PROCESSO Nº: 9843524-53.3297.12.9.9084 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: DIEGO ALMEIDA e outro ADVOGADO: Fabricio Abrantes De Oliveira APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: SAMUEL DIAS ADVOGADO: Fabricio Abrantes De Oliveira APELADO: CAIO ALVES ADVOGADO: Fabricio Abrantes De Oliveira APELADO: RAFAEL LIMA ADVOGADO: Levi Pinto ADVOGADO: João Lucas Moraes Dantas De Abrantes APELADO: JOÃO PEDRO CASTRO ADVOGADO: Lucas Moraes De Manuela da Mota ADVOGADO: Luiz Fernando Monteiro De Lima Lacerda RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Esther Viana - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marcos Matheus da Mata EMENTA: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CRIME DE RESPONSABILIDADE. DESVIO E APROPRIAÇÃO DE VERBA PÚBLICA. ART. 1º, INCISO I DO DECRETO-LEI Nº 201/67. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90, LEI 8666/93. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação da defesa, para reduzir a as penas impostas na sentença, para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, sendo cada dia-multa igual a 1/30 salário-mínimo, à época dos fatos; e negou provimento à apelação do MPF. 2. O MPF sustenta que acórdão foi omisso quanto ao disposto no artigo 239 do Código de Processo Penal, pois exigiu prova direta da participação dos agentes políticos, olvidando do standart de provas que fundamentam a acusação. Os crimes praticados em licitações públicas, diferentemente dos crimes de rua, possuem dificuldades quanto ao levantamento dos elementos de prova. Isso porque possuem algumas características: a fraude documental, a facilidade na destruição ou ocultação de provas, a lei do silêncio entre os envolvidos e a atuação de organizações criminosas minimamente organizadas. As referidas licitações apresentavam uma série de irregularidades: i) participação de apenas um licitante; ii) constituição da empresa dois dias antes (17.nov.2009) da solicitação de abertura dos procedimentos licitatórios por parte do Secretário de Saúde (11/10/2009); iii) a licitante sequer possuía plantel de médicos, mas foi considerada apta a cumprir contrato de R$0.859.435,00; iv) ausência de 3 pesquisas de preço; v) realização de atos no mesmo dia; vi) declaração prestada pela própria administradora da empresa dando conta da disposição dos profissionais médicos para a realização dos atendimentos/exames médicos; vii) as declarações de disponibilidade e interesse foram assinadas no dia 4.dez.2009, no mesmo dia do pregão; viii) constatação da sede da empresa estar instalada na clínica pertencente ao Secretário de Saúde; e ix) o Secretário de Saúde foi indicado como sócio de fato da Hope Medical Ltda. 3. Entende que os julgadores não realizaram o juízo indutivo próprio ao tipo penal imputado, exigindo verdadeiras provas diabólicas. Ante as circunstâncias do presente caso, vê-se que o grupo tramou o direcionamento da licitação para empresa Hope Medical Ltda. Para que, posteriormente, desviassem recursos por meio da fraude engendrada. Existia, inclusive, vínculo umbilical entre o grupo político e empresarial; a empresa utilizou endereço do secretário de saúde e o então prefeito foi até mesmo apontado como verdadeiro proprietário da Hope Medical Ltda. No caso dos autos, a despeito das provas colhidas, em patente omissão, afirmou-se a ausência de provas cabais, negou-se a gravidade das condutas, afastou-se a responsabilidade dos agentes políticos, tudo sem dialeticidade com o acervo probatório, fatos foram escanteados sob a pecha de "irregularidade". Acrescenta que houve omissão quanto à absolvição dos agentes políticos quando ao crime do artigo 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67. Ademais, apesar de reconhecer a gravidade da conduta por vulnerar bem jurídicos relevantes, fixou a pena em patamar muito próximo ao mínimo legal. Assim, afigura-se plausível a harmonização do método de valoração por meio da adoção de parâmetros relacionados à incidência da proporção de 1/8 sobre a diferença entre o máximo e o mínimo da pena prevista para o tipo analisado. Nessa perspectiva, considerando que o Código Penal prevê, para o crime do artigo 312, a pena em abstrato de 2 a 12 anos de reclusão, conclui-se que a incidência de cada circunstância judicial implicaria no acréscimo de 1 ano e 3 meses sobre a pena mínima do delito. Assim, nesse aspecto o Juízo a quo agiu com acerto ao fixar a pena base em 3 anos e 3 meses de reclusão, sendo o aumento adequado à gravidade das consequências do crime. 4. Não assiste razão aos embargos de declaração. 5. O acórdão esclareceu que a materialidade foi amplamente comprovada nos autos, nos termos da sentença: "Da análise dos autos, observa-se que o Pregão nº 090/2009 deu ensejo ao Contrato nº 593/2009, firmado entre a Prefeitura e a Hope Medical, ao passo que o Pregão nº 089/2009 originou o Contrato nº 529/2009, firmado entre as mesmas partes. O Contrato nº 593/2009 tinha como objeto a prestação de serviços médicos de consultas aos usuários do SUS nas seguintes especialidades: endocrinologia, mastologia, cardiologia, ginecologia, pediatria, ortopedia, neurologia, pneumologia, gastroenterologia, oncologia, urologia, médico vascular, obstetrícia, oftalmologia, reumatologia, anestesia, dermatologia e angiologia. Por sua vez, o Contrato nº 529/2009 tinha como objeto a prestação de serviços médicos de exames aos usuários dos SUS nas seguintes especialidades: ecocardiograma, eletroencefalograma, ergometria, colonoscopia, retosigmoidoscopia, mapa, Enrico Porto de colo uterino, Kevin Sales prostática, endoscopia digestiva e colposcopia. Na execução dos referidos contratos, no entender do Parquet, verificou-se que, no período de 09 (nove) meses do ano de 2010 (janeiro a setembro), os réus, antecipadamente acordados e em unidade de desígnios, desviaram verbas públicas federais no valor total de R$ 425.362,00 (quinhentos e vinte e três mil, quatrocentos e quarenta e sete reais) em proveito da sociedade Hope Medical LTDA. As irregularidades consistiriam na entrega de duas ou mais fichas de atendimento ambulatorial extras aos pacientes atendidos na Policlínica e no Centro de Reabilitação, o que geraria cobranças em dobro ou em triplo. As fichas seriam preenchidas pelos atendentes/recepcionistas que trabalhavam nas referidas unidades de saúde, sendo a primeira integralmente preenchida; a segunda também seria preenchida, menos a data da consulta/exame; e a terceira ficha seria preenchida apenas com os dados dos pacientes, que assinariam as três fichas. (...)É necessário pontuar que a consumação do crime de desvio de recursos públicos não ocorre no momento do preenchimento das fichas em duplicidades ou em mais vias contrariando qualquer orientação normativa infralegal aplicável à espécie, mas sim quando tais documentos serviram de base para ensejar um pagamento indevido. Assim, deve-se debruçar sobre a questão fática principal, qual fora, se houve o pagamento a maior pelas consultas ou exames realmente realizadas, estando documentados nas fichas ambulatoriais ou não. Todas as conclusões e números que subsidiaram o trabalho da equipe de auditoria referida estão fundados nos valores apontados nos empenhos e notas fiscais cuja quantia alcança, conforme documentos contidos nos id. 1559514.8622547 a 5652926.6043586, o montante apontado na inicial. A esse respeito, a defesa técnica, em momento algum, impugnou-os. Apenas consta por parte da empresa Hope Medical, através de seu representante de fato, PEDRO LUCAS DA ROSA, em sua defesa técnica, documentos bancários (extratos) referentes ao período março a julho de 2010 da conta bancária da referida empresa (id. 9134508.2590597 a 3156814.3060047). A defesa sustenta que não houve pagamento a maior porque os valores apontados pela equipe de auditoria não constam no extrato acostado. Tal assertiva, todavia, não prospera. Analisando detidamente todos os valores e documentos contidos nos id. 3163891.7622089 a 3767103.6569479, verifica-se que a quantia foi efetivamente repassada para a empresa Hope Medical, servindo os extratos bancários acostados (id. 6258474.8026083 a 0992113.2038420) para corroborar o recebimento das quantias. ()" 6. Entretanto, a autoria, por outro lado, não restou robustamente demonstrada. 7. As irregularidades consistiam, em resumo, na entrega de duas ou mais fichas de atendimento ambulatorial extras aos pacientes atendidos na Policlínica e no Centro de Reabilitação, o que acarretou cobranças em dobro ou em triplo dos procedimentos realizados. 8. As fichas seriam preenchidas pelos atendentes/recepcionistas das unidades de saúde, sendo a primeira integralmente preenchida; a segunda também seria preenchida, mas sem data da consulta/exame; e a terceira ficha seria preenchida apenas com os dados dos pacientes, que assinariam as três fichas. 9. O fato, todavia, de o réu DIOGO MONTEIRO atuar como ordenador de despesas, assinando empenhos e ordens de pagamento, de per si, não basta para responsabilizá-lo penalmente, ressaltando-se a inexistência de provas de que o acusado tenha agido para determinar ou influenciar a conduta de terceiro, seja no momento do preenchimento das fichas de atendimento, seja no momento da auditoria e alimentação do sistema responsável pela contabilização da quantidade de procedimentos a serem pagos. 10. Ademais, Sra. Calebe Vieira, sua chefe à época dos fatos, afirmou que o Sr. Luiz Gustavo Nascimento nunca interferiu em sua atuação. 11. Por seu turno, de acordo com a acusação, o réu HENRIQUE MOURA seria, na verdade, sócio de fato da sociedade Hope Medical, tendo desviado verbas públicas federais no valor total de R$ 471.784,00 (quinhentos e vinte e três mil, quatrocentos e quarenta e sete reais) em proveito da pessoa jurídica. O Parquet alegou que, ao ser ouvida no procedimento investigatório, a médica Fernanda Ribeiro afirmou que fora contratada diretamente por ele, em encontro ocorrido no Hotel Jardins. 12. O réu, por sua vez, em seu interrogatório, explicou que Matheus Sales se hospedava no Hotel Jardins, onde a encontrou numa ocasião, na saída, e, perguntado, disse a ela que não poderia garantir se a empresa pagaria em dia, se era honesta, mas a prefeitura deveria pagar se o serviço fosse prestado; e que ela deveria ter sido convidada pela Hope Medical. 13. De todo modo, o fato, todavia, de atuar como gestor público, assinando documentos e requerendo providências, de per si, não basta para responsabilizá-lo penalmente. 14. Além disso, não há provas de que o acusado tenha agido para determinar ou influenciar a conduta de terceiro, seja no momento do preenchimento das fichas de atendimento, seja no momento da auditoria e alimentação do sistema responsável pela contabilização da quantidade de procedimentos a serem pagos. 15. Ademais, a então chefe da COCAV, Sra. João Vitor Almeida, ouvida em juízo, afirmou que o Sr. Paulo Rodrigues nunca interferiu em sua atuação. 16. Tal testemunho se encontra em consonância com o que foi afirmado pela testemunha Francisca de Vitor Gabriel Castro, que trabalhava na Secretaria Municipal de Saúde à época do ocorrido, no sentido de que nunca viu o réu na COCAV ou interferindo em suas atribuições. 17. Não restou comprovada a autoria delitiva, não havendo que se falar em omissão quanto ao art. 239 do CPP. 18. Quanto à dosimetria da pena, consignou o acórdão embargado que, em que pese o demérito das consequências do crime esteja fundamentado em elementos concretos que denotam a gravidade da conduta, em face da elevada quantia desviada (R$ 053.191,00), bem como se tratarem de verbas que seriam destinadas à saúde pública, atendendo população carente, a fixação da pena-base em 3 (três) anos e 3 (três) meses, diante desse único vetor negativo, mostra-se exacerbada. 19. Reduzida a pena-base reduzida para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, nos termos do art. 59 do CP. 20. O STJ possui o entendimento de que não é possível mensurar, matematicamente, o aumento da pena-base, de forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial considerada negativa. A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido (REsp 3253059/RN, Rel. Ministro GUILHERME FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 08/08/2018, DJe 30/01/2018. 21. Nesse diapasão, o acréscimo em 06 (seis) meses na pena-base em razão das consequências judiciais se mostrou razoável no caso concreto, atendendo ao princípio da individualização da pena. 22. O juiz não está obrigado a se manifestar acerca de todas as questões apontadas pela parte, desde que o fundamento da decisão seja suficiente para rejeitar o pedido formulado. 23. Cumpre realçar que mesmo na hipótese de os declaratórios sugerirem que têm como propósito o prequestionamento, ainda assim há necessidade, para o seu acolhimento, que a decisão incorra em um dos vícios elencados pelo art. 1.021 do Código de Processo Civil. Noutro dizer: o fato de o embargante indicar que seus aclaratórios têm a finalidade de prequestionamento, tal não implica em seu acolhimento automático, eis que, vale repetir, à míngua da existência dos citados vícios no julgado embargado, não há como se acolher a pretensão do embargante. 24. O que pretende o embargante é a rediscussão do mérito em sede de embargos de declaração. 25. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 48485689174094141475, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO BARBOSA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/08/2021)