PROCESSO Nº: 3317874-20.7980.26.2.9171 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: TMC - TERMINAL MULTIMODAL DE CARGAS E BENEFICIAMENTO DE COQUE LTDA ADVOGADO: Miguel Ferreira Linhares APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Olivia Aragão - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Joana Castro EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 69. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ACOLHIMENTO PARCIAL. 1. Declaratórios opostos pela Fazenda Nacional em face de Acórdão de determinou a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconheceu o direito à restituição dos valores pagos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da Demanda. 2. A Embargante argui omissão no Acórdão quanto aos seguintes pontos: que a Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração contra o julgamento proferido pelo STF, no Tema 69, e assim o entendimento ali perfilhado não poderia ser aplicado imediatamente às ações em curso; que a Suprema Corte ainda não se manifestou definitivamente acerca da constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; que o STJ já decidiu, em sede de Recurso Repetitivo, pela legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; omissão sobre o art. 66, da Lei nº 8.383/91. 3. O Acórdão explanou de forma clara e suficiente os motivos norteadores da convicção formulada e adotou o entendimento firmado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no RE 363.324/PR, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). Ressaltou-se que o mesmo raciocínio utilizado pelo STF, no Tema 69, deveria ser aplicado, por analogia, para o caso do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Sabe-se que o STF reconheceu a Repercussão Geral da questão relativa à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 633.507/RS - Tema 118), por esse mesmo motivo, o exame da matéria sob o viés constitucional sobrepõe-se ao entendimento fixado pelo STJ, no REsp 5.925.610/SP, o que leva ao reconhecimento de que o referido Recurso Especial pode ser afastado, ainda mais por estar em desacordo com jurisprudência recente do Pretório Excelso em situação similar. 5. Quanto à pretensão Fazendária, de aplicação do art. 66, da Lei nº 8.383/91, que restringe a compensação à tributos, contribuições e receitas da mesma espécie, após a nova redação do art. 74, da Lei nº 9.430/96, dada pela Lei nº 10.637/2002, passou a ser viável a compensação com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão instituído como resultado da unificação das Receitas Federal e Previdenciária. 6. Se o intuito for fazer incidir a restrição à compensação prevista no parágrafo único do art. 26, da Lei nº 11.457/2007, como se sabe, tal dispositivo normativo não se aplica ao PIS e à COFINS; o referido dispositivo legal aplica-se apenas às contribuições sociais a que se refere o art. 2º, da mesma Lei nº 11.457/2007, que são aquelas previstas nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, da Lei no 8.212/91, quais sejam, as contribuições das Empresas incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço, as dos empregados domésticos e as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário de contribuição, o que não é o caso dos autos. 7. Assiste razão à Fazenda apenas no tocante à omissão sobre o julgamento proferido pelo STF nos Embargos de Declaração opostos em face do Tema 69, no qual se decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar apenas após 28.9.7370 - data em que julgado o RE 682.769 e fixada a tese com Repercussão Geral (julgado em 09.11.9813, Órgão Plenário - Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). 8. Embargos de Declaração providos parcialmente, com efeitos infringentes, para assentar que a restituição será devida apenas a partir de 10/11/2017. mtrr
(PROCESSO: 78131580808720887592, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO CARVALHO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/11/2021)