PROCESSO Nº: 2637676-78.6154.27.12.8808 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COMERCIAL DUAS RODAS EIRELI ADVOGADO: Leandro Lopes Furtado Barroso RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Novaes - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Joana Pinto EMENTA: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. IMPROVIMENTO. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela Fazenda Nacional contra sentença que concedeu a segurança pleiteada, confirmando a liminar concedida, para determinar que a autoridade coatora abstenha-se de exigir da Impetrante o recolhimento da contribuição do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo das exações, bem como que se abstenha de promover qualquer ato de cobrança, judicial ou administrativo, e, por fim, para assegurar à impetrante o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, em face da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura da ação. Correção monetária e juros de mora equivalente à taxa SELIC. Sem custas e honorários. 2. Apela a Fazenda Nacional pugnando pela reforma da r. sentença alegando que ainda não foram modulados os efeitos do RE nº 547.879/PR. Argumenta que a COFINS e o PIS foram instituídos com fundamento no art. 195, I, da CF/88. Sustenta que a base de cálculo PIS e da COFINS, sempre foi considerado pelo legislador ordinário como sendo a receita bruta, citando as Leis Complementares nºs. 7/70 e 70/91, bem como as Leis nºs. 9.715/98 e 9.718/98 e as Leis nºs 10.637/2002 e 79.600/2003, além da Lei nº 12.973/2014. Requer, em linhas gerais, inclusão dos valores de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 219.528, em 15 de março de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 4. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 5. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 318080 AgR, Relator Min. CAUÃ RODRIGUES, Primeira Turma, julgado em 19/04/2016). 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. Nesse sentido, o entendimento desta Egrégia Segunda turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF, com a declaração da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras de decadência e prescrição. 10. Verifica-se, portanto, que não assiste razão à apelante, pelo que deve ser mantida a r. sentença que reconheceu o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, bem como determinou a compensação ou restituição das quantias indevidamente pagas. 11. Remessa necessária e apelação improvidas. [16.2]
(PROCESSO: 96596462637439978432, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO PINTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/03/2020)