PROCESSO Nº: 6525055-80.9719.19.8.6317 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FRIVAMIL FRIGORIFICO VENEZA DE ALIMENTOS ISAAC DA COSTA ADVOGADO: Guilherme Viana ADVOGADO: Davi Luiz da Rosa APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Miguel da Cunha - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Alice Barbosa JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lucas Costela. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 589.633/PR. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por FRIVAMIL FRIGORIFICO VENEZA DE ALIMENTOS ENZO GABRIEL SALES contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da SJ/PE, que concedeu parcialmente a segurança impetrada, determinando que a autoridade coatora se abstenha de exigir que a impetrante inclua na base de cálculo das COPIS-PASEP e COFINS os valores relativos ao ICMS das operações internas, conforme já decidiu o STF. 2. No julgamento do RE 467.694/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 06.471/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 4. A propósito, as alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 82.213/2002 e nº 27.681/2003 não legitimam a incidência da COFINS e da contribuição ao PIS sobre o ICMS, porque a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE nº 094.172. 5. Quanto ao recurso da impetrante, tenho que merece guarida. O mandado de segurança não pode substituir a ação de cobrança, sendo via adequada apenas para se declarar o direito à compensabilidade do indébito tributário (súmula 213 do STJ) porventura existente, através do procedimento próprio no âmbito administrativo. 6. Quanto aos valores a esse título que devem ser compensados, o STF, em recente decisão de 19/11/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 160.856, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 7. Em relação à modulação dos efeitos, também por maioria, o STF limitou a declaração de inconstitucionalidade a partir do julgamento do aludido RE (492.413), em 20/09/2017, ressalvando da modulação aqueles contribuintes que já tinham ações judiciais ou procedimentos administrativos questionando o tema anteriormente àquela sessão. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 8. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 352.270/PR, a compensação deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 29/06/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 9. Apelação da impetrante provida, declarando-lhe o direito de compensar o indébito tributário, a título de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Remessa necessária e apelação fazendária parcialmente provida, para aplicar a modulação dos efeitos, a partir de 28 de maio de 2021, estabelecida pelo STF.
(PROCESSO: 24244884102654720634, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO CASTRO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/02/2021)