PROCESSO Nº: 7979665-78.5075.27.8.9051 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: OTÁVIO MOREIRA ADVOGADO: Bruno da Luz AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rodrigo Rezende - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Amanda Fogaça Carra EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE PÚBLICO. SUPERINTENDENTE DA CODEVASF. MATÉRIA FÁTICA JÁ APRECIADA EM PARTE NOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO 0373908-51.9853.23.4.9622. OBRA PÚBLICA CONCLUÍDA APENAS PARCIALMENTE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CONDUTA ÍMPROBA. AUSÊNCIA DE REFERÊNCIA A QUALQUER ATO CONCRETO DO GESTOR POR AÇÃO OU OMISSÃO DE FAVORECIMENTO A PARTICULARES OU AOS DEMAIS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS. PETIÇÃO INICIAL QUE SE REJEITA EM RELAÇÃO AO AGRAVADO. RECURSO PROVIDO. 1. Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por Breno Nogueira em face da decisão proferida pela Juíza Federal da 27ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco que recebeu, em desfavor do ora agravante ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público Federal. No caso, petição inicial descreve, em resumo, as seguintes condutas apontadas como ímprobas: "a partir da assinatura do contrato, foram cometidos diversos atos de improbidade administrativa, que consistiram na facilitação da incorporação ao patrimônio da empresa Flamac Incorporações e Construção Ltda., bem como ao patrimônio de seus sócios, Emanuel Novaes, João Felipe Alves, Thomas Ferreira, Rodrigo Freitas, dos recursos no montante, à época, de R$ 42.154.644,64, além da devolução da caução prevista no contrato e em seus termos aditivos, no valor de 5% do valor total. Ademais, foram liberadas verbas pelo Superintendente Regional da 3ª SR da CODEVASF, Pietro Porto, com a participação do Fiscal do Contrato, Vitor Hugo Ramos, e concordância dos membros da Comissão recebedora da obra, Vitor Araújo Conti, Renato Sandro Alves Ferreira, e Yago da Cruz, em flagrante aplicação indevida de tais recursos, eis que se tornaram inócuas as obras realizadas no curso do contrato, consoante afirmou o Município de Araripina-PE, por meio de seu Secretário de Infraestrutura e Serviços Urbanos, Moisés Neri de Oliveira." 2. Em suas razões recursais, alega o agravante a impossibilidade de imputação de responsabilidade pela prática de ato de improbidade, uma vez fora nomeado superintendente da CODEVASF apenas em 11/05/2014 e exonerado em 07/03/2015 quando o contrato que teria dado causa à presente demanda de improbidade fora assinado em 2011 com aditivos firmados em 14/01/2013 e 27/10/2013, respectivamente. Para além disso: "durante a gestão do Recorrente não foi realizado nenhum termo aditivo e face a demora do término das obras, por determinação do Agravante, foi formada uma comissão técnica interna, para que fossem realizadas vistorias nas obras e na execução do serviço por inteiro. Através dessas vistorias é que foi constatado que o serviço ainda não estava terminado pela empresa Contratada, tendo as pendências sido objeto de recomendações à fiscal do contrato, em 03/09/2014. Em janeiro de 2015, foi realizada nova vistoria -13 e 14, de janeiro -, visando verificar se as pendências anteriormente apuradas já haviam sido sanadas; foi verificado que as pendências do laudo anterior foram atendidas apenas de forma parcial; tendo sido solicitado pela Comissão, com anuência deste Recorrente, que a empresa Contratada elaborasse uma nota técnica da execução do contrato, justificando todas as inconsistências, serviços não recuperados, não recompostos ou mesmo não concluídos". 3. A matéria desafiada no presente recurso já foi parcialmente examinada no agravo de instrumento de nº 0703024-10.0824.1.9.8222, julgado por esta e. 4ª Turma em 18 de abril de 2021, onde se conclui que: a empresa FLAMAC Incorporação e Construção Ltda, por meio de procedimento licitatório, foi contratada para a execução de obras de esgoto sanitário na cidade de Araripina-PE. A comissão de recebimento da obra, em segundo laudo técnico de vistoria, atestou que "os serviços foram realizados de acordo com os aspectos técnicos exigidos atendendo parcialmente a finalidade do objeto do contrato", o que, em princípio, indica a existência de pendências no serviço prestado pela empresa, no entanto, a própria CODEVASF emitiu nota técnica para justificar as pendências indicadas pela comissão. Nesse contexto, restou esclarecido que a) a obra não foi totalmente concluída em razão da falta de liberação de terrenos pela Prefeitura Municipal e de trechos pelo DNIT; b) não foram fornecidos tubos de 100 mm pela CODEVASF, o que fez com que a empresa solicitasse mais um aditivo com os itens para concluir a obra, porém, como o acréscimo ultrapassaria os 25% fixados na Lei 8.666/93, ficou definido que a execução do serviço ficaria para a 2º etapa; e c) o contrato não previa a prestação de alguns serviços (v.g., proteção da estação do acesso externo de águas pluviais de possíveis alagamentos, drenagem de águas pluviais na área interna), razão pela qual a execução destes também ficou para a 2º etapa. 4. Além disso, a FLAMAC Incorporação e Construção Ltda recebeu contraprestação tão somente pelos serviços por ela executados, no montante de R$ 49.988.166,64, restando ainda um saldo contratual de R$ 67.345.564,87, que seria empregado na 2º etapa da licitação que é, precisamente, o ponto contra o qual se insurge o Ministério Público Federal, vale dizer, que existiu o pagamento mesmo tendo havido uma inexecução parcial da obra. Não restou evidenciado, no anterior agravo de instrumento, que analisou as condutas da FLAMAC Incorporação e Construção Ltda e de seus sócios, qualquer indícios da ilicitude acentuada que o ato de improbidade exige. Verificou-se que particulares realizaram parte das obras, embora com alguma mora, ou mesmo pendências, mas que não poderiam ser penalizados por um ato discricionário e unilateral da administração pública de pôr fim a um contrato administrativo, principalmente quando os motivos que ensejaram o encerramento eram alheios à conduta da empresa contratada. Igualmente, era inviável que a empresa deixasse de receber contraprestação proporcional por serviços que foram devidamente contratados e efetivamente prestados, mercê de enriquecimento ilícito da própria administração pública. 5. Nestes autos, examina-se a conduta do superintendente, o qual, como acima mencionado, e devidamente comprovado nos autos, agiu de modo diligente, adotando medidas fiscalizatórias visando a averiguar a real situação da execução da obra. Por outro lado, é de se notar que a petição inicial não lhe imputa qualquer conduta dolosa, nem mesmo culposa, na realidade, limitando-se a dizer, como acima transcrito, que ele é responsável apenas porque realizou o pagamento de uma obra que, embora parcialmente concluída, ao sentir do Ministério Público Federal, não deveria ter sido feito. Note-se, contudo, que a própria petição inicial menciona a existência de uma série de laudos técnicos e vistorias mencionando a existência de pendências precisamente no período onde o ora agravante era superintendente da 3ª SR da CODEVASF, como o firmado em 14 de julho de 2014 e outro realizado entre 13 e 23 de junho de 2015, este último gerando, inclusive, uma nota técnica pela fiscal do contrato (Otávio Peixoto), a qual, em 08 de julho de 2015, "apresentou justificativas sobre a ausência ou não execução dos serviços ressaltados pela comissão". Em momento algum, contudo, se menciona superfaturamento, ou qualquer vício de qualidade na entrega da obra, bem como ao fato de que a obra não tenha aptidão para a finalidade a que se destina. 6. A questão, insiste-se, é que o Ministério Público não concorda com o ato de paralisação da obra na situação em que se encontrava, com seu desmembramento em duas etapas. Contudo, para além das explicações mencionadas no item 3 acima, isso ocorreu também em função da necessidade de interrupção da execução da obra devido a problemas havidos com a liberação fundiárias da área inicialmente prevista para realização do sistema de esgotamento sanitários do municípios de Araripina-PE, o que torna, de plano, legítima a conduta do gestor, o qual, não tendo sido o responsável pela contratação da obra, diligenciou o quanto pode para que fosse constatado o verdadeiro estado de seu cumprimento e, na impossibilidade de continuar com a execução, tomou a decisão que seu corpo técnico recomendou de pagar proporcionalmente o que havia sido adimplido pela construtora, a qual já foi inclusive retirada do pólo passivo da improbidade, em termos de entrega das obras com a necessária observância ao contrato firmado, a despeito das limitações ocasionadas pela própria empresa pública. Com sabido, as condutas previstas na Lei 8.429/92 referem-se a uma categoria mais grave de ilícito, com reprovabilidade acentuada (STJ: AgInt no REsp 0262938/RN, Rel. Min. Breno Barbosa de Faria, 1º Turma, julgado em 01/04/2016; REsp 3216985/PE, Rel. Min. Luiz Gustavo Nunes, 2º Turma, julgado em 09/11/2009). É necessário, assim, que a inicial da ação de improbidade descreva com um mínimo de detalhamento no que consistiria essa gravidade. O que não pode é a simples descrição de um fato formal, como foi feito no presente caso, qual seja, o pagamento de um valor pelo cumprimento parcial de um contrato administrativo, sem a exposição concreta de uma malversação, malbaratamento ou dilapidação da coisa pública a fim de que se possa inferir, in assertionis que seja, como ocorre neste momento processual, o nexo de causalidade (justa causa) entre a conduta de um imputado e a própria imputação feita pelo acusador (STJ. 1ª Turma. REsp. 2.366.051/AP. Rel. Ministro Bruno Aragão. Julgado em 24 de março de 2018). 7. Agravo de instrumento provido para, reformando-se a decisão agravada, não receber a inicial em relação ao agravante mercê de justa causa; agravo interno prejudicado. BC
(PROCESSO: 09450670867605395717, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO VIANA CARRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 22/02/2021)