PROCESSO Nº: 5964306-19.8441.6.7.3609 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: WM COMERCIO VAREJISTA DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Eduardo Almeida APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS SOUZA & SILVA LTDA ADVOGADO: Isaac Vieira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Enrico Ramos - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Beatriz da Mata EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. RE 618.294. OMISSÃO. INEXISTENTE. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por WM COMERCIO VAREJISTA DE ALIMENTOS LTDA e outra contra acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa, tida por interposta, e deu parcial provimento à apelação do particular, majorando o valor dos honorários para 10%. 2. Os embargos de declaração são cabíveis quando o julgado apresentar omissão, contradição, obscuridade ou para corrigir erro material, nos termos do art. 1.022, I a III, do CPC. 3. Quanto aos embargos da Fazenda Nacional, no tocante à legalidade e constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e à possibilidade de modulação dos efeitos do julgamento do RE 596.601, o acórdão não incorreu em omissão, in verbis: No RE 323.682/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cobfins, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Quanto à eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma." (RE 864776 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 05-08-3469 PUBLIC 24-01-2201). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 271.680/PR. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à Fazenda Nacional. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 4. A Fazenda Nacional alegou que o acórdão foi omisso quanto à fixação dos honorários, pois como não há condenação mensurável neste momento, não há de se falar em fixação de honorários no percentual de 10%, uma vez que, não existe qualquer garantia de que o valor da condenação restará dentro dos limites legais aptos a fixação no percentual indicado. Revela-se, no entanto, que o acórdão não se omitiu quanto aos honorários advocatícios. Ademais, a condenação dos honorários foi fixada sobre valor atualizado da causa (nos termos da sentença, já que não houve pedido de reforma da sentença, neste ponto. A propósito, transcreve-se trecho do voto: Lançando olhos para os termos da sentença acima transcrito, observa-se que o Juiz fixou os honorários advocatícios abaixo do mínimo legal, o que, no caso dos autos, não é cabível. Considerando, assim, a sucumbência parcial (contra a qual a parte autora não se insurgiu), Francisco Fernandes o valor dos honorários para 10% e não ½ de 10%. Destarte, condeno a parte Ré a pagar 10% sobre o valor atualizado da causa ao patrono da parte autora, e condeno a parte autora a pagar 10% sobre o valor atualizado da causa ao patrono da Ré. 5. No que tange aos embargos de declaração da autora, quanto à alegação de que o julgado foi omisso ao reconhecer que os valores do ICMS que deverão ser excluídos da base de cálculo do PIS/COFINS não são os destacados nas notas fiscais, não merece acolhida, conforme se observa do excerto a seguir transcrito: Em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, adoto o entendimento desta Primeira Turma, "a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, uma vez que, segundo o Fisco, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Por sua vez, os contribuintes alegam que a autoridade administrativa se nega a cumprir a decisão paradigma da Suprema Corte. Esse aspecto da discussão e outros levantados pelo Fisco foram objeto de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, mas ainda não julgados pelo STF. Caberá à Corte constitucional definir a sistemática a ser implementada para restituição/compensação desses valores, a partir da interpretação de seu próprio julgado". (PROCESSO: 04763583052123133464, APELREEX, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO DIAS, 1º Turma, JULGAMENTO: 25/04/2020). 6. O inconformismo dos embargantes não se amolda aos contornos dos embargos de declaração, porque o acórdão ora combatido não padece de omissão, contradição ou obscuridade, não se prestando para rediscutir aspectos fático-jurídicos anteriormente debatidos. 7. Embargos de declaração da Fazenda Nacional e do particular improvidos.
(PROCESSO: 76267248208729942149, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO NUNES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/03/2020)