Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Marcelo Peixoto Nº:1803786-92.9936.27.7.5849 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: RENAN DA LUZ ADVOGADO: RENAN DUARTE DE THIAGO DUARTE E OUTROS APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL LITISCONSORTE: UNIÃO FEDERAL SENTENÇA: JUIZ FEDERAL VITOR HUGO DA MOTA RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO ROCHA E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO. MINISTÉRIO DO TURISMO. EX-PREFEITO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEI Nº 8.666/93. CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS PARA APRESENTAÇÕES NA "IX SEMANA CULTURAL DE ALMINO AFONSO". INEXIGIBILIDADE INDEVIDA. CONDENAÇÃO PELA CONDUTA ÍMPROBA DESCRITA NO ART. 10, VIII DA LEI Nº 8.429/92. AUSÊNCIA DE EFETIVA LESÃO. TIPO DESCARACTERIZADO. EFEITO DEVOLUTIVO. REVISÃO DA IMPUTAÇÃO. POSSIBILIDADE. EMPRESÁRIO EXCLUSIVO. EXIGÊNCIA DESATENDIDA. CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE EM DESCOMPASSO COM O ART. 25, INCISO III DA LEI N 8.666/93. MATERIALIDADE COMPROVADA. DOLO GENÉRICO. ELEMENTO SUBJETIVO VERIFICADO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. MULTA CIVIL. ATENDIMENTO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR OU RECEBER BENEFÍCIOS. DAVI LUCAS ROCHA. REMESSA NECESSÁRIA, TIDA POR INTERPOSTA, IMPROVIDA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Remessa necessária, tida por interposta, e apelação manejada por Olivia Carvalho contra sentença que julgou parcialmente procedente a presente Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público Federal, para absolver Marcos Vinicius da Cruz e João Lucas Pires e Eventos - ME, e para condenar o recorrente, Lucas da Rocha, às seguintes sanções previstas no art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, pela prática de ato de improbidade administrativa descrito no art. 10, VIII, da mencionada legislação: a) pagamento de multa civil no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos. 2. O Ministério Público Federal sustenta que para a execução do objeto conveniado, o ex-gestor realizou a indevida contratação de bandas musicais por meio do Processo de Inexigibilidade nº 033/2009, no qual se verificou que a pessoa jurídica selecionada, Carlos Eduardo da Conceição e Eventos - ME, não ostentava a qualidade de empresária exclusiva das atrações, pois somente detinha uma carta de exclusividade para o dia do evento, contrariando o disposto no art. 25, inc. III, da Lei nº 8.666/93. 3. A questão controvertida gira em torno da necessidade, ou não, para fins de inexigibilidade da licitação, do "contrato de exclusividade" entre o artista e a empresa promotora de eventos contratada pelo Poder Público, tendo em vista a previsão contida no art. 25, inc. III, da Lei nº 8.666/93. 6. Especificamente no caso art. 25, inciso III da Lei nº 8.666/93, a contratação deve ocorrer diretamente com o artista ou através do seu empresário exclusivo, que deve ser considerado como aquele que gerencia o artista de forma permanente, de maneira que "empresário exclusivo" não se confunda com a figura do "intermediário para ocasião específica", uma vez que este último possui exclusividade bastante limitada, ou seja, apenas para determinados dias ou eventos. 7. A contratação direta de artista sem a observância de todas as formalidades legais, notadamente por intermediário que não se qualifica como empresário exclusivo é prática que obsta a participação de outros artistas igualmente qualificados para as apresentações na festividade, eliminando qualquer possibilidade de melhor contratação pelo Poder Público. 8. Embora inexista na Lei de Licitações qualquer parâmetro temporal mínimo para que se verifique objetivamente a condição de "empresário exclusivo", a aceitação de contrato de exclusividade por um dia ou por alguns dias específicos e que sejam coincidentes com os festejos divulgados pelo município ou municípios da região em épocas tradicionalmente festivas teria o condão de suprimir vetores teleológicos da Lei nº 8.666/93, como é o caso da contratação pelo menor preço e até mesmo a exclusividade prevista no já citado art. 25, inciso III. 9. Na hipótese, no que tange ao apelante, o Magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar apenas o primeiro réu como incurso no art. 10, inc. VIII, da LIA, consistente em frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente. Sustentou ainda que, "de acordo com a jurisprudência do STJ, o prejuízo decorrente da não observância do regular processo licitatório constitui dano in re ipsa, uma vez que se retira a oportunidade de a administração contratar a melhor proposta" (AgInt no AREsp 233.420/MG, Rel. Ministro Og André Fogaça, Segunda Turma, julgado em 2/4/2019, DJe 18/1/2019). 10. Todavia, segundo o depoimento das testemunhas Wilinson Tardelly Nascimento de Paiva e Diogo Martins, as bandas contratadas, de fato, apresentaram-se. Diante desse contexto, ausente a comprovação de dano ao erário, o ato ímprobo imputado a Emilly Ramos, ex-prefeito do Município de Almino Afonso/RN, não se enquadra em nenhuma das condutas censuradas pelo art. 10 da Lei nº 8.429/92 e, por consequência, a sentença, nesse ponto, merece reforma. 11. A despeito da não configuração da prática de ato de improbidade causador de lesão ao erário, o comportamento atribuído ao réu não deve ficar sem reprimenda, porquanto se enquadra no tipo sancionador do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. 12. Considerando que o réu se defende dos fatos e não de sua capitulação legal, deve-se admitir a revisão da tipificação mesmo sem provocação das partes, pois não enseja qualquer violação do postulado da correlação (congruência) entre a acusação e a condenação. 13. No caso concreto, a capitulação considerada na sentença recorrida deve ser revisada para tipificar a conduta do réu, ora apelante, no art. 11 da Lei nº 8.429/92, uma vez que o conjunto probatório demonstra tanto a materialidade dos atos a ele imputados, quanto a presença do dolo, ainda que genérico, na conduta que resultou no cerceamento da competitividade e dos princípios da legalidade, isonomia e moralidade do procedimento licitatório. 14. Está demonstrado o dolo genérico na conduta do apelante, já que agiu deliberadamente em sentido contrário ao que dispõe a lei e em evidente descompasso com os princípios administrativos inerentes às contratações públicas, ocasionando o enquadramento no tipo descrito no art. 11 da LIA. 15. O apelante, na condição de ex-prefeito, dispensou indevidamente a licitação, através da contratação direta da empresa que não se qualificava como empresário exclusivo das atrações artísticas contratadas, não havendo qualquer justificativa para a opção escolhida. 16. Não há, nos autos, qualquer comprovação de que foi realizada cotação de preços dos artistas, para os fins de justificativa de preço, nos moldes previstos no art. 26, inc. III, da Lei nº 8.666/93. 17. Inexiste prova de que o Ministério do Turismo anuiu com o descumprimento do pacto, nesse particular, sobretudo porque as contas do convênio não foram aprovadas, justamente em razão da ausência das cartas de exclusividade. As comunicações constantes dos ids. 9516029.5970674 a id. 4821245.0406769 não têm o condão de retirar a ilegalidade da contratação, uma vez que a obrigação de apresentação do contrato de exclusividade, registrado em cartório, e a advertência de que a ele não se equipara a autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação e que é restrita à localidade do evento, constam da Cláusula Terceira, inciso II, item "ll", do Convênio pactuado, assinado pelo então Prefeito, ora apelante. 18. Não há que falar, portanto, em desconhecimento das ilegalidades pelo recorrente, pois, na condição de Prefeito, foi responsável pela assinatura do convênio e tinha ciência da necessidade de apresentação de contrato de exclusividade, bem como de que esse não poderia ser restrito a certas localidades ou à data do evento, tendo incorrido em dolo genérico, já que agiu deliberadamente em sentido contrário ao que dispõe a lei e em evidente descompasso com os princípios administrativos inerentes às contratações públicas, ocasionando o enquadramento no tipo descrito no art. 11 da LIA. 19. A contratação dos artistas e bandas participantes do da "IX Semana Cultural de Almino Afonso" realizada em 2009 no Município de Almino Afonso-RN não se deu por intermédio de empresário exclusivo, mas sim, por interposta pessoa - simples intermediário para a ocasião -, não observando a exigência do art. 25, inciso III da Lei nº 8.666/93 para a contratação de profissional do setor artístico. 20. Há precedentes deste Tribunal Regional Federal da 5ª Região no sentido de que a outorga de cartas de exclusividade para a contratação de bandas em dias específicos não se presta para caracterizar a figura do empresário exclusivo, conforme prevê o art. 25, inciso III da Lei nº 8.666/1993, denotando a presença de um mero intermediador sem qualquer atuação que denote divulgação e administração de agenda de shows dessas bandas e artistas contratados com verba pública. (TRF5, Processo: 11981511609420053451, AC - Apelação Civel -, Desembargador Federal Edílson Nobre, 4ª Turma, Julgamento: 14/06/2020; TRF5, Processo: 69011095877533096114, AC - Apelação Civel -, Desembargador Federal Gabriel Porto, 1º Turma, Julgamento: 20/01/2019). 21. No que concerne aos demais demandados, o julgado deve ser mantido, pois, consoante adequadamente consignado, "não ficou demonstrada as suas participações no ato ímprobo, pois não tinham poderes de ingerência sob o ato administrativo, tendo apenas prestado os serviços contratados. As empresas venderam seus produtos, não participando de qualquer fraude em licitação, sendo escolhidas pelos gestores do Município, não sendo comprovada nos autos a existência de qualquer conluio das empresas com os administradores do município". Ademais, segundo o depoimento das testemunhas Wilinson Tardelly Nascimento de Paiva e Heitor Aragão, as bandas contratadas, de fato, apresentaram-se. 22. No que se refere à dosimetria da pena, novamente a sentença deve ser reformada apenas para decotar da condenação a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pois não há sequer indícios de que exerça atividade ou seja sócio de empresa que possa, eventualmente, se valer de tais possibilidades. 23. A multa civil fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais), está dotada de nítido caráter pedagógico-punitivo para o particular e insuscetível de configurar enriquecimento sem causa à União. Isso ocorre porque a forma de contratação sob enfoque se revela como ato isolado e sem maiores consequências, já que ao menos os shows foram realizados, sendo este valor suficiente para inibir futuras condutas em descompasso com a Lei nº 8.429/92, razão pela qual não deve ser minorado. 24. Remessa necessária, tida por interposta, improvida. Apelação parcialmente provida, apenas para revisar a capitulação considerada na sentença e para afastar a condenação relativa à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
(PROCESSO: 13096678485272123934, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO FREITAS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 25/05/2021)