PJE 8022227-31.0901.4.10.2586 EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 415.439/PR. INCLUSÃO DO ICMS-ST. LEGALIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. Apelações interpostas contra sentença que julgou procedente o pedido para declarar o direito da parte autora à exclusão do ICMS (e ICMS-T), destacados da nota fiscal, das bases de cálculo das contribuições PIS e COFINS, bem como à restituição do indébito tributário referente ao que recolheu indevidamente a tal título, nos últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, cujo valor exato deverá ser apurado em fase de liquidação. Honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00, nos termos do art. 85, §8º, CPC/2015. 2. A Fazenda Nacional alega, em síntese, que: a) há necessidade de concessão de efeito suspensivo ao recurso para aguardar resolução da tese pelo STF (RE 822.426/PR); b) de acordo com a legislação regente da matéria, é legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; c) a tese firmada pelo STF no RE 148.700/PR não se aplica ao ICMS-ST. 3. No recurso, a parte demandante pugna pela fixação da verba honorária de acordo com o art. 85, §3º, II, do Diploma Processual Civil. 4. Inicialmente, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 897.584 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 07/06/2017, publ. em 04/08/2017), não havendo, pois, que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 530.481/PR. 5. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 736.745/PR, Plenário, Min. Nathan Azevedo, Raul Azevedo), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 6. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 767.620/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 310.649/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 909.719/PR, o Min. Alexandre Peixoto foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 8. Por sua vez, no voto do Min. Breno Rodrigues, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Luiz Felipe da Mata, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 9. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 133.373/PR. 10. "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Trecho do voto vencedor do Des. Federal Enzo Gabriel Costa, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 15/06/2020, em sua composição ampliada. 11. No mais, verifica-se igualmente que não merecem prosperar as alegações das alterações trazidas pela Lei 12.973/2014. Ao contrário do alegado pelo Fisco, a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência da contribuição para o PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgado em vergaste. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no RE 913.239/PR também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 3454628-53.2246.17.2.3238, rel. Des. Federal Convocado Luiz Gustavo Lopes, julgado em 09/04/2019. 12. Por fim, quanto à majoração da verba honorária, objeto do recurso do particular, vale destacar que o Pleno deste Regional, em julgado (AR 7868993-59.7693.23.3.6451, Rel. Des. Vitor Hugo Melo, Lucca Teixeira), assentou que, em demandas com elevado valor da causa, como é a hipótese em apreço (R$ 510.429,23), os honorários advocatícios devem ser arbitrados com base no art. 85, §8º, do CPC, em respeito aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, observando-se, é claro, os critérios previstos no art. 85, §2º, incisos I a IV, do mesmo diploma legal. Assim, deve ser mantido o montante de R$ 5.000,00, arbitrado na sentença com base na equidade, não havendo que se falar em majoração. 13. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida, para assegurar a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. Apelo do particular desprovido. laf/acs
(PROCESSO: 57085834179282736799, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI MELO MAIA JOÃO MIGUEL DIAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/03/2021)