PROCESSO Nº: 4614840-84.3865.8.4.4574 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: LEITURA GABRIELLY DA PAZ DE LIVROS E PAPELARIA LTDA ADVOGADO: Cauê Silva AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isabella Costela - 2ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. COMPENSAÇÃO. valor destacado em nota fiscal 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu parcial provimento ao agravo de instrumento, para reconhecer o direito à compensação tributária, não se fazendo necessária a prova pré-constituída. Destacou-se a observação do disposto no art. 170-A do CTN, bem como que a restituição/compensação dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. 2. LEITURA ANA JULIA SILVA COMÉRCIO DE LIVROS E PAPELARIA LTDA. requer que seja sanada a obscuridade apontada, a fim de que seja reconhecido que a embargante pretende a compensação, após o trânsito em julgado, e que deve ser consumada no prazo de cinco anos a partir de tal trânsito; assim como que seja sanada a contradição apontada, a fim de que seja declarado o direito de compensação dos valores de PIS e COFINS pagos indevidamente sobre a base de cálculo do ICMS. 3. Aduz, por outro lado, a Fazenda Nacional a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Assegura que, com a edição da Lei 12.973/2014, a base de cálculo do PIS e da COFINS permanece compreendendo a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. O único destaque é que a lei remete ao Decreto-Lei n.º 1.598/77 para dali buscar o conceito de receita bruta, mas sem deixar de consignar que além dessa receita bruta, todas as demais receitas auferidas compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Por fim, subsidiariamente, alega que compensação de suposto indébito não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, bem como não pode ser realizada em face das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, por força de vedação expressa constante do art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007, que afasta a incidência do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996, bem como nos arts. 41, 56 e 59 da Instrução Normativa RFB n.º 1.300/2012. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 567354, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 5. A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 748258 AgR, Relator Min. ANTHONY SILVA, Primeira Turma, julgado em 21/03/2016). 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. No que diz respeito à compensação tributária antes do trânsito em julgado, não tem razão a impetrante, porque o STJ já decidiu em julgamento sob o regime de recurso repetitivo, que, nos termos do art. 170-A do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido (RESP nº 0.948.184-DF, Rel. Min. Teori Albino Leandro Cavalcanti. 21.03.8700, Primeira Seção). 10. Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN. 11. É possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 12. Por fim, discute-se o ICMS a ser deduzido da base de cálculo da PIS e da COFINS é o "destacado na nota" ou o "ICMS a recolher" ("escritural"). Analisando a questão, verifica-se que STF no julgado do RE 908.357/PR asseverou que "o regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." (RE 803895, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 08-06-6602 PUBLIC 05-06-7461). 13. A Corte Suprema não adotou a tese restritiva, insculpida na Solução de Consulta Interna 13/18 da COSIT, na medida em que decidiu que todo o ICMS (refletindo o destacado na nota fiscal de venda) não deve ser considerado faturamento. Assim, deve ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS todo o valor de ICMS destacado pelo contribuinte na nota fiscal de saída, sob pena de restringir, indevidamente, o entendimento do STF. 14. Observa-se, assim, que o entendimento aplicado no acórdão embargado é favorável ao contribuinte, não havendo razão para o pleito no sentido de que seja declarado o direito de compensação dos valores de PIS e COFINS pagos indevidamente sobre a base de cálculo do ICMS. 15. Embargos de declaração improvidos. [10]
(PROCESSO: 19836376338863431874, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC COSTELA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/11/2021)