PROCESSO Nº: 1001404-79.8449.26.12.4788 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: TERMINAIS FLUVIAIS DO BRASIL S/A ADVOGADO: Nicolas Silveira APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal João Miguel Dias - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Lívia Nascimento JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Olivia Almeida EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. ISS, IRPJ E CSLL. INCIDÊNCIA NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. TEMA 69 DO STF. MATÉRIA ENFRENTADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. OMISSÃO. SUCUMBÊNCIA EM PARTE MÍNIMA DO PEDIDO. APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 86 DO CPC. ACOLHIMENTO SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. É cediço que os embargos de declaração não são o meio processual adequado para rediscutir a matéria já enfrentada na sentença ou acórdão, sob o pálio de omissão. 2. Diz o ente público que o acórdão é omisso em relação ao RE 801.075 que trata da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda não julgado pela Suprema Corte. Já o particular alega omissão em relação ao entendimento firmado pelo STF no RE 174.572 e das alterações dadas pela Lei nº 12.973/2014 e, ainda, quanto à inversão do ônus da sucumbência. 3. Contudo, o aresto enfrentou, de forma clara e objetiva, a tese trazida no apelo: O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 976.462, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 848.913, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"./ Também foi reconhecida, pela Suprema Corte, a existência de repercussão geral no RE 761.566/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município./ Destarte, apreciada a matéria sob a índole constitucional, conforme reconheceu o STF, ao afetá-la ao regime de repercussão geral, o julgado do STJ, no REsp. 4.920.984/SP, não surte o efeito vinculante às instâncias ordinárias em razão da dissonância com o pronunciamento do STF no Tema 69. Neste sentido os seguintes julgados deste Tribunal: AC 81048050550177565689, DJe 19/06/2019; AC 4192855-38.5799.23.11.4377, DJe 18/06/2019; AC 9005868-79.5401.1.6.7707, DJe 26/10/2019./ Em relação à exclusão do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, é de acolher-se a pretensão autoral." 4. No tocante às demais teses autorais, o voto condutor as afastou com adequada fundamentação: Por seu turno, não se aplica à discussão dos autos a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 413.775/PR (Rel. Min. RENAN MELO, Tribunal Pleno, julgado em 14/09/2017, DJE 26/04/2017), tendo em vista não ter sido analisada exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo naquele paradigma./ Em suma, é legítima a inclusão do PIS e da COFINS nas suas próprias bases de cálculo por fazerem parte da receita bruta/faturamento da contribuinte. Destarte, é de se reconhecer o distinguishing da matéria discutida nos autos à tese firmada pela Suprema Corte./ Aliás, o fato de a tese jurídica, aqui discutida, ter sido reconhecida para análise sob os auspícios do regime de repercussão geral, reforça a tese de que não foi esmiuçada no RE 139.606/PR./ No tocante ao IRPJ e a CSLL, estes devem ser incluídos na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, uma vez que as referidas contribuições incidem sobre o faturamento/receita das empresas, de acordo com a Lei 12.973/2014, e na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes. 5. Por derradeiro, em relação à inversão do ônus da sucumbência, o aresto, de fato, foi omisso. Contudo, a Fazenda Nacional sucumbiu em parte mínima do pedido, o que atrai a norma do art. 86 do CPC ("Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários"). 6. Embargos de declaração não acolhidos.
(PROCESSO: 53552149224480863152, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI FARIAS (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 20/08/2021)