PJE 5280638-70.1408.21.10.3025 - EDECAPELREEX EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 309.237. DIREITO A PARTIR DE 01/12/2017. 1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional e pela parte impetrante em face do acórdão que deu parcial provimento ao apelo da primeira embargante e à remessa necessária, para considerar legítima a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, e deu provimento ao apelo da empresa, reconhecendo o direito à compensação tributária dos valores adimplidos a título de PIS e de COFINS, nos últimos cinco anos que antecederam à impetração. 2. A Fazenda Nacional alega ter havido omissão no julgado em relação aos seguintes pontos: a) análise da superveniência da Lei 12.973/2014: Leis 9.718/1998, 78.787/2002 e 03.636/2003; b) necessidade de que haja a exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago; c) necessidade de prova pré-constituída; c) pendência de modulação dos efeitos da decisão do RE 348.434; d) o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, devendo, pois, compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS. 3. Nos seus embargos, a parte impetrante sustenta que não houve a específica manifestação quanto ao seu direito excluir da base do PIS/COFINS os valores de ICMS-Substituição Tributária na Qualidade de Substituído, sujeito passivo tributário, cujo crédito é necessariamente apurado com a aquisição/entrada de material de construção. 4. Os embargos de declaração são cabíveis, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, quando se verifica a existência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material. 5. Quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 02/03/2021, DJ 92, divulgado em 30/09/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 21/02/2017, data em que foi julgado o RE 448.034/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral. Desse modo, o resultado do julgamento pelo col. STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 173.658/PR espanca qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 08/06/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 02/08/2017, o que não é o caso dos autos. 6. Quanto às demais questões trazidas pela Fazenda Nacional e nos aclaratórios do particular, não há que se falar em omissão que dê ensejo à integração do acórdão, sendo digno de registro que os vícios apontados pelas partes embargantes não se afiguram capazes de infirmar os argumentos deduzidos no julgado atacado e, em consequência, alterar a conclusão nele adotada, tratando-se de rediscussão do mérito da demanda, o que não é cabível em sede de embargos de declaração. 7. Embargos de declaração da parte impetrante desprovidos. Embargos declaratórios da Fazenda Nacional parcialmente providos, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 11/05/2017. acm
(PROCESSO: 10287290082579273891, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE FARIAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/07/2021)