PROCESSO Nº: 0030482-63.8506.18.3.5291 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: GABRIEL RIBEIRO. ADVOGADO: Antônio De Pádua Almeida Cruz RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Henrique Pires - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Júlia Lopes Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ian Rodrigues EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação da Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária para declarar a inexistência de relação jurídica tributária entre as partes no tocante à inclusão do valor devido a título de ICMS nas bases de cálculo das contribuições sociais para o PIS e para a COFINS relativas às operações mercantis da demandante, bem como para reconhecer o direito à restituição dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o imposto estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Apelação improvida. Honorários Recursais, previstos no art. 85, §11, do CPC, a cargo da Apelante, ficando os honorários sucumbenciais majorados em 2% (dois por cento). gms
(PROCESSO: 72553536384235375095, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE MORAES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/10/2020)