PROCESSO Nº: 8212443-73.4648.21.8.1273 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: R J ATACADO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI ADVOGADO: João Pedro Fernandes Neto RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Catarina da Luz - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Noah Nascimento JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ara Evelyn da Mota EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NOVOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE ERRO DE FATO. CONTRIBUIÇÃO DO PIS E A COFINS. VALOR DO ICMS A SER EXCLUÍDO DE SUAS BASES DE CÁLCULO. INTERPRETAÇÃO DO PARADIGMA (TEMA 69) DA SUPREMA CORTE. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL. CONTRADIÇÃO EM RELAÇÃO AO RESULTADO DO JULGAMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. ACOLHIMENTO EM PARTE. APELO PROVIDO. 1. O particular alega erro de fato no julgamento, que teria se apoiado em premissa equivocada, atendendo pretensão não requerida pelo ente fazendário. 2. Ressalta-se, de início, que a sentença, alvejada pelo recurso de apelação da Fazenda Nacional, reconheceu "o direito da autora de não incluir o ICMS por ela destacado em nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem assim para reconhecer o direito à repetição do indébito dos valores pagos a maior a título de PIS e COFINS, nos últimos 5 anos, decorrentes da incorreta inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo, devidamente atualizados pela Taxa SELIC, desde o recolhimento indevido até a data do efetivo pagamento". 3. Na apelação, o ente fazendário esclareceu que o objeto da discussão era saber "qual parcela do ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, se a destacada na nota fiscal ou se a devida ao Estado", à luz do decidido pelo STF, no Tema 69. Destarte, a Fazenda Nacional ressaltou que não estava se insurgindo contra o recurso paradigma da Suprema Corte, de efeito vinculante às instâncias ordinárias, mas sim, contra a interpretação daquele julgado, que entendeu equivocada, dada pela contribuinte autora e acatada pela sentença. 4. Daí é que o Colegiado, ao julgar o apelo, ao tempo que destacou os principais pontos do julgamento do RE 209.929/PR, ACOLHEU a pretensão fazendária, nesse ponto reformando a sentença, no que toca ao valor do ICMS a ser excluído da contribuição para o PIS e a COFINS, esclarecendo que em relação ao tema ainda pendia o julgamento de embargos de declaração na Suprema Corte. 5. Destarte, não havendo esse posicionamento definitivo do STF, o Colegiado entendeu correta a interpretação dada pela autoridade administrativa na Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, segundo a qual os créditos devidos de ICMS são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Esse, aliás, é o entendimento que vem prevalecendo na Primeira Turma deste Tribunal. 6. O julgamento do apelo, integrado pelos embargos de declaração, afastam o alegado erro de fato trazido nos novos embargos do contribuinte. Contudo, reconhece-se a contradição no acórdão em relação ao resultado do julgamento, já que o apelo da Fazenda Nacional é restrito a esse aspecto da discussão, que foi integralmente acolhido pela Turma. 7. Embargos acolhidos, em parte. Efeitos infringentes. Apelação provida.
(PROCESSO: 01754703993816952080, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO SOUZA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 17/03/2021)