PROCESSO Nº: 0465272-85.5495.28.11.0155 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: ANDRÉ DA ROCHA e outros ADVOGADO: Vicente Porto e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outros ADVOGADO: Enzo Gabriel da Conceição e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Antônio Rodrigues - 3ª Turma EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FRUSTRAR CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO (ARTIGO 90 DA LEI nº 8.666/93) E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS (INCISO I DO ARTIGO 1º DO DECRETO-LEI nº 201/67). ELEMENTOS DE PROVA COLIGIDOS AOS AUTOS QUE ATESTAM A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. A FORMA COMO OS DELITOS FORAM PRATICADOS NÃO DEMONSTRAM ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA OU GRAVES CONSEQUÊNCIAS HÁBEIS A ENSEJAR AUMENTO DA PENA-BASE. 1. Trata-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por THIAGO OLIVEIRA, IAN ARAGÃO e IAN ALVES em face de sentença - integrada em sede de embargos de declaração - proferida pelo juízo da 4º Vara Federal de Campina Grande/PB, que condenou THEO PINTO FILHO à pena de 2 anos e 4 meses de detenção e MATHEUS OLIVEIRA e VITOR HUGO DA ROCHA à de 2 anos de detenção, todos pela prática do crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93. Do mesmo modo, MIGUEL FOGAÇA e JOÃO DAS NEVES foram condenados a 2 anos de reclusão pelo cometimento do delito previsto no inciso I do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67. 2. Mais precisamente, no caso, o juízo a quo reputou comprovado o fato de GUSTAVO CAMPOS, então prefeito do município de Cuité/PB, juntamente com o presidente da comissão permanente de licitação da edilidade, BRUNO FERNANDES, terem fraudado o caráter competitivo do procedimento licitatório da Tomada de Preço nº 01/2004 - que teve como objeto a aquisição de materiais com o emprego de recursos obtidos por meio de convênio firmado com o Ministério da Saúde - para que lograsse como uma das vencedoras do certame a pessoa jurídica CAMPINA REPRESENTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA, então gerida por PEDRO HENRIQUE SALES - sendo que a empresa era utilizada de fachada em diversas licitações para obtenção de verbas públicas. 3. Em sua apelação, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pugna pela majoração da pena imposta aos agentes, porquanto a culpabilidade e as consequências dos crimes devem ser valoradas como circunstâncias negativas hábeis a majorar a pena-base imposta. Segundo sustenta, a pena merece ser aumentada em relação ao crime de frustração do caráter competitivo da licitação (artigo 90 da Lei nº 8.666/93), porque restou demonstrado que RAUL COSTELA geria de forma fraudulenta a pessoa jurídica CAMPINA REPRESENTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. para participação indevida em procedimentos licitatórios e obtenção de recursos, além de, no procedimento da Tomada de Preços nº 01/2004, não terem sido utilizadas assinaturas dos supostos participantes do procedimento licitatório, mas apenas rubricas - manobra utilizada para dificultar a identificação da fraude -, bem como fato de não haver assinaturas nas Atas de abertura dos envelopes. Também aduz que a culpabilidade dos agentes "mais se agrava quando se percebe que nenhuma das assinaturas do representante da empresa CAMPINA REPRESENTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. sequer se assemelha com as assinaturas dos sócios, ostentada no contrato social", além de ser prática usual do então prefeito PIETRO FOGAÇA FILHO a utilização de empresas fantasmas, "como de fato restou demonstrado no Inquérito Civil Público de n°. 3.58.319.90781/2008". Quanto às consequências do crime, argui que os agentes terminaram por inviabilizar, ante a ausência de real concorrência licitatória, a escolha do menor preço e da proposta mais vantajosa por parte do Município de Cuité/PB, ocasionando indubitável prejuízo financeiro ao Erário. Já no que se refere à sanção imposta no crime de desvio de verbas púbicas (inciso I do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67), também argumenta que a culpabilidade e consequências do crime devem ser negativamente valoradas, pois restou comprovado que o material fornecido pela empresa CAMPINA REPRESENTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. foi comprado de uma outra pessoa jurídica (LOJAS MAIA) e repassado à edilidade com superfaturamento, além de a conduta dos agentes ter "embaraçado diretamente o direito à saúde da população de Cuité/PB". 4. ARTHUR REZENDE, por sua vez, interpõe apelo pugnando pela sua absolvição sob o argumento de que não houve mácula no procedimento licitatório ou de que tivesse ciência de que a CAMPINA REPRESENTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA. fosse empresa fantasma, pois, do contrário, a teria imediatamente desclassificado. Também sustenta que "o órgão Concedente firmou TAC com o Município de Cuité, no sentido de ser aplicado em ações de saúde, através de recursos próprios do FPM, os valores que foram gastos com equipamentos em desacordo com o plano inicial de trabalho, isto é, não houve a penalização dos gestores com imputação de débito, haja vista que não houve dano ao erário, nem tão pouco enriquecimento ilícito, o que afasta qualquer possibilidade de condenação na esfera criminal". Subsidiariamente, pugna pela extinção da punibilidade em razão da prescrição. 5. Já DAVI LUCAS DA MOTA interpõe apelo aduzindo que o conjunto probatório é "sofrível e altamente defectível para operar e autorizar um juízo de censura contra o denunciado", além do fato de que ele "confessou e colaborou através de Termo de Colaboração anexo, não só na presente ação penal, mas em todos os processos criminais que derivaram da operação 1-Licitação", o que demonstra que ele "não cometeu a prática do delito delineado na denúncia, apenas teve participação indireta, o que enseja, portanto, que seja julgada a peça acusatória integralmente improcedente". Outrossim, sustenta que não houve prática de novo crime envolvendo licitação, mas reiteração de prática delitiva, o que acarreta apenas o aumento da pena. Pede, outrossim, que seja facultada a oportunidade de continuar a responder ao processo em liberdade. Por fim, pede seja reconhecida a extinção da punibilidade em razão da prescrição, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a aplicação dos benefícios da delação premiada e a suspensão condicional do processo 6. Finalmente, DANILO MENDES FILHO pugna pela reforma da sentença sob o argumento de que não restou comprovada a materialidade ou autoria delitiva, além do fato de as contas do convênio celebrado terem sido aprovadas pelo próprio órgão concedente, de modo que, sem efetivo dano ao erário, não há configuração de crime licitatório. 7. Inicialmente, no que se refere à necessária comprovação de efetivo prejuízo ao erário, cumpre destacar que o dano causado nem sempre se demonstrará através de grande desfalque pecuniário, mas pode envolver violação aos valores mais caros à administração pública, notadamente aqueles esculpidos no artigo 3º da Lei de Licitações, segundo o qual a "licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável". Justamente por isso que o artigo 90 da Lei nº 8.666/93 tipifica o ato de "frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação". 8. Não são desconhecidas as decisões de alguns tribunais que adotam o entendimento de que, para a configuração do crime do art. 90 da Lei n. 8.666/93, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público. Nada obstante, resta evidente que: (I) o delito tipificado no supracitado dispositivo legal é formal, prescindindo, portanto, da demonstração do efetivo prejuízo; e também que (II) quanto ao elemento subjetivo, o legislador exigiu apenas o dolo genérico, representado pela vontade de fraudar o caráter competitivo da licitação para a obtenção de vantagem em decorrente da adjudicação do objeto licitado. 9. A necessidade de demonstração/quantificação do prejuízo pecuniário para a configuração do crime de fraude ao caráter competitivo da licitação implicaria inobservância de diversos princípios constitucionais (art. 37, da CF) e legais (art. 3º, da Lei 8.666/93), além de que eventual não prestação dos serviços ou superfaturamento se trataria da hipótese de apropriação ou de desvio de recursos públicos. Diante desse cenário, a comprovação de efetivo prejuízo financeiro à municipalidade não é elemento essencial para configuração do delito imputado aos recorridos, conforme entendimento adotado por esta Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5º Região (TRF5. PROCESSO: 21755316641116820219, ACR - Apelação Criminal - , DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO DA PAZ, 3ª Turma, JULGAMENTO: 09/06/2020, PUBLICAÇÃO: ) 10. Quanto à questão de fundo propriamente dita, consta nos autos cópia do instrumento do Convênio nº 2561/03 celebrado entre o Ministério da Saúde e o município de Cuité/PB, no qual foram repassados recursos federais no valor de R$ 269.041,00 - com contrapartida de R$ 77.550,50 pela própria edilidade - para a aquisição de equipamentos e materiais permanentes com o objetivo de aprimorar o Sistema Único de Saúde. Com o repasse do montante, foi realizado o procedimento licitatório de Tomadas de Contas nº 001/2004, no qual a pessoa jurídica CAMPINA REPRESENTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA, então gerida por NATÁLIA PIRES, sagrou-se vencedora no fornecimento de 27 itens objeto do edital da licitação. 11. A propósito, malgrado conste na ata de abertura da sessão para averiguação da habilitação dos participantes a presença de cinco empresas, o certo é que consta no referido termo apenas a rubrica de quatro licitantes, além de não se poder averiguar se são realmente os representantes das pessoas jurídicas que rubricaram o referido termo, pela forma como feitas as "assinaturas". Ademais, na ata da sessão de abertura dos envelopes com proposta de preços, mais uma vez aponta-se para a presença dos cinco representantes das empresas licitantes, mas, desta vez, não se faz presente assinatura ou sequer a rubrica de quaisquer deles, apenas e tão somente dos membros da comissão licitatória - dentre eles o presidente e réu da presenta ação penal, DAVI LUIZ DAS NEVES. O relatório assinado pelos membros da comissão licitatória e o termo de adjudicação lavrado pelo então gestor do município, o réu VITOR GABRIEL CORREIA, vão no mesmo sentido, isto é, constam que cinco empresas participaram do certame, sendo que a documentação em tela se revela inidônea e até mesmo apócrifa - pois aquela em que consta os preços apresentados pelas empresas sequer contém a assinatura de quaisquer dos participantes. 12. Corroborando o fato de que VITOR GABRIEL CASTRO, DAVI LUCAS FOGAÇA e CAIO DA CRUZ agiram em conluio para a fraude do certame, deve-se frisar que, na fase de habilitação dos participantes, a comissão de licitação emitiu 04 certificados de habilitação em favor apenas das empresas SAÚDE DENTAL, DENTAL MÉDICA, ICHTHYS INFORMÁTICA e NORDESTE HOSPITALAR. Todavia, como bem salientado pelo magistrado a quo, participaram da reunião de abertura das propostas cinco empresas - ao menos é o que consta do documento assinado pela comissão de licitação -, quais sejam: SAÚDE DENTAL, DENTAL MÉDICA, ICHTYS INFORMÁTICA, NORDESTE HOSPITALAR e CAMPINA REPRESENTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA - que não teve, no procedimento licitatório, a obtenção de certificado de habilitação. 13. Outrossim, no interrogatório prestado perante a Polícia Federal no âmbito do Inquérito Policial nº 032/2004 - DPF/CGE/PB, LUIZ OTÁVIO PEREIRA afirmou administrar várias empresas de fachada que eram utilizadas para participar de licitação, dentre elas a própria CAMPINA REPRESENTAÇÃO E COMÉRCIO LTDA., que "foi constituída com a finalidade de participar de licitações destacando, que recebia de 5% a 10% do valor total contratado com o Governo", e que "o dinheiro que aportava na conta-corrente da empresa proveniente do Governo era sacado ou transferido para o verdadeiro executor da obra, sempre mediante pagamento da comissão a que o interrogado fazia jus". Reforçando tais informações, há o termo de colaboração premiada firmado entre BERNARDO REZENDE e o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, tendo aquele confessado a utilização de empresas de fachada para participação de esquemas ilícitos em processos licitatórios 14. Ademais, como também bem destacou o magistrado de primeiro grau ao analisar o contexto probatório, o ex-gestor MARCOS VINICIUS DA PAZ FILHO emitiu cheque no valor de R$ 830.711,00 em favor da CAMPINA REPRESENTAÇÃO E COMÉRCIO LIDA em 13/06/2004 (empresa que, como já se apontou acima, é meramente de fachada), sendo que, no mesmo mês, a empresa LOJAS MAIA emitiu nota fiscal na qual atesta o fornecimento em favor do município de Cuité/PB dos mesmos produtos que deveriam ser entregues pela contratada CAMPINA REPRESENTAÇÃO, sendo que, consoante o levantamento feito pelo MPF, não foi localizado, no sistema SAGRES, a existência de nenhum empenho em favor da referida loja, no período em discussão. 15. Resta claro, portanto, que a CAMPINA REPRESENTAÇÕES E COMÉRCIO LTDA., uma das vencedoras do certame, não foi a verdadeira fornecedora dos objetos licitados, tendo apenas repassado à edilidade, com preços mais caros, os mesmos produtos que adquiriu junto à LOJAS MAIA - comprados por menor valor. Isto posto, as simples alegações genéricas dos réus não são robustas o bastante para desconstituir todo o arcabouço probatório produzido nos autos, tampouco suscitar qualquer dúvida razoável que seja hábil a afastar a tese acusatória. 16. Diante desse cenário, resta manifesta a participação de ENRICO BARROS, PAULO ARAGÃO e ENRICO DA PAZ no crime de frustrar o caráter competitivo da licitação (artigo 90 da Lei nº 8.666/93) ao permitirem que empresa de fachada participasse do certame, além de ANA CLARA PIRES e ANTHONY NOGUEIRA também terem cometido o crime de desvio de verba pública (inciso I do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67), porquanto foi efetuado pagamento a maior à empresa CAMPINA REPRESENTAÇÕES E COMÉRCIO LTDA., que comprova produtos de outros fornecedores a preços muito abaixo dos contratados e os repassava ao município contratante. 17. Quanto à questão da dosimetria da pena, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pugna pela majoração das sanções impostas ao argumento de que a culpabilidade dos agentes é grave, pois JOÃO GUILHERME PEIXOTO utiliza empresa de fachada para participar da licitação, que o procedimento administrativo foi feito com manobras para não identificar a fraude - no caso, não foram lançadas as assinaturas dos reais participantes do certame -, além de afirmar ser prática usual do então prefeito JOÃO PEDRO SANTOS FILHO a utilização de empresas fantasmas, "como de fato restou demonstrado no Inquérito Civil Público de n°. 6.93.171.05670/2008". 18. Ocorre que o fato de JOÃO GABRIEL SILVA ter utilizado empresa de fachada para fraudar o caráter competitivo da licitação e de o procedimento do certame, presidido por THEO DIAS e homologado por EMANUEL JESUS, ser marcado por falhas (como a ausência de assinaturas dos supostos participantes) não revela elevado grau de reprovabilidade da conduta dos agentes, mas apenas o modos operandi como o crime foi perpetrado. Ademais, ao contrário do que alega o Parquet, tais manobras não dificultaram a identificação da fraude, mas foram elementos essenciais para constatá-la. 19. Outrossim, a alegação de que ficou "demonstrado no Inquérito Civil Público de n°. 0.93.218.40943/2008" ser prática comum do então prefeito CALEBE DA LUZ a utilização de empresas fantasmas em processos licitatórios não pode ser utilizada para agravar a pena do agente porque, do contrário, estar-se-ia violando o princípio constitucional da presunção de inocência, esculpido no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal. No mesmo sentido é o enunciado nº 444 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". 20. Do mesmo modo, o MINISTÉRIO PUBLICO FEDERAL pede pelo aumento das penas porque, segundo entende, os crimes em tela apresentaram consequências graves, notadamente em razão de os agentes, por meio de suas condutas, terem inviabilizado, ante a ausência de real concorrência licitatória, a escolha do menor preço, além de ocasionar prejuízo ao Estado, porquanto foram passados produtos superfaturados (uma vez que o material que deveria ser fornecido pela CAMPINA REPRESENTAÇÕES E COMÉRCIO LTDA. foi adquirido junto às LOJAS MAIA e repassado à edilidade em preço maior). 21. Ocorre que tais fatos - fraude à concorrência e utilização de produtos de outro estabelecimento para serem entregues à edilidade contratante com preço maior que o adquirido - não são condutas que exorbitam aquilo esperando da prática dos crimes em tela, não podendo, pois, ser valorados como consequências negativas hábeis a aumentar a pena-base. 22. Isto posto, as penas fixadas na sentença pelo juízo a quo devem ser mantidas. 23. Nesse ponto, tendo em vista que a pena para o crime de desvio de verbas públicas (inciso I do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67) foi fixada em 2 anos de reclusão, e que entre a data do pagamento objeto da licitação (ocorrido em 10 de março de 2004) e o recebimento da denúncia (12 de maio de 2011) houve transcurso de lapso temporal superior a 4 anos, há de se reconhecer a ocorrência do fenômeno prescricional hábil a extinguir a punibilidade de HELENA MELO e DIOGO DA COSTA no que se refere a tal delito - o que prejudica, portanto, o conhecimento das demais alegações recursais. A propósito, cumpre salientar que a nova redação do §1º do artigo 110, imposta pela Lei nº 12.234/2010, que impossibilita a contagem do prazo da pena concretamente fixada em momento anterior ao do recebimento da denúncia, não se aplica ao presente caso, porquanto sua vigência é posterior à data dos fatos. Precedentes (TRF5. PROCESSO: 68690326144339559673, ACR - Apelação Criminal - , DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL DUARTE CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª Turma, JULGAMENTO: 03/12/2020, PUBLICAÇÃO:) 24. O mesmo se diga, a propósito, em relação a MARIA EDUARDA BARROS e VICENTE DA COSTA no cometimento do crime de fraude ao caráter competitivo da licitação (artigo 90 da Lei nº 8.666/93), porquanto ambos foram condenados à pena de 2 anos de reclusão - e, igualmente, entre a data do fato e do recebimento da denúncia, acima apontados, já transcorreu lapso temporal superior àquele previsto no inciso V do artigo 109 do Código Penal, de modo que a extinção da punibilidade em razão da preclusão também deve ser reconhecida em relação a eles. 25. Por fim, tendo em vista que em relação a MANUELA ALVES somente restou fixada a pena de 2 anos e 4 meses de detenção em relação ao delito tipificado no artigo 90 da Lei de Licitações, e que as circunstâncias judiciais não apontam o contrário, a sanção deve ser substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44 do Código Penal, que deverão ser fixadas pelo Juízo da Execução Penal. 26. Apelação do Ministério Público improvida. 27. Apelação dos réus parcialmente providas, nos termos acima mencionados.
(PROCESSO: 71773919882845244838, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO SILVEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/02/2021)