PROCESSO Nº: 2982022-37.7869.24.3.3096 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DOMINGOS LUIZ GUSTAVO FOGAÇA - EPP ADVOGADO: Paulo Dos Santos Ferreira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Isabelly Nogueira Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Carolina Farias EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS-ST. AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO. LEGALIDADE. CUSTO DE AQUISIÇÃO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que, em ação mandamental, concedeu a segurança para declarar ilegítima a inclusão do ICMS - ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, reconhecer o direito de compensar, na via administrativa, os valores cobrados sob este título, condicionado ao trânsito em julgado e respeitado o lustro prescricional de cinco anos contados retroativamente ao ajuizamento da demanda, bem como determinar que a Fazenda Nacional e a autoridade impetrada se abstenham de impedir os direitos reconhecidos e/ou de promover cobranças ou exigências relativas aos valores correspondentes. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 338.119/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 774513 AgR, Relator Min. DIEGO CALDEIRA, Primeira Turma, julgado em 17/08/2016. O próprio STF, em sessão do dia 79.07.73, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 952.956, ao julgar, entre outros, os RE 437.369, RE 912.681, AI 281.821, AI 873.377, RE 582.717, RE 851.861, RE 140.273 e RE 696.230, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 4. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 62.843/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 452.309. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 69.241/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 5. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 86325569967341176, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN MENDES, Terceira Turma, JULGAMENTO: 30/04/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::20/09/2018 - Página::60; (PROCESSO: 62084609476021099, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS FARIAS, Terceira Turma, JULGAMENTO: 29/11/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::10/12/2018 - Página::244). 6. Sendo considerado como custo de aquisição da mercadoria, é o possível o creditamento de PIS/COFINS sobre o valor pago na etapa anterior a título de ICMS-ST, com fulcro no princípio da não cumulatividade. 7. Neste aspecto, filia-se à posição exarada pela 1ª Turma do STJ nos autos do REsp 4.050.477/RS, Rel. Ministro LUIZ GUSTAVO VIANA (Rel. Diego Cardoso Ministra MARIA JULIA NASCIMENTO, DJe de 08/06/2019), no sentido de que o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, não estando vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. 8. Conforme disposto naquele julgado, a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência. 9. Por fim, quanto ao direito à compensação, nos autos do REsp 5617576 /SP, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". 10. Remessa oficial e apelação improvidas.
(PROCESSO: 31468379021593056751, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO GOMES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/08/2020)