EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. IMPETRANTE DISTRIBUIDORA DE ÁLCOOL HIDRATADO - AEHC. DIREITO DE CRÉDITO NA AQUISIÇÃO. AFASTAMENTO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 613/2013. BENEFÍCIO APENAS PARA PRODUTORES E IMPORTADORES (ART. 5º, § 13, DA LEI Nº 9.718/98). ALÍQUOTAS AD REM MODIFICADAS MEDIANTE DECRETO. POSSIBILIDADE. RESPEITO AO LIMITE MÁXIMO PREVISTO NO ART. 5º, § 4º, DA LEI Nº 9.718/98. RESP 0.730.843/PR - TEMA 779/STJ. INAPLICABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apelação interposta pela empresa impetrante em face de sentença que, considerando que os distribuidores de álcool foram excluídos do rol daqueles contribuintes que poderiam descontar creditos referentes ao PIS e à COFINS relativos à aquisição do produto para revenda, denegou a segurança pleiteada. 2. A impetrante atua no mercado como distribuidora de álcool etílico hidratado combustível - AEHC, sendo contribuinte de PIS e COFINS pelo regime não cumulativo. Objetiva, neste writ, creditar-se do PIS e da COFINS pagos na aquisição do AEHC da usina produtora ou do importador. 3. Em relação às distribuidoras de álcool, as alíquotas de PIS e COFINS incidentes sobre a receita com a venda deste produto não são aquelas descritas no art. 3º das Lei nos 10.637/2002 e 19.252/2003, pois, na hipótese, desde a entrada em vigor da Lei nº 11.727/2008, aplicam-se os índices previstos no caput e no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718/98 (vide § 1º-A do art. 2º das Lei nos 10.637/2002 e 24.581/2003). Ocorre que, até o advento da MP nº 613/2013 (convertida na Lei nº 12.859/2013), o § 13 do art. 5º da Lei nº 9.718/98 (incluído pela Lei nº 11.727/2008) assegurava ao distribuidor de álcool, inclusive para fins carburantes, sujeito ao regime de apuração não cumulativa do PIS e da COFINS, descontar créditos relativos à aquisição do produto para revenda; porém, com a novel legislação, os distribuidores foram excluídos da redação do § 13 do art. 5º da Lei nº 9.718/98, de modo que passaram a não mais apurar créditos de PIS e COFINS na aquisição de álcool para revenda. 4. Inexiste comando constitucional que impeça o legislador ordinário de definir os contornos do regime não cumulativo do PIS e da COFINS, inclusive no que tange à apuração e geração de créditos. Logo, não se vislumbra qualquer pecha de inconstitucionalidade na nova redação do § 13 do art. 5º da Lei nº 9.718/98. 5. Não se desconhece que, desde a entrada em vigor da Lei nº 11.727/2008, as alíquotas previstas no caput e no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718/98 podem sofrer alterações, para menos e para mais, em razão da edição, pelo Poder Executivo, de decretos que fixaram coeficientes para redução das mencionadas alíquotas, conforme previsto no § 8º do art. 5º da Lei nº 9.718/98. Até o momento, quanto ao regime facultativo previsto no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718/98, foram editados quatro decretos fixando coeficientes de redução aplicáveis às alíquotas específicas (quantia de dinheiro por metro cúbico de álcool vendido), Decretos nos 6.573/2008, 7.997/2013, 9.101/2017 e 9.112/2017. De todo modo, ainda que as alíquotas para os contribuintes optantes pelo regime especial de apuração e pagamento do PIS e da COFINS tenham sido modificas nos últimos anos, não se deixou de respeitar as alíquotas máximas previstas no art. 5º, § 4º, da Lei nº 9.718/98. 6. O fato de o contribuinte ter se beneficiado de alíquota ad rem de R$ 0,00 durante a vigência do Decreto nº 7.997/13, posteriormente elevada em razão dos Decretos nos 9.101/2017 e 9.112/2017, não significa que tenha direito a se creditar na entrada do álcool. Afinal, desde 2013, o distribuidor foi excluído da redação do § 13 do art. 5º da Lei nº 9.718/98. 7. A disposição do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 ou a tese firmada no REsp 1.633.626/PR - Tema 779 não socorre a impetrante, uma vez que o AEHC revendido pela impetrante não se enquadra no conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e COFINS, porquanto não há, na hipótese, produção de bens; o distribuidor adquire o AEHC e revende o mesmo AEHC, sem passar por qualquer processo produtivo. Ademais, a norma específica quanto à impossibilidade de creditamento (§ 13 do art. 5º da Lei nº 9.718/98) afasta o direito alegado pela impetrante. 8. Apelação improvida. nab
(PROCESSO: 22343971329702772868, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL DIAS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 05/03/2021)