PROCESSO Nº: 1918313-14.0854.8.12.6153 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: GIG - COMERCIO E SERVICOS DE INSTRUMENTOS MUSICAIS LTDA ADVOGADO: João Pedro Fogaça e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Luiz Moraes EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 761.707/PR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face de acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional sustenta que o acórdão da Segunda Turma possui as seguintes omissões: a) a possível modulação dos efeitos da decisão do RE 794.888/PR em razão da pendência de análise de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional; b) a constitucionalidade da Lei 12.973/2014. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 746.153/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 521.697/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 16/02/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo do PIS ou da COFINS. 5. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 6. Digno de registro que, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 18/02/2021, DJ 92, divulgado em 15/11/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 26/06/2017, data em que foi julgado o RE 085.068/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento." Prevalecendo, ainda, o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Desse modo, o resultado do julgamento pelo col. STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 923.152/PR espanca qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação de valores pagos a tal título antes de 06/11/2017. 7. Na hipótese, a presente ação foi ajuizada em 01/10/2020, não havendo o que ser reformado no julgamento em relação ao reconhecimento do direito. No entanto, diante da decisão do STF, fica reconhecido o direito somente a partir de 12/07/2017. 8. Embargos de declaração parcialmente providos, para reconhecer o direito da parte autora, à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, somente a partir de 12/04/2017. [01]
(PROCESSO: 25121464383384975693, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO NUNES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/08/2021)