PROCESSO Nº: 5327668-31.3084.2.10.5342 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: QUEIROZ E URBANO LTDA - ME ADVOGADO: Antônio da Cunha e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Olivia Souza - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Monteiro EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação e Remessa Necessária em face de sentença que concedeu a Segurança para determinar a exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que venha a ser constituído com esse fundamento, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela Taxa SELIC. A Parte Demandada foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com fulcro no art. 85 § 8º, CPC. 2. A preliminar de ilegitimidade ativa da parte autora, sustentada pela Fazenda Nacional, confunde-se com o mérito da lide e será juntamente com ele apreciada. 3. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 4. Não merece guarida a arguição Fazendária de suspensão/sobrestamento do feito sob o argumento de que foram opostos Embargos de Declaração com pedido de modulação dos efeitos, contra o julgamento proferido no Tema 69/STF, haja vista que o recurso já foi julgado pelo Pretório Excelso, no qual se decidiu que o paradigma produzirá efeitos a partir de 16/11/2017, bem como que o ICMS a ser restituído é aquele destacado na Nota Fiscal (julgado em 15.02.3747, Órgão Plenário - Sessão realizada por Videoconferência - Resolução n. 672/2020/STF). 5. No que concerne ao ICMS-ST, cumpre atentar que não é tributo diferente do ICMS. O tributo é o mesmo - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços. Contudo, com a peculiaridade de a sistemática de recolhimento ser a da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN, ou seja, apenas o regime de recolhimento é diferenciado, o que não tem o condão de modificar a espécie tributária. A compreensão é a mesma para o ICMS recolhido por antecipação, destarte, é plenamente aplicável para qualquer sistemática de recolhimento, o que foi decidido pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE 383.347/PR (Tema 69). 6. A vedação prevista no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007 não se aplica ao PIS e à COFINS, porquanto as referidas contribuições não estão elencadas nas supracitadas alíneas 'a', 'b' e 'c' do parágrafo único do art. 11, da Lei nº 8.212/91, podendo, indubitavelmente, os créditos oriundos de tais contribuições serem regidos pela compensação prevista no art. 74, da Lei nº 9.430/96. 7. Apelação improvida. Condenação da Recorrente no pagamento de honorários recursal, ficando majorado em 10% o montante aplicado na sentença (R$ 5.000,00), nos termos do art. 85, § 11, do CPC. tcv
(PROCESSO: 09229185115248841792, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL DA ROCHA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 12/02/2021)