PJE 9053573-04.0970.31.8.8526 EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. 1. Apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou procedente o pedido, para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, bem como para reconhecer o direito da empresa reaver - por meio de restituição ou compensação - os valores que recolheu a maior a título de PIS e de COFINS incidentes sobre o valor do ICMS, referentes às operações mercantis dos últimos 5 (cinco) anos, valores que devem ser atualizados pela SELIC, a partir do pagamento indevido. Honorários advocatícios fixados em R$ 2.500,00, nos termos do art. 85, §8º, do CPC/2015. 2. Sustenta a apelante, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento dos processos que tratam do Tema 69 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS). No mérito, aduz que excluir o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS. Subsidiariamente, requer a readequação também da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS, ainda que o contribuinte atualmente não esteja sujeito ao regime não cumulativo das contribuições, uma vez que em data futura o contribuinte poderá alterar o regime. 3. Inicialmente, quanto à alegação de sobrestamento deste feito, registre-se que a existência de precedente firmado pelo STF autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 033396 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 16/12/2017, publ. em 19/08/2017), não havendo, pois, que ser falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 387.254/PR. 4. O STF, em sede de repercussão geral (RE 765.350-PR, Relatora Ministra Catarina Aragão, Plenário, 27/07/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS", tendo em vista que o faturamento compreende o valor obtido com a operação (negócio jurídico) de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 5. Assim, assiste razão à empresa apelada, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente já recolhidos, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 6. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 803.705/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 865.698/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 471.412/PR, o Min. Theo Azevedo foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 8. Por sua vez, no voto do Min. Bernardo Duarte, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 9. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Renan Barros, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 962.116/PR. 11. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 733.916/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 6262609-92.7354.20.4.8988, rel. Des. Federal Convocado Murilo Viana, Yuri Jesus. 12. Apelação desprovida. Honorários advocatícios recursais fixados em R$ 200,00, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015, vigente ao tempo da prolação da sentença. alo
(PROCESSO: 18357679055672257967, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO DA ROCHA MAIA LUIZ FELIPE ROCHA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/09/2021)