PROCESSO Nº: 7424391-86.9955.29.6.9041 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: E.G. DA SILVA - MERCADINHO e outros ADVOGADO: Pedro Lucas Martins e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alícia Campos - 2ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. VALOR DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. RE 286.773/PR. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. CABIMENTO. ICMS-ST. INCLUSÃO. LEGALIDADE. OMISSÃO SANADA. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que deu provimento ao agravo de instrumento, para determinar que o montante a ser deduzido das bases de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. 2. A FAZENDA NACIONAL sustenta que houve omissão no acórdão quanto à IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DO QUANTO DECIDIDO NO TEMA 69 AO ICMS-ST: EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA RECEITA BRUTA DO SUBSTITUTO. Defende substancial distinção no trato do ICMS-ST, seja por comportar a exclusão por expressa disposição legal do conceito de receita bruta/faturamento do substituto, seja porque na hipótese do substituído tal tributo acaba ostentando contornos de tributo direto, atribuindo ao substituído a feição de mero contribuinte de fato. Efetivamente, ao substituído não há destaque para repasse ao consumidor final, diferentemente do ICMS e IPI nas suas concepções clássicas (tributos indiretos), havendo absorção do ICMS que seria devido em toda a cadeia na operação anterior, passando a integrar o custo do produto. Entende que, independentemente do regime das contribuições, se cumulativo ou não cumulativo, o montante relativo ao ICMS-ST não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, por expressa previsão legal. 3. Acrescenta que se omitiu acórdão sobre o fato de que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS. Negligenciou, portanto, o fato de, assim como o ICMS, serem incluídos na base de cálculo da COFINS todos os encargos incidentes sobre a venda de mercadoria e os serviços, tal como ocorre com o salário dos empregados. Desse modo, como são compreendidos no preço da mercadoria, todos esses encargos, incluindo-se, claro, o ICMS, constituem faturamento. Aduz que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é o ICMS a recolher, resultado mensal do encontro de contas entre créditos e débitos do imposto. Requer a suspensão do presente feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos do RE 087.581/PR. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 351051, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). 5. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 565920 AgR, Relator Min. DIEGO MONTEIRO, Primeira Turma, julgado em 25/06/2016). 6. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. Cabível a declaração à compensação, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN e a prescrição quinquenal. Ademais, possível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 8. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 060.323/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 9. Sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto a título de reembolso do ICMS substituição (ICMS-ST), a Segunda Turma entende que também não há a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, por não constituírem esses valores receita ou faturamento. Nesse sentido, a Lei nº 9.718/1998, expressamente excluiu da base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime cumulativo, os valores cobrados do adquirente da mercadoria (contribuinte substituído) pelo vendedor, a título de reembolso do ICMS recolhido por esse na condição de substituto tributário. Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria. Precedente: TRF5, Processo n° 0786603-74.0675.13.3.0177, Segunda Turma, Relator Desembargador Federal João Vitor Martins, Julgado em 10/12/2020. 10. A Segunda Turma já decidiu no sentido de que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 968.023/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 8790614-65.8064.6.9.3151, Rel. Desembargador Federal Arthur da Cunha, Segunda Turma, Julgado em 11/10/2020. 11. Embargos declaratórios parcialmente providos, para dar parcial provimento ao agravo de instrumento, reconhecendo a legalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. [10]
(PROCESSO: 65328621355262133377, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO CAVALCANTI, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/06/2021)