PROCESSO Nº: 8192625-34.4704.28.4.3466 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: MUNICIPIO DE PARAMBU ADVOGADO: Enrico Barbosa APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cecília Oliveira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Fogaça EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, VALE-TRANSPORTE, AUXÍLIO-EDUCAÇÃO, SALÁRIO-FAMÍLIA, auxílio-alimentação in natura, diárias pagas em valor não excedente a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal, ajuda de custo não habitual. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS. 1. Trata-se de apelação e de recurso adesivo em face de sentença que julgou parcialmente procedentes pedidos formulados, para declarar a não incidência da contribuição previdenciária patronal tão somente sobre as verbas pagas a título de: a) vale-transporte, ainda que em pecúnia; b) auxílio-alimentação in natura; c) diárias pagas em valor não excedente a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal; d) ajuda de custo não habitual; e) auxílio-educação; f) salário-família; g) terço constitucional de férias indenizadas e fruídas; h) aviso prévio indenizado; i) auxílio-doença durante os quinze primeiros dias de afastamento. Condenou-se a União a restituir, respeitada a prescrição quinquenal, os valores pagos a título de contribuição social incidente sobre as parcelas acima enumeradas devidamente corrigidas unicamente pela taxa SELIC, podendo o contribuinte optar pela compensação, observando-se o art. 26 da Lei nº 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN, cujos valores serão oportunamente apurados em fase de liquidação. Honorários advocatícios fixados, considerando o elevado proveito econômico certamente representado pela condenação, em 3% (três por cento) do valor do indébito tributário, observando-se estritamente o quanto disposto no art. 85, §3°, IV e V do CPC. 2. A FAZENDA NACIONAL, preliminarmente, defende que, de acordo com o art. 28, § 9º da Lei nº 8.212/91, não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de benefícios da previdência social (exceto salário-maternidade), a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência, férias indenizadas e o respectivo 1/3, diárias para viagens (desde que não excedam a 50% da remuneração mensal), bem como sobre o salário-educação. Aduz que o provimento jurisdicional nesse aspecto mostra-se inútil, pois a União não efetua qualquer cobrança sobre as referidas verbas na medida em que subsumi suas atividades ao estrito comando do princípio da legalidade. Entende que não se pode afirmar a existência de pretensão resistida a justificar a própria instauração do processo. Desta feita, requer seja reconhecida a falta de interesse de agir quantos aos aspectos ora tratados, extinguindo-se o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil. 3. No mérito, alega que uma interpretação sistemática do termo utilizado no art. 22, inciso I, da Lei 8.212/1991 nos leva à conclusão de que o legislador quis abarcar todo e qualquer valor pago, devido ou creditado ao empregado destinado a retribuir o seu trabalho, qualquer que seja a sua forma. Tanto isso é verdade que para não deixar dúvida a lei fala em "o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados". Defende, ademais, que tendo em vista que as verbas expostas, quais sejam, as importâncias pagas a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, valore relativos aos primeiros 15 (quinze) dias de auxílio-doença e auxílio-acidente, vale-transporte pago em pecúnia, auxílio-alimentação, diárias pagas em valor não excedente a 50% (cinquenta por cento) da remuneração mensal, ajuda de custo não habitual, auxílio-educação e salário-família, destinam-se a retribuir o trabalhador, pagando-lhe um valor a fim de reequilibrar sua situação monetária, são todas elas alcançadas pelo conceito de salário de contribuição, de modo que compõem o fato gerador das Contribuições Previdenciárias Patronais. 4. O MUNICÍPIO DE PARAMBU - CEARÁ, por sua vez, postula pela declaração da não incidência da Contribuição Previdenciária sobre o Adicional Noturno, Adicional de Insalubridade, Serviços Extraordinários, Diárias para Viagens (integralmente) e Ajuda de Custos. Requer, ainda, a condenação do Recorrido ao pagamento das despesas de sucumbência. 5. O STJ, no julgamento do RESP 2.125.063 - RS, sujeito ao regime previsto nos arts. 1.029 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), de 02/08/2014, rel. Ministro Luiz Henrique Pinto, adotou o entendimento de que não é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento e aviso prévio indenizado. 6. O STF, em sede de repercussão geral, ao apreciar RE 295.562/SC, já se posicionou no sentido de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". 7. De acordo com decisão proferida pelo STF (RE 509.176/SP), a verba de vale-transporte não tem caráter salarial, seja paga em moeda ou em espécie, motivo pelo qual não deve incidir contribuição previdenciária (art. 28, parágrafo 9º, f, Lei 8.212/91). 8. Segundo o disposto no art. 22, § 2º, da Lei 8.212/1991, as parcelas mencionadas no § 9º do art. 28 não integram a remuneração do empregado, presumindo-se sua natureza indenizatória. Assim, tais verbas não integram o salário de contribuição nem, consequentemente, sofrem incidência da contribuição previdenciária. Nesse diapasão, a cota patronal não recai sobre o auxílio-alimentação in natura (registre-se que o auxílio-alimentação pago habitualmente e em pecúnia tem caráter remuneratório), salário-família, auxílio-educação ajuda de custo paga em única parcela (caráter eventual), e diárias de viagens não superiores a 50% da remuneração mensal. Precedentes desta Segunda Turma: PJE 4310930-04.2456.1.4.2886, Rel. Des. Federal Raul Viana, Ian Novaes; PJE 3584593-00.6898.4.8.7398, Rel. Des. Federal. Murilo Gonçalves, Ian Silva; PJE 3364765-37.3953.19.6.0777, Rel. Des. Federal Davi Luiz da Costa, Vitor Gabriel Pinto. 9. Por outro lado, no julgamento do REsp 3.759.641/SP, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos, o STJ assentou que as verbas pagas a títulos de horas-extras, adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, pois constituem verbas de natureza remuneratória. 10. No que concerne ao terço constitucional de férias, referida matéria não comporta maiores digressões jurídicas, dado que a jurisprudência qualificada do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.263.459/PR (Tema 985), submetido ao rito da repercussão geral, fixou a tese de que "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". 11. Com efeito, a exceção à conta do adicional relativo às férias indenizadas, cuja natureza é indenizatória por força de lei (art. 28, § 9º, "d", da Lei nº 8.212/1991), a habitualidade e o caráter remuneratório, do que percebido no mês de gozo de férias, reclamam a devida contribuição previdenciária. 12. Parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional, para reconhecer a incidência da contribuição social patronal de que trata o inciso I do art. 22 da Lei 8.212/1991 sobre as verbas pagas a seus empregados a título de terço constitucional de férias gozadas. 13. Recurso adesivo do Município improvido. [10]
(PROCESSO: 39389896000624810549, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO FREITAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/09/2021)