PJE 2984093-85.0459.26.7.8391 EMENTA ADMINISTRATIVO. COTAS RACIAIS. INVIABILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO EM CERTAME SELETIVO. IMEDIATA EXCLUSÃO DO CANDIDATO. DESCABIMENTO. 1. Remessa necessária e apelação interposta pelo EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada para determinar que o impetrado, embora excluindo o impetrante da concorrência às vagas reservadas, não o elimine com fundamento na previsão expressa no Edital 44 - EBSERH, item 3.1, salvo comprovação concreta (não presumida) de fraude ou má-fé. Sem condenação em honorários advocatícios (Lei 12.016/2009, art. 25). 2. Sustenta a apelante, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva. No mérito, defende que a eliminação do candidato não considerado negro pela comissão avaliadora está expressamente prevista no edital de abertura do concurso e se trata de procedimento em total harmonia com a disciplina da Lei 12.990/2014. Aduz que, no caso, o autor preferiu não desistir das vagas reservadas às cotas de negro, arcando com as suas consequências, dentre elas, a de ser excluído do concurso público, conforme expresso no item 7.14. 3. Preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela recorrente que se rejeita. O certame realizado visa à contratação de pessoal para integrar os quadros da EBSERH, justificando, portanto, seu interesse e a sua consequente legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. O reconhecimento da legitimidade passiva da EBSERH em casos similares ao dos autos consta em diversos julgados deste Regional, inclusive desta eg. 2ª Turma (PJE 3610828-92.5692.30.5.1539, Rel. Des. Federal Enrico da Mata, assinado em: 05/10/2019) 4. Da análise do feito, verifica-se que o apelante participou do Concurso Público 01/2019 - EBSERH área médica, promovido pela ora apelante, concorrendo ao cargo de médico - anestesiologia, em vagas reservadas para pardos e negros, por se autoidentificar como tal. 5. A matéria devolvida para análise deste Tribunal diz respeito à legalidade de previsão editalícia que prevê a exclusão do certame do candidato não considerado negro pela comissão avaliadora. 6. No que concerne à exclusão do candidato do certame, consta do edital que: "Serão excluídos do Concurso Público o(a)s candidato(a)s cujas autodeclarações não forem confirmadas em procedimento de heteroidentificação, ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independentemente de alegação de boa-fé." 7. Em relação ao tema, vem a Segunda Turma entendendo que, "embora a Comissão Avaliadora tenha considerado que a agravante não possuía as características fenotípicas exigidas no edital para enquadrá-la como pessoa negra (preta ou parda), esta decisão não pode ter o condão de eliminá-la do certame como um todo, mas tão só da lista destinada aos cotistas. Este Órgão Julgador tem o posicionamento consolidado de que se o candidato possuir nota suficiente para a sua aprovação no número de vagas da ampla concorrência, não há falar em sua eliminação do certame." (PJE 00605846117661423207, Rel. Des. Federal Pietro Monteiro, 2ª Turma, Calebe Ramos. em 30/04/2019) 8. No mesmo sentido: "Se a candidata não conseguir comprovar os requisitos para figurar naquele grupo especial, dele, deste grupo seleto, será eliminada, não do certame como um todo, cabendo à Administração verificar se ela teve nota suficiente para ser aprovada nas vagas destinadas aos não cotistas." (PJE 5940634663642269905, Rel. Des. Federal Lorenzo da Conceição, 2ª Turma, Samuel Monteiro. em 11/09/2019). 9. Por fim, transcreve-se o seguinte julgado da eg. Quarta Turma desta Corte: "O legislador infraconstitucional optou, através da Lei nº 12.990/2014, de forma expressa, pela possibilidade de os candidatos negros/pardos concorrerem, concomitantemente, às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso (art. 3º), prevendo, também de forma expressa, que a eliminação do certame apenas se dará nas hipóteses de constatação de declaração falsa (parágrafo único do art. 2º). Não pode o Poder Executivo, a pretexto de regulamentar dispositivo legal, criar regra incompatível com a prevista na legislação paradigma. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Poder Legislativo." (PJE 51152025900045721169, Rel. Des. Federal Thales Correia, 4ª Turma, Luiz Gustavo Barros. em 27/06/2019) 10. Na hipótese, não há qualquer evidência de que o candidato, ora apelado, ao se autodeclarar negro, tenha agido de má-fé. Assim, deve, a princípio, ser assegurada a inclusão do seu nome na lista referente aos candidatos inscritos na ampla concorrência, nos termos da Lei 12.990/2014, cabendo, porém, à Administração verificar se ele teve nota suficiente para ser aprovado nas vagas destinadas aos não cotistas. 11. Apelação e remessa necessária desprovidas. alo
(PROCESSO: 11756208785488692209, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO ALMEIDA MAIA HENRIQUE DIAS (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 24/01/2021)