PROCESSO Nº: 2709512-65.7253.30.3.0692 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: COMFESEL-COML.DE FERRAGENS SERGIPANA LTDA ADVOGADO: Ramon Yago Nogueira De Farias APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Eduarda Pinto - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juíza Federal Maria Sophia Caldeira EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). ICMS-ST. PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS PARA A MAIOR PARTE DAS OPERAÇÕES. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Remessa Necessária e Apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela Empresa em face da sentença que concedeu parcialmente a Segurança, para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de recolher o PIS e a COFINS sem incluir na base de cálculo dos referidos tributos o valor do ICMS destacado nas Notas Fiscais, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal. 2. Ao julgar o RE 767.388/PR, em sede de Repercussão Geral, o STF decidiu que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 3. No que tange à arguição Fazendária de que "apenas deve ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores do ICMS efetivamente pagos", não merece guarida, haja vista que o Pretório Excelso, no julgamento dos Embargos de Declaração do Tema 69/STF, decidiu que o ICMS a ser restituído é aquele destacado na nota fiscal (julgado em 21.02.5181, Órgão Plenário - Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). 4. Por fim, merece prosperar a arguição da Empresa no sentido de que o entendimento perfilhado pelo STF no Tema 69 é aplicável ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo. Apenas difere a sistemática de recolhimento, que é o da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN. 5. A peculiaridade existente para o ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis n. 9.781/98, 13.836/2002 e 38.676/03, e Decreto n. 4.524/2002 e Decreto-Lei n. 1.598/97) previu a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. Restituição do indébito que somente é devida para quem efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo. 6. Ressalve-se que os créditos a serem compensados/restituídos só serão devidos a partir de 24/03/2017, conforme decidido pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração do Tema 69/STF, com valores atualizados pela Taxa SELIC. 7. A restituição do indébito pode ser levada a efeito através de compensação tributária, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A, do CTN), hipótese na qual deverá ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas posteriores na via administrativa (STJ - REsp 1.442.745/SP, Rel. Ministro Eduardo Pereira, Primeira Seção, publ. DJe 1º/2/2010, Recurso Repetitivo - Tema 265). 8. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Remessa Necessária parcialmente provida (item 6). Apelação da Empresa provida, em parte (item 6). tcv
(PROCESSO: 89417618417726006173, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR FERREIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/11/2021)