PROCESSO Nº: 2733981-91.9341.14.9.6744 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL EMBARGANTE: FAZENDA NACIONAL EMBARGANTE: LEITURA CAMPINA GRANDE COMERCIO DE LIVROS E PAPELARIA LTDA ADVOGADO: THOMAS ARAGÃO EMBARGADOS: OS MESMOS RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO João Gabriel da Luz EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO STF. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO DISPOSTO NO RE 694.619. 1. Embargos de declaração nos quais a contribuinte aduz, em resumo, que o julgado restou omisso por não analisar os precedentes citados, a corroborarem que o montante de ICMS destacado nas notas ficais deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Aclaratórios nos quais a União ressalta que: a) houve omissão no decisum quanto à possível modulação dos efeitos do julgado no RE 594.065; b) ocorrência de erro material e omissão quanto ao disposto no art. 187 da Lei nº 6.404/76 e art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, no tocante às disposições do conceito de receita bruta; c) há lacuna e contradição por não ter havido a aplicação dos julgados no RE 317.616 e RE 937.391, aplicáveis ao presente caso; d) existe contradição em relação à natureza do ICMS e sua adequação ao conceito de receita bruta, em face da doutrina pátria; e) há contradição e obscuridade quanto ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se cada contribuinte terá o direito de retirar o resultado da incidência integral do tributo ou se, para cada contribuinte, é a parcela do ICMS a ser recolhido, em cada etapa da cadeia de circulação que deverá dse decotado; f) deve ser observada a modulação dos efeitos do decidido RE 033.227, visto que dito provimento só deve produzir efeitos gerais após o julgamento dos embargos de declaração e de todas as questões pendentes; g) o acórdão embargado omitiu o fato de que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS e h) não houve análise quanto à alteração legislativa introduzida pela Lei nº 12.973/2004. 3. O julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de considerar que os montantes referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Também determinou que, em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não os destacados nas notas fiscais de saída. 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 52199573189774439544, Des. Fed. Noah Novaes, Primeira Turma, DJE: 07/02/2017). 5. Não cabe, neste momento processual, análises de afronta a dispositivos legais ou entendimentos jurisprudenciais distintos ao julgado, muito menos adentrar em teses sobre o conceito de receita quanto ao ICMS. 6. Não está caracterizada nenhuma das hipóteses legais previstas para interposição de embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), descabendo, assim, a utilização de dito recurso para modificação do julgado. 7. Em 18/05/2021, ao apreciar os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 500.295, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu, em parte, os aclaratórios, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 1.4.9283 - data em que julgado o RE nº 812.738 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado 8. Em observância à decisão mencionada, cabe a adequação do julgado nos seguintes pontos: a) deve haver a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS e b) Considerando que a presente ação foi ajuizada após o advento da LC nº 118/2005 (vigência em 26 de março de 2005), deve ser observado o prazo prescricional de cinco anos quanto aos valores a serem restituídos, considerando, entretanto, que, no presente caso, uma vez que a ação foi ajuizada após 14/07/2017, a parte autora terá direito à devolução dos importes indevidamente recolhidos a partir de tal data, observadas as normas referentes à prescrição. 9. Embargos de declaração desprovidos e adequação do julgado ao disposto no RE 560.573, nos moldes expostos.
(PROCESSO: 98452994244061607915, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JANILSON BEZERRA DE SIQUEIRA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 06/06/2021)