EMENTA PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS E ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. RE 038.062/PR (TEMA 69/STF). SUSPENSÃO DO FEITO. NÃO CABIMENTO. RECOLHIMENTOS INDEVIDOS COMPROVADOS QUANDO DA COMPENSAÇÃO. OMISSÕES. INOCORRÊNCIA. 1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra acórdão da Quarta Turma deste Tribunal que manteve íntegra a sentença que julgou procedente o pedido, para declarar o direito da autora de excluir os valores relativos ao ICMS e ao ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, assegurado o direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente. 2. No caso concreto, o acórdão embargado, de maneira clara e fundamentada, registrou que o STF decidiu, nos autos do RE 149.681/PR (Tema 69), que deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título do imposto não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. Ressaltou que o fato de que ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 359.573/PR (Tema 69/STF) não é óbice à tramitação do presente feito. Consignou que as alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 41.860/03, perpetradas pela Lei nº 12.973/2014, não modificam a interpretação dada pelo colendo STF sobre a matéria, à luz da Constituição Federal. 3. No que toca à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, a decisão guerreada reconheceu que a tese firmada pelo STF também é aplicável ICMS-ST (substituição tributária), uma vez que, em que pese o regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, é imperioso reconhecer que valor do montante de ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário também deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, independentemente de se tratar do regime de apuração cumulativa ou do regime de apuração não cumulativa. Acrescentou que, quanto às alegações da Fazenda Nacional de ausência de interesse de agir do substituto (porque a legislação já fez a ressalva pela exclusão do tributo do conceito de receita) e de ilegitimidade do substituído (porque não faz destaque do ICMS na sua operação), devem ser enfrentadas no âmbito administrativo, quando da compensação, oportunidade em que o contribuinte terá que, efetivamente, demonstrar os recolhimentos indevidos. 4. A intenção da embargante é, tão somente, alterar o resultado do julgamento por mera discordância, o que não é possível através de embargos de declaração, especialmente porque a decisão recorrida não padece dos vícios de omissão apontados. 5. Embargos de declaração rejeitados. nab
(PROCESSO: 44933849278120472786, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR NOVAES DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 28/08/2020)