EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS VALORES CORRESPONDENTES AO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. NÃO INCORPORAÇÃO DO ICMS AO PATRIMÔNIO DO CONTRIBUINTE. ORIENTAÇÃO SEGUIDA DE JULGADO DO STF, SUBMETIDO AO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 872.065-PR). VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSABILIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança postulada, no sentido de reconhecer o direito das impetrantes de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão do IMCS na base de cálculo destas contribuições, bem assim declarar o direito à compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, devendo a identificação dos valores indevidamente recolhidos e a respectiva compensação ser realizada, no âmbito administrativo, sujeita às regras e ao procedimento administrativo previstos na legislação à época do encontro de contas. 2. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 897.334/PR não obsta a tramitação do feito. Isso porque a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 08.04.9516, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 3. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 299.160-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. As alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 59.851/03, perpetradas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 5. Possibilidade, nos termos dos arts. 322, § 2º e 491, do CPC, de definição sobre qual ICMS deve ser excluído. Tal definição está contida na sentença, ainda que forma implícita. É que não se poderia conferir interpretação que fosse de encontro ao direito de obter em tempo razoável a solução integral do mérito do processo (art. 5º, LXXVIII da CRFB c/c art. 4º do CPC), com possibilidade de dar ensejo injustificadamente a outra demanda judicial, na medida em que postergaria de forma desnecessária uma discussão - ICMS destacado ou efetivamente pago - que nada mais é do que a extensão do próprio pedido de repetição do indébito que, por ter sido formulado genericamente, nele está compreendido, indubitavelmente. 6. A 4ª Turma, reunida em composição ampliada, entendeu que deva ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJE 5343979-17.8038.11.5.4066, julgado em 30.03.5309), de modo que deverá ser excluído o ICMS destacado na nota fiscal. Ressalva do posicionamento deste relator. 7. O valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores, não poderiam criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF. 8. O Colendo STJ, no REsp 7.584.579/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Contudo, para que seja concedida a segurança e declarado o direito à compensação deve-se demonstrar, de plano, que houve o recolhimento indevido ou a maior. Entretanto, o mesmo julgado prevê a possibilidade de ser reconhecido o direito à compensabilidade, ou seja, a possibilidade de compensar eventuais créditos em face da Fazenda Pública. 9. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). Até porque a via mandamental não pode ter efeitos pretéritos (súmulas 269 e 271, do STF). 10. Apelação da Fazenda Nacional improvida. LMABP
(PROCESSO: 80707406349919479817, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO CAVALCANTI DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 03/10/2021)