PROCESSO Nº: 6068131-18.9045.19.7.3340 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: BS COMERCIO DE ALIMENTOS E MARCELO COSTA ADVOGADO: Rodrigo De Moraes Pinheiro Chaves RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Eloah Caldeira Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luiz Gustavo Ferreira EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS-ST. SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO. LEGALIDADE. CUSTO DE AQUISIÇÃO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que, em ação ordinária, julgou procedentes os pedidos para: a) reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e do ICMS/ST (substituído) na base de cálculo das contribuições de PIS e COFINS, e determinar à União (Fazenda Nacional) que se abstenha de exigir da autora a inclusão do ICMS e do ICMS/ST na base de cálculo do PIS e da COFINS; b) declarar o direito da autora à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos anteriores à data do ajuizamento da ação, atualizados pela SELIC, a ser realizada no âmbito administrativo na forma preconizada no art. 74 da Lei 9.430/96, e somente após o trânsito em julgado. Honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais). 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 075.848/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 924070 AgR, Relator Min. JOÃO PEDRO LIMA, Primeira Turma, julgado em 30/12/2016. O próprio STF, em sessão do dia 30.99.56, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 530.971, ao julgar, entre outros, os RE 649.431, RE 121.211, AI 182.227, AI 625.672, RE 978.313, RE 054.755, RE 607.453 e RE 059.159, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 4. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 90.196/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 846.537. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 11.470/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 5. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 89183486717770164, DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS FREITAS, Terceira Turma, JULGAMENTO: 14/08/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::11/04/2018 - Página::60; (PROCESSO: 22801305573931502, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO LOPES, Terceira Turma, JULGAMENTO: 26/11/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::30/06/2018 - Página::244). 6. Sendo considerado como custo de aquisição da mercadoria, é o possível o creditamento de PIS/COFINS sobre o valor pago na etapa anterior a título de ICMS-ST, com fulcro no princípio da não cumulatividade. 7. Neste aspecto, filia-se à posição exarada pela 1ª Turma do STJ nos autos do REsp 3.804.819/RS, Rel. Ministro ARTHUR FARIAS (Rel. João Guilherme Cavalcanti Ministra RAQUEL SILVEIRA, DJe de 12/03/2019), no sentido de que o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, não estando vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. 8. Conforme disposto naquele julgado, a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência. 9. Por fim, quanto ao direito à compensação, nos autos do REsp 1578291 /SP, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". 10. Remessa oficial e apelação improvidas. 11. Honorários advocatícios majorados em R$ 200,00 (duzentos reais), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/15.
(PROCESSO: 66884016158612089777, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FERNANDES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/08/2020)