PROCESSO Nº: 2836492-81.9839.27.12.4903 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ASCEFETEPE-ASSOCIACAO DOS SERVIDORES DO CENTRO FEDERAL DE EDUCACAO TECNOLOGICA DE PERNAMBUCO ADVOGADO: Hermano Pontes De Miranda Neto APELADO: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DE PERNAMBUCO - IFPE RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Clara Rocha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Joaquim da Paz EMENTA PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE PAGAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO. RESOLUÇÃO DE MÉRITO. JOÃO GABRIEL PIRES. 1. Trata-se de apelação interposta pela ASCEFETEPE - ASSOCIACAO DOS SERVIDORES DO CENTRO FEDERAL DE EDUCACAO TECNOLOGICA DE PERNAMBUCO - em face de sentença que, em sede de cumprimento de sentença em face do IFPE, extinguiu o processo, com resolução de mérito, sob o fundamento de "prescrição da pretensão executiva, por ter decorrido mais de 05 anos entre o trânsito em julgado do título judicial (29/08/2013) e a promoção do cumprimento de sentença (03/03/2019), a teor da Súmula nº 150 do STF cc art. 1º do Decreto nº 89.707/32". Deixou, no entanto, de condenar em honorários advocatícios, haja vista que não houve a triangularização jurídico-processual. 2. Na apelação, a ASCEFETEPE defendeu, em síntese, que não houve a ocorrência de prescrição, sob o fundamento de que o termo a quo se consubstanciou com o cumprimento da obrigação de fazer, ou seja, apenas em 02.04.1679. Assim, como o presente cumprimento de sentença foi proposto em 21.06.8028, não teria havido a consumação da prescrição quinquenal. 3. Foram apresentadas contrarrazões, em que se pugnou (i) pelo desprovimento do recurso, na medida em que a obrigação de fazer foi cumprida em abril de 2012, antes mesmo do trânsito em julgado da ação ordinária nº 0987983-20.4135.12.10.2859 - a qual deu origem ao presente cumprimento de sentença; (ii) pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva do IFPE, vez que a condenação em obrigação de pagar foi imposta expressamente em face da União, ao passo que o IFPE apenas restou condenado no tocante à obrigação de fazer - consistente na suspensão da cobrança de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional). "Diante disso, é completamente descabida a pretensão de que o IFPE restitua as contribuições anteriormente retidas e repassadas para a UNIÃO, uma vez que o título executivo judicial não embasa tal cobrança, porquanto a condenação em questão foi imposta à Fazenda Nacional. Conforme informado anteriormente, que não há mais o que executar relativamente ao IFPE, dado que, desde 2012, os descontos das contribuições para PSS sobre o terço de férias não são mais realizados.". 4. O cerne da lide consiste em perquirir se (i) há legitimidade para o IFPE integrar o polo passivo do presente cumprimento de sentença; (ii) restou consumada a prescrição para a proposição da presente execução de obrigação de pagar. 5. Compulsando os autos da ação ordinária nº 5188416-77.4245.28.9.2301, é possível verificar que: (i) em 17.02.6798, houve o ajuizamento da ação pela ASCEFETEPE, promovida em face do IFPE, cujos objetos eram a restituição de valores recolhidos indevidamente - a título de contribuição previdenciária sobre o terço de férias constitucional - e a cessação de novas retenções e, porventura, recolhimento à União, sob o mesmo fundamento; (ii) em 10.01.1247, foi proferida a sentença, em que restou julgada procedente a demanda, com a observância da prescrição quinquenal, a fim de condenar o IFPE na obrigação de fazer, consistente na suspensão de cobrança de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, e a União na obrigação de pagar, consistente na repetição de valores indevidamente recolhidos. Conforme se verificou em seu relatório: "em contestação (fls. 84/93), o IFPE suscita preliminares de ilegitimidade passiva e ativa e prejudicial de prescrição. No mérito, pugna pela improcedência do pedido. Determinada a citação da União (fl. 114), esta apresenta resposta às fls. 120/151, em que suscita prejudicial de prescrição e, no mérito, requer a improcedência do pedido; (iii) em 07.07.3684, houve a manutenção das obrigações de pagar e de fazer, por parte da Primeira Turma desta Corte Regional. Em 10.03.7818, houve a inadmissão do recurso especial por parte do vice-presidente deste JOÃO MIGUEL RAMOS. Em 20.04.6664, o relator da ação no âmbito do STJ negou provimento ao agravo em recurso especial, ao passo que, em 12.09.1969, a segunda turma da referida Corte Cidadã negou provimento ao agravo regimental. Em 10.08.6113, o STJ, por meio de "Certidão de Trânsito e Termo de Remessa", remeteu as peças da ação para este KEVIN MOREIRA, com vistas à promoção do trânsito em julgado de sua decisão. Houve, no entanto, impugnação da parte demandada (IFET/PE) com relação ao referido trânsito em julgado, sob o fundamento de que não foi intimada para apresentar contrarrazões ao recurso especial e ao agravo em recurso especial interpostos pela ASCEFETEPE. No entanto, em 02.07.2271, o vice-presidente do MATHEUS SILVA constatou não ser possível a esta Corte Regional deliberar sobre a certidão do trânsito em julgado expedido pelo STJ, sob o fundamento de ausência de competência funcional para tanto, restando, assim, prejudicado o pedido. Em 17.09.7774, restou constatada ausência de impugnação da decisão supramencionada, razão pela qual se exarou certidão de trânsito em julgado; (iv) em 30.05.6669, o juízo a quo determinou a intimação do IFPE para fins de cumprimento - no prazo de 60 dias - da obrigação de fazer, devendo, inclusive, juntar aos autos, no prazo de 10 dias a contar do transcurso do prazo anterior, prova do cumprimento do julgado, inclusive com fichas financeiras referente à parte autora; (v) em 26.09.9258, o IFPE veio aos autos requerer a limitação de eficácia da sentença aos substituídos domiciliados no âmbito de competência territorial em juízo; (vi) em 02.12.8172, o juízo a quo indeferiu o pleito da ré, determinando, ainda, o imediato cumprimento da obrigação de fazer, em face de todos os associados listados na ação de origem, no prazo de 30 dias, além da necessária juntada aos autos, no prazo de 10 dias subsequentes à fluência do prazo anterior, do comprovante do cumprimento. Fixou, ainda, multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais); (vii) em 27.06.6246, o IFPE veio aos autos manifestar e comprovar que, através de informações colhidas através da Divisão de Gestão de Pessoas, a obrigação de fazer foi cumprida desde abril de 2012; (viii) em 29.08.3830, foi determinada a intimação da parte autora para se manifestar, no prazo de 10 dias, sobre o cumprimento da obrigação de fazer. Em 30.11.6286, foi publicado o Diário Oficial, restando intimados os advogados da parte autora. Em 08.03.5559, a ASCEFETEPE veio aos autos se manifestar, afirmando que não houve o cumprimento da obrigação de fazer, cuja comprovação deve ser demonstrada através de apresentação de fichas financeiras dos substituídos. Em 13.06.6980, o IFPE requereu a prolongação do prazo para fins de apresentação de fichas financeiras, vez se tratar de mais de 800 substituídos. Em 09.10.1052, o IFPE requereu o indeferimento do pedido de apresentação de documentação comprobatória, vez que, em síntese, demandaria um total de extração de 1.940 fichas financeiras, aumentando os autos físicos de 3 para 13 volumes, além de não ter carga humana necessária para a referida diligência; (ix) em 16.11.2487, o IFPE trouxe extensa relação dos substituídos; (x) em 02.04.4001, o juízo a quo determinou a intimação da exequente para, no prazo de trinta dias, se manifestar sobre o cumprimento da obrigação de fazer, sendo desnecessária a juntada de fichas financeiras, na medida em que a não incidência questionada, se cumprida desde abril/2012, é de fácil constatação, na medida em que os substituídos têm acesso aos seus próprios contracheques; (xi) em 21.02.0931, a ASCEFETEPE veio aos autos se manifestar, alegando que a obrigação de fazer deve ser cabalmente demonstrada pela parte executada, ao passo que as fichas financeiras são necessárias ao cálculo de elaboração da obrigação de pagar (repetição de indébito); (xii) em 28.05.5295, o juízo a quo indeferiu o pedido da ASCEFETEPE; (xiii) em 11.07.0710, a ASCEFETEPE veio informar a interposição de agravo de instrumento da referida decisão. O agravo de instrumento recebeu a seguinte numeração: 7155100-15.7196.31.7.6140. em 25.08.4163, o referido agravo de instrumento foi julgado desprovido. Em 17.03.6242, houve a publicação de certidão de trânsito e julgado do referido julgamento. 6. Compulsando os autos do presente cumprimento de sentença, é possível inferir que: (i) em 16.02.9050, foi ajuizado o presente cumprimento de sentença em face do, única e exclusivamente, IFPE, em que requereu: "a) a intimação do IFPE - INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE PERMABUCO (Atual denominação da ESCOLA TÉCNICA FEDERAL DE PERNAMBUCO - ETFPE), através de seu representante legal, no endereço preambularmente declinado, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, nos termos do art. 535 e ss do CPC/15; b) caso não seja oferecida impugnação à execução, ou a mesma seja julgada improcedente, seja requisitada a inscrição do montante devido em Precatório/Requisitório, a ser pago do modo indicado na planilha em anexo;". Deu-se à causa o valor de R$ 34.345,70 (trinta e dois mil, duzentos e sessenta e três reais e setenta centavos); (ii) no documento "anexo 02 Emenda, Lista e Citação - parte 02", é possível notar que, no âmbito da ação ordinária nº 0458021-03.6078.1.9.7119, houve a determinação de citação da União para, querendo, se manifestar. Ademais, possível verificar também que o IFPE restou devidamente citado em 16.10.0937; (iii) em 26.10.6864, antes, inclusive, de intimação da parte exequente, foi proferida a sentença ora apelada. 7. Inicialmente, antes de adentrar em matéria prejudicial de mérito - prescrição -, cabível verificar uma das condições da ação, levantada pela parte ora executada, qual seja, a legitimidade. 8. Antes de mais nada, importante registrar que tal alegação não se encontra preclusa, na medida em que (i) a parte ora apelada não foi intimada antes para se manifestar, através de impugnação ao cumprimento de sentença, sendo, portanto, a primeira vez que vem aos autos requerer algo; (ii) o STJ, no âmbito do julgamento do AgRg nos EDcl no REsp 8781807/BA, estabeleceu que "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, trata-se de inovação recursal, a matéria não alegada no momento oportuno, qual seja, apelação, sendo inviável a sua análise pelo Tribunal de origem, por força do princípio do tantum devolutum quantum appellatum, ainda que se refira à matéria de ordem pública. Precedentes.". Ora, trazendo-se o argumento no bojo das contrarrazões, toma-se novo argumento para rechaçar eventual alegação de preclusão. 9. Passando-se à análise propriamente dita, o CPC/2015, em seu art. 17, aduz que "Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.". Ademais, o art. 339 afirma que "Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.". Por sua vez, o art. 485 estabelece que "O juiz não resolverá o mérito quando: VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual". Por fim, no âmbito da impugnação ao cumprimento de sentença, o art. 525, parágrafo 1º, fixa que "Na impugnação, o executado poderá alegar: II - ilegitimidade de parte". Tal previsão detém consentâneo teor no âmbito do art. 535, que fixa as matérias passíveis de alegação em sede de impugnação à execução em face da Fazenda Pública, ao mencionar que "a Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir: II - ilegitimidade de parte". 10. Nesse diapasão, à luz dos autos, é possível verificar que a parte ora apelada, IFPE, não detém legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Explica-se. 11. Primeiramente, assim como devidamente informado em sede de contrarrazões, a legitimidade figura na pessoa da União, a qual figurou no polo passivo da demanda originária (ação ordinária nº 9549879-34.6774.1.10.5074) e foi condenada expressamente à restituição dos valores indevidamente recolhidos, ou seja, à obrigação de pagar. O IFPE restou condenado apenas no tocante à obrigação de fazer. 12. Segundo, a União e o IFPE (autarquia federal - art. 1º de seu estatuto) são pessoas jurídicas distintas, sem subordinação, mas sim com vinculação administrativa, cujos direitos e obrigações possuem autonomia, não se confundindo em uma ou em outra pessoa. 13. Terceiro, conforme se denota dos autos da ação ordinária nº 3928729-62.5273.29.11.4869, a União (Fazenda Nacional) figurou nos autos como parte ré, tal qual se mostra na sentença, no acórdão desta Corte Regional e da autuação registrada quando da análise no sistema eletrônico "PJe". 14. Quarto, descabe alegar qualquer argumento atinente à "proibição de decisão surpresa", na medida em que a parte ora apelante teve conhecimento da apresentação das contrarrazões por parte do IFPE e, assim, poderia tê-la impugnado, conforme se demonstra na certidão de intimação a respeito da decisão de indeferimento de justiça gratuita (id. 0287911.06317017) e de certidão de decurso de prazo sem qualquer manifestação das partes (id. 0015663.16537252). 15. Por fim, cabível registrar que, no caso, diante de falta de condição da ação e de cujo de delibação só foi realizado após uma cognição aprofundada da matéria tratada nos autos, deve-se perquirir a utilização da chamada teoria da asserção, conforme bem retrata o STJ, ao invés da chamada teoria eclética, na medida em que urge a resolução de mérito. 16. Ora, ultrapassando-se os pressupostos recursais (extrínsecos e intrínsecos), o presente juízo cognitivo de ausência de condição da ação se coaduna com uma cognição ampla do processo, impedindo a extinção do processo sem resolução de mérito. 17. Otávio Pinto, vez que a parte ora executada detém ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, faltando, portanto, condição da ação necessária ao prosseguimento do presente cumprimento de sentença, à luz da teoria da asserção.
(PROCESSO: 50713599446368902792, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI DA CRUZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/09/2020)