PROCESSO Nº: 1556340-81.2567.3.1.8151 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR - ANS APELANTE: NACIONAL ODONTO S/S LTDA ADVOGADO: Paulo Sales ADVOGADO: Anthony da Paz APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Manuela Pereira - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Alexandre Nascimento Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Pietra Nascimento EMENTA PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. COBRANÇA DE MULTA ADMINISTRATIVA. AUTO DE INFRAÇÃO. DOCUMENTO DE INFORMAÇÕES PERIÓDICAS DAS OPERADORES DE PLANOS DE SAÚDE - DIOPS. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO NO PRAZO LEGAL. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DA REPARAÇÃO VOLUNTÁRIA EFICAZ - RVE. IMPOSSIBILIDADE. CÁLCULO DA PENALIDADE PECUNIÁRIA. FATOR MULTIPLICADOR. NÚMERO DE BENEFICIÁRIOS NA DATA DO FATO. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Apelação contra sentença que julgou parcialmente procedentes embargos à execução fiscal, apenas para reconhecer que a embargante faz jus, no caso em apreço, ao fator multiplicador de 0,6 (seis décimos), nos termos do art. 10, II, da RN nº 124/2006, determinando à embargada, portanto, o recálculo da sanção com base no novo índice. Embora a embargada tenha decaído de parcela mínima do pedido (art. 86, parágrafo único, do CPC), deixo de condenar o embargante no pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista que o encargo de 20% previsto no Decreto-lei nº 1.025/69, incluído no valor do título nas execuções fiscais, substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios (Súmula nº 168 do ex-TFR e REsp nº 3.237.426-RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos). 2. Em suas razões recursais, alega a apelante que deveria ter sido aplicada a pena de advertência, uma vez que houve o envio efetivo das informações periódicas - DIOPS, embora a destempo, mas antes da notificação da ANS, portanto haveria de ser reconhecida a ocorrência da Reparação Voluntária Eficaz - RVE, decretando a nulidade do auto de infração, e requer a condenação da exequente ao pagamento de honorários advocatícios e sua majoração, nos termos do art. 85 do CPC. 3. Recorre também a ANS pela total improcedência dos embargos do devedor, tendo em vista que a operadora na data da representação (Pietro da Cruz) possuía 995.957 beneficiários em carteira, incidindo, portanto, o fator multiplicador 0,8 (oito décimos) sobre a multa-base, nos termos do art. 10, IV, da RN nº 124/2006. 4. No caso concreto, em 2016 a executada foi autuada e multada em R$ 411.446,00 por haver deixado de apresentar, dentro do prazo estipulado pela autarquia, os Documentos de Informações Periódicas das Operadoras de Plano de Saúde - DIOPS, referentes ao 2° trimestre de 2012, 3° trimestre de 2012, 4º trimestre de 2012, 1° trimestre de 2013, 2° trimestre de 2013 e 3° trimestre de 2013, com base na seguinte fundamentação legal: arts. 20 e 25, II, da Lei nº 9.656/1998, art. 3º, II, "a", "b", "c" e "d", da RN nº 173/2008 e arts. 10, IV e 35 da RN nº 124/2006. 5. Por meio do DIOPS deverão ser enviadas trimestralmente à ANS as informações financeiras das operadoras de planos de assistência à saúde, conforme regulamentação em vigor. Essas informações compreendem ao Plano de Contas adotado pela ANS e outras informações necessárias à análise e verificação da saúde econômico-financeira da operadora. 6. Considerando o caput e o § 2º do art. 20 da RN nº 388/2015, na hipótese em exame, não há como reconhecer a ocorrência da Reparação Voluntária Eficaz - RVE, uma vez que a operadora enviou as informações necessárias fora do prazo legal, logo não houve o cumprimento útil da obrigação, prejudicando a própria atividade da ANS, que monitora a dinâmica dos planos de saúde, cujas operações envolvem riscos financeiros e atuariais, que podem, em curto espaço de tempo, alterar e até mesmo comprometer a situação patrimonial das operadoras. 7. Verifica-se que a apelante efetuou a entrega dos DIOPS fora do prazo estabelecido pela legislação de regência. Dessa forma, verifica-se que, ao aplicar multa à autora, a ANS apenas se utilizou de seus poderes normativo e sancionador decorrentes de sua atuação como agência reguladora, diante do descumprimento, pela embargante, de obrigações que lhe foram exigidas com fundamento legal. 8. "Neste contexto, se a Administração entendeu que a entrega da DIOPS com atraso não foi suficiente para reparar a tempo os efeitos danosos da infração, não cabe ao Poder Judiciário, à míngua de demonstração de ilegalidade ou de excesso na pena aplicada, imiscuir-se no tema, visto que afeto ao mérito administrativo." (TRF 3ª Região, 3ª Turma, Guilherme Costa - APELAÇÃO CÍVEL - 9756395-94.3305.23.2.1452, Rel. Desembargador Federal LUIZ MIGUEL PIRES, julgado em 19/12/2019) 9. Com relação ao fator multiplicador, o art. § 2º do art. 10 da RN nº 124/2006, alterada pela RN nº 396/2016, dispõe que, "quando o fator multiplicador tomar por base o número de beneficiários, este será considerado de acordo com o registrado no Sistema de Informações de Beneficiários - SIB na data do fato. Caso não seja possível aferir a data do fato, será utilizada a data do auto de infração ou documento equivalente." 10. Como as cobranças se referem aos fatos ocorridos nos anos de 2012 e 2013, o número de beneficiários, conforme os documentos juntados aos autos, era inferior a 542.579 (cem mil), logo se aplica o fator multiplicador de 0,6 (seis décimos), nos termos do art. 10, III, da RN nº 124/2006 (III - de 64.799 (vinte mil e um) a 996.287 (cem mil) beneficiários: 0,6 (seis décimos) e não 0,8 (oito décimos) como aplicado pela embargada (IV - de 423.327(cem mil e um) a 563.392 (duzentos mil) beneficiários: 0,8 (oito décimos) conforme a quantidade de beneficiários em 2016. 11. Apelações improvidas. 12. Sem honorários advocatícios recursais dada a ausência de condenação ao pagamento de honorários advocatícios no primeiro grau. V
(PROCESSO: 68178095650459044305, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE CARVALHO CARRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 11/03/2021)