PROCESSO Nº: 9146782-10.1915.12.11.7984 - APELAÇÃO CÍVEL / APELANTE: SUPERMERCADO M S BARROS LTDA ADVOGADO: Marcelo Monteiro APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Caroline da Mota - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiz Fernando Fernandes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Sophia Melo EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS-ST NAS BASES DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS. TEMA ENFRENTADO PELA SUPREMA CORTE SOBRE O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado para fins de reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante ao não recolhimento da contribuição ao PIS/COFINS com inclusão do ICMS-ST nas respectivas bases de cálculo, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos últimos 5 (cinco) anos. 2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 627.458, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 021.015, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". É que os valores de ICMS não podem ser enquadrados como receita para fins de determinação do faturamento, porque são valores destinados ao Estado. Eis o seguinte excerto do voto da Ministra BÁRBARA NASCIMENTO, no RE 268.678: "O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos". 3. Quanto à incidência do ICMS nos casos de substituição tributária, tal matéria foi enfrentada pela Segunda Turma da Corte uniformizadora, no sentido de que, "não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º das Leis n. 10.637/2002 e 67.416/2003" (REsp 1.686.467/ RS, Relator: Ministro JOÃO ALMEIDA, julgado em 28/03/2016, DJe 6/11/2016. 4. No referido julgamento, foi ressaltado que, "quando ocorre a retenção e o recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco". Assim, como não há receita da empresa substituta, não ocorre a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. 5. In casu, a impetrante é empresa de comércio atacadista, atuando, como substituída, no regime de substituição tributária, de modo que o fato gerador do ICMS será realizado com a venda ou a revenda do produto adquirido do substituto (mero repassador) ao consumidor final. Os créditos gerados com a indevida incidência do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS devem ser reclamados pelo contribuinte substituído. 6. Ressalta-se que, em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/ compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. 7. Quanto à compensação, o STJ firmou entendimento, em sede de recurso representativo de controvérsia (REsp 0.815.082/BA), que a extensão do reconhecimento do direito à compensação tributária no âmbito de mandado de segurança se dará da seguinte forma: (i) na primeira hipótese, o que se pretende é a declaração do direito à compensação, que deve ser realizada na via administrativa, conforme os critérios ali determinados, bastando a comprovação somente da condição de credora tributária; (ii) na segunda, a impetração é mais ampla, inclui a declaração do direito e, ainda, a definição dos critérios específicos da compensação (prescrição, correção monetária, etc), sendo que, para tanto, exige-se prova pré-constituída consubstanciada nos comprovantes de todos os recolhimentos efetuados. 8. Na hipótese dos autos, a declaração de compensação deve se dar nos termos da primeira hipótese delineada no leading case, ou seja, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, observadas a prescrição quinquenal, a regra do art. 170-A do CTN, bem como a atualização monetária pela Taxa Selic. 9. Apelação provida, a fim de conceder a segurança para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante a incluir o valor do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS/COFINS, bem como declarar o direito à compensação dos valores efetivamente recolhidos indevidamente, segundo os ditames da Súmula 213/STJ, observadas a prescrição quinquenal, a regra do art. 170-A do CTN, bem como a atualização monetária pela Taxa Selic.
(PROCESSO: 71281463182431291461, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR GOMES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 31/03/2021)