PROCESSO Nº: 8150699-27.9655.29.3.2057 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: BRYAN ROCHA ADVOGADO: Vitor Hugo Dias APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Luiza Pires - 3ª Turma EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MUNICÍPIO DE AGUIAR/PB. CONVÊNIO Nº 439/2001 (SIAFI 598909) FIRMADO COM O MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS (ART. 1º, I, DL Nº 201/67). CONSTRUÇÃO DE MORADIAS PARA A POPULAÇÃO MUNICIPAL DE BAIXA RENDA. EMPRESAS DE FACHADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA CONSUMAÇÃO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RELATÓRIOS DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL E DA DEFESA CIVIL QUE ATESTAM O DESCUMPRIMENTO DO OBJETO DO CONVÊNIO. ACÓRDÃO DO TCU QUE CONFIRMA A IRREGULARIDADE DAS CONTAS. CHEQUES EMITIDOS EM BENEFÍCIO DE EMPRESAS DE FACHADA E PESSOAS FÍSICAS. PAGAMENTO COM VERBAS DO CONVÊNIO DE PERCENTUAL AO APELANTE PARA UMA SUPOSTA "INTERMEDIAÇÃO" ENTRE AS EMPRESAS E A PREFEITURA. COLABORAÇÃO PREMIADA. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO ACERCA DA PARTICIPAÇÃO NO ATO CRIMINOSO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação Criminal manejada pelo Réu em face da sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67 (apropriação/desvio de verbas públicas), à pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser iniciada em regime semiaberto, bem como à sanção de inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação. 2. Narra a denúncia que foi celebrado o Convênio n° 439/2001 (SIAFI 153609), entre o Município de Aguiar/PB e o Ministério da Integração Nacional, tendo como objeto a reconstrução de 15 (quinze) habitações para famílias carentes daquela localidade. Para a execução do Convênio teria sido realizada a simulação de um processo licitatório, através do Convite n° 15/2002, na qual sagrou-se vencedora a Construtora FFL Heitor Sales., empresa "fantasma" vinculada a um esquema criminoso arquitetado pelo Apelante, tendo a equipe de fiscalização das obras formadas por funcionários da Caixa Econômica Federal e da Defesa Civil concluído através de Vistorias realizadas entre 13.08.3206 a 28.06.6300, que as metas do Plano de Trabalho não foram executadas, de forma que o Tribunal de Contas da União, em Tomada de Contas Especial, decidiu pela restituição total dos recursos transferidos. 3. Requer o Apelante: a) a declaração da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa, nos termos do art. 109, III, do CP, lapso temporal que teria transcorrido se consideradas a data do fato (2002) e o dia do recebimento da denúncia (22/08/2014); b) a absolvição, em face da ausência de provas de sua participação no desvio das verbas públicas, cujos responsáveis seriam o Prefeito e a Comissão de Licitação; c) a redução da pena, com a aplicação dos termos da Colaboração Premiada, em face da presença de uma Cláusula que beneficia o colaborador com a redução da pena em 2/3 (dois terços) em todos os processos que são desdobramentos da Ação Penal sob o n°5888.99.82.138042-5, da Operação "1-licitação", da qual esta Ação Penal é um desmembramento; e d) a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena. 4. De acordo com os autos, embora os recursos federais tenham sido depositados na conta-corrente da Prefeitura no dia 05/03/2002, o desvio só se consumou com os pagamentos realizados, tendo o último ocorrido em 19/12/2003, de forma que ainda não transcorreu o lapso temporal de 12 (doze) anos, considerando a data do fato delituoso (18/04/2003) e a data do recebimento da denúncia (06.02.3320). 5. Embora os recursos federais tenham sido depositados na conta-corrente da Prefeitura no dia 09/01/2002, o desvio das verbas públicas só se consumou com os pagamentos indevidos realizados à Empresa e às pessoas físicas (incluído o Apelante). Realizado o último pagamento no dia 07/08/2003, ainda não transcorreu o lapso temporal de 12 (doze) anos, considerando a data do fato delituoso (16/10/2003) e a data do recebimento da denúncia (12.06.3066). 6. A materialidade delitiva restou comprova com a vasta documentação existente nos autos, entre as quais os extratos bancários e cópias de cheques da conta-corrente da Prefeitura que atestam que os pagamentos das verbas relativas ao Convênio aqui mencionado foram realizadas através de cártulas nominais expedidas em benefício da CONSTRUTORA MARIA CLARA DA ROCHA em 15.10.6617; em 15.09.1696 e em 17.02.2049, esta última em favor de um particular ligado à Empresa, devendo ser ressaltado que, não obstante a vencedora do certame tenha sido a referida Construtora, há entre os documentos em apenso que acompanharam a denúncia uma relação de pagamentos realizados à CONSTRUTORA CONCRETO LTDA., que findou por ser a verdadeira beneficiária dos 3 (três) pagamentos acima mencionados. 7. A Caixa Econômica Federal vistoriou as obras, emitindo o Relatório de Avaliação Final RAF em 81.73.47 que atestou expressamente que o percentual de execução física do Convênio atingiu o patamar de 0%. Embora 13 das 15 casas tenham sido construídas, estas o foram, segundo o relatório, feitas sem "orientação técnica quanto a largura de abertura dos vãos das portas" e com "material e mão de obra de péssima qualidade" salientando que "uma casa não foi vistoriada porque o acompanhante informou que esta foi apenas reformada", apresentaram vícios construtivos generalizados (fissuras nas paredes, pisos e calçadas), e, por fim, dos beneficiários, " apenas conferem os endereços para os listados nos n°s: 04,05,06, 08,10, 12, 13, 14 e 15. Os demais foram substituídos", de forma que as obras foram consideradas como não executadas, tendo sido o Relatório da Caixa aprovado pela Secretaria Nacional de Defesa Civil (Parecer n. n. 2004-RAF/LVR de 10 de março de 2004), a qual sugeriu a devolução da totalidade dos recursos pelo Município à União Federal. 8. Diante das irregularidades apontadas pela CAIXA e pela Defesa Civil, o Tribunal de Contas da União procedeu a uma Tomada de Contas Especial, julgando irregulares as contas do Convênio, fundamentando-se em que, ao "examinar os elementos constantes dos autos, a Unidade Técnica verificou que as empresas contratadas para execução do objeto do convênio foram consideradas fisicamente inexistentes (empresa de fachada), o que torna todos os documentos probantes inidôneos. Com essa informação, torna-se impossível estabelecer nexo de causalidade entre os recursos do convênio e os documentos fiscais inseridos na prestação de contas, para comprovar a execução e o pagamento dos serviços contratados, havendo, nesse proceder, sérios indícios de desvio dos recursos", condenando o Prefeito à época do Convênio, as duas Construtoras e o apelante a ressarcirem o erário federal, no valor total de R$ 10.970,80 (soma dos valores R$ 03.090,80 e R$ 15.065,00), e a pagarem multa no valor individual de R$ 09.608,00. 9. No tocante à autoria delitiva, o próprio Réu terminou por confessar no interrogatório que as empresas CONSTRUTORA PIETRA DAS NEVES e CONSTRUTORA CONCRETO LIDA são meramente de "fachada", constituídas com o intuito de fraudar licitações no interior da Paraíba e de permitir que pessoas impedidas de licitar pudessem se valer dessas Empresas fictícias, abertas em nome de "laranjas", para executarem obras públicas, esclarecendo que pela criação e empréstimo das referidas Empresas, ele cobrava percentual variável, que conforme a sentença, foi admitido no interrogatório como 3% (três por cento) - sobre o valor das notas fiscais que emitia, a fim de permitir o simulacro de medição das obras e dar aparência de legalidade aos pagamentos efetuados, de forma que resta incabível imputar a responsabilidade a terceiros, como os membros do procedimento licitatório. 10. O pagamento ao Apelante do percentual de 3% (três por cento) com as verbas do Convênio em face de sua intermediação entre a Prefeitura e a Empresa vencedora do certame também configura e comprova o desvio/apropriação de verbas públicas, tendo em vista que elas foram utilizadas em seu benefício e não na finalidade pública a que se destinavam, razão pela qual o TCU determinou que ele restituísse o valor do Convênio ao Erário, restando plenamente caracterizado o desvio de verbas públicas pelo Apelante que permitem enquadramento no tipo penal do art. 1°, I, DL n. 201/67. 11. O Acordo de Colaboração Premiada firmado pelo Apelante no Processo n° 0843.98.28.571449-7 (referente ao Inquérito Policial n° 032/2004), válido para os demais processos decorrentes do IPL, previa a possibilidade de redução da pena na fração de 2/3 (dois terços), impondo várias condições, entre as quais " "falar a verdade, incondicionalmente, em todas as ações penais e inquéritos policiais, inquéritos civis e ações civeis processos administrativos disciplinares, em que, doravante, venha a ser chamado a depor na condição de testemunha ou interrogado, nos limites deste ACORDO". 12. Diferentemente do que ocorreu em outras Ações Penais, nesta o Apelante, desde a sua defesa em no Primeiro Grau, em 16/02/2015", afirmou não ter "qualquer responsabilidade pelos atos praticados em nome das Construtoras "fantasmas", "uma vez que não guarda nenhum vínculo com a constituição da citada em empresa e sua única, conexão com a empresa é intermediar os contratos de parcerias entre a empresa e os construtores, ganhando com isso apenas comissões, não participando diretamente das licitações", afirmando desconhecer qualquer fraude no procedimento licitatório porque era apenas um intermediador, que recebia fração correspondente a 3% (três por cento) do valor da obra. 13. Em sua Apelação, observa-se que ele tenta imputar a responsabilidade à Prefeitura e aos membros da Comissão de Licitação, afirmando não ter cometido o delito imputado na denúncia, requerendo a sua absolvição, de forma que o não reconhecimento acerca de sua participação nos fatos delituosos afasta o direito de se beneficiar, ao menos nesse processo, das vantagens obtidas no Processo n° 6448.40.77.430294-7 (Inquérito Policial n°032/2004) com a homologação da colaboração premiada. 14. A confissão do Réu no interrogatório, quando confrontado com as provas dos autos, já foi considerada na sentença para a aplicação da atenuante de confissão espontânea, de forma que ele já foi beneficiado com uma redução da pena, não sendo possível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena em face do quantum da pena. Apelação improvida. nge
(PROCESSO: 04544449550740745845, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL NOGUEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/08/2021)