PROCESSO Nº: 0381321-43.3946.6.8.2706 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LEANDRO OLIVEIRA FILHO ADVOGADO: Pedro Lucas Monteiro ADVOGADO: Rodrigo Sales Venceslau ADVOGADO: Gabriel Lima APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: BRUNO DA MATA ADVOGADO: Davi Lucca Viana ADVOGADO: Juan Melo ADVOGADO: Ozael Da Costa Nina Duarte ADVOGADO: Gabriel das Neves Furtado APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marcos Cauê Pinto EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993. OPERAÇÃO ANDAIME. CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL E SUFICIENTE À CONDENAÇÃO. CONCURSO DE CRIMES. PRESENÇA DE HIPÓTESES DE SITUAÇÃO DE CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NÃO EXTRAPOLAÇÃO AO TIPO PENAL. CULPABILIDADE. REPROVABILIDADE INERENTE A ATIVIDADE EMPRESARIAL. PERSONALIDADE DO AGENTE. CONCEITO PSICOANTROPOLÓGICO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS HÁBEIS À AFERIÇÃO. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL IMPROVIDA. APELAÇÕES DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Cuida-se de apelações interpostas por ambas as partes contra sentença, proferida em 19 de setembro de 2018, que julgou procedente a denúncia para condenar Leandro da Rosa Filho e Erick Vieira, pelo cometimento do capitulado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 c/c art. 69 do Código Penal, cada qual às penas de 8 (oito) anos de detenção, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, e de R$ 18.663,80 (trinta e nove mil, novecentos e cinquenta e cinco reais e oitenta centavos), correspondente a 2% (dois por cento) do valor total da quantia paga pelo Município à empresa vencedora. 2. Noticia a denúncia que em 11 de fevereiro de 2015 foi iniciada a fase ostensiva de uma série de atos investigatórios que veio a ser denominada "Operação Andaime", a partir do desvendamento de organização criminosa de modelo empresarial, com o reiterado objetivo de fraudar licitações públicas em diversos municípios da Paraíba, do Ceará e do Rio Grande do Norte, mascarar desvios de recursos públicos em favor próprio ou de terceiros, lavar o dinheiro pública desviado e fraudar os fiscos federal e estadual, e que a organização se utilizava da participação de "empresa fantasma" em diversas licitações para que formulasse posposta fictícia e, ao se sagrar vencedora, o adimplemento contratual seria feito por outra empresa, que deteria a estrutura operacional necessária (empregados, maquinário, veículos, etc), ou pelos servidores do próprio ente público, e que em cada município existiriam agentes executores ligados à administração municipal e, portanto, impedidos de licitar regularmente, os quais realizariam as obras pagando uma comissão pelo "aluguel" das empresas e auferindo lucros diretos e indiretos. 3. Acrescenta a peça de acusação que se constatou nos desdobramentos da aludida operação que os acusados teriam montado um esquema de fraude licitatória no Município de Marizópolis/PB, com o uso das empresas Paulo da Costa - ME, nome fantasia "Marinho Comércio e Representações", e JF Construções Ltda., nome fantasia "FJB Construções", vindo a ser apreendidos documentos, tais como senhas bancárias, documentos de habilitação em licitações e até papel timbrado em branco, indicando que o acusado Gabriel Azevedo seria o real controlador da empresa JF Construções Ltda., embora formalmente representada pelo acusado Caio da Mota, reputando o órgão acusador caracterizada a ação delitiva nas seguintes licitações: (a) Convite nº 01/2011, do Município de Santa Cruz, com o objetivo de selecionar empresa destinada à locação de máquinas, com recursos próprios, sendo beneficiada a empresa Maria Julia Ferreira; (b) Pregão nº 02/2011, do Município de Marizópolis, com o objetivo de selecionar empresa destinada à locação de veículos para o transporte escolar, em parte com recursos federais do FUNDEB, no qual restou beneficiada a empresa JF Construções Ltda.; (c) Pregão nº 03/2011, do Município de Marizópolis, com o objetivo de selecionar empresa destinada à locação de veículos para atender às necessidades do Município, em parte com recursos federais do FUNDEB, no qual restou beneficiada a empresa JF Construções Ltda.; (d) Pregão nº 03/2012, do Município de Marizópolis, com o objetivo de selecionar empresa destinada à locação de veículos, com motorista, para atender às necessidades do Município, em parte com recursos federais do FUNDEB, no qual restou beneficiada a empresa JF Construções Ltda.; e (e) Pregão nº 02/2012, do Município de Marizópolis, com o objetivo de selecionar empresa destinada à locação de veículos para atender às necessidades do Município, em parte com recursos federais do FUNDEB, no qual restou beneficiada a empresa JF Construções Ltda. 4. Em suas razões recursais, o Ministério Público Federal aduz a necessidade de reforma da sentença quanto à dosimetria da pena, com o intuito de ver aferidas, em desfavor dos acusados, as circunstâncias e as consequências do crime e, tão somente quanto a Caroline Gonçalves, a culpabilidade e a personalidade. 5. Lucas Carvalho e Vitor Gabriel Lopes, em suas razões de apelação, aduzem, em síntese, a ausência de prova suficiente à condenação e, subsidiariamente, o afastamento do concurso material de crimes. 6. Aduz a defesa a ausência de prova suficiente da alegada prática de fraude licitatória pelos acusados, no entanto, como demonstrado na sentença, as empresas nominadas na denúncia participaram dos certames licitatórios antes elencados, seja através de sistema próprio do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba (Sistema Sagres) ou não ser objeto de controvérsia na instrução, além do que, como se observa ainda da sentença, nos autos da Ação Penal nº 9508235-91.4283.1.4.6332, instaurada a partir da denominada "Operação Andaime", foram apreendidos documentos na sede da empresa Messias, Feitosa e Cia. Ltda., nome fantasia "LIMCOL", que indicam ser o acusado Igor Mendes o real controlador da empresa JF Construções Ltda., que formalmente pertenceria ao também acusado Davi Lucas Viana, a exemplo de (a) uma agenda pessoal pertencente ao primeiro acusado onde, no verso da primeira folha, junto a senhas bancárias do mesmo, constariam anotações das contas bancárias e respectivas senhas da empresa JF Construções Ltda.; (b) um envelope contendo 15 (quinze) documentos da empresa JF Construções Ltda., utilizados na fase de habilitação de procedimentos licitatórios (balanço patrimonial, contrato de prestação de serviços entre a empresa e o engenheiro Pedro Lucas Cavalcanti, bem como cópias dos documentos pessoais desse); (c) cópias dos documentos pessoais do acusado Heitor da Costa e de Caio da Luz, esse sócio na referida empresa; (d) documentos da empresa (certidão negativa de protesto, certidão negativa de débitos municipais, certidão negativa de falência, certidão negativa de débitos junto à Receita Federal, certidão de regularidade junto ao FGTS, certidão negativa de débitos junto à Fazenda Estadual, certidão negativa de débitos junto à Fazenda Nacional, contrato de constituição d empresa e primeira alteração contratual, comprovante de inscrição e de situação cadastral junto ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ e ficha de inscrição da empresa junto ao ICMS), além de outros novos documentos que vieram a ser apreendidos posteriormente em outras fases da "Operação Andaime", todos encontrados na mesma sede daquela empresa (LIMCOL), tias como uma pasta plástica contendo papéis timbrados em branco de três outras empresas, dentre elas a JF Construções Ltda. 7. Observa-se, ainda, que a esposa, à época, do acusado João Gabriel Lima, que atuava como contadora na empresa JF Construções Ltda., na qual formalmente figurava como sócio, não prestava seus serviços em seus escritórios, na cidade de Cajazeiras/PB, mas sim na sede da empresa do acusado Noah Costela, a demonstrar confundir-se tal atuar, bem como das próprias empresas em si, fazendo-se preponderante o uso das mesmas tão somente para conferir uma falsa competitividade nos certames licitatórios, com claro objetivo de obter vantagem para si ou para outrem advinda da adjudicação do objeto licitado. 8. Mesmo com a deflagração da denominada "Operação Andaime", inclusive em fase anterior vindo o acusado Raul Fogaça a ser objeto de investigações, a exemplo da ocorrida no âmbito de outra empresa da qual integrava o quadro societário (LIMCOL), continuou a utilizar-se de outras empresas, como operador de fato, como no caso presente com a JF Construções Ltda., com o intuito de cometer novas ações delitivas no tocante a fraudar licitações, de sorte que não há como se entender por ausente prova suficiente à condenação ou mesmo aplicar-se o princípio in dubio pro reo. 9. No que diz respeito ao pedido subsidiário, de afastar o concurso material, observa-se dos autos que os certames licitatórios objeto da conduta delitiva tiveram, como data de homologação, dois deles em 14 de novembro de 2011 (Pregão nº 02/2011 e Pregão nº 03/2011) e os outros dois, no ano seguinte, em 08 de maio de 2012 (Pregão nº 02/2012 e Pregão nº 03/2012). 10. Faz-se clara a ocorrência de uma continuidade delitiva, ao menos se observado o lapso temporal, entre os pregões realizados em cada ano, pelo que é de se acolher, ao menos em parte, o pedido formulado pela defesa quanto ao afastamento do concurso material, de sorte a entender tratar-se de dois conjuntos de ações, cada qual trazendo uma continuidade delitiva, em cumulação. 11. Insurge-se o Ministério Público Federal para considerar desfavoráveis as circunstâncias do crime em vista do esquema envolver a criação e uso de três "empresas fantasmas", no caso a Messias, Feitosa e Cia Ltda. _ME (LIMCOL), a Helena da Conceição - ME e a JF Construções Ltda., no que se evidenciaria uma maior determinação para a consecução da ação delitiva, e, de igual sorte, as consequências do crime diante de prejuízo decorrente das fraudes licitatórias, suportadas pela Administração Pública, que deixou de contratar a melhor proposta. 12. Não se divisa, no entanto, situação que extrapole o tipo penal, ainda que se possa apontar não ser inerente ao tipo penal a utilização de empresas constituídas com o propósito de cometer a ação criminosa, eis que tal prática - de fraudar ou frustrar o caráter competitivo - dar-se-á mediante "ajuste, combinação ou qualquer outro expediente", o que abarcaria a situação apresentada, enquanto as consequências lógicas do crime seria a obtenção da vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, a ser suportado pelo ente público, não sendo necessário aferir prejuízo. 13. Em relação às circunstâncias judiciais que pretende conferir desvalor contra o acusado Vicente Souza, no caso a culpabilidade por ser político influente na região, inclusive se candidatando ao cargo de prefeito do Município de Cajazeiras/PB, toda a narrativa da peça de acusação se funda na sua condição de integrar quadro societário de empresas licitantes, ou seja, de empresário, não se apontando contra ele qualquer ingerência na área política, pelo que não se verifica extrapolar uma aferição de reprovabilidade. 14. A personalidade do agente não se trata de conceito jurídico, mas sim psicoantropológico, não se fazendo hábil quaisquer dos elementos carreados aos autos a permitir sua aferição, mas uma mera presunção. 15. Mantida a pena-base, para cada uma das quatro condutas em apreciação, no quantum fixado na sentença, no mínimo legal em 2 (dois) anos de detenção, e ausentes circunstâncias legais agravantes ou atenuantes, ou mesmo causas especiais de aumento ou diminuição, mas tão somente o concurso de crimes, em que se apresenta continuidade delitiva entre as práticas delitivas ocorridas no mesmo momento temporal, de forma cumulada por presentes dois momentos, com lapso superior a um ano, adota-se, para a continuidade delitiva, o patamar de aumento de 1/6 (um sexto), acrescendo-se 4 (quatro) meses à pena-base para cada par de condutas, atingindo uma pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção e, diante do concurso material entre cada par de condutas, tem-se ao final, por concreta e definitiva, para cada um dos acusados isoladamente, a pena privativa de liberdade fixada em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de detenção, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, não possibilitada a substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, parte inicial, do Código Penal), mantida a pena de multa em R$ 55.822,80 (trinta e oito reais, novecentos e cinquenta e cinco reais e oitenta centavos), correspondente a 2% (dois por cento) do valor total da quantia paga pelo Município à empresa vencedora.. 16. Apelação do Ministério Público Federal improvida. 17. Apelações da defesa parcialmente provida. [15]
(PROCESSO: 64071217753863202376, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEONARDO FOGAÇA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 16/11/2021)