PROCESSO Nº: 8154393-72.8087.1.1.9437 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MERCADINHO SANTA MARIA LTDA ADVOGADO: Rafael Farias Filho RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Davi Peixoto Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Alexia Rocha EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS-ST. AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO. LEGALIDADE. CUSTO DE AQUISIÇÃO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que, em ação ordinária, ratificou a liminar e julgou procedente o pedido para: a) reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e ICMS ST na base de cálculo do PIS e da COFINS; b) declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes no que se refere à inclusão do ICMS e ICMS ST na base de cálculo do PIS e da COFINS; c) declarar o direito à compensação dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores à propositura da ação, com juros moratórios e correção monetária pela taxa Selic. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 204.705/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 739462 AgR, Relator Min. LUCAS GABRIEL SILVEIRA, Primeira Turma, julgado em 24/03/2016. O próprio STF, em sessão do dia 67.23.44, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 224.609, ao julgar, entre outros, os RE 624.011, RE 147.947, AI 910.234, AI 118.874, RE 741.423, RE 684.147, RE 002.075 e RE 717.940, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 4. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 39.703/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 037.809. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 06.039/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 5. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 52339870724412328, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO FERNANDES, Terceira Turma, JULGAMENTO: 01/02/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::16/11/2018 - Página::60; (PROCESSO: 63841394593715004, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO GONÇALVES, Terceira Turma, JULGAMENTO: 05/06/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::24/02/2018 - Página::244). 6. Sendo considerado como custo de aquisição da mercadoria, é o possível o creditamento de PIS/COFINS sobre o valor pago na etapa anterior a título de ICMS-ST, com fulcro no princípio da não cumulatividade. 7. Neste aspecto, filia-se à posição exarada pela 1ª Turma do STJ nos autos do REsp 1.166.339/RS, Rel. Ministro MARCELO DA MATA (Rel. Fernando Silveira Ministra ELOAH BARBOSA, DJe de 21/06/2019), no sentido de que o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, não estando vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. 8. Conforme disposto naquele julgado, a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência. 9. Apelação improvida. 10. Honorários advocatícios majorados em 10%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15.
(PROCESSO: 57629257916608387745, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE DA ROCHA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/04/2020)