PJE 5990220-81.1643.16.9.2264 - AC EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITAS. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ART. 173 DO CTN. APLICAÇÃO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Apelação interposta por LEVI NOVAES - ME em face da sentença que, em sede de ação ordinária, julgou improcedente o pedido, objetivando o reconhecimento da decadência do direito de cobrança dos créditos tributários referentes ao exercício do ano de 2010, bem como da nulidade do Auto de Infração referente ao SIMPLES NACIONAL. 2. Nas suas razões de apelo, sustenta a parte autora, em resumo, que: (a) não mais poderia ser feito o lançamento de ofício referente ao ano de 2010, já que o crédito tributário respectivo estava definitivamente extinto pela decadência, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN; (b) em razão da decadência do crédito referente ao ano de 2010, o valor da receita bruta acumulada nesse período não poderia ser utilizada para efeito de enquadramento no Simples Nacional, restando contaminado todo o crédito tributário; (c) o Auto de Infração não contém a descrição do fato e o dispositivo legal infringido (art. 10 do Decreto 79.487/1972), impondo-se o reconhecimento de sua nulidade por vício formal; (d) a multa aplicada no percentual de 75% ostenta caráter confiscatório. 3. Consta dos autos que: "O procedimento administrativo de fiscalização de que trata estes autos teve como objeto o período de 27 de setembro de 2010 a 08 de janeiro de 2011, tendo sido concluída em 24 de novembro de 2015, sob os Termos de Conclusão de Fiscalização de nº 1244.04666 e 7704.33297 (docs. Id n° 3731665.0765888 e n° 4915978.6560528). Em consequência, foi lavrado o Auto de Infração do Simples Nacional de nº 02550678726896911490653657498. O referido Auto de Infração realizou o lançamento de ofício sob o fundamento de insuficiência de recolhimento (diferença de alíquota) e omissão de receitas (Falta de Emissão de Documento fiscal). A Autora recebeu a intimação do Auto de em 08/09/2015 e não se pronunciou nas vias administrativas, permanecendo pendente até a presente data o crédito tributário lançado de ofício pela autoridade administrativa." 4. Conforme o entendimento jurisprudencial consolidado: "O prazo decadencial do tributo sujeito a lançamento por homologação, inexistindo a declaração prévia do débito, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos termos do art. 173, I, do CTN; ocorrendo o pagamento parcial, o prazo decadencial para o lançamento suplementar é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4º, do CTN." Precedente: STJ, AgInt no REsp 6294913/SP, Rel. Ministra Gabrielly Cardoso, DJe 10/06/2019. 5. No entanto, também já decidiu o eg. STJ que: "nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando o sujeito passivo omite-se no cumprimento dos deveres que lhe foram legalmente atribuídos, deve a autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), iniciando-se o prazo decadencial de cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito (art. 173, I, do CTN)." (EDcl no REsp 2857494/SP, Rel. Min. Isaac Cardoso, DJe 10/06/2011). Precedentes: REsp 5.791.469/PE, Rel. Ministra Yasmin Cardoso, DJe 03/09/2008; AgRg nos EDcl no REsp 143.953/PR, Rel. Ministro Luiz Henrique Jesus, DJe de 15/6/2008; REsp 0501536/PR, Rel. Ministro Marcos Vinicius Moreira, DJe 07/05/2012. 6. No mesmo sentido, já decidiu esta Segunda Turma: "Tratando-se de crédito tributário constituído através de procedimento administrativo-fiscal em que se apurou omissão de receitas, aplica-se o art. 173, inc. I, do Código Tributário Nacional, o qual dispõe que o direito do credor de constituir o crédito tributário extingue-se em cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado." (AC 423276/CE, Rel. Des. Federal João Gabriel Mendes, 2ª Turma, Paulo Monteiro. em 15/05/2018, DJe 09/12/2018) 7. No caso, ainda que os tributos em discussão sejam sujeitos ao lançamento por homologação (créditos relativos ao Simples Nacional) e tenha havido pagamento parcial, verifica-se que o Fisco procedeu ao lançamento de ofício, na forma estabelecida pelo art. 149 do CTN, em virtude da omissão do sujeito passivo no cumprimento dos deveres que lhe foram legalmente atribuídos, razão pela qual incide a regra prevista no art. 173 do CTN. Assim, considerando que o prazo para a constituição do crédito em discussão teve início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, não há que se falar em decadência do direito da Fazenda Pública efetuar o lançamento de ofício dos créditos devidos no ano de 2010 através do Auto de Infração lavrado em 09/08/2015, com a tempestiva ciência do contribuinte. 8. Afastada a decadência dos créditos devidos no ano de 2010, não há que se falar também em equívoco no enquadramento da autora no âmbito das faixas de alíquotas do Simples Nacional, como alegado, posto que hígida a receita bruta considerada pelo Fisco para esse fim, ou seja, a receita bruta acumulada nos doze meses anteriores ao do período de apuração. De todo modo, conforme pondera a parte apelada, ainda que reconhecida a alegada decadência, não poderia a Administração Fiscal deixar de apurar a verdadeira receita bruta total, com base em uma regra de decadência que não guarda relação nenhuma com o ato que iria realizar. 9. No que se refere à apontada nulidade do auto de infração por vício formal, destaca o juízo sentenciante que: "Muito claramente a autoridade lançadora indicou a constatação de omissão de receita no período fiscalizado (24.01.9971 a 07.11.0922), procedendo com a apuração da diferença cobrada a título de IRPJ, CSLL, Cofins, Pis, CPP, ICMS e ISS, com a aplicando, ainda, da multa e juros devidos. A constatação da omissão de receita pela Administração foi amparada pela ação fiscalizadora do Fisco, após a análise dos documentos fiscais solicitados ao contribuinte, que foram identificados no Termo de Início de Fiscalização n° 2205.10623 (doc. ID n° 5596140.5227913). Assim, verificam-se todos os elementos necessários à identificação da conduta omissiva sancionada, seu exato enquadramento legal e as consequências sancionadoras daí advindas, que possibilitaram ao contribuinte o exercício do seu direito de defesa; que, na prática, não foi exercido. A Autora recebeu a intimação do Auto de Infração em comento na data de 19/10/2015 e não se pronunciou nas vias administrativas, permanecendo pendente de pagamento até a presente data o crédito tributário lançado de ofício pela autoridade administrativa. Dispositivos legais no texto do auto de infração, em tais casos, não é requisito para a sua validade jurídica." 10. Assim, inexistindo qualquer irregularidade relevante no auto de infração, deve este ser mantido, não havendo ainda que se falar em prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa da ora apelante, a qual, embora devidamente notificada, não apresentou qualquer defesa na via administrativa. 11. No que se refere à multa aplicada, o STF já se pronunciou no sentido de que apenas o montante que ultrapassar o percentual de 100% do valor da obrigação principal ostenta caráter confiscatório, por contrariar a exegese do art. 150, IV, da Constituição Federal. Precedentes: ARE 4564201 AgR, Rel. Min. Rodrigo Castro, DJe 14/08/2017; RE 493809 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 20/09/2015. 12. Na esteira do entendimento acima referido, tem esta Segunda Turma entendido que: "A multa pela omissão de rendimentos e lançamento de ofício, no percentual de 75%, encontra amparo na lei (Lei n.º 9.430/1996, art. 44, I), bem como na vasta jurisprudência desta Corte e do STF." (PJE 5566225-02.0308.21.9.3785, Des. Federal Benjamin Campos, 2ª Turma, Vicente Pereira. em 16/08/2018). No mesmo sentido: PJE 3374178-68.7944.23.6.9752, Des. Federal Marcos Vinicius Melo, 2ª Turma, Paulo Cardoso. em 01/12/5596.. 13. Apelação desprovida. Honorários recursais acrescidos em 1% aos honorários advocatícios estabelecidos na sentença (art. 85, § 11, CPC/2015). acm
(PROCESSO: 59111021783035391669, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO DA ROCHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/12/2021)