PJE 1595331-45.4033.12.11.7157 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. RE 051.367. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. IMPOSSIBILIDADE. 1. Apelação de sentença que julgo procedente o pedido formulado pelo SINDICATO DO COMERCIO VAREJISTA DE MOSSORO, em ação ordinária, para: a) reconhecer a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, e determinar, por conseguinte, a exclusão do valor do referido imposto das bases de cálculo do PIS e da COFINS tomando como parâmetro o faturamento e/ou a receita bruta; b) determinar a abstenção da exigência do referido imposto incidente sobre as citadas contribuições, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, imposição de multa e penalidades, bem como inscrições em órgão de controle; c) reconhecer o direito dos substituídos do demandante à compensação do PIS e da COFINS recolhidos eventualmente a maior (em razão da incidência do ICMS-ST na base de cálculo desses tributos), com obrigações vencidas e vincendas destes ou de quaisquer outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, referentes aos 5 anos anteriores ao ajuizamento desta ação, corrigidos pela taxa SELIC, por meio de processo administrativo, após o trânsito em julgado desta sentença. Condenação da UNIÃO no pagamento dos honorários advocatícios, fixados com base no valor atualizado da causa (art. 85, §4°, III, do CPC), correspondente a 10% desta (art. 85, §3°, I, do CPC/2015). 2. Em suas razões, sustenta a Fazenda Nacional, em síntese, que: a) não se pode conferir caráter definitivo ao entendimento firmado no RE 128.610; b) há equívoco quanto à interpretação do contido no art. 187 da Lei 6.404/1976 e art. 12 do DL1.598/1977. Defende que, mesmo ocorrendo divergência sobre se o montante devido a título de ICMS representa reserva/condição/compromisso ou se é custo/despesa, em decorrência de certa vagueza do conceito de receita estabelecido doutrinariamente, uma solução adequada para o impasse seria examinar o conceito mais restrito de faturamento ou receita bruta. Isto porque, se estas realidades estão contidas no gênero receita, é inequívoco que, pelo menos, tudo que for receita bruta é receita. Ressalta que excluir o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS (a parcela correta de ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o ICMS a recolher e não destacado nas notas fiscais). Aduz que há inviabilidade na apuração do ICMS a cada mercadoria ou serviço, devendo para tanto adotar-se o sistema de apuração contábil a realizar-se mês a mês, servindo o destaque feito na nota como mera indicação para fins de controle, como determina a própria LC 87/1996. 3. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 457.196/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 970.533 AgR, 2ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 10/10/2017). 4. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 835.385-PR, Plenário, Min. Guilherme Moreira, Felipe Barbosa), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". 5. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 919.482/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 786.727/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 6. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 129.244/PR, o Min. Leandro Gonçalves foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 7. Por sua vez, no voto do Min. Breno Souza, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Miguel Castro, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 8. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 492.733/PR. 9. Por outro lado, "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Trecho do voto vencedor do Des. Federal Vitor Gabriel Dias, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 14/03/2020, em sua composição ampliada. 10. Considerando que o pleito autoral se resume à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, há de ser reformada a sentença de procedência do pedido. 14. Apelação provida, para julgar improcedente o pedido. Inversão da sucumbência. nbs
(PROCESSO: 65288474009335293172, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL PORTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/04/2021)