PROCESSO Nº: 0841072-91.6764.1.8.5874 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: ALEXANDRE DA CUNHA ADVOGADO: Glauber Furtado Teixeira APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pietra Ramos - 2ª Turma EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO FNDE, AO INCRA, AO SEBRAE, AO SESC E AO SENAC. CRIME ÚNICO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90). CONTINUIDADE DELITIVA. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES E SUPRESSÃO DE PAGAMENTO DE TRIBUTOS. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA PARCIAL. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou a pretensão punitiva estatal, motivo pelo qual condenou às penas do art. 337-A do Código Penal e art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 c/c os arts. 70 e 71 do Código Penal, o réu Diogo Duarte, empresário, RG nº 8038112532940 - SSP/CE, CPF nº 149.418.086-64, natural de Fortaleza/CE, nascido aos 04.07.2231, filho de Ryan Aragão e de Maria Cecília Araújo, residente na Rua Antônio Correia Lima, nº 3912, apto. 01, bairro Montese, Fortaleza/CE. 2. Noticia denúncia que os fatos tidos como caracterizadores de indícios dos aludidos crimes constam da Representação Fiscal para Fins Penais (Processo: 12635.521419/2117-28 - fls. 09/12), tendo a fiscalização da Receita Federal constatado que o contribuinte S.V.S - MAYSA FARIAS VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA - ME (CNPJ 13.214.440/3086-52), de responsabilidade do ora denunciado, incidiu no ilícito de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, CP) e crime contra a ordem tributária (Lei n. 8.137/90). Quanto à sonegação de contribuição previdenciária, verificou a fiscalização tributária que não foram entregues as GFIPs das competências 01/2010 a 13/2011. No exame das remunerações de segurados empregados declaradas no Relatório Anual de Informações Sociais - RAIS e GFIPs, a fiscalização constatou que o contribuinte deixou de recolher parte das contribuições devidas à seguridade social do período 01/2010 a 12/2011. Concomitantemente, a omissão na declaração da GFIP gerou também supressão de contribuições destinadas a outras entidades e fundos no período de 01/2010 a 1/2011. Os créditos previdenciários correspondentes têm valor consolidado de R$ 141.420,67 (ref. Auto de Infração 49.767.105-7) e R$ 298.889,07 (ref. Auto de Infração 75.985.492-6), conforme Representação Fiscal para Fins Penais acostada às fls. 09/12 do inquisitório em apenso. 3. Ainda de acordo com a Representação Fiscal para Fins Penais, no que diz respeito ao crime contra a ordem tributária, observou a auditoria que: 'No exame das remunerações de segurados empregados declarados na Relação Anual de Informações Sociais - RAIS e GFIP's, a fiscalização constatou que o contribuinte deixou de recolher parte das contribuições devidas às outras entidades e fundos (FNDE/SESC/SENAC/INCRA/SEBRAE) do período de 01/2010 a 12/2011. Concomitantemente, na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social - GFIP, parte das remunerações pagas, devidas ou creditadas no decorrer do mês aos segurados empregados.', sendo apurado o respectivo crédito tributário no valor consolidado de R$ 897.249,84 (ref. Auto de Infração 07.768.416-1). Os créditos tributários controlados foram definitivamente constituídos, com inscrição em Dívida Ativa, consoante informação prestada pela Delegacia da Receita Federal em Fortaleza, através do ofício acostado à fl. 77 do IPL, datado de 23.01.0143. 4. Apelou o réu sob razões de cerceamento de defesa, ausência de dolo e inexistência de ilicitude dada inexigibilidade de conduta diversa. Para tanto, arguiu a negativa de produção de provas e a inexistência de fraude, decorrendo a dívida, que alega desconhecida pelo réu até a ação fiscal, de irregularidades no lançamento. 5. A materialidade do delito está resta comprovada pelo procedimento fiscal realizado pela Delegacia da Receita Federal em face da pessoa jurídica S.V.S - STELLA CAVALCANTI VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA - ME (CNPJ 64.439.638/6563-57), especialmente a Representação Fiscal para Fins Penais (Processo: 00212.322693/8722-69 - fls. 09/12), e os Autos de Infração nº 59.862.653-3 (R$ 028.783,67), nº 05.699.886-1 (R$ 447.121,07) e (Auto de Infração 72.788.515-5 (R$ 432.573,84). 6. Quanto à autoria, no que pese as alegações do acusado no sentido de que a parte financeira seria de responsabilidade de sua ex-sócia e companheira, observa-se que PEDRO LOPES e JOÃO MIGUEL DA CRUZ ingressaram como sócios na empresa S.V.S - ESTHER RIBEIRO VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA - ME em 07.03.8432, de acordo com o Primeiro Aditivo ao contrato social da empresa (fls. 28/49 do IPL em apenso), sempre cabendo a MELISSA COSTELA a gerência/administração da sociedade (cf. cláusulas 7ª do 1ºe 3º Aditivos; cláusula 6ª do 4º Aditivo; cláusulas 5ª do 5º e 6º Aditivos - fls. 28/49 do IPL). 7. Ratifica esse entendimento o depoimento da ex-sócia MARIA JULIA LIMA em sede policial quando afirmou: QUE a responsabilidade administrativa e financeira da empresa S.V.S. BRYAN PINTO VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA era do sócio VINICIUS MORAES, conforme Cláusula 7ª, do 1º aditivo do Contrato Social. (fl. 57 do IPL) 8. No que diz respeito à suposta existência de um sócio de fato, não logrou a defesa demonstrar as suas alegações, assim como também sequer soube o acusado declinar o nome completo do contador responsável pela contabilidade da empresa nos anos de 2010 e 2011, de modo que o réu era quem detinha exclusivamente o poder de gestão e tomava todas as medidas administrativas dentro da empresa, tendo sido, portanto, o agente que determinou, de modo consciente e voluntário, a omissão de informações ao Fisco com a finalidade precisa de pagar menos tributo, o que, de fato, ocorreu. 9. No que toca ao suscitado cerceamento de defesa, compulsando os autos do pertinente procedimento administrativo-fiscal (constante da mídia à fl. 12 do IPL), foi a empresa devidamente notificada pela Receita Federal para ciência do procedimento fiscal aos 26.07.1743 (cf. Aviso de Recebimento - AR - fl. 50 da mídia), sendo intimado pessoalmente, na condição de administrador da empresa, em 21.02.8310, declarando-se ciente e recebendo uma cópia do Termo de Intimação Fiscal nº 01 (fl. 53 da mídia) e, por fim, sendo encaminhado e recebido no âmbito da empresa novo A.R. para dar ciência do Termo de Encerramento do Procedimento Fiscal (cf. A.R. datado de 11.27.37 - fl. 55 da mídia). 10. "O dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1.º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos" (AgRg no AREsp 5.539.621/PR, Rel. Ministro NOAH SILVA, julgado em 01/06/2018, DJe de 16/02/2018). 11. Na hipótese de ocorrência de estado de necessidade, como causa de inexigibilidade de conduta diversa, com fins de afastar a culpabilidade da acusada, nos termos do art. 156 do CPP, a prova da alegação incumbirá a quem o fizer. "Por essa razão, os Tribunais Superiores firmaram sua jurisprudência, a propósito dos crimes contra a ordem tributária, que o ônus da prova quanto à inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal de exclusão da culpabilidade, é da defesa". Precedente do STJ: AgRg no REsp 8965150/SP, Rel. Min. Pedro Miguel Oliveira, Sexta Turma, DJE 13/07/2016. Precedente do STF, APE 516/DF, Rel. Min. Ministro Paulo Oliveira, D20/09/2011. 12. Como cediço, a excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa pode ser utilizada em situações excepcionais, quando comprovado que a pessoa jurídica responsável pelos tributos atravessa momento de dificuldades financeiras, o que leva seu responsável a agir em desconformidade com a lei. 13. No caso, não logrou êxito a defesa em apresentar nos autos provas contundentes e irrefutáveis da suposta crise financeira, não só da empresa, mas também dos sócios, sendo certo que o simples depoimento do acusado alegando ter a empresa sofrido várias reclamações trabalhistas não se revela capaz, por si só, de afastar a conduta delitiva. 14. No que tange ao pedido de parcelamento ou adesão a quaisquer programas de regularização fiscal, a exemplo do REFIN formulado pelo Apelante, não é de competência do Juízo, muito menos do penal, devendo o responsável tributário proceder com as medidas administrativas adequadas ou socorrer-se da prestação jurisdicional cível/fazendária. 15. Quanto à dosimetria da pena, embora tenha o juízo de primeiro grau reconhecido a prática dos dois crimes - art. 1º da Lei nº 8.137/90 e art. 337-A, I e III, do CPB - em continuidade delitiva e em concurso formal, a dupla majoração da pena, no caso, seria inadmissível, por caracterizar bis in idem, devendo ser mantida apenas uma exacerbação, qual seja, aquela relativa ao crime continuado, conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça. 16. Prevalece nesta 2ª Turma o entendimento de que, em casos como o presente, nos quais se controverte acerca de crimes envolvendo variadas contribuições, tem-se a figura do crime único, de modo que devem ser redefinidos os limites desta persecução penal: a suposta prática de crime contra a ordem tributária, delito tipificado no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90. Precedente. PROCESSO: 47599962926355712353, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN MENDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/05/2020. 17. Pontua-se que, nesta espécie de crime, o objeto tutelado é a ordem tributária, e não cada espécie de tributo em específico. Neste sentido, em função da omissão de informação e de declaração falsa, necessariamente haverá a supressão de mais de um tributo, haja vista que, como regra, há a incidência de mais de um tributo sobre a verba auferida. Ademais, refira-se que o período de apuração e omissão dos tributos relatados acima é idêntico. 18. Na primeira fase, houve apenas uma circunstância judicial negativa, qual seja, as consequências do delito, tendo em vista que o alto valor sonegado (totalizando R$ 967.702,58, em valores históricos), com grave prejuízo para os cofres públicos é fundamento idôneo para a valoração negativa das consequências do delito (AgRg no HC 381036 / PE, Ministro FELIX FISCHER, STJ - Quinta Turma, DJe 01/06/2018). 19. Pena-base arbitrada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão para o delito previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. 20. Na segunda fase, ausentes agravantes e minorantes. 21. Quanto às causas de aumento de pena, incide a continuidade delitiva prevista no art. 71, do Código Penal, tendo em vista que a conduta foi reiterada, no caso, por duas vezes (anos 2010 2011), pelo qual aumento a pena na fração de 1/6 (um sexto), pela prática de 2 infrações, fixando-a em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses, em regime inicial aberto. 22. Entretanto, deixa-se de considerar a agravante prevista no art. 12, inciso I, da Lei 8.137/1990, apesar de o crime ter inegavelmente ocasionado um "grave dano à coletividade", porquanto esse fato foi objeto de valoração na fixação da pena-base, seguindo-se orientação do Superior Tribunal de Justiça no HC 83.465/RJ (DJ 19/08/2007). 23. Quanto à pena de multa, nos termos do art. 60 do Código Penal, e em decorrência do resultado obtido na dosagem da pena privativa de liberdade, que deve guardar proporcionalidade com a pena de multa, esta deve ser fixada em 35 (trinta e cinco) dias-multa, correspondendo cada dia-multa a 1/3 (um terço) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, nos termos da sentença. 24. Sendo a pena privativa de liberdade imposta ao réu não superior a 04 (quatro) anos de reclusão, não tendo o crime sido cometido com violência ou grave ameaça, não sendo o acusado reincidente em crime doloso e tendo em vista que seus antecedentes, sua conduta social, já anteriormente examinadas, indicam a suficiência da imposição de penas alternativas para as finalidades de ressocialização, reprovação da conduta criminosa e prevenção da prática de novas infrações, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo das execuções penais. 25. Apelação parcialmente provida, para suprimir a condenação pelo cometimento de sonegação previdenciária, mantendo apenas a condenação por crime contra a ordem tributária, fixando a pena privativa de liberdade em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa, mantido valor de cada dia-multa em 1/3 (um terço) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial aberto, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo das execuções penais. [10]
(PROCESSO: 09362700421529835899, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI PEIXOTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/07/2021)