EMENTA CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. RE 864.359/PR (TEMA 69/STF). SUSPENSÃO DO FEITO. NÃO CABIMENTO. VALORES DO ICMS DESTACADOS NAS NOTAS FISCAIS. DIREITO APENAS DO SUBSTITUTO, NÃO DO SUBSTITUÍDO. COMPENSAÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS. CRITÉRIOS A SEREM DEFINIDOS QUANDO DA COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. DAVI GONÇALVES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA (ART. 85, §§ 2º E 8º DO CPC). 1. Remessa necessária e apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela parte autora em face de sentença que julgou procedentes os pedidos (art. 487, I, do CPC), para: a) declarar que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS; b) assegurar ao contribuinte o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado, dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela Valentina da Cunha e observada a prescrição quinquenal, resguardando-se ao fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 2. O STF decidiu, nos autos do RE 662.719/PR (Tema 69), que deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de mencionado imposto não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 3. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 673.180/PR, porquanto ainda não apreciados os embargos de declaração opostos naqueles autos, não obsta a tramitação do presente feito e não impede a imediata aplicação da tese firmada no repetitivo. 4. As alterações ocorridas nas Leis nos 10.637/02 e 16.622/03, perpetradas pela Lei nº 12.973/2014, não modificam a interpretação dada pelo colendo STF no decisum supracitado. 5. Acerca de qual valor do ICMS deve ser excluído - se o "destacado na nota fiscal" ou o "a recolher" -, a Quarta Turma do TRF5, reunida em composição ampliada, entendeu que deve ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJe 6541868-12.6433.15.2.6635, julgado em 07/07/2019); dessa forma, o valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. Apelação do contribuinte provida neste tocante. 6. No que toca ao ICMS-ST (omissa a sentença neste tocante), só o substituto tributário (e não o substituído) tem direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. Isso porque, no caso do substituído tributário, não há ICMS nas notas fiscais por ele emitidas, mercê de o pagamento, a esse título, já ter sido efetuado, antecipadamente, pelo substituto tributário. 7. Mantém-se a sentença que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ressaltando-se que devem ser considerados os valores do imposto destacados nas notas fiscais; contudo, não se reconhece o direito do substituído à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo de tais contribuições, mas apenas do substituto tributário. 8. A prescrição atinge apenas as parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação (Lei Complementar nº 118/2005), intentada em 14/11/2019. 9. Em relação aos débitos passíveis de serem compensados com os créditos tributários, tal aferição dever ser realizada em momento oportuno na esfera administrativa ou judicial, devendo ser considerado o regime jurídico vigente quando da compensação. 10. Proposta a ação na vigência do art. 170-A do CTN, impõe-se a observância da regra nele contida, que veda a compensação antes do trânsito em julgado (REsp 0.374.816/MG, Tema 345/STJ). 11. No concernente à atualização monetária dos valores a serem compensados, deve ser mantida a sentença que determinou a aplicação da Joana Nogueira, que conglomera correção monetária e juros, ante seu caráter dúplice. 12. Na hipótese, como a sentença é ilíquida, a melhor solução ao caso, a fim de evitar condenação exorbitante, é o arbitramento dos honorários advocatícios por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do CPC), em valor fixo, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 13. No que se refere ao quantum da condenação, considerando a baixa complexidade da demanda (de caráter repetitivo ou com solução já pacificada neste Tribunal), o trabalho realizado (até a sentença, o causídico apresentou petição inicial e réplica à contestação) e o tempo de duração do feito (cerca de quatro meses entre o ajuizamento e a sentença), mostra-se razoável a manutenção dos honorários advocatícios devidos pela Fazenda Nacional em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC. 14. Remessa necessária e apelações parcialmente providas, nos termos da fundamentação supra. nab
(PROCESSO: 94697901562639103252, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO ROCHA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 30/06/2021)