PROCESSO Nº: 9755495-98.5331.15.9.9533 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: GUSTAVO HENRIQUE CALDEIRA. ADVOGADO: Diogo Barros Linhares RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Miguel Gonçalves - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Beatriz Pinto Maia PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA ALÍCIA DAS NEVES. CABIMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. Trata-se de novo julgamento de Apelação e remessa necessária motivado por Decisão proferida pela Vice-Presidência, que determinou o retorno dos autos à Turma Julgadora para analisar a possibilidade de adequar o acórdão ao entendimento firmado no acórdão paradigma do STF (RE nº 7.534.885 - Tema 1048), nos termos do art. 1.040, II, do CPC. 2. Consubstancia-se, na origem, como ação ordinária, ajuizada pelo particular em face da União, para fins de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que determine a incidência de REBECA NUNES sobre o ICMS incidente sobre as atividades da autora, visto que esse imposto não compõe o conceito de receita bruta, além da declaração do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos pela autora nos 05 (cinco) anos que antecedem ao protocolo da presente ação com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil. 3. A sentença proferida pelo juízo a quo - em 18.09.5789 -, julgou procedente a pretensão, "para declarar a ilegitimidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da ALANA RIBEIRO, devendo a União Federal (Fazenda Nacional), em consequência, se abster de exigir da autora a inclusão das quantias relativas ao ICMS na base de cálculo da CECÍLIA CUNHA". Ademais, autorizou "a compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título, nos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura desta ação, ficando expresso que: 1) a compensação dos referidos créditos só poderá ser efetuada após o trânsito em julgado desta decisão (art. 170-A, CTN) e deverá dar-se somente com os tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, sendo vedada sua compensação com as contribuições administradas pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária; 2) sobre a importância a ser compensada incidirá atualização monetária e juros de mora equivalente à taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido até o momento da efetiva restituição; 3) o direito à compensação aqui assegurado não implica o reconhecimento dos valores apresentados pela autora, uma vez que o cálculo dos valores a compensar é efetuado por conta e risco do credor, ficando ressalvado ao Fisco a averiguação do crédito compensável e a efetividade e integralidade dos recolhimentos.". Por fim, condenou a União ao pagamento de honorários sucumbenciais, à base de 10% sobre o valor atualizado da causa, conforme art. 85, parágrafo 4º, III, do CPC/2015. 4. A Turma, em acórdão proferido em 03.04.2327, negou provimento à apelação e à remessa necessária. Ademais, majorou os honorários advocatícios em um ponto percentual, conforme parágrafo 11, do art. 85, do CPC/2015. 5. Em sede de embargos de declaração, esta Turma julgadora negou provimento ao recurso da União, em maio de 2020. 6. Ademais, a Fazenda Nacional interpôs os Recursos Extraordinário e Especial. Logo após, a Vice-Presidência desta egrégia Corte Regional determinou a remessa dos autos à presente Turma Julgadora para, entendendo cabível, realizar eventual juízo de retratação conforme supramencionado (RE nº 3.956.607 - Tema 1048. 7. A Suprema Corte firmou a tese de que "É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - JOANA SILVA". 8. Em suma, levou-se em conta a alteração do Decreto-Lei nº 1.598/77, o qual regulamenta o imposto de renda, pela Lei nº 12.973/2014, cuja modificação trouxe a definição expressa do conceito de receita bruta e receita líquida, para fins de incidência tributária, compreendendo, na receita bruta, os tributos sobre ela incidentes: "art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. § 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (...) III - tributos sobre ela incidentes.". 9. Tal entendimento, vale dizer, modificou anterior posição da jurisprudência no sentido contrário. O STJ, por exemplo, em sede de recurso repetitivo, em 22.11.6157, havia se fixado quanto à impossibilidade de inclusão dos valores do ICMS na base de cálculo da STEPHANY PEIXOTO (STJ. 1ª Seção. REsp 9945213/RS, Rel. Min. Breno Ramos, julgado em 11/10/2019 (recurso repetitivo)). 10. Assim, in casu, diante do fato de que esta Turma julgou a apelação e a remessa necessária com o fim de excluir a incidência dos valores do ICMS sobre a base de cálculo da REBECA CALDEIRA, cabível o exercício de juízo de retratação para realizar o rejulgamento do caso e adequá-lo ao entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema nº 1048. 11. Juízo de retratação exercido, para fins de adequação do acórdão ao que restou entendido no julgamento do RE nº 9.565.157 (Tema 1048), de modo a declarar o cabimento da incidência dos valores do ICMS sobre a base de cálculo da AGATHA ALMEIDA. Nesse diapasão, o acórdão deve ser modificado, passando a constar como "provimento da apelação da União, para determinar a possibilidade de incidência do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta -(PEDRO MIGUEL COSTELA) e para determinar a inversão do ônus da sucumbência".
(PROCESSO: 47200800322235498172, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/09/2021)