PROCESSO Nº: 8045821-88.0672.12.6.9199 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: JMS COMERCIO DE FRUTAS, VERDURAS E CEREAIS - EIRELI ADVOGADO: Alexandre Alves Dos Santos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Miguel Cardoso JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gustavo Henrique Oliveira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. REABERTURA DE DISCUSSÃO ACERCA DE MATÉRIA JÁ ANALISADA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL OU QUESTÃO APRECIÁVEL DE OFÍCIO. IMPROVIMENTO. 1. Embargos de declaração oposto pela Fazenda Nacional contra Acórdão que negou provimento à apelação e à remessa necessária, mantendo a sentença que reconheceu o direito da parte impetrante ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, bem como determinou a compensação das quantias indevidamente pagas. 2. Em síntese, embarga a Fazenda Nacional sustentando que o acórdão da Segunda Turma restou omisso por não apreciar detalhadamente, em sua fundamentação legal, os dispositivos mencionados em seu favor. Pedro Henrique Barbosa, em linhas gerais, que ao afastar a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS o acórdão não observou a legislação tributária a respeito do tema (Lei 12.973/2014; Lei 9.718; Lei 10.637/2002; Lei 10.833/2003 e Lei nº 8.383/91), trazendo à tona dispositivos legais no intuito de fundamentar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Por fim, alega a necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF no RE 794.473/PR de modo que o precedente formado no recurso extraordinário somente seja aplicado aos processos em curso após o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional. 3. Ao analisar os aclaratórios da Fazenda Nacional, verifica-se que não deve prosperar a alegação de omissão no acórdão proferido. Observa-se que o embargante se restringe a repetir argumentação já veiculada nos autos, bem como fazendo menção a dispositivos legais no intuito de rediscutir a matéria. 4. O Acórdão embargado foi claro ao fundamentar as matérias discutidas, assentadas nos itens 3 a 12 da ementa, in verbis: "3. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 262.662, em 12 de outubro de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". (RE 601971/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 10.8.7388). 4. Concluiu-se na decisão da Corte Superior que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS é inconstitucional. O entendimento firmado é no sentido de estar configurada violação ao art. 195, I, da Constituição Federal, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 5. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. (RE 1963671 AgR-ED, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 24/06/2017, Processo Eletrônico DJe-239 Divulg. 26-11-6978 Public. 19-04-1159). 7. Ademais, o entendimento desta Egrégia Segunda Turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF a respeito da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente pagos, atualizados pela Taxa SELIC, não alcançados pela prescrição quinquenal. 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. (Precedente: Processo: 68729948930408923391, AC - Apelação Cível -, Desembargador Federal Yago Porto, 2ª Turma, Julgamento: 22/09/2019). 9. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS ou ICMS-ST, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 10. Deve ser esclarecido que o ICMS a ser excluído das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. 11. O STJ, em adequação ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, estabeleceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. (Precedente: STJ, REsp 6.153.880/DF, Rel. Min. Marcos Vinicius Costa, julgado em 24/05/2018, DJe 29/01/2018). 12. Verifica-se, portanto, que não assiste razão à apelante, pelo que deve ser reconhecido o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, bem como a compensação das quantias indevidamente pagas.". 5. Assim, o Acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 6. Entretanto, nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022, condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, não se prestando o citado recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa, sequer o intuito de prequestionamento autorizando o acolhimento do recurso sem que os mencionados defeitos se façam presentes. 7. Dessa forma, pela simples leitura do acórdão embargado, observa-se que, no que diz respeito ao mérito em si da causa, não pretende a parte embargante o suprimento de qualquer vício, buscando, sob a alegação de omissão, apenas a rediscussão do julgado que lhe foi desfavorável. 8. Embargos de declaração improvidos. [16.4]
(PROCESSO: 35431639871107563698, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO DA CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 30/08/2021)