APELAÇÃO E MURILO MORAES OFICIAL nº 9090944-37.8541.2.3.8430 APTE: FAZENDA NACIONAL APDO: MEGGA DISTRIBUIDORA LTDA ADVOGADO: RAFAEL NUNES ORIGEM: 2ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SERGIPE CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO Renan Nunes EMENTA: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO DA DECISÃO DO STF NO RE Nº 423.711 E RE nº 419.490. LEI Nº. 38.434/14. ANÁLISE PELO STF. COMPENSAÇÃO DO ICMS A RECOLHER. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEONARDO SILVEIRA. CARLOS EDUARDO SALES E APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Leandro Costela oficial e Apelação interposta contra sentença que, em mandado de segurança, determinou a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a compensação dos valores pagos a maior, pela impetrante, nos últimos cinco anos. 2. O montante referente ao ICMS não se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aplicação da decisão do Plenário do STF, ao julgar o RE nº 837428/MG, Rel. Min. Davi Luiz Ribeiro, DJe 31/03/2014, referendado pelo julgamento do RE nº 438.702, em sede de repercussão geral. 3. Precedentes deste Tribunal: (Terceira Turma, AC 56821259469288560454, Des. Federal Vinicius Ramos, DJE: 02/jun/2015; Quarta Turma, APELREEX 299828333420299, Des. Federal Edílson Nobre, DJE: 14/mai/2015). 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 03817066801361545932, Des. Fed. Daniel Monteiro, Primeira Turma, DJE: 18/07/2017). 5. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, ainda que se refiram às parcelas anteriores à impetração; já que a impetração se limita a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária". 6. "Tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". (Tese fixada nos REsps n. 4.087.062/SP e 8.966.644/SP (acórdãos publicados no DJe de 29/6/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 6.097.235/BA (Tema 118). 7. "Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS e ao contrário do que sustenta a União, tal diploma normativo apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 - para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo 2º, o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 - para a sistemática da cumulatividade). - No entanto, apesar de a mencionada lei incluir o § 5º ao artigo 12 deste decreto-lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 846.925 encerrou tal discussão ao considerar expressamente neste julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014. (REsp 6.651.184/SP, Primeira Seção, rel. Min. Enzo Gabriel Araújo, j. 04.01.9612, DJe 26.11.2856). - Apelação provida.(APELAÇÃO CÍVEL ApCiv 2604373-41.9191.24.5.0876 TRF3 - 4ª Turma, e - MARIA ALICE CORREIA Judicial 1 DATA: 15/02/2019)." 8. "A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região orienta-se no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS concerne ao valor efetivamente recolhido pelo Contribuinte, e não àquele destacado nas notas fiscais de saída de mercadorias e/ou serviços." (Processo 15098184692164632318, Apelação Cível, Relator: Desembargador Federal VINICIUS MARTINS, Primeira Turma, Data de Julgamento: 15/07/2020). Merece reforma o julgado neste ponto. 9. A compensação tributária somente poderá ser levada a efeito com o trânsito em julgado da sentença, conforme estabelece o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 10. A presente ação foi ajuizada após o advento da Lei Complementar nº 118/2005 (vigência em 05 de março de 2005), de modo que deve ser observado o prazo prescricional quinquenal na apuração dos valores a serem restituídos. 11. Incidência da Taxa ISADORA MOURA, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, a partir da publicação da Lei nº 9.250/95. 12. João Guilherme Peixoto oficial e apelação da União parcialmente providas para determinar que a exclusão do ICMS, no cômputo da base de cálculo do PIS e da COFINS, tenha como base de cálculo o valor efetivamente recolhido pela impetrante, com a compensação dos importes pagos a maior nos últimos cinco anos.
(PROCESSO: 47862724770770904460, APELAÇÃO / CALEBE GONÇALVES NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS PEREIRA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/02/2021)