PROCESSO Nº: 6867964-90.1724.16.8.0392 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIMED RECIFE COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO ADVOGADO: Enrico Silva APELANTE: AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR - ANS ADVOGADO: Igor Nunes ADVOGADO: Matheus Duarte ADVOGADO: Lucca Melo Longo APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Thales Almeida - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Amanda Moreira Carra PROCESSO ORIGINÁRIO: 0293440-33.4432.7.3.2177 - 11ª VARA FEDERAL - PE JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Porto EMENTA PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ANS. COBRANÇA DE MULTA ADMINISTRATIVA. AUTO DE INFRAÇÃO. FORNECIMENTO DE MATERIAL PARA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. ENCARGO LEGAL DE 20% INCLUÍDO NA CDA. CONDENAÇÃO DA EMBARGANTE AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. A UNIMED RECIFE COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO interpõe apelação contra sentença que julgou improcedentes embargos à execução fiscal em que se cobra multa administrativa. Deixou de condenar a embargante no pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista que o encargo de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, incluído no valor do título nas execuções fiscais da União, das autarquias e fundações públicas federais, substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios (Súmula nº 168 do ex-TFR e REsp nº 9.272.141/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos). 2. Em suas razões recursais, alega a apelante a nulidade do auto de infração objeto do Processo Administrativo de n° 21551.909748/1798-07, requerendo que seja determinando, em consequência, a liberação do depósito judicial em garantia, subsidiariamente, caso o colegiado não entenda pela nulidade do auto de infração discutido, por erro na tipificação da norma à conduta, que determine a aplicação da norma correspondente ao o art. 71 da RN nº 396/2016, sanção de advertência com a devida redução da multa para R$ 70.819,00. 3. Na hipótese em exame, a autora foi autuada e multada em R$ 81.865,00 pela infração de deixar de garantir à beneficiária a cobertura para a realização de Rodrigo Santos para micrognatismo, autorizando material diverso do solicitado pelo odontólogo, cirurgião buco-maxilo-facial, em descumprimento aos arts. 12, II, da Lei nº 9.656/98, combinado com o art. 77 da RN nº 124/06 da ANS, considerando a agravante constante do inciso III do art. 7º e a ausência de atenuante do art. 8º da mesma resolução. 4. A operadora de plano de saúde deve garantir a cobertura de realização de cirurgias constantes do rol de procedimentos da ANS, inclusive de todas as taxas envolvidas e dos materiais utilizados, conforme dispõe o art. 2º da RN nº 259/11 da ANS, combinado com os arts. 10, § 4º e 12, II, "e", da Lei nº 9.656/98. 5. Compulsando os presentes autos, verifica-se que a segurada solicitou a realização do procedimento em 08/06/15, porém, apesar de a operadora do plano de saúde ter autorizado a cirurgia mediante regime de internação, expedindo guia datada de 02/07/15, não disponibilizou os materiais especificados pelo cirurgião, inviabilizando a realização do procedimento cirúrgico quanto aos materiais a serem utilizados, portanto desobedecendo o prazo de 21 dias úteis, estabelecido no art. 3º, XIII, da RN nº 259/11 da ANS. 6. É que, segundo o art. 21, VI e § 1º, I, da RN nº 338/13 da ANS, incumbe ao médico ou cirurgião-dentista a prerrogativa de especificar os materiais necessários à realização da cirurgia que, no caso, foram indicados apenas os da fornecedora ORTHOMAX. Ocorre que a operadora, discordando de tal especificação, sem solicitar ao odontólogo-assistente indicar "pelo menos três marcas de produtos de fabricantes diferentes, quando disponíveis, dentre aquelas regularizadas junto à ANVISA", em observância ao art. 21, § 1º, II, da mesma resolução, autorizou o procedimento cirúrgico, mas forneceu os materiais da fabricante STETTEN . 7. Portanto, a operadora agiu de forma unilateral, sem promover qualquer consulta prévia ao cirurgião ou justificativa médico-odontológica para fornecimento do material diverso do solicitado. Ademais, se persistisse a discordância quanto à indicação, em conformidade com a norma mencionada, caberia à embargante convocar uma junta médica para perícia clínica, sem falar que a apelante não forneceu materiais equivalentes ou similares aos especificados pelo profissional, alguns itens não foram fornecidos, outros em quantidades menores que a indicada pelo cirurgião e outros ainda com dimensões diferentes das solicitadas, inviabilizando assim a realização da cirurgia no prazo legal. 8. O auto de infração, que embasou a CDA, apresenta a descrição do fato que culminou na sanção aplicada, bem como a fundamentação legal para a autuação, elaborado em perfeita consonância com os princípios do contraditório e da ampla defesa. No que tange à dosimetria da multa aplicada, não se verifica qualquer ilegalidade ou falta de razoabilidade ou proporcionalidade no seu arbitramento pelo ente público, que, inclusive, levou em conta a existência de circunstância agravante e ausência de atenuante, considerando ainda o seu caráter punitivo, a capacidade econômica da apelante e o fato de se tratar de infração reiterada em consonância com os ditames legais, não havendo mácula no valor que lhe foi atribuído. 9. No tocante à substituição da penalidade de multa pela advertência escrita, conforme autoriza o art. 5º da Resolução Normativa nº 124/06 da ANS, não há qualquer respaldo jurídico para a alteração da respectiva sanção, pois se trata de ato vinculado da autoridade administrativa, que aplicou a penalidade pecuniária fixada conforme a conduta indevida praticada pela operadora. 10. Precedente deste Tribunal: PROCESSO: 39599467492406597311, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL YURI DUARTE (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 09/12/2020. 11. O encargo legal de 20% incluído na CDA por força do Decreto-lei nº 1.025/69 é substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios de sucumbência, tema da Súmula nº 168 do ex-TFR. 12. O referido encargo tem por escopo dar cobertura às despesas realizadas na consecução do crédito executado, de modo que abrange não somente os honorários advocatícios, mas também custas e diligências processuais. 13. Possui finalidade mais ampla que a verba honorária de sucumbência, visando cobrir inclusive as despesas do Fisco com a cobrança de tributos, ao passo que os honorários advocatícios dizem respeito apenas à remuneração do causídico pela sua atuação no processo. 14. De modo que, sendo vencedor, parcial ou total, o embargante-apelante, tal valor será adequado à base de cálculo, qual seja, o valor da execução fiscal, sem qualquer prejuízo à parte. (Precedente: PROCESSO: 31682217987741356418, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO FREITAS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 08/12/2020). 15. Apelações improvidas. 16. Sem honorários advocatícios recursais dada a ausência de condenação da parte vencida ao pagamento de verba honorária na sentença. V
(PROCESSO: 98296411466824332504, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE ARAGÃO CARRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 26/09/2021)