PROCESSO Nº: 9484477-86.0918.21.9.2711 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: ALEXANDRE MONTEIRO e outros ADVOGADO: Lindinalva Pontes Lima RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lívia Lima - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 2177460-21.3004.8.10.8697 - 5ª VARA FEDERAL - PB EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS AGRAVANTES NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DESCABIMENTO DE RESPONSABILIZAÇÃO IMEDIATA DOS SÓCIOS. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 13 DA LEI 8.620/93. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios em face de acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento, mantendo a decisão que, em execução fiscal, acolheu as exceções de pré-executividade para reconhecer a ilegitimidade passiva dos requerentes, bem como, de ofício, a dos demais sócios indicados na CDA e exordial executiva, determinando as respectivas exclusões junto à distribuição. 2. A FAZENDA NACIONAL sustenta que, constando o nome do sócio na CDA, não há que se falar em contagem do prazo prescricional entre a citação da empresa e o pedido de citação do codevedor. Tal prazo somente deve ser observado nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal, não quando o nome do corresponsável consta da própria CDA, caso dos autos. No caso vertente, as Certidões de Dívida Ativa indicam os corresponsáveis. Dessa forma, é perfeitamente cabível a sua citação no feito executivo, na qualidade de codevedor, sem que, antes a Fazenda Nacional tenha que demonstrar a sua responsabilidade tributária, já que no caso ela se presume. Isso porque a CDA goza de presunção legal de certeza e liquidez, consoante se extrai do art. 204 do Código Tribunal Nacional. 3. Acrescenta que, no que tange especificamente à exclusão DE OFÍCIO dos coexecutados PIETRO JESUS (CPF 080.960.523-94), RENAN DA PAZ (CPF 670.475.117-71) e ALEXANDRE MORAES (CPF 589.410.273-26), deve-se ainda registrar que a decisão recorrida viola a coisa julgada posta sobre tal questão. Isso porque os sobreditos coexecutados já haviam ingressado anteriormente com exceção de pré-executividade, sustentando sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do feito com base exatamente nos mesmos argumentos sustentados pelos últimos excipientes, CALEBE NOVAES e ALDO MARINHO PONTES, e, agora, acolhidos pelo Juízo. Com efeito, conforme se observa às fls. 47/49 do id. 8492022, o Juízo a quo havia rejeitado a exceção de pré-executividade oposta por JÚLIA DA CRUZ, SAMUEL OLIVEIRA e DIEGO CUNHA. 4. O crédito tributário perseguido trata de contribuições sociais descontados dos empregados da empresa executada e não repassados ao Fisco. Entretanto, da mesma forma, não é possível considerar que os sócios-gerentes devam responder de imediato. É preciso que se demonstre a real ocorrência do desconto, é dizer, que não se tratou apenas de registro contábil para pagamento do líquido devido aos empregados, e, pois, que teria havido apropriação dos valores que deveriam ter sido repassados e que ficaram, indevidamente na disponibilidade da empresa ou dos sócios. 5. Não é demais lembrar, a propósito, que o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.888-PR, declarou a inconstitucionalidade formal e material do artigo 13, da Lei 8.620/1993 (revogado pela Lei nº 11.941 /2009), que estabelecia a responsabilidade solidária do titular da firma individual e dos sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada pelos débitos junto à Seguridade Social. Por seu turno, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso Especial 9.720.761/MG, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ajustou seu entendimento sobre a questão à vista da declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo legal. 6. O Supremo Tribunal Federal destacou, no mesmo julgamento, que: "3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei', não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma". 7. Somente caberia a responsabilidade tributária solidária dos sócios pela dívida de contribuição previdenciária da empresa, se comprovado que eles agiram na forma do art. 135 do CTN, cujo ônus da prova é do exequente, o que não ocorreu no presente caso. 8. Ademais, não há, no caso e ao menos por agora, prova de que efetivamente tais verbas frequentaram o mundo real e não apenas o contábil. Não é outro o entendimento que vem sendo trilhado pela Egrégia Segunda Turma. 9. Esclareça-se que não procede a alegação da Fazenda Nacional de que houve preclusão sobre a questão em tela. O fato é que não existiu a análise devida por ocasião do julgamento das exceções de pré-executividade anteriormente ajuizadas, já que antes, como fundamentado na decisão agravada, o entendimento foi pela necessidade de oposição de embargos para dedução de ilegitimidade passiva de sócio que constou na CDA. 10. Embargos declaratórios improvidos. [10]
(PROCESSO: 12925571471263793580, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL DA MATA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 02/09/2021)