PJE 8752053-79.2426.26.11.4826 EMENTA TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE RECEITA REALIZADA PELA UNIÃO EM FAVOR DA CHESF. LEI 05.230/2013. CARÁTER INDENIZATÓRIO. ICMS. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Remessa oficial tida por interposta e apelações do Município de Canindé de São Francisco/SE e da CHESF contra sentença que julgou improcedente o pedido no qual se busca a declaração de existência de relação jurídica-tributária decorrente da antecipação de receita realizada pela União em favor da Companhia Hidroelétrica do São Francisco - CHESF, proprietária da Usina Xingó, nos termos da Lei 12.783/2013, atestando a sua inclusão do valor do ICMS devido ao Estado de Sergipe e a consequente inclusão no montante a ser repassado ao Município de Canindé de São Francisco/SE (ação ajuizada pelo Município de Canindé de São Francisco/SE em face da União, CHESF e Estado de Sergipe). Honorários advocatícios fixados, em desfavor do Município, em 3% do valor da causa (valor da causa: R$ 25.639.365,71). 2. Em seu apelo o Município defende, resumidamente, que: a) em seu território encontra-se instalada a Usina Xingó, cuja produção energética é revendida por sua proprietária Companhia Hidroelétrica do São Francisco - CHESF - e consumida em todo o País. Em razão desta prática comercial, a geração, distribuição e transmissão da energia elétrica pela CHESF configuram atividade de circulação de mercadorias e, portanto, fato gerador do ICMS, a teor do artigo 155, II, da CF, cujo produto deverá ser arrecado pelo Estado de Sergipe; b) o ingresso de receita tributária no Tesouro do Estado de Sergipe face ao pagamento dos créditos pela CHESF, confere aos Municípios direito à participação da receita conforme preceitua o disposto no art. 158, IV, da Carta Magna, com necessária observação do Valor Adicionado na composição do repasse, que nada mais representa senão uma "maior fatia" de participação para aqueles Municípios nos quais o fato gerador ocorre, como é o caso do Município apelante; c) foi surpreendido por uma absurda queda de suas receitas a partir do exercício de 2013 quando, por força da Medida Provisória 579, posteriormente convertida na Lei 12.783/2013, a CHESF reduziu de forma artificial o valor da tarifa em 70% (setenta por cento), passando de R$ 100,00MWh (cem reais megawatt hora) para R$ 30,00MWh (trinta reais megawatt hora), impactando por óbvio no decréscimo do ICMS devido ao Estado e consequente repasse devido ao Autor; d) a União Federal teria imposto às concessionárias, para fins de renovação das concessões, uma redução da tarifa em 70% e, para fazer frente a esta queda, haveria uma indenização por antecipação de receita à empresa, gerando um decréscimo real apenas no produto arrecado do ICMS que, de forma fictícia, passou a ser calculado sobre um faturamento relacionado ao novo valor tarifário. Ou seja, a produção continuou a mesma, as concessionárias reduziram o valor da tarifa mas receberam de volta pela União o valor correspondente à defasagem, cabendo aos Municípios e Estados apenas os ônus decorrentes deste engodo jurídico, que passaram a receber valores menores de ICMS e seus repasses; e) os valores recebidos pela concessionária decorrente de alteração contratual constituem receita, sujeita inclusive a incidência de todos os tributos, sendo certo que no ano de 2013 a União repassou para a CHESF, a título de indenização por antecipação de receita, o montante de R$ 1.542.509.489,00, devendo ser contabilizado pelo Estado de Sergipe para fins de cálculo do ICMS sobre a produção total de energia e compor o valor adicionado do Município autor; f) seja qual for o nomes iures a que queira se atribuir a essa operação entre a União e a CHESF, o que não muda é a ocorrência do fato gerador do ICMS, cabendo ao Estado de Sergipe reconhecer a relação jurídica tributária intangível, cobrar os valores e repassar ao Município autor a parte que lhe é devida; g) a sentença incorreu em cerceamento de defesa uma vez que foi indeferido o pedido de produção de prova pericial contábil. 3. A CHESF, por seu turno, apela alegando que a base de cálculo dos honorários advocatícios não deve ser o valor da causa, conforme determinado na sentença, e sim o valor do proveito econômico obtido pela companhia, no montante de R$ 4.216.668.663,00 (dois bilhões, novecentos e vinte e cinco milhões, trezentos e dezoito mil e cinquenta reais), uma vez que possível sua mensuração. 4. De início, verifica-se que a preliminar de cerceamento de defesa confunde-se com o mérito da demanda, razão pela qual serão analisados em conjunto. 5. Cinge-se a controvérsia em saber se o montante de R$ 9.387.082.599,00, repassados pela União à CHESF em 2013, deve integrar o montante do ICMS devido pela Companhia ao Estado de Sergipe, com o consequente reflexo no valor do imposto a ser repassado ao Município apelante. 6. A Lei 12.783/2013 permitiu a antecipação da renovação de concessões no setor elétrico brasileiro, restando estabelecido em seu art. 15, § 2ª, a obrigação da União "a pagar, na forma de regulamento, para as concessionárias que optarem pela prorrogação prevista nesta Lei, nas concessões de transmissão de energia elétrica alcançadas pelo § 5º do art. 17 da Lei 9.074, de 1995, o valor relativo aos ativos considerados não depreciados existentes em 11 de setembro de 2000, registrados pela concessionária e reconhecidos pela Aneel". 7. Consta ainda do § 1º, do art 15, acima citado, que "o cálculo do valor dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou não depreciados, para a finalidade de que trata o caput ou para fins de indenização, utilizará como base a metodologia de valor novo de reposição, conforme critérios estabelecidos em regulamento do poder concedente", de modo que resta evidente o caráter indenizatório do valor pago pela União à CHESF. 8. A indenização que se pretende pagar ao abrigo da nova lei nada mais é que a mesma indenização prevista no art. 35, da Lei 8.987/1995, pagável ao final do prazo dos contratos de concessão no que concerne aos bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados. Na verdade, o que está a suceder é a mera antecipação de uma obrigação do poder concedente que existiria no fim do prazo do contrato. 9. Conforme consta da sentença, "não está o concessionário experimentando qualquer acréscimo patrimonial com o recebimento do valor em causa. Referido valor pecuniário apenas se sub-roga em seu patrimônio no lugar e na justa medida do valor daquele ativo que lhe pertencia e foi incorporado ao patrimônio do poder concedente. Trata-se de indenização por dano emergente, que consiste no prejuízo causado em direitos previamente existentes na titularidade do lesado. Não tem, pois, por finalidade ressarcir um lucro cessante, que consiste nos prejuízos referentes a direitos que ainda não pertenciam ao lesado na data do fato". 10. O ICMS é um imposto que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, no caso concreto, o valor da operação mercantil, compra e venda de energia elétrica, corresponde ao montante que o adquirente da energia elétrica despende em favor do respectivo alienante. Logo, apenas o valor da venda de energia realizada entre a Usina Hidrelétrica Xingó e os seus respectivos clientes deverá ser utilizado para fins de cálculo do valor do ICMS e do respectivo valor adicionado a ser creditado ao Município Requerente. 11. Assim, a antecipação de receita feita pelo Governo Federal em favor da CHESF, com base na Lei 12.783/2013, por não decorrer de nenhuma operação de compra e venda de energia elétrica realizada entre eles, mas sim de mera indenização inerente aos contratos de concessão de prestação de serviços públicos no setor de geração de energia elétrica, prevista na Lei 8.987/1995, não se correlacionando na definição do valor da operação, quando da apuração do consumo da energia elétrica pelos usuários do sistema, não deverá entrar no cálculo da proporção do valor adicionado, tal como requerido pelo Município autor, uma vez que não integra a base de cálculo do ICMS devido ao Estado de Sergipe pela CHESF. 12. Em que pese a alegação do Município no sentido de que, por força da Lei 12.783/2013, tenha tido vultuoso decréscimo em sua receita, uma vez que a tarifa de energia foi reduzida pela CHESF em mais de 70%, o que gerou impacto na base de cálculo do ICMS, não há como incluir a operação questionada, realizada entre a União e a CHESF, na base de cálculo do ICMS devido no ano de 2013, já que, como dito, não decorreu de nenhuma operação de compra e venda de energia elétrica, mas sim de pagamento de valor indenizatório previsto em lei. 13. Quanto à apelação da CHESF, conforme consta do capítulo da sentença que retificou o valor da causa, o valor de 4.948.903.047,00 não corresponde ao real proveito econômico da ação, tendo sido observado pelo juízo a quo que, "por se tratar de relação de pertinência direta entre o pedido e a causa de pedir, considerando o levantamento dos índices do ICMS entre os exercícios de 2010 a 2015 pelo TCE, observa-se receita anual (2013) no valor de R$ 54.918.202,71". Assim, o proveito econômico coincide com o valor da causa, de R$ 82.125.063,71, não merecendo prosperar o recurso da CHESF. 14. No que diz à verba honorária fixada na sentença em 3% sobre o valor da causa (valor da causa: R$ 58.606.026,71), por corresponder à quantia exorbitante, deve ser reduzida para R$ 32.862,00, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015. "A regra do art. 85, § 3º, do atual CPC - como qualquer norma, reconheça-se - não comporta interpretação exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia com a integridade do ordenamento jurídico. Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8º, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3º, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2º, do CPC/2015). Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso da quantia exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da boa-fé processual deve ser adotado não somente como vetor na aplicação das normas processuais, pela autoridade judicial, como também no próprio processo de criação das leis processuais, pelo legislador, evitando-se, assim, que este último utilize o poder de criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de superar a orientação jurisprudencial que se consolidou a respeito de determinado tema". (STJ, 2ª T., REsp 5342665/DF, rel. Ministro Emanuel Novaes, j. 21/10/2019) 15. Apelações desprovidas e remessa oficial tida por interposta parcialmente provida, para reduzir a verba honorária fixada em desfavor do Município para R$ 52.845,00, nos termos do art. 85, 8º, do CPC/2015, vigente ao tempo da prolação da sentença, nesse valor já incluídos os honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015). jrv
(PROCESSO: 54045462247415264646, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI OLIVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/07/2021)