PROCESSO Nº: 5105069-87.5716.31.5.3005 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outros ADVOGADO: Armando João Felipe Costa e outro APELADO: PEDRO LUCAS DA PAZ DE MORAIS e outros ADVOGADO: Erick Mendes e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Alícia da Rosa EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS INTERPOSTAS PELA DEFESA E PELO MPF. FRAUDE À LICITAÇÃO E CRIME DE RESPONSABILIDADE. EX-PREFEITO. DOLO NÃO CONFIGURADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO EM RELAÇÃO A CORRÉ. CONDIÇÃO OBJETIVA. 1. Apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelos réus DAVI LUCAS JESUS e JOÃO PEDRO CASTRO, contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação criminal para condenar os dois últimos pela perpetração dos delitos tipificados no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, e no art. 89, caput e parágrafo único (respectivamente), da Lei nº 8.666/93, em concurso material (art. 69 do CP). A sentença condenou ainda a ré PEDRO SANTOS DE MORAIS pelo cometimento dos delitos do art. 89 da Lei n o 8.666/93, e absolveu os acusados JOÃO LUCAS RODRIGUES, MÔNICA VITÓRIA RIBEIRO e GABRIEL COSTELA, nos moldes do art. 386, V, do CPP. 2. Segundo a denúncia, entre abril e maio de 2008, os corréus, visando à execução do objeto do Convênio nº 716/2008 - SIAFI nº 615625 (firmado entre o Município de Lagoa do Carro/PE e o Ministério do Turismo, para realização do projeto intitulado "Festividades Juninas em Lagoa do Carro/PE"), realizaram inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, uma vez que foi feita contratação de profissionais do setor artístico indiretamente, por empresário não exclusivo, e, ainda, de artistas não consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública, incidindo na prática do art. 89 da Lei nº 8.666/93. 3. A ré THEO NUNES DE MORAIS, Procuradora do Município de Lagoa do Carro/PE, teria sido a responsável por exarar parecer favorável ao ex-prefeito BENÍCIO ALVES para a contratação da pessoa jurídica JR Soronização e Eventos - DANIELA FOGAÇA, durante as festividades juninas/2008, de modo que, após a lavratura do aludido parecer, viabilizou ao ex-prefeito determinar a instauração de procedimento de inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25, III, da Lei nº 8.666/93. 4. Em relação aos corréus ISAAC CARDOSO, LUIZ FERNANDO DUARTE e MÔNICA BÁRBARA PEIXOTO, integrantes da Comissão Permanente de Licitação, a acusação aduz que, com base no parecer jurídico da então Procuradora ALICE DA MATA DE MORAIS, coacusada, deram início ao procedimento para contratar a empresa JR Soronização e Eventos, a fim de que prestasse o serviço de venda dos shows artísticos e de aluguel de banheiros químicos. Neste sentido, aponta-se que evidenciam os documentos de fls. 489/490 que estes coacusados, componentes daquela comissão, declararam a inexigibilidade de licitação nº 05/2008 para contratação direta da empresa para aluguel de banheiros químicos e prestação de serviços para apresentações artísticas de bandas musicais, o que possibilitou a assinatura de contrato de prestação de serviço pactuado com a pessoa jurídica JR Sonorização e Eventos. 5. Ainda segundo a denúncia, apesar de o valor do Convênio nº 716/2008 (SIAFI nº 781335) exigir a tomada de preços (art. 23, II, "b" da Lei nº 8.666/93), o então gestor à época e os membros da comissão de licitação optaram, voluntária e conscientemente, por realizar procedimento de inexigibilidade, sob o pretexto de que ao caso haveria de se aplicar o inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/93, que, por sua vez, autorizaria a inexigibilidade de licitação na hipótese de inviabilidade de competição, especialmente para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. 6. Registra-se, outrossim, que, pelo que dos autos consta, não houve contratação direta do profissional e nem mesmo por intermédio do empresário exclusivo do artista, mas sim por meio de mero intermediário, ou seja, um terceiro que surgiu com declarações rotuladas de "cartas de exclusividade", com base nas quais se violou o dispositivo legal retro mencionado, porquanto inobservada a formalidade ali insculpida. 7. Por sua vez, especifica-se que o convênio, que vigeu entre 11/09/2008 e 04/09/2008 e estava destinado a promover o incentivo ao turismo naquele Município, alcançou o valor de R$086.205,00 (trezentos e vinte mil reais), sendo R$008.528,00 (trezentos e quinze mil reais) do Ministério do Turismo (transferidos em única parcela) e R$ 5.000,00 (cinco mil reais) de contrapartida do Município. 8. Relata-se, contudo, que, após a assinatura do contrato por meio da inexigibilidade acima referida, o primeiro acusado, Prefeito do Município de Lagoa do Carro/PE à época dos fatos, desviou verbas do Convênio nº 716/2008 (SIAFI nº 357316) em proveito da JR SONORIZAÇÃO E EVENTOS, uma vez que, apesar de pagos os valores, houve inexecução do objeto do convênio e inconsistências nos preços contratados para realização dos shows, incidindo RODRIGO LIMA e LEVI REZENDE, este último representante da pessoa jurídica JR SONORIZAÇÃO E EVENTOS, em tese, na prática do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67. 10. No que concerne ao crime licitatório imputado aos acusados, ora apelantes, é importante destacar que a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça e a doutrina majoritária consideram indispensáveis para a configuração do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93 a presença de dolo específico de causar danos ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo para o ente público, uma vez que este tipo de crime não é considerado de mera conduta. 11. No entanto, a questão não é pacífica no Supremo Tribunal Federal, onde as turmas julgadoras divergem quanto à necessidade do resultado danoso (dano ao erário) para consumação do delito. 12. Neste ponto, concordo com o entendimento da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, de que o crime é formal, consumando-se tão somente com a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais, não se exigindo, para sua configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário. O bem jurídico tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com os fins buscados pela Constituição da República, ao exigir em seu art. 37, XXI, "licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes", tutelando-se, igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a isonomia (STF. 1ª Turma. MATHEUS NUNES, Rel. Min. Rodrigo Nogueira, julgado em 10/02/2016). 13. É indispensável, contudo, que esteja presente, além do dolo simples (vontade consciente e livre de contratar sem licitação), a intenção de produzir um prejuízo ao erário, por meio do afastamento indevido da licitação (dolo específico). O objetivo da lei não é punir o administrador despreparado ou mal assessorado, e sim aquele administrador improbo e mal intencionado. 14. Por outro lado, o crime previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/67 é próprio, somente podendo ser praticado por Prefeito, sendo admissível a coautoria e a participação. Trata-se de crime material, consumando-se quando o Prefeito se apropria ou desvia bens ou rendas públicas em proveito próprio ou alheio. Os crimes definidos no Decreto-lei 201/67 são dolosos, de modo que somente se tornam puníveis quando o prefeito busca intencionalmente o resultado, ou assume o risco de produzi-lo. 15. A sentença merece reforma. De fato, ocorreram várias impropriedades na execução do convênio firmado entre o Município de Lagoa do Carro/PE e o Ministério do Turismo, para realização do projeto intitulado "Festividades Juninas em Lagoa do Carro/PE: a) o contrato com a empresa J.R. SONORIZAÇÃO E EVENTOS foi formalmente celebrado antes da vigência do convênio; b) os pagamentos foram realizados com recursos do Município, antes de a edilidade receber o repasse pertinente, sem que estivesse autorizada a tanto pela autoridade competente do Ministério do Turismo; c) após o repasse, pelo Ministério do Turismo, dos valores creditados em conta bancária específica, aberta para a finalidade única de movimentarem-se os valores do Convênio, o então prefeito transferiu quase que integralmente os valores para outra conta do Município, não vinculada ao Convênio; d) o convênio previa a contratação de apenas 10 (dez) bandas, enquanto o município contratou um total de 30 (trinta) atrações musicais; e) as bandas não foram contratadas diretamente ou por empresário exclusivo, mas sim por intermédio de um terceiro que detinha declarações nominadas "cartas de exclusividade", as quais possuíam tão somente mera exclusividade de datas concernentes às festividades juninas do Município de Lagoa do Carro no ano de 2008 (algumas com datas posteriores à assinatura do contrato); f) Na contratação da empresa J.R., houve a indevida inclusão de locação de 07 (sete) banheiros químicos, sem comprovação de qualquer procedimento formal de dispensa de licitação. 16. Ocorre que, a despeito da existência de irregularidades, não restou provado, para além da dúvida razoável, a apropriação ou o desvio de verbas públicas, em proveito próprio ou alheio, bem como o dolo específico de causar prejuízo ao erário, necessários para caracterização dos crimes imputados aos acusados. 17. Com relação às antecipações das contratações e dos pagamentos, embora não realizado pelo meio adequado, mediante autorização prevista no convênio, a razão da medida restou razoavelmente demonstrado. 18. Com efeito, ocorreu um grave atraso no convênio, pois, enquanto o evento estava marcado para meados de junho de 2008, o repasse realizado pelo Ministério ocorreu apenas em setembro, o que poderia ter inviabilizado a realização do evento. 19. Neste sentido, a própria sentença reconhece "que, de fato, seria um sério prejuízo para o Município cancelar-se a festividade - reconhecidamente tão prestigiada nos municípios nordestinos -, em virtude de atraso no repasse dos recursos que, segundo aduz, já estariam autorizados e disponíveis ao Município de Lagoa do Carro/PE devido à aprovação da referida emenda parlamentar". 20. Da mesma forma, a antecipação do próprio contrato com a empresa, que foi assinado antes do prazo de vigência do convênio, foi justificada pelo então prefeito, em razão aprovação anterior da emenda parlamentar, que permitiria a realização do próprio evento, sendo possível, segundo ele, a anulação dos contratos antecipados, caso não ocorresse o repasse. 21. Já com relação à locação de 07 (sete) banheiros químicos, sem comprovação de qualquer procedimento formal de dispensa de licitação, o ex-prefeito apelante esclareceu que os valores estavam abaixo do valor limite para a dispensa de licitação, e que não foram contratados com os valores repassados pelo convênio. Na mesma linha, a contratação de número total de bandas acima do limite previsto no convênio foi justificada pelos valores que foram pagos a mais pelo Município, sem utilização dos valores previstos no convênio. 22. Por outro lado, a transferência dos valores depositados na conta do convênio para a outra conta do Município, conforme ficou explicado, se deu como forma de se o Município se compensar daqueles valores que foram antecipados. Como é cediço, não comete o crime do previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/67, aquele que desvia bens ou rendas públicas em proveito da própria Administração. 23. Por fim, em relação à irregular contratação das atrações musicais, é importante destacar que, de fato, não havia consenso à época, sobre a validade das "cartas de exclusividade" para comprovar o requisito da inexigibilidade de licitação. Isso porque, somente a partir de 2011, três anos após os fatos, o TCE/PE passou-se a exigir a contratação por meio de empresário exclusivo - e não por intermédio de "cartas de exclusividades" que se restringem a datas -, para comprovação nas inexigibilidades subsequentes realizadas pelos Municípios deste Estado. 24. Não se está querendo assim, justificar as referidas irregularidades, que podem ser normalmente avaliadas e nos âmbitos administro ou civil. Ocorre que, diante dos fatos analisados, não se verificou expressiva lesão jurídica a ponto de exigir a intervenção do Direito Penal, a ultima ratio do sistema jurídico. 25. Ao que parece, a soma das irregularidades verificadas apenas releva a desorganização da administração municipal, e não uma concatenação de atos pensados com o fim de cometer os crimes imputados. 26. Ainda com relação ao dolo dos apelantes, máxime em relação ao ex-prefeito, é preciso destacar dois pontos que são incompatíveis com o alegado dolo. 27. O primeiro deles é o fato de ter contratado atrações musicais em quantidade três vezes acima daquela estabelecida pelo Ministério do Turismo, o que é, em princípio, incompatível com a vontade de se apropriar ou desviar dinheiro público. Se a intenção fosse esta, a contratação de uma quantidade menor de atrações, por óbvio, geraria uma sobra maior de recursos para o crime. 28. Em segundo lugar, acaso estivesse ciente das irregularidades, não seria normal, como ocorreu no caso, que o ex-prefeito deixasse que a prestação de contas fosse realizada fora de seu mandato, por sua adversária política. Em crimes como estes, o normal é que chefe do poder executivo municipal, na tentativa de encobrir o crime, faça a própria prestação de contas, por vezes até forjando documentos ou dados, o que não ocorreu no caso. 29 Nesta linha, é preciso destacar que a própria instauração de Tomada de Contas Especial (TCE n° 75164.798809/6755-49), só ocorreu em razão de conduta da sucessora do ex-prefeito apelante, que, apesar de notificada para apresentar os documentos solicitados para comprovação do cumprimento do objeto do convênio Mtur 716/2008, não atendeu integralmente à solicitação. 30 Aliado a isto, restou comprovado nos autos a ocorrência de ação de vandalismo na Prefeitura, na passagem do mandato do ex-prefeito THOMAS DA PAZ para a sua sucessora, de 2008 para 2009, conforme perícia realizada pela Polícia Civil do Estado de Pernambuco, que foi juntada aos autos. Neste evento, segundo a defesa, teriam sido destruídos muitos dos documentos que serviriam para instruir devidamente a prestação de contas posteriormente apresentada. 31. Estes fatos geram incertezas a respeito da ocorrência dos desvios alegados pela acusação, em razão da possibilidade da existência dos referidos documentos ao final do mandato do réu ALEXANDRE DA MATA (em dezembro de 2008). No caso, o benefício da dúvida deve ser presumido em favor do réu. 32. É preciso destacar que prova oral produzida em audiência confirmou que, de fato, o evento ocorreu, não restando nenhuma dúvida sobre este ponto. Com efeito, a própria sentença condenatória reconheceu a ocorrência do evento, divergindo da tese apresentada pela acusação, que restou, neste ponto, fragilizada. 33. Em suma, não restou provado qualquer dano ou desvio de recursos, sobrepreços, ou qualquer espécie de superfaturamento, em razão dos eventos narrados nos autos, além do dolo específico dos apelantes, não se podendo presumir o dano por meras suposições, quando não há qualquer mensuração mínima dos valores supostamente desviados, cujo ônus caberia ao Ministério Público, que não se desincumbiu. 34. Provimento às apelações de ANA CAROLINA FOGAÇA e GUILHERME PEIXOTO, para absolvê-los da prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67, e no art. 89, caput e parágrafo único (respectivamente), da Lei nº 8.666/93, em concurso material (art. 69 do CP), com fulcro no art. 386, VII, do CPP. 35. Apelação do MPF desprovida. 36. Concessão de habeas corpus de ofício à corré FERNANDO PORTO DE MORAIS, para absolvê-la da prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, com fulcro no art. 386, VII, do CPP. [lanc]
(PROCESSO: 80892696149197206665, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE ARAÚJO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 10/10/2020)