Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Raul Campos Nº: 9788598-21.8433.25.8.5308 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LUCAS GABRIEL CARVALHO ADVOGADO: João Pedro Jesus Ramos APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL SENTENÇA: Juíza Federal Maria Fernanda Cavalcanti - 4ª Vara/PE RELATOR:Des. Federal Convocado VITOR GABRIEL ALVES - 3ª TURMA EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CRIMES DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 337-A, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 1º, INCISOS I, DA LEI Nº 8.137/90. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PROCEDIMENTO PROCESSUAL PARA OCORRÊNCIA DA MUTATIO LIBELLI. CONDENAÇÃO RESULTANTE DE FATOS CONTEMPLADOS NO RELATO DA DENÚNCIA. TIPICIDADE QUANTO A UM CRIME DE SUPRESSÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (CP, ART. 337, II) E DE SONEGAÇÃO FISCAL (SUPRESSÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARAFISCAL EM RAZÃO DE INDEVIDA DECLARAÇÃO COMO SENDO SUBMETIDO À TRIBUTAÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL). ATIPICIDADE QUANTO A ERRO DE ALÍQUOTA NO CÁLCULO DA RAT. DOLOSIDADE DOS FATOS TIDOS COMO TÍPICOS (INDEVIDA INDICAÇÃO PELO SIMPLES QUE CAUSOU A SUPRESSÃO DE CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS). DÚVIDA RAZOÁVEL DO ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME. PERSECUÇÃO PENAL QUE NÃO LOGROU DEFINIR COM SEGURANÇA SE A CONDUTA FOI POR ATO DE VONTADE OU MERO ERRO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO (CP, ART. 386, VII). SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA. APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA. 1-Apelação Criminal interposta pela defesa do acusado HEITOR CUNHA (ID nº 9307830.49921555 ) contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 4ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco (ID nº), que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 337-A do CP e no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, c/c arts. 70 e 71, ambos do CP, pelas condutas praticadas entre 01/2014 a 13/2014, à pena final de 03 anos e 08 meses de reclusão, em regime aberto, e 120 dias-multa, tendo sido a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos. 2- Réu que foi condenado pelos seguintes fatos: I - dolosidade das condutas, pois sabia que havia sido excluído do simples desde 2012, fato que também lhe foi informado pelo seu contador em 2015, sem que tenha adotado a retificação das informações, com o pagamento dos tributos devidos; II - incidência do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, em razão da falsa informação que deixou de demonstrar a ocorrência do fato gerador de contribuição parafiscal devida a terceiros (FNDE, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE), em razão do falso enquadramento da tributação pelo SIMPLES na competência 01/2014, bem como pela utilização de uma alíquota menor (1%) para o cálculo da RAT, que legalmente é estipulada em 3%, nas competências de 02/2014, 12/2014 e13/2014; III - incidência do art. 337-A, por força da declaração falsa de enquadramento no SIMPLES, em relação à competência 01/2014, dada a ausência da declaração do fato gerador da contribuição patronal. 3-Não há que se falar em não observância do procedimento processual para a ocorrência da mutatio libelli, quando a sentença em qualquer momento embasou a condenação em fatos não descritos na denúncia 4- Da atipicidade da acusação relacionada com as condutas previstas no Artigo 337-A e incisos do Código Penal. 4.1-A sentença apelada enfatizou que a ocorrência do crime foi derivada da ausência de pagamento da contribuição do empregador, pois, no caso, a empresa gerida pelo réu, ao declarar-se, acerca do modelo tributário incidente sobre seus negócios, como regido pelo SIMPLES, deixou de lançar na sua contabilidade, como despesa, a contribuição social por ela devida em razão do pagamento realizado sobre os valores declarados como descontados dos seus empregados. 4.2-Como destacado pela PRR-5ª Região, "(...)O fato em questão, decorrente da declaração de regência pelo SIMPLES, impediu a automática cobrança da parcela correspondente ao empregador, o que determinou a incidência do inciso II acima transcrito, pois a conduta suprimiu a contribuição social previdenciária, como previsto no caput, diante da ausência de contabilização e posterior pagamento da despesa relacionada com a contribuição da empresa enquanto empregadora. (...)Em suma, no mês de janeiro/2014, ao declarar-se regida pela tributação do sistema SIMPLES, o empregador realizou um mecanismo que, ao torná-lo isento da contribuição como empregador, evitou a contabilização como despesa do valor que era efetivamente devido Realizou, pois, um crime de supressão de contribuição previdenciária descrito no art. 337-II do CP". 5- Da atipicidade da acusação relacionada com os crimes de sonegação fiscal previstos no Artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8137/90. 5.1-Foi o réu condenado pela incidência do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, em razão da falsa informação que deixou de demonstrar a ocorrência do fato gerador de contribuição parafiscal devida a terceiros (FNDE, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE), em razão do falso enquadramento da tributação pelo SIMPLES na competência 01/2014, bem como pela utilização de uma alíquota menor (1%) para o cálculo da RAT, que legalmente é estipulada em 3%, nas competências de 02/2014, 12/2014 e13/2014. 5.2-Ou seja, supressão da contribuição parafiscal em favor de terceiros em razão da declaração no sentido de que a empresa era regida pelo SIMPLES na competência 01/2014, bem como porque utilizou a alíquota de 1% para calcular a contribuição para o RAT, quando a prevista em lei era de 3%. 5.3-É certo que ao inserir no documento fiscal sua condição de regido pelo SIMPLES, com automática supressão do fato gerador da contribuição social em favor de terceiros, evidente que o responsável pela empresa incidiu na sistemática de sonegação prevista no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, na competência 01/2014. 5.4- A PRR-5ª Região explicita o porquê de não ser típico o fato da alíquota reduzida na contribuição do RAT: "(...) porque o elemento inexato de que trata a alínea II do art. 1º não pode ser sinônimo de redução indevida da alíquota, elemento normativo facilmente perceptível pela fiscalização, mas diz respeito a algo que tenha relação com o fato gerador. Daí, havendo um erro de alíquota, que dificilmente passará imperceptível pelos controles da Receita Federal do Brasil, o caminho é apenas a emissão de um lançamento de ofício para cobrança do valor devido e acessórios. É de se reconhecer apenas um crime como efeito da indevida declaração com submetido à tributação pelo SIMPLES na competência 01/2014.(...)". 6-Dolosidade nas condutas perpetradas pelo réu que restaram tidas como típicas, mais precisamente quanto à Sistemática regida pelo SIMPLES, que ocasionou a supressão de contribuições sociais em razão do art. 337-II do CP e do art, 1º, II, da Lei nº 8.137/90. 6.1-A Sentença teve o dolo como ocorrente, primeiro porque o réu não comprovou que desconhecia sua exclusão do SIMPLES em 2012 (fato anterior ao que motivou a persecução penal) e bem assim pela ausência de ação para minorar os efeitos da conduta, mediante a retificação do ato e pagamento do tributo (fato posterior à conduta tida como criminosa). O primeiro não justifica o reconhecimento do dolo, mesmo porque, a ausência da mesma declaração em outras competências mostram tanto que o agente sabia da sua exclusão do SIMPLES, quanto pode justificar a ocorrência de um mero erro. No que toca ao segundo fato, também não parece razoável para justificar o dolo, mesmo porque a omissão em agir como previsto pela sentença, pode ter decorrido do fato de que as condições financeiras da empresa não permitiam a restauração da legalidade por ato da empresa. 6.2-Ao opinar pela absolvição do réu, a PRR-5ª Região destacou: "Haveria, nesse último caso, um dolo posterior que seria irrelevante em relação à conduta anteriormente praticada. Mas, enfim, há como se justificar a ocorrência ou não-ocorrência do dolo na conduta realizada sob a responsabilidade do réu? A verdade é que o fato pode tanto ter decorrido de um ato de vontade buscando a sonegação do tributo como de um mero erro. Diante da impossibilidade de se definir com segurança esse elemento do crime, dada a dúvida razoável, o caminho é a aplicação do in dubio pro reo, com a consequente absolvição em razão da ausência de prova suficiente à demonstração do elemento subjetivo exigido pelo tipo (...)" CONCLUSÃO: 7- Persecução penal que constatou a prestação equivocada na informação sobre ser do SIMPLES (NACIONAL) a empresa gerida no mês de Janeiro de 2014 e o equívoco na alíquota RAT nas competências 02/2014; 12/2014; 13/2014, erro que, como destacado acima, não configura crime, porquanto irregularidade tributária, sem alcance da tipicidade penal. 8-Em que pese a instrução ter constatado um crime de supressão de contribuição previdenciária (CP, Art. 337, II) e de sonegação fiscal em razão da supressão da contribuição parafiscal em decorrência da indevida declaração como sendo submetido à tributação pelo SIMPLES NACIONAL e, considerada atipicidade quanto a erro de alíquota no cálculo da RAT, não restou totalmente evidenciada na persecução penal a dolosidade dos fatos tidos como típicos, ou seja, a indevida indicação pelo SIMPLES que causou a supressão de contribuições sociais), dúvida de ter sido ato de vontade do réu ou um mero erro operacional, inevitavelmente, milita pro reo no caso concreto. 9-Em harmonia com o Parecer e contrarrazões da PRR-5ª Região, impõe-se a reforma da sentença apelada para absolver o réu da prática dos crimes do artigo 337-A, do Código Penal e artigo 1º, I, da Lei 8137/90, com arrimo no Artigo 386, inciso VII, do CPP - aplicação do princípio do in dubio pro reo. 10-Sentença apelada reformada. 11-Apelação do réu provida.
(PROCESSO: 62736613403635593909, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL SANTOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/05/2021)