PROCESSO Nº: 3174735-09.9115.25.8.2048 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LORENZO CARDOSO BERNARDO MORAES ADVOGADO: Pietro Rezende ADVOGADO: Enzo Gabriel Rodrigues APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: PEDRO MIGUEL FERREIRA ADVOGADO: José Lacerda Brasileiro ADVOGADO: Alexandre Mendes ADVOGADO: Luiz Otávio Viana APELANTE: HERMANO MEDEIROS JOÃO MIGUEL DA CONCEIÇÃO ADVOGADO: Lucas Gabriel da Rocha ADVOGADO: Davi Luiz Costela APELANTE: ANTONIO GOMES DE LACERDA FILHO ADVOGADO: Gustavo Lacerda Estrela Júlia Lopes APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Laura Gomes - 3ª Turma EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. CRIMES DE APROPRIAÇÃO E DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS (ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967) E FRAUDE EM LICITAÇÃO (ART. 90, LEI N. 8666/93). DESVIO DE VERBAS DO CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE O MUNICÍPIO DE PATOS/PB E A FUNASA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL (SÚMULA 208/STJ). INÉPCIA DA DENÚNCIA. HENRIQUE SOUZA. PRÁTICA DO CRIME DE LICITAÇÃO COM O FITO DE DESVIAR RECURSOS. CRIME-MEIO. ABSORÇÃO PELO CRIME-FIM (DO ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967), MAIS GRAVE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. APLICAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO PREFEITO. POSSIBILIDADE DE COAUTORIA E PARTICIPAÇÃO DE AGENTES PÚBLICOS E PARTICULARES. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS NÃO DEMONSTRADAS. CONSTRUÇÃO DA OBRA PÚBLICA ATESTADA POR VISTORIA "IN LOCO" DA FUNASA. PRESTAÇÃO DE CONTAS APROVADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. RECURSO DO MPF IMPROVIDO. RECURSO DOS RÉUS PROVIDOS. 1. Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelos Réus em face da sentença prolatada pelo MM. Juízo da 14ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Patos/PB, que aplicando o instituto da emendatio libelli, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na denúncia, para condenar os dois primeiros Apelantes apenas pela prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/97, c/c o art. 29 do CP; e para condenar os dois últimos Apelantes pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, c/c o art. 29 do CP. 2. Narra denúncia, com base no PA nº 7.34.588.453884/4994-10, em síntese, que: em 2002 o então Prefeito de Patos/PB, D. M. celebrou Convênio com a Fundação Nacional de Saúde - FUNASA para reconstrução de 229 (duzentas e vinte e nove) casas populares dentro do Programa para Erradicação da Doença de Chagas destinadas a substituir residências de taipa construídas em alvenaria. Do montante original de verbas federais do Convênio - R$2.036.978,00 -, a FUNASA repassou o valor de R$ 926.834,00 em duas parcelas, o que seria suficiente para Construção de 88 (oitenta e oito) casas. Ocorre que, pelas informações que constam das prestações de contas e da Vistoria in loco realizada pela FUNASA, apenas teriam sido reconstruídas 52 (cinquenta e duas) unidades habitacionais. Assim, além de não ter sido aplicado os recursos na forma prevista, foram desviados em benefício de terceiros, ou seja, em benefício da Empresa AGL Construções Ltda., vencedora das licitações, na gestão de EVELYN AZEVEDO. Preliminarmente, no que se refere à alegação de incompetência da Justiça Federal, a mesma deve ser superada. É que os recursos repassados ostentam natureza de verba federal, haja vista terem sido transferidos por força de Convênio nº 255/2002, celebrado entre o Município de Patos/PB e a FUNASA, bem como por estarem sujeitos à prestação de contas perante Órgão Federal (Tribunal de Contas da União); e daí, então, a competência da Justiça Federal (Súmula 208/STJ). Precedente: (LUIZ FERNANDO MOREIRA - Processo 2030711-07.3744.9.6.6314, AC - Apelação Cível -, Rel. Desembargador Federal Vitor Hugo Moraes, 1ª Turma, Julgamento: 22/08/2019). 4. A jurisprudência pacífica nesta Casa é no sentido de que a arguição da inépcia da denúncia preclui com a prolação da sentença de Primeiro Grau, posto que possibilitados pelo Juízo a defesa ampla e o contraditório. (JUAN CAVALCANTI - Processo 0102293-61.4694.30.8.5869, ACR - Apelação Criminal - 14077, Rel. Desembargador Federal Otávio Alves, Quarta Turma, Julgamento: 12/02/2019, Publicação: DJe 01/07/2019 - Página 119). 5. Verificado que o emprego da fraude nos procedimentos licitatórios era apenas o meio pelo qual tais acusados apropriavam-se/obtinham, indevidamente, o dinheiro público, deve o crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, em observância ao princípio da consunção, ser absorvido pelo delito exposto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67. (LUCAS NASCIMENTO - Processo 435108504736468, ACR - Apelação Criminal - 12779, Rel. Desembargador Federal Rodrigo Farias, Primeira Turma, Julgamento: 16/07/2017, Publicação: DJe 03/12/2017 - Página 50). 6. De acordo com os autos, da análise da licitação, nota-se que há realmente várias irregularidades; porém, tais são insuficientes para configurar a fraude, necessária a atestar o dolo ou má-fé dos Réus para ludibriar o certame e, com isso, favorecer a empresa vencedora. Observa-se que não restou comprovado o recebimento de vantagem dos Apelantes por ter sido a Empresa AGL a vencedora do certame, já que não há indícios de ligações entre os Réus e a dita Empresa de forma a possibilitar-lhes o acesso às verbas públicas federais, repassadas no âmbito do Convênio nº 255/2002, celebrado entre o Município de Patos/PB e a FUNASA. 7. No que se refere ao dolo, cabe salientar que o crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, conforme a jurisprudência do STJ, exige para sua configuração a demonstração de dolo específico, sendo este "a intenção de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação, após frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, por meio diverso do constante do crime do art. 89" (STJ - HC - HABEAS CORPUS - 482353 7639.10.93119-6, Rel. Ministro João Felipe Nascimento, DJe 26/11/2017 - RSTJ VOL. 00247 PG: 01013). 8. Desta forma, não resta comprovada a prática do crime do artigo 90 da Lei n. 8.666/93. 9. De acordo com a prova dos autos, a Vistoria inicial da FUNASA realizada no ano dos fatos (Relatórios nºs 30/05 (fls. 35-36); 149/06 (fls. 552/553); e 01/04 (fls. 651-993), e nos Pareceres Técnicos nºs 147/06 (fls. 284-475) e 217/2010 (fls. 565-054), atestou as seguintes irregularidades: (c.1) a inexecução parcial da obra; (c.2) a execução em desconformidade com o previsto no plano de trabalho; e o (c.3) o pagamento antecipado pelo ex-prefeito à Empresa AGL Construções Ltda., da qual THIAGO DA COSTA era Administrador. 10. Os Apelantes, no ano seguinte, requereram nova Vistoria, esclarecendo que, à época da Vistoria anterior ainda estava sendo realizada a compra dos terrenos para a construção das novas casas, de forma que a obra fora temporariamente paralisada justamente no momento em que os Técnicos da FUNASA estavam na localidade. 11. Nota-se que o próprio Relatório da Visita Técnica nº 30/2005 (visita in loco realizada em 08/04/2005) confirma a inexistência de terreno suficiente para a construção de todas as casas, mas atesta que já teriam sido construídas 52 (cinquenta e duas) de um total de 96 (noventa e seis) casas, assinalando, nas verificações, que a obra estava "sendo executada no terreno indicado nos projetos", "de acordo com as especificações técnicas", e havia "dificultador que possa prejudicar o desenvolvimento da obra". 12. Também salienta que o Secretário de Obras e o Engenheiro responsável atestam que a obra "continua paralisada aguardando a concretização da aquisição de terrenos para a construção de casas restantes, para o cumprimento do objeto do Convênio". 13. Após a aquisição dos terrenos e construção das obras, requereram os Apelantes uma nova Vistoria, realizada in loco no dia 13/09/2010, e o Parecer Técnico Final nº 2017/2010, atestou a construção de mais de 67 (sessenta e sete) casas, tendo sido atendido 70% (setenta) por cento do objeto do Convênio, tendo em vista que foi necessária a alteração dos projetos a fim de adequar as novas casas ao tamanho dos terrenos adquiridos e remodelar as casas anteriormente construídas. 14. O mesmo Parecer ressalta que o Município melhorou consideravelmente as condições de habitabilidade, reduzindo os índices da Doença de Chagas, pugnado pela REGULARIDADE do Convênio, requerendo, apenas a devolução do valor não aplicado no Convênio, correspondente a R$ 06.884,00 (catorze mil, seiscentos e cinquenta e cinco reais), que, reajustados, equivaleriam a R$ 60.878,45 (trinta e oito mil, trezentos e cinquenta e cinco reais e quarenta e cinco centavos). 15. Os Apelantes apresentam as DARF's com o referido valor devidamente ressarcido ao Erário, no dia 21/08/2010, comprovando o ressarcimento dos valores aos cofres públicos. 16. O Tribunal de Contas da União emitiu, a pedido dos Apelantes, a Certidão nº 01/2018, na qual consigna que quanto ao "TC 292.803/9093-5, referente a Tomada de Constas Especial, em decorrência da prestação de contas dos recursos do Convênio nº 255/2002 (Siafi 563238), firmado entre a Prefeitura Municipal de Patos/PB e a Fundação Nacional de Saúde (Funasa). No âmbito desse processo, o Tribunal exarou o Acórdão 2112/2013 - TCU 1ª Câmara, para julgar regulares com ressalva as contas do ex-Prefeito, dando-lhe quitação. Esse processo encontra-se encerrado". 17. A dita ressalva, de acordo com a AC 227.168/PB (Ação de Improbidade Administrativa), teve o seguinte teor: "Alertar o Município de Patos-PB para que, no trato de verba federal recebida por meio de convênio, ou ainda, de qualquer outro ajuste, atente para o exato cumprimento do plano de trabalho pactuado com a FUNASA Federal". 18. O Tribunal Regional Federal, analisando os mesmos fatos sob a ótica da Improbidade Administrativa na já citada AC 356.531/PB, assim se manifestou: "Nem ficou provada a fraude licitatória, nem prejuízo aos cofres públicos nem também a incorreção na construção das casas. Tanto que o Tribunal de Contas da FUNASA, ente com expertise para a detecção desses malfeitos, aprovou as contas do convênio. Não se desconhece que a aprovação de contas pelo TCU não é, por si somente, inibidora do sucesso de uma ação de improbidade administrativa. Mas quando se fala em dano ao erário, é um bom indício de regularidade, caso aprovadas; ou de irregulares, no caso de recursa pelo colegiado técnico especial. No caso presente, o TCU aprovou as contas, ainda que debaixo de observação genérica", dando provimento à Apelação dos ora Réus para absolvê-los da prática de ato de improbidade administrativa. (LEVI VIEIRA - Processo 457792917175057, AC - Apelação Cível - 561992, Rel. Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, Quarta Turma, Julgamento: 11/04/2018, Publicação: DJe 01/10/2018 - Página 207). 19. Desta forma, nota-se que não restou comprovada a fraude licitatória, a apropriação/desvio das verbas públicas, nem prejuízo aos cofres públicos ou mesmo irregularidades técnicas na construção das casas. 20. Tanto a FUNASA quanto o Tribunal de Contas da União, respectivamente, aprovaram a obra e as contas dos Apelantes, de forma que não restou comprovadas autoria e materialidade do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/67. 21. A análise das demais alegações recursais do MPF está prejudicada, tendo em vista que se referem à dosimetria dos Réus, e estes foram absolvidos das práticas delituosas que lhes foram imputadas. 22. Apelação do MPF improvida. Apelações dos Réus providas. Recurso de STELLA SOUZA. prejudicado, em face da extinção da punibilidade devido ao seu óbito, nos termos do art. 107, I, do Código Penal. CMB/nge
(PROCESSO: 23240386738686533355, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO RAMOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/06/2021)