PROCESSO Nº: 9382417-53.7592.8.2.6786 - APELAÇÃO / CALEBE DA PAZ NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PECEM AGROINDUSTRIAL S/A ADVOGADO: Gustavo da Rosa ADVOGADO: Bryan Cardoso ADVOGADO: Lucas Pires RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Miguel Rodrigues - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Benjamin Moraes Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kamilly Moraes EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. KAIQUE MORAES E APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 263.947/PR. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Thiago Araújo oficial e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que concedeu a segurança para reconhecer a impossibilidade de inclusão do ICMS e do ICMS-ST no conceito de receita bruta para fins de tributação do PIS e da COFINS e para autorizar a acionante, depois do trânsito em julgado, a compensar os valores destacados na nota fiscal. 2. Expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 3/4/18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 594.042, ao julgar, entre outros, os RE 848.315, RE 285.646, AI 619.698, AI 755.967, RE 901.196, RE 404.579, RE 183.650 e RE 332.196, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 3. O Plenário do egrégio STF, nos autos do RE nº 587.887-PR, entendeu ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. O ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Precedentes desta Corte (Apelação nº 9310439-53.9434.29.1.0143, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Leandro Souza, data do julgamento: 10/10/2019; Processo: 48950423233145190421, Desembargador Federal Samuel Lopes, 1º Turma, Julgamento: 31/08/2019; Processo: 03736334323995487306, Desembargador Federal Luiz Miguel da Paz, 3ª Turma, Julgamento: 27/03/2018; Processo: 99399445228587916380, Desembargador Federal Luiz Gustavo Fernandes, 2ª Turma, Julgamento: 06/02/2018). 5. Esta E. 4a Turma, há muito, em relação à inclusão do ICMS-ST na base do PIS e da COFINS, tinha o posicionamento consolidado no mesmo sentido da tese aplicada ao ICMS. Contudo, a Turma Ampliada das 2a e 4a Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu em sentido diverso , pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base das aludidas contribuições, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 3521063-92.2443.8.59.180, Rel. Des. Fed. Yuri Cardoso). 6. "Igual raciocínio não é possível aplicar à parcela em caso de substituição tributária (ICMS-ST). É que neste caso o ICMS é pago por substituição para frente e, portanto, a totalidade do imposto é recolhida pelo fabricante ou pelo importador. De outra parte, o comerciante revendedor não recolhe qualquer valor a título de ICMS. Ao contrário, suas notas ficais de venda não registram qualquer valor relativo a este imposto, logo, a soma das notas fiscais que compõem o faturamento não contém destaque de ICMS e não há o que deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS". (Processo: 5097969-71.9887.27.3.2776, Desembargador Federal Caio Moreira, Turma Ampliada das 2ª e 4ª Turmas, Julgamento: 12/02/2020). 7. Como consequência do reconhecimento da necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS e COFINS, deve ser assegurado ao contribuinte o direito à compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, devendo os critérios utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição etc) serem analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos), após o trânsito em julgado da decisão. 8. Luiz Henrique Melo oficial e apelação parcialmente providas, tão somente para denegar a segurança quanto à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS. BERNARDO MENDES
(PROCESSO: 09489180418436103710, APELAÇÃO / LEVI PEIXOTO NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO MORAES CARRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 12/06/2021)