PJE 2251633-49.9189.11.5.5197 AGRAVO DE INSTRUMENTO EMENTA TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. ICMS-ST. 1. Agravo de instrumento interposto pela Fazenda Nacional em face de decisão que, proferida em sede de mandado de segurança, conheceu dos embargos de declaração da parte impetrante, dando-llhes provimento para conceder medida liminar, determinando a possibilidade de inclusão dos valores pagos a título de ICMS-ST na base de cálculo referente aos créditos de PIS e COFINS. 2. Eis o teor da decisão agravada:Trata-se embargos de declaração interpostos no bojo do mandado de segurança impetrado por FELIPE PIRES CAMINHOES PERNAMBUCO LTDA contra ato a ser imputado ao Ilmo. Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RECIFE - PE, autoridade vinculada à União Federal/Fazenda Nacional. Aduz, em síntese, que a Embargante impetrou o presente Mandado de Segurança visando garantir o direito de incluir na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS o ICMS-ST, uma vez que os valores pagos a este título compõem o custo de aquisição da mercadoria destinada à revenda. Requereu na inicial, o seguinte: a concessão de medida liminar, a fim de determinar que a d. Autoridade Coatora se abstenha de impedir a inclusão dos valores do ICMS-ST na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS, respeitando os princípios da não cumulatividade e isonomia, bem como ante a jurisprudência do STJ, em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da data em que impetrado o presente mandamus. Entende que houve contradição na retro decisão, eis que julgador, o qual concedeu medida liminar determinando a suspensão da exigibilidade do recolhimento do PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo, enquanto o seu pleito versa acerca da possibilidade de inclusão do ICMS-ST na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS. Compulsando os autos, verifica-se que se trata de hipótese de embargos de declaração, consoante art. 1.022 NCPC, em face de contradição. É assente na jurisprudência dos tribunais superiores o entendimento segundo o qual o valor do ICMS/ICMS-ST, ou seja, na via própria ou na condição de substituto tributário, deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, tanto no regime de apuração cumulativa ou no regime de apuração não cumulativa. 3. A Fazenda Nacional, ora agravante, argumenta, em síntese, que: a) o contribuinte não tem direito ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-ST; b) existindo previsão expressa no Decreto 4.524/2002, no sentido da não incidência de PIS e de COFINS sobre os valores de ICMS-ST recebidos pelo fornecedor/industrial/fabricante, essas quantias não poderão ser transformadas, transmutadas, em crédito para o próximo contribuinte da cadeia, que é o revendedor substituído, sob pena de gerar, para esse, um crédito indevido; c) só se compensa o que foi exigido na operação precedente, se for devido tributo na operação seguinte, que não é o caso. 4. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 923.428/PR, Plenário, Min. Yuri Costa, Luiz Fernando Lima), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 5. Não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF no RE 760.802/PR, em sede de repercussão geral, no sentido de que haveria a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Os valores a título de ICMS-ST são pagos de forma antecipada por quem antecede o contribuinte na cadeia de produção/comercialização, sendo, assim, descabida a alegação de que a repercussão de tal cobrança na quantia que lhe é exigida tratar-se-ia de receita bruta que lhe pertence, pois sequer ingressara em sua contabilidade. Precedente. LUIZ OTÁVIO DA MATA, 2ª T., PJE 8506723-54.7928.10.2.8775, rel. Des. Federal Vitor Gabriel Nunes, j. 23/12/2020. 6. Por outro lado, "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Trecho do voto vencedor do Des. Federal Alexandre Santos, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 01/06/2020, em sua composição ampliada. 7. Agravo de instrumento provido . nbs
(PROCESSO: 12021015458307554329, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL DA CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 28/05/2021)