PROCESSO Nº: 1841823-07.8939.28.9.4118 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: M B DE OLIVEIRA NETO & CIA LTDA ADVOGADO: Marcos Antonio Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Clarice Rezende - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Thales Moura JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sophia da Cruz EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ APRECIADA. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do acórdão que negou provimento à sua apelação, mantendo sentença que concedeu em parte a segurança para declarar que não se inclui na base de cálculo do PIS e COFINS o valor correspondente ao ICMS, bem como para autorizar, após o trânsito em julgado, a compensação dos valores efetivamente pagos a maior com débitos próprios alusivos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, devendo incidir sobre os créditos da contribuinte a taxa Selic, a partir do mês subsequente ao pagamento indevido até o mês anterior à compensação, aplicando-se a taxa de 1% no mês em que se efetivar a compensação, respeitada a prescrição quinquenal. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional argumenta que o referido acórdão incorreu em omissão nos seguintes pontos: (i) possibilidade de modulação de efeitos em ulterior decisão de aclaratórios no RE nº 631.966 pelo STF; (ii) o fato de que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS; (iii) análise da superveniência da Lei nº 12.973/2014: Leis 9.718, 10.637/2002 e 63.129/2003; (iv) observância do art. 66 da Lei nº 8.383/91, realçando-se que "só são permitidas compensações entre contribuições previdenciárias da mesma espécie." Assim, afirma que o art. 74 da Lei nº 9.430/96 não se aplica às compensações atinentes às contribuições previdenciárias. 3. Ocorre que, ao julgar a apelação, a Turma Julgadora se pronunciou expressamente acerca do cerne da questão, indicando que (i) a hipótese de ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 557809, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma"; (ii) o ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo. Ressalta que quando o contribuinte vende determinada mercadoria, tributada pelo ICMS, significa que sobre o preço da operação está embutido o tributo. Daí se conclui, por evidente, que para se obter o montante do efetivo faturamento da empresa necessário se faz excluir o valor das referidas exações; (iii) o julgamento proferido pelo STF no RE 873.830/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014, devendo, assim, prevalecer a tese sufragada pela suprema corte. 4. Ademais, a alegação de que o art. 74 da Lei nº 9.430/96 não se aplica às compensações atinentes às contribuições previdenciárias não deve prosperar, tendo em vista que é tese suscitada apenas em sede de embargos declaratórios, não tendo a questão sido arguida, em tempo próprio, nos autos do agravo de instrumento, tampouco discutida no acórdão, configurando inovação recursal. 5. Por meio das alegações de omissão, a parte ora embargante busca a tentativa de rediscussão da matéria já apreciada, o que não é possível pela via dos aclaratórios, até porque estes não se prestam à inovação, à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando. 6. Quanto ao prequestionamento da matéria, verifica-se que este não acarreta o provimento dos embargos de declaração se o acórdão embargado não contém, como no caso, qualquer omissão, obscuridade ou contradição (TRF 5, EDAC 12337/02, Rel.: Desembargador Vicente das Neves, Órgão Julgador: QUARTA TURMA, Julgado em: 28/12/2017). 7. Embargos de declaração improvidos.
(PROCESSO: 02275336571065845119, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADORA FEDERAL ALANA DIAS (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/04/2020)