PROCESSO Nº: 9464176-03.6373.5.3.3980 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PORTALNOVA PROMOTORA DE VENDAS E SERVICOS LTDA. ADVOGADO: Enzo Fernandes Lemos e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Noah Gomes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gustavo Henrique Moraes EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 239.846). APLICAÇÃO, POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional e Remessa Necessária em face de sentença que concedeu a Segurança para determinar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a restituição das importâncias pagas indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, atualizadas pela taxa Selic, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN). 2. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins." (RE 700.614). 3. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 4. Mesmo que em 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 2.202.718/SP - Tema 634), o Raciocínio jurídico que deve ser aplicado analogicamente ao ISS, motivo pelo qual, deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: Processo 7391945-89.2169.14.5.8744, Rel. Desembargador Federal João Lucas Silva, Julgamento: 15/04/2019, e Processo 9518266-34.7357.26.7.1645, Rel. Desembargador Federal Joaquim Pinto, Julgamento: 02/02/2019. Questão que se encontra afetada, pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 468.978/RS (Tema 118). 5. Correta a sentença que reconheceu o direito da Empresa contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, condenando a Fazenda à restituição/compensação das importâncias pagas indevidamente. 6. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. Assim, o simples reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 0.503.265/SC, Rel. Ministro Davi da Rocha, Segunda Turma, DJe 24/08/2016, AgRg no REsp 3.168.983/SC, Rel. Min. João Gabriel Pereira, Primeira Seção, DJe 15/04/14, e EDcl nos EDcl no REsp 6.925.794/RS, Rel. Ministro Ian Caldeira Esteves Igor Moreira, Primeira Seção, DJe 30/08/2014. 7. Como não se está a adentrar em qualquer juízo específico acerca das importâncias a serem compensadas, torna-se desnecessária a prova pré-constituída do recolhimento indevido, nos moldes decididos pelo STJ, na revisão do Tema 118, tendo sido satisfeita a exigência da demonstração da condição, da Impetrante, de contribuinte da tributação indevida. 8. A compensação apenas poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN), os valores deverão ser atualizados pela taxa Selic e a prescrição é a quinquenal, nos termos do art. 168, I, do CTN. 9. Impossibilidade de aplicação do parágrafo único do art. 26, da Lei nº 11.457/2007 à compensação tributária reconhecida nos autos tendo em vista não abranger o PIS e a COFINS. O comando contido no referido texto legal foi o de excluir do âmbito da aplicação do art. 74, da Lei nº 9.430/96 (que rege a compensação), apenas as contribuições sociais a que se refere o art. 2º, da mesma Lei nº 11.457/2007, que são aquelas previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, da Lei nº 8.212/91, que, porém, não dizem respeito ao PIS e à COFINS. Atente-se, ainda, que o referido dispositivo legal foi revogado pela Lei 13.670/2018, a partir da data da sua publicação, em 06/05/2018. 10. No que diz respeito à compensação cruzada, autorizada pelo art. 26-A, da Lei nº 11.457/2007, se a própria lei autorizou a compensação de créditos oriundos de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com débitos previdenciários e de terceiros, desde que posteriores à utilização, pela empresa, do eSocial, não há porque o Poder Judiciário impedir tal espécie de compensação, como pretende a Fazenda. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária improvidas. lcp
(PROCESSO: 31536243171640908436, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME DIAS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/06/2020)