PROCESSO Nº: 4368143-24.8485.13.6.5626 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: SANTOS & ARRUDA SUPERMERCADO LTDA ADVOGADO: Thiago Oliveira ADVOGADO: Lucas Gabriel Jesus APELANTE: JOÃO MIGUEL DA ROSA. ADVOGADO: Thomas das Neves ADVOGADO: Francisco Cavalcanti APELANTE: SUPERMERCADO OTÁVIO PINTO ADVOGADO: Pietro das Neves ADVOGADO: João Miguel Costela APELANTE: SUPERMERCADO JUAN LOPES ADVOGADO: Matheus da Cruz ADVOGADO: Luiz Henrique Carvalho APELANTE: ATACABOM DISTRIBUIDORA E GUSTAVO HENRIQUE ARAGÃO ADVOGADO: Erick Teixeira ADVOGADO: Francisco Costa APELANTE: CESTAO BEBERIBE MERCADINHO LTDA ADVOGADO: Antônio Costa ADVOGADO: Breno Lopes APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Vitória Moraes - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Evelyn Viana JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Felipe Fogaça EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. TEMA APRECIADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. RE 108.782/PR. SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA COSIT Nº 13/2018. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. VERBA HONORÁRIA. APELAÇÃO DA FAZENDA NÃO PROVIDA. APELO DO PARTICULAR PROVIDO EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 170.731, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 957.427, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 2. O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança, que é o que Fisco ainda insiste em realizar. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão paradigma nos embargos de declaração da Fazenda Nacional não socorre à tese da apelante, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 677.700 AgR, Relator: Min. MURILO VIANA, Primeira Turma, julgado em 22/03/2016). 4. Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 5. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC nº 70/91). Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. 6. Apelação do particular ataca os seguintes pontos: (i) quanto ao valor do ICMS a ser abatido das bases de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser reconhecido o direito à restituição, considerando o valor do ICMS destacado das notas fiscais de saída e (ii) em relação aos honorários advocatícios, a fixação nos termos do art. 85, § 3º do CPC. 7. Em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, uma vez que, segundo o Fisco, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, não os destacados nas notas fiscais de saída. Com efeito, a interpretação dada pela autoridade administrativa não é restritiva em relação à tese firmada no recurso paradigma pelo Excelso Pretório, segundo o qual os valores do ICMS destacado das notas fiscais de saída constituem mero trânsito contábil ou repasse ao sujeito ativo da relação tributária, de modo que o montante não repassado ao Estado-membro, segundo aquela Corte, compõe a receita da contribuinte. 8. No que toca à verba honorária, sendo direito do contribuinte optar pela restituição, via precatório, ou pela compensação, na via administrativa, os honorários advocatícios devem ser arbitrados, no caso da restituição - que é o caso dos autos -, com base no proveito econômico apurado em liquidação de sentença, aplicando-se a menor faixa percentual, nos termos do § 3º do art. 85 do CPC. 9. Apelação da Fazenda Nacional não provida. Apelo do particular, em parte, provido.
(PROCESSO: 97278314327734065248, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE FERNANDES (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 26/12/2021)