PROCESSO Nº: 7214778-33.2809.5.6.5007 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TAMBORIL VEICULOS LTDA ADVOGADO: Pedro Melchior De Melo Barros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Igor Fogaça - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marina Cofferri EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente a Ação Ordinária, para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para reconhecer o direito à compensação das importâncias recolhidas indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, atualizados pela Taxa SELIC, após o trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 170-A, do CTN. 2. Sentença que está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 4. No que tange à arguição Fazendária de que "apenas deve ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS os valores do ICMS efetivamente pagos", essa Terceira Turma vem adotando o entendimento de que a restituição deve ser realizada com base no ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Theo Silveira, Processo 6714468-52.9589.10.12.1379, Embargos de Declaração julgado em 27/02/2019, e Desembargador Federal Enrico Castro, Processo 1755643-99.9972.21.5.9900, Apelação Cível julgada em 02/08/2019. 5. Igualmente não há como se acatar a tese de impossibilidade de se aplicar o entendimento do STF, sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração com pedido de modulação dos efeitos e assim, a decisão relativa ao Tema 69 ainda não teria transitado em julgado. Veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 6. Apelação improvida. Honorários recursais a cargo da Fazenda Nacional, ficando majorado em 1% o percentual aplicado na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. mtrr
(PROCESSO: 68585634079925219498, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE PORTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/02/2021)