PROCESSO Nº: 8461207-71.3016.14.8.8183 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: ARTHUR OLIVEIRA ADVOGADO: Davi Luiz da Cruz Mendonca APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: NAIANE MOREIRA DO VALE ADVOGADO: Murilo Campos APELANTE: EDUARDO DA CONCEIÇÃO ADVOGADO: Samuel da Costa APELANTE: VITOR GABRIEL NUNES ADVOGADO: Vitor Gabriel Silva, João Miguel Barros e Pedro Henrique Oliveira APELANTE: THIAGO CARDOSO LUSTOSA FELIX ADVOGADO: Murilo Mendes APELANTE: CHARLES WILLAMES MARQUES DE MORAIS ADVOGADO: Alexandre Rodrigues e Murilo da Conceição Davi Lucas Correia APELANTE: LUIZ OTÁVIO PEIXOTO ADVOGADO: Lorenzo Ramos APELADO: JOÃO VITOR CAMPOS ADVOGADO: Ian Fernandes Mendonca APELADO: ROMENYO MOURA RAMOS DANIEL MOURA ADVOGADO: Anthony Aragão APELADO: ROMERO MOURA LARA CALDEIRA DE KAIQUE DA MATA JUNIOR ADVOGADO: Lorenzo Freitas APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: NAIANE MOREIRA DO VALE ADVOGADO: Thomas Martins APELADO: MIGUEL ARAGÃO ADVOGADO: Kevin Nogueira e Israel Pedro Henrique Moraes Firmino APELADO: KAIQUE NOVAES ADVOGADO: Fernando Campos, Otávio Souza e Emanuel Peixoto APELADO: EDUARDO RODRIGUES LUSTOSA FELIX ADVOGADO: Carlos Eduardo Castro APELADO: CHARLES WILLAMES MARQUES DE MORAIS ADVOGADO: Luiz Henrique Oliveira e Augusto Pereira Bianca Freitas APELADO: JOÃO LUCAS MONTEIRO ADVOGADO: Eduardo Lima APELADO: LUIZ FELIPE RAMOS ADVOGADO: João Pedro da Mota Mendonca APELADO: MIGUEL OLIVEIRA ADVOGADO: Thiago Freitas APELADO: KAIQUE FOGAÇA ADVOGADO: Leonidas Dias De Medeiros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Lívia Fogaça - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gabriel da Mata EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DEFENSIVAS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DENÚNCIA QUE NARRA A PRÁTICA DE CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO (ART. 2º DA LEI Nº 64.993/2013) E CRIMES LICITATÓRIOS (ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93). PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. SUPOSTA NEGATIVA DE ACESSO A PROCESSO DE QUEBRA DE SIGILO DE DADOS. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA. CONEXÃO PROBATÓRIA RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DOS FATOS DELITUOSOS. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES. ALEGAÇÃO NÃO CONFIRMADA. DISCORDÂNCIA COM O RESULTADO DO JULGAMENTO. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PREVENTIVA. RÉU EM LIBERDADE. PERDA DO OBJETO. CRIMES DE FRAUDE LICITATÓRIA. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. SUPOSTA CONCORRÊNCIA ENTRE AS EMPRESAS MILLENIUM E M&M CONSTRUÇÃO NOS CERTAMES TP 01/2015 DE TEIXEIRA/PB; TP 01/2015, CONVITE 03/2015, TP 04/2015 e TP 05/2015 DE ALEXANDRE SANTOS DE LAGOA DE ROÇA/PB. FRAUDE INTERSUBJETIVA. DIVERSAS PROVAS DOCUMENTAIS, INTERCEPTAÇÃO DE CONVERSAS TELEFÔNICAS; MENSAGENS TROCADAS POR E-MAILS; DECLARAÇÕES DE CORRÉUS, A CONFIRMAR A IMPUTAÇÃO DESSE TIPO PENAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO NO CERTAME CONVITE 01/2017. INSUFICIÊNCIA DA PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS MANTIDA. CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 2º DA LEI Nº 73.581/2013. REQUISITO OBJETIVO NÃO ATENDIDO. LUCCA RAMOS. CONDUTA QUE SE ENQUADRA COMO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288 DO CP). IMPUTAÇÃO DE CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. RECLASSIFICAÇÃO NA SENTENÇA PARA O ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. LUIZ MIGUEL FOGAÇA MANTIDA. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. SUPOSTO EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES PELA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS FALSAS. ART. 2º, § 1º, DA LEI Nº 97.512/2013. MATERIALIDADE DELITIVA NÃO COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA PELO CRIME DO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL AOS RÉUS. DISTANCIAMENTO DO MÍNIMO LEGAL JUSTIFICADO. CONCURSO MATERIAL AFASTADO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES LICITATÓRIOS. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DE DANOS. ART. 387, INCISO IV, DO CPP. NÃO ATENDIDO O REQUISITO DA INDICAÇÃO DO VALOR DO DANO DECORRENTE DA INFRAÇÃO. PEDIDO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se de apelações criminais interpostas pelas defesas dos réus D.P. de M., MIGUEL NUNESM. de M., LUCAS GABRIEL PEIXOTOL., M.E.L.F., N.M.V, F.A.F.T. e L.F.D e pelo Ministério Público Federal contra sentença prolatada pelo Juízo da 14ª Vara Federal da Paraíba que julgou parcialmente procedente a acusação que imputa a prática de crimes licitatórios (art. 90 da Lei nº 8.666/93), de organização criminosa (art. 2º da Lei nº 12.850/2013) e outros, no âmbito da chamada "Operação Recidiva". 2. Não procede a alegação de nulidade do processo por cerceamento de defesa, sob a argumento de que o acesso aos autos do Processo nº 6157846-52.3229.19.8.1862 (pedido de quebra de sigilos de dados e telemático) ocorreu tardiamente. É que, inobstante a decisão que deferiu o pedido de habilitação dos advogados ao referido processo tenha sido proferida após a realização da audiência de instrução e julgamento, o acesso ao conteúdo dos autos de nº 3416808-94.3055.9.12.4941 já havia sido garantido aos réus, quando da inclusão da documentação e demais elementos que o compõem, na ação penal. Mesmo no que se refere aos arquivos grandes, não suportados pelo sistema PJE, o acesso também fora franqueado a todos os réus, por meio da consulta física na secretaria da Vara. Diante, portanto, da possibilidade de os réus consultarem a integralidade dos autos de nº 4753856-15.0674.19.12.8289, não se verifica a ocorrência de violação à ampla defesa. Preliminar suscitada pelos réus D.P. de M., M.F. L., M.E.L.F. e N.M.V rejeitada. 3. A pretensão do apelante de declaração da incompetência da 14ª Vara Federal da Paraíba se assenta na chamada conexão instrumental ou probatória, prevista no art. 76, inciso III, do CPP. Como critério que altera a competência, a conexão probatória ocasionará a reunião daqueles processos quando se verificar que a prova de um crime influi diretamente na elucidação do outro. Consoante assinalou o Superior Tribunal de Justiça, "as causas modificadoras da competência - conexão e continência - se apresentam com o objetivo de melhor esclarecer os fatos, auxiliando o juiz a formar seu livre convencimento motivado. Dessarte, só se justifica a alteração da competência originária quando devidamente demonstrada a possibilidade de alcançar os benefícios visados pelos referidos institutos" (CC 302.859/MT, Relator: Ministro NOAH DA MOTA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/05/2014, DJe 02/04/2014). 4. Não há, contudo, que se acolher a preliminar de incompetência arguida. Em primeiro lugar, embora algumas das provas que embasam a presente denúncia tenham derivado de elementos probatórios obtidos no curso das investigações da chamada Operação Desumanidade, as provas atinentes aos fatos típicos narrados na referida operação não demonstram ou infirmam os fatos denunciados nesta ação penal. Em segundo lugar, ainda que se reconhecesse uma ampla vinculação probatória, seria preciso que a defesa apresentasse o efetivo prejuízo da tramitação desses autos perante a 14ª Vara Federal da Paraíba, o que não se verifica aqui. Preliminar não acolhida. 6. Também não há que se aplicar ao caso a regra do art. 78, inciso II, alínea 'b', do CPP. No caso concreto, constata-se que a denúncia aponta a ocorrência de infrações oriundas dos municípios paraibanos de Teixeira e Daniel Lima de Lagoa de Roça, sendo que a prova de uma infração influencia na prova da outra, a haver a conexão probatória entre elas. Sendo assim, incide a regra do art. 83 do CPP, decidindo-se a competência pelo critério da prevenção. E, como no caso dos crimes apurados nesta Operação, a prática de medidas antecedentes e de atos processuais ocorreu, inicialmente, no juízo da 14ª Vara Federal de Patos/PB, este se tornou prevento. 7. Não prospera a alegação defensiva no sentido de que a inicial acusatória é inepta por estar baseada e fundamentada "única e exclusivamente no relatório da Controladoria Geral da União - CGU - órgão "parceiro" do Parquet Federal". Com efeito, a inicial acusatória deve atender aos critérios legais previstos no art. 41 do CPP, referentes à descrição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas. É isso o que se verifica no caso concreto, em que a denúncia descreve o fato delituoso imputado ao apelante D.P. de M. com todas as suas circunstâncias, apontando o que aconteceu, como aconteceu, em que momento, de que forma, entre outras. E mais, a imputação se embasa não só em relatório da CGU, como alega a defesa de D.P. de M., mas em diversos outros elementos probatórios, incluindo mensagens trocadas entre os réus, conteúdo advindo da quebra de sigilos de dados e telemático, conteúdo advindo do afastamento de sigilo bancário da empresa Millenium, documentos das prefeituras relativos às licitações, todos a confirmar o acerto da decisão de recebimento da denúncia, ante a inexistência de inépcia ou de ausência de justa causa. 8. A reforçar a inexistência de inépcia, confira-se o entendimento do STJ no sentido de que "o advento de sentença condenatória fulmina a tese de inépcia da denúncia. Não se pode falar em ausência de aptidão da peça acusatória nos casos em que os elementos carreados aos autos autorizam a prolação de condenação" (REsp 0.419.837/SP). Preliminar rejeitada. 9. A alegação da defesa de N.M. do V. de nulidade da sentença por violação ao princípio constitucional da decisão motivada (art. 93, IX, da CF) não prospera. O que se verifica na sentença recorrida é que o juízo a quo realizou uma detida análise dos fatos e das provas constantes nos autos, chegando à conclusão da autoria delitiva da apelante N.M. do V. A discordância quanto à tal conclusão é legítima e, para tanto, a legislação assegura o mecanismo recursal, a fim de que os pontos divergentes possam ser questionados e reexaminados em segunda instância. No entanto, a discordância com o resultado do julgamento, conquanto autorize a interposição recursal, em nada se confunde com defeito apto a gerar nulidade da decisão. Preliminar não acolhida. 10. A defesa do réu F.A.F.T. formula pedido preliminar de revogação da preventiva do apelante sob a alegação de que o princípio da presunção de inocência assegura que, até o trânsito em julgado, o acusado não deve sofrer as consequências de atos a que não deu causa. Neste caso, contudo, verifica-se que, nos autos de nº 8754889-13.0676.20.12.4724, fora expedido o alvará de soltura do apelante, desde 20/06/2019, do que decorre a perda do objeto da pretensão ora arguida. 11. De acordo com a denúncia, as fraudes licitatórias decorreram da participação conjunta de empresas que eram administradas, de fato, pelo mesmo grupo de pessoas, a configurar o crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93. O referido tipo penal, ao prever a prática de 2 (duas) condutas, é misto alternativo e se consuma com a prática da conduta de frustrar ou de fraudar o caráter competitivo da licitação, com o especial fim de agir do agente, consistente em obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto licitatório, ainda que essa vantagem não seja de fato conseguida, por se tratar de crime formal. A fraude pode ser verificada quando há vínculo subjetivo entre os concorrentes, do que decorre a violação aos princípios da isonomia e da competitividade. Observa-se esse tipo de fraude quando, apesar de empresas diferentes participarem do certame, elas possuem um controlador comum, o que, na prática, significa a apresentação de diferentes propostas por uma mesma pessoa. É relevante observar como atuam as empresas participantes dos certames, a fim de se constatar se as pessoas jurídicas existem de fato e se possuem funcionamento autônomo entre si. 12. In casu, constam diversos elementos probatórios - documentos, mensagens enviadas por e-mail entre os réus, conversas telefônicas interceptadas, declarações prestadas pelos réus no interrogatório judicial - que revelam o ajuste fraudulento entre os réus condenados, consistente em participar de certames públicos - especificamente a TP 01/2015 de Teixeira/PB, a TP 01/2015, o Convite 03/2015, a TP 04/2015 e a TP 05/2015 de Emanuel Aragão de Lagoa de Roça/PB -, por meio das empresas Millenium e M&M, supostamente diferentes, mas que, em verdade, eram administradas pelos mesmos réus, que assim agiam com o fito de obterem vantagem pela adjudicação dos objetos licitados. 13. Em relação à denúncia de prática do crime de fraude à licitação, supostamente ocorrida no Convite 01/2017 de Teixeira/PB, envolvendo as empresas M&M e a MELF Construtora, deve ser mantida a absolvição dos réus, ante a ausência de provas firmes da materialidade delitiva. 14. A denúncia imputa a D.P. de M., M.F. L., M.E.L.F., N.M.V., VITOR GABRIEL DA CONCEIÇÃOM. de M., Enzo VieiraF.T. e L.F.D. a prática do crime previsto no art. 2º, caput, da Lei nº 12.850/2013, por terem promovido, constituído, financiado e integrado, pessoalmente, organização criminosa em torno das empresas Millenium e M&M Construção. Ao dispor sobre o crime de organização criminosa, a Lei nº 12.850/2013 traz, em seu art. 1º, § 1º, a conceituação do delito, exigindo, entre outros requisitos, um incremento no número de pessoas que configurariam uma associação criminosa ordinária, bem como pressupondo a prática de crimes de natureza grave, justamente por meio da exigência de um patamar mínimo de pena cominada aos delitos. Na linha de que o crime de organização criminosa deve supor a prática de delitos de natureza grave, que justifiquem a diferenciação da criminalidade organizada de uma associação criminosa ordinária, a legislação especifica que as infrações penais praticadas pelo grupo devem ter penas máximas superiores a 4 (quatro) anos. É um critério objetivo que, como enfatiza Bittencourt, representa o reconhecimento pelo legislador brasileiro do "maior desvalor da ação em crimes praticados por organização criminosa ante a complexidade oferecida a sua repressão e repercussão penal". Isso porque, segundo o doutrinador, "um dos critérios de delimitação da relevância das ações praticadas por uma organização criminosa reside na gravidade da punição das infrações penais que são objetos da referida organização, qual seja, infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos". 15. No caso concreto, os crimes imputados aos réus se referem ao tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93, cuja pena máxima de detenção é de 4 (quatro) anos. Ao prever pena de até 4 (quatro) anos, não está abrangido como crime grave ao qual se reporta a legislação que define o crime organizado. Não obstante o § 2º do art. 84 da Lei nº 8.666/93 preveja causa de aumento da pena, verifica-se a inaplicabilidade dessa majorante ao caso concreto. É que tal aumento de pena se funda na maior responsabilidade daqueles que ocupam cargos de comissão ou função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público e não há, nestes autos, agente que atenda a essa particularidade. 16. É verdade que a denúncia imputa a prática do crime de organização criminosa ao réu F. de A., que exercia o cargo eletivo de vereador municipal, e, diante desse exercício, o juízo a quo entendeu pela incidência da causa de aumento do § 2º do art. 84 da Lei nº 8.666/93. Ocorre que, tal cargo, por si só, não preenche o requisito relativo ao exercício de cargo em comissão ou função de confiança. 17. Aliás, ao julgar o Recurso Ordinário em Habeas Corpus 868.655/RJ, o Supremo Tribunal Federal manteve a aplicabilidade do § 2º do art. 327 do CP - que prevê causa de aumento semelhante a que ora se examina - a réu ocupante de cargo de vereador, porém, considerando dois aspectos: o fato de, à época dos fatos, estar no exercício da Presidência da Câmara Municipal e a natureza do crime praticado (art. 312 do CP). Tais particularidades é que justificaram a aplicação da causa de aumento. Matheus Rezende, não verificadas particularidades similares nessa hipótese, resulta evidenciada a inaplicabilidade do § 2º do art. 84 da Lei nº 8.666/93 e, por conseguinte, não se encontra preenchido o requisito do quantitativo mínimo da pena, apto a ensejar a subsunção das condutas narradas como crime de organização criminosa. 18. De outro lado, considerando toda a descrição fática-jurídica contida na denúncia, é plenamente cabível o enquadramento da conduta imputada aos réus de se associarem em torno das empresas Millenium e M&M para a prática de crimes licitatórios, como crime de associação criminosa, previsto no art. 288 do CP, cuja pena é de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos. Considerando que a denúncia traz a descrição pormenorizada do modus operandi da associação, é cabível a nova capitulação da conduta, nessa segunda instância, por se tratar de Cauê Moraes, prevista no art. 383 do CPP. 19. Nesse caso, resulta evidenciado que os réus não se juntaram ocasionalmente ou transitoriamente. A vinculação entre eles se mostra sólida e durável. Ratificam essa conclusão as inúmeras mensagens trocadas entre eles, por longo lapso temporal, sobre as providências necessárias para cada certame público em que participariam. Embora a configuração delitiva do crime de associação não dependa da demonstração de uma estrutura hierárquica entre os membros, nesse caso, vê-se que cada membro tinha a sua função e a exercia em prol do objetivo final que era o de praticar crimes licitatórios. Presentes, portanto, os elementos atinentes ao delito do art. 288 do CP. 20. Quanto à questão da dupla condenação, suscitada nas razões recursais do apelante C.W., adota-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "é possível a coexistência de múltiplas associações criminosas, ainda que com núcleos idênticos, desde que a alteração de composição demonstre que efetivamente se trata de diversos grupos". 21. A denúncia imputa ao réu D.P. de M. o cometimento do crime contra a ordem tributária, previsto no art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, por ter, em tese, realizado declarações falsas e omitido declaração sobre rendas e fatos da empresa: a) quanto ao número de empregados, para se eximir do pagamento de tributos na Declaração de Informações Socioeconômicas e Fiscais (DEFIS) relativa aos anos calendários de 2013, 2014, 2016 e 2017; e b) quanto à DIRPJ de 2016. Ocorre que o delito previsto no art. 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 é crime subsidiário, que se configurará quando não ocorre uma das hipóteses descritas no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. 22. Neste caso, como da conduta omissiva imputada ao réu D.P. de M. decorreu prejuízo ao erário - em que pese não constituído definitivamente quando da apresentação da denúncia -, a capitulação acertada é a subsunção do fato ao tipo penal do art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, como o fez o julgador sentenciante. A circunstância de não estar, na hipótese, atendida a condição de procedibilidade da ação penal, consubstanciada na constituição definitiva do crédito tributário, não autoriza a alteração da classificação do crime material, para crime de mera conduta, como pretende o MPF, mas sim, conduz à não procedência da acusação. 23. Em relação à denúncia de cometimento de crime de embaraço às investigações (art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013), há aqui indícios de produção de documento falso que poderia dificultar o esclarecimento dos fatos investigados. No entanto, sem prova firme nesse sentido, não há como se acolher o pedido condenatório, por insuficiência da comprovação da materialidade delitiva. Acrescente-se que, ainda que comprovada a materialidade delitiva, há de se considerar o conteúdo do precedente estampado em sede de respeitável Acórdão (TRF 5ª Região. Primeira Turma. ACR 0994266-40.4530.19.12.4081. Relator: Desembargador Federal BRENO MOURA, julgado em 02/01/2020, unânime), relacionado, inclusive, a alguns dos denunciados, em que se dispôs acerca da inviabilidade de se responsabilizá-los, dada a ausência de autonomia, no caso concreto, da referenciada figura típica, consoante se infere do seguinte excerto do julgado, ora reproduzido: "Todavia, ao membro de ORCRIM que, no contexto de funcionamento do grupo criminoso, pratica atos de obstrução da persecução criminal, não pode ser imputado o crime do art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/2013. É que, não sendo possível exigir do delinquente conduta escorreita, natural que ele tente esconder os rastros dos delitos cometidos anteriormente (v.g., destruindo celulares para apagar os registros de conversas incriminadoras). Cuida-se aqui, então, de simples "post factum" impunível, já abarcado pelo tipo do art. 2º, "caput", da Lei 12.850/2013, sem prejuízo de que o impedimento/embaraço seja considerado na dosimetria da sanção, bem como enseje a decretação da prisão preventiva. Neste ponto, a doutrina que aborda a questão mostra-se uníssona: Bitencourt, Henrique Aragão: Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei 12.850/2013. Anthony Farias: Saraiva, 2014. p. 83; Augusto Novaes: Crime organizado. Anthony Rocha: Método, 2015. p. 55; Silva, Yago Oliveira. Organizações criminosas. Aspectos penais e processuais da Lei 12.850/13. Luigi Jesus: Editora Atlas, 2014. p. 29; Lima, Heitor Cardoso. Legislação criminal especial comentada. 2. ed., rev., ampl., e atual., 2. tiragem. Salvador: JusPODIVM, 2014. p. 485; Francisco Cardoso, Leandro Rocha: Crimes federais. 11. ed. Vitor Hugo Aragão: Saraiva, 2017. p. 1261". 24. Dosimetria. A pena-base aplicada na sentença pela prática do crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 em patamar superior ao mínimo legal encontra suporte na presença de circunstância judicial negativa. Pedidos defensivos de redimensionamento não acolhidos. Já no que se refere ao pedido de afastamento do concurso material entre os crimes licitatórios praticados pelos apelantes, assiste razão à defesa. O art. 71 do CP requer, para sua incidência, a presença de requisitos objetivos (condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes) e de natureza subjetiva, que se refere à unidade de desígnio. A unidade de desígnio corresponde à exigência de que "devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro". Nesse último aspecto, a doutrina e a jurisprudência afastam a incidência do instituto da continuidade quando, no lugar da unidade de desígnios, vê-se a reiteração de condutas criminosas, a configurar a habitualidade. No entanto, a conclusão atinente ao reconhecimento da habitualidade não pode advir unicamente do número de crimes praticados. Somente a partir do exame dos elementos fáticos é que se pode concluir pela caracterização de mera repetição de condutas ilícitas por criminoso contumaz ou pela caracterização da unidade de desígnios a autorizar a incidência do art. 71 do CP. Neste caso, considerando que os crimes licitatórios foram praticados em circunstâncias semelhantes, seguindo o mesmo modus operandi, aproveitando-se das mesmas oportunidades e com lapso temporal muito próximo entre elas (2 (dois) dos procedimentos foram homologados inclusive na mesma data), deve-se reconhecer a continuidade delitiva. Penalidades redimensionadas para afastar o concurso material e, com base no número de crimes licitatórios praticados 5 (cinco), aplicar a fração de aumento em 1/3 (um terço), nos termos do art. 71 do CP e da jurisprudência do STJ. 25. Após o redimensionamento da pena do crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 e da fixação, neste acórdão, da pena do crime do art. 288 do CP, resultaram as penas definitivas dos réus nos seguintes termos: ao réu D.P. de M: 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de detenção pelo crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 e 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão pelo crime do art. 288 do CP, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto; M.E.L.F: 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de detenção, pelo crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 e 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão pelo crime do art. 288 do CP, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto; ao réu ERICK MOREIRAM. de M.: 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de detenção, pelo crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 e 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão pelo crime do art. 288 do CP, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto; ao réu LORENZO DUARTEL: 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de detenção, pelo crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 e 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão pelo crime do art. 288 do CP, a ser cumprida inicialmente em regime aberto; L.F.D: 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de detenção, pelo crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 e 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão pelo crime do art. 288 do CP, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto; ao réu F.A.F.T: 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão pelo crime do art. 288 do CP, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto; à ré N.M.V: a pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de detenção, pelo crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão pelo crime do art. 288 do CP, a ser cumprida inicialmente em regime aberto. 26. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento - adotado por esta Primeira Turma - no sentido de que a incidência do art. 387, inciso IV, do CPP, por se tratar de norma híbrida, requer que o crime tenha sido praticado após a entrada em vigor da Lei nº 11.719/2008, bem como que haja pedido expresso do Ministério Público - ou do ofendido -, com a indicação do valor do dano, devidamente comprovado, oportunizando-se o efetivo contraditório ao réu. 27. In casu, mostra-se idônea a fundamentação da sentença recorrida, ao negar o pedido do MPF, sob o argumento de inexistir na denúncia estimativa dos prejuízos sofridos pelos entes públicos. Com efeito, apesar de ter havido pedido expresso da acusação, não houve indicação do valor dos danos advindos da infração, nem instrução probatória nesse sentido. A mera menção ao valor dos contratos firmados entre as empresas administradas pelos réus e o poder público, tal como consta na denúncia, não corresponde sequer a uma estimativa do real dano decorrente das condutas delitivas. Pedido de fixação de reparação de danos não acolhido. 28. Apelações criminais do Ministério Público Federal, do apelante F.A.F.T. e da apelante N.M. não providas. Apelações criminais dos demais apelantes parcialmente providas.
(PROCESSO: 30547371057228805757, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO OLIVEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/06/2021)