PROCESSO Nº: 3778929-81.5993.9.9.6244 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: AUTO VIACAO CRUZEIRO LIMITADA ADVOGADO: Nicolas Ferreira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Juan Rocha E Erick da Paz EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. RE 551.854. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada para reconhecer devida apenas a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, efetivamente recolhido pelo contribuinte, e não o montante destacado em suas notas fiscais, fazendo jus à compensação administrativa dos valores recolhidos a maior, a título de PIS e COFINS, observada a prescrição quinquenal; bem como para determinar que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato tendente a obstar o exercício do direito em questão no presente writ. Negou o pedido de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional alega que deve ser suspenso o julgamento do processo até a modulação dos efeitos pelo STF no julgamento do RE 823.873/PR em sede de embargos de declaração, uma vez que pode haver modificações. Defende o cabimento da incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Afirma que se trata de parcelas que efetivamente integram o montante do faturamento. Registra que, caso se considere o precedente firmado no RE nº 961.609/PR em sede de repercussão geral, há de se levar em consideração um fator que se contrapõe à pretensão deduzida nos autos, qual seja, o advento das modificações introduzidas pela Lei nº 12.973/2014.: Cita o art. 195, I, b< da Constituição Federal. 3. A parte impetrante recorre alegando que, em recente decisão, o STF, nos embargos de declaração opostos, em sede de modulação dos efeitos do julgado no RE 515.564/PR, decidiu que o ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, é o destacado na nota fiscal. Também afirma que deve ser aplicado para o ISS, o mesmo entendimento assentado no julgamento do RE 604.708/PR, em razão da similitude de incidência em relação ao ICMS. Defende, ainda, seu direito à compensação tributária e à correção pela taxa Selic. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 957909, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 8. O ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 053.924/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". 9. Há de se registrar que, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 18/01/2021, DJ 92, divulgado em 12/06/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 01/08/2017, data em que foi julgado o RE 623.387/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral. Prevalecendo, ainda, o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Desse modo, o resultado do julgamento pelo col. STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 579.985/PR espanca qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação de valores pagos a tal título antes de 16/07/2017. 10. Em que pese haver entendimento exarado pelo STF, nos autos do RE 372.445/PR, em sede de repercussão geral, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal decisão não incluiu o ISS, de modo que, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. Ademais, o STJ, em sede de julgamento de recurso repetitivo (REsp. nº 8.200.260/SP), consolidou o entendimento no sentido de que o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. 11. Quanto à compensação, o STJ, ao julgar o RESP 4.838.884/BA sob a sistemática de recurso repetitivo, decidiu que, apenas se tratando a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária aprova pré-constituída. 11. Cabível a compensação do PIS /COFINS com todos os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430 /1996, excetuadas somente as hipóteses previstas nos arts. 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007. O PIS e a COFINS são contribuições sobre faturamento, devendo-se aplicar o art. 74 da Lei nº 9.430/96. 12. Tem a parte impetrante direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, a qual deve ser efetivada no âmbito da Administração Tributária, após o trânsito em julgado da sentença (art.170-A, do CTN), respeitado o quinquênio legal anterior à propositura da ação (LC 118/05), utilizado como índice de atualização (correção e juros de mora) a taxa SELIC. 13. Remessa oficial e apelações parcialmente providas, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 10/10/2017, com correção pela taxa Selic, entendendo-se que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída. [5]
(PROCESSO: 50686261225769641165, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE CORREIA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 13/05/2021)