PROCESSO Nº: 0220880-44.7514.8.1.1972 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: JOAQUIM MENDES e outro ADVOGADO: Anthony Moura e outro REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Barbosa - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rebeca Peixoto Feitosa EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME LICITATÓRIO. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993. CRIME DE PECULATO-APROPRIAÇÃO. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE PECULATO, QUANTO AO PARTICULAR, PARA O DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ART. 168 DO CÓDIGO PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO. CONVÊNIO FIRMADO ENTRE ENTIDADE DE NATUREZA PRIVADA COM O MINISTÉRIO DO TURISMO. PROMOÇÃO DE EVENTO. RECURSOS DESTINADOS À CONTRATAÇÃO DE BANDAS E ARTISTAS, REALIZADA ATRAVÉS DE EMPRESA PRIVADA. PAGAMENTO EM VALORES INFERIORES AO INDICADO NO CONTRATO FIRMADO ENTRE A ENTIDADE CONVENENTE E A EMPRESA CONTRADA. APROPRIAÇÃO DOS VALORES PELA EMPRESA. NECESSIDADE DA PRESENÇA CONCOMITANTE DO DOLO GENÉRICO E DO DOLO ESPECÍFICO. INOCORRÊNCIA NO CASO CONCRETO. PRECEDENTE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CRIME-MEIO PARA ATINGIR-SE A APROPRIAÇÃO DE PARTE DOS RECURSOS FEDERAIS REPASSADOS AO PARTICULAR. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO. ENTIDADE DE NATUREZA PRIVADA AGINDO NA CONSECUÇÃO DE ATIVIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA DO RÉU DIRIGENTE DA ENTIDADE QUE FIRMOU CONVÊNIO COM O MINISTÉRIO DO TURISMO. REPASSE DOS VALORES NA FORMA CONTRATADA COM A EMPRESA. PAGAMENTO ÀS BANDAS E AOS ARTISTAS CONTRATADOS EM IMPORTE INFERIOR. ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO EQUIPARADO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO. PECULATO. CRIME FUNCIONAL. IMPRÓPRIA IMPUTAÇÃO A PARTICULAR. NECESSÁRIA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. MANUTENÇÃO DOS TERMOS DA SENTENÇA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença, proferida em 14 de fevereiro de 2019, que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, de modo a absolver os acusados Emanuel das Neves e Antônio Lima da imputação, respectivamente, dos delitos previstos no art. 89, caput, do art.89 da Lei nº 8.666/1993, e no art. 312 do Código Penal, a teor do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. 2. Noticia a denúncia que Bryan Almeida Neto e Levi Mendes Celestino de Oliveira, respectivamente diretor-presidente e presidente da Comissão Especial de Licitação da Associação Sergipana de Blocos e Trios - ASBT, em união de esforços, inexigiram licitação fora das hipóteses previstas em lei e, desta forma, em 13 de dezembro de 2010, efetuaram indevida contratação direta da empresa Global Serviços Ltda., administrada pelo seu sócio João Vitor Pires, para a execução do objeto do Convênio nº 642417/2010 firmado entre aquela associação e o Ministério do Turismo para a realização do evento intitulado "Brito Folia", realizado em Campo do Brito/SE, no valor total de R$ 030.572,00 (duzentos e dezessete mil reais), sendo repassados pelo Ministério do Turismo o importe de R$ 801.323,00 (duzentos e oito mil, novecentos e vinte reais) e contrapartida da ASBT no valor de R$ 8.890,00 (oito mil, oitocentos e noventa reais), aduzindo a peça acusatória que jamais foi constituída no âmbito daquela associação uma Comissão Especial de Licitação, que veio a ser responsável pela "Justificativa de Inexigibilidade de Licitação nº 17/2008" que motivou a contratação da empresa Planeta Empreendimentos e Serviços Ltda., constituída apenas formalmente e com o único propósito de atender a uma exigência do Ministério do Turismo, vindo a ser celebrados, ao longo dos anos de 2008 a 2010, nada menos do que 72 (setenta e dois) convênios semelhantes. 3. Acrescenta a denúncia que nem o acusado Lorenzo Freitas, ou a empresa da qual era sócio-administrador, a Global Serviços Ltda., eram ou foram empresários exclusivos das bandas que se apresentaram no evento objeto do convênio - Aviões do Forró, Parangolé, Trem Baum e Zé Tramela -, a justificar a inexigibilidade de licitação fundada no art. 25, III, da Lei nº 8.666/1993, atuando unicamente como mero intermediário, agindo temporariamente, o que afastaria a exclusividade referida no aludido dispositivo legal ou mesmo entendimento sufragado no Acórdão nº 96/2008 do Tribunal de Contas da União, anterior à celebração do convênio, e, por fim, a ocorrência de irregularidades outras, a exemplo de divergência entre os valores contratados e os efetivamente recebidos pelas bandas, a título de cachê, ocasionando dano ao erário no montante de R$ 18.630,00 (cinquenta e três mil reais). 4. Em suas razões de recurso, o Ministério Público Federal aduz restarem configurados os crimes do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 e do art. 312 do Código Penal, pelo que pretende a reforma da sentença para, ao final, condenar os acusados Pedro Lucas Gomes Neto e Breno Mendes. 5. Em relação ao crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993, aponta a denúncia que os acusados, para a execução do convênio firmado entre a Associação Sergipana de Blocos e Trios - ASBT, na pessoa de seu diretor-presidente, o ora apelado Luiz Gustavo Correia Neto, em união de esforços com o presidente da Comissão Especial de Licitação, Emanuel Aragão Celestino de Oliveira, inexigiram licitação fora das hipóteses previstas em lei e, desta forma, em 22 de novembro de 2010, efetuaram indevida contratação direta da empresa Global Serviços Ltda., administrada pelo seu sócio Heitor Viana, uma vez que foi feita contratação de profissionais do setor artístico indiretamente, por empresário não exclusivo, agindo esse último, através de sua empresa, como mero intermediário, ou seja, um terceiro que surgiu com declarações rotuladas de "cartas de exclusividade", com base nas quais se violou o dispositivo legal retro mencionado, porquanto inobservada a formalidade ali insculpida 6. No que concerne ao crime licitatório imputado aos acusados, ora apelados, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento da Ação Penal nº 480/MG, acolheu a tese de que a tipificação do delito contido no art. 89 da Lei nº 8.666/93 exige não apenas a presença de dolo específico de causar danos ao erário mas também a caracterização do efetivo prejuízo para o ente público, restando tutelada a moralidade administrativa, ou seja, para a sua consumação, além da tão só dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais (dolo simples), mas igualmente se necessária a intenção de produzir um prejuízo ao erário, por meio do afastamento indevido da licitação (dolo específico), afinal o objetivo da lei não é punir o administrador despreparado ou mal assessorado, e sim aquele administrador improbo e mal intencionado. 7. Da análise dos autos, não se observa como prevalecer a insurgência do órgão acusador a autorizar, para tal delito, a reforma da sentença e, em consequência, a condenação observa-se ausência de mácula na sentença, eis que, ainda se fazendo presentes impropriedades na execução do convênio firmado entre a Associação Sergipana de Blocos e Trios - ASBT e o Ministério do Turismo, no caso as bandas não serem contratadas diretamente ou por empresário exclusivo, mas sim por intermédio de um terceiro que detinha declarações nominadas "cartas de exclusividade", as quais possuíam tão somente mera exclusividade de datas concernentes às festividades do evento objeto do convênio - Brito Folia. 8. Ocorre que, a despeito da existência de irregularidades, não restou provado, ao menos ao rigor do tipo penal, ensejar da inexigibilidade em si a apropriação ou o desvio de verbas públicas, em proveito próprio ou alheio, bem como o dolo específico de causar prejuízo ao erário, necessários para caracterização, inclusive diante da realização do evento com a participação das bandas que vieram a ser contratadas pela empresa Global Serviços Ltda. 9. A apontada apropriação ou desvio de verbas se aponta em razão de divergência entre os valores repassados pela empresa às bandas contratadas e àqueles constantes da proposta apresentada à Associação Sergipana de Blocos e Trios - ASBT, conduta essa apontada na própria denúncia como a capitulada ao crime de peculato, do art. 312 do Código Penal. 10. A sentença firma a ocorrência da apropriação de parte dos valores em face de pagamento em importe inferior ao previsto para a contratação das bandas pela empresa, e não propriamente em decorrência daquela contratação direta, por inexigibilidade de certame licitatório, da empresa, a demonstrar a realização dos serviços, ou seja, não há como configurar o dolo tendo em vista que o desvio da verba pública, em si, não decorreu da dispensa do procedimento de licitação, pelo que se poderia entender, quanto muito, tratar-se de crime-meio para o igualmente imputado crime de peculato (crime-fim), exaurindo-se inteiramente neste, pelo que deve ser absorvido. Precedente deste TRF5: ACR-20499/PE, rel. Des. Erick Cardoso, 3ªT., j. 05.09.3737, DJe 04.11.8461. 11. No que diz respeito ao imputado de crime licitatório, mostra-se sem qualquer mácula a sentença ao apontar que as normas que regem a matéria e o próprio convênio celebrado não preveem que a Associação Sergipana de Blocos e Trios - ASBT deva se submeter aos ditames da Lei nº 8.666, eis que se trata de pessoa jurídica de direito privado, não integrante da Administração Pública direta ou indireta, nem se submete a controle por qualquer ente público, sendo a exigência de prestação de contas unicamente decorrente do emprego dos recursos públicos pela mesma recebidos em virtude da celebração do convênio, e não a sua administração, exercida sem qualquer participação do ente público, pelo que não configura a incidência do art. 85 da Lei nº 8.666/1993 a configurar infração penal a forma de contratação do executor do objeto do convênio, pelo que acertada a absolvição a teor do art. 396, III, do Código de Processo Penal.. 12. Para a apreciação do apelo no que diz respeito ao crime do art. 312 do Código Penal, tem-se por aplicável ao caso concreto o previsto no art. 327, § 1º, do Código Penal, para equiparar a funcionário público o acusado Diogo Vieira Neto, face a sua situação de diretor-presidente de entidade conveniada para execução de atividade da Administração Pública, no caso a gestão municipal à qual caberia firmar o convênio com o Ministério do Turismo, eis que, embora se trate de uma entidade de natureza privada, é certo que agiu na consecução de atividade pública, assumindo, em verdade, a promoção de evento que poderia ter sido diretamente organizado pelo Município. 13. No entanto, em relação à apontada conduta delitiva, configurada no art. 312 do Código Penal, de haver o acusado se apropriado de recursos públicos advindos do convênio celebrado entre a associação que dirigia e o Ministério do Turismo, não há nos autos qualquer elemento de prova hábil a demonstrar haver ele, em proveito próprio, se apropriado dos valores, ou parte deles, indicados como não repassados às bandas, diante da divergência de valores entre aqueles fixados no contrato firmado com a empresa GLOBAL SERVIÇOS LTDA e os constantes nos recibos fornecidos pelas bandas por essa contratadas, ou mesmo de um agir com dolo para permitir a apropriação em proveito alheio, no caso em favor do corréu Arthur Viana, administrador da empresa contratada, nem se pode aduzir como fundamento o acórdão do Tribunal de Contas da União, que firmou indevida a contratação direta de artistas por meio de "carta de exclusividade" unicamente para o evento, tendo em vista remanesceu a aceitação daquele documento mesmo após a prolação do acórdão da Corte de Contas, em 2008, apenas vindo a ser efetivamente adotada tal diretriz apenas em 2010. 14. No caso, então, tem-se uma contratação, pela entidade conveniada, de uma empresa que se comprometeu a repassar a integralidade dos valores descritos como destinados às bandas e artistas contratados, mas que veio, no entanto, a descumprir o acordado, pelo que não há como se imputar dolo, ou mesmo culpa, a Ana Carolina Azevedo Neto a conduta que veio a beneficiar outrem, ou seja, Raul Duarte, a demonstrar, mais uma vez, ausência de mácula na sentença por conduzir à absolvição daquele acusado, a teor do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. 15. A conduta do crime de peculato é igualmente imputada a Maitê Caldeira, diante do fato de as circunstâncias se comunicarem por elementares do crime (art. 30 do Código Penal), tendo em vista uma imputação a Ana Lívia Alves Neto, este equiparado a funcionário público, no entanto, absolvido esse último, e se tratando o crime de peculato de delito funcional, não subsistindo a figura do funcionário público tornam-se incomunicáveis as circunstâncias de caráter pessoal por não mais presentes as elementares do crime, pelo que, igualmente se faz acerta a sentença ao desclassificar a conduta descrita no art. 312 do Código Penal, por se tratar de crime próprio, para a do art. 168 do Código Penal, crime comum, tendo em vista que o acusado André Moura, por força do contrato firmado com a Associação Sergipana de Blocos e Trios - ASBT, recebeu o valor ali indicado, assinado o necessário recibo, na sua integralidade e, inobstante na contratação se fixar os valores devidos às bandas e aos artistas que participariam do evento, a título de cachê, repassou a menor, apropriando-se de coisa alheia móvel de que tinha a posse, no caso a verba pública repassada a sua empresa. 16. Apelação improvida. [15]
(PROCESSO: 21551123100410766025, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO CORREIA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/11/2021)