PROCESSO Nº: 8961381-10.9254.27.10.5932 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: NICOLAS DA CUNHA e outro ADVOGADO: Lucas Mendonça Rios RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bárbara Nogueira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Germana De Benjamin Costa JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marcos Nathan Peixoto EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO EM CONTABILIDADE. CONTADOR. NÃO COMPROVAÇÃO. 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença julgo procedentes os pedidos para: a) declarar a existência de desvio de função dos demandantes, no período de 27 de abril de 2010 a 20 de julho de 2014 (Erick Cardoso) e 10 de janeiro de 2012 a 12 de julho de 2014 (Vitor Nogueira), reconhecendo o exercício efetivo no cargo de Contador; b) declarar que os valores devidos pela União nesta demanda têm natureza de indenização por ato ilícito. Condenou-se a União a pagar aos demandantes a diferença entre a remuneração total devida a um ocupante do cargo de contador, com mesmo tempo de serviço que cada um deles, e aquela efetivamente paga a eles no período em que constatado o desvio de função, inclusive as parcelas relativas a férias e gratificação natalina; diferença que deverá ser acrescida de correção monetária, desde a época em que devidos cada uma delas, e juros de mora, desde a citação. 2. No caso em apreço, os autores, servidores do Ministério da Saúde em Sergipe, objetivam a percepção das diferenças remuneratórias entre o cargo que ocupam (Técnico em Contabilidade) e o de Contador, durante o período que teriam supostamente laborado em desvio de função. 3. De acordo com a narrativa da exordial, os demandantes teriam passado a desempenhar as competências próprias do cargo de Contador com a lotação na Seção e Análise de Prestação de Contas (SAAP/DICON), sendo o Anthony Aragão a partir de 25 de março de 2010, e o servidor Daniel da Rosa a partir de 28 de maio de 2012. Afirmaram que o primeiro foi designado para exercer Função Comissionada Técnica em 15 de janeiro de 2014 e segundo foi relotado em 10 de abril de 2014, cessando em tais datas as competências do cargo de Contador que vinham desempenhando. Sustentaram que exerceram funções de considerável complexidade técnica, que deveriam ser executados exclusivamente pelos Contadores, e que sempre perceberam apenas a remuneração do cargo de origem, inferior à do cargo de Contador. 4. Na sentença, o juízo de origem entendeu que: a) a prescrição não atinge o fundo de direito, mas apenas as parcelas vertidas há cinco anos ou mais da propositura da demanda, que, no caso, ocorreu em 09/07/2015; b) da leitura do Decreto-Lei n. 9.295/46 e do Edital nº. 50, de 19 de dezembro de 2009, para o qual concorreram os demandantes, é possível apreender que a elaboração de relatórios e pareceres é competência dos Contadores, profissionais de nível superior, e cuja remuneração maior do a dos técnicos em contabilidade serviria para justificar a maior responsabilidade na execução de atribuições que lhe são peculiares, justamente pela necessidade de conhecimento específico que lhe exigiria; c) em várias situações os demandantes elaboraram pareceres - atribuição exclusiva de contadores - atuando, inclusive, da mesma maneira que contadores concursados junto à demandada; d) Tais conclusões restaram confirmadas nos depoimentos colhidos em instrução no presente feito; e) Quanto ao lapso em que ocorreu o desempenho indevido de atribuições, restou constatado que o autor Matheus Ramos exerceu tal labor de 12 de maio de 2010 a 15 de outubro de 2014. Já o demandante Bruno Caldeira, de 25 de novembro de 2012 a 14 de junho de 2014; f) Sobre a natureza dos valores devidos aos autores, eles devem ser indenizatórios, pois a conduta da União de determinar que eles exercessem atribuições diversas do cargo por eles ocupados configurou violação da lei. E pela prática de ato ilícito, cabe indenização. 5. Irresignada, a União interpôs apelação sustentando que: a) a sentença é ultra petita, na medida em que os autores não requereram o pagamento de quaisquer outras verbas reflexas como as parcelas relativas a férias e gratificação natalina, muito menos pedido de reconhecimento de caráter indenizatório de tais verbas; b) ocorrência de prescrição do direito; c) não restou comprovado o alegado desvio de função. Defenderam, ainda, que, em caso de manutenção da sentença, que seja retificado o período prescricional fixado na sentença, que não observou o quinquênio a partir da propositura da ação, e que sejam excluídas as parcelas reflexivas, como 13º salários, férias e outras quaisquer, porquanto não requeridas pelos autores; e que a indenização deve ser restrita aos dias em que o servidor público efetivamente exerceu as atividades em desvio de função. 6. Feitas tais considerações, observa-se que, no Edital de Seleção 50/2009, para o cargo de Contador, foram descritas as seguintes atribuições: "executar atividades orçamentárias, financeiras, contábeis, patrimoniais e de custos; realizar auditoria contábil e financeira; elaborar normas, relatórios e emitir pareceres; interpretar e aplicar a legislação econômico-fiscal, tributária e financeira; coordenar e executar atividades referentes à elaboração, à revisão e ao acompanhamento de programação orçamentária e financeira anual e plurianual; e acompanhar a gestão de recursos públicos e o exercício de outras atividades correlatas.". Já as atribuições previstas para cargo de Técnico em Contabilidade foram as seguintes: "realizar atividades de nível médio, de natureza contábil de órgãos governamentais; executar tarefas relativas à escrituração contábil básica, gerencial, de custos, de pessoal e de controle patrimonial; identificar documentos, informações e proceder os registros específicos formais.". 7. Além disso, o art. 25 do Decreto 9.295/46 estabelece que: "Art. 25. São considerados trabalhos técnicos de contabilidade: a) organização e execução de serviços de contabilidade em geral; b) escrituração dos livros de contabilidade obrigatórios, bem como de todos os necessários no conjunto da organização contábil e levantamento dos respectivos balanços e demonstrações; c) perícias judidais ou extra-judiciais, revisão de balanços e de contas em geral, verificação de haveres revisão permanente ou periódica de escritas, regulações judiciais ou extra-judiciais de avarias grossas ou comuns, assistência aos Conselhos Fiscais das sociedades anônimas e quaisquer outras atribuíções de natureza técnica conferidas por lei aos profissionais de contabilidade.". Já o art. 26 prevê que "Salvo direitos adquiridos ex-vi do disposto no art. 2º do Decreto nº 92.828, de 8 de Fevereiro de 1932, as atribuições definidas na alínea c do artigo anterior são privativas dos contadores diplomados." 8. A Resolução nº 560/1983, do Conselho Federal de Contabilidade, em seu art. 1º estabelece que "O exercício das atividades compreendidas na Contabilidade, considerada esta na sua plena amplitude e condição de ciência Aplicada, constitui prerrogativa, sem exceção, dos contadores e dos técnicos em contabilidade legalmente habilitados, ressalvas as atribuições privativas dos contadores.". 9. Nesse passo, não se pode concluir que a elaboração de relatórios e emissão de pareceres são atribuições exclusivas de contadores, pelo fato de tais atividades não terem constado expressamente dentre as atribuições do cargo de técnico em contabilidade no edital do certame. Com efeito, de acordo com o Decreto 9.295/46, as atividades de contabilidade são prerrogativas dos Contadores e dos Técnicos em Contabilidade, sendo privativas dos contadores as seguintes atribuições: perícias judiciais ou extra-judiciais, revisão de balanços e de contas em geral, verificação de haveres revisão permanente ou periódica de escritas, regulações judiciais ou extra-judiciais de avarias grossas ou comuns, assistência aos Conselhos Fiscais das sociedades anônimas e quaisquer outras atribuições de natureza técnica conferidas por lei aos profissionais de contabilidade. 10. Além disso, o fato de os demandantes terem exercido funções idênticas a de servidora ocupante do cargo de Contador, indicada como paradigma, não é suficiente para comprovar o alegado desvio de função, tendo em vista que as atividades que não são exclusivas do cargo de contador podem ser desempenhada por profissional com formação técnica em contabilidade. A esse respeito, observe-se que o Núcleo do Ministério da Saúde em Sergipe - NEMS/SE informou que o local no qual os autores foram lotados não se trata de setor com atribuições privativas de cargo de contador, podendo, assim, contar com atividades técnicas de contabilidade. Portanto, o fato de estarem lotados no mesmo setor que servidores ocupantes do cargo de contador não enseja a conclusão de desvio de função. 11. Não bastasse, observa-se que os demandantes juntaram com a inicial pareceres emitidos pela Divisão de Convênios e Gestão, em que eram analisadas prestações de contas de convênios. Em relação a tais documentos, vê-se que os que constam o nome do servidor Kleder de Oliveira referem-se aos anos de 2013 e 2014, enquanto os que constam o nome do Guilherme Duarte não estão assinados e dizem respeito aos anos de 2010, 2011 e 2013. Com a réplica à contestação, foi juntado o relatório de pareceres, no qual, em relação ao servidor João Felipe Moraes, constam registros dos anos de 2012 a 2014, e ao servidor Lucca Costela Barros dos anos de 2010 a 2014. 12. Ocorre que, pelo que se infere dos documentos acostados à inicial, a atuação dos demandantes sempre era feita em conjunto com outros servidores (Chefe de Serviço e Chefe da Divisão de Convênios e Gestão), o que denota tal atividade não era elaborar, sem qualquer supervisão, os cálculos e pareceres emitidos pelo setor em que eram lotados. 13. Já no relatório de acompanhamento às obras de Unidades Básicas de Saúde - UBS anexado por Davi Lucas Lima, consta o nome de servidora ocupante do cargo de Contadora como responsável pela visita, que o assina na condição de coordenadora dos trabalhos, tendo sido acompanhada pelo autor e outra servidora do órgão. Estes dois últimos sequer assinaram o referido relatório. Nesse passo, do citado documento também não se vislumbra qualquer exercício de atribuição que importasse em desvio de função. 14. Em relação ao Relatório de Verificação "in loco" nº 17-8/2012, não constam os nomes dos demandantes dentre aqueles que assinam o documento. Já o relatório nº 29-1/2012 foi assinado por cinco servidores ocupantes dos seguintes cargos: contador, Agente de vigilância, Técnico em Contabilidade (o autor João Vitor Alves), Chefe de Serviço de Acompanhamento e análise de prestação de contas e Chefe de Divisão de Convênio e Gestão Substituto. Ressalte-se que nesse documento foi consignado no item III que "Este Relatório tem caráter multidisciplinar, cabendo aos profissionais, correspondentes às devidas competências, opinar pelas questões que lhes são afetas.", o que evidencia a divisão das atribuições do Contador e do técnico de contabilidade. Essa mesma observação se verifica nos relatórios nº 29-01/2012 e 16-01/2012 15. De igual modo, os relatórios nº 18-12/2012, 28-6/2012 são assinados por diversos servidores, dentre eles o autor Lorenzo Duarte, não se prestando a comprovar o alegado desvio de função, já que as atribuições desenvolvidas não eram exclusivas de Contadores. 16. Observe-se que a DICON/NEMS/SE esclareceu que tanto os contadores como os Técnicos em Contabilidade, por conta de seus cargos de origem e natureza técnicas, assinavam Relatórios de Visita Técnica nos locais de execução de convênios e emitiam Pareceres de Análise de Prestação de Contas, que são atividades desenvolvidas na Seção de Acompanhamento e Análise de Prestação de Contas - SAAP/DICON/NEMS/SE. Outras atividades como supervisionar e executar as atividades de acompanhamento da execução física e análise de contas de convênios, termos de cooperação e demais instrumentos de investimentos, bem como prestar informações para a instrução de tomadas de contas especial de convênios, termos de cooperação e demais instrumentos de investimentos, são de competência do Chefe de Serviço do setor (SAAP/SE) e/ou do Chefe da DICON. Somente quando surgiam demandas era solicitado o apoio técnico específico de servidores, que possuíssem habilitação para o mesmo, como os Contadores e os Técnicos em Contabilidade. 17. Constata-se, ainda, que os Memorandos-Circulares do Ministério da Saúde que foram acostados aos autos são datados de fevereiro e março de 2015, portanto, após o período em que os demandantes alegam que ocorreu o desvio de função. Além disso, tais documentos apenas trazem esclarecimentos genéricos aos dirigentes de diversas unidades do Ministério da Saúde acerca das repercussões do desvio de função, orientando-os a coibir tal prática, além de elucidar situações que não configuram desvio de função, como o aproveitamento de servidores públicos detentores de cargos em extinção em atividades cujas atribuições sejam similares ou análogas, bem como a nomeação de servidor efetivo para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança. Nesse passo, não se trata de documentos emitidos em decorrência da situação específica dos demandantes, também não se prestando à comprovação do desvio de função. 18. No que tange à prova testemunhal produzida nos autos, observa-se que na sentença, bem como nas contrarrazões oferecidas pelos autores, foi destacado que: a) "(...) a testemunha Kamilly Ribeiro afirmou ser contador junto ao Ministério da Saúde, tendo trabalhado com o demandante Rodrigo Moura, e que as atribuições de ambos era idênticas e se davam desde o acompanhamento de convênios, com as visitas in loco, às análises de prestações de contas (com análise de extratos bancários, demonstrativos contábeis e financeiros, etc)."."Prossegue afirmando que não havia distinção. Todos os técnicos que estavam lotados no setor faziam as mesmas atribuições, emitiam relatórios de acompanhamento como pareceres conclusivos das prestações de contas. Tais pareceres, segundo afirma, eram elaborados e assinados também por técnicos. Nesse contexto, o demandante Francisco da Cruz, assim como todos os técnicos, faziam análise dos seus processos individualmente. Aduz que não havia qualquer hierarquia entre os técnicos e contadores."; b) "Já a testemunha Lorena da Costa afirmou ser servidora do Ministério da Saúde, exercendo o cargo de contadora e que trabalhou junto com os demandantes, no setor de análise de prestação de contas.". "Confirma que as atribuições dos demandantes eram as mesmas que exercia, tais como análise de prestação de contas, acompanhamento de convênios, pareceres e visitas, atuando os autores em todas as etapas do processo administrativo referido, assinando documentos, relatórios e pareceres.". "Informa, também, que os pareceres elaborados pelos demandantes não se submetiam ao crivo dos contadores, inclusive podendo ser responsabilizados por tais manifestações."; c) "A testemunha Lorena Cavalcanti afirmou que achava estranho porque a divisão de convênios era o serviço onde mais tinha cargos diferentes. Tinha contadores, tinha agentes de portaria, técnico de contabilidade...". "Afirma, ainda, que os autores atuavam como 'líderes' de equipes e que, assim, organizavam a condução dos relatórios.". "Além disso, os demandantes eram bastante elogiados em suas capacidades técnicas e pela excelente qualidade do trabalho executado.". 19. Já a União, em seu recurso, ressalta que "SOMENTE UMA TESTEMUNHA fez referência ao trabalho com o primeiro autor - Ana Laura Silveira. A primeira testemunha sequer trabalhou com o segundo autor, pois encerrou o seu vínculo em Maio/2012! Já a terceira testemunha NÃO era Chefe imediato dos autores, NÃO tinha conhecimento direto das atividades diárias desempenhadas, pois cuidava da parte logística e asseverou que os apelados NUNCA fizeram quaisquer registro de que houvesse desvio de suas funções e que os Memorandos Circulares referidos na Exordiais fossem alusivos a situações que estivessem ocorrendo no Núcleo do Ministério da Saúde em Sergipe.". Pontuou, ainda, que as duas primeiras testemunhas confirmaram "que nas vistorias in loco realizadas juntamente com o primeiro autor, cada qual desempenhava sua função.". 20. A meu ver, os trechos destacados da produção da prova testemunhal apenas demonstram que, no setor onde eram lotados os demandantes, determinadas atividades eram exercidas tanto por contadores quanto por técnicos em contabilidade. Além disso, embora uma das testemunhas tenha afirmado que os pareceres elaborados pelos demandantes não se submetiam ao crivo dos contadores, vê-se que os documentos colacionados aos autos eram subscritos pelos autores, seguidos da ciência e concordância dos chefes imediatos. E mesmo que não fossem submetidos ao crivo de contadores, isso não se caracteriza como exercício de atribuições exclusivas de contador, nos termos do Decreto 9.295/46. 21. Ademais, como já pontuado anteriormente, as atividades que não são exclusivas do cargo de contador podem ser desempenhadas por profissional com formação técnica em contabilidade. Nesse passo, a existência de atribuições idênticas não é suficiente para ensejar a conclusão de exercício de função inerente e exclusiva ao cargo de contador por um técnico de contabilidade. 22. No que diz respeito à possibilidade de os autores ser responsabilizados pelas suas manifestações, trata-se de consequência inerente ao exercício do cargo que exercem, a exemplo do que ocorre com todo servidor público, também não constituindo razão para o reconhecimento de desvio de função. 23. Diante desse panorama, conclui-se que não restou demonstrado de forma cabal que os demandantes desempenhavam atribuições exclusivas do cargo de contador, na forma da legislação de regência, motivo pelo qual merece prosperar a pretensão recursal da União. 24. Apelação provida, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial, condenando-se os autores ao pagamento de honorários fixados em 10% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa na forma do art. 98, §3º, do CPC, por se tratar de partes beneficiárias da justiça gratuita. Drq
(PROCESSO: 16096925726856184467, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE ALMEIDA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/08/2021)