PROCESSO Nº: 0700395-33.3101.1.5.9748 - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL PARTE AUTORA: ADONAI COMERCIO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA - EPP ADVOGADO: Gustavo Henrique Nunes PARTE RÉ: UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARA RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Miguel Jesus - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sophia Viana Ramos EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. UFC. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. SANÇÃO DE SUSPENSÃO DE LICITAR E CONTRATAR COM A UNIÃO PELO PRAZO DE SEIS MESES. EMPRESA SURPREENDIDA. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DE DATA E HORÁRIO DA SESSÃO. ILEGALIDADE DA PENA APLICADA. ADVOGADO. INSCRIÇÃO EM OUTRA SECCIONAL DA OAB. CAPACIDADE POSTULATÓRIA. 1. Remessa Necessária em face de sentença que concedeu a Segurança para decretar a nulidade da sanção de suspensão do direito de licitar e contratar com a União Federal por 6 (seis) meses aplicada à Empresa Impetrante nos autos do Processo Administrativo 20379.P026581/3992-70, vinculado ao P555488/7638-34. Não houve condenação em honorários advocatícios por se tratar de Mandado de Segurança. 2. Antes de adentrar no mérito, urge esclarecer que o art. 10, caput, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB) previu a obrigatoriedade de o advogado realizar sua inscrição principal no Conselho Seccional em cujo território pretende estabelecer o seu domicílio eleitoral. Já no § 2º, estabeleceu como obrigatória, também, a inscrição suplementar nos Conselhos Seccionais em cujos territórios passar a exercer habitualmente a profissão, entendendo-se como habitual a intervenção judicial que exceder cinco causas por ano. Portanto, o referido Estatuto dispensou a exigência de inscrição suplementar para atuações não habituais em outros territórios da Federação que não superem cinco processos ao ano. 3. Por sua vez, o art. 26, do Regulamento Geral da OAB dispensou a necessidade de comunicação do exercício eventual da profissão. No caso dos autos, não há elementos que indiquem que o limite de 5 (cinco) causas ao ano foi ultrapassado. Portanto, não há porque questionar a capacidade postulatória do advogado da parte Impetrante. 4. No mérito, considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada "per relationem" não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 296.214 AgR, Rel. Ministro Carlos Eduardo Pinto, Segunda Turma, julgado em 21/01/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public 14-08-6547; e AI 565.801 AgR, Rel. Ministro Ryan Pires, Primeira Turma, julgado em 16/11/2012, Public 08-01-5322), adota-se como razões de decidir os fundamentos da sentença: 5. "Cinge-se a controvérsia a saber se a penalidade aplicada à impetrante, com base no art. 7º da Lei n. 10.520/02, foi ou não devida. O Tribunal de Contas da União - TCU possui entendimento amplo a respeito da aplicação do referido dispositivo legal, entendendo que o só fato de um licitante deixar de atender a um chamado do pregoeiro para apresentar documentação ensejaria a aplicação da sanção. Essa é a conclusão que se extrai do Acórdão n. 754/2015 daquela Corte de Contas. Da leitura da lei, contudo, não é possível se extrair diretamente essa conclusão, senão vejamos: Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais." 6. "Ao utilizar a expressão 'convocado dentro do prazo de validade da sua proposta', o dispositivo legal demonstra voltar-se precipuamente ao licitante que venceu o certame. O termo 'convocado', utilizado no trecho, aparece outra vez no inciso XXIII do art. 4º da lei, em referência direta exatamente ao licitante vencedor. As próprias condutas tipificadas no art. 7º revelam que a sanção foi prevista para o momento posterior à convocação para celebração do contrato, tutelando a execução do seu objeto. O único trecho que poderia ensejar interpretação em outro sentido é o que tipifica a conduta de 'deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame', justamente a hipótese em que foi enquadrada a impetrante. No entanto, a lei já prevê conseqüência específica para esse tipo de conduta quando cometida na fase anterior à celebração do contrato, qual seja, a desclassificação ou inabilitação do licitante." 7. "Ressalta-se que não se descarta por completo a solução interpretativa mais alargada conferida pelo TCU. O que se pondera é que essa interpretação não deve ser tomada de antemão como solução a ser automaticamente aplicada na fase de análise das propostas e habilitação. A aplicação excepcional deve guardar justificativa concreta, como, por exemplo, a reiteração da conduta do tipo por parte do licitante, a demonstrar que efetivamente estaria havendo uma possível repercussão nefasta ao certame e, via de conseqüência, à contratação posterior a que ele se destina. Do contrário, não se justificaria a aplicação de tão grave sanção, até mesmo porque a automatização da penalidade tem o potencial de prejudicar o caráter competitivo de outros certames." 8. "De todo modo, ainda que se considere cabível, na hipótese sob exame, a aplicação do art. 7º da Lei n. 10.520/02, há razões outras por si mesmas suficientes para afastar a aplicação da sanção no caso concreto." 9. "Da análise do documento constante do ID n. 0591890.4534404, vê-se que, no tocante ao item 16 do Edital (compressor de ar), a abertura da sessão se deu às 10h33m02 do dia 7/4/2017, com encerramento registrado às 11h10m54 do mesmo dia. No dia seguinte, o licitante Refrigeração Flora Ltda - EPP foi chamado para 'envio de anexo'. Doze dias depois, contudo, foi registrada comunicação de recusa da proposta. Seguiu-se, assim, a chamada do próximo licitante, recusada posteriormente sob a justificativa de não anexação da proposta no prazo de três horas estabelecido no item 11.1 do edital. Esse fato aconteceu seguidamente com os próximos licitantes, inclusive com a ora impetrante. Isso porque a contagem do prazo iniciava já no próprio momento da inclusão da mensagem de chamada via 'chat' no sistema, o que acontecia sem qualquer aviso prévio ou critério pré-estabelecido. As licitantes eram tomadas de surpresa. Especificamente quanto à chamada da impetrante para o 'envio de anexo', o documento revela que no dia 27/5/2017, às 10h42m51, houve o registrado da comunicação. Às 14h56m35 do mesmo dia, já consta o lançamento da recusa sob a mesma justificativa de '(...) não ter anexado, no sistema, (...) a proposta referente ao item 16, Pregão 05/2017, dentro do prazo de 03 (três) horas, conforme estabelecido no item 11.1 do edital.' Foi justamente esse fato - e tão só ele - que levou à aplicação da penalidade ora questionada." 10. "Parece evidentemente contraditório, e violadora da boa-fé objetiva, a postura da administração de surpreender a impetrante com a chamada via 'chat', sem qualquer critério ou agendamento prévio, e, ao mesmo tempo, considerar sua ausência de resposta como causa automática de aplicação de sanção. Não é minimamente razoável se exigir que os licitantes consultassem a todo momento o sistema para checar eventual mensagem lançada, ainda mais porque a exigüidade do prazo em horas exigiria que permanecessem ligados quase que ininterruptamente ao sistema." 11. "Não sem razão, o próprio item 8.8 do edital do certame prevê que 'Havendo necessidade, o Pregoeiro suspenderá a sessão, informando no 'chat' a nova data e horário para a continuidade da mesma'. Deixa-se claro, portanto, a necessidade de se informar no 'chat' a nova data e horário de continuidade da sessão, toda vez que houver sua suspensão. No mesmo sentido, o item 9.12 do edital, que trata especificamente da fase de habilitação, fala também da necessidade suspensão da sessão, com a informação da nova data e horário para reabertura." 12. "Por outro lado, ainda que assim não o fosse, a conseqüência legal da não apresentação da habilitação já está prevista no art. 4º, inciso XVI, da Lei 10.520/2002, que prevê o exame das ofertas subseqüentes, mas não a aplicação automática da grave sanção do art. 7º. No mesmo sentido é o § 5º do art. 28 do Decreto n. 5450/2005." 13. "Como se não bastasse, o e-mail constante do ID n. 3360460.5871573 dá conta de que, apenas 10 minutos depois de encerrado no sistema o prazo conferido à licitante, encaminhou-se mensagem eletrônica justificando a ausência de manifestação, tendo a impetrante se colocado à disposição para o envio dos documentos solicitados. O evento revela a sua boa-fé e respeito para com o certame. Embora as razões não tenham sido acatadas pelo pregoeiro para devolução do prazo, deveriam ter sido consideradas, ao menos, para o reconhecimento da inadequação da aplicação da sanção imposta, até mesmo porque, como dito alhures, o art. 7º não deve ser aplicado indistintamente a todos os casos em que o participante não atende a um chamado para apresentação de documentação, restringindo-se a hipóteses específicas em que o licitante se esquiva de cumprir com o proposto ou quando se tem evidenciada a má-fé a ensejar o retardo do procedimento, não sendo esta a hipótese dos autos." 14. "Por todas essas razões, incabível a penalidade aplicada no caso." 15. Remessa Necessária improvida. Sem honorários recursais, por se tratar de Mandado de Segurança. ff
(PROCESSO: 64450084375251356408, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THALES COSTELA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/05/2021)