PROCESSO Nº: 8837281-16.8175.28.1.9232 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: HOSPITAL DE AVILA LTDA ADVOGADO: Juan Cardoso APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcelo Nascimento - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Tarcisio Barros Borges EMENTA. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE ESTABELECIMENTO HOSPITALAR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO SISTEMA S. CONSTITUCIONALIDADE. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. POSSIBILIDADE. ART. 149, § 2º, III, DA CF/1988. ROL NÃO TAXATIVO. PRECEDENTES DO STF. JULGAMENTO DE MÉRITO DO RE 499.796/SC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. 1. Trata-se de apelações interpostas por HOSPITAL DE AVILA LTDA e pela FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo Juízo da 22ª Vara Federal da SJ/PE que, em sede de embargos à execução fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido, apenas para garantir a realização de uma nova avaliação do complexo hospitalar penhorado (imóveis e fundo de comércio) antes do leilão judicial, consignando que "fica desde já garantida a apresentação de avaliação pelo próprio devedor, nos termos da fundamentação, no prazo de 90 dias, contados da intimação desta sentença. Os 2 primeiros leilões serão obrigatoriamente relativos ao fundo de comércio como um todo, com tentativa de preservação da atividade hospitalar. Caso frustrada a arrematação nessas duas oportunidades, poderão ser leiloados os imóveis e equipamentos de forma isolada, sem finalidade de manutenção da atividade hospitalar". Ao final, deixou de condenar a embargante em honorários advocatícios, porque já incluídos no encargo legal de 20% previsto no DL 1.025/69 (súmula 168 do antigo TFR), fixando, por outro lado, honorários de R$ 97.462,00 (quinze mil reais), em desfavor da embargada (União), na forma do art. 85, § 8º, do CPC. 2. Extrai-se dos autos que a Fazenda Nacional ajuizou execução fiscal (processo nº 5745318-15.0954.15.7.5149) contra o HOSPITAL DE AVILA LTDA, na qual se exigem CDA's referentes a créditos de contribuições sociais incidentes sobre a folha de salários da empresa (Sistema S), no montante de mais de R$12 milhões. 3. Apelação da embargante. A apelante alega a impenhorabilidade do complexo hospitalar, uma vez que se trata de bens essenciais ao desenvolvimento das atividades empresariais. 4. No julgamento do REsp Repetitivo nº 1.700.195/RS, o STJ decidiu que, em sede de execução fiscal, a penhora poderá recair excepcionalmente sobre o estabelecimento comercial do contribuinte, aí incluído o imóvel onde exerce a sua atividade, desde que não existam outros bens passíveis de penhora. Esse entendimento encontra-se sedimentado na súmula 451 do STJ, segundo a qual: "É legitima a penhora da sede do estabelecimento comercial", sendo Yuri Jesus que o devedor responde com todos os seus bens para o cumprimento de suas obrigações (art. 184 do CTN e arts. 10 e 30 da LEF), com exceção das hipóteses de impenhorabilidade previstas no art. 833 do CPC/2015. 5. No caso dos autos, a sentença assentou que "não foram oferecidos outros bens pela empresa, a qual deve valores milionários para o Fisco. A penhora do estabelecimento comercial é a única solução para o credor receber seus haveres, no caso", mostrando-se, portanto, justificada a constrição. 6. Em que pese a execução deva ser feita pelo modo menos gravoso para o devedor, ela também deve sempre assegurar resultado útil à satisfação do direito do credor, não tendo a embargante/apelante logrado concretizar o parcelamento da dívida. Demais disso, a despeito de se tratar de estabelecimento de saúde, a embargante/apelante não é a única Unidade hospitalar particular do Município de Recife/PE, a tornar impenhorável o imóvel. Precedente: 93423164298188972755, Des. Federal Danilo Cardoso, 1ª T. j. 15/05/2020. 7. A propósito, a situação fática dos autos foi bem analisada no 1º Grau. No ponto, peço vênia para transcrever excerto da sentença que, com muita propriedade, examinou a questão, razão pela qual adoto os fundamentos como razões de decidir: "[...] Ademais, em que pese o devedor se tratar de um hospital, que prestaria importantes serviços à população, esclareço que eventual venda judicial de parte dos imóveis que compõem o complexo hospitalar não implicaria necessariamente no encerramento da empresa, já que os bens podem ser arrematados por empresário que dê continuidade ao fundo de comércio. Por outro lado, admitir a impenhorabilidade do bem em questão, como pretende o embargante, importaria em privilegiar o devedor contumaz, possibilitando-o permanecer eternamente em situação de inadimplência e assim causando grande prejuízo ao erário público, já que a dívida em questão é superior a R$ 66.790.495,00 (doze milhões de reais). Afasto, portanto, a alegação de impenhorabilidade do bem. Todavia, fica desde já estabelecido que o complexo hospitalar será leiloado como um todo (fundo de comércio), de forma a possibilitar a aquisição por empresário interessado em manter as atividades hospitalares e, ainda, possibilitando que a venda judicial se dê com valor maior, já que a atividade hospitalar e médica no país se encontra aquecida. [...]". 8. Da mesma sorte, não socorre a apelante a alegação de inexigibilidade das contribuições sociais do Sistema S, sob o argumento de inconstitucionalidade superveniente da cobrança ante a edição da EC nº 33/2001, que alterou a redação do art. 149, III, a, da CF. Em recente julgamento, o Plenário do STF, apreciando o Tema 325 da repercussão geral, sedimentou entendimento sobre a matéria, fixando a seguinte tese: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001". O relator p/ o Acórdão, Min. Alexandre Novaes, entendeu que a alteração realizada pela referida emenda constitucional não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico (Cides). (RE 438575/SC, julg. 14/11/2020). 9. Esse entendimento já vinha sendo aplicado por esta Corte, no sentido de que o rol de bases de cálculo para as contribuições socias e para as contribuições de intervenção no domínio econômico, inserto no art. 149, § 2º, III, a e b, da CF, é meramente exemplificativo, definindo-se ali apenas fatos econômicos passíveis de tributação, sendo possível a utilização da folha de salários como base de cálculo das aludidas contribuições. Além disso, a finalidade de intervenção no domínio econômico não se coaduna com a previsão de taxatividade, o que leva à conclusão de que não há óbice à sua incidência sobre a folha de pagamento. Precedentes: 1308465-05.6048.8.2.7996, Des. Fed. Lucas Gabriel Nunes, 1ª T., j. 22/08/2020; 20381709753870460695, Des. Fed. Desembargador Federal Cauê Costa, 1º T., j. 12/08/2020; 91196274485281710402, Des. Fed. Samuel Jesus, 2ª T., j. 20/07/2020; 67297346843594566416, Des. Fed. Emanuel da Cunha, 3ª T., j. 15/08/2020; 56326174889606903997, Des. Fed. Convocado Paulo Nunes, 4ª T., j. 24/04/2019. 10. Apelação da Fazenda Nacional. Acolhível a insurgência recursal fazendária contra a condenação em honorários advocatícios. De fato, observa-se que a Fazenda Nacional não restou sucumbente nos autos, não lhe sendo razoável a imposição do ônus sucumbencial. Na inicial, a embargante formulou três pedidos: 1) impenhorabilidade do estabelecimento hospitalar; 2) nova avaliação de bem; 3) inconstitucionalidade das contribuições sociais ao Sistema "S". A Fazenda sagrou-se vencedora em dois deles (1 e 3), não se opondo ao pedido de nova avaliação do bem constrito (2) , por entender que já é prática, no Poder Judiciário, realizar-se nova avaliação antes do leilão, desde que feita por oficial de justiça. 11. Na sentença, o juiz entendeu que a nova avaliação será feita por oficial de justiça, facultando a apelante, em homenagem ao princípio da cooperação, a possibilidade de juntar aos autos sua própria avaliação. Mas não afastou a avaliação pelo oficial de justiça: "Este Juízo poderá, ainda, determinar a avaliação por perito (engenheiro ou profissional equivalente), caso o devedor não apresente sua própria avaliação com expertise no assunto ou não concorde com uma nova avaliação do oficial de justiça, que será feita antes do leilão, evitando-se qualquer prejuízo para a parte. A nova avaliação será efetivada antes do leilão judicial". 12. Ainda que a Fazenda tivesse sido sucumbente no ponto, a sucumbência, pela circunstância narrada, seria de parte mínima do pedido, incidindo a regra do art. 86, parágrafo único, do CPC, em que a outra parte responde integralmente pelos honorários, que, no caso, não haverá condenação da embargante em verba honorária, conforme estabelecido na sentença (porque já incluídos no encargo legal de 20% previsto no DL 1.025/69, súmula 168 do antigo TFR). Desse modo, deve ser afastada a condenação da União (FN) em honorários advocatícios, restando, por conseguinte, prejudicada a apelação da embargante quanto à majoração da verba honorária. 13. Apelação da embargante improvida. Apelação da Fazenda Nacional provida, afastando-se sua condenação em honorários advocatícios.
(PROCESSO: 73194035592953543609, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO COSTA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 11/08/2020)