PROCESSO Nº: 4362348-68.8330.20.2.4897 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: CDL - CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DE DIOGO PIRES ADVOGADO: Luiz Fernando Rodrigues e outro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Joaquim Sales - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lorena Cavalcanti EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO PRECEDENTE DO STF NO CASO DO ICMS (REPERCUSSÃO GERAL-TEMA 69). DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. A Empresa impetrou Mandado de Segurança com o fito de excluir o ICMS e o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A sentença concedeu apenas parte da Segurança, para reconhecer o direito da Empresa à exclusão do ICMS da base de cálculo das exações, bem como à restituição/compensação dos valores pagos indevidamente nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da demanda, atualizados pela Taxa SELIC, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN). Apelações interpostas pela Empresa e pela Fazenda Nacional. 2. Exame da Apelação interposta pela Fazenda Nacional: A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 4. Igualmente não há como se deferir o pedido de sobrestamento do recurso sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, por ausência de previsão legal expressa para o pretendido sobrestamento. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 5. No que concerne à compensação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, em seara de Recurso Representativo de Controvérsia, que para fins de compensação, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas posteriores na via administrativa (REsp nº 1.445.630/SP, Relator Ministro Erick da Rosa, Primeira Seção, in DJe 1º/2/2010-Tema 265). 6. Ao revisar a tese firmada no REsp n. 8.276.527/BA (Tema 118), o STJ decidiu que no Mandado de Segurança, para fins de reconhecimento do direito à restituição através de compensação tributária, a juntada prévia dos comprovantes do recolhimento ilegal ou inconstitucional apenas seria exigível na hipótese de a pretensão envolver juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos discutidos, o que não é o caso dos autos. 7. Provas carreadas aos autos que são plenamente aptas a demonstrar a condição, da Impetrante, de contribuinte da tributação nos moldes em que foi declarada inconstitucional, o que revela que a decisão está alinhada ao entendimento perfilhado pelo STJ, em sede de Recurso Repetitivo, no Tema 118. 8. Exame da Apelação desafiada pela Empresa: A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral do Tema 69. 9. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 10. Raciocínio jurídico que deve ser aplicado analogicamente para o ISS, motivo pelo qual, deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: Processo: 52525404174985693440, Desembargador Federal Augusto da Costa, Julgamento: 30/03/2019, Processo: 40178835681549390181, Desembargador Federal Pietro Alves, Julgamento: 09/04/2019. Questão que se encontra afetada, pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 460.617/RS (Tema 118). 11. Deve ser reconhecido o direito da empresa contribuinte à compensação tributária das importâncias pagas indevidamente. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. A compensação apenas poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), os valores deverão ser atualizados pela taxa SELIC e a prescrição é a quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN. 12. Apelação da Fazenda e Remessa Necessária improvidas. Apelação da Empresa provida. mtrr
(PROCESSO: 61574400193349303419, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA SILVEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/01/2020)