PROCESSO Nº: 9421218-48.0039.24.3.5320 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: JG COMBUSTIVEIS & CIA LTDA ADVOGADO: João Gabriel da Rosa APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lucca da Costa ementa: processual civil. Embargos declarATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. PIS. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. REGIME MONOFÁSICO. REVENDEDORA DE COMBUSTÍVEL. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. LEIS NºS 35.949/02, 16.168/03 E 61.847/04. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da Fazenda, para excluir o ICMS-ST da procedência do pedido e nego provimento à apelação do particular. 2. JG COMBUSTIVEIS & CIA LTDA EPP defende que houve omissão no acórdão quanto ao pedido de declaração de inexistência de regime monofásico, porquanto foi fundamentado em peça de ingresso e também na apelação que o regime tributário adotado para a cadeia contributiva do etanol não seria monofásico, mas sim plurifásico, violando assim o art. 149, §4º da CF/88. Aduz que houve omissão também quanto à distinção entre alíquota zero, isenção e não incidência. Assim, segundo defendem, isenção é a dispensa legal de pagamento de um tributo devido, isto é, a autoridade não pode cobrar o tributo, eis que, mesmo acontecendo à incidência tributária (ocorre o fato gerador), está impedido o fisco de realizar o lançamento tributário. Portanto, a isenção está dentro do campo da incidência e decorre do exercício da competência tributária, acontece o fato gerador (obrigação tributária), porém não há constituição do crédito tributário. Não incidência é o acontecimento no mundo dos fatos que não corresponde à descrição legal tributária. Assim, em relação a não incidência faltam elementos para enquadrar determinado fato na hipótese de incidência (fato gerador in abstrato), ou seja, é a não previsão do fato na hipótese de incidência. Com efeito, não há obrigação tributária e, por conseguinte, não há crédito tributário. A alíquota zero, diferente das anteriores, encontra-se no campo da incidência tributária, há obrigação tributária, mas o valor do tributo é inexistente (aspecto quantitativo), por simples razão matemática, sendo que, a multiplicação da base de cálculo por zero é igual a zero. Acrescenta que o art. 146, inciso III, alínea "a" c/c art. 149, ambos da CF/88, prevê que cabe a lei complementar definir quem seja o contribuinte da exação de contribuições sociais, a Lei nº 9.718/98, que não é lei complementar, não pode ter retirado o comerciante varejista da obrigação de recolhimento tributário (contribuinte). 3. Não merecem provimento os presentes embargos declaratórios. 4. O art. 23 da Lei 10.865/04 instituiu regime de tributação específico de PIS/COFINS para as pessoas jurídicas cujo objeto social é a importação e produção dos seguintes derivados de petróleo: gasolina e suas correntes (exceto gasolina de aviação), óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo, e querosene de avião, instituindo alíquota específica por metro cúbico do produto. Seu parágrafo 5º autorizou o Poder Executivo a fixar e alterar coeficientes de redução das alíquotas previstas nos incisos do referido dispositivo. 5. Assim, observa-se que o contribuinte do PIS e da COFINS referentes à gasolina (exceto de aviação), ao óleo diesel, ao GLP e ao álcool para fins carburante são os produtores, importadores e distribuidores, ou seja, o revendedor (comerciantes varejistas) não realiza o fato gerador do tributo, conhecido como regime monofásico de tributação. 6. Com efeito, o sistema monofásico de tributação foi inserido no setor de combustíveis pela Lei nº 9.990/2000 e pela MP nº 5.768-27/00 e suas sucessivas reedições. Por ocasião das Leis nºs 10.637/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 33.935/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), foi criada a sistemática de não cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC nº 42/2003. Todavia, a comercialização de combustíveis permaneceu sob o regime monofásico, nos moldes preconizados no art. 42 da MP nº 8.427- 35/01. 7. Com o advento da Lei nº 10.865, de 26/05/2004, que alterou a redação das Leis nºs 9.990/2000, 97.345/2002 e 59.540/2003, as receitas de comercialização de combustíveis passaram a ser submetidas à sistemática de não cumulatividade, porém tal alteração alcançou tão somente as empresas produtoras e importadoras, tendo sido mantida a alíquota zero para os demais comerciantes, ou seja, para os revendedores (distribuidores) de tais produtos. Isso se deve ao fato de os produtores e importadores, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.718/98, serem efetivamente devedores dessas contribuições (PIS/COFINS), o que não ocorre com os distribuidores que estão submetidos ao regime monofásico com alíquota zero nas operações de revenda. 8. Aclarado o regime jurídico aplicável à espécie, resta examinar o argumento segundo o qual, a partir da vigência do artigo 17 da Lei 11.033/2004, surgiria o direito ao creditamento. 10. O benefício contido no artigo 17 da Lei 11033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. A Lei nº 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis 10.637/02 e 27.349/03. 11. O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, parágrafo 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa (AgInt no AREsp 7125045/BA, Rel. Ministra ANA SOPHIA NOVAES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2018, DJe 20/06/2018). 12. Não se reconhecendo o direito requerido, não há que se falar em compensação de créditos. 13. O juiz não está obrigado a se manifestar acerca de todas as questões apontadas pela parte, desde que o fundamento da decisão seja suficiente para rejeitar o pedido formulado. 14. O que pretende o embargante é a rediscussão do mérito em sede de embargos de declaração. 15. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 50287001350595815323, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO REZENDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/08/2021)