PROCESSO Nº: 7126326-51.2237.19.7.2049 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CASA FREITAS COMERCIO LTDA e outro ADVOGADO: Pedro Lucas Ferreira e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rafaela da Cruz (convocada) - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Lucca Teixeira EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS-ST NAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APLICAÇÃO DA TESE FIRMADA NO RE 700.426/PR. ABRANGÊNCIA DA COMPENSAÇÃO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por meio da qual se contrapõe à sentença proferida em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que concedeu a segurança, para o fim de determinar que a autoridade impetrada abstenha-se de apreciar o pedido de habilitação de crédito (sistema PER/DCOMPs), como consequência do processo judicial nº 7656117-04.4479.20.8.1993, segundo as restrições contidas na Solução de Consulta Interna nº 13/2018, e no parágrafo único do art. 27 da Instrução Normativa nº 1.911/2019, notadamente no que concerne à limitação imposta nos referidos normativos ao valor mensal do ICMS a recolher como base de cálculo a ser excluída das contribuições para o PIS e COFINS, devendo observar nessa particular o direito assegurado judicialmente às impetrantes quanto a terem excluído da base de cálculo das referidas exações o ICMS destacado nas notas fiscais de saídas, bem como o ICMS - ST, qualquer que seja a sistemática de apuração. 2. A apelante, em breve síntese das suas razões, defende, preliminarmente, a necessidade de concessão de efeito suspensivo ao presente recurso. No mérito, sustenta a inaplicabilidade da tese firmada no RE 826.781/PR em relação ao ICMS-ST. Afirma, também, a impossibilidade de afastar da base de cálculo das contribuições o valor do ICMS destacado na nota fiscal, sob pena de excluir mais do que o devido ao Estado. 3. O cerne da matéria devolvida ao conhecimento deste TRF da 5ª Região consiste em perquirir se deve ser incluído o ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a abrangência do valor do ICMS e do ICMS-ST a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, em face da decisão proferida no RE 206.870/PR. 4. Em relação à concessão do efeito suspensivo, o seu deferimento exige a demonstração da probabilidade da reforma da tese acolhida na sentença (provimento do recurso) ou a relevância do fundamento em concomitância com a existência de risco de dano grave ou de difícil reparação (§ 4º do art. 1.012 do CPC). 5. No caso em tela, não se vislumbra a ocorrência da relevância do fundamento, muito menos a probabilidade da reforma da sentença, eis que o provimento jurisdicional atacado se fundamentou precipuamente em precedente do STF (RE 389.053/PR), constituído em sede de repercussão geral, e se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado neste TRF da 5ª Região, razão pela qual a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo. 6. No que concerne à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS-ST quando a autora assume a condição de substituta tributária, não remanesce interesse de agir, posto que dispensável a utilização de processo judicial para responder à pretensão nele mediatizada, com potencial para trazer à demandante algum proveito de ordem jurídica, considerando a existência de norma que afirma como direito a exclusão hipoteticamente almejada na ação. 7. O STJ tem firme entendimento, pelo qual "a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99". (RESP - RECURSO ESPECIAL - 3901945 6206.45.65723-7, LORENZO COSTELA, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA: 23/02/2016 ..DTPB:.) 8. Por outro lado, quanto à hipótese em que a autora atua como substituída, é possível perceber que esta condição específica não foi analisada pelo STF quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário. No entanto, ficou claro no referido julgado que a Suprema corte entendeu que o ICMS não se inclui na definição de faturamento e que por tal razão não poderia o seu valor compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 9. Registre-se, por oportuno, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). 10. Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 11. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 12. Importante pontuar, ainda, que a substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento, facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto, pelo que também não merece acolhida a pretensão recursal de índole eventual almejada. 13. "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria." (PROCESSO: 29793980617110922887, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM VIEIRA, 2ª Turma, JULGAMENTO: 11/12/2019, PUBLICAÇÃO: ) 14. Quanto à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente recolhido, observa-se que o título judicial que embasou o pedido de habilitação de crédito, por meio do sistema PER/DCOMP, fundamentou-se precipuamente na decisão proferida no RE 745.259/PR, razão pela qual os seus termos devem conduzir o juízo acerca da abrangência da exclusão. 15. O valor a ser restituído, nos moldes prescritos no RE 114.802/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 16. O valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 759.191/PR. 17. A técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 18. A Ministra Ana Lívia Jesus, no voto condutor do RE nº 108.120/PR, aduziu que "Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. 19. Daí se extrai que, para a relatora, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade denota que, embora subsista a escrituração de parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral do tributo estadual, destacado na nota fiscal, não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 20. Por conseguinte, deve ser assegurado ao apelante, observado o prazo quinquenal, a restituição dos valores indevidamente recolhidos, correspondentes à inclusão do ICMS e do ICMS-ST destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS. 21. Apelação parcialmente provida, apenas para reconhecer a ausência de interesse da impetrante na qualidade de substituta tributária.
(PROCESSO: 69318592794438147852, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADORA FEDERAL JÚLIA DAS NEVES (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/06/2020)