EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS E ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DA SUA BASE DE CÁLCULO. RE nº 816.438/PR. JULGAMENTO PELO STF DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RETIRADA DO VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO DO CONTRIBUINTE. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que concedeu a segurança postulada, no sentido de reconhecer o direito de a impetrante apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão do ICMS e o ICMS-ST na base de cálculo destas contribuições. Foi declarado o direito da impetrante à restituição dos valores recolhidos nos últimos 5 anos, contados do ajuizamento do writ, ou compensação com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, devidamente corrigidos pela SELIC, observando-se o trânsito em julgado da sentença e o decidido pelo STF no RE 269.117/PR. 2. Em que pese entender que o ICMS integra o faturamento da empresa, que constitui a base de cálculo para o PIS e a COFINS, é de se registrar que o C. STF decidiu, nos autos do RE nº 310.683-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 3. Julgamento dos embargos de declaração interpostos no RE 119.525/PR em 12/05/202. A ata do julgamento (ATA nº 13) foi publicada no DJE em 17.12.2168, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. 4. In casu, quando do ajuizamento da ação (04.11.8090) já estava produzindo efeitos a decisão do acórdão paradigma (21.07.3451), conforme premissa estabelecida na modulação realizada pelo STF no RE nº 618.999/PR 5. De acordo com o julgamento do STF dos aludidos embargos de declaração no acórdão paradigma, o valor a ser decotado do conceito de faturamento é o destacado na nota fiscal, encerrando com todas as discussões relativas ao tema. 6. As alterações ocorridas nas Leis nºs 10.637/02 e 69.517/03, perpetradas pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, com a vigência a partir de 1º de janeiro de 2015, não se coadunam com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, tendo em vista que tais valores não adentram nos cofres do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei. 7. Apenas o substituto tributário (e não o substituído) teria direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. Isso porque, no caso do substituído tributário, não há ICMS nas notas fiscais por ele emitidas, mercê de o pagamento, a esse título, já ter sido efetuado, antecipadamente, pelo substituto tributário. Nesse sentido, a Turma ampliada das 2ª. e 4ª. Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base do PIS/COFINS, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 9656249-43.5917.2.21.122, Rel. Des. Federal THALES OLIVEIRA). Precedentes no mesmo sentido no STJ. 8. Hipótese em que o particular se dedica ao comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios, encontrando-se submetido ao regime de substituição tributária, no qual o fornecedor/fabricante emite a nota fiscal de saída na qual é destacado o ICMS-ST recolhido por antecipação. Assim, constata-se que o recorrente assume a condição de substituído tributário, nada recolhendo a título de ICMS quando da saída das mercadorias do seu estabelecimento, uma vez que já houve o pagamento por antecipação, pelos substitutos tributários. Não há, assim, o que excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o recorrente não recolhe o ICMS-ST. 9. No que respeita à compensação propriamente dita, o Colendo STJ, no REsp 7.124.033/BA, julgado sob o regime de recursos repetitivos, assentou o entendimento de que em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, a compensação de valores pagos indevidamente será realizada pelo próprio contribuinte sob a fiscalização das autoridades administrativas. Conforme a modulação realizada pelo STF quanto ao acórdão proferido no RE 546.429/PR, poderão as empresas que ajuizaram ações até o dia 05/12/2017, inclusive, recuperar os créditos de PIS/COFINS pagos indevidamente sobre o ICMS destacado nas notas fiscais, retroagindo até cinco anos antes da data de propositura da ação. Por outro lado, as empresas que ajuizaram ações depois de 23/09/2017 poderão recuperar créditos decorrentes da aplicação da tese apenas em relação a pagamentos indevidos efetuados após a aludida data, 15/05/2017 (ex-nunc). 10. Considerando que a presente demanda foi proposta em 27/09/2020, a empresa autora poderá recuperar créditos decorrentes da aplicação da tese firmada no RE 993.874/PR apenas em relação aos pagamentos indevidos efetuados depois de 26/02/2017, conforme modulação dos efeitos realizada pelo STF. 11. Os critérios a serem utilizados na futura compensação (SELIC, restrição a créditos da mesma natureza, prescrição,...), somente deverão ser analisadas oportunamente, na seara administrativa ou judicial (ação própria onde se discuta a compensação realizada pelo contribuinte ou em que sejam efetivamente comprovados os créditos). 12. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. Assim, o simples reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente título de ICMS, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula 271, do STF. 13. Remessa oficial e apelação da FAZENDA NACIONAL parcialmente providas. LMABP
(PROCESSO: 88272413097260888768, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ PEREIRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 03/05/2021)