PJE 8308945-18.3445.29.6.7104 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA EMENTA TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. RE 466.626. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. 1. Remessa oficial e apelação de sentença que concedeu a segurança, para reconhecer devida a exclusão do ICMS (destacado nas notas fiscais de saída) da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, bem como para reconhecer o direito da empresa autora à compensação de tais valores, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996, corrigidos pela taxa SELIC, observados o art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal. Sem honorários. 2. A Fazenda Nacional, em suas razões, alega, em síntese, que: a) excluir o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS (a parcela correta de ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o ICMS recolhido e não o destacado nas notas fiscais); b) há inviabilidade na apuração do ICMS a cada mercadoria ou serviço, devendo para tanto adotar-se o sistema de apuração contábil a realizar-se mês a mês, servindo o destaque feito na nota como mera indicação para fins de controle, como determina a própria LC 87/1996. Defende que, caso decidido pela exclusão do ICMS destacado na nota, que seja consignada expressamente no título judicial a necessidade de readequação também da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS, ainda que o contribuinte atualmente não esteja sujeito ao regime não cumulativo das contribuições, uma vez que em data futura o contribuinte poderá alterar o regime. 3. Registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 838.302 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 06/06/2017, publ. em 31/12/2017), não havendo, pois, que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 201.576/PR. 4. Aplica-se ao caso o enunciado da Súmula 213 do STJ, segundo o qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", ainda que se refira a parcelas anteriores à impetração, tendo em vista que há apenas a declaração do direito. 5. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 689.503-PR, Plenário, Min. João Pedro da Rosa, Enzo Gabriel Cunha), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 6. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso não procede. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 612.745/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 363.688/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 104.102/PR, o Min. Leandro da Costa foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 8. Por sua vez, no voto do Min. Kaique da Mata, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Alexandre Rocha, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 9. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 047.863/PR. 10. No mais, verifica-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 801.648/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 1435223-54.0022.1.4.5433, rel. Des. Federal Convocado Rafael da Mota, julgado em 21/06/2019. 11. Possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996 (TRF5, 2ª T., PJE 7714487-01.5245.23.8.7952, rel. Des. Federal Enzo Araújo, j. 29/03/2019). 12. Inviabilidade de compensação antes do trânsito em julgado, ante a inteligência do art. 170-A do CTN e a jurisprudência assentada pela 1ª Seção do STJ, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 13. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional desprovidas. nbs
(PROCESSO: 65380406408531799366, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN MENDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/04/2021)