PROCESSO Nº: 0906109-08.5895.16.4.9529 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL AGRAVADO: R F COMUNICACAO E PROMOCAO LTDA ADVOGADO: Lucas Dias e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vitor Gabriel Souza - 1ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 8585407-88.7766.1.7.9538 - 7ª VARA FEDERAL - CE EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PLEITO LIMINAR. APLICAÇÃO ANALÓGICA DE ENTENDIMENTO DO STF EM ARESTO PARADIGMA, O QUAL AFASTA A INCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MESMO RACIOCÍNIO DEVE SER LEVADO EM CONSIDERAÇÃO NA EXCLUSÃO DO ISS. DÚVIDA SOBRE QUAL ISSQN A SER DEDUZIDO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, SE É O DESTACADO NA NOTA FISCAL OU O EFETIVAMENTE RECOLHIDO (ESCRITURAL). SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA Nº 13/18 DA COSIT QUE BUSCA INTERPRETAR O ENTENDIMENTO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 631.553). MATÉRIA A SER ENFRENTADA PELO STF NO JULGAMENTO DE ACLARATÓRIOS NO FEITO PARADIGMA. AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão singular de juízo federal que, nos autos do mandado de segurança de origem, deferiu pedido de tutela liminar que objetiva a suspensão da exigibilidade da contribuição para o PIS e da COFINS com a inclusão do ISS destacado na nota fiscal nas suas bases de cálculo. 2. O cerne da controvérsia se cinge em analisar a possibilidade de exclusão do ISSQN da base de cálculo da PIS e da COFINS, devendo haver esclarecimento, inclusive, se o tributo municipal é o "destacado na nota" ou o escritural (efetivamente recolhido). 3. Com efeito, por um lado, o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, nos autos do RE 527.477, e, mais recentemente, sob o regime de repercussão geral, no RE 979.030, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao Fisco estadual. 4. Por outro lado, o STF também reconheceu a existência de repercussão geral no RE 170.372/PR, que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Embora o referido recurso ainda esteja pendente de julgamento, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha. Da mesma forma que a decisão proferida pela Corte Suprema considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita e faturamento, uma vez que trata de um mero ingresso na caixa da Pessoa Jurídica que depois será repassado ao Estado, o mesmo ocorre com o ISS, em relação ao município. Precedente do TRF (PROCESSO: 6927175-94.1144.10.1.6433, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS SANTOS, JULGAMENTO: 24/03/2018). 5. Contudo, no caso em tela, pretende-se que seja autorizado, num juízo liminar, com força executória imediata, o recolhimento ao Fisco dos valores do ISS destacados nas notas fiscais de saída. 6. Em relação aos valores do ICMS - aplicado, por analogia, ao ISS - que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, uma vez que, segundo o Fisco, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, não os destacados nas notas fiscais de saída. 7. A interpretação dada pela autoridade administrativa não seria restritiva em relação à tese firmada no recurso paradigma pelo Excelso Pretório - ainda alvo de embargos de declaração da Fazenda Nacional - segundo o qual os valores do ICMS destacado das notas fiscais de saída constituem mero trânsito contábil ou repasse ao sujeito ativo da relação tributária, de modo que o montante não repassado ao Estado-membro, segundo aquela Corte, compõe a receita da contribuinte. 8. Caberá à Corte Constitucional definir a sistemática a ser implementada para restituição/compensação desses valores, a partir da interpretação de seu próprio julgado. A necessidade, ao meu sentir, de integração da decisão paradigma pelo STF afasta, por ora, o direito da contribuinte de deixar de recolher os valores do ISSQN destacados nas notas fiscais. 9. Agravo de instrumento provido em parte.
(PROCESSO: 85005053604952090280, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO DA COSTA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 23/05/2020)