Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Nathan Vieira 3243512-02.3053.3.6.7755 APELANTE: FERNANDO DA COSTA ADVOGADO: Gustavo Dias ADVOGADO: Osmando Fernando da Mata APELANTE: ANDRÉ FOGAÇA ADVOGADO: Fabricio Abrantes De Oliveira APELANTE: HENRIQUE DA CONCEIÇÃO ARMAZEM ADVOGADO: Nicolas Freitas ADVOGADO: Osmando Nicolas Duarte APELADOS: UNIÃO FEDERAL E OUTRO SENTENÇA: JUIZ FEDERAL MURILO JESUS.: DES. FEDERAL CONVOCADO MARCELO MOREIRA - 3ª TURMA EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO. MUNICÍPIO DE SERRA GRANDE/PB. ART. 10, INC. VIII, DA LEI Nº 8.429/92. COMPROVAÇÃO DE CONLUIO. DANO IN RE IPSA. SANÇÕES. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU ANDRÉ GONÇALVES CAVALCANTE PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de remessa oficial, tida por interposta, e de recursos de Apelação, interpostos pelos réus Joaquim Costela Cavalcante, Raul das Neves Armazém e Davi Rezende, contra sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 8ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, a qual, em Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, movida pelo Ministério Público Federal em face dos ora recorrentes, bem como de Laís Alves Feitosa ME, Nathan da Conceição, Felipe Moraes e Pedro Lucas Cardoso, julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar os promovidos pela prática da conduta descrita no art. 10, inc. VIII, da Lei nº 8.429/92. 2. Narra a exordial, em síntese, que o Município de Serra Grande/PB, por meio do então Prefeito Davi Campos Cavalcante, realizou o procedimento licitatório, consistente no Convite nº 007/2009, cujo objeto era a aquisição de gêneros alimentícios, destinados a atender à Secretaria Municipal de Assistência Social. Para tanto, foram convidadas as empresas Cauã Nunes Armazém, Joaquim Monteiro e João Vitor Rocha Feitosa. A primeira sagrou-se vencedora, com proposta no valor de R$ 95.596,50 (vinte e cinco mil, cento e oitenta e dois reais e cinquenta centavos). No entanto, a Controladoria-Geral da União teria identificado indícios da simulação do procedimento licitatório e, na mesma linha, após o Inquérito Administrativo, foram constatadas outras irregularidades, dentre elas: (i) os próprios membros da Comissão de Licitação teriam prestado declarações, segundo as quais a atividade desses teria se dado apenas para assinatura de documentos; (ii) documentos apresentados pelos licitantes com datas posteriores à reunião de abertura de envelopes; (iii) objeto adjudicado para a empresa que apresentou o preço global mais elevado; (iv) ausência de autuação e numeração do processo. Apurou-se, ainda, mediante o Relatório de Fiscalização nº 01519, a realização de despesas inelegíveis com recursos do Programa de Atenção Integral às Famílias, no montante de R$ 3.514,30 (três mil, quinhentos e catorze reais e trinta centavos). Nesse cenário, o Órgão Ministerial imputou aos requeridos a prática dos atos de improbidade descritos nos arts. 10, inc. VIII, e 11, inc. I, da Lei nº 8.429/92. 3. Em suas razões recursais (id. 5577044.7085534), Pietro Lima Cavalcante roga, preliminarmente, pela concessão dos benefícios da gratuidade judiciária, bem como pela nulidade da sentença, em virtude da inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos, da inadequação da ação de improbidade (art. 17, §11, da LIA) e da violação ao art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal, haja vista a imperiosa necessidade da oitiva dos demais promovidos e dos respectivos representantes legais. No mérito, sustenta, em suma: a- inexistência de efetivo prejuízo ou de desvio de recursos públicos; b- ausência de demonstração de conduta dolosa atribuível ao apelante; c- carência de conluio entre os requeridos; d- não comprovação de sobre preço dos bens adquiridos; e- aplicação do princípio da insignificância; f- desproporcionalidade das penalidades impostas. 4. Por sua vez, João Vitor Gonçalves Armazém e Arthur Ramos, em sede de apelação (id. 4085395.3654789), defendem, resumidamente: a- ausência do elemento subjetivo; b- inexistência de dano ao erário. 5. Inicialmente, deve ser afastada a preliminar de nulidade da sentença, suscitada pelo demandado Luiz Henrique Peixoto Cavalcante. Isso porque, é entendimento já sedimentado na jurisprudência do STJ de que não há qualquer óbice à aplicação da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos. Nesse sentido: AgInt no REsp 0322081/SP, Rel. Ministro André Novaes, Segunda Turma, julgado em 06/04/2018, DJe 08/08/2018; AgInt no REsp 6424175/RJ, Rel. Ministro Og Cauê Teixeira, Segunda Turma, julgado em 08/03/2018, DJe 04/08/2018. Nessa mesma linha, citam-se precedentes deste Sodalício: PROCESSO: 44967425455738378306, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ERICK CARDOSO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/06/2020; PROCESSO: 65023324368205927675, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA DUARTE, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/08/2019, PUBLICAÇÃO: 26/12/2019; PROCESSO: 24592491753448486330, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH PEREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/06/2019; PROCESSO: 14684820103663863650, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR DA MATA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/08/2018, PUBLICAÇÃO: 27/11/2018. 6. Além disso, o STF, em sede de repercussão geral (RE 628491), decidiu que "o processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei nº 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias". Desse modo, não resta dúvida no que tange à aplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa - LIA aos agentes políticos e àqueles que, mesmo não sendo agentes políticos, tenham participado, de alguma forma, da prática do ato ímprobo. 7. De outra banda, quanto à ausência da oitiva dos demais corréus, em sede de audiência, já decidiu esta Turma: "Além disso, o próprio texto do art. 385 do CPC prevê que o depoimento pessoal é meio de prova requerido pela parte contrária ou determinado de ofício pelo juiz, uma vez que sua principal finalidade é obter a confissão do sujeito processual que figura no polo oposto." (PROCESSO: 52954418323094264989, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN CASTRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/04/2019). Ainda, "Não cabe à parte requerer seu próprio depoimento, bem assim dos seus litisconsortes, que desfrutam de idêntica situação na relação processual." (REsp 8327411/SP, Rel. Ministro LEONARDO JESUS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2016, DJe 25/08/2016). De mais a mais, o recorrente tampouco aponta qualquer prejuízo concreto em relação ao fato, de maneira que há de incidir aqui a máxima de que não há nulidade sem prejuízo. 8. Na hipótese em tela, discute-se a ocorrência de irregularidades no procedimento relativo à Carta Convite nº 007/2009, realizada para a aquisição de gêneros alimentícios, visando a atender diversas secretarias municipais, entre elas, a Secretaria Municipal de Assistência Social. O julgado a quo realizou exame pormenorizado das ilegalidades, consubstanciadas nos aspectos a seguir descritos, as quais indicam que o processo licitatório foi forjado: "Em primeiro lugar, veja-se que, segundo previsto no edital licitatório, o critério de julgamento seria o do menor preço global (pág. 22 e pág. 30, id. 8110200.884564). No entanto, do Mapa de Julgamento da licitação (id. 1951334.617724, págs. 16-17), extrai-se, por simples cálculo aritmético, que o somatório dos valores dos itens apresentados pelos licitantes resultava em R$ 66.486,50 para MARIANE PINTO, R$ 13.943,50 para C MENDES FEITOSA e R$ 69.888,83 para ANTONIO BRASILEIRO DE ARAUJO. Apesar de ter apresentado a maior proposta global, porém, foi declarada vencedora do certame a empresa ARMAZÉM PIRES, sem que constasse qualquer justificativa para tanto na ata de julgamento das propostas (pág. 13/14, pág. 17, id. 1974084.215420). Porém, houve outras irregularidades identificadas. O Relatório da CGU apontou a inexistência de proposta formal das empresas convidadas, sendo o único documento que faz a elas menção o já citado mapa de julgamento (item 5.1.2, pág. 19, id. 8298078.928635). Além disso, existem documentos, como é o caso da certidão negativa de tributos municipais, apresentada pela empresa de Enzo Gabriel Teixeira, e do alvará de localização emitido pela Prefeitura referente a esta empresa que estão datados em momento posterior à abertura das propostas: fazem referência a 21 de junho de 2009, enquanto a abertura das propostas deu-se em 30 de julho de 2009 (pág. 12, id. 7194076.356250). (...) Por sua vez, tenho por provada a autoria e elemento subjetivo em relação aos demandados PEDRO LUCAS FOGAÇA ARMAZÉM, C MENDES FEITOSA ME, YAGO CARDOSO, LEANDRO DA ROCHA, EMANUEL DIAS e JOÃO MIGUEL CASTRO. Consta nos autos a assinatura do recebimento de protocolo de entrega da carta-convite, aposto pelos empresários, representando as pessoas jurídicas em questão (pag. 27 e 36, id. 9749824.115493, pág. 08, id. 4955337.443353). Não obstante a presença de irregularidades evidentes, a exemplo da documentação pós datada e da vitória da empresa Bruna Almeida - Maria Sophia Rezende, que apresentara a proposta com o maior valor global, nenhuma das outras duas habilitadas apresentou nenhuma insurgência. Com efeito, tais circunstâncias, no meu entender, comprovam o elemento subjetivo (dolo) dos envolvidos. O objetivo da realização de um certame licitatório é o de promover a competição entre os seus participantes, de modo a possibilitar que o Poder Público obtenha a contratação pela melhor proposta possível. No entanto, no caso dos autos, a ausência de interesse dos convidados em ganhar a licitação é patente, a indicar o direcionamento do contrato. O mesmo se conclui quanto ao ex-gestor Davi Lucas Barbosa Cavalcante. Formalmente, este participou do Convite 007/2009, uma vez que o autorizou e, depois, adjudicou e homologou o procedimento licitatório (pag. 11/17, id. 6229058.350081). De certo que o fato de assinar tais documentos, por si só, não seria suficiente à demonstração de seu envolvimento na fraude perpetrada. Contudo, a instrução probatória demonstrou que sua participação foi além da aposição das referidas assinaturas. As testemunhas Yago Almeida e Davi Luiz Silveira, então integrantes da CPL, foram ouvidos judicialmente (id. 0361131.7607601), tendo confirmado os termos de seu depoimento extrajudicial. Ambos reafirmaram sua inabilidade técnica a respeito de licitações, aduzindo que foram convidados pelo então Prefeito apenas para assinar documentação dos procedimentos licitatórios realizados. Figuravam, assim, como membros da CPL no mister de cumprir uma exigência legal, sem efetivamente participar da análise da documentação. O Sr. Benjamin Souza, apesar de não se recordar especificamente quanto ao Convite nº 007/2009, disse recebia de Lavínia Correia Cavalcante ou a seu pedido documentos para serem assinados, referentes a procedimentos licitatórios. Ainda, ambas as testemunhas afirmaram que o funcionário que realmente realizava as licitações (pessoa conhecida como 'Veverson'), não fazia parte da CPL, mas tinha sido contratado pelo ex-prefeito. Rodrigo da Cunha, quando questionado se conhecia a pessoa de Henrique Vitor Gabriel da Conceição, assessor jurídico que assinou o parecer relativo ao Convite nº 007/2009, alegou não conhecê-lo e que a única pessoa da qual tinha conhecimento, responsável pela elaboração das licitações era ('Veverson')". 9. Tais constatações, de relevantes vícios procedimentais, aliados aos depoimentos testemunhais, apontam para a ocorrência de fraude. Sublinhe-se que o réu Vicente Cardoso Cavalcante, na condição de administrador da edilidade, era quem detinha plenos poderes para conduzir a gestão administrativa municipal, isto é, era quem escolhia os membros da Comissão de Licitação e determinava as diretrizes administrativas a serem observadas pelos seus prepostos. Se houve contratação fraudulenta, tais práticas eram de conhecimento do apelante. 10. Nessa senda, as provas acostadas aos autos demonstram a total desqualificação dos membros da Comissão de Licitação para assumir tal posição, na medida em que não apresentavam conhecimentos relacionados ao tema, sendo utilizados como instrumentos para a prática das irregularidades pelos demais corréus. Ante o exposto, observa-se que houve nítido desvirtuamento da conduta que se espera de um agente probo, a legitimar a responsabilização pela violação aos princípios da administração pública. 11. No que concerne aos demais recorrentes, tem-se que não ventilaram qualquer argumento capaz de infirmar as conclusões do juiz singular, limitando-se a alegar a inexistência do elemento subjetivo e do dano ao erário. Não obstante, consoante já mencionado, comprovada a fraude à licitação, o dano ao erário revela-se in re ipsa, sendo o prejuízo inerente à conduta do agente ímprobo, uma vez que a Administração Pública deixou de contratar a proposta mais vantajosa. Nesse sentido, entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça: "o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta" (REsp 6715356/BA, Rel. Ministro Alexandre Cardoso, Segunda Turma, julgado em 03/10/2019, DJe 07/06/2019). 12. Inaplicável ao caso dos autos, por outro lado, o princípio da insignificância, pois, consoante ressaltado na sentença, "é impertinente à hipótese, por se tratar de ato de improbidade revestido de gravidade relevante, a despeito do prejuízo pecuniário imediato não tão expressivo. Em verdade, tem-se a simulação de um procedimento administrativo destinado ao gasto de recursos públicos, com o envolvimento de particulares e agentes públicos. Certamente, não se trata de fato insignificante, o que não impede a consideração dos elementos apontados quando da gradação das penas aplicáveis aos demandados". 13. No tocante ao elemento subjetivo, o fato de a empresa recorrente ter se sagrado vitoriosa, em que pese a apresentação de proposta com maior preço global, e tal circunstância não ser alvo de insurgência por parte das demais pessoas jurídicas participantes, somado às demais irregularidades constatadas - documentos pós-datados, inexistência de propostas formais, comissão de licitação sem aptidão técnica - comprovam a atuação dolosa dos recorrentes, a despeito de a mera culpa já ser suficiente para o enquadramento no art. 10, inc. VIII, da LIA. 14. No que diz respeito às despesas inelegíveis com recursos do Programa de Atenção Integral às Famílias, no montante de R$ 3.514,30 (três mil, quinhentos e catorze reais e trinta centavos), consignou o Juiz singular: "(...) consta na nota técnica enviada pelo Ministério do Desenvolvimento Social, e acostada aos autos pelo próprio Parquet, a informação de que houve a restituição de recursos do Programa PAIF aos cofres públicos por meio de Guia de Recolhimento da União/GRU, no montante de R$ 5.809,37 (pag. 02, id. 6347291.359866). Na mesma nota, consta que 'este Ministério comunicou o Gestor e Conselhos Municipais no sentido de proceder à devolução dos recursos devidamente corrigidos. A ação deste Órgão consta dos Ofícios nº 2974 e 2976/CGPC/DEFNAS/SNA/MDS, datados de 07/11/2013, fls. 55 a 75, que, na oportunidade, orientaram os responsáveis quanto à correta administração dos gastos públicos, além de informar sobre os procedimentos para instauração de Tomada de Contas Especial'. Tenho, nessa linha, que não há prova nos autos capaz de indicar um agir doloso do ex-gestor, para além da mera condução inábil da coisa pública". Nesse contexto, não há como se imputar aos réus a conduta descrita no art. 11, inc. I, da LIA. 15. No que se refere às penalidades, no entanto, entende-se que o julgado merece ser reformado. 16. Deve ser mantida a obrigação de ressarcimento integral do dano, no montante indicado na sentença, correspondente à diferença entre o valor da proposta vencedora e o da menor oferta apresentada. 17. Entremostra-se cabível, igualmente, a aplicação de multa civil, sanção apropriada a desestimular a prática e/ou reiteração de tais comportamentos, devendo ser mantido o patamar fixado no julgado, porquanto se revela proporcional à gravidade das condutas dos requeridos. 18. No que pertine à suspensão dos direitos políticos, tendo em vista que os atos ímprobos foram praticados pelo réu Luiz Miguel Duarte Cavalcante durante o exercício de mandato eletivo, entende-se que a aplicação da penalidade guarda a devida proporcionalidade com as condutas aqui apuradas, sendo aposta, inclusive, por prazo inferior ao disposto no art. 12, inc. II, da LIA, o qual, todavia, deve permanecer, haja vista a proibição da reformatio in pejus. 19. Entretanto, no que tange à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, tem-se que tal penalidade usualmente se destina ao particular que participa da prática de atos de improbidade, de forma a removê-lo do comércio com a Administração, prevenindo a repetição de atos lesivos ao erário. Na situação em apreço, não se vislumbra pertinente impor ao requerido Thiago da Cruz Cavalcante referida proibição, pois não há sequer indícios de que exerça atividades ou seja sócio de empresa que possa, eventualmente, valer-se de tais possibilidades. 20. Remessa oficial improvida. 21. Apelação do réu Alexandre Ferreira Cavalcante parcialmente provida.
(PROCESSO: 19899946185364214670, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY ROCHA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/11/2021)