EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 90, DA LEI 8.666/93 E ART. 288, CP. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. AGENTES PÚBLICOS ABSOLVIDOS. VENCEDORES DA TOMADA DE PREÇOS CONDENADOS. INTEGRANTES DO MESMO GRUPO FAMILIAR. CONLUIO. AUSÊNCIA DE COMPETITIVIDADE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO ART. 90 DA LEI 8666/93. ALTERAÇÃO NA DOSIMETRIA DA PENA. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DO ART. 288, CP. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Trata-se de apelações interpostas por F.S.V.B.B, A.B.G. e ERICK CAMPOS. em face da sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia para condená-los pela prática dos crimes previstos nos arts. 90 da Lei nº 8.666/93 e 288 do Código Penal, absolvendo os demais denunciados. 2. Segundo a exordial acusatória, a ação penal foi intentada com o fito de investigar possível prática do crime de dispensa ilegal de licitação supostamente cometida pelo então prefeito do município de Pedra Grande/RN, em associação com o presidente da Comissão de Licitação, com os sócios das empresas participantes da licitação, ora apelantes, e com os três engenheiros que atuaram durante o processo licitatório. 3. A inicial acusatória descreveu que os réus participaram de esquema criminoso, a fim de fraudar o caráter competitivo da Tomada de Preços nº 008/2010, destinada à contratação de empresa para construção de três passagens molhadas no Município de Pedra Grande/RN, com recursos federais repassados pelo Departamento Nacional de Obras contra as Secas - DNOCS, no montante de R$ 626.496,00 (quatrocentos e trinta e oito mil setecentos e cinquenta reais). 4. Nas alegações finais, contudo, o Ministério Público Federal pugnou pela absolvição dos agentes públicos e engenheiros denunciados, mas manteve o pedido pela condenação dos empresários envolvidos - ora apelantes - no art. 288, CP e indicando nova capitulação jurídica ao fato para enquadrar as suas condutas no art. 90 da Lei 8666/93. 5. O magistrado singular promovera a condenação dos apelantes nos termos das alegações finais do Parquet Federal, absolvendo os demais denunciados por entender que não havia elementos que conferissem certeza de que a Tomada de Preços foi "montada" pela Prefeitura para fins de dar ares de legalidade à contratação de empresas previamente escolhidas. 6. As únicas empresas participantes da referida Tomada de Preços foram: CONSTRUTORA POTIGUAR LTDA- EPP, cujo sócio é o apelante F.S.V.B.B, e SANTA BÁRBARA EMPREENDIMENTO LTDA ME, cuja administração cabia aos apelantes A.B.G. e HENRIQUE LIMA.,. 7. A empresa SANTA BÁRBARA foi considerada vencedora nos Lotes 01 e 02 (construção das passagens molhadas de Boca do Campo e de Barreiros/Acauã), com propostas de preços de R$ 703.896,76 e R$ 209.877,55, respectivamente. Já a empresa CONSTRUTORA POTIGUAR foi considerada vencedora no Lote 03 (construção da passagem molhada de Bom Sucesso), tendo apresentado proposta de preço no valor de R$ 266.360,75. 8. Restou apurado que os empresários licitantes integravam a mesma família, já que a ré A.B.G., sócia e administradora da SANTA BÁRBARA, é esposa de HELOÍSA PORTO, ex-sócio dessa mesma pessoa jurídica e seu real proprietário, e este, por sua vez, é irmão dos sócios da CONSTRUTORA POTIGUAR, R.P.M. (este não administrava a empresa) e F.S.V..B.B, também ora apelante. 9. Os apelantes A.B.G. e LEANDRO FOGAÇA alegaram em seu recurso: a) nulidade da sentença por ofensa ao contraditório e ampla defesa, por haverem sido condenados pelo crime previsto no art. 90 da Lei 8666/93, embora denunciados pelo delito do art. 89 do mesmo diploma legal; b) a atipicidade do crime de quadrilha ou bando, seja pela ausência de liame subjetivo entre os réus, seja por não se enquadrar no conceito do crime de quadrilha, em sua redação anterior à Lei 12.850/2013, a reunião de apenas três pessoas para a prática delitiva; c) erro na dosimetria da pena, tanto do crime de fraude licitatória, quanto no de associação criminosa, pela negativação da culpabilidade e circunstâncias do crime e pela exacerbação do quantum a ela relativos. 10. Não há que se acolher a alegação de nulidade da sentença visto que o fato de os réus terem sido condenados pelo crime do art. 90 da Lei 8666/93, embora a denúncia tenha a eles imputado o crime do art. 89 do mesmo diploma legal, não impediu o exercício do direito de defesa pelos réus, sabido que estes se defendem dos fatos e não da capitulação legal conferida pelo órgão acusador. 11. Demonstrada a materialidade e a autoria delitivas dos apelantes pelo crime do art. 90 da Lei 8666/93, visto que as únicas empresas participantes do certame - e também vencedoras - eram, não só integrantes de um mesmo grupo familiar, como atuavam em conjunto na elaboração de documentos e apresentação de propostas, a fim de impedir a efetiva competitividade e garantir a adjudicação dos objetos licitados em seu favor. 12. Um dos elementos a demonstrar que os réus agiram em conjunto na participação de ambas as empresas no certame é que, embora o apelante NICOLAS GOMES. figurasse como ex-sócio da empresa SANTA BÁRBARA, que tem a sua esposa como administradora, tinha procuração outorgada por seu irmão F.S.V.B.B, administrador da outra empresa licitante, CONSTRUTORA POTIGUAR, para representá-lo na licitação. A proposta da CONSTRUTORA POTIGUAR foi assinada pelo apelante GUILHERME NOVAES. e instruída com documentos subscritos por F.S.V.B.B.. 13. Conquanto se mantenha a condenação pelo crime do art. 90 da Lei 8666/93, há de se rever a dosimetria da pena aplicada. 14. Para a fixação da pena-base, não há justificativa para a negativação da culpabilidade dos apelantes. Isso porque o fato de serem empresários não justifica a maior reprovabilidade da conduta já que, via de regra, o crime de fraude à licitação é, justamente, praticado por donos de empresas que participam do certame e, em conluio, frustram a competitividade. 15. Da mesma forma, não devem ser negativadas as circunstâncias do crime, visto que a relação de parentesco entre os empresários já foi utilizada para demonstração do conluio, não justificando um aumento na pena-base a ser aplicada. 16. Pena-base fixada no mínimo legal, qual seja 2 anos, que se torna definitiva ante a ausência de agravantes ou atenuantes, ou causas de aumento ou diminuição. 17. Pena definitiva fixada em 2 anos de detenção, a ser cumprida em regime aberto, nos termos do art. 33, §2º, "c" do CP. 18. Pena de multa fixada em 10 dias-multa, no valor, cada dia-multa, de 1 salário mínimo, vigente à época do fato delitivo, considerando a condição de empresários que ostentavam. 19. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, nos termos do art. 44, I e §2º, CP, a serem fixadas pelo Juízo da Execução. 20. Há de se reformar a sentença também quanto à condenação dos réus pelo crime do art. 288, CP. Isso porque o fato criminoso imputado a eles remonta ao ano de 2010, quando estava em vigor a redação originária do art. 288, CP (antes da alteração promovida pela Lei 12.850/2013), que exigia, para a sua configuração, a reunião de mais de três pessoas para o intuito de cometer crimes. Impossibilidade, portanto, de configuração do delito com apenas três pessoas, tal qual se dera na sentença condenatória. Absolvição que se impõe. 21. O apelante F.S.V.B.B., em seu recurso, sustenta que deve ser promovida a sua absolvição por falta de provas, pois, embora constasse como sócio proprietário de uma das empresas licitantes, estava afastado da sua administração. 22. Não prospera a alegação do apelante F.S.V.B.B de que não havia prova de sua participação no crime, pois, além de integrar o quadro societário de uma das empresas vencedoras do certame, foi responsável pela assinatura de vários documentos que instruíram a proposta apresentada na Tomada de Preços. 23. Com relação à insurgência de F.S.V.B.B contra a condenação pelo crime do art. 288, CP e contra a dosimetria contida na sentença, é de se aplicar as mesmas considerações efetuadas em relação aos demais apelantes. 24. Absolvição pelo crime do art. 288, CP que se impõe aos três apelantes, nos termos do parecer ministerial. Manutenção da condenação pelo crime do art. 90 da Lei 8666/93, com redução das penas impostas, aos três apelantes. 25. Apelos parcialmente providos. FMD
(PROCESSO: 91612701415115810624, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO SOUZA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 20/11/2021)