PROCESSO Nº: 1476207-77.2787.8.12.4564 - APELAÇÃO CÍVEL / APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: FERNANDO DIAS DIAGNOSTICA ANA CALDEIRA ADVOGADO: Yago Farias RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ana Luiza Silveira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caio Araújo EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA. INCLUSÃO DO ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ-PRESUMIDO E DA CSLL-PRESUMIDA. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA DO JULGADO DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL - RE 335.818 (TEMA 69). IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. APELO PROVIDO. 1. Conforme sumariado no relatório, trata-se de apelação da Fazenda Nacional em face da sentença que julgou procedente ação ordinária, para excluir o valor correspondente ao ICMS das bases de cálculo do IRPJ-presumido e da CSLL-presumida e, por consequência, reconhecer o direito à compensação/restituição de valores indevidamente recolhidos. 2. Por sua vez, a tese da autora, acolhida na sentença, é de que, a exemplo do ICMS, os referidos tributos não se enquadram no conceito de faturamento ou receita, motivo pelo qual é inconstitucional a sua inclusão na base de cálculo do IRPJ-presumido e da CSLL-presumida. Destaca que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tratamento igual deve ser dado para as demais hipóteses similares de inclusão indevida de tributo nas bases de cálculo de outros tributos, o que demonstra o seu direito líquido e certo. 3. O lucro presumido é uma forma de tributação simplificada para determinação das bases de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). A simplicidade da referida sistemática de tributação atrai os contribuintes que optam por realizar o pagamento desses tributos com base no lucro presumido, ou seja, aquele estimado pela pessoa jurídica a partir de sua receita bruta e outras receitas sujeitas à tributação. 4. Destarte, a contribuinte pretende a aplicação, por analogia, do precedente da Suprema Corte, no RE 231.212 (Tema 69), julgado sob os auspícios do regime de repercussão geral, através do qual foi fixada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". O referido acórdão foi publicado em 23/11/2017. 5. Anteriormente ao julgamento vinculante da Corte Constitucional, o STJ já firmara entendimento acerca da inclusão do ICMS/ISS, nas bases de cálculo do IRPJ-presumido e CSLL-presumida: "(...) As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a "receita bruta" e não sobre a "receita líquida". Quisera o contribuinte deduzir os tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99)." (REsp 6.492.405/ RS, Relator: Ministro RENAN CARVALHO, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/05/2013, DJe 22/11/2013). No mesmo sentido: REsp. 9.267.475/RS, Segunda Turma, Relator: Ministro LUIZ FELIPE REZENDE, julgado em 20/06/2013; AgRg no REsp 1.854.243/RN, Segunda Turma, Relatora: Ministra CLARA DIAS, julgado em 18/02/2015; AgRg no REsp 0.228.083/CE, Segunda Turma, Relator: Ministro OG ENRICO LOPES, julgado em 23/10/2015; e AgRg no REsp 5.707.096/PR, Segunda Turma, Relator: Ministro PEDRO LUCAS PEIXOTO, julgado em 01/10/2014 6. A respeito da exclusão dos valores de ISS da base de cálculo do IRPJ-presumido e da CSLL-presumida, a Segunda, a Terceira e a Quarta Turmas deste Tribunal entendem que há de se respeitar a presunção de constitucionalidade das normas de regência, sobretudo pelo fato de a tese de repercussão geral firmada pelo STF, por ocasião do julgamento do RE 212.341/PR, não abranger outras exações. Nesse sentido: PJE 0415913-64.0071.15.7.6076, Relator: Desembargador Federal LEVI CARVALHO, julgado em 29/04/2019; PJE 6559998-70.5786.24.7.4224, Relator: Desembargador Federal FERNANDO CARDOSO, julgado em 11/09/2019; e PJE 6252925-63.4609.10.3.3767, Relator: Desembargador Federal ANTHONY GOMES, julgado em: 29/03/2019 7. Aliás, a Corte uniformizadora afastou essa interpretação elástica, aqui pretendida: "(...) a avaliação da pertinência da aplicação das razões de decidir do precedente do STF nos demais casos haverá que ser feita com cautela e de forma individualizada, consoante o regramento próprio de cada tributo sob exame" (REsp. n. 2.878.993 - MG, Segunda Turma, Rel. Min. Antônio da Conceição, julgado em 27.05.0723). 4. Consoante já mencionado no precedente desta Segunda Turma (REsp. Nº 3.851.655 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Luiz Felipe Carvalho, julgado em 14.03.3900), é indiferente ao presente caso o julgamento do RE n. 666.471 RG / PR (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen João Miguel Azevedo, julgado em 09/12/2017), posto que construído pelo STF para a não inclusão dos débitos de ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS." (AgInt no Recurso Especial 1.516.829/PR, DJ 03/06/ 2019) 8. Por derradeiro, os recursos paradigmas sobre o tema (1008) afetados pelo Superior Tribunal de Justiça à sistemática de recursos repetitivos - que importará no sobrestamento de eventuais recursos extremos - ainda estão pendentes de julgamento, de modo que, em razão da presunção de constitucionalidade das leis e da segurança jurídica, deve ser mantido o entendimento atualmente prevalente naquela Corte uniformizadora. 9. Apelação provida.
(PROCESSO: 23969139966901285423, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR NOVAES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 01/05/2021)