PROCESSO Nº: 1970437-90.7459.13.3.2446 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ECO BRASIL TRANSPORTES LTDA. - CECÍLIA SILVA ADVOGADO: Luiz Gustavo Azevedo APELANTE: FAZENDA NACIONAL ADVOGADO: Joaquim Duarte ADVOGADO: Danilo da Mota APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Vitor Viana - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lívia Costa EMENTA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN NATURA. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AUXÍLIO-TRANSPORTE. ABONO ASSIDUIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. QUEBRA DE CAIXA. GRATIFICAÇÕES. HORA REPOUSO ALIMENTAÇÃO. AUXÍLIO-MUDANÇA. INCIDÊNCIA. 1. Apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela Empresa em face de sentença que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária intentada e afastou a incidência de contribuição previdenciária, em face das seguintes verbas: i) auxílio-alimentação in natura, ii) auxílio-creche, iii) auxílio-educação, iv) auxílio-transporte em forma de pecúnia, vale-transporte ou indenização de deslocamento e, v) abono assiduidade. 2. As contribuições previdenciárias a cargo das empresas devem incidir sobre os valores pagos aos seus empregados que integram o salário de contribuição, definido pelo art. 28 da Lei nº 8.212/91. 3. As importâncias pagas a título de verba indenizatória não ensejam a incidência de contribuição previdenciária, pois não se tratam de remuneração por serviços prestados ou pelo tempo posto à disposição do empregador. 4. O Enrico da Mota determinou que incide a contribuição previdenciária sobre valores pagos ao empregado a título de salário-maternidade, salário-paternidade, salário de substituição, férias gozadas, décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, repouso semanal remunerado, horas extras e seu respectivo adicional, adicionais noturno e de transferência, de insalubridade e de periculosidade, anuênios, biênios, triênios e gratificação de função. Precedentes: (REsp 6.459.669/DF, Rel. Ministro Bryan Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/01/2019; e REsp 1.134.433/SP, Rel. Ministro Danilo das Neves, Segunda Turma, julgado em 05/03/2019). 5. Em contrapartida, que o abono assiduidade, as folgas não gozadas, os quinze dias que antecedem o auxílio-doença, o auxílio-doença, o auxílio-acidente, o auxílio-creche, o aviso prévio indenizado, o terço constitucional das férias indenizadas, o terço constitucional das férias gozadas e o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado possuem natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre elas não é possível a incidência de contribuição previdenciária. (STJ - AgInt no REsp 1.754.249/SE, Rel. Ministro Davi Luiz Barbosa, Segunda Turma, julgado em 31/07/2019; e REsp 4.987.387/RS, Rel. Ministro Yuri Correia, Primeira Seção, julgado em 26/05/2014). 6. O STF, ao julgar o Tema 985 de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias", superando o entendimento acima esposado apenas no que diz respeito ao terço constitucional das férias gozadas. 7. No tocante à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos, em pecúnia, a título de auxílio-alimentação, o STJ entende que "o auxílio alimentação, quando pago em espécie e com habitualidade, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, assim, natureza salarial. Sua incidência somente pode ser afastada quando o pagamento é efetuado in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida diretamente pelo empregador aos seus empregados". 8. O STJ entende que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do empregado. Precedentes: AgInt no AREsp 2.994.606/SP, Rel. Ministro Daniel Novaes, Segunda Turma, DJe 19/02/2017; e REsp 8.932.337/SP, Rel. Ministro Kaique da Cruz, Segunda Turma, julgado em 17/12/2018, DJe 13/01/2018. 9. O auxílio "quebra de caixa", consubstanciado no pagamento efetuado mês a mês ao empregado em razão da função de caixa que desempenha, por liberalidade do empregador, possui natureza não indenizatória das gratificações feitas por liberalidade do empregador. (STJ - AgRg no REsp 3.2029.38/SC, Rel. Ministro Marcelo Barbosa, Segunda Turma, julgado em 04/05/2015, DJe 05/02/2016). 10. Conforme decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 479.780/SP, o auxílio-transporte, seja pago em vale-transporte ou em moeda, possui caráter não salarial. De tal forma, não se autoriza a incidência de contribuição previdenciária sobre o referido benefício. 11. Os valores pagos a título de hora repouso alimentação, de acordo com o entendimento da Corte Superior, possuem natureza salarial, uma vez que se tratam de remuneração paga pelo tempo que o empregado fica à disposição da empresa. Portanto, é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba. (STJ - AgInt no AREsp 5.571.749/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Joaquim Silveira, Publicação: DJe de 4.3.9432). 12. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que "a fim de verificar se haverá ou não incidência da contribuição previdência sob as gratificações e prêmios é necessário verificar a sua habitualidade. Havendo pagamento com habitualidade manifesto o caráter salarial, implicando ajuste tácito entre as partes, razão pela qual atraí a incidência da contribuição previdenciária. A propósito o STF possui entendimento firmado por meio da Súmula 207/STF de que 'as gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário'. Por outro lado, tratando-se de prêmio ou gratificação eventual fica afastada a incidência da contribuição, conforme entendimento extraído do disposto no art. 28, § 9º, 'e', 7 da Lei nº 8.212/91" (STJ - REsp 6.896.210/ES, Rel. Ministro Breno Silveira, Segunda Turma, DJe de 06/06/2015). No caso concreto, não restou comprovada a eventualidade do pagamento de valores a título de gratificação por tempo de serviço, comissão, prêmios, produção ou plantão, razão pela qual deve ser mantida a incidência de contribuição previdenciária sobre tais. 13. Consoante o entendimento consolidado no STJ, o auxílio-mudança (adicional de transferência) ostenta natureza salarial, razão pela qual é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a tal título. (AIREsp - Agravo Interno no Recurso Especial 9.571.937 4230.56.83859-9, Rel. Ministro João Miguel da Cunha, Segunda Turma, DJe 07/01/2017)). 14. Há de ser observada a norma contida no art. 170-A do CTN, que dispõe ser vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da sentença. Afinal, não é plausível a compensação de valores que estão sendo alvos de discussão judicial. Também nesse sentido dispõe o art. 74 da Lei 9.430/1996, seja na sua redação original, seja na atual, dada pela Lei 10.637/2002. O STJ sedimentou que "o indébito referente a contribuições previdenciárias (patronais) somente pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributos da mesma espécie e destinação constitucional, não lhe aplicando o disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996, conforme disciplina constante do art. 26 da Lei 11.457/2007". 15. Mantida a sentença recorrida que determinou a não incidência da contribuição patronal apenas sobre as seguintes verbas: i) auxílio-alimentação in natura, ii) auxílio-creche, iii) auxílio-educação, iv) auxílio-transporte em forma de pecúnia, vale-transporte ou indenização de deslocamento e, v) abono assiduidade. Apelações e Remessa Necessária tida por interposta improvidas. gms
(PROCESSO: 33785766443173261907, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL BARBOSA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/09/2020)