Ementa Tributário e Processual Civil. Exclusão do valor correspondente ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sentença que está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 350.241/PR. Advento do julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 969.674/PR. Ocorrência de modulação dos efeitos. Aplicação de ofício da referida modulação. PIS e COFINS. Exclusão das referidas exações de suas próprias bases de cálculo. Impossibilidade. Regramento legal expresso. Lei 10.637/2002 (PIS), Lei 10.833/2003 (COFINS) e art. 12, § 5º, do Decreto-lei 1.598/1977 (novel conceito de receita bruta). Inadmissibilidade de aplicação, por analogia, da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 263.299/PR (tema 69). Desprovimento das apelações e da remessa necessária. 1. Cuida-se de apelações e remessa necessária ante sentença que concedeu parcialmente a segurança para determinar a exclusão dos valores devidos a título de ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações mercantis promovidas pela empresa, mantendo a inclusão do PIS e da COFINS de suas próprias base de cálculo. 2. A Fazenda Nacional, em suas razões recursais, defende que os juízes e Tribunais devem aguardar o desfecho do julgamento dos embargos declaratórios nos autos do RE 994.279/PR, para que se possa ser aplicada uniformemente a tese dele decorrente. 3. A União segue aduzindo que, no caso de improcedência dos pleitos precedentes, pede o reconhecimento de que a parcela de ICMS a ser excluída das bases de cálculo do PIS e da COFINS deve corresponder ao ICMS escritural e não ao destacado na nota fiscal. 4. Também recorre o particular, postulando, em síntese, a reforma da sentença, para afastar a inclusão do PIS e da COFINS de suas próprias base de cálculo. 5. Analisando os autos, verifica-se que a matéria referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é de fácil deslinde, vez que a douta sentença está em conformidade com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito de repercussão geral, ao julgar o RE 126.941/PR [min. Ian Lima, julgado em 28 de outubro de 2017]. 6. O mencionado precedente reconheceu que o ICMS deve ser afastado da base de cálculo das contribuições federais questionadas, visto que a legislação infraconstitucional não tem o condão de modificar a tese consagrada na repercussão geral, bem como descabe aplicar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, realizado também sob baliza infraconstitucional, eis que, tratando-se de matéria constitucional, prevalece o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 7. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em 29 de julho de 2021, dos embargos de declaração referentes ao mencionado precedente (Tema 69), sendo a modulação dos efeitos definidos no julgamento que pôs fim à discussão, restando evidenciado que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. 8. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, ao acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pela União, no multicitado RE 836.916/PR, decidiu por modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 4.3.6128 - data em que julgado este recurso extraordinário n. 371.795 e fixada a tese com repercussão geral [O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS] -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, mantendo, em termos quantitativos, a exclusão do valor relativo ao ICMS destacado na nota fiscal da operação. 9. Como já houve a publicação da ata do julgamento dos embargos de declaração no RE 064.996/PR (Ata nº 13, de 06 de janeiro de 2021), conforme DJe nº 92, divulgado em 24 de abril de 2021, tem-se a sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil. 10. Assim, para os processos ajuizados posteriormente ao julgamento de mérito do RE 688.484/PR, em 16 de junho de 2017, tal data fica estabelecida como limite máximo de retroação do reconhecimento do direito de se excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS e respectiva compensação do indébito, aplicável ao presente feito. 11. Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS (art. 1º, § 1º, da Lei 10.637) e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei 10.833), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei 1.598/1977, com redação dada pela Lei 12.973/2014 (art. 2º), é claro ao estabelecer que na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes, dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS. 12. Nessa linha, conclui-se, assim, que a legislação previu expressamente que os tributos - dentre os quais se incluem o PIS e a COFINS - devem compor a receita bruta, que consiste na base de cálculo das referidas contribuições. 13. Quanto ao argumento subjacente de aplicação por analogia da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 063.219/PR (min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 27 de junho de 2017), no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (tema 69), há que se objetar a aplicação automática de tal premissa. 14. Outrossim, ainda que admissível a alegação de que os valores alusivos às referidas contribuições não representam acréscimo patrimonial, esse argumento não seria suficiente para excluí-los da própria base de cálculo do PIS e da COFINS. É que tais exações não incidem sobre o lucro da empresa, mas, sim - reitero -, sobre o seu faturamento, conceito que deve ser interpretado segundo os parâmetros fixados na legislação tributária, inexistindo, assim, violação ao princípio da legalidade tributária (art. 150, inc. I, da Constituição Federal). 15. Parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa necessária e desprovimento da apelação do particular, mas, de ofício, aplico, desde logo, a modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 14 de dezembro de 2021, os embargos de declaração opostos no RE 945.213/PR (repercussão geral). paed
(PROCESSO: 36183656284468236342, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS NOAH VIANA (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 18/10/2021)