PROCESSO Nº: 5868244-63.6729.29.8.3438 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: GRANITOS S A ADVOGADO: Calebe Araújo APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Alícia Duarte EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu provimento à apelação do particular, para declarar do seu direito de realizar a compensação administrativa dos valores indevidamente pagos nos últimos 05 (cinco) anos (a saldo da prescrição), contados do ajuizamento do mandamus, a título de COFINS e PIS incidente sobre os valores relativos ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo destes tributos; e negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial. 2. A FAZENDA NACIONAL sustenta a omissão quanto à legalidade da inclusão da parcela correspondente ao ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Alega que, com a edição da Lei 12.973/2014, a base de cálculo do PIS e da COFINS permanece compreendendo a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. O único destaque é que a lei remete ao Decreto-Lei n.º 1.598/77 para dali buscar o conceito de receita bruta, mas sem deixar de consignar que além dessa receita bruta, todas as demais receitas auferidas compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Aduz, subsidiariamente, que a compensação de suposto indébito não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, bem como não pode ser realizada em face das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, por força de vedação expressa constante do art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007, que afasta a incidência do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996, bem como nos arts. 41, 56 e 59 da Instrução Normativa RFB n.º 1.300/2012. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 522938, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 4. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 5. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 6. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 850003 AgR, Relator Min. LUCAS NOVAES, Primeira Turma, julgado em 22/01/2016). 7. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 8. Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal. 9. É possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 10. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 583.614/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 11. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 41753426304901629883, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ OTÁVIO DA MOTA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/07/2021)