PROCESSO Nº: 4799091-51.8596.21.3.0319 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FERNANDO DIAS PUGLIESI ADVOGADO: Noah Teixeira AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bryan das Neves - 2ª Turma EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. EXERCÍCIO DE GERÊNCIA NÃO CONFIGURA PROVA DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE IRPJ RETIDOS NA FONTE. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por FERNANDO LOPES PUGLIESI contra decisão que, em sede de execução fiscal da UNIÃO ajuizada em face de JULIANA NASCIMENTO DO BRASIL AÇÚCAR E ÁLCOOL S.A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, deferiu o requerimento da exequente para determinar o redirecionamento da execução aos únicos diretores registrados perante o CNE, Sr. Vitor da Cunha (CPF nº 223.744.379-80) e Sr. Pedro Henrique Freitas Pugliesi (CPF nO 131.056.211-22), tendo em vista que a CDA envolve imposto de renda retido na fonte, não recolhido, o que ensejaria a responsabilidade dos sócios administradores da época do fato gerador (art. 8° do DL 1.736/79). 2. Colho do agravo o relato dos fatos: 1. DOS FATOS 1.1. A União ingressou com a Ação de Execução Fiscal em epígrafe em desfavor da Emanuelly Lopes DO BRASIL AÇÚCAR E ÁLCOOL S.A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL em data de 04/02/2013, cujo objeto demandado é a cobrança de supostos créditos tributários insertos na Certidões de Dívida Ativa - CDA sob os números 35619610879-59, 73454471085-56, 80990378860-56 e 11242783833-17. (DOCUMENTOS OBRIGATÓRIOS - Doc. 04) 1.2. A Exequente, através de petição nos autos, fls. 97/113v (DOCMUMENTOS FACULTATIVOS - Doc. 05), requereu o redirecionamento da execução fiscal para os diretores, com fulcro no art. 135 do CTN, no tocante às CDAs n.s00916948905-52, 15906013712-39 e 03185733647-11 alegando a ocorrência de suposta apropriação indébita de valores recolhidos a título de IRPJ retidos na fonte. 1.3. Ao analisar este requerimento, o MM juízo determinou a inclusão do AGRAVANTE no polo passivo da execução fiscal, em decisão prolatada no dia 26/11/2019, sob a infundada alegação de prática de ato ilícito de modo a ensejar a responsabilidade solidária prevista no art. 135 do CTN, determinando, assim, a citação do AGRAVANTE para que responda solidariamente com a CLARA LOPES DO BRASIL AÇÚCAR E ÁLCOOL. 1.4. Contra essa decisão o Sr. LEANDRO FERNANDES PUGLIESI, ora AGRAVANTE, regularmente citado e também intimado da decisão que o incluiu no polo passivo, se socorre a este Egrégio Tribunal Federal, sustentando a ilegitimidade ante a ausência de provas do suposto ilícito. 3. Alega o agravante, em síntese: 3.1 Consoante o que fora exposto, o AGRAVANTE foi incluído no polo passivo da execução fiscal com base em alegações suscitadas na petição da AGRAVADA que sustentou a suposta ocorrência de apropriação indébita, com incidência do art. 135 do Código Tributário Nacional e art. 8º do Decreto-Lei nº 1.736/1979. Segundo a AGRAVADA foram retidos o IRPJ - fonte, Inscrições 00468671918-93, 06758628406-78 e 38942186219-40, mas não foram repassados ao Fisco. Sob esse fundamento de suposta apropriação indébita, como já afirmado, requereu a inclusão no polo passivo da presente ação dos diretores da Executada, respaldando o seu pleito nos artigos 135 do CTN e 8º do DL 1.736/79, isso sem que fosse oportunizada a manifestação prévia dos diretores. 3.2. É sabido que para que haja o redirecionamento da execução fiscal ou inclusão dos sócios administradores no polo passivo da demanda, é imprescindível que seja comprovado o preenchimento dos requisitos previstos pelo art. 135, quais sejam, a prática de atos com excessos de poderes, infração à lei ou estatutos. Estes, por sua vez, sequer foram provados pela Fazenda Nacional, que se limitou a apenas trazer alegações e suposições acerca do que poderia ter ocasionado o não pagamento dos tributos, acusando de maneira infundada os sócios gestores pela prática do ilícito de apropriação indébita (art. 618-A do CP). Todavia, ainda que diante destas circunstâncias, o juízo a quo resolveu por determinar o redirecionamento da Execução Fiscal. Esta decisão, data máxima vênia, fora desacertada, pelos motivos que se verá adiante. Da Ausência de Demonstração da Apropriação Indébita 3.3. Conforme se depreende dos autos, não há documentação hábil a comprovar que tenha havido qualquer tipo de prática ilícita ou com abuso da personalidade jurídica por parte dos sócios, tampouco comprovou a AGRAVADA a existência de Processo Penal, muito menos sentença penal condenatória transitada em julgado, já que alega trata-se de suposto crime de apropriação indébita previdenciária, tendo a EXEQUENTE, ora AGRAVADA, baseado suas alegações tão somente nos extratos das certidões de dívida ativa de nº 22526913761-06, 19670017686-93 e 76903630634-03 através das quais subentendeu a ocorrência de apropriação indébita tributária em razão unicamente da natureza da exação, apesar da insuficiência de dados que ensejem tal conclusão, como também maliciosamente não menciona em seu petitório que não existe modalidade culposa desse tipo penal, mas apenas dolosa, de forma que a mera inscrição em dívida ativa não torna responsáveis os diretores à época. 3.4. É relevante consignar que é imprescindível para a caracterização do crime de apropriação indébita a presença do elemento subjetivo do tipo, qual seja, o dolo específico, em outras palavras, é absolutamente necessário que se prove, de maneira inequívoca, que o agente tenha agido de forma dolosa, consistente no especial fim de não restituir aos cofres públicos a contribuição retida na fonte. Sem a devida comprovação da infração à lei não se pode admitir que o AGRAVANTE responda pessoal e solidariamente, como almeja a AGRAVADA, pelos supostos débitos da Pessoa Jurídica Executada. 3.5. A AGRAVADA igualmente não demonstrou a efetiva ocorrência da retenção, isto é, de que os valores que deveriam ter sido repassados aos cofres públicos ficaram efetivamente disponíveis para a empresa e não se trataram de mero registro contábil para pagamento do líquido devido às pessoas jurídicas. O que existem nos autos, data vênia, são ilações, fruto de um juízo de abstração da AGRAVADA, que concluiu através da simples análise das Certidões de Dívida Ativa que ocorreu, no presente caso, infração à lei pelo cometimento do crime de apropriação indébita. 4. Demais disso, sustenta a inconstitucionalidade formal do art. 8º do DL nº 1.736/79 e a ausência dos requisitos autorizadores para a responsabilização dos sócios. 5. A decisão agravada merece reproche. No caso de que se cuida, o juízo de origem se fiou tão só no fato de que há nos autos prova de que os sócios exerciam atividades de gerência à época do não recolhimento do IRPJ retido na fonte, daí ter concluído que havia infração à lei em decorrência da apropriação indébita e, pois, cabível seria o redirecionamento da execução, "in verbis": Há, ainda o pedido de redirecionamento da execução para dois sócios administradores (Vitor Hugo Fogaça e NOAH NASCIMENTO PUGLlESE), pelo fato que retiveram imposto de renda na fonte e não recolheram o valor para o Fisco. Os documentos apresentados pela parte exequente às fls. 128/199 e Marcelo Moura (Autos da Recuperação Judicial, informações da empresa no Cadastro Nacional de Empresas - CNE e atas de assembleias gerais e alterações no contrato social registrados junto à JUCESP) comprovam que as pessoas indicadas exerciam atividades de gerência à época do não recolhimento do IRPJ retido na fonte. E, nessas circunstâncias, havendo infração à lei na modalidade de apropriação indébita, é possível o redirecionamento do feito para a figura dos sócios gerentes/administradores, conforme ampla jurisprudência dos tribunais superiores. Esclareça-se que a jurisprudência é firme no sentido de que o redirecionamento nos termos do art. 135, do CTN e DL 1.736/79 é cabivel para o sócio gerente/administrador presente à época do fato gerador da divida, já que o não repasse do valor do valor retido ao Fisco constitui infração à lei. ............................................................. Assim, os sócios administradores que permitiram a apropriação, pela empresa, de valores pertencentes ao Fisco também podem figurar como corresponsáveis pela dívida tributária, na forma do art. 135, c/c 124, I, e 128 do CTN, bem como art. 8° do DL 1.736/79. 6. Entretanto, a prova do exercício de atividades de gerência não importa na existência de infração à lei na modalidade de apropriação indébita de valores recolhidos a título de IRPJ retidos na fonte, para aí determinar-se o redirecionamento. 7. Em verdade, nos autos não há prova de que a apropriação indébita tenha de fato ocorrido. Tanto que o juízo apenas supôs sua existência enquanto decorrência do fato de que os tais sócios eram gerentes. Com efeito, a egrégia Segunda Turma desta Corte tem precedentes nesse sentido. 8. Agravo de instrumento provido. MN
(PROCESSO: 76018720271793235246, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI OLIVEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/06/2020)