICMS, motivo pelo qual, também deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: Processo 9801689-85.1246.16.6.7606, Rel. Desembargador Federal Cauê Vieira, Julgamento: 15/07/2019; e Processo 4545784-37.9433.1.3.1370, Rel. Desembargador Federal Erick Farias, Julgamento: 29/03/2019. 11. É de bom alvitre mencionar que a questão se encontra afetada pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 195.560/RS (Tema 118). 12. Ressalve-se que os créditos a serem compensados/restituídos só serão devidos a partir de 23/07/2017, conforme decidido pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração do Tema 69/STF, com valores atualizados pela Taxa SELIC. 13. Quanto à compensação, apenas poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença, nos moldes preconizados no art. 170-A do CTN. 14. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Remessa Necessária parcialmente provida (item 12). Apelação da Empresa parcialmente provida (item 8). tcv
(PROCESSO: 54470709024259887703, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO MELO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/02/2021)