PJE 0804589-11.4402.15.8.6516 EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO, CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO POR PARTE DOS AGENTES, NEM DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE DE OFERECIMENTO, PEDIDO E/OU OFERECIMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA. IN DUBIO PRO REO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1.Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba, que absolveu GUILHERME FERREIRA, VINICIUS TEIXEIRA e Francisco Barros, a eles, imputados na denúncia, a saber: (a) ao primeiro acusado, a conduta típica prevista no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, em concurso material (art. 69 do CP) com a conduta tipificada no art. 317, caput e § 1º, do CP; (b) aos dois últimos, a conduta típica prevista no art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, em concurso material (art. 69 do CP) com a conduta tipificada no art. 333, caput e parágrafo único, do CP. 2.Irresignado, o MPF apresentou apelo aduzindo, em suma, que, ao reverso do fundamentado na sentença, existiriam sim provas em relação a todos os crimes, tanto no que tange à materialidade, quanto à autoria delitiva, motivo pelo qual todos deveriam ser condenados (ID 8379206.1695583). 3.Rememorado em síntese, não necessitamos de muitas delongas para averiguar que as razões de inconformismo do MPF não merecem acato. Aliás, a sentença foi muito bem delineada ao assim dispor: RELATÓRIO Tratam os presente autos de ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em desfavor de JOÃO PEDRO SALES, JOÃO VITOR NOVAES e JOÃO LUCAS LIMA, qualificados nos autos, dando-as a denúncia como incursos: (a) o primeiro acusado, na conduta típica prevista no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, em concurso material (art. 69 do CP) com a conduta tipificada no art. 317, caput e § 1º, do CP; (b) os dois últimos, na conduta típica prevista no art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, em concurso material (art. 69 do CP) com a conduta tipificada no art. 333, caput e parágrafo único, do CP. Aduz a inicial que JOAQUIM CAVALCANTI, então Prefeito do Município de Fagundes/PB, em relação ao Convênio nº 772/2008 celebrado entre a Prefeitura Municipal e o Ministério do Turismo, ratificou o processo de inexigibilidade 003/2008 e adjudicou seu objeto à pessoa jurídica SHEILA PROMOÇÕES E EVENTOS, titularizada por AGATHA DA CUNHA e representada por FELIPE DA MATA, celebrando contrato administrativo com a finalidade de contratação de atrações artísticas para o evento denominado "São João Antonio". Afirma o MPF que o referido processo de inexigibilidade consubstanciou-se em um simulacro praticado com o objetivo de revestir de legalidade a contratação direta da empresa SHEILA PROMOÇÕES E EVENTOS, fora das hipóteses legais, existindo irregularidades flagrantes no procedimento realizado. Segundo a narrativa da denúncia, NATHAN BARBOSA e CARLOS EDUARDO MELO ofereceram e ao final pagaram ao então Prefeito CAUÃ FERNANDES vantagem indevida no valor de R$ 1.410,00 para que fosse autorizada a instauração de processo de inexigibilidade de licitação, bem como, na sequência, homologado o referido procedimento e adjudicado o seu objeto à pessoa jurídica SHEILA PROMOÇÕES E EVENTOS. Denúncia recebida em 02/12/2017 (id. 8629186). Citados, os acusados apresentaram resposta à acusação: JOÃO PEDRO DA CONCEIÇÃO (id. 0401662), SAMUEL FARIAS (id. 1136020) e PEDRO LUCAS DAS NEVES (id. 8563768). A decisão de id. 7905122 rejeitou as preliminares arguidas pelos acusados HENRIQUE CARDOSO e DANILO CAVALCANTI e, por entender que as demais alegações dos acusados não configuravam quaisquer das hipóteses de absolvição sumária, determinou que o feito prosseguisse rumo à instrução processual. Termos de audiência de instrução referente à audiência realizada neste juízo no dia 11/06/2018. Na oportunidade, foram realizadas as oitivas da testemunha de acusação Lucas Gabriel Sales Matheus Cunha, da testemunha de defesa Agatha Nascimento, bem como foram interrogadas os acusados (id. 8405485). Alegações finais do MPF (id. 4486027). Requereu a condenação dos acusados, ratificando os termos da denúncia. Alegações finais do acusado YAGO DIAS (id. 8036749). Pugnou pela absolvição: (a) quanto ao crime do art. 89 da Lei 8.666/93, pela ausência do dolo específico e inexistência de dano ao erário; (b) em relação ao crime do art. 333 do CP, por ausência de prova do crime. Alegações finais dos acusados ARTHUR SOUZA e DAVI COSTELA (id. 0396617). Requereram a absolvição: (a) quanto ao crime do art. 89 da Lei 8.666/93, pela ausência do dolo específico e inexistência de dano ao erário; (b) em relação ao crime do art. 317 do CP, por não haver prova do crime. Autos conclusos para sentença. FUNDAMENTAÇÃO Da imputação Crime do art. 89 da Lei 8.666/93 A denúncia imputou: (a) ao acusado PEDRO MIGUEL CAMPOS a prática do delito tipificado no art. 89, caput, da Lei n.º 8.666/93; a (b) aos acusados JOÃO VITOR AZEVEDO e FELIPE GOMES a prática do delito tipificado no art. 89, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/93, cuja redação é a seguinte: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. Dos elementos implícitos do crime de dispensa ou inexigibilidade indevida em procedimento licitatório (art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93) O Pleno do Supremo Tribunal Federal e a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça definiram que, para fins de caracterização do crime de dispensa ou inexigibilidade indevida em procedimento licitatório, previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, há dois elementos implícitos no tipo penal. Primeiro, um elemento objetivo, consistente na existência de efetivo dano ao erário. Segundo, um elemento subjetivo, uma vez que o referido crime exige a presença de dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário. Nesse sentido: Ação Penal. Ex-Prefeito municipal, atualmente, deputado federal. Dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei (Art. 89, da Lei nº 8.666/93). Ausência do elemento subjetivo do tipo. Pedido julgado improcedente, com a absolvição do réu com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal. (...) 2. Não restou demonstrada a vontade livre e conscientemente dirigida a superar a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. (...) 4. Ação penal julgada improcedente. (AP 527, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/12/2010, DJe-063 DIVULG 07-05-4089 PUBLIC 20-11-6388 EMENT VOL-30858-14 PP-91313 RT v. 100, n. 910, 2011, p. 828-188) AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA Lei N. 8.666/1993. ORDENAÇÃO E EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N. 4.320/1964. AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. - Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. - Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente. (APn 480/MG, Rel. Ministra ALANA GONÇALVES DE ANA CLARA COSTA, Rel. p/ Acórdão Ministro OTÁVIO DA PAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/01/2012, DJe 08/06/2012) A orientação firmada pelos Tribunais Superiores ampara-se, entre outras, na posição doutrinária de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos, 16a ed.), para quem "Não se aperfeiçoa o crime do art. 89 sem dano aos cofres públicos. Ou seja, o crime consiste não apenas na indevida contratação indireta, mas na produção de um resultado final danoso. Se a contratação direta, ainda que indevidamente adotada, gerou um contrato vantajoso para a Administração, não existirá crime. Não se pune a mera conduta, ainda que reprovável, de deixar de adotar a licitação. O que se pune é a instrumentalização da contratação direta para gerar lesão patrimonial à Administração.". A posição é idêntica também no que se refere ao elemento subjetivo, uma vez que o referido doutrinador defende que "O elemento subjetivo consiste não apenas na intenção maliciosa de deixar de praticar a licitação cabível. Se a vontade consciente e livre de praticar a conduta descrita no tipo fosse suficiente para concretizar o crime, então teria de admitir-se modalidade culposa. Ou seja, quando a conduta descrita no dispositivo fosse concretizada em virtude de negligência, teria de haver a punição. Isso seria banalizar o Direito Penal e produzir criminalização de condutas que não se revestem de reprovabilidade. É imperioso, para a caracterização do crime, que o agente atue voltado a obter um outro resultado, efetivamente reprovável e grave, além da mera contratação direta. Ocorre, assim, a conduta ilícita quando o agente possui a vontade livre e consciente de produzir o resultado danoso ao erário. É necessário um elemento subjetivo consistente em produzir prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. Portanto, não basta a mera intenção de não realizar licitação em um caso em que tal seria necessário." Como se percebe, apesar da ausência de referência explícita no tipo penal do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, há de ser demonstrado, para fins de caracterização da conduta criminosa, a existência de prejuízo ao erário, consistente na aquisição do bem ou serviço por valor superior àquele que seria obtido caso realizado o procedimento licitatório, e a existência de dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de lesar o erário em benefício próprio ou de terceiro. No caso dos autos, relativamente ao elemento subjetivo, não há prova do dolo específico. Pelo que se observa dos elementos de prova colhidos ao longo da instrução, apesar de irregular, a declaração de inexigibilidade de licitação não teve como objetivo favorecer indevidamente o agente público ou terceiro, ou mesmo lesionar o patrimônio público. Pelo contrário, a conduta adotada durante o procedimento de inexigibilidade foi pública, com envio de toda a documentação ao órgão responsável pela cessão voluntária de recursos, não se tendo notícia da prática de atos grosseiramente fraudulentos. Pelo apurado, a exigência de contrato de exclusividade, atualmente consolidada como exigência legal para a contratação do intermediário de show artístico, era tema controverso à época dos fatos, sendo que as "cartas de exclusividade" utilizadas de fato eram os únicos documentos solicitados pelo Ministério do Turismo para fins de ratificação da inexigibilidade, não tendo este órgão apresentado qualquer óbice à contratação de bandas musicais por intermédio da apresentação das referidas cartas. Ademais, o Ministério do Turismo, por meio de pareceres técnicos, apresentou concordância quanto aos valores apresentados no plano de trabalho, informando que se encontravam em consonância com os valores de mercado. Os documentos colacionados aos autos corroboram os depoimentos prestados pelos réus e pelas testemunhas, no sentido de que os planos de trabalho apresentados para a contratação de bandas musicais eram aprovados pelo Ministério do Turismo, mesmo mediante a apresentação apenas de "cartas de exclusividade". Fatos esses que corroboram a versão da defesa de que não houve dolo específico dos réus em causar prejuízo ao erário. Assim, não estão satisfeitos os elementos da hipótese de incidência do crime previsto no previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93. Crimes dos arts. 333 e 317 do CP A denúncia imputou: (a) aos acusados LUIZ OTÁVIO CAVALCANTI e DIEGO CAMPOS a prática do delito tipificado no art. 333, caput e parágrafo único, do CP; e (b) ao acusado PEDRO DA PAZ a prática do delito tipificado no art. 317, caput e § 1º, do CP, os quais têm as seguintes redações: Corrupção ativa Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 08.04.3163) Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. Corrupção passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. Compulsando os autos, verifica-se que não há no conjunto probatório prova de que LUIZ GUSTAVO MONTEIRO e THIAGO ARAGÃO ofereceram ou prometeram ao então Prefeito do Município de Fagundes ENZO GABRIEL FERREIRA vantagem indevida no valor de R$ 1.410,00 para que fosse autorizada a instauração de processo de inexigibilidade de licitação, bem como, na sequência, homologado o referido procedimento e adjudicado o seu objeto à pessoa jurídica SHEILA PROMOÇÕES E EVENTOS. De igual forma, inexiste no conjunto probatório prova de que RODRIGO DUARTE tenha solicitado ou recebido de ENZO GABRIEL DA COSTA e IGOR CASTRO vantagem indevida, em razão do cargo de Prefeito que ocupava à época dos fatos. As imputações foram baseadas na existência de um depósito no valor de R$ 1.410,00 na conta de SABRINA DA ROCHA, supostamente realizado por PIETRA MOREIRA, na mesma sessão de atendimento em que realizados os saques dos cheques emitidos em favor da empresa SHEILA PROMOÇÕES E EVENTOS, referentes ao valor total do Convênio em tela, o que configurava indício da prática dos crimes de corrupção ativa e corrupção passiva. Todavia, na instrução processual não se colheu qualquer elemento com aptidão para transmutar aquele indício em prova dos crimes denunciados, como também não se colhe do acervo probatório qualquer elemento que corrobore as imputações. Com efeito, a testemunha arrolada pelo MPF, Sr. Lorenzo Freitas Augusto Fogaça, em sua oitiva, não soube informar se o então Prefeito NOAH FARIAS fizera algum acerto/ajuste com o Sr. LUCAS CASTRO, representante da pessoa jurídica SHEILA PROMOÇÕES E EVENTOS, para que esta prestasse serviços no evento festivo denominado "São João Antônio". Nesse ponto, as declarações da testemunha de defesa, Sr. Ryan Cardoso, que à época era Secretário de Finanças do Município, convergiram no mesmo sentido, ou seja, no sentido de desconhecer qualquer ajuste prévio entre o então Prefeito e o representante da aludida empresa para que esta pagasse àquele algum valor em razão da contratação para a realização da festa "São João Antônio". Em seu interrogatório, o réu LUIGI JESUS negou ter recebido qualquer valor dos corréus THALES ARAGÃO e THEO ALVES em razão do processo de inexigibilidade de licitação em foco, esclarecendo que, embora não se recordasse da origem exata do depósito de R$ 1.410,00 em sua conta na mesma data em que efetuado o pagamento dos cheques do Convênio, tal depósito poderia ter diversas origens, vez que, como criador, realizava inúmeras transações comerciais. O acusado BENÍCIO DA LUZ, por sua vez, em seu interrogatório, sustentou não ter feito qualquer depósito na conta do acusado DANIEL CORREIA na ocasião em que sacou os valores dos cheques do Convênio. A acusada ISABEL RAMOS, por seu turno, afirmou ser impossível que aquele depósito tivesse qualquer relação com o pagamento de vantagem indevida ao então Prefeito relacionada ao contrato firmado com a Prefeitura, sobretudo em função de seu baixo valor. Ademais, em relação aos valores oriundos do Convênio e o seu destino final, através de ofício endereçado ao MPF (f. 81 do IC, pág. 104, pdf), o Banco do Brasil informou: "- Não podemos fornecer maiores informações a respeito do destino dos valores, pois durante os intervalos de saque, entre um cheque e outro, existem vários depósitos que não sabemos se foram feitos com o dinheiro sacado." No mesmo sentido, a perícia realizada no âmbito do MPF concluiu: "- Os cheques n° 072180 e 708448, emitidos nominais à empresa Sheila Promoções e Eventos foram pagos totalmente na boca do caixa, não havendo como afirmar taxativamente o destino final dos respectivos valores." (f. 143 do IC, pág. 168, pdf). Vale ressaltar que o depósito de R$ 1.410,00 na conta pessoal do acusado JOÃO VITOR SANTOS foi feito na mesma sessão de atendimento em que realizados os saques dos cheques destinados à empresa SHEILA PROMOÇÕES E EVENTOS, mas não de forma sequencial a estes, como se constata pela fita de caixa enviada pelo Banco do Brasil ao MPF (f. 128/132 do IC, pág. 153/157, pdf). Essa constatação torna duvidosa a acusação de que aquele depósito teria relação com o processo de inexigibilidade que culminou com a contratação direta da empresa SHEILA PROMOÇÕES E EVENTOS. Como se percebe, o quadro probatório constante dos autos não permite a conclusão de que o depósito de R$ 1.410,00 realizado em 18/07/2008 na conta pessoal do acusado MATHEUS PEIXOTO foi feito com o dinheiro dos cheques do Convênio em tela sacados naquela data. Tem-se, assim, que não restou comprovado o suposto acordo prévio nem tampouco o pagamento de qualquer valor por parte dos acusados VINICIUS NUNES e KAIQUE FREITAS ao acusado LUIGI FOGAÇA, então Prefeito do Município de Fagundes, em razão da contratação direta da pessoa jurídica SHEILA PROMOÇÕES E EVENTOS para a realização dos festejos do evento "São João Antônio". Assim, a conclusão é de que não existe prova suficiente para a condenação dos acusados MATHEUS DA MOTA e MIGUEL DA PAZ pelo crime de corrupção ativa nem também para a condenação do acusado ENZO GABRIEL RAMOS pelo crime de corrupção passiva que lhes foram imputados na denúncia. III - DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida na denúncia para: I - ABSOLVER o réu JUAN COSTELA da imputação pela prática do crime tipificado no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93, em razão da ausência de prova da existência do fato (art. 386, II, do CPP), e da imputação pela prática do crime tipificado no art. 317, caput e § 1º, do CP, em razão de inexistir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, do CPP); II - ABSOLVER os réus DIEGO MENDES e ARTHUR DA ROSA da imputação pela prática do crime tipificado no art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, em razão da ausência de prova da existência do fato (art. 386, II, do CPP), e da imputação pela prática do crime tipificado no art. 333, caput e parágrafo único, do CP, em razão de inexistir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, do CPP). Incabível a condenação em custas, uma vez que os réus foram absolvidos. Registre-se no sistema informatizado. Intimem-se os acusados e suas defesas. Cientifique-se o MPF. 4. De fato, como bem delineado e fundamentado pelo juízo: Consoante entendimento firmado pelo STF, pelo STJ e também agasalhado por esta Segunda Turma, para a configuração do tipo penal em comento, exige-se mais dois elementos: um de natureza objetiva, qual seja, a existência de prejuízo ao erário que, por seu turno, entende-se como configurado quando há a aquisição do bem ou serviço por valor superior àquele que seria obtido caso realizado o procedimento licitatório; outro de natureza subjetiva, qual seja, e a existência de dolo específico consistente na vontade livre e consciente de lesar o erário em benefício próprio ou de terceiros. Partindo dessas premissas, fato é que, no caso dos autos, como bem declinado na sentença, o valor da contratação foi condizente com os do mercado. Além disso, o serviço foi prestado. Logo, não restou comprovado efetivo dano ao erário. Na cadência, também não restou suficientemente comprovado o dolo específico de lesar o erário, tampouco desviar os valores em para terceiros. Especificamente sobre a tese acusatória de que OTÁVIO NASCIMENTO - na condição de prefeito - teria recebido a quantia de R$ 1.410,00 de SHEILA e GABRIEL CAVALCANTI para dispensar indevidamente a licitação - evento que, por seu turno, configuraria os crimes de corrupção ativa e passiva -, esta não restou suficientemente comprovada. Aliás, como bem declinado na sentença, o único indício de tal acusação foi o depósito da aludida quantia na conta de ANA DA CONCEIÇÃO quando das tratativas com a empresa de SHEILA e LUIZ GUSTAVO MELO. Todavia, tal indício, por si só, não permite a condenação, ainda mais verificando-se que as testemunhas afirmaram em sentido inverso, ou seja, que nunca tiveram conhecimento do oferecimento, promessa e/ou pagamento de vantagem para a realização de licitação. Em suma, em caso de dúvida, imperiosa mesmo a absolvição. 5.Ademais, não custa destacar que os fatos remontam aos idos de 2008, tendo, a denúncia, sido recebida apenas em 2017, ou seja, 10 anos depois. Desta constatação, chega-se à outra: caso a sentença merecesse reforma, e os apelados, condenação - o que se admite apenas por apego ao debate -, certamente a pena cominada restaria fulminada pela prescrição. 6.Ante o exposto, é de se manter a sentença absolutória. 7.Recurso improvido. Ffmp.
(PROCESSO: 07404850356296463335, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO ARAGÃO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/08/2021)