Ementa Processual Civil e Tributário. Embargos declaratórios. Questão preliminar. Cerceamento de defesa. Nulidade da intimação da redesignação da sessão de julgamento. Inocorrência. Observância das normas legais e regimentais acerca da publicação e intervalo mínimo entre a intimação e a nova sessão de julgamento. Demais questões suscitadas nos aclaratórios. Omissão e erro material. Base de cálculo do PIS e da COFINS. Exclusão do valor do ICMS e do ICMS-ST. Acolhimento do erro material sobre a formulação de pretensão quanto ao ICMS-ST. Enfrentamento do pedido. Ilegitimidade passiva mantida quanto ao valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Rediscussão de fundo sobre a parcela a se excluir do ICMS tradicional da base de cálculo do PIS e da COFINS. Compensação. Regramento. Adequado dimensionamento. Vícios não configurados. Desprovimento dos aclaratórios. Advento do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 366.753/PR. Ocorrência de modulação dos efeitos. Aplicação de ofício da referida modulação. 1. Trata-se de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional e pelo particular, contra acórdão deste Colegiado que: (i) deu parcial provimento à apelação interposta pela Fazenda Nacional, apenas para reduzir o valor dos honorários a que fora condenada; (ii) deu parcial provimento à remessa necessária, em ordem a estabelecer que o direito à compensação do indébito tributário deve observar as restrições legais e normas vigentes à época do encontro de contas; e (iii) negou provimento ao apelo do particular quanto a utilizar o valor do ICMS destacado na nota fiscal para fins de exclusão no momento de apuração e recolhimento do PIS e da COFINS, mantendo como parâmetro o valor efetivamente recolhido, bem como rejeitou o pedido de exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFIS, dos valores do ICMS substituição tributária [ICMS-ST], por entender não contidos na petição inicial. 2. A Fazenda Nacional, em suas razões de embargos (id. 87968150), aduziu, em síntese, a ocorrência de omissão no julgado acerca dos seguintes aspectos: (i) não apreciação da legislação superveniente ao tema, destacando as Leis 12.973/2014, 70.080/2002 e 17.182/2003, as quais, editadas posteriormente à Emenda Constitucional 20/1998, trataram adequadamente do tema, definindo a base de cálculo da COFINS e do PIS como sendo a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, sem a possibilidade de se excluir o valor do ICMS, corroborando análoga previsão já contida na Lei 9.718/1998; (ii) prematuridade quanto a não se aguardar a modulação dos efeitos referentes ao tema 69, ante a pendência de julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, de embargos de declaração opostos ao julgado paradigma, no caso, o RE 222.786/PR, malferindo a segurança jurídica, além de não se ponderar a jurisprudência então aplicada; (iii) o teor do julgamento do RE 660.421/PR, pelo Supremo Tribunal Federal, não autorizou concluir-se pela exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo de PIS e COFINS, mas, apenas, o ICMS efetivamente recolhido; e (iv) que, relativamente à compensação, só são permitidas compensações entre contribuições previdenciárias da mesma espécie, conforme art. 66, da Lei 8.383/1991, na redação dada pela Lei 9.069/1995. Requereu a Fazenda Nacional, assim, o provimento dos embargos declaratórios, para sanar os defeitos apontados, inclusive para fins de prequestionamento. 3. A seu turno, o particular pugna, inicialmente, pela anulação da sessão de julgamento das apelações, sob o pálio de cerceamento de defesa, configurada pela ausência de regular intimação da redesignação da data da sessão após o primeiro adiamento, com fulcro no art. 280, do Código de Processo Civil, e nos arts. 69 e art. 79, §1º, do Regimento Interno deste Tribunal. 4. Esclarece a parte autora que, na primeira data designada para a sessão de julgamento, ingressou no sistema de reuniões virtuais, falou com a secretária de sessão e esta lhe informou que o feito foi retirado de pauta sem maiores detalhes sobre nova data e horário. Sustenta que, nada obstante, não teria sido intimado da nova data de julgamento, o que impossibilitou ao seu advogado requerer a oportunidade de inscrição e posterior realização de sustentação oral. 5. Prosseguindo, a parte autora fundamenta os seus aclaratórios na necessidade de esclarecimento quanto à errônea afirmação, no julgado, de que não formulara pretensão expressa acerca do ICMS substituição tributária, quando efetivamente houve petição aditiva específica nesse sentido, conforme id. 25152648, questão essa também objeto da sua apelação. 6. A parte autora, embargante, aduz, mais, subsistir omissão deste Colegiado quanto à definição de qual o valor do ICMS a ser decotado das respectivas bases de cálculo do PIS e da COFINS, no que defende ser o montante daquele imposto destacado na nota fiscal, conforme, inclusive, já lhe havia sido reconhecido no conexo agravo de instrumento nº 5154956-80.2434.26.7.8845, e conforme entendimento firmado por esta 4ª Turma, em sua composição ampliada, ao apreciar o processo nº 2262013-04.4105.7.11.5169. 7. No caso, entende-se não assistir razão à arguente quanto ao alegado cerceamento de defesa. Recebidos os autos neste Tribunal, houve lançamento de certidão, em 25 de julho de 2020, com designação da sessão de julgamento para o dia 1º de setembro de 2020 (id. 12493302), sendo a parte autora intimada naquele mesmo dia, 26 de outubro de 2020 (id. 58809170 e id. 30704805), e a União (Fazenda Nacional) em 29 de agosto de 2020 (id. 69653273). 8. Houve a retirada do feito da pauta de julgamento, adiado para a próxima sessão, no que se seguiu o lançamento, nos autos, da respectiva certidão cartorária, em 24 de março de 2020 (id. 32721484). 9. Conforme art. 935, do Código de Processo Civil, entre a data de publicação da pauta e a da sessão de julgamento decorrerá, pelo menos, o prazo de 5 (cinco) dias, incluindo-se em nova pauta os processos que não tenham sido julgados, salvo aqueles cujo julgamento tiver sido expressamente adiado para a primeira sessão seguinte. Referido preceito legal foi reproduzido em essência no art. 69, do Regimento Interno deste Tribunal, o qual prevê que, a publicidade da pauta de julgamento antecederá o prazo de cinco dias, pelo menos, à sessão em que os processos possam ser chamados e será certificada nos autos, incluindo-se em nova pauta os processos que não tenham sido julgados, salvo aqueles cujo julgamento tiver sido expressamente adiado para a primeira sessão seguinte. 10. A parte final dos mencionados preceitos legal e regimental tratam exatamente da hipótese aqui analisada, em que, designada e publicada a pauta de julgamento do processo, observou-se inicialmente o prazo mínimo de 5 (cinco) dias úteis - pela aplicação do art. 219, do Código de Processo Civil, e do art. 79, do Regimento Interno do ARTHUR NASCIMENTO -, cujo intervalo já não seria mais obrigatório em se tratando de adiamento para a próxima sessão de julgamento, como na espécie fora certificado e efetivamente ocorreu. 11. Ademais, vigente ao tempo da designação originária da sessão de julgamento, a Resolução nº 6/2020-IAN ALVES, que dispõe sobre o julgamento de processos judiciais em sessões virtuais e telepresenciais no âmbito desta Corte, na redação dada pela Resolução nº 9, de 15 de março de 2020, prevê, em seu art. 3º, caber à parte interessada, em sustentar oralmente, fazê-lo até dois dias úteis antes do início da sessão, fato não verificado no processo, sequer ao tempo da primeira designação. 12. Há, a propósito, uma petição da parte autora, logo após a recepção do feito no Tribunal, em 03 de outubro de 2020, mas apenas pleiteando fosse reconhecida a prevenção da 4ª Turma e do então relator, o des. Luigi Moura, em face da anterior distribuição do conexo agravo de instrumento nº 4326387-30.8351.21.5.9386. Nada mais. 13. Inocorrente, assim, qualquer obrigatoriedade de renovação das intimações e observância dos novos intervalos de prazos para a situação de adiamento da sessão de julgamento para a pauta seguinte, rejeita-se a alegação de nulidade dos atos processuais prévios e vinculados à sessão de julgamento realizada em 06 de setembro de 2020. 14. Rejeita-se, portanto, o alegado malferimento ao devido processo legal, e, em específico, às regras processuais voltadas à concretização do contraditório, quanto às intimações aqui realizadas, especialmente ao disposto no art. 935, do Código de Processo Civil, e demais preceitos legais e regimentais. 15. Em relação aos embargos declaratórios do particular, o acórdão, efetivamente, incorreu em erro material, ao anotar que não havido sido formulada, expressamente, qualquer pretensão relativa à dedução do ICMS substituição tributária [ICMS-ST], mas apenas quanto aos valores do ICMS tradicionalmente recolhido nas operações de saída. 16. Em verdade, trata-se de pretensão constitutiva manejada via procedimento ordinário, cujo pedido inicial ficou adstrito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes nas operações comerciais realizadas. Contudo, em petição protocolizada em 16 de junho de 2020, a parte autora formulou aditamento à petição inicial, para que o pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e Cofins abranja todas as hipóteses e regimes de recolhimento de ICMS, seja o cumulativo, seja o não cumulativo, o monofásico e a hipótese do ICMS-ST progressivo ou para frente, no que também retificou o valor atribuído à causa. 17. Segue-se, doravante, com a análise do pedido. No ponto, verifica-se que o juízo sentenciante declarou a ilegitimidade passiva da parte impetrante, sob o fundamento de que, na condição de substituída, não teria legitimidade ativa ad causam para pleitear a repetição do indébito, recolhido pelo contribuinte de direito, por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores, valendo-se, para tanto, do precedente firmado nessa linha pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 824.817/AL (min. Francisco Ramos, Primeira Seção, julgado em 27 de setembro de 2010). 18. Na sistemática do ICMS substituição tributária [ICMS-ST], o substituto - fabricante ou importador - é quem recolhe os valores a esse título, de forma antecipada, logo, não há como configurar tal despesa como receita bruta, haja vista que não irá ingressar em sua contabilidade. A seu turno, e diversamente, o substituído tributário - a exemplo da parte autora - não sofrerá o ônus fiscal do ICMS-ST, vez que este já foi pago antecipadamente, não podendo, assim, excluir o ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. 19. Vale dizer, o ICMS-ST representará, para o substituído tributário, na verdade, um custo de aquisição, cuja repercussão econômica por certo refletirá no preço da mercadoria vendida, e, por conseguinte, no valor da receita tributável. Nada obstante, tal circunstância de ordem econômica não se confunde com a relação jurídico-tributária para a apuração dos débitos, a retirar, do substituído, a legitimidade ativa para pleitear a repetição de indébito de um tributo que não pagou (ICMS-ST). 20. Precedente da 4ª Turma: AC 8966931-81.1453.3.11.4686, des. Luiz Otávio Barbosa, julgado em 20 de maio de 2021. 21. Destarte, não há qualquer correção, no ponto, a se fazer à sentença apelada, mantendo-se o reconhecimento da ilegitimidade ativa da parte autora a deduzir, na condição de substituída, pretensão referível à exclusão do ICMS-ST da base das contribuições do PIS e da COFINS. 22. Passando-se aos demais argumentos trazidos tanto pela parte autora, quanto pela Fazenda Nacional acerca da exclusão do ICMS tradicional da base das contribuições para o PIS e a COFINS, tenho que as mencionadas impugnações, nesta seara recursal, não denotam omissão, nem contradição ou obscuridade, mas, simplesmente, irresignação com o conteúdo da decisão recorrida, haja vista não haver apontado qual desses vícios ocorre internamente na esfera do acórdão embargado. 23. Com efeito, relativamente às questões de mérito debatida neste feito, esta 4ª Turma, ao apreciar os temas devolvidos com a apelação, analisou detidamente as causas de pedir e pedidos, assentando, dentre outros pontos, que o Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE 138.575/PR, com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e que, relativamente ao pedido de compensação, "proposta a ação na vigência do artigo 170-A do CTN, impõe-se a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado, na esteira do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (STJ, 1ª S., REsp 2.296.108, min. Teori Alino Zavascki, DJe 15.08.1075)". 24. Destarte, tenho que o acórdão recorrido efetivamente dimensionou, de forma clara e precisa, todas as questões postas nos autos, inclusive em relação à compensação, e, assim, não há como confundir fundamentação contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação. 25. Como cediço, os embargos declaratórios não se prestam à inovação, à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando (Pje 0456276-64.8049.28.6.6248, des. Otávio Rodrigues, julgado em 24 de dezembro de 2019), tendo objeto restrito a evidenciação, ainda que para fins de prequestionamento, da existência de um dos requisitos de admissibilidade específicos desse recurso: obscuridade, contradição ou omissão. 26. Contudo, registro que o Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento realizada em 15 de fevereiro de 2021, acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 845.499/PR, no sentido de modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 14.8.7523 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 736.110 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 27. A propósito, já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 348.601/PR (Ata nº 13, de 02 de fevereiro de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 17 de setembro de 2021, a valer como acórdão (art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil). 28. As decisões do Supremo Tribunal Federal, seja em processos objetivos de controle de constitucionalidade, seja em processos subjetivos, cuja questão constitucional deva ser conhecida em regime de repercussão geral (controle difuso), detêm carga de generalidade e efeito vinculante tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário, a produzir efeitos imediatos e vinculativos no mundo jurídico, nos termos do art. 1.035, § 11, e do art. 1.039, ambos do Código de Processo Civil. 29. Conheço, portanto, de ofício, acerca do advento da solução adotada pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar os embargos de declaração opostos no paradigma, submetido ao regime de repercussão geral, consubstanciado no RE 789.212/PR, e já publicada a ata de julgamento da nova decisão moduladora dos efeitos da questão de mérito, nos termos do art. 927, inc. III, do Código de Processo Civil. 30. Assim, e a exemplo deste feito, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 375.139/PR, em 19 de maio de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 31. Embargos declaratórios da parte autora conhecidos, mas para desprovê-los quanto ao mérito, mantendo a sentença na parte que declarou a sua ilegitimidade ativa quanto ao decote referível ao ICMS-ST. Nega-se provimento aos embargos de declaração da União (Fazenda Nacional), e, de ofício, aplica-se a modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 21 de novembro de 2021, os embargos de declaração opostos no RE 826.600/PR (repercussão geral). gabvc/ico
(PROCESSO: 16452953254467163320, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO DA CONCEIÇÃO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 29/03/2021)