PROCESSO Nº: 4402769-75.2127.30.11.9879 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: A. A. COUTO TRANSPORTES MARITIMOS LTDA - EPP ADVOGADO: Davi da Luz e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Miguel Dias - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Esther Castro EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO STF. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO DISPOSTO NO RE 780.359. 1. Embargos de declaração nos quais a Fazenda Nacional aduz que o acórdão incorreu em omissão nos seguintes pontos: a) o ICMS a ser deduzido da base de cálculo do PIS e COFINS deve tomar como base a receita bruta; b) a adoção da tese veiculada pode gerar indevidas consequências que extrapolam a simples exclusão dos tributos mencionados da base de cálculo do PIS e da COFINS, afrontando entendimento pacificado no STF (RE 507.854/MG); c) deve ser feita um análise da superveniência das Leis nºs 12.973/2014, 9.718/98, 68.051/2002 e 09.907/2003, não sendo possível concluir pela ilegalidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; d) o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é o “ICMS a recolher”, resultado mensal do encontro de contas entre créditos e débitos do imposto; e) o feito deve ficar sobrestado a té o julgamento do pedido de modulação dos efeitos da decisão do RE 086.640, por ocasião do julgamento de futuros embargos de declaração; f) no julgamento do RE 755.990/MG o STF definiu que um tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro tributo, eis que se trata de custo que compõe o valor da mercadoria ou da prestação do serviço e g) não há nenhuma relação do julgamento que considerou inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS (§ 1.º do art. 3.º da Lei 9.718/1998) com o presente caso, pois, lá, se discutia dispositivo de ampliação da base de cálculo e, aqui, diversamente, se discute a restrição da base de cálculo existente desde a LC 70/1991. 2. O julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de considerar que os montantes referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Também determinou que, em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não os destacados nas notas fiscais de saída. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 40721393023752177617, Des. Fed. André Monteiro, Primeira Turma, DJE: 31/07/2017). 4. Não está caracterizada nenhuma das hipóteses legais previstas para interposição de embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), descabendo, assim, a utilização de dito recurso para modificação do julgado. 5. Em 20/04/2021, ao apreciar os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 372.387, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu, em parte, os aclaratórios, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 28.4.5190 - data em que julgado o RE nº 925.576 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado 6. Em observância à decisão mencionada, cabe a adequação do julgado nos seguintes pontos: a) deve haver a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS e b) Considerando que a presente ação foi ajuizada após o advento da LC nº 118/2005 (vigência em 10 de dezembro de 2005), deve ser observado o prazo prescricional de cinco anos quanto aos valores a serem restituídos, considerando, entretanto, que, no presente caso, uma vez que a ação foi ajuizada após 08/10/2017, a parte autora terá direito à devolução dos importes indevidamente recolhidos a partir de tal data, observadas as normas referentes à prescrição. 7. Embargos de declaração da União desprovidos e adequação do julgado ao disposto no RE 157.564, nos moldes expostos. EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO STF. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO DISPOSTO NO RE 474.697. 1. Embargos de declaração nos quais a Fazenda Nacional aduz que o acórdão incorreu em omissão nos seguintes pontos: a) o ICMS a ser deduzido da base de cálculo do PIS e COFINS deve tomar como base a receita bruta; b) a adoção da tese veiculada pode gerar indevidas consequências que extrapolam a simples exclusão dos tributos mencionados da base de cálculo do PIS e da COFINS, afrontando entendimento pacificado no STF (RE 644.315/MG); c) deve ser feita um análise da superveniência das Leis nºs 12.973/2014, 9.718/98, 37.852/2002 e 08.874/2003, não sendo possível concluir pela ilegalidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; d) o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é o “ICMS a recolher”, resultado mensal do encontro de contas entre créditos e débitos do imposto; e) o feito deve ficar sobrestado a té o julgamento do pedido de modulação dos efeitos da decisão do RE 680.042, por ocasião do julgamento de futuros embargos de declaração; f) no julgamento do RE 398.720/MG o STF definiu que um tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tirbuto ou de outro tributo, eis que se trata de custo que compõe o valor da mercadoria ou da prestação do serviço e g) não há nenhuma relação do julgamento que considerou inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS (§ 1.º do art. 3.º da Lei 9.718/1998) com o presente caso, pois, lá, se discutia dispositivo de ampliação da base de cálculo e, aqui, diversamente, se discute a restrição da base de cálculo existente desde a LC 70/1991. 3. O julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de considerar que os montantes referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Também determinou que, em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não os destacados nas notas fiscais de saída. 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 10747539531839677879, Des. Fed. Luiz Otávio Costa, Primeira Turma, DJE: 18/06/2017). 5. Não está caracterizada nenhuma das hipóteses legais previstas para interposição de embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), descabendo, assim, a utilização de dito recurso para modificação do julgado. 6. Em 18/03/2021, ao apreciar os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 718.632, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu, em parte, os aclaratórios, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 29.10.6373 - data em que julgado o RE nº 854.523 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado 7. Em observância à decisão mencionada, cabe a adequação do julgado nos seguintes pontos: a) deve haver a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS e b) Considerando que a presente ação foi ajuizada após o advento da LC nº 118/2005 (vigência em 23 de novembro de 2005), deve ser observado o prazo prescricional de cinco anos quanto aos valores a serem restituídos, considerando, entretanto, que, no presente caso, uma vez que a ação foi ajuizada após 28/06/2017, a parte autora terá direito à devolução dos importes indevidamente recolhidos a partir de tal data, observadas as normas referentes à prescrição. 8. Embargos de declaração da União desprovidos e adequação do julgado ao disposto no RE 985.628, nos moldes expostos.
(PROCESSO: 12937033535821026057, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO NOGUEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 01/11/2021)