PROCESSO Nº: 8326772-23.3123.2.4.7391 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Júlia Ferreira - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 5123965-49.9069.22.10.5740 - 10ª VARA FEDERAL - CE EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO DE TESTE DO COVID-19 EM AEROPORTOS BRASILEIROS PARA VOOS NACIONAIS. INCABIMENTO DE CONCESSÃO EM SEDE DE TUTELA ANTECIPADA. MEDIDAS COMBATIVAS. COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO. 1.Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em sede de ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF contra a UNIÃO e a AGÊNCIA NACIONAL DE AVIAÇÃO CIVIL - ANAC, indeferiu o pedido de tutela de urgência, no qual se requereu a aplicação para passageiros de voos domésticos realizados em todo o Brasil, as mesmas exigências feitas aos passageiros de voos internacionais com destino ao Brasil, tais como definidas na Portaria nº 630/2020, dos Ministérios da Casa Civil, Justiça e Segurança Pública e Saúde, consistentes na determinação, para o embarque de passageiros ou da tripulação em voos comerciais em todo o país, de apresentação do exame RT-PCR negativo realizado com antecedência de no máximo 72 horas ou, no caso de voos privados, de que tal exame seja exigido como condição para seu desembarque e trânsito pelo terminal aeroportuário. 2.Em suas razões recursais, a parte agravante argumenta que quase todos os países já registraram a presença da COVID-19 em seus territórios. A Organização Mundial da Saúde (OMS) havia declarado, em 09 de abril de 2020, que o surto da doença causada pelo novo coronavírus (COVID-19) constituía uma Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional - o mais alto nível de alerta da Organização, conforme previsto no Regulamento Sanitário Internacional. Com o avanço internacional do vírus, que se fez presente nos cinco continentes numa velocidade alucinante, no dia 22 de abril de 2020, a COVID-19 foi caracterizada pela OMS como uma pandemia. Esse avanço, em tão pouco tempo sufocando os sistemas de saúde de diversos países e ceifando a vida de milhões de pessoas, somente foi possível porque o vírus viajou confortavelmente pelos quatro cantos do planeta, nas primeiras classes e classes econômicas dos voos que cruzaram os países e os oceanos durante o ano passado e, com a segunda onda, no começo deste. Aduz que o transporte aéreo é um dos principais meios indutores da disseminação da pandemia de COVID-19 ao redor do mundo. A aceleração dos casos e as diferentes ondas nos diversos países foram causados principalmente pela circulação das pessoas que levaram consigo diversas variantes, cada vez mais infecciosas e com maior potencial gravame à saúde. Sustenta que nada impede que num país de dimensões continentais como o Brasil, desenvolvam-se diversas variantes por regiões diferentes a partir da interação de contactantes de cada uma destas regiões, o que exige a adoção de medidas de controle epidemiológico no modal mais usado para ligar essas pessoas de diferentes regiões, a saber o transporte aéreo. Defende que não se pode manter o entendimento constante na decisão recorrida no sentido de que os laboratórios não teriam capacidade para tantos testes. Registra que a ANVISA em seus argumentos, sequer se deteve quanto à capacidade de os sistemas laboratoriais absorverem a demanda. Afirma que deve ser considerado que muitos dos viajantes de transporte aéreo já possuem testes passíveis de apresentação e que, na verdade, ainda que se tomasse por base a equivocada estimativa de testagem mensal, a obrigatoriedade de apresentação de testes não significaria necessariamente numa multiplicação por 4 (quatro) dos testes realizados pelos laboratórios porque muitos já podem ter testes de PT-PCR para atender eventual exigência. 3. Destaca o agravante, que o transporte aéreo é muito mais fundamental para a sociedade que a realização de competições desportivas, por mais cultural e importante que sejam. Lembra que o ônus probatório é definido aprioristicamente pelo legislador, na forma do art. 373 do CPC, no que se convencionou denominar de critério estático, mas também passível de modificação pelo juiz diante das circunstâncias concretas que indiquem que a contraparte detém condições mais fáceis de exercer tal encargo; ou, ainda, por uma terceira forma, mediante convenção processual das próprias partes, ressalvadas as situações previstas no art. 373, § 3°. Salienta que o MPF traz um problema de saúde pública e fornece subsídios em forma de propostas para solucionar a demanda com vistas a evitar a circulação viral massiva, fato reconhecido de suma importância pela decisão recorrida. Sendo assim, ainda que se lhe impusesse, ordinariamente, o encargo da demonstração da suficiência da rede laboratorial para realização dos testes, seria plenamente admissível a inversão do ônus probatório, nos termos da legislação vigente, porque o autor defende o interesse supraindividual da saúde pública e não possui o mesmo acesso aos bancos de dados que a União. Justifica que a presente pretensão nada mais visa que concretizar essa meta normativa. Ao limitá-la de acordo com alegações despidas de demonstração, em verdade, a decisão vai na contramão da mens legis e das orientações da comunidade científica que propugnam uma testagem maciça da população. Cita o art. 3° da Lei n° 13.979/2020. 4. Registre-se, inicialmente, que, atualmente, dois tipos de testes estão disponíveis e destacados para a detecção da COVID-19: testes virais e testes de anticorpos. O teste viral informa que a infecção está ativa no momento da coleta, enquanto o teste de anticorpos indica a reação do organismo ao contato com o agente viral, ou seja, não estando necessariamente infectado no momento do exame. O teste definido pelas autoridades brasileiras competentes para exigência aos viajantes de procedência internacional é o RT-PCR, pois este tipo de teste é atualmente considerado o "padrão ouro" para o diagnóstico da doença. Isso se deve à sua capacidade de detectar a presença do vírus ativo nas vias aéreas do paciente (a doença é de transmissão respiratória). A Portaria nº 648, de 30 de dezembro de 2020, decorre da recomendação da ANVISA, cujas restrições nela impostas observam critérios técnico-científicos. 5. Na hipótese dos autos, há de se enaltecer o trabalho que vem desenvolvendo o MPF, na defesa dos direitos sociais e individuais indisponíveis dos cidadãos brasileiros, da ordem jurídica e do regime democrático. Vem atuando de forma construtiva e combativa também na indicação de mecanismos que possam ajudar no combate ao coronavírus, como o faz na presente ação, ao mencionar soluções que ajudem a impedir a proliferação da contaminação do COVID-19 entre a polução. A sugestão de que fosse solicitado às pessoas que embarquem voos nacionais a apresentação do exame negativo de RT-PCR, assim como o é nos voos internacionais, tem congruência considerando a procura de soluções para evitar maiores contaminações entre a população. No entanto, apesar de parecer que se possa determinar de imediato tal exigência, o fato é que se faz necessário a promoção de um estudo para se verificar o real impacto na sociedade, evitando-se uma visão macro da situação, sem se ter conhecimento dos impactos na estrutura das redes laboratoriais e aeroportuárias. Tal estudo é de extrema necessidade, pois, além de outros panoramas, demonstraria a capacidade da estrutura pública e privada suportar a elevada demanda de exames sem que colocasse em risco a celeridade e disponibilidade de insumos para aqueles que viessem a ter a necessidade de realizar o exame quando apresentassem os sintomas, ou seja, análise da testagem em massa e a capacidade de resposta do sistema em atender a demanda. 6. Sabedor da não simplicidade dos pedidos do Ministério Público Federal, o juiz monocrático determinou a intimação da União para que juntasse manifestação da ANVISA, em relação ao objeto da ação civil pública interposta pelo MPF, levando em consideração as (des)semelhanças entre os voos internacionais e domésticos para justificar a sua recomendação ou não quanto à extensão da exigência aos voos internacionais do exame RT-PCR negativo para os voos domésticos. Em atenção ao despacho judicial, a ANVISA se manifestou (Nota Técnica nº 39/2021/SEI/COVIG/GGPAF/DIRE5/ANVISA) nos seguintes termos (id. 0704051.54342575): "A elaboração de normativos, de recomendações e o estabelecimento de medidas técnicas pela Anvisa, são pautados em evidências científicas atualizadas publicadas por organismos nacionais e internacionais oficiais, bem como nas melhores práticas internacionais adotadas para o enfrentamento da pandemia causada pelo SARS-CoV-2. Considera, ainda, o Regulamento Sanitário Internacional - RSI, que orienta sobre o propósito e a abrangência de medidas para proteção da saúde pública contra a propagação internacional de doenças, em especial que elas devem ser proporcionais e restritas aos riscos à saúde pública, de forma a evitar as interferências desnecessárias ao tráfego e ao comércio. De acordo com dados divulgados pela Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC (Painel de Demanda e Oferta do Transporte Aéreo), nos últimos 12 meses o trânsito em voos domésticos foi de cerca de 42 milhões de passageiros e nos voos internacionais foi de aproximadamente 4,85 milhões. Somente no mês de janeiro de 2021, que é o dado mais atualizado disponível, houve um trânsito de mais de 6 milhões de passageiros em voos domésticos e cerca de 360 mil em voos internacionais. Conforme dados públicos do Ministério da Saúde, o número de exames RT-PCR realizados no Sistema Único de Saúde (SUS) desde o início da pandemia é de aproximadamente 15 milhões. De forma complementar, o painel de monitoramento laboratorial de exames laboratoriais Covid-19 - RT-PCR aponta para uma média mensal atual de cerca de 1,5 milhão de exames. Como se pode inferir desses dados, o número de viajantes mensais em voos domésticos é cerca de quatro vezes maior que a capacidade de exames realizados pelo SUS. Dessa forma, considerando que o SUS é o principal provedor de exames de Covid-19 no Brasil, a demanda por testagem dos passageiros de voos domésticos causaria um impacto insustentável nas ações de Atenção à Saúde (prestação de assistência), especialmente no diagnóstico de casos suspeitas de Covid-19 e na decorrente aplicação de medidas, sob o escopo da vigilância epidemiológica local, como a quarentena, busca de contactantes próximos dos casos confirmados e seu monitoramento, o que é inviável, considerando o cenário epidemiológico brasileiro caracterizado pela transmissão sustentada da doença. Ademais, a demanda de exames provocada pela medida teria como consequências o aumento no tempo estimado para fornecimento dos resultados; o deslocamento de viajantes a ambientes de risco (laboratórios) e; a sobrecarga dos profissionais de saúde, tendo em vista que para a realização do exame RT-PCR é necessário a apresentação de um pedido médico, tanto no SUS, como nas unidades privadas. A exigência poderia, ainda, acarretar outros impactos negativos, tais como a inviabilização do autoatendimento (check-in) devido a necessidade de controle adicional da prova de exame; aumento de filas (aglomeração); impedimento de embarque pela ausência da prova de exame; custos adicionais com remarcações de passagens e hospedagem e; dificuldade para realização de viagem emergenciais e urgentes devido ao tempo necessário para obtenção do resultado do exame (...) as medidas de mitigação recomendadas para viajantes, em portos, aeroportos e fronteiras, visam minimizar o risco, porém não há como garantir a ausência da transmissão". 7. Também a União, antes do parecer da ANVISA acima mencionado, juntou aos autos, o OFÍCIO Nº 444/2021/SE/GAB/SE/MS, do Ministério da Saúde, no qual ele apresenta um relatório sobre a situação e desenvolvimento do coronavírus no país, concluindo que (id. 5096731.49338115 - autos principais): "A simples medida de solicitar exame para a passageiros de voos nacionais, acarretará no transito de pessoas, a princípio saudáveis, em locais com pessoas sabidamente suspeitas da doença, além de maior volume de exames para os laboratórios que já trabalham em sua capacidade máxima." Ainda que a manifestação técnica da ANVISA não tenha relação com a sua posição como parte ou como terceiro do processo, ela é a entidade qualificada, por lei, para respaldar decisão como a que se pretende nesta nos autos, pelo que deve ser considero seu parecer para a apreciação do caso. 8. A ANAC tem acompanhado os procedimentos adotados pelos operadores aeroportuários em relação às medidas sanitárias e de segurança da aviação civil decorrente da pandemia provocada pela Covid-19. Conforme consta no site da ANAC, para garantir a segurança de passageiros e funcionários nos aeroportos, a ANAC criou o guia "Protocolos sanitários para as operações no setor da aviação civil em período de pandemia". O documento traz, de forma clara e estruturada, ações necessárias para a manutenção da segurança das operações, cuidados básicos a serem adotados pelos administradores dos aeroportos, recomendações para os serviços aéreos, entre outros. Explicou a ANAC que as informações e orientações que constam no guia seguem as recomendações publicadas pela Organização Mundial da Saúde (OMS), Ministério da Saúde e Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e tem por objetivo diminuir os riscos de contágio da doença. 9. Mesmo que se pudesse reconhecer a omissão da União na hipótese, como ressaltado pelo juiz a quo, tais medidas não poderiam ser tomadas sem respaldo técnico e científico "uma vez que o Poder Judiciário, assim como o MPF, não é órgão especialista nem na matéria e nem quanto à gestão pública, sobretudo para identificação e reconhecimento do impacto, das dificuldades e das repercussões que essas medidas poderiam provocar em todo o território nacional." 10. Não se nega a existência de novas variantes da COVID-19 no Brasil e que essas surgem do acelerado processo de novos contágios, onde o vírus vai provocando mutações e, desta forma, acaba gerando variantes de mais difícil controle e que, assim como em outro local público onde há pessoas circulando, no transporte aéreo também pode ocorrer a disseminação do vírus da COVID-19. Ocorre que não se pode impor determinadas medidas de combate ao vírus, sem que se apresente um estudo de que elas são cabíveis e eficazes para a situação em seu contexto geral. As vezes determinadas decisões podem parecer de simples deslinde, mas, na prática, envolve toda uma análise de sua eficácia e de como atinge a organização de combate a pandemia vivenciada. 11. Ressalte-se que não se está dizendo que o ônus da prova deve ser produzido rigorosamente pelo MPF, mas sim, que não existe ainda um estudo para a implantação da medida requerida nos aeroportos. 12. Sabe-se da existência da Lei nº 13.979/2020 (lei que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019), com alterações trazidas pela Lei nº 14.035/2020, impondo restrições excepcionais e temporárias, em rodovias, portos ou aeroportos, de entrada e saída do país e locomoção interestadual e intermunicipal, no combate ao COVID-19. No entanto, tais medidas deverão ser implementadas por ato conjunto dos Ministros de Estado da Saúde, da Justiça e Segurança Pública e da Infraestrutura, precedidas de recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) em relação à entrada e saída do País e à locomoção interestadual. 13. Nesse momento processual, adota-se o entendimento do Ministro João Cardoso, ao analisar a SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA Nº 2917 - DF, em 14 de maio de 2021, onde se questionou a ineficiência das políticas de contenção da pandemia de covid-19 adotadas pelo Distrito Federal, União, ANTT e Companhia do Metropolitano do Distrito Federal/MTRÔ-DF, sobretudo no que concerne à insuficiência de leitos de UTI para fazer frente às necessidades de atendimento que decorrem do recrudescimento da pandemia, quando de forma clara e coesa explicita que "não se pode permitir que seja retirada dos atos administrativos do Poder Executivo a presunção da legitimidade ou veracidade, sob pena de se desordenar a lógica de funcionamento regular do Estado, com exercício de prerrogativas que lhe são próprias e essenciais. O Poder Judiciário não pode, dessa forma, atuar sob a premissa de que os atos administrativos são realizados em desconformidade com a legislação, sendo presumivelmente ilegítimos. Tal concluir configuraria uma subversão do regime jurídico do direito administrativo, das competências concedidas ao Poder Executivo e do papel do Poder Judiciário. Destaque-se que, segundo o princípio da separação dos Poderes, não pode haver interferência indevida do Poder Judiciário na esfera de competência do Poder Executivo, sem a caracterização de flagrante ilegalidade ou desvio de finalidade, que poderia justificar, excepcionalmente, uma tomada de decisão substitutiva. Deve-se assegurar concretamente o Estado Democrático de Direito." 14. Conforme previsto nos arts. 20 e 22 da LINDB: "Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.(Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018) (Regulamento) (..) Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. (Regulamento) § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)." 15. Até o momento não se constatou a prática de ação administrativa ilegal por parte do ente público que pudesse justificar uma intervenção do Poder Judiciário e nem se pode deferir a pretensão do agravante, sem a existência de um estudo para a implantação da medida. 16. A criação de políticas públicas na área da saúde para contingência da transmissão e para o combate ao novo coronavírus, especialmente quanto à restrição de circulação de pessoas, quanto à preparação do sistema público de saúde, incluindo-se, ainda, a determinação de exames de PCR para voos nacionais, é medida de competência do Poder Executivo, sendo este o Poder responsável para o implemento das medidas necessárias. 17. Agravo de instrumento improvido. Pedido de reconsideração prejudicado. [5]
(PROCESSO: 80032032385494416892, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GUILHERME CASTRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/01/2021)