PROCESSO Nº: 8973967-37.0988.7.8.4563 – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ARMAZEM COMERCIO E IMP DE MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO: Arthur Castro RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO GUSTAVO HENRIQUE RIBEIRO EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO STF. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO DISPOSTO NO RE 391.918. 1. Embargos de declaração nos quais a Fazenda Nacional aduz que o acórdão incorreu em omissão nos seguintes pontos: a) o ICMS, a ser deduzido da base de cálculo do PIS e COFINS, deve tomar como base a receita bruta; b) a adoção da tese veiculada pode gerar indevidas consequências que extrapolam a simples exclusão dos tributos mencionados da base de cálculo do PIS e da COFINS, afrontando entendimento pacificado no STF (RE 277.821/MG); c) deve ser feita um análise da superveniência das Leis nºs 12.973/2014, 9.718/98, 81.420/2002 e 84.495/2003, não sendo possível concluir pela ilegalidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; d) o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é o “ICMS a recolher”, resultado mensal do encontro de contas entre créditos e débitos do impost e e) o feito deve ficar sobrestado a té o julgamento do pedido de modulação dos efeitos da decisão do RE 232.966, por ocasião do julgamento de futuros embargos de declaração; f) no julgamento do RE 174.048/MG o STF definiu que um tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tirbuto ou de outro tributo, eis que se trata de custo que compõe o valor da mercadoria ou da prestação do serviço e g) não há nenhuma relação do julgamento que considerou inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS (§ 1.º do art. 3.º da Lei 9.718/1998) com o presente caso, pois, lá, se discutia dispositivo de ampliação da base de cálculo e, aqui, diversamente, se discute a restrição da base de cálculo existente desde a LC 70/1991. 2. O julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de considerar que os montantes referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Também determinou que, em relação aos valores do ICMS, que devem que devem ser restituídos/compensados a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 69044626266125086625, Des. Fed. Enrico Sales, Primeira Turma, DJE: 18/06/2017). 4. Não está caracterizada nenhuma das hipóteses legais previstas para interposição de embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), descabendo, assim, a utilização de dito recurso para modificação do julgado. 5. Em 21/09/2021, ao apreciar os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 535.493, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu, em parte, os aclaratórios, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 5.4.2717 - data em que julgado o RE nº 236.730 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado 6. Em observância à decisão mencionada, cabe a adequação do julgado nos seguintes pontos: a) deve haver a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS e b) Considerando que a presente ação foi ajuizada após o advento da LC nº 118/2005 (vigência em 07 de julho de 2005), deve ser observado o prazo prescricional de cinco anos quanto aos valores a serem restituídos, considerando, entretanto, que, no presente caso, uma vez que a ação foi ajuizada após 20/06/2017, a parte autora terá direito à devolução dos importes indevidamente recolhidos a partir de tal data, observadas as normas referentes à prescrição. 7. Embargos de declaração desprovidos e adequação do julgado ao disposto no RE 282.133, nos moldes expostos. PROCESSO Nº: 1114070-72.6944.18.4.5575 – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ARMAZEM COMERCIO E IMP DE MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO: Enzo Gabriel Costa RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO LEONARDO DAS NEVES EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO STF. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO DISPOSTO NO RE 593.582. 1. Embargos de declaração nos quais a Fazenda Nacional aduz que o acórdão incorreu em omissão nos seguintes pontos: a) o ICMS, a ser deduzido da base de cálculo do PIS e COFINS, deve tomar como base a receita bruta; b) a adoção da tese veiculada pode gerar indevidas consequências que extrapolam a simples exclusão dos tributos mencionados da base de cálculo do PIS e da COFINS, afrontando entendimento pacificado no STF (RE 940.664/MG); c) deve ser feita um análise da superveniência das Leis nºs 12.973/2014, 9.718/98, 04.329/2002 e 06.741/2003, não sendo possível concluir pela ilegalidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; d) o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é o “ICMS a recolher”, resultado mensal do encontro de contas entre créditos e débitos do impost e e) o feito deve ficar sobrestado a té o julgamento do pedido de modulação dos efeitos da decisão do RE 024.133, por ocasião do julgamento de futuros embargos de declaração; f) no julgamento do RE 035.977/MG o STF definiu que um tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tirbuto ou de outro tributo, eis que se trata de custo que compõe o valor da mercadoria ou da prestação do serviço e g) não há nenhuma relação do julgamento que considerou inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS (§ 1.º do art. 3.º da Lei 9.718/1998) com o presente caso, pois, lá, se discutia dispositivo de ampliação da base de cálculo e, aqui, diversamente, se discute a restrição da base de cálculo existente desde a LC 70/1991. 2. O julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de considerar que os montantes referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Também determinou que, em relação aos valores do ICMS, que devem que devem ser restituídos/compensados a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 61412297371520987607, Des. Fed. Felipe Cavalcanti, Primeira Turma, DJE: 04/04/2017). 4. Não está caracterizada nenhuma das hipóteses legais previstas para interposição de embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), descabendo, assim, a utilização de dito recurso para modificação do julgado. 5. Em 15/03/2021, ao apreciar os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 050.683, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu, em parte, os aclaratórios, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 4.5.1643 - data em que julgado o RE nº 847.199 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado 6. Em observância à decisão mencionada, cabe a adequação do julgado nos seguintes pontos: a) deve haver a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS e b) Considerando que a presente ação foi ajuizada após o advento da LC nº 118/2005 (vigência em 21 de julho de 2005), deve ser observado o prazo prescricional de cinco anos quanto aos valores a serem restituídos, considerando, entretanto, que, no presente caso, uma vez que a ação foi ajuizada após 08/12/2017, a parte autora terá direito à devolução dos importes indevidamente recolhidos a partir de tal data, observadas as normas referentes à prescrição. 7. Embargos de declaração desprovidos e adequação do julgado ao disposto no RE 269.535, nos moldes expostos. PROCESSO Nº: 4802787-12.3697.4.3.3373 – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ARMAZEM COMERCIO E IMP DE MATERIAL DE CONSTRUCAO LTDA ADVOGADO: Pedro das Neves RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO CALEBE COSTELA EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO STF. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO DISPOSTO NO RE 476.599. 1. Embargos de declaração nos quais a Fazenda Nacional aduz que o acórdão incorreu em omissão nos seguintes pontos: a) o ICMS, a ser deduzido da base de cálculo do PIS e COFINS, deve tomar como base a receita bruta; b) a adoção da tese veiculada pode gerar indevidas consequências que extrapolam a simples exclusão dos tributos mencionados da base de cálculo do PIS e da COFINS, afrontando entendimento pacificado no STF (RE 788.400/MG); c) deve ser feita um análise da superveniência das Leis nºs 12.973/2014, 9.718/98, 59.498/2002 e 63.249/2003, não sendo possível concluir pela ilegalidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; d) o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é o “ICMS a recolher”, resultado mensal do encontro de contas entre créditos e débitos do impost e e) o feito deve ficar sobrestado a té o julgamento do pedido de modulação dos efeitos da decisão do RE 058.942, por ocasião do julgamento de futuros embargos de declaração; f) no julgamento do RE 275.147/MG o STF definiu que um tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tirbuto ou de outro tributo, eis que se trata de custo que compõe o valor da mercadoria ou da prestação do serviço e g) não há nenhuma relação do julgamento que considerou inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS (§ 1.º do art. 3.º da Lei 9.718/1998) com o presente caso, pois, lá, se discutia dispositivo de ampliação da base de cálculo e, aqui, diversamente, se discute a restrição da base de cálculo existente desde a LC 70/1991. 2. O julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de considerar que os montantes referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Também determinou que, em relação aos valores do ICMS, que devem que devem ser restituídos/compensados a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 16489108945080570548, Des. Fed. Cauê Carvalho, Primeira Turma, DJE: 05/12/2017). 4. Não está caracterizada nenhuma das hipóteses legais previstas para interposição de embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), descabendo, assim, a utilização de dito recurso para modificação do julgado. 5. Em 31/10/2021, ao apreciar os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 364.974, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu, em parte, os aclaratórios, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 22.3.8699 - data em que julgado o RE nº 724.213 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado 6. Em observância à decisão mencionada, cabe a adequação do julgado nos seguintes pontos: a) deve haver a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS e b) Considerando que a presente ação foi ajuizada após o advento da LC nº 118/2005 (vigência em 30 de maio de 2005), deve ser observado o prazo prescricional de cinco anos quanto aos valores a serem restituídos, considerando, entretanto, que, no presente caso, uma vez que a ação foi ajuizada após 16/10/2017, a parte autora terá direito à devolução dos importes indevidamente recolhidos a partir de tal data, observadas as normas referentes à prescrição. 7. Embargos de declaração desprovidos e adequação do julgado ao disposto no RE 693.836, nos moldes expostos.
(PROCESSO: 31303400321020517958, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE PEREIRA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 31/01/2021)