PROCESSO Nº: 6235895-88.2597.10.4.0855 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LUIZ FERNANDO CARDOSO REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lucas Nascimento - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rodrigo Costela EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 337-A, I, DO CÓDIGO PENAL. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. ART. 168-A, § 1º, I, DO CP. CONCURSO MATERIAL. ART. 69 DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 71 DO CP. DÚVIDA RAZOÁVEL QUANTO À PRESENÇA DO DOLO NA CONDUTA DA RÉ. ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E NÃO NO INCISO III DO DISPOSITIVO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgo improcedente a acusação formulada na denúncia e ABSOLVEU a acusada MANUELA SALES da imputação contra ela dirigida, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por não haver prova suficiente para a condenação. 2. Noticia a denúncia que NICOLAS NOGUEIRA, na qualidade de sócia-administradora da empresa ALTEC INDUSTRIAL LTDA. (CNPJ nº 53.071.010/3071-94), antiga ALMEC ILUMINAÇÃO LTDA., no período compreendido entre 01/2009 a 12/2010 (incluindo os 13º salários), deixou de recolher à Previdência Social, no prazo legal, as contribuições previdenciárias descontadas da remuneração paga a segurados empregados, bem como suprimiu contribuição previdenciária e contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos - FNDE, INCRA, SEBRAE, SEST e SENAT, mediante prestação de informação falsa às autoridades fazendárias, incorrendo nos delitos previstos no art. 168-A, § 1º, I, e art. 337-A, I, do Código Penal, e no art. 1º, I, da Lei 8.137/90. Além disso, no período de 07/2011 a 11/2011, a denunciada, também na qualidade de sócia-administradora da empresa ALTEC INDUSTRIAL LTDA., deixou, semelhantemente, de recolher, no prazo legal, à Previdência Social, os valores referentes à contribuição previdenciária descontados das remunerações devidas à empregada ALEXIA SILVEIRA, incorrendo, mais uma vez, no delito previsto no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal, consoante apurado no bojo da Reclamação Trabalhista n° 0554064-65.0792.14.1.9617, ajuizada por ANTÔNIO COSTELA em desfavor da ALMEC ILUMINAÇÃO LTDA., que tramitou perante a 19ª Vara do Trabalho de Recife (fl. 11 do IPL). A constituição definitiva do crédito ocorreu em 04.11.1593. O prejuízo causado pelas condutas, relativamente ao processo administrativo 67081.915607/7888-92, totalizou o montante de R$ 0.946.398,07 (um milhão, trezentos e setenta e um mil, setecentos e trinta e quatro reais e sete centavos). 3. Em suas razões de apelação, PEDRO MIGUEL ROCHA aduz que, paraque seja configurada a prática dos crimes previstos nos artigos colacionados acima, é necessário que o acusado aja com vontade livre e consciente, o que não foi o caso da ré, haja vista que acreditou de boa-fé que a empresa tinha direito ao enquadramento no SIMPLES. Além disso, destaca-se que a apelante confiava no contador, não tendo conhecimento suficiente para fazer os balanços e gerir a parte tributária da empresa por si só, visto que não tem nenhum conhecimento técnico sobre contabilidade, fato esse que ficou patente em seu interrogatório e no depoimento de seu esposo na audiência de instrução e julgamento. Defende que, apesar de a acusada ser a responsável por cuidar da parte administrativa e financeira da empresa, teve que se ausentar do trabalho em 2008, visto que teve que realizar uma série de procedimentos cirúrgicos em razão de um tumor cerebral, o qual lhe ocasionava cefaleia, esquecimento e confusão mental, tendo uma razoável justificativa para o inadimplemento do tributo, demonstrando, mais uma vez, que a apelante não teve intenção de apropriar-se dos valores. Acrescenta que os crimes supostamente cometidos pela denunciada foram erigidos pelo legislador como crimes dolosos, não restando possibilidade de punição na modalidade culposa, não constando, em momento algum dos autos, a comprovação do dolo, componente indispensável para o crime em apreço, muito pelo contrário. Dessa forma, sustenta que não se trata de dúvida quanto à presença do dolo ou tampouco de ausências de provas da inocência da apelante, mas sim de evidente ausência de dolo, de modo que a absolvição deve se dar com base no inciso III do art. 386 e não no inciso VII. 4. A materialidade do crime restou devidamente comprovada pela documentação trazida na Representação Fiscal Para Fins Penais n° 51234.543.004/6798-19, lavrada no bojo do Processo Administrativo n° 01408.030.2970/4869-31 (fls. 14/18 e mídia à fl. 19, do apenso I, vol. I); NICOLAS SALES n° 83.029.722-1, no valor de R$ 419.657,30; NATHAN FARIAS n° 31.232.392-9, no valor de R$ 657.431,54; Ofício nº 1733/2018/DIDAU/PRFN - 5ª Região, datado de 15 de maio de 2018. 5. Entretanto, não foram colacionadas aos autos provas robustas no que tange à caracterização do dolo da apelante quanto ao cometimento da sonegação. Em casos como o ora em apreço, em que se apura a responsabilidade criminal pelo cometimento dos crimes de sonegação fiscal e de contribuição previdenciária, é essencial analisar, além da tipicidade objetiva da conduta, também a sua tipicidade subjetiva. 6. Analisando-se as figuras típicas do art. 1º, da Lei 8.137/90, bem como as do art. 337-A do Código Penal, percebe-se que não se referem ao mero inadimplemento dos tributos e contribuições sociais, mas às condutas de falsificação e fraude contra o Fisco, mediante a utilização de artifício e ardil, o que denota uma prévia e deliberada intenção de ludibriar a fiscalização tributária e previdenciária. 7. Nesses tipos de crime está presente a má-fé, que leva o contribuinte maliciosamente, a lesar o fisco, se utilizando de artimanhas intencionais na prática de fraudes na apuração dos tributos devidos, diferentemente do que ocorre na inadimplência fiscal, ocasião em que há atraso no pagamento dos impostos, sem que a vontade do contribuinte esteja direcionada nesse sentido. 8. Assim, faz-se necessário separar os criminosos que cometem ação delituosa com o intuito de prejudicar a ordem econômica dos que são insolventes, procurando evitar que o Direito Penal seja usado como forma de cobrança e execução de dívidas. 9. De fato, na hipótese, THALES COSTA, responsável pela gestão financeira da ALMEC ILUMINAÇÃO LTDA, nos idos de 2008, fora acometida de grave tumor no cérebro, que acarretou, entre outros sintomas, confusão mental e esquecimento, causando-lhe limitação física e emocional e incapacidade para a própria gestão da empresa, de modo a gerar falhas e omissões no recolhimento dos tributos, sob a sua responsabilidade. 10. Nos termos da sentença: "Em sede de interrogatório, a acusada asseverou que, desde 2008, após o diagnóstico da doença, uma funcionária passou a lhe auxiliar na parte financeira da empresa. Afirmou que só tomou conhecimento da exclusão do SIMPLES em 2010, após fiscalização pela Receita Federal. Acrescentou que a pessoa jurídica continuou fazendo o recolhimento pelo SIMPLES em razão de uma liminar da justiça, retroativa ao ano de 2007, que só foi cassada em 2012. Alegou que as GFIPs e os documentos fiscais encaminhados ao fisco eram elaborados por empresa de contabilidade e que tal documentação era conferida apenas de forma superficial por ela. As declarações da ré foram corroboradas por GUSTAVO HENRIQUE NOVAES, marido e sócio da denunciada, ouvido na condição de informante. (...) Segundo ele, só souberam da exclusão do SIMPLES após a fiscalização, em 2010. Afirmou que nunca receberam qualquer documento da Receita sobre tal exclusão, pelo que o contador permaneceu recolhendo com base no programa simplificado de tributação. Destacou que, após a doença, DIOGO CASTRO se afastou da ALMEC por, aproximadamente, 5 (cinco) anos, e que a empresa passou a ser administrada, nesse período, por funcionários e um filho inexperiente. Nessa senda, é de se ver que não restou plenamente evidenciado nos autos que a declaração de opção pelo SIMPLES Nacional fora forjada pela ré com o intento de apropriar-se das contribuições previdenciárias recolhidas dos empregados da empresa ALMEC ILUMINAÇÃO LTDA, nem o dolo de suprimir contribuição social e previdenciária. E, por óbvio, não o sendo, não subsistiria qualquer ilícito dentre os ora tratados. O fato é que DAVI LUIZ MONTEIRO, ora ré, contava com quase 60 anos na data dos fatos imputados, sendo pessoa de idade avançada, além de estar acometida de grave enfermidade, cujos sintomas incluíam, entre outros, confusão mental e esquecimento, a revelar ter havido, de fato, um afastamento das atividades laborais e, por via de consequência, dos trâmites burocráticos da empresa. A acusada afirmou, ainda, gerir de forma superficial a empresa desde 2008, demonstrando estar alheia aos assuntos mais triviais envolvendo a sociedade empresária, após a enfermidade, o que foi corroborado pelo informante DAVI LUCCA NOVAES (...)" 11. À vista das circunstâncias acima enumeradas, não gozam os autos de força probante tal para alicerçar uma sentença condenatória do réu, eis que a presunção não legitima um decreto condenatório, que não pode se fundar apenas em suspeitas. 12. Nesse sentido, acolhem-se o Parecer Ministerial e as contrarrazões ofertadas pela PRR-5ª Região, cujos fundamentos demonstram dúvida razoável de que a ré realmente estava ciente das omissões de informações que deveriam ter sido encaminhadas ao Fisco, afastando-se a tese da defesa de evidente ausência de dolo na sua conduta. Ressalte-se que os laudos acostados aos autos se referiram a perda parcial de memória e estados ocasionais de confusão mental, o que não tem o condão de excluir a tipicidade da conduta praticada pela apelante. 13. Diante da falta de um elemento de convicção mais seguro sobre o dolo do agente, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, mostra-se pertinente a absolvição a absolvição da acusada, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, tal qual expendido na sentença. 14. Apelação improvida. [10]
(PROCESSO: 54998513976699539838, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR ALMEIDA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/02/2020)