PROCESSO Nº: 7797895-59.6090.11.2.9774 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: CENTRAL DE INFORMACOES COMERCIAIS EIRELI - EPP ADVOGADO: Vitor Gabriel da Cunha APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vinicius Lopes - 2ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONFISSÃO DO CONTRIBUINTE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação, mantendo sentença que julgou procedente, em parte, os embargos à execução fiscal para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, objeto de cobrança da CDA nº 72.0.59.47779774, devendo a exequente apurar o valor devido com o decote das parcelas que não devem compor a base de cálculo do tributo e apresentar o novo valor da dívida exequenda, prosseguindo-se a execução com base nestes novos valores. 2. A FAZENDA NACIONAL sustenta que houve omissão no acórdão quanto: a) ao valor de parcelas como o ICMS, como custo que é na formação do preço da mercadoria ou do serviço, deve compor o cálculo da receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS b) ao fato do ICMS ser recolhido aos cofres públicos (ente federado) não desnatura a sua condição de custos componentes do preço da mercadoria ou do serviço, eis que os demais custos também não são, em regra, destinados ao contribuinte, mas sim a terceiros; c) não haver nenhuma relevância jurídica no fato do ICMS ser destinado a ente federado, porque, da mesma forma, grande parte dos demais custos é destinado a pessoas físicas ou jurídicas de direito privado (ou seja, o fato do cofre ser público ou privado nada significa e em nada afeta a destinação, que sempre se dá a terceiros); d) ao fato de que outros tributos que também compõem os custos da mercadoria ou do serviço são destinados a pessoas jurídicas de direito público, e nem por isso deixam de ser considerados custos e deixam de ser contabilizadas no valor da receita bruta; e) no julgamento do RE 237.124/MG o STF definiu que um tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro tributo, eis que se trata de custo que compõe o valor da mercadoria ou da prestação do serviço; f) não haver nenhuma relação do julgamento que considerou inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS (§ 1.º do art. 3.º da Lei 9.718/1998) com o presente caso, pois, lá, se discutia dispositivo de ampliação da base de cálculo e, aqui, diversamente, se discute a restrição da base de cálculo existente desde a LC 70/1991. 3. A matéria em questão já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 650.911, em 14 de abril de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 4. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 5. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 656017 AgR, Relator Min. FERNANDO MARTINS, Primeira Turma, julgado em 15/05/2016). 9. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 10. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 11. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 1525334 AgR-ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 16/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-239 DIVULG 02-02-1382 PUBLIC 05-02-6690). 12. Ademais, não cabe a suspensão do julgamento quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em face da medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei n.º 9.718/98, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da medida cautelar deferida (ADC-QO3-MC 18, Relator(a): Min. JOÃO VITOR DA CRUZ, julgado em 21/04/2010, publicado em 01/10/2010, Tribunal Pleno). Assim a Suprema Corte não viu nenhum óbice ao julgamento do representativo de controvérsia (RE 701.605/PR). 13. O entendimento acima explicitado, não ofende os arts. 22 e 28, I, §9º, da Lei nº 8.212/91, o Decreto nº 3.048/99 e o Decreto nº 6.727/2009, como afirma a Fazenda, pois não se está deixando de observar a legislação pertinente, mas sim aplicando as normas pertinentes ao caso. 14. De mais a mais, verifica-se que não houve apelação da Fazenda Nacional, de modo que não houve omissão no acórdão, que apreciou fundamentadamente as razões de recurso do particular, único recorrente no caso em comento. 15. Embargos de declaração improvidos. [10]
(PROCESSO: 19993897708431689244, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ DAS NEVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/08/2021)