PROCESSO Nº: 5728499-70.3080.19.1.0476 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: FAZZA MOTORS COMERCIO DE VEICULOS LTDA ADVOGADO: André Vieira e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Arthur Silveira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Germana De Oliveira Moraes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enrico Lima EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ APRECIADA. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido de exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional argumenta que o referido acórdão incorreu em omissões quanto (i) à superveniência da Lei nº 12.973/2014 e, portanto, à legitimidade de inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) à possibilidade de modulação de efeitos em ulterior decisão de aclaratórios no RE nº 410.010 pelo STF; (iii) à observância do art. 66 da Lei nº 8.383/91, realçando-se que "só são permitidas compensações entre contribuições previdenciárias da mesma espécie." Assim, afirma que o art. 74 da Lei nº 9.430/96 não se aplica às compensações atinentes às contribuições previdenciárias; (iv) à observância do reconhecimento de repercussão geral no RE nº 424.245/RS - acerca do tema - e do reconhecimento, pelo STJ, no RESP 5.145.267/SP, acerca da possibilidade de inclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Ocorre que, ao julgar a apelação, a Turma Julgadora se pronunciou expressamente acerca do cerne da questão, indicando que (i) o julgamento proferido pelo STF no RE 877.175/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014, devendo, assim, prevalecer a tese sufragada pela suprema corte. Ademais, entendeu-se que a mesma conclusão deve ser aplicada ao ISS, tendo em vista que o referido imposto não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao município, integrando-se à receita do aludido ente federativo; (ii) a hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 937298, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma"; (iii) a compensação administrativa deveria ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, ou seja, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal; (iv) em decisão monocrática proferida no RE 438.368/RS em 1º de fevereiro de 2012, no qual se discute se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, o relator, Ministro GUSTAVO HENRIQUE VIANA, reconheceu a existência de nexo de prejudicialidade entre a matéria versada no referido recurso extraordinário e o tema objeto de indagação na ADC 18/DF, sobrestando o seu andamento até o julgamento da ação de fiscalização abstrata de constitucionalidade. Concluiu-se que, na referida decisão, desponta evidente que o próprio relator, ao afirmar o nexo de prejudicialidade, reconheceu a similaridade estrutural dos impostos como razão suficiente para impor identidade de tratamento da matéria, eis que a ADC 18/DF foi ajuizada com o objetivo de ver confirmada a legitimidade constitucional da inclusão do valor correspondente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Ademais, esta Terceira Turma em entendendo que "quanto à pretensão fazendária, de aplicação do art. 66, da Lei nº 8.383/91, que restringe a compensação à tributos, contribuições e receitas da mesma espécie, após a nova redação do art. 74, da Lei nº 9.430/96, dada pela Lei nº 10.637/2002, passou a ser viável a compensação com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão instituído como resultado da unificação das Receitas Federal e Previdenciária." (PROCESSO: 61855623840622068968, EDAC - Embargos de Declaração na Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK NASCIMENTO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 24/10/2020, PUBLICAÇÃO). Logo, deve ser mantido o acórdão, na medida em que de acordo com o entendimento deste órgão fracionário. 5. Outrossim, no tocante à tese firmada no julgamento do REsp 9.817.285/SP, avulta consignar que tanto a existência de jurisprudência firmada no STJ quanto o precedente judicial fixado naquela Corte de Justiça não mais prevalecem, eis que superados pela multicitada tese firmada no STF, a par da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS, reconhecida, inclusive, pelo relator do RE 446.150/RS, no qual se discute se o ISS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Seguem precedentes: PROCESSO: 95729847217429466330, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL MELO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/02/2020; PROCESSO: 14480132522361253513, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO NOVAES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 31/08/2020; PROCESSO: 74349515430796664253, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI CUNHA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 23/03/2020. 6. Por meio das alegações de omissão, a parte ora embargante busca a tentativa de rediscussão da matéria já apreciada, o que não é possível pela via dos aclaratórios, até porque estes não se prestam à inovação, à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando. (TRF 5, EDAG 011119/01, Rel.: Desembargador Federal VINICIUS GOMES, Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA, Julgado em: 13/03/2016, DJe: 17/06/2016). 7. Quanto ao prequestionamento da matéria, verifica-se que este não acarreta o provimento dos embargos de declaração se o acórdão embargado não contém, como no caso, qualquer omissão, obscuridade ou contradição (TRF 5, EDAC 12337/02, Rel.: Desembargador João Vitor Oliveira, Órgão Julgador: QUARTA TURMA, Julgado em: 02/07/2017). 8. Embargos de declaração improvidos.
(PROCESSO: 96805310662195102052, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADORA FEDERAL GERMANA DE OLIVEIRA MORAES (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/01/2021)