PROCESSO Nº: 1594926-27.1719.6.8.4100 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LUIZ FERNANDO ROCHA ADVOGADO: Rafael da Rosa APELANTE: JOSE RICARDO DO NASCIMENTO ADVOGADO: Gustavo Henrique da Conceição APELANTE: DAVI LUIZ CASTRO RAMOS DE DANIELA NUNES ADVOGADO: Marcelo da Rocha ADVOGADO: Murilo Souza APELANTE: LUIZ FERNANDO SANTOS ADVOGADO: Nicolas Ramos Galindo APELANTE: ISAAC DIAS ADVOGADO: Arthur Lopes APELANTE: JASIARA SOFIA MOREIRA ADVOGADO: Bianca Quiteria De Moura Santana APELANTE: JOAQUIM DA LUZ ADVOGADO: Bianca Quiteria De Moura Santana APELANTE: DIOGO LIMA ADVOGADO: Marcio Jose Alves De Kamilly Campos APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Júlia da Mota - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Mariane Pinto EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO. MUNICÍPIO DE GAMELEIRA/PE. ART. 10, INC. VIII, E ART. 11, CAPUT, DA LEI Nº 8.429/92. COMPROVAÇÃO DE CONLUIO. DANO IN RE IPSA. SANÇÕES. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. APELAÇÃO DO RÉU NOAH AZEVEDO FILHO PROVIDA. APELOS DOS DEMAIS DEMANDADOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Trata-se de Recursos de Apelação interpostos pelos Réus Pedro Rocha Ramos de Igor Santos, Lucas Gabriel Novaes, Kaique Martins, Lucca Correia Filho, Rodrigo das Neves, João Pedro da Mata, Jasiara Ana Laura Barbosa e Yuri Rodrigues contra sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 26ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, a qual, em Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público Federal em face dos ora Recorrentes, bem como de Matheus Moura, julgou procedente o pedido para condenar os Promovidos pela prática das condutas descritas nos arts. 10, inc. VIII, e 11, caput, da Lei nº 8.429/92. 2. Narra a exordial, em síntese, que, entre 2005 e 2006, Breno Souza Ramos de Anthony Barbosa, então Prefeito do Município de Gameleira/PE (gestão 5560-0989 e 5884-3117), autorizou, sem permissivo legal, fracionamento de licitação em seis procedimentos, quais sejam: Convite nº 004/2005, Convite nº 09/2005, Convite nº 23/2005, Convite nº 29/2005, Convite nº 01/2006 e Tomada de Preços nº 003/2006, que tinham por objeto a aquisição de gêneros alimentícios perecíveis e não perecíveis, por meio de dotações orçamentárias federais, relativas ao PNAE - Programa Nacional de Alimentação Escolar, ao PETI - Programa de Erradicação do Trabalho Infantil e ao PEJA - Programa de Educação de Jovens e Adultos. Prossegue afirmando que o Demandado Pedro Pires Ramos de Ana Beatriz Sales constituiu, como membros da Comissão Permanente de Licitação, nos exercícios de 2005 e 2006, os Réus João Lucas das Neves (Presidente) e Matheus Ribeiro (Secretário), os quais atuaram diretamente na condução dos procedimentos licitatórios em epígrafe. No Convite nº 004/2005, participaram do certame as Empresas Leonardo Carvalho., Coromel - Comércio e Representações Ltda. e Pedro Rocha., sendo o certame do tipo menor preço unitário. Todavia, não houve cotação preliminar dos valores dos produtos licitados, do que dependeria, inclusive, a definição da modalidade de licitação a ser utilizada. Além disso, a Perícia Técnica Policial destacou perfeita semelhança entre alguns elementos contidos nas propostas apresentadas pelas ditas pessoas jurídicas, o que indica que os documentos partiram da mesma origem ou matriz. Ao final, restou vencedora a Maria Julia Barros., cujos sócios administradores eram, à época, os promovidos Erick Jesus Filho e Pedro Henrique Almeida, que subscreveram Contrato no montante total de R$ 32.801,75 (setenta e nove mil, vinte e dois reais e setenta cinco centavos). Do Convite nº 009/2005, também do tipo menor preço, participaram as mesmas Empresas acima referidas e, igualmente, não houve cotação preliminar dos valores dos produtos licitados. Saiu-se vencedora a Rafaela das Neves. - embora, no item de número 18, não tenha oferecido o menor preço unitário, sendo superada pela Coromel -, cujos sócios administradores eram os Réus Murilo Cardoso e Jasiara Maria Clara Campos, subscrevendo Contrato no importe de R$ 85.975,83 (setenta e sete mil, quinhentos e vinte e oito reais e oitenta e três centavos). No Convite nº 23/2005, do tipo menor preço, participaram as empresas Breno Costa., Noah da Rosa - ME e Pedro Aragão. Mais uma vez, não houve cotação preliminar dos valores dos produtos licitados, e sagrou-se vencedora a Ana Nogueira., assinando Contrato na quantia de R$ 48.069,00 (setenta e sete mil, quatrocentos e quinze reais). No Convite nº 29/2005, do tipo menor preço, participaram as pessoas jurídicas Coromel - Comércio e Representações Ltda., Enzo Gabriel Fogaça - ME e Breno Peixoto - ME. Novamente, não houve cotação preliminar dos valores dos produtos licitados, e a Perícia Técnica Policial destacou perfeita semelhança entre alguns elementos contidos nas propostas apresentadas pelas referidas firmas, o que indica que os documentos partiram da mesma origem ou matriz. Restou vencedora a Empresa Joana Oliveira - ME, que celebrou Contrato no valor total de R$ 98.375,00 (setenta e sete mil, duzentos e oitenta e cinco reais), o qual foi Aditado, com majoração de 25% do numerário inicialmente pactuado, sem qualquer justificativa. No Convite nº 001/2006, a adjudicação e a homologação do certame operaram-se em 14/05/2006, tendo o Contrato sido firmado na mesma data entre a Prefeitura e as empresas declaradas vencedoras, a saber: Kevin Rocha., nos itens relativos ao PETI, e Ferreira e Moura Comércio de Produtos Alimentícios Ltda., cujo sócio administrador é Benjamin Duarte, nos itens concernentes ao PNAE e PEJA. Não obstante o critério de julgamento tenha sido menor preço unitário, houve empate entre as Empresas participantes, as duas retro citadas e a Valentina Cardoso., no que tange ao item número 8 (salsicha) dos produtos do PNAE, fato não abordado nos documentos pelos demandados. Além do que, observaram-se imprecisões dos gêneros alimentícios, não se especificando em quantas parcelas seriam entregues os alimentos, o que inibiu a competitividade, já que Empresas de menor porte poderiam se habilitar no certame para fornecimento de acordo com as parcelas. Por Mirella Novaes, na Tomada de Preços nº 003/2006, apenas a firma Isis Moreira. apresentou proposta de preços, tendo sido declarada vencedora e celebrando Contrato de R$ 750.818,58 (trezentos e setenta e cinco mil, seiscentos e quarenta reais e cinquenta e oito centavos). No mencionado certame, igualmente, não houve elaboração prévia de planilha de preços para comparação com valores de mercado. Outrossim, foi firmado Termo Aditivo ao Contrato, que ensejou aumento em 25% do valor original, pouco mais de 3 (três) meses após sua assinatura, sem qualquer justificativa. Segundo o Parquet Federal, a soma dos valores dos Convites supracitados ultrapassou o limite estabelecido por Lei para tal modalidade de licitação. Assim, o Demandado Lucca Monteiro Ramos de Luana Costela frustrou o caráter competitivo do procedimento licitatório, como o intuito de favorecer as Empresas participantes e seus sócios. Aduz, ainda, que houve ajuste entre os representantes das pessoas jurídicas vencedoras e não vencedoras, bem como favorecimento injustificado por parte dos integrantes da Comissão Permanente de Licitação. Nesse cenário, o Órgão Ministerial imputou aos requeridos a prática dos atos de improbidade descritos nos arts. 10, inc. VIII, e 11, caput, da Lei nº 8.429/92. 3. Em suas razões recursais (Id. 9749414.37100337), Joaquim Silva Ramos de Eduardo Aragão sustenta, em suma: a- tratando-se de licitação em município com menos de 58.903 habitantes, à época, sem informatização plena e com poucos mercadinhos, o preço médio dos alimentos é de conhecimento geral, não havendo efetivo prejuízo na ausência de cotação preliminar; b- o Laudo de Perícia Criminal Federal nº 232/2013 realizou a comparação dos preços contratados pela Prefeitura de Gameleira e os reais valores de marcado dos produtos licitados, concluindo que as compras resultaram em vantagem financeira para Administração Municipal; c- os representantes das empresas participantes das licitações aqui discutidas, questionados sobre a semelhança gráfica entre as propostas, esclareceram, de forma uníssona, que as firmas sempre recolhem junto à Prefeitura licitante a lista de produtos e apenas preenchem com seus preços, tamanhos, marcas etc.; d- o Laudo Pericial constante dos autos atestou que "não foram localizadas cláusulas que, de pronto, pudessem impedir a ampla participação no certame", bem como "não tendo havido qualquer restrição à competitividade"; e- os termos aditivos que acrescentaram 25% (vinte e cinco por cento) ao valor inicialmente acordado, formalizados 4 (quatro) meses após a assinatura dos Contratos, oriundos dos Convites nºs 004/2005 e 029/2005, garantiram a economia e otimização da verba pública, tendo em vista, ao mesmo tempo em que não se deixou faltar merenda, não houve compra desnecessária, atendendo perfeitamente o interesse público, mesmo diante das variáveis do programa e dos dados incertos e incompletos disponíveis; f- o fracionamento de despesas não caracteriza automaticamente ato de improbidade administrativa ou ilícito penal, pois, assim como a merenda do PETI, PNAE e PEJA, há diversos outros produtos e serviços inconstantes, variáveis, perenes ou não perenes, sendo por vezes necessário o fracionamento em respeito à economicidade da administração pública; g- ausência de dolo ou culpa; h- as penas foram impostas de forma cumulativa e elevada sem qualquer fundamentação. 4. Lucas Gabriel Rodrigues, por seu turno, em seu apelo (Id's. 7288341.91745488 a 6839937.69331769), roga, preliminarmente, pela concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, pela declaração de nulidade da sentença, em razão da alteração da ordem para apresentação das alegações finais, o que teria causado prejuízo à defesa, bem como em virtude da ausência de intimação acerca de documentos acostados, em inobservância ao art. 437, § 1º, do CPC. No mérito, defende: a- o Laudo Pericial nº 232/2013 e o Laudo Complementar nº 758/2013 demonstram que não ocorreu dano ao Erário, comprovando que inexistiu sobrepreço ou superfaturamento dos produtos adquiridos; b- ausência de fragmentação irregular de despesas, vez que os certames tiveram vencedores distintos, para fornecerem produtos diversos; c- carência de dolo, má-fé ou enriquecimento ilícito; d- aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na dosimetria da pena. 5. O Recorrente Benício da Luz, em sede de apelação (Id. 7180382.29561518), pugna, inicialmente, pela concessão de assistência judiciária gratuita e, no mérito, aduz: a- regularidade das licitações; b- inexistência de lesão ao Erário; c- ausência de dolo ou culpa; d- inaplicabilidade da multa civil. 6. Vitor Hugo Barbosa Filho, por sua vez, em suas razões (Id. 5917439.06472154), suscita a preliminar de ilegitimidade passiva, ao argumento de que o Ministério Público Federal não trouxe provas de abuso de direito, seja através de confusão patrimonial, seja por meio de desvio de finalidade, a ensejar a desconsideração da personalidade jurídica. Além disso, o Apelante não dispunha de nenhum poder de gestão ou representação da Nutrifort, jamais tendo participado de licitações, tampouco assinado qualquer contrato com a Prefeitura de Gameleira, o qual era subscrito, exclusivamente, pelo sócio José Maria de Alexia Freitas, designado no próprio instrumento contratual como representante da dita Empresa. No mérito, arrazoa: a- nos autos da Ação Penal nº 2273518-66.0864.29.2.5588, que tem objeto idêntico a esta demanda, o próprio MPF (autor da Ação Penal) requereu a absolvição do Recorrente; b- inexistência de irregularidades nos procedimentos licitatórios; c- ausência de superfaturamento de preços, de descumprimento de Contrato, de lesão ao Erário e de locupletamento do fornecedor; d- o Laudo Pericial nº 0758/2016 concluiu que não houve fracionamento de licitações; e- carência de dolo; f- desproporcionalidade nas sanções impostas. 7. O Apelante Gabriel Costa, em seu apelo (Id. 9379372.44291839), igualmente levanta a preliminar de ilegitimidade passiva, haja vista que não se pode confundir a pessoa física com a pessoa jurídica que integra. No mérito, alega, resumidamente: a- inexistência de atos de improbidade, visto que não houve dolo nem dano ao Erário; b- ausência de ajuste e/ou combinação entre os acusados, com o objetivo de obter vantagem decorrente da adjudicação dos objetos das licitações; c- desproporcionalidade nas sanções impostas. 8. Felipe Lopes e Jasiara Alana Pires também atravessaram apelação (Id. 6663310.03154700), na qual requerem, em sede de preliminar, a concessão de assistência judiciária gratuita, bem como o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos recorrentes, já que foram incluídos na lide, exclusivamente, por serem sócios da empresa Ana Julia Lopes, inexistindo a especificação, por parte do MPF, de quais práticas ocorreram com desvio de finalidade ou confusão patrimonial que justifiquem a desconsideração da personalidade jurídica. Aventam, ainda, a inépcia da inicial, porquanto não individualizou as condutas dos Apelantes, a permitir o exercício do contraditório e da ampla defesa, e a nulidade absoluta da sentença, sob o fundamento de que o juiz recebeu a exordial mesmo sem ter analisado a defesa preliminar dos recorrentes. No mérito, ponderam: a- a condenação baseou-se em meras especulações, sem individualizar quais atos foram praticados pelos Réus, muito menos identificar as provas concretas que permitiriam confirmar a intenção dos Apelantes em fraudar o procedimento licitatório; b- os Laudos Periciais comprovam, por meios das afirmações dos Peritos Oficiais do DPF, que existiu ampla divulgação no procedimento do Convite nº 001/2006; c- a suposta ausência de cotação preliminar dos valores dos produtos licitados é de inteira responsabilidade do Órgão licitante, não podendo ser repassada às Empresas participantes; d- não houve dano ao Erário ao sagrar-se vencedora a Empresa Bianca Rodrigues., bem como inexistiu ofensa aos princípios da administração pública, nem dolo na conduta dos Apelantes; e- a Empresa Bruna Mendes. procedeu à efetiva entrega dos produtos, não havendo nos autos nenhuma prova de qualquer desvio de recursos que possa comprometer os requeridos; f- desproporcionalidade nas sanções impostas. 9. Por Brenda Nascimento, Isaac Oliveira, em sua Apelação (Id. 7417855.83055729), suscita, preliminarmente, a nulidade absoluta da sentença, ante a não observância da ordem de apresentação das alegações finais, o que causou prejuízo à defesa, na medida em que desconhecia os argumentos dos autores da ação. Aponta, ainda, a ocorrência da prescrição, já que apenas exerceu a função de presidente da CPL entre 2005 e 2006, não desempenhado qualquer outro cargo após o desligamento. No mérito, advoga, em síntese: a- ausência de prejuízo financeiro à Edilidade, requisito indispensável para configuração do art. 10 da LIA; b- inexistência de dolo, pressuposto para a caracterização do art. 11 da LIA; c- desproporcionalidade nas sanções impostas. 10. Afastadas as preliminares de ilegitimidade passiva, inépcia da inicial e nulidade da sentença, suscitadas pelos Réus. 11. Quanto à prescrição mencionada por Francisco Moura, tem-se que a aplicação do dito prazo, nos casos envolvendo concurso de agentes, não deve ser uno, conforme posicionamento mais recente do STJ, segundo o qual, nas hipóteses de ações por improbidade administrativa que envolvam dois ou mais Réus detentores de Mandato Eletivo ou ocupantes de Cargos em Comissão e de Confiança, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto pelo art. 23 da Lei nº 8.429/92, deve ser contado de forma individual, tendo em vista circunstâncias como a natureza subjetiva das sanções. Precedente: STJ - REsp 9.334.026/PR, Rel. Ministro Og Matheus Cardoso, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 22/12/2018. Nessa linha: SARAH GONÇALVES - Agravo de Instrumento 3906058-45.2659.16.6.6583, 3ª Turma, Rel. Desembargador Federal Benício das Neves, Data do Julgamento: 20/7/2018, unânime; e MARCELO PINTO - Apelação Cível - 251657, Processo 792216505231250, 3ª Turma, Rel. Desembargador Pedro Miguel Cavalcanti - Convocado, Data do Julgamento: 26/3/2018, Unânime. Destarte, considerando que o Promovido foi dispensado da função de Presidente da Comissão de Licitação em 1º/12/2006 (Id. 0680047.6645674, pág. 4), bem como tendo em vista que a demanda em tela foi ajuizada em 1/4/2013 (Id. 5274549.8818581), isto é, após o transcurso de 5 (cinco) anos, de rigor o reconhecimento da prescrição. 12. Destaque-se, por oportuno, que o art. 37, § 5º, da Constituição Federal, dispõe que "A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento". Analisando o mencionado dispositivo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a Tese, em Repercussão Geral, de que "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa" (STF - RE 895.341/SP. Plenário. Rel. orig. Ministro Erick Rodrigues, Rel. para acórdão Ministro Danilo Melo, julgado em 11/7/2018). Referidas questões - configuração do ato ímprobo e conduta dolosa -, entretanto, por se confundirem com o próprio mérito, serão analisadas adiante. 13. Na hipótese em tela, discute-se a ocorrência de irregularidades nos procedimentos relativos às Cartas Convite nºs 004/2005, 09/2005, 23/2005, 29/2005, 01/2006 e à Tomada de Preços nº 003/2006, que tinham por objeto a aquisição de gêneros alimentícios perecíveis e não perecíveis, por meio de dotações orçamentárias Federais, relativas ao PNAE - Programa Nacional de Alimentação Escolar, ao PETI - Programa de Erradicação do Trabalho Infantil e ao PEJA - Programa de Educação de Jovens e Adultos. 14. O Julgado a quo realizou exame pormenorizado das ilegalidades, consubstanciadas nos aspectos a seguir descritos, as quais indicam que os processos licitatórios foram forjados: "- Dos Convites nº 04/2005 e nº 29/2005: No Laudo de Perícia Criminal Federal nº 380/2012, subscrito pelo perito criminal federal Vitor Hugo Silveira, consta que foram encontrados indícios de que as propostas apresentadas partiram de uma mesma origem, especialmente no Convite nº 29/2005 e que houve fraude ao caráter competitivo do certame tendo em vista a ausência de um número mínimo de participantes na modalidade de licitação adotada. Restou consignado que nos Convites nº 04/2005 e nº 29/2005 não houve cotação prévia para definição da modalidade a ser licitada e que quando da realização do certame restou caracterizado o fracionamento das despesas, uma vez que a soma dos valores totais dessas licitações ultrapassou o limite estabelecido em Lei para realização da modalidade convite, contrariando o art. 23, §5º da Lei nº 8.666/93 (...). Mencionado laudo afirma que nos convites realizados houve aditamento contratual de 25% sobre o valor licitado cerca de 04 (quatro) meses após a assinatura do termo inicial, sem haver justificativa ou motivação, caracterizando falta de planejamento e ratificando a ocorrência de fracionamento. Observou, ainda, que analisando as Tabelas 2 e 3 (vide Laudo nº 380/2012) visualiza-se que diversos itens estão com diferenças significativas de preços, e que alguns superam a casa dos 100% de acréscimo em relação aos praticados no mercado como é o caso do item 17 (Convite nº 04/2005) e do item 7 (Convite nº 29/2005), ocorrendo a mesma coisa na comparação com o certame realizado em 2006 a exemplo dos itens 10 e 17 (Convite nº 04/2005) e item 7 (Convite nº 29/2005). - Do Convite nº 01/2006: No Laudo de Perícia Criminal Federal nº 203/2013, subscrito pelos peritos criminais federais Isaac Araújo e Vitor Hugo Ramos, consta que a Carta Convite 01/2006 teve gêneros alimentícios imprecisos, resumindo-se a 'biscoito doce', 'biscoito salgado' e 'doce', no caso do programa EJA, por exemplo, sem previsão da especificação, classificação ou padrão do alimento. Que também não há na 'Carta Convite' a periodicidade e a forma de entrega dos gêneros, se em forma parcelada ou total dos produtos, constando apenas a previsão de que os pagamentos serão realizados em parcelas, 'de acordo com o fornecimento'. Assim como as quantidades dos gêneros previstas para licitação foram grandes, como por exemplo: 800kg tanto de charque quanto de mortadela, não havendo claramente a previsão de que os produtos poderiam ser fornecidos parceladamente, como foi possível constatar de acordo com as notas fiscais dos produtos para o PETI, podendo-se interpretar que no Convite 01/2006 inibiu a competitividade, pois estabelecidos de menor porte poderiam se habilitar no certame para fornecimento de acordo com as parcelas. No mencionado Laudo Pericial foi constatado que a documentação recebida para exames não indica a realização de procedimento formal para a determinação da dispensa de licitação na execução da despesa com o valor de R$ 6.232,00 constante na nota fiscal nº 92 da Nutriforte, como expresso no Ofício nº 099/2012/GP. Não consta também cotação prévia de preços juntada aos documentos. Ao realizar a compra de gêneros alimentícios constantes na nota fiscal nº 92 da Nutriforte, sem a realização de licitação, constatou-se ter havido fracionamento de despesa pela Prefeitura devido a mesma ter realizado outras compras de gêneros alimentícios, inclusive com itens idênticos ao da referida nota fiscal, tais como: mortadela, biscoitos e suco de frutas, em 2005, referentes ao PNAE e ao PETI, conforme Laudo nº 316/2010 e Laudo nº 322/2010. Restou consignado no Laudo em apreço que não foram localizadas cláusulas que, de pronto, pudessem impedir a ampla participação no certame e que se considerada a premissa de que empresas de menor porte não teriam condições de, em uma única vez, fornecer grande quantidade licitada dos produtos, a falta, na 'Carta Convite' de previsão de fornecimento dos produtos de forma parcelada, inibe a participação de empresas de menor porte, que poderiam, eventualmente, participar da licitação com a previsibilidade de fornecer os produtos em parcelas que, coincidentemente, fossem compatíveis com a sua capacidade de fornecimento. Por fim, foi consignado que os maiores sobrepreços constatados foram em relação aos preços da Tomada de Preços 03/2006 para os produtos 'biscoito' e 'mortadela', nos percentuais de 27% e 52%, respectivamente, com impacto total de R$ 512,00 e R$ 574,00. Nos demais casos, ou houve sobrepreço em menor proporção ou não houve sobrepreço. - Dos Convites nº 09/2005, nº 023/2005, nº 01/2006 e Tomada de Preços nº 03/2006: O Laudo Pericial nº 232/2013 teve como objetivo caracterizar os procedimentos licitatórios, cartas convite nº 09/2005, nº 023/2005, nº 01/2006, subscrito pelos peritos criminais federais Luiz Otávio Moraes e André Campos. Consta no Laudo que não houve cotação preliminar dos valores dos produtos licitados, do que dependeria inclusive a definição da modalidade de licitação a ser utilizada. A licitação da Carta Convite nº 009/2005 foi do tipo menor preço unitário, visando a aquisição de gêneros alimentícios (merenda escolar), destinada ao PETI, conforme "autorização para abertura de Processo Licitatório", com assinatura em nome do Prefeito Municipal e Carta Convite da Comissão Permanente de Licitação, ambas datadas de 30/08/2005, com abertura dos envelopes de documentação de habilitação e de propostas de preços agendada para o dia 21/01/2005. Embora a Comissão tenha anunciado que a vencedora do certame com o menor preço unitário foi a empresa Isabel da Mota., ressalta-se que o item nº 18 (leite de coco 200ml) oferecido pela empresa vencedora não tinha o menor preço unitário (o valor ofertado pela empresa Coromel era menor), mas mesmo assim mencionado item foi contratado junto à referida empresa. Consta no Laudo nº 232/2013 que analisando os autos do Volume I do Apenso II, constatou-se serem as folhas numeradas de 09 a 75 correspondentes a uma cópia das folhas 01 a 66 da carta convite nº 23/2005, sendo consideradas tais folhas como uma cópia integral do procedimento licitatório e documentos posteriores (contrato, termo aditivo e notas de emprenho). Tal semelhança ocorreu, igualmente, na carta convite nº 01/2006. Ademais, não houve cotação preliminar dos valores dos produtos licitados. Além do mais, o laudo pericial ao analisar as propostas de preços afirmou haver indícios de combinações de preços entre os licitantes, pois nas três licitações analisadas, quais seja: Convite nº 09/2005, Convite nº 23/2005 e Convite nº 01/2006, constatou-se que cada proponente vencedor ofereceu sempre o menor preço para todos os itens - salvo no item nº 18 do Convite nº 09/2005 e no item nº 08 do Convite nº 01/2006. Tal fato também foi verificado no Laudo nº 380/2012 em relação aos Convites nº 04 e 29/2005. Frise-se que confrontando as licitações nos Convites nº 04/2005 e 09/2005 verifica-se que as empresas licitantes foram as mesmas, ou seja: Nutriforte, Coromel e Lucas Souza, e as empresas vencedores foram alternadas. Destaque-se que todos os 23 itens do Convite nº 04/2005 foram licitados em iguais quantidades às dos mesmos produtos licitados no Convite nº 09/2005, exceto em relação à quantidade do item suco de frutas, mas mesmo assim, houve alternância da empresa vencedora no certame. A mesma alternância de vencedores dentro da licitação ocorreu no Convite nº 01/2006, conforme consta no Laudo Pericial nº 232/2013. Foi constatado, ainda, que nos três certames analisados no Laudo nº 232/2013 os concorrentes não vencedores sempre apresentaram preços com alguns centavos acima da proposta vencedora. Ao analisar os Convites nº 09 e 23/2005 constatou-se que não há itens repetidos em si, embora todos os itens das duas licitações sejam passiveis de serem fornecidos por uma mesma empresa, como aconteceu com o Convite nº 01/2006, e na Tomada de Preços nº 03/2006 abordada no Laudo nº 380/2012. Incluindo na análise as licitações que foram objeto do Laudo nº 380/2012, carta convite nº 04/2005, com o valor contratado de R$ 02.321,75 e carta convite nº 29/2005, cujo valor contratado foi de R$ 27.851,00, pode-se ver que o Convite nº 04/2005 contém os mesmos itens do Convite nº 09/2005, enquanto que a carta convite nº 29/2005 contém os mesmos itens da carta convite nº 23/2005, o que caracteriza fracionamento de despesas para enquadramento na modalidade Convite, o que vai de encontro aos dispositivos legais aplicáveis. Observou, ainda, que analisando as tabelas apostas no Laudo nº 232/2013, existem produtos com preços contratados tanto acima do preço de referência quanto abaixo, porém, considerando uma margem de 10%, ocorre uma maior incidência de preços contratados acima do preço de referência no Convite nº 09/2005, correspondendo a um quantitativo de itens equivalente a 53% do total. Consta que os preços contratados nos Convites nº 09/2005 e nº 23/2005 são, quase na totalidade, superiores aos contratados no Convite nº 01/2006, e ainda, ao se comparar os preços contratados pelo Convite nº 01/2006 com os da Tomada de Preços nº 03/2006 percebe-se que também seus preços são superiores a esses últimos, o que leva à conclusão que os preços contratados pelos Convites nº 09 e 23/2005 estão em patamar muito superior aos praticados na Tomada de Preços nº 03/2006. O Laudo em apreço destaca que as notas fiscais dos produtos licitados não receberam o carimbo de recebimento dos produtos e de identificação do programa (em relação ao Convite nº 01/2006, somente há notas fiscais do Lote referente ao PETI), constando, no entanto, em todas as respectivas Notas de Empenho o recebimento dos produtos pela Secretária de Finanças, Bernardo Cavalcanti. Destarte, analisando a documentação disponível referente ao contrato originado do Convite nº 09/2005, alguns itens foram faturados em quantidades maiores que as licitadas, sem qualquer justificativa para o fato, embora tenham sido encontradas três notas fiscais, que totalizaram um faturamento de apenas R$ 90.228,35, correspondente a 76% do valor contratado, em razão de haver itens que não foram faturados e outros faturados em quantidades menores que o contratado. Igualmente ocorreu no Convite nº 23/2005, onde o contrato foi aditado em 25%, ocorrendo divergências entre o quantitativo contratado e faturado. (...) Tais fatos foram ratificados em toda instrução probatória, inclusive pelas testemunhas ouvidas em juízo. O réu Joaquim Santos confirmou que era o presidente da Comissão de Licitação no período de 2005 e 2006. Que o planejamento não era feito pela Comissão de Licitação. Que na sua época o procedimento era colocar os editais nos quadros de aviso e não mandavam carta convite. Que todos os procedimentos foram realizados. Que as empresas tinham pessoas que tinham conhecimento dos editais fixados nos quadros de aviso das Prefeituras. A iniciativa era das empresas em ir buscar os editais fixados nas Prefeituras, onde constava a data para entrega dos envelopes. Na época não havia exigência da presença dos representantes das empresas no momento do certame Convite, havia apenas a entrega dos envelopes lacrados. Que eram analisados os preços item por item, mas não tinha conhecimento de que empresa foi escolhida mesmo tendo outra empresa apresentado menor preço. Afirmou que teve acesso aos documentos. O réu Pedro Lucas Novaes, secretário da Comissão de Licitação em 2005 e 2006, informou que o assessor técnico ajudava na escolha dos participantes dos certames e que fixava os editais nos quadros de avisos e as empresas que se interessavam pelos editais apresentavam suas propostas. Que a assessoria técnica entendia que não deveria haver pesquisa de preços prévia para não haver direcionamento das empresas interessadas em relação aos preços pesquisados. Não havia documento de pesquisa formal de preços. Que recebiam os envelopes lacrados, não tendo como haver propostas parecidas e só analisavam os preços que era o que interessava para a licitação. Que alguns representantes das empresas estavam presentes no momento da abertura dos envelopes. Leonardo Campos Ramos de Pedro Silva afirmou que tecnicamente tinham um assessor que cuidava das questões de licitação, mas não se recorda do nome desse assessor, contratado para assessorar questões de licitação e quando o processo chegava para homologar já estava tudo pronto. Que não sabe como houve a escolha desse técnico, mas que ele prestava assessoria para várias prefeituras exclusivamente na área de licitação. O réu Marcelo da Rocha disse que participou de processo licitatório na Prefeitura de Gameleira em 2005 e 2006, sendo vencedor. Que tomou conhecimento desse processo licitatório por iniciativa própria, pois, à época, andava procurando editais nas Prefeituras da região. E que nunca recebeu na empresa qualquer carta convite, mas pegou o edital na Prefeitura. Que conhecia as outras empresas participantes do certame como licitantes em alguns outros processos que participavam. Que analisou as propostas apresentadas e que a semelhança dos valores apresentados é normal em virtude de as empresas estarem sempre participando de licitações na região. Que nessa época era só um modelo de proposta que fazia preencher preço. Felipe Cunha confirmou que era sócio administrador da empresa Juliana Cardoso e que foi vencedor em duas licitações, uma em 2005 e outra em 2006. Que seguiu o que foi dado como parâmetro no edital. Que seguiu a regra constante no edital. Nada ficou comprovado em relação aos preços, que utilizava os valores de mercado e que apenas enviaram as documentações exigidas nos editais. Que não teve nenhum ajuste ou combinação entre as empresas licitantes, apenas se conheciam em virtude de outros processos licitatórios que participavam juntas. O réu Rodrigo Silveira afirmou que em 2005 e 2006 participou de licitações na Prefeitura de Gameleira como representante da empresa Nutriforte, e que ganhou licitação. Que ganhou uma tomada de preço, carta convite e também uma dispensa de licitação. Que analisou os laudos periciais e que não há indícios de superfaturamento, exceto em dois itens, salvo engano. Que licitava nessa época e que sempre acompanhava editais nas prefeituras e geralmente mandavam olhar os quadros de avisos. Não utilizavam o modelo de internet de licitação. Que sabe que a lei não permite sobrepreço, que é um problema e não pode fazer sobrepreço. Que muitos produtos, no meio da execução do contrato, muitas vezes até dobrava de preço por se tratar de alimentos, mas sempre pesando a qualidade dos produtos e o preço. Que na época se usava muito disquete ou CD e se não fizesse exatamente como constava no edital era desclassificado. Que aditivo tem que fazer, tem que assumir o risco, desde que dentro da lei. O acervo probatório colacionado aos autos comprova que o então prefeito de Gameleira, Miguel Campos Ramos de Davi Lucca Julia Pinto agiu contra a licitude do procedimento licitatório, visando fim diverso do previsto nas normas legais aplicáveis e violando princípios básicos da Administração Pública. O referido réu, na qualidade de ordenador de despesas, autorizou a contratação de empresas sem cotação preliminar dos valores dos produtos licitados, mesmo tendo adotado o tipo de licitação menor preço unitário. Consta nos autos que o réu Yago Barros Ramos de João Vitor Correia não apresentou documentação comprobatória do processo de dispensa de licitação para aquisição de gêneros alimentícios com a devida pesquisa de preços e justificativa de escolha do fornecedor, contrariando o que estabelece a Lei nº 8.666 em seu art. 26, parágrafo único. Ou seja, o réu não comprovou a realização de procedimento formal para a realização de dispensa de licitação na execução de despesas no valor de R$ 6.232,00, constante na Nota Fiscal nº 92 da Nutriforte, não havendo, também, qualquer prova de cotação prévia de preços. Pelo contrário, na audiência de instrução restou comprovado que a Prefeitura de Gameleira em nenhum dos processos licitatórios em comento realizou cotação prévia de preços, fato que vai de encontro ao que prevê a Lei nº 8.666, onde é fundamental o planejamento da despesa anual, bem como a realização prévia de cotação de preços, a fim de que possa ser definida a modalidade de licitação. Além disso, o fato de existir uma empresa de assessoria contratada pelo município para atuar em licitações, não exonera os membros da Comissão Permanente de Licitação do dever de "receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes" (art. 6º, XVI, Lei n.º 8.666/93). Assim é que, não há como separar, as condutas praticadas pelos membros da CPL, da montagem do procedimento licitatório constatada nos presentes autos, notadamente diante da incoerência, em relação ao que restou comprovado nos autos. Restou configurado nos autos, notadamente dos laudos periciais, que houve fracionamento de despesa pela Prefeitura de Gameleira, o que é vedado no § 5º do art. 23 da Lei nº 8.666/93. O fracionamento de despesas resta caracterizado pela adoção de modalidade de licitação mais simples quando exigível modalidade mais complexa, mediante expedientes como a redução de quantitativos para que o valor fique dentro dos limites da modalidade de menor exigência, repetindo-se o procedimento em curto espaço de tempo, como ocorreu nos presentes autos. Além do mais, existe comprovação nos autos de indícios de combinações de preços entre os licitantes, pois nas três licitações analisadas, quais seja: Convite nº 09/2005, Convite nº 23/2005 e Convite nº 01/2006, constatou-se que cada proponente vencedor ofereceu sempre o menor preço para todos os itens - salvo no item nº 18 do Convite nº 09/2005 e no item nº 08 do Convite nº 01/2006. Tal fato também foi verificado no Laudo nº 380/2012 em relação aos Convites nº 04 e 29/2005. Frise-se que confrontando as licitações nos Convites nº 04/2005 e 09/2005 verifica-se que as empresas licitantes foram as mesmas, ou seja: Nutriforte, Coromel e Bruno Araújo, e as empresas vencedores foram alternadas. Destaque-se que todos os 23 itens do Convite nº 04/2005 foram licitados em iguais quantidades às dos mesmos produtos licitados no Convite nº 09/2005, exceto em relação à quantidade do item suco de frutas, mas mesmo assim, houve alternância da empresa vencedora no certame. A mesma alternância de vencedores dentro da licitação ocorreu no Convite nº 01/2006, conforme consta no Laudo Pericial nº 232/2013. Diante do conjunto fático probatório constante nos autos verifica-se que ocorreu frustração ao caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de favorecer empresas participantes do certame e seus sócios, beneficiário dos atos. Nesse toar, cumpra salientar que a Informação Técnica MPF/PRPE/ASSPA/LBS nº 64/2013 estimou o prejuízo ao erário no montante de R$ 039.766,68". 15. Tais constatações, de relevantes vícios procedimentais, aliados aos depoimentos testemunhais, apontam para a ocorrência de fraude. 16. Sublinhe-se que o Réu Danilo Moreira Ramos de Thiago Caldeira, na condição de Administrador da Edilidade, era quem detinha plenos poderes para conduzir a Gestão Administrativa Municipal, isto é, era quem escolhia os membros da Comissão de Licitação e determinava as diretrizes administrativas a serem observadas pelos seus prepostos. Se houve contratação fraudulenta, tais práticas eram de conhecimento do Apelante, notadamente por dirigir pequeno Município do Estado de Pernambuco. 17. Outrossim, a delegação de competência de atos administrativos, por si só, não isenta o Gestor Municipal concedente das implicações advindas dos atos praticados pelo agente delegado, vez que, em decorrência da culpa in vigilando e in eligendo, as quais refletem, respectivamente, o dever de fiscalização sobre os seus agentes e auxiliares, no âmbito do controle interno, e da responsabilidade do Gestor Público em relação à escolha daqueles, o mesmo poderá vir a ser responsabilizado pelas ilegalidades ou danos advindos das condutas adotadas pelos delegados. Ante o exposto, observa-se que houve nítido desvirtuamento da conduta que se espera de um agente probo, a legitimar a responsabilização pela violação aos princípios da administração pública. 18. No que concerne aos membros da Comissão de Licitação, Eduardo Monteiro (Presidente) e Thomas Ramos (Secretário), afigura-se patente a participação desses, ao realizarem a aprovação dos atos, no curso do processo licitatório, em que pese a existência de inúmeros vícios, os quais ultrapassam os limites da mera irregularidade e, assim sendo, não deveriam passar despercebidos pelos integrantes da CPL. Logo, não se revela crível a alegação de que inexistiu conluio entre as partes. De fato, compete à comissão o processamento e o julgamento da licitação, manifestando-se acerca da regularidade formal e material do procedimento. O ato de assinatura, atestando a legitimidade do certame e dando sequência às etapas seguintes, sem a devida análise do conteúdo, configura, em uma análise superficial, a negligência e/ou a imprudência na condução do processo licitatório pelos membros da Comissão. Dito isso, resta claro que os membros da Comissão apresentaram comportamentos desconformes com a exigência legal de agir, que a posição impunha-lhes para a boa administração. Ressalte-se que inexistem nos autos documentos que evidenciem a desqualificação desses para assumir tal ofício, tampouco que foram utilizados como instrumentos para a prática das irregularidades pelos demais corréus. 19. Os demais Apelantes, na qualidade de terceiros beneficiários, também deverão ser responsabilizados pelos atos de improbidade, na medida em que, não sendo agentes públicos, induziram/concorreram para a prática da conduta, de forma direta ou indireta, conforme dispõe o art. 3º da Lei nº 8.429/92. Observe-se, ainda, que não é dado acolher o argumento sobre a efetiva entrega dos alimentos, objeto dos procedimentos aqui debatidos, bem como da ausência de sobrepreço, afinal, os supostos atos ímprobos também dizem respeito à mácula existente no respectivo procedimento licitatório. Consoante já mencionado, comprovada a fraude à licitação, o dano ao Erário revela-se in re ipsa, sendo o prejuízo inerente à conduta do agente ímprobo, uma vez que a Administração Pública deixou de contratar a proposta mais vantajosa. Nesse sentido, entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça: "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (STJ - REsp 0.162.642/BA, Rel. Ministro Matheus Oliveira, Segunda Turma, julgado em 01/06/2019, DJe 06/11/2019). Ademais, tem-se que os Recorrentes não ventilaram qualquer argumento capaz de infirmar as conclusões do Juiz singular. 20. No tocante ao elemento subjetivo, o fato de as Empresas recorrentes terem sido sagradas vitoriosas, em determinado procedimento licitatório, em que pese terem apresentado itens com maior valor, e tal circunstância não ser alvo de insurgência por parte das demais pessoas jurídicas participantes, somado às demais irregularidades constatadas comprovam a atuação dolosa dos Recorrentes, a despeito de a mera culpa já ser suficiente para o enquadramento no art. 10, inc. VIII, da LIA. 21. No que concerne ao enquadramento da conduta dos recorrentes ao tipo descrito no art. 11 da LIA, destaca-se que a dicção do caput é clara, comete ato de improbidade o agente público que pratica qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. No que tange ao dolo, é assente, no Superior Tribunal de Justiça, o posicionamento no sentido de que, para a configuração do ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, basta a presença do dolo genérico, formado pela consciência e vontade do agente, sendo dispensável o elemento subjetivo específico. 22. Ademais, no que se refere às alegações de inexistência de enriquecimento ilícito e de dano ao erário, tem-se que os "os atos de improbidade administrativa dispostos no art. 11 da Lei 8.429/92 apesar de dispensarem a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou o enriquecimento ilícito do agente, dependem da presença do dolo genérico para a sua configuração." (CAUÊ DA ROCHA - Processo 2165553-56.4021.21.7.1531, Apelação Cível, Rel. Desembargador Guilherme Cunha, 3ª Turma, Julgamento: 03/08/2019). 23. Destarte, demonstrado o dolo - o que ocorreu na situação em tela - entremostra-se prescindível a ocorrência de dano ao Erário e de enriquecimento ilícito. 24. Tais conclusões, contudo, não devem ser aplicadas aos Apelantes Danilo Nogueira Filho e Jasiara Ana das Neves. Isso porque, o próprio Ministério Público Federal, em suas contrarrazões (Id. 5446471.31901559) - posicionamento, frise-se, acompanhado pelo Parecer do dito órgão (Id. 3081424.39024066) -, pugnou pelo provimento dos recursos dos citados Apelantes, para que seja afastada as condenações a eles impostas. 25. Na situação em apreço, o Juízo a quo aplicou as seguintes sanções aos Apelantes Enzo Gabriel Alves Ramos de Eduarda Castro, Gustavo Lopes, Henrique Gomes, Enzo da Mata, Murilo da Rocha e Calebe da Cunha: "a- ressarcimento integral do dano, o qual será apurado na fase de liquidação do julgado; b- suspensão dos direitos políticos por cinco anos; c- pagamento de multa civil correspondente ao valor do dano, a ser apurado em liquidação de sentença; d- proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos". 26. Deve ser mantida a obrigação de ressarcimento integral do dano, em relação aos Apelantes supramencionados, inclusive, Bruno Nogueira, a ser apurado em fase de liquidação, correspondente ao prejuízo causado ao Erário. 27. No entanto, ante o reconhecimento da prescrição, as demais penalidades devem ser afastadas no que concerne ao promovido Luiz Fernando Duarte. 28. No que pertine à suspensão dos direitos políticos, tendo em vista que os atos ímprobos foram praticados pelos Réus Bryan Oliveira Ramos de Helena Santos e Kaique Moraes durante o exercício de função pública, Prefeito e Membro da CPL, respectivamente, entende-se que a aplicação da penalidade guarda a devida proporcionalidade com as condutas aqui apuradas, sendo aposta pelo prazo mínimo, que se revela razoável à gravidade dos atos por eles cometidos. 29. Por outro lado, não se vislumbra a necessidade de impor aos ditos Requeridos a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, haja vista que essa penalidade usualmente se destina ao Particular que participa da prática de atos de improbidade, de forma a removê-lo do comércio com a Administração, prevenindo a repetição de atos lesivos ao Erário. Assim, o cabimento deve ser examinado caso a caso. Na hipótese, não há sequer indícios de que André Porto Ramos de Laís Melo e Luiz Miguel Pires exerçam atividades ou sejam sócios de Empresa que possa, eventualmente, se valer de tais possibilidades. 30. Nessa linha, tem-se que a punição de suspensão dos direitos políticos, igualmente, não se mostra apropriada do promovidos Bruno Campos, Theo Cavalcanti e Pedro Lucas Souza, já que atuavam na condição de Particulares contratados perante o Município de Gameleira/PE. 31. Por Heloísa Costa, entremostra-se cabível a aplicação de multa civil, sanção apropriada a desestimular a prática e/ou reiteração de tais comportamentos, devendo, todavia, ser reduzida para o montante de R$ 15.652,00 (vinte mil reais) - a ser suportada por Bryan Campos Ramos de Benício da Rosa, Luiz Felipe Gomes, Davi Lucas Viana, Bernardo Ribeiro e Joaquim Porto -, numerário proporcional à gravidade das condutas praticadas. 32. Apelação do Réu Cauã Moura Filho provida. Apelações dos demais Demandados parcialmente providas. cm/lb
(PROCESSO: 70697214157054685917, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CID MARCONI GURGEL DE JOÃO FELIPE GONÇALVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/09/2021)