PROCESSO Nº: 3023751-32.2354.6.6.5175 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAçÃO - FNDE APELADO: CALEBE CORREIA ADVOGADO: Caio Gomes João Guilherme Nascimento: JUIZ FEDERAL Arthur Dias Júnior RELATOR: DES. FEDERAL CONVOCADO RYAN MOURA EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITA DO MUNICÍPIO DE POMBOS/PE. irregularidades no emprego de recursos obtidos por meio do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), no exercício de 2012. ARTIGOS 10, incs. IX e XI, e 11, incs. II e VI, DA LEI Nº 8.429/92. AUSÊNCIA DE PROVAS DO DANO AO ERÁRIO, DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação, interposta pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, contra sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, a qual julgou improcedente a presente Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, movida pelo ora recorrente em face de Marina da Rocha, ex-prefeita do Município de Pombos/PE, colimando provimento judicial que condene a requerida pela prática dos atos previstos nos arts. 10, incs. IX e XI, e 11, incs. II e VI, da Lei nº 8.429/92, em virtude de irregularidades no emprego de recursos obtidos por meio do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), no exercício de 2012. 2. Em suas razões recursais (id. 6570030.78345543), o FNDE pugna pela reforma do julgado, sustentando, em síntese:a- não aplicação de recursos no mercado financeiro, relativo ao PNAE/2012, no valor de R$ 9,40 (nove reais e quarenta centavos). Tal irregularidade tem natureza ímproba quando somada com as demais condutas sucessivas e relativas à gestão do programa em exame; b- ausência do fornecimento de alimentação escolar às crianças e aos jovens por aproximados 65 (sessenta e cinco) dias letivos, no total de R$ 550.746,10 (cento e vinte e três mil, cento e noventa e sete reais e dez centavos), no exercício financeiro de 2012. 3.Narra a exordial que a ré, na condição de Prefeita do Município de Pombos/PE, praticou irregularidades no emprego de recursos obtidos por meio do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, no exercício de 2012, celebrado entre a Prefeitura e o FNDE, bem como impossibilitou a fiscalização do cumprimento de convênio, infringindo o artigo 70, parágrafo único, da CR/88, e praticando ato de improbidade administrativa por omissão (Lei nº 8.429/92, art. 11, incs. II e VI).O referido programa objetivava a aquisição de gêneros alimentícios, em caráter complementar, para atendimento dos alunos matriculados nas redes federal, estadual, do Distrito Federal e municipal.Para tanto, o FNDE destinou recursos na ordem de R$ 541.159,00 (trezentos e setenta e nove mil, sessenta e oito reais)à edilidade, mediante ordens bancárias emitidas entre 16/4/2012 e 12/11/2012.No entanto, verificaram-se diversas irregularidades na prestação de contas do aludido programa, as quais também foram constatadas pela Controladoria-Geral da União - CGU, diante de várias denúncias que lhe foram encaminhadas, conforme consignado no Relatório de Demandas Externas nº 72019.974194/4981-25.A demanda objetiva, ainda, a responsabilização da requerida pelo prejuízo que teria causado ao erário, ao ordenar e permitir a realização de despesas, que não estariam autorizadas em lei ou regulamento, e liberado verba pública sem a observância das normas pertinentes (Lei nº 8.429/92, art. 10, incs. IX e XI).De todo o apurado, sobressai a responsabilidade da ré pelo valor original de R$532.755,30 (cento e vinte e oito mil, quinhentos e cinquenta e dois reais e trinta centavos), dos quais R$ 5.345,80 (cinco mil, trezentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos)estão relacionados à ausência de documentação comprobatória das despesas realizadas, R$9,40 (nove reais e quarenta centavos)dizem respeito à ausência de aplicação dos recursos no mercado financeiro, e R$ 534.134,10 (cento e vinte três mil, cento e noventa e sete reais e dez centavos) são alusivos à falta de alimentação escolar por 65 (sessenta e cinco) dias. 4. Em que pesem os argumentos suscitados pelo recorrente, a sentença vergastada não merece reforma. Primeiramente, no que concerne à ausência de prestação de contas de parcela dos recursos recebidos do PNAE no exercício 2012, tem-se que tal responsabilidade pertencia ao prefeito sucessor, porquanto, no Relatório de TCE nº 63/2017 - DIREC/COTCE/CGCAP/DIFIN-FNDE/MEC (id. 1793206.5332110), consta que o prazo para fazê-la era até 24/12/2013, data em que a recorrida não mais exercia o cargo de Prefeita do Município de Pombos/PE.Incide, portanto, o entendimento consubstanciado na Súmula 230 do TCU, segundo a qual "Compete ao prefeito sucessor apresentar a prestação de contas referente aos recursos federais recebidos por seu antecessor, quando este não o tiver feito e o prazo para adimplemento dessa obrigação vencer no período de gestão do próprio mandatário sucessor, ou, na impossibilidade de fazê-lo, adotar medidas visando ao resguardo do patrimônio público, sob pena de corresponsabilidade".E foi o que, de fato, ocorreu na hipótese em tela, vez que o prefeito sucessor, Thiago Barbosa, enviou a prestação de contas, referente ao PNAE, em 4/12/2013 (id. 6178748.9169015, pág. 6). 5. No que tange a não aplicação de recursos no mercado financeiro, relativo ao programa, no total de R$ 9,40 (nove reais e quarenta centavos),dito fatonão têm o condão, por si só, de condenar a ex-prefeita por ato de improbidade - mormente tendo em vista se tratar de montante irrisório - visto que a LIA não visa a punir o gestor tido como inábil, porém o desonesto, corrupto, desprovido de lealdade e boa-fé.Deve-se atentar, ademais, para os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para a configuração do ato ímprobo contido na norma, levando-se em conta o próprio conceito do termo "improbidade", bem como a severidade das penas impostas a essa conduta, nos termos do art. 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal. 6. No tocante à carência de documentação comprobatória das despesas realizadas, no total de R$ 5.345,80 (cinco mil, trezentos e quarenta e cinco reais), reproduz-se excerto do julgado a quo, com o qual se corrobora integralmente: "De partida, quanto a este aspecto, considerando-se que o próprio TCU - Tribunal de Contas da União, ao julgar a TCE - Tomada de Contas Especial que embasa a presente ACP, absolveu a ex-prefeita do Município de Pombos/PE, ora Ré, com relação às irregularidades das despesas nos valores de R$1.004,80 e R$ 591,00, por entender que a ausência das respectivas notas fiscais não impedira a verificação da existência do nexo de causalidade entre o gasto dos recursos em questão e a execução do objeto do programa, com base em outros documentos comprobatórios presentes naqueles autos, quais sejam, o demonstrativo financeiro, a ordem de pagamento, os cheques e os extratos bancários, que guardariam coerência entre si, não prospera a ACP quanto a este aspecto. O mesmo não acontece com a despesa no valor de R$ 3.750,00, realizada com o cheque nº 565690, com data de movimentação em 23/09/2012.É certo que o cheque nº 381399 foi compensado (v. extrato bancário sob Id. 5486718.8906874), mas não se localiza nos autos o mencionado documento.No particular, caberia a Ré, na condição de ordenadora de despesas, ou alguém agindo por delegação da ex-prefeita, assinar o cheque; no entanto, não consta dos autos a cópia do cheque supostamente emitido pela ora Ré, razão pela qual não lhe pode ser atribuída tal responsabilidade.Portanto, ausente nos autos a comprovação de que a ora Ré tenha participado dolosa ou culposamente na emissão do cheque nº 712398, no valor de R$ 3.750,00, não prospera a ACP quanto a tal aspecto". 7. Por derradeiro, com relação à falta de fornecimento de alimentação escolar às crianças e aos jovens, por aproximados 65 (sessenta e cinco) dias letivos, que perfaz o numerário de R$ 106.484,10 (cento e vinte e três mil, cento e noventa e sete reais e dez centavos), constata-se que a referida circunstância não restou comprovada, de modo irrefutável. Nesse ponto, transcreve-se trecho da bem lançada sentença: "Em seu depoimento na audiência de instrução e debates realizada nestes autos a Ré afirmou "desconhecer" o fato a si imputado, relativo à ausência de alimentação escolar nas escolas públicas do município, durante 65 (sessenta e cinco) dias letivos, e acrescentou que a sua gestão teria sido uma das mais elogiadas com relação à merenda escolar. Com efeito, o MPF, em sede de Memorial de Razões Finais pugna pela improcedência dos pedidos formulados na Petição Inicial, e afirma que não há evidências concretas de que os valores do PNAE 2012 tenham sido apropriados pela Ré ou por esta desviados em favor de terceiros.Ademais, os Autores não trouxeram para os autos nenhum prova documental ou testemunhal sobre esse fato.Nem mesmo o depoimento de Pais de Alunos ou mesmo de Alunos, tampouco de Professores e/ou de Diretores de Escolas. (...) Ademais, no julgamento pelo Tribunal de Contas da União, da Tomada de Contas Especial instaurada pelo FNDE em razão da impugnação parcial das despesas realizadas com os recursos repassados ao Município de Pombos/PE, por força do PNAE/2012, quanto à ausência de alimentação escolar por 65 dias, constou no Relatório, que o prefeito sucessor da Ré na gestão municipal, Sr. Luigi Barros, apresentou a relação nominal das dez escolas atingidas pela inexecução do PNAE/2012!!!!!!!! E que a defesa (da Ré) não apresentou alegações sobe o fato, razão pela qual foi mantida a impugnação no valor de R$879.054,10 referente à constatação da CGU, quanto à ausência de comprovação do fornecimento de alimentação escolar por 65 dias letivos, no exercício de 2012.Ainda no julgamento pelo TCU da TCE em comento, constou na "Proposta de Deliberação" apresentada pelo Relator, que '(...) as alegações de defesa da Responsável nada disseram quanto (...) ao não fornecimento de alimentação escolar por 65 dias.', ao tempo em que propôs o julgamento pela irregularidade das contas da Responsável; e, finalmente, as contas da Responsável foram julgadas irregulares, quanto ao aspecto em questão, dentre outras deliberações. Ora, ora, se a Requerida não estava mais na administração do Município em questão, como poderia coletar provas nos seus arquivos.Os seus acusadores é que teriam que carrear provas para aquele feito administrativo e para este feito judicial.Como condenar alguém com base em declarações do seu principal adversário político?". 8. Em reforço de argumentação, ressalte-se que sequer foi demonstrada a presença do elemento subjetivo do tipo, a ensejar a condenação da ré por ato de improbidade administrativa. Além disso, o próprio Parquet Federal, na qualidade de custos legis, ponderou, em seu parecer (id. 7456626.64459483), pelo não provimento do recurso do FNDE, nos seguintes termos: "No que se refere à falta de oferta de alimentação escolar, vê-se que a irregularidade consistiu propriamente na ausência de comprovação da remessa de merenda para os estabelecimentos de ensino municipais para 65 dias letivos no exercício de 2012, e não na comprovação de ausência da remessa de merenda. A diferença é sutil, porém relevante, pois a deficiência documental, embora possa comumente encobrir ato ilícito, por si só é mera irregularidade de cunho formal. Isso porque a responsabilização pela ausência de comprovação de despesa, para os fins de Lei nº 8.429/92, pressupõe a demonstração do destino dado aos valores, não sendo suficiente a mera ausência de comprovação documental, sob pena de responsabilização objetiva. De fato, a instância sancionatória ora percorrida não se satisfaz com a dúvida quanto ao destino dado às verbas, sendo necessário provar-se que os valores foram aplicados em finalidade não republicana. Postas estas premissas, vê-se que no caso em análise não há evidências concretas de que os valores do PNAE 2012 tenha sido apropriados pela ré ou por esta desviados em favor de terceiros, havendo dúvida razoável quanto ao destino dado aos valores, circunstância esta, contudo, que milita em favor da ré, a qual valeu-se de defesa de mérito direta em contestação, a implicar na atribuição integral do ônus probatório ao autor da ação. Alie-se a isso o fato deo Conselho de Alimentação Escolar - CAE haver aprovado as contas e afirmado que não houve identificação de prejuízo financeiro, atestando que não houve falta de fornecimento de refeições para os escolares nas instituições de ensino durante o período letivo.Ainda que houvesse prova de que não houve o fornecimento da merenda, o que se admite para desenvolver o argumento, não há comprovação suficiente de que tal fato possa ser atribuído a alguma conduta concreta da ré". 9. Frise-se, por oportuno, que "A improbidade administrativa que dá ensejo à responsabilização correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de má-fé ou caracterizado pela 'imoralidade qualificada' do agir, de acordo com a expressão empregada. Isto porque se entende que para que seja caracterizado o ato como de improbidade administrativa é forçoso que se vislumbre um traço de má-fé por parte do administrador, senão a ilegalidade se resolve apenas pela anulação do ato que fere o ordenamento legal. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público" (Apelação Cível - 003836, Relator: Desembargador Federal André Rezende, Segunda Turma, Data do Julgamento: 28/9/2017, DJE - Data: 7/7/2017 - Página: 45). 10. Ante o exposto, não há como se imputar à ré a prática de atos de improbidade administrativa, já que a configuração desses, pela severidade das sanções - de caráter penaliforme - reclama arcabouço probatório robusto, o que não se consubstanciou na hipótese em liça. 11. Remessa oficial e apelação improvidas.
(PROCESSO: 48432945452437990946, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA ALVES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 31/10/2021)