Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Calebe Castro Nº: 5544805-46.7741.6.9.1992 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: DISTRIBUIDORA CUMMINS DIESEL DO NORDESTE LTDA ADVOGADO: Emanuel Moreira ADVOGADO: Benício Rezende ADVOGADO: Antônio da Rocha ADVOGADO: Caio Rodrigues APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Guilherme Ferreira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Monteiro EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS. RE 503.481 DO STF. INFORMATIVO 857. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA. VALORES DESTACADOS NAS NOTAS FISCAIS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 74 DA LEI 9.430/96. APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL IMPROVIDAS. 1 - A Fazenda Nacional requer a reforma da sentença para que seja reconhecida a legalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, alegando, em síntese, que a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, incorre em manifesta afronta ao artigo 195, I, "b", da CF/88, por interpretá-lo erroneamente. 2 - A parte autora pugna pela reforma parcial da sentença para que seja reformada a sentença ora recorrida, especificamente para possibilitar a compensação do indébito reconhecido por meio da presente ação com débitos de contribuições previdenciárias, após a utilização do eSocial, nos termos do art. 26-A, da Lei n° 11.457/07. 3 - O ISS, o PIS e a COFINS são tributos de espécies distintas; enquanto o primeiro tem natureza jurídica de imposto, incidindo sobre base de cálculo definida no art. 155, II da CF/88; já o PIS e a COFINS têm natureza de contribuição social destinada a financiar a Seguridade Social conforme prevê o art. 195, I, "b" da CF/88. 4 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. (RE 287828). 5 - Em que pese referir-se a tese especificamente ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o fundamento para a exclusão do tributo estadual pode se utilizar para a exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos, uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. 6 - Ademais, tanto no ICMS como no ISS, o cálculo do valor devido é realizado por meio da técnica conhecida como "cálculo por dentro" (inc. I do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996), de modo que o valor do próprio imposto é acrescentado a sua base de cálculo, e como consequência, a aferição do valor da operação econômica é obtida com a subtração do valor do imposto da base de cálculo. 7 - É de se concluir pela aplicabilidade analógica da decisão do STF acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS à tese da exclusão do ISS da base de cálculo dos referidos tributos. 8 - Importante registrar que a Lei 12.973/2014 ao alterar as Leis 10.637/02 e 83.331/03 não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 744.354, julgado em sede de repercussão geral, no qual entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que tais valores não constituem receita, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei. 9 - Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, entendimento este que se aplica também ao ISS. Precedentes: PROCESSO: 57712974402503097311, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL Raul da Costa, JULGAMENTO: 18/11/2020; PROCESSO: 77336830104963203131, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO NASCIMENTO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 18/01/2020. 10 - Apelações e remessa oficial improvidas.
(PROCESSO: 44724417573439449647, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE SANTOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/10/2021)