EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. VALORES DESTACADOS NAS NOTAS FISCAIS. PIS, COFINS, IRPJ E CSLL NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCLUSÃO. OMISSÃO QUANTO AO EXAME DA EXCLUSÃO DO ICMS-ST. DIREITO APENAS DO SUBSTITUTO, NÃO DO SUBSTITUÍDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA CAUSA. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. VÍCIOS SANADOS. 1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional e pelo contribuinte contra acórdão da Quarta Turma deste Tribunal que negou provimento à apelação da Fazenda Nacional e deu parcial provimento à apelação do contribuinte, apenas para garantir o direito de restituir/compensar os valores recolhidos indevidamente (decorrentes da exclusão do ICMS/ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS), bem como majorar a condenação em honorários advocatícios para 10% sobre o valor da causa (este estabelecido em R$ 74.969,00). 2. O acórdão combatido, de maneira clara e fundamentada, destacou que, ao contrário do ICMS e do ISS, o fato gerador do PIS e da COFINS só se verifica após a apuração da receita bruta sobre a qual incidem, razão pela qual essas contribuições, bem como o IRPJ e a CSLL, integram as bases de cálculo do PIS e da COFINS. Ressaltou que o STF, no julgamento do RE 800.868/PR (Tema 69), não se manifestou sobre a exclusão do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS da base de cálculo destes dois últimos tributos, não sendo cabível, ao menos por ora, estender o entendimento ali firmado a espécies tributárias diversas. Embargos de declaração da empresa rejeitados neste ponto. 3. Também não há vício na parte da decisão recorrida que reconheceu que os valores do ICMS excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS devem ser aqueles destacados nas notas fiscais, conforme entendimento desta Quarta Turma. Na mesma linha, não configura omissão a ausência de pronunciamento acerca das alterações ocorridas nas Leis nos 10.637/02 e 21.401/03, perpetradas pela Lei nº 12.973/2014, uma vez que não modificam a interpretação dada pelo colendo STF no RE 741.648/PR (Tema 69/STF), especialmente porque a tese jurídica foi firmada à luz da Constituição Federal. Embargos de declaração da Fazenda Nacional rejeitados neste ponto. 4. No que toca à discussão acerca da exclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, verifica-se erro material e omissão no acórdão guerreado, porque, apesar de a sentença não ter garantido tal direito ao substituído tributário, o acórdão turmário afirmou, genericamente, que o Juízo do 1º grau havia assegurado a exclusão do ICMS-ST, e, por conseguinte, acabou não enfrentando as alegações da empresa quanto à matéria. 5. Sanando os vícios apontados, tem-se que, no que respeita ao ICMS-ST, só o substituto tributário (e não o substituído) tem direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. Isso porque, no caso do substituído tributário, não há ICMS nas notas fiscais por ele emitidas, mercê de o pagamento, a esse título, já ter sido efetuado, antecipadamente, pelo substituto tributário. Então, como o ICMS a ser excluído é o destacado na nota (e não o próprio "ônus") e nela - na nota fiscal - inexiste ICMS (é zerado), não há o que ser decotado pelo substituído de sua receita, base de cálculo do PIS e da COFINS. Neste tocante, devem ser acolhidos ambos os aclaratórios, para determinar a manutenção da parte da sentença que não reconheceu o direito do substituído à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Por conseguinte, o direito de restituir/compensar os valores recolhidos indevidamente se restringe ao montante decorrente da exclusão do ICMS e do ICMS-ST do substituto tributário. 6. Também omisso o acórdão quanto ao exame do pedido da empresa para fazer incidir os honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido na demanda, não sobre o valor da causa. Sanando o vício, tem-se que, ainda que a sentença seja ilíquida, a melhor solução ao caso concreto, a fim de evitar condenação exorbitante, seria o arbitramento dos honorários advocatícios por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do CPC), em valor fixo. De todo modo, como a Fazenda Nacional não recorreu da sentença, mantém-se a condenação arbitrada sobre o valor da atribuído à causa (10%, majorado para 11%, em razão do trabalho recursal), uma vez que, ao cabo, o valor a ser pago pelo ente público ao representante da empresa se coaduna com a simplicidade da questão de direito, com o trabalho desenvolvido pelo causídico até a sentença (petição inicial, embargos de declaração contra a decisão que indeferiu a liminar e réplica à contestação) e com a duração do processo (menos de três meses entre o ajuizamento da demanda e a prolação da sentença). 7. Embargos de declaração da Fazenda Nacional e da empresa parcialmente acolhidos, nos termos da fundamentação supra. nab
(PROCESSO: 43391213962060754551, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR GABRIEL MONTEIRO DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 14/01/2020)