PROCESSO Nº: 3114670-31.7063.13.9.9428 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LEANDRO DA CUNHA e outros ADVOGADO: Theo Silva Faria De Joana Moraes e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Julia Pinto - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lucca Mendes EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISPENSA DE LICITAÇÃO E ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. NECESSIDADE DA PRESENÇA DO ELEMENTO DOLO. NÃO CONSTATAÇÃO. PROVIMENTO. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. 1. Ação civil pública, ajuizada pelo Ministério Público Federal, através da qual se busca a condenação de Mariana Fogaça, ex-prefeito do Município de Campestre/AL, João Miguel Farias, tesoureira, Augusto Silveira, ex-secretária de Assistência Social, e Cícera Rufino da Silva, ex-secretária de Educação, em razão da prática de atos de improbidade administrativa, previstos no artigo 10, I, VIII, X e XI e no art. 11, II e VI, da Lei n.º 8.429/92. 2. Alega o MPF, em sua inicial, que: a) houve dispensa irregular de licitação quando da aplicação de recursos recebidos no âmbito dos seguintes programas federais: (i) Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB; (ii) Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, (iii) Programa de Atenção Básica em Saúde, (iv) Programa de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos e (v) Programa de Proteção Social Básica; b) houve gastos com despesas inelegíveis aos seguintes programas federais: (i) Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB; (ii) Programa de Atenção Básica em Saúde; (iii) Programa de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos; c) houve ausência de comprovação de despesas com relação aos seguintes programas federais: (i) Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB; (ii) Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, (iii) Programa de Atenção Básica em Saúde, (iv) Programa de Assistência Farmacêutica e Insumos Estratégicos e (v) Programa de Proteção Social Básica; (vi) Programa de Vigilância, Prevenção e Controle de Doenças e Agravo; (vii) Programa de Erradicação do Trabalho Infantil; (viii) Programa Bolsa-Família; d) houve irregularidade na aplicação dos recursos alusivos aos seguintes programas federais: (i) Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB; (ii) Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE e) Houve omissão de prestar contas com relação ao Convênio n.º 295/2007; f) houve omissão no dever de arrecadação de tributos, quais sejam, de contribuições previdenciárias. 3. Quanto à qualificação jurídica dos fatos, o Juízo de origem concluiu nos seguintes termos: a) dispensa irregular de licitação: tendo sido amplamente demonstrada a realização de sucessivas dispensas de licitação para a aquisição de materiais de mesma natureza, em um curto espaço de tempo, em vários programas diferentes, sem a demonstração de nenhuma situação excepcional que justificasse o ato; b) gastos com despesas inelegíveis aos respectivos programas: as irregularidades atribuídas aos demandados, apesar de comprovadas documentalmente, não são suficientes para configurar os elementos objetivos e subjetivos, culpa em sentido amplo, de forma a qualificar a conduta como ato de improbidade, pois é fato que os recursos, em todos os casos, foram aplicados em prol da administração pública, com a finalidade de atender ao interesse público; c) ausência de comprovação de despesas: ao promover pagamentos sem prova do empenho e estando ausentes as respectivas notas fiscais, embora não tenha sido produzida prova da má-fé, o que impede a condenação na forma dos artigos 9.º e 10 da LIA, é patente que os gestores violaram o dever de prestar contas previsto no artigo 11, VI, da Lei n° 8.429/92; em se tratando de lesão ao princípio da publicidade, basta a vontade livre e consciente (dolo comum) do gestor em gastar o dinheiro público sem a observância dos ritos legais; para tanto, desnecessário o dolo específico de lesar a municipalidade; d) irregularidade na aplicação dos recursos: (i) a não observância pelos gestores com relação à aplicação do percentual mínimo das verbas do FUNDEB para a remuneração do magistério configura mera ilegalidade; nesse caso, não há afronta à moralidade, de modo que não é possível considerar-se que o prejuízo ao Erário ocorreu "in re ipsa"; (ii) com relação aos cheques endossados pela ré Cícera Rufino da Silva, o que permitiu que sacasse os respectivos valores, apesar de efetivamente os fatos terem sido devidamente comprovados, estes não são se constituem em motivo idôneo a ensejar o seu enquadramento nas hipóteses previstas na Lei nº 8.429/92, pois não houve comprovação de prejuízo ao erário, muito menos de enriquecimento ilícito, já que apesar de ter sacado os valores, não os guardou para si, mas os depositou na conta corrente do beneficiário do título, o que indica verossímil a justificativa de que os endossos eram feitos para permitir o recebimento rápido pelo fornecedor dos cheques na agência bancária, sem necessidade de enfrentar filas; e) omissão na prestação de contas: a omissão na prestação de contas implica em violação aos deveres de legalidade e lealdade às instituições, devendo o agente público responsável ser considerado ímprobo, nos termos do art. 11, VI, da LIA, mormente quando se constata irregularidades na execução do convênio; f) omissão no dever de arrecadação de tributos: a conduta não foi demonstrada, tanto que o próprio MPF pediu absolvição quanto a esta acusação. Ao final, a sentença aplicou aos réus as seguintes penalidades: pagamento de multa civil (entre duas e cinco vezes a remuneração recebida, à época dos fatos, a depender do réu), suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. 4. Os réus apelaram a este TRF, alegando o seguinte: a) o termo "a quo" para a contagem do prazo prescricional é a data do término do exercício do mandato, de maneira que, como o suposto ato ímprobo ocorreu entre os anos de 2004 e 2008, e o mandato foi encerrado em 25/01/2008, o prazo prescricional restou consumado; vale lembrar que a decisão que determinou a notificação dos réus ocorreu apenas em 26/11/2014; b) como o próprio magistrado deixou de condenar os apelantes ao dever de ressarcir o Erário, tem-se como desproporcional e sem qualquer razoabilidade a manutenção da constrição de bens dos réus até o valor de mais de R$ 1.764.823,00 (dois milhões de reais); c) seria mais recomendado que os demandados realizassem um só processo licitatório para adquirir bens ou contratar serviços similares, sem fracioná-los; entretanto, se eles procederam de forma diversa, apenas poderiam responder por eventuais prejuízos causados ao Poder Público em decorrência de suas escolhas, caso restasse cabalmente demonstrado nos autos o dano ao Erário; todavia, como isso não ocorreu, ou seja, não restou demonstrado prejuízo à Administração capaz de justificar a devida reparação, a absolvição se impõe; d) a omissão no dever de prestar contas, prevista no art. 11, VI, da Lei n° 8.429/92, não é causa de pedir do item I.2.2 da petição inicial, devendo-se atentar que, quanto a este ponto, a aplicação irregular de verbas públicas é que foi narrada pelo parquet federal e indicada como causa de pedir para o citado item da exordial; dessa forma, os atos elencados no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 e a respectiva condenação prevista no art. 12, inciso III, da mesma lei necessitariam de pedido expresso por parte do parquet federal, na petição inicial da ação civil pública, o que não ocorreu em relação ao item I.2.2 da peça do MPF, de maneira que se tem, então, como desrespeitado o princípio da adstrição da sentença ao pedido, visto que é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado; e) o atraso na prestação de contas, por si só, não é suficiente para que seja configurada a conduta ímproba pelo agente; deve ser provada a inequívoca intenção desonesta, vontade do agente voltada à corrupção, sendo exatamente quanto a esses aspectos que reside a distinção entre irregularidade e o agir ímprobo, o que não ocorreu no caso concreto; além disso, cumpre esclarecer que o apelante João Vitor da Rosa, quando da propositura da inicial, já havia apresentado a prestação de contas, o que foi feito no dia 07/05/2012, quando apresentou a sua defesa perante o TCU. 5. A Procuradoria Regional da República ofertou parecer pugnando pelo não provimento do recurso, com a manutenção da sentença em todos os seus termos. 6. Registre-se, desde logo, que a apelação foi interposta, tão só, pelos particulares demandados, não havendo o MPF impugnado a sentença, pelo que não se pode piorar a situação dos recorrentes, que foram enquadrados nos arts. 10 VIII (dispensa ou frustração indevida de licitação) e 11 VI (deixar de prestar contas) da Lei n.º 8.112/90. Não houve condenação em pena de ressarcimento ao erário, havendo assentado a sentença recorrida que o autor não conseguiu comprovar a quantificação do dano sofrido. 7. Inicialmente, no tocante à prejudicial da prescrição, em tema de improbidade administrativa, aplica-se o art. 23, I, da LIA, de maneira que o prazo prescricional é de cinco anos, contados a partir do primeiro dia após o término do exercício de mandato, do cargo em comissão ou da função de confiança. 8. Para casos que configuram também faltas disciplinares que cominam pena de demissão, o art. 23, II, manda aplicar os prazos prescricionais previstos em lei específica que, no caso, é a Lei n.º 8.112/90, cujo art. 142, I, fixa o prazo de (cinco) anos para as infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão. Todavia, o §2 desse mesmo artigo diz que, quando as infrações constituírem também crime, então o prazo prescricional passa a ser o mesmo previsto na legislação penal. 9. Finalmente, para os casos em que não tenham sido apresentadas prestação de contas, o prazo é de até cinco anos, contados da data da apresentação à Administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o da LIA. 10. Dessa maneira, a prejudicial deve ser rejeitada, uma vez que o mandato foi encerrado em 10/01/2008, a demanda foi proposta em 15/02/2013 e, embora a citação válida somente tenha sido efetivada em 02/2014, com juntada das cartas precatórias, não há que se falar em prescrição. É que, nos termos do art. 219, §1.º, do CPC de 1973, "a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação". Nesse sentido, conferir o seguinte precedente: LUIZ MIGUEL CARVALHO - AC n.º 42463065333040177963, relator o Desembargador Federal Otávio Moraes, julgado no dia 18/02/2017. 11. Passa-se ao mérito propriamente dito. A dispensa de licitação se dá sempre que, embora viável a competição em torno do objeto licitado, a lei faculte a realização direta do ato. Os casos de dispensa devem estar expressamente previstos legalmente. Na Lei n. 8.666/93, há dois artigos que se referem aos casos de dispensa, o art. 17, que trata da licitação dispensada, e o art. 24, que prevê os casos de licitação apenas dispensável. Os casos não podem ser ampliados, porque constituem exceção à regra geral. 12. A seu turno, o atraso na prestação de contas somente pode ser qualificado como ato de improbidade, nos termos do art. 11, VI, quando, a partir da conduta do gestor, possa se inferir o dolo, a má-fé, de modo que a improbidade fica afastada no caso de culpa, em razão da negligência ou desídia. Nesse sentido, este TRF já concluiu, em numerosos precedentes, que "o atraso ou deficiência na prestação de contas não se qualifica como ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/92, sendo necessária a demonstração de que o objeto do convênio não foi executado e/ou se verificou desvio de recursos". (AC n.º 28197872946836461183, relator Desembargador Augusto Freitas, julgado no dia 11/07/2019). 13. Entende-se que, em ambas as hipóteses, tanto a de dispensa de licitação como a de atraso na prestação de contas, deve se fazer presente o elemento da desonestidade do dolo em lesar o patrimônio público ou de enriquecer-se às custas dele, o que não se percebe no caso. Para que se configure a conduta de improbidade administrativa é necessária a perquirição do elemento volitivo do agente público, não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque "(...) não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente" (REsp n. 378.661-SP, relator para acórdão Ministro Teori Zavascki, DJE 11/12/2010). 14. Não há margem para se imputar ao agente público a prática de ato de improbidade administrativa quando ausente o elemento da desonestidade, podendo, assim, o ato hostilizado revestir-se de ilegalidade, mas não apresentar a nota da deslealdade e, em última instância, da improbidade. A ação de improbidade administrativa deve se calcar em elementos reveladores da presença de conduta ímproba do agente público. Isto porque, em sua órbita, não se admitem condenações amparadas em meras suposições ou especulações sem respaldo probante, tal como se mostra vedado na esfera penal. Exige-se, para detectar a prática de ato ímprobo, a comprovação da existência de laivo de desonestidade e de imoralidade, não bastando tão somente a perpetração de irregularidades administrativas. 15. Sem custas nem honorários, nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/85. 16. Apelação provida para julgar improcedente a ação de improbidade. [09]
(PROCESSO: 35763969482213939676, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO MONTEIRO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/02/2020)