PROCESSO Nº: 8954965-90.6587.3.10.9281 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DANILO MONTEIRO ADVOGADO: Vitor Lisboa Oliveira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Fernando Caldeira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Yuri Alves EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. OCORRÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. ANÁLISE DA MATÉRIA RELATIVA À REMESSA NECESSÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra acórdão desta Terceira Turma que negou provimento à apelação. 2. A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) indica, em resumo, a ocorrência de omissão no julgado, considerando que não levou em conta a necessidade de se aguardar o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 820.773/PR. Aponta omissão, ainda, ao não observar que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. Aduz que o acórdão deixou de observar que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, que alterou o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, não resta mais a menor sombra de dúvida de que o conceito legal de receita bruta passou a abranger os tributos incidentes sobre a venda (ICMS). Alega que o acórdão se omitiu acerca da não extensão da tese fixada no RE 836.708/PR ao ICMS destacado na nota fiscal. 3. Os embargos de declaração caracterizam-se como recurso de fundamentação vinculada, tendo cabimento apenas para esclarecer qualquer espécie de decisão obscura ou contraditória, corrigir as eivadas de erro material ou integralizar aquelas omissas. 4. A omissão que justifica o manejo de embargos de declaração dimana da ausência de manifestação sobre questões de fato ou de direito que se afiguram relevantes para o deslinde da causa, tanto por haverem sido suscitadas pelas partes quanto por serem cognoscíveis de ofício pelo Juízo. 5. No que concerne à omissão em relação à não extensão da tese fixada no RE 416.390/PR ao ICMS destacado na nota fiscal, observa-se que a alegação não merece prosperar, pois o acórdão foi expresso ao consignar os fundamentos para considerar que "o valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 773.278/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento". 6. No entanto, as demais matérias apontadas nos embargos de declaração remanesceram não apreciadas na decisão embargada, que se ateve tão somente às questões devolvidas ao conhecimento deste TRF da 5ª Região pela apelação, não observando o duplo grau de jurisdição obrigatório decorrente da concessão da segurança, razão pela qual o acórdão deve ser integrado com as razões a seguir apresentadas. 7. Inicialmente, afasta-se a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 948.513, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante. 8. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. 9. De se observar que a referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 115721 AgR, Relator Min. NOAH NOVAES, Primeira Turma, julgado em 21/07/2016). 10. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 11. O STF, quando do julgamento, em 30/03/2017, do RE 452.428/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 12. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 13. No que concerne ao que prescreve a Lei nº 12.973/2014 acerca da abrangência do conceito de receita bruta, anote-se que a alteração por ela realizada deve ser recebida com os devidos temperamentos e adequações, considerando as específicas características dos impostos a serem por ele absorvido. 14. A esse respeito, observa-se que a diferença na forma como se realiza o cálculo dos impostos constitui peculiaridade que justifica a distinção, de modo a afastar a absorção dos seus valores no conceito de receita bruta. 15. Ainda sobre o tema, registre-se que a pretensa finalidade de aperfeiçoar os conceitos de faturamento e receita não se afigura bastante para transmutar a natureza de custos operacionais desembolsados na cadeia de produção do imposto estadual para parcela correspondente ao faturamento. 16. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de receita bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF no RE 374.042/PR. 17. Ademais, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em xeque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro ANDRÉ OLIVEIRA: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 674.336/PR) 18. O julgamento proferido pelo STF no RE 347.172/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 19. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 20. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 21. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 6.781.655/SP, de relatoria da Ministra Marcela Silva, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 22. Embargos de declaração parcialmente providos apenas para analisar a remessa necessária, sem atribuição de efeitos infringentes.
(PROCESSO: 62820522698218430796, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR ALVES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/01/2021)