PROCESSO Nº: 8477191-64.7243.27.8.7054 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: BOMPRECO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA ADVOGADO: André Silva APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Enzo Caldeira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kaique da Rocha EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES. OCORRÊNCIA. 1. Embargos de Declaração opostos pelo Bompreço Supermercados do Nordeste Ltda. em face do acórdão dos primeiros Declaratórios opostos 2. A Embargante argui que persistiram as seguintes omissões no Acórdão: a) afirmação de que teria havido impugnação integral do auto de infração em 24/12/1999; b) omissão quanto ao percentual atribuído à multa aplicada ao débito. 3. De fato, o acórdão não deixou claro o motivo pelo qual entendeu que houve impugnação integral do auto de infração em 15/07/1999, nem tampouco porque foi aplicada a multa prevista no art. 61, da Lei nº 9.430/96 ("tributo lançado de ofício" -75%) e não a contida no art. 44, do mesmo comando legal ("tributo declarado e não pago" -20%). Passo, então, a suprir as omissões apontadas. 4. O acórdão de ID 8799693.74571670, que negou provimento à Apelação da Empresa, consignou expressamente, que: "Em razão do referido auto de infração, a Apelante apresentou impugnação em 24/07/1999, na qual se opôs INTEGRALMENTE ao lançamento, como se infere do seguinte excerto da sua manifestação administrativa (fls. 179/209 - ID 5953600.1669301): "IMPUGNAÇÃO AO AUTO DE INFRAÇÃO FM Nº 00938 LAVRADO EM 19 DE AGOSTO DE 1999 RELATIVO À CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL. (...) O auto de infração referenciado pelos fatos e motivos que passa a expor: DOS FATOS. Na qualidade de contribuinte do Programa de Integração Social (PIS), a ora impugnante foi surpreendida em 13 de maio de 1999 pela lavratura do auto de infração por parte de auditores fiscais do Tesouro Nacional sob a alegação de que houve falta de recolhimento da contribuição para o PIS aos fatos geradores de abril de 1998 a abril de 1999. No Termo de Verificação e Constatação, os agentes autuantes, de modo descuidado - como durante toda a lavratura em tela - e, ainda, contraditoriamente em relação sobretudo aos fatos geradores efetivamente lançados, destacaram "... constatamos que a fiscalizada recolheu a menor valores do PIS nos meses de abr/89 a fev/99 e abr/99, conforme demonstrativo abaixo, no montante de R$ 47.863.281,50, cujos valores originais, estamos procedendo ao lançamento de ofício. " Com efeito, a exigência fiscal, objeto do auto de infração ora impugnado, pelas próprias características, há de ser anulada. Não se lastreia em elementos concretos, enumera valores e tipifica correspondentes infrações sem, no entanto, demonstrar provada a insuficiência de recolhimento do PIS. Na verdade, o Auto de Infração ora impugnado é, desde logo, passível de nulidade e arquivamento, porquanto o procedimento adotado pela ora Impugnante não configura infringência a qualquer dispositivo legal, aliás, foi lavrado ao arrepio da lei, consistindo, antes de mais nada, em grave ofensa à autoridade de coisa julgada. Realmente, o agente fiscal, não encontrando qualquer insuficiência nos recolhimentos de PIS e certamente contrariado pelo trânsito em julgado da decisão relativa à medida judicial autorizativa da compensação das contribuições em espécie, embaralhou fatos e legislação, tentando justificar sua atitude arbitrária por descabida presunção. (...) IV - PEDIDO. Considerando as preliminares arguidas que nos levam à conclusão de que o Auto de Infração e a consequente imposição de multa, padece de vícios de forma e de substância que lhe dê guarida, requer a Impugnante que V. Sas. determine o imediato cancelamento e arquivamento do Auto de Infração e a consequente declaração de nulidade do lançamento por ele levado a efeito, por ser medida da mais lídima Justiça!!! (...)". Assim, tal como já realçado na sentença, não há que se falar que o crédito relativo a abril de 1999 teria sido definitivamente constituído em 13/11/1999, quando indeferida a sua compensação com créditos de COFINS, considerando que sua exigibilidade foi suspensa a partir do momento que a Apelante impugnou integralmente o lançamento (auto de infração) que o abarcava, em 17/09/1999. " 5. No que diz respeito ao percentual atribuído à multa aplicada ao débito, também restou consignado no referido acórdão, textualmente, que: "A multa foi aplicada à luz do art. 44, I, da Lei 9.430/96, o qual dispõe que, nos casos de lançamento de oficio, será aplicada multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de: falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Ora, muito embora os créditos tenham sido declarados por meio de DCTF, a autoridade fiscal constatou em auditoria realizada que as compensações foram indevidas, o que culminou no lançamento de ofício das contribuições não recolhidas (ou recolhidas a menor). Destaco que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, antes de 13/06/2003 (ou seja, antes da MP nº 135/2003, convertida na Lei nº 10.833/2003), era necessário o lançamento de ofício para a cobrança de diferença dos débitos apurados em DCTF decorrentes de compensação indevida (Precedentes: REsp 1632902 RJ 2018/0205495-9; REsp 8090911 AL 2013/3087615-2). Desse modo, considerando que as declarações entregues pela embargante são anteriores 19/02/2003, quando indispensável o lançamento de ofício, correta a multa aplicada no percentual de 75%, pois em conformidade com a legislação tributária vigente (art. 44, I, da Lei 9.430/96). " 6. Embargos de declaração providos, apenas para suprir as omissões apontadas, sem efeitos infringentes. tcv
(PROCESSO: 78453771874295127708, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS SILVA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/03/2021)