PROCESSO Nº: 7948041-07.9715.30.10.9852 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL e outro ADVOGADO: Joaquim Novaes APELADO: PEDRO MIGUEL SOUZA - EPP e outro ADVOGADO: Marcos Vinicius Peixoto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isabella Lima - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Alice Costa EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ICMS ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 379.598/PR). APURAÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por FONTES E PEREIRA ADVOGADOS contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal do Rio Grande do Norte, que julgou procedente a pretensão deduzida à inicial, os termos da tutela deferida, para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS (seja ele ST, antecipado ou destacado na nota fiscal de saída) na base de cálculo do PIS e da COFINS, declarando o direito da parte autora de não mais incluir o ICMS (seja ele ST, antecipado ou destacado na nota fiscal de saída) na base de cálculo para recolhimento do PIS e da COFINS, tanto na vigência da Lei Complementar nº 70/91 e das Leis n°s 9.715/98 e 9.718/98 ("faturamento" como base de cálculo do PIS e da COFINS), quanto no período de vigência das Leis n°. 10.637/02 e 43.154/03 ("receita" como base de cálculo do PIS e da COFINS), quanto na vigência da atual redação que lhes foi atribuída pela Lei nº 12.973/2014, e/ou qualquer outra legislação infraconstitucional que assim estabeleça, pelos fundamentos acima expostos. Declarou, outrossim, o direito da parte autora de efetuar a compensação ou serem restituídas dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, bem como aqueles recolhidos no curso da demanda, com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos federais ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com incidência da taxa SELIC. Por último, condenou a ré ao pagamento de honorários advocatícios, ora fixados no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. (Nesse sentido, confira-se: TRF5, Processo nº 41449708217660571243/PE, Rel. Des. Fed. Heitor Costa, 16/07/2017). 2. Quanto ao pleito de concessão de gratuidade da justiça efetuado pelo apelante FONTES E PEREIRA ADVOGADOS, verifica-se que a diretriz jurisprudencial do STJ é no sentido de que: " 'Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais' (Súmula 481/STJ)." (REsp 7.595.430/RS, Rel. Ministro Augusto Cunha, julg. em 19/12/2017). No caso dos autos, a apelante não comprovou a impossibilidade de arcar com os encargos judiciais, não sendo suficiente a alegação genérica de comprometimento do seu faturamento. Assim, indefere-se o pedido de concessão da justiça gratuita. 3. Não merece acolhida a alegação da apelante de ausência de prova do fato constitutivo do direito da parte autora. É que, não se trata de mandado de segurança em que se exige a prova pré-constituída, mas de ação ordinária cujo valor da restituição poderá ser apurado em liquidação, o que não contraria os preceitos do CPC/15 e a jurisprudência deste Tribunal. 4. No RE 616.202/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 24/07/2017) 5. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 110744 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05/04/2017, publ. em 20/07/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 840.311/PR. 6. No regime de substituição tributária do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do ICMS, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 7. No caso em apreço, a parte autora é comerciante varejista e, nessa condição, atua como substituído tributário no regime tributação do ICMS/ST. 8. É certo que o STF, quando do julgamento do RE 974.285/PR, não apreciou a questão do ICMS/ST. Entretanto, trata-se do mesmo tributo, a única diferença existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o regime de tributação, isto é, no último há uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). Ressalte-se que a substituição tributária para frente ou progressiva é mecanismo utilizado pelo fisco visando otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a evasão fiscal e facilitando o recolhimento e a fiscalização os tributos polifásicos, não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 9. "Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (PROCESSO Nº: 9321008-49.8622.12.3.8613 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Emanuella Nascimento - 3ª Turma, JULGAMENTO: 22/08/2020). No mesmo sentido, os seguintes julgados: PROCESSO Nº: 4784415-04.8321.15.10.3786, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO LOPES, 1º Turma, JULGAMENTO: 04/10/2020); Processo nº 3028375-02.5406.12.2.3002 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR: Des.) Federal Daniel da Cruz - 2ª Turma, JULGAMENTO: 09/04/2020). 10. "Em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Por sua vez, os contribuintes alegam que a autoridade administrativa se nega a cumprir a decisão paradigma da Suprema Corte. Esse aspecto da discussão e outros levantados pelo Fisco foram objeto de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, mas ainda não julgados pelo STF. Caberá à Corte constitucional definir a sistemática a ser implementada para restituição/compensação desses valores, a partir da interpretação de seu próprio julgado. Há, pois, de prevalecer a interpretação dada pela autoridade administrativa". (PROCESSO: 91479279442791356934, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL NOVAES, 1º Turma, JULGAMENTO: 18/11/2020, PUBLICAÇÃO: ). Providas, neste ponto, a apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária. 11. Quanto à compensação, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a prescrição quinquenal e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 12. FONTES E PEREIRA ADVOGADOS se insurge, em sua apelação, contra a parte da sentença que fixou os honorários advocatícios em R$ 5.000,00, pugnando pela aplicação do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil. 13. Neste concernente, conquanto se possa dimensionar um proveito econômico obtido com a presente ação, de modo a permitir, em princípio, a aplicação do disposto nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, o fato é que, na linha dos precedentes desta colenda Primeira Turma e também do Pleno deste Tribunal, tem-se entendido, como decorrência da aplicação dos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade - os quais permeiam todo o Direito - pela aplicação de temperamentos à mencionada regra geral, para evitar condenação em valores exorbitantes. 14. A propósito, o STJ vem admitindo uma interpretação sistemática das regras estabelecidas no novo CPC para fins de condenação da verba honorária. Nesse Nesse sentido: "5. A regra do art. 85, § 3º, do atual CPC - como qualquer norma, reconheça-se - não comporta interpretação exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia com a integridade do ordenamento jurídico. 6. Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8º, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3º, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2º, do CPC/2015). 7. Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso da quantia exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da boa-fé processual deve ser adotado não somente como vetor na aplicação das normas processuais, pela autoridade judicial, como também no próprio processo de criação das leis processuais, pelo legislador, evitando-se, assim, que este último utilize o poder de criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de superar a orientação jurisprudencial que se consolidou a respeito de determinado tema". (REsp 1.510.437/DF, MINISTRO CARLOS EDUARDO NUNES, Publicação: 1/12/2019) 15. No mesmo sentido, "o Plenário deste Tribunal tem realizado interpretação teleológica dos parágrafos do art. 85 do CPC, destacando o espírito do legislador, ao garantir a justa remuneração do trabalho do advogado. Transcrevem-se os seguintes excertos do acórdão do Plenário deste Corte, na Ação Rescisória nº 6131689-72.2457.13.5.4061, julgada em 26/07/2018: 'Não se pode perder de vista que as disposições atinentes aos honorários advocatícios previstas no novo Código de Processo Civil tem por objetivo a justa remuneração do trabalho do advogado. Tanto isso é verdade que o parágrafo 2º, do art. 85, do Estatuto Processual, aplicável indistintamente hipóteses de procedência, improcedência, extinção do processo sem resolução do mérito, figura, como facilmente se percebe pela sua redação, como elemento central do sistema de fixação de honorários sucumbenciais, irradiando seus efeitos sobre todos os demais dispositivos que tratam desse tema.(...) 25. Embora o novo CPC tenha previsto um critério de aplicação específico para as hipóteses em que os honorários advocatícios pudessem ser fixados em valores irrisórios ou incompatíveis com o trabalho desenvolvido pelo advogado da parte vencedora, nada foi estabelecido expressamente para os casos em que os honorários se mostrem excessivos e desproporcionais ao trabalho desenvolvido pelo advogado da parte vencedora. Cabe, portanto, em respeito aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da igualdade e da vedação ao enriquecimento sem causa, e até mesmo por uma questão de justiça, extrair do sistema a norma ou interpretação que assegure o direito ao pagamento de honorários em patamar compatível com a atividade desenvolvida no processo e ao vencido o direito de não ser obrigado a arcar com o pagamento de verba honorária manifestamente desproporcional ao trabalho realizado pelo advogado da parte adversa' (realce atual)". Processo nº 2674796-95.3700.3.1.8964, Relator Desembargador Francisco Martins. 16. No caso dos autos, registre-se que se trata de processo eletrônico, sem necessidade de realização de audiências, cuja matéria debatida é exclusivamente de direito (habitual nos julgamentos deste Tribunal e nos juízos de primeiro grau), além do curto tempo exigido para o serviço do advogado e o tempo de tramitação do processo. Dessa forma, ante a situação fática ora descrita, tem-se como consentâneo com a realidade apreendida dos autos, a majoração da verba honorária de R$ 5.000,00 para R$ 36.431,00 (dez mil reais). 17. Remessa necessária, apelação da Fazenda Nacional e apelação do particular parcialmente providas.
(PROCESSO: 46115067296454497754, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL MONTEIRO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 03/07/2020)