PROCESSO Nº: 3731138-70.3051.14.12.6603 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: IPANEMA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA e outro ADVOGADO: Davi Luiz Barros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isabelly Ramos - 3ª Turma EMENTA: EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SUBTRAÇÃO DOS VALORES DO TÍTULO EXECUTIVO. EXCEÇAO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO. 1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por IPANEMA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA e OUTRO, por meio do qual se contrapõem à decisão proferida em execução fiscal pelo Juiz Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária de Diego Oliveira, que não conheceu da exceção de pré-executividade oposta, diante da necessidade de dilação probatória. 2. Em suas razões, a agravante defende, em breve síntese, que a matéria arguida junto ao juízo de piso é, única e exclusivamente, de direito, e não exige qualquer dilação probatória, pois já decidido pelo STF que, por se tratar de espécies distintas, é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aduz que não é ônus da Agravante demonstrar ter havido efetiva incidência de ICMS na base de cálculo de outros tributos, como afirmou o juízo "a quo", nem é seu ônus também quantificar (liquidar) eventual excesso de execução. 3. No caso em tela, a excipiente, ora agravante, requer provimento jurisdicional para determinar que a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) providencie a emenda da inicial da execução fiscal, excluindo das CDAs indicadas os valores do ICMS indevidamente incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Sobre o tema em debate, o STJ editou a Súmula 393, cujo teor estabelece que "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." 5. Avulta consignar, por outro lado, que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, impondo-se a apresentação de elementos probatórios idôneos para afastá-la, não sendo bastante para tal objetivo meras alegações desprovidas de suporte material que confirme o vício descrito. 6. Nesse contexto, pelo simples exame das CDAs que instrumentalizaram a execução fiscal não é possível verificar a efetiva inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, impondo-se aprofundamento probatório, somente viável em embargos à execução. 7. É dizer, remanescendo dúvida relevante acerca da inclusão do montante relativo ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a sua remoção pressupõe dilação probatória, o que não se harmoniza com a via estreita da exceção de pré-executividade. 8. "Da simples análise dos documentos colacionados aos autos, não é possível verificar se as verbas integram a base de cálculo das contribuições cobradas nas CDA's, de modo que demandaria dilação probatória, o que não é possível na via estreita da exceção de pré-executividade". (PROCESSO: 69484353590080411618, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS MOURA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/11/2020) 9. Assim, como a necessidade de dilação probatória para o exame do fato constitutivo do direito da excipiente, ora agravante, não se coaduna com a exceção de pré-executividade, a confirmação da decisão recorrida é medida que se impõe. 10. Agravo de instrumento não provido.
(PROCESSO: 57454872681878795897, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO GONÇALVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/01/2021)