PROCESSO Nº: 1579850-32.2669.5.8.0976 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: JB COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA ADVOGADO: Renan Cunha AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Gustavo Santos - 3ª Turma EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ICMS A SER EXCLUÍDO DAS BASES DO PIS E DA COFINS. PLEITO DO CONTRIBUINTE NA AÇÃO ORIGINÁRIA QUE DIFERE DO DA FASE DE EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUTIR MATÉRIA JULGADA NA FASE DE CONHECIMENTO. 1. Agravo de Instrumento manejado pelo Particular contra decisão que determinou que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS deve ser o valor efetivamente pago, em vez do destacado nas notas fiscais, como pleiteava o Contribuinte. 2. O Agravante sustenta que o Juízo de Primeiro Grau impôs a delimitação da exclusão tão somente ao ICMS a recolher, que é o ICMS pago via DARF após a compensação dos créditos e débitos. Afirma que a decisão agravada decidiu que apenas a parte menor do ICMS não pode sofrer a incidência do PIS e da COFINS, o que implica a contrario sensu que a maior parte do ICMS deve sofrer a incidência do PIS e da COFINS. Aduz que tal conclusão é contraditória com a fundamentação baseada na Sentença e Acórdão, além de ofender claramente o decidido pelo STF. Alega, ainda, que o Juízo determinou a exclusão do "ICMS a recolher", pois afirma que este foi o pedido do Exequente. A despeito de já ter ficado claro que os pedidos não transitam em julgado e sim as decisões, o que afasta imediatamente tal fundamento levantando pelo Juízo de Primeiro Grau, cabendo ainda consignar que tal conclusão decorreu de erro do Julgador originário que não se atentou para as diferenças entre "ICMS a recolher" e "ICMS recolhido". Requer a reforma da decisão agravada para que seja reconhecida a exclusão do ICMS sem quaisquer restrições, passando a ser considerado o ICMS destacado na nota fiscal de saída para os cálculos do Cumprimento de Sentença. 3. No curso da fase de conhecimento, no caso, a sentença que analisou a demanda (Id. 2239038.0015506) julgou parcialmente procedente os pedidos autorais para declarar a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sem definir qual ICMS a ser excluído (a recolher ou destacados nas operações de venda). Assim foram os termos da parte dispositiva: "(...) com base nos fundamentos acima, julgo parcialmente procedente o pedido formulado pela autora, para declarar a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da decisão em repercussão geral do STF (tema 69 RE 489886)". 4. Ocorre que na petição inicial da Exequente constava o pedido para que houvesse a "declaração de ilegalidade das incidências do PIS e da COFINS sobre os valores correspondentes ao ICMS recolhidos pela autora, garantindo o direito de excluir da base de cálculo das citadas contribuições os valores correspondentes ao imposto estadual". Ou seja, o pleito diverge do agora executado, quando pugna pela restituição dos valores pagos com a inclusão, na base do PIS e da COFINS, do ICMS destacado na nota fiscal de saída. 5. E esta Corte confirmou o pedido da Exequente nos moldes requeridos e consignados na sentença recorrida (Id. 1668629.1654077), tendo os Aclaratórios opostos pelo contribuinte sido providos apenas para conferir o direito à compensação/restituição pleiteada, respeitada a prescrição quinquenal. 6. O presente Cumprimento de Sentença deve ser abatido não o ICMS destacado nas notas fiscais de saída, mas aquele previamente recolhido, não podendo mais ser rediscutida a matéria julgada na fase de conhecimento. 7. Decisão deste Tribunal em outro processo não tem o condão de alterar a coisa julgada no presente processo. O alcance do julgado em execução deve restringir sua incidência sobre o ICMS a recolher. Agravo de Instrumento improvido. cbc
(PROCESSO: 41560848347506086080, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE DA CUNHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/04/2021)