PROCESSO Nº: 6999009-23.8186.10.10.7909 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE INFRA-ESTRUTURA RODOVIARIA DE SERGIPE - DER/SE e outro ADVOGADO: Matheus Ribeiro e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outros ADVOGADO: Luiz Henrique Barbosa e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marina Costa - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caroline Lima EMENTA CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO AMBIENTAL. CONSTRUÇÃO DE PONTE SEM A REALIZAÇÃO DE ESTUDOS ARQUEOLÓGICOS PRÉVIOS. DEGRADAÇÃO AMBIENTAL. NEXO DE CAUSALIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ART. 225, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUMENTO DO PRAZO PARA INICIAREM A IMPLEMENTAÇÃO DE MEDIDAS ECOLÓGICAS, DE CARÁTER MITIGADOR E COMPENSATÓRIO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO MPF IMPROVIDAS. APELO DO DER/SE PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Cuida-se de Remessa Oficial e de Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo Departamento Estadual de Infraestrutura Rodoviária de Sergipe - DER/SE em face da sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 7ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe, a qual, em sede de Ação Civil Pública ajuizada pelo Parquet Federal contra a Autarquia Estadual Recorrente e a União Federal, julgou parcialmente procedente o pleito, para condenar o DER/SE a: "20.1. realizar um projeto de levantamento prospectivo do potencial arqueológico da área dos cordões litorâneos e intersecção barreiras do Município de Estância e da área de influência da Ponte Gilberto Amado no Município de Indiaroba, bem como análise do material coletado; 20.2. elaborar e executar projeto de sinalização dos sítios arqueológicos localizados na zona costeira associada à foz dos rios Piauí e Real; 20.3. publicar o resultado das pesquisas de levantamento de potencial arqueológico da área dos cordões litorâneos e intersecção barreiras do Município de Estância e da área de influência da Ponte Gilberto Amado no Município de Indiaroba, contextualizando com os dados arqueológicos em âmbito regional. 21. Prazo para cumprimento: 120 dias prorrogáveis uma única vez". 2. Narra a exordial, em síntese, que o Inquérito Civil Público nº 7.77.611.463860/9273-20 apurou que o Departamento Estadual de Infraestrutura Rodoviária de Sergipe - DER/SE não realizou os estudos arqueológicos prévios à obra de construção da ponte sobre o Rio Piauí, bem como, apresentadas pelo IPHAN as pertinentes medidas mitigadoras e compensatórias, deixou de firmar TAC no qual se comprometeria com a realização dos serviços, alegando ausência de recursos financeiros. 3. Em suas razões recursais (Id. 2073234.6644436), o Órgão Ministerial defende, em suma: a- ser imperiosa a condenação também da União Federal, a fim de que se garanta a suficiência de recursos, compelindo-a a adotar as providências cabíveis no âmbito da sua competência, no que concerne ao repasse de verbas e demais medidas necessárias à proteção do patrimônio arqueológico afetado; b- a conduta dos Apelados atingiu a moral da sociedade ao ferir um valor coletivo, qual seja, o direito fundamental ao patrimônio cultural brasileiro, contemplado no art. 216 da CF/88. Além do que, a obra em questão causou a aceleração do processo de exploração turística e imobiliária nos Municípios da faixa litorânea na região de influência, deu causa ao aparecimento de superfícies aterradas nas áreas de cordões litorâneos, gerou destruição de áreas de mangue e matas ciliares, construções inadequadas sobre dunas, poluição das praias, deslocamento de populações tradicionais para locais distantes da costa e áreas comuns, que passaram a ser privatizadas, fatos esses certamente impactantes para o patrimônio arqueológico da região e que justificam a reparação extrapatrimonial pelos danos causados. 4. O DER/SE, por seu turno, sustenta, em seu apelo (Id. 0524405.4017758): a- em caso de omissão, só cabe a aplicação da responsabilidade civil subjetiva, sendo, assim, imprescindível a comprovação do elemento culpa; b- não restaram comprovados a conduta dolosa ou culposa do Recorrente, o prejuízo ao patrimônio histórico e cultural e, muito menos, o nexo de causalidade entre a atuação do DER/SE e o suposto dano; c- não se admite a responsabilização mediante mera "presunção" de dano; d- o DER/SE adotou todas as providências que lhe foram determinadas pelo órgão licenciador, o IPHAN; e- não se pode responsabilizar a Autarquia Estadual pelos fatos aqui discutidos, vez que, conforme admitido no próprio decisum recorrido, a responsabilidade seria do IPHAN; f- definido o orçamento anual, não há como se incluir novo elemento de despesa não previsto anteriormente, ainda que por determinação Judicial. Proceder de tal forma implicaria prejuízo às demais ações estatais já dotadas de recursos orçamentários, bem como sujeitaria o administrador às cominações da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal); g- não cabe ao Poder Judiciário definir as políticas públicas a serem desenvolvidas pelo Poder Executivo, usurpando-lhe o poder discricionário próprio da sua atividade e subvertendo a ordem de prioridade definida para as obras e serviços executados pela Autarquia; h- a estipulação de prazos exíguos como os constantes da sentença esbarra não apenas na necessidade de previsão orçamentária antecedente, mas encontra obstáculo na própria Lei nº 8.666/1993, que é quem fixa os prazos para preparação, instauração e conclusão dos procedimentos licitatórios necessários (Princípio da Reserva do Possível). 5. Nos termos do art. 225 e seu § 3º, da Constituição Federal, o meio ambiente equilibrado é direito fundamental ao cidadão, sendo obrigação do Poder Público e de toda sociedade a sua defesa e preservação. O art. 216 da Constituição Federal, por sua vez, incluiu os bens culturais dentro da proteção conferida ao meio ambiente. De outra banda, o art. 3° da Lei nº 3.924/61 proíbe a mutilação e a destruição dos sítios arqueológicos, antes de serem devidamente pesquisados. 6. Destarte, é imperativo, em obras ou atividades que causem degradação ambiental - no caso, construção de Ponte sobre Rio -, a apresentação das licenças ambientais pertinentes, bem como de todos os estudos exigidos, a exemplo do arqueológico. 7. Na espécie, o dano ambiental foi reconhecido, ante o descumprimento do processo de licenciamento, tendo a sentença determinado ao DER/SE que realize, em 120 (cento e vinte) dias, um projeto de levantamento prospectivo do potencial arqueológico da área dos cordões litorâneos e intersecção barreiras do Município de Estância e da área de influência da Ponte Gilberto Amado no Município de Indiaroba/SE, bem como análise do material coletado; elabore e execute projeto de sinalização dos sítios arqueológicos localizados na zona costeira associada à foz dos rios Piauí e Real; e publique o resultado das pesquisas de levantamento de potencial arqueológico da área dos cordões litorâneos e intersecção barreiras do Município de Estância/SE e da área de influência da Ponte Gilberto Amado no Município de Indiaroba/SE, contextualizando com os dados arqueológicos em âmbito regional. 8. Com efeito, verificada a inviabilidade do desfazimento da obra, vez que traria mais prejuízos do que benefícios, correta a providência adotada pela sentença recorrida, no sentido de determinar à Autarquia Estadual a elaboração de estudos arqueológicos, bem como de medidas reparatórias e compensatórias. Estando, pois, demonstrado o nexo causal entre a conduta praticada pelo DER/SE, qual seja, inobservância da legislação pertinente, e o dano causado, isto é, construção de Ponte sobre Rio - empreendimento de grande porte - sem o devido licenciamento ambiental, não há que se falar em exclusão da responsabilidade. 9. No que se refere à alegação do Apelante de que não houve dolo em sua conduta, Luiz Miguel Costa ressaltar que a responsabilização do infrator por dano ambiental é objetiva, independentemente de dolo ou culpa, bastando a comprovação do nexo de causalidade entre o ato lesivo ao meio ambiente e a consequência por ele sofrida, pela aplicação da teoria do risco integral ao poluidor/pagador, prevista no art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81. Ademais, o prejuízo ao meio ambiente, decorrente de concretização de obra de grande porte sem a devida realização de estudos prévios, é presumido, dada a mera ocorrência de infração oriunda da construção irregular. Sublinhe-se, outrossim, que nem sempre o dano ambiental será passível de demonstração (VITOR GABRIEL RODRIGUES - Processo 1012796-14.1568.24.6.2607, Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Augusto Farias, 1ª Turma, Julgamento: 07/08/2016). 10. Quanto ao argumento de que ao Poder Judiciário não cabe intervir em políticas públicas, tem-se que compete ao Judiciário, quando provocado, assegurar a integridade do patrimônio público para as futuras gerações. Nesse sentido: STJ - REsp 9.781.512, 2ª Turma, unânime, Rel. Ministro Anthony Monteiro, DJe 06/02/2014. 11. Além disso, os Princípios da Reserva do Possível e da Separação dos Poderes não podem ser invocados para coibir a atuação do Poder Judiciário, quando os Entes da Administração Pública se mostram negligentes em face de políticas públicas garantidas em sede constitucional. Neste particular, importa destacar que "A memória histórico-cultural, bem intangível, não é de propriedade do Estado, competindo-lhe apenas, como agente fiduciário intergeracional, geri-la em nome da Nação, quando não de toda a humanidade, seus reais titulares. Tampouco se insere no âmbito de discricionariedade ou de disponibilidade da Administração (...). Não sendo o Administrador monarca nem dono do munus público, mas vassalo da lei e do interesse da sociedade, cabível judicialmente dele se exigir estrito, completo e sincero cumprimento do dever de tutelar nossa herança histórica e cultural. Isso em nada se choca com o princípio da separação dos poderes, pois cinge-se o juiz, in casu, a aplicar inequívocos comandos constitucionais e legais prescritivos, por óbvio obrigatórios. Não deve escapar ao magistrado, nem ao estudioso ou observador do Direito, a distinção entre políticas públicas legisladas, judicializadas por conta de infração, e políticas públicas judicialmente instituídas, deduzidas ou extraídas a partir da generalidade do sistema normativo vigente" (STJ - REsp 6.034.183/RJ, Rel. Ministro Ian Campos, Segunda Turma, julgado em 23/12/2018, DJe 28/05/2018). 12. No que tange ao princípio da reserva do possível, o próprio STF já se manifestou no sentido de que esse não pode ser invocado pelo Poder Público para fraudar, frustrar e inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição, consoante trecho do julgado abaixo transcrito: "Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele - a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político- administrativa - o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF, Rel. Min. DAVI DUARTE, Informativo/STF nº 345/2004)". 13. De outro vértice, afigura-se razoável o pedido deduzido na apelação do DER/SE, no que concerne ao prazo estipulado para efeito de cumprimento das medidas determinadas na sentença, exíguo diante da burocracia inerente à Administração Pública, a exigir a realização de licitação, devendo ser ampliado para 180 (cento e oitenta dias). 14. No que pertine à apelação do Ministério Público Federal, na qual pretende imputar a responsabilidade pelas condutas aqui discutidas também à União Federal, consoante bem pontuou o Juiz singular, "não há como atribuí-la à União. Ora, quem violou os preceitos do licenciamento foi o DER, assim como foi terceiro (IPHAN) quem deveria ter fiscalizado a obra e, se fosse o caso, embargado-a. Se houve omissão, esta é atribuível ao IPHAN, que não é parte nesta ação". 15. Igualmente não merece acolhimento o pedido de indenização por dano moral coletivo. Em que pese se saiba que a construção de uma Ponte, sem o devido estudo arqueológico prévio, possui natureza irregular, o Parquet Federal não trouxe aos autos qualquer elemento no sentido de que tal obra tenha acarretado danos extrapatrimoniais transindividuais à comunidade local, de modo a exigir o pagamento de uma indenização por dano moral coletivo. 16. Saliente-se que o próprio Ministério Público Federal, em seu Parecer (Id. 1412904.9958411), consigna: "O pedido do dano moral coletivo é incabível, pois desarrazoado, o que restou provado foi uma violação ao devido licenciamento para a construção, o que gerou risco de destruição, parcial ou total, de algum bem de valor histórico ou arqueológico. Entretanto, para a caracterização do dano moral coletivo seria necessário mais do que uma presunção, teria que restar provado que a construção da ponte provocou alguma lesão ou perda que reduziu de alguma forma o Patrimônio Cultural Nacional". Remessa Oficial e Apelação do Ministério Público Federal improvidas. Apelação do DER/SE parcialmente provida.
(PROCESSO: 77406869648912718950, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL GOMES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 05/01/2021)