PROCESSO Nº: 3177413-26.5966.14.6.7539 - APELAÇÃO / FELIPE DA CUNHA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PECEM AGROINDUSTRIAL S/A ADVOGADO: Matheus Cardoso ADVOGADO: Benjamin Pereira ADVOGADO: Isaac Lima RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Juan da Rosa - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Esther da Rocha Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Augusto Castro EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RODRIGO CORREIA E APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE Nº. 890.298/PR. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Bruno das Neves oficial e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que concedeu a segurança para reconhecer a impossibilidade de inclusão do ICMS e do ICMS-ST no conceito de receita bruta para fins de tributação do PIS e da COFINS e para autorizar a acionante, depois do trânsito em julgado, a compensar os valores destacados na nota fiscal. 2. Expirado o prazo de suspensão para o julgamento das ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, fixado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18/DF, não há empecilho ao julgamento da matéria ora discutida. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 3/4/18, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 291.166, ao julgar, entre outros, os RE 679.489, RE 538.196, AI 305.321, AI 230.891, RE 575.679, RE 667.999, RE 495.935 e RE 699.385, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 3. O Plenário do egrégio STF, nos autos do RE nº 471.830-PR, entendeu ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 4. O ICMS a ser decotado das bases do PIS e da COFINS é todo aquele que onerou a operação como um todo, de modo que a grandeza a ser deduzida das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. Precedentes desta Corte (Apelação nº 2827838-43.1381.26.7.8629, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Gustavo Henrique Cavalcanti, data do julgamento: 2/4/2019; Processo: 89170374729238081164, Desembargador Federal Enrico da Luz, 1º Turma, Julgamento: 17/10/2019; Processo: 42764229478086296822, Desembargador Federal Vinicius Freitas, 3ª Turma, Julgamento: 10/01/2018; Processo: 41591081397030299678, Desembargador Federal Vitor Gabriel da Luz, 2ª Turma, Julgamento: 14/07/2018). 5. Esta E. 4a Turma, há muito, em relação à inclusão do ICMS-ST na base do PIS e da COFINS, tinha o posicionamento consolidado no mesmo sentido da tese aplicada ao ICMS. Contudo, a Turma Ampliada das 2a e 4a Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu em sentido diverso , pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base das aludidas contribuições, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 7749854-14.6355.0.71.524, Rel. Des. Fed. Gabriel Cardoso). 6. "Igual raciocínio não é possível aplicar à parcela em caso de substituição tributária (ICMS-ST). É que neste caso o ICMS é pago por substituição para frente e, portanto, a totalidade do imposto é recolhida pelo fabricante ou pelo importador. De outra parte, o comerciante revendedor não recolhe qualquer valor a título de ICMS. Ao contrário, suas notas ficais de venda não registram qualquer valor relativo a este imposto, logo, a soma das notas fiscais que compõem o faturamento não contém destaque de ICMS e não há o que deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS". (Processo: 6908727-11.7802.11.1.8372, Desembargador Federal Vitor Rocha, Turma Ampliada das 2ª e 4ª Turmas, Julgamento: 18/02/2020). 7. Como consequência do reconhecimento da necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da PIS e COFINS, deve ser assegurado ao contribuinte o direito à compensabilidade dos valores recolhidos de forma indevida, devendo os critérios utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição etc) serem analisados oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos), após o trânsito em julgado da decisão. 8. Lorenzo Almeida oficial e apelação parcialmente providas, tão somente para denegar a segurança quanto à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS. FRANCISCO JESUS
(PROCESSO: 21393331093571236395, APELAÇÃO / LUIZ HENRIQUE CALDEIRA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO FARIAS CARRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 22/08/2021)