PROCESSO Nº: 6903188-86.8931.14.2.2988 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LUIZ HENRIQUE CARDOSO - ME ADVOGADO: Emanuel Silveira Neto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Rezende - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Natália Lima EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). ICMS-ST. PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS PARA A MAIOR PARTE DAS OPERAÇÕES. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou a ação procedente para excluir o ICMS e o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito do Empresário individual a compensar os valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN), com valores corrigidos pela taxa SELIC, obedecida as regras atinentes à prescrição. 2. Sentença que está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que deu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, conferido uma base de cálculo mais elástica às referidas exações, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. 4. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao imposto será sempre a Fazenda Pública. 5. Também não prospera a arguição Fazendária de que para fins de restituição/compensação apenas deve ser considerado indevido os valores do ICMS "a recolher", essa Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal João Guilherme Mendes, Processo 3072818-53.4453.2.3.5406, Embargos de Declaração julgado em 22/05/2019; e Desembargador Federal Lorenzo Viana, Processo 0075078-03.0629.14.2.6659, Apelação Cível julgada em 11/07/2019. 6. O entendimento perfilhado pelo STF no Tema 69 é aplicável ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo. Apenas difere a sistemática de recolhimento, que é o da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN. 7. A peculiaridade existente para o ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis nos 9.781/98, 67.723/2002, 44.375/03, Decreto nº 4.524/2002 e Decreto-Lei nº 1.598/97) previu a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. Restituição do indébito que somente é devida para quem efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo. 8. Apelação parcialmente provida apenas para que a restituição do indébito do ICMS-ST fique restrita a quem comprove que efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com o referido imposto em suas bases de cálculo. mtrr
(PROCESSO: 28205291255745986239, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM NOGUEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 10/01/2021)