PROCESSO Nº: 3477097-57.0773.14.12.8693 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: ISAAC DUARTE e outros ADVOGADO: Danilo Ferreira e outros ADVOGADO: Alexandre Vieira APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outros ADVOGADO: João Vitor Sales e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rebeca da Cunha - 3ª Turma EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. ÚNICO CONTEXTO FÁTICO. ABSOLVIÇÃO DO SERVIDOR. IN DUBIO PRO REO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO CORRÉU. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. DOSIMETRIA. NOVA QUANTIFICAÇÃO. APELAÇÃO DE CORRÉU PROVIDA. APELAÇÃO DO MPF PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Cuida-se de Apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por M. A. D. em face de sentença oriunda do juízo da 6ª Vara da Seção Judiciária do Estado da Paraíba, o qual julgou parcialmente procedente a pretensão constante da denúncia para o fim de condenar os corréus S. M. S. e M. A. D., pela prática do delito de inserção de dados falsos em sistema de informações (art. 313-A do Código Penal) às penas, respectivamente, de 03 (três) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa e de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa. 2. Em suas razões recursais, pugnou o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pela reforma da sentença para impor, também a M. A. D., a condenação pela prática do delito de estelionato, ao argumento de que, ao inserir informações falsas em sistema informatizado do INSS, o mencionado corréu teria, além de atingir o patrimônio da autarquia previdenciária, violado a regularidade do banco de dados da Administração Pública, bem como ferido a probidade administrativa. Assim, segundo o Órgão Ministerial, a infração penal do art. 313-A do Código Penal não poderia ser entendida como forma especial de fraude perpetrada por funcionário público, de modo a descaracterizar a fraude genérica (estelionato). Nestes termos, o funcionário público prestar-se-ia a praticar dois delitos: o de estelionato, por ter causado prejuízo patrimonial, e o de inserção de dados falsos em sistema informatizado da Administração Pública. Bem assim, pugnou o Parquet fosse o corréu S. M. S. condenado por estelionato majorado, na medida em que este teria atuado com o único propósito de obter vantagem indevida - por meio de fraude contra o INSS - e não por inserção de dados falsos (pois não deteria os detalhes técnicos de como se daria a concessão do benefício). Além disso, defendeu que todos os recorridos teriam consciência de que estavam praticando uma fraude contra o INSS com a intenção de obter uma vantagem indevida, mas apenas M. A. D., supostamente ferindo seu dever de probidade, teria inserido informações falsas no sistema informatizado da Previdência Social, em conduta independente do estelionato. Na sequência, pugnou pela condenação de S. M. S. pela prática do delito previsto no art. 242 do Código Penal, na medida em que não seria possível a aplicação do princípio da consunção (já que somente se pode utilizar de tal princípio na hipótese em que a conduta absorvida não possa mais abrir caminho para novas infrações penais), havendo destacado que o próprio juízo a quo reconheceu ter havido falso reconhecimento de filho. Por fim, requereu o redimensionamento da pena aplicada a M. A. D. pela condenação pela prática do delito do art. 313-A do Código Penal (ao fundamento de incompatibilidade com as circunstâncias valoradas negativamente). 3. Por seu turno, M. A. D., fazendo menção aos depoimentos constantes dos autos, pugnou por sua absolvição ao fundamento de falta de provas para a condenação, razão pela qual seria aplicável o princípio in dubio pro reo. Ademais, considerou não ter havido expressa manifestação do juízo sobre parte do depoimento do corréu, no ponto em que teria afirmado não conhecê-lo, destacando, ao final, que um servidor do INSS não teria condição de atuar como perito de documentos (o que afastaria o fundamento da sentença de que o ora apelante poderia, a partir da realização de pesquisa junto ao Cartório de Registro Civil, ter constatado a falsidade do reconhecimento da paternidade da criança). Além disso, alegou não terem sido comprovados os elementos dolo ou má-fé, tendo arguido, ainda, inexigibilidade de conduta diversa. Ao final, insurgiu-se contra aspectos relacionados à dosimetria. 4. Enquanto isso, S. M. S., em sede de contrarrazões - por meio da Defensoria Pública da União - insurgiu-se contra a emendatio Francisco Caldeira realizada pelo juízo a quo, destacando a impossibilidade de particular praticar o delito previsto no art. 313-A do Código Penal (crime próprio). Bem assim, buscou contrariar a alegação de que teria havido a prática de duas condutas (dois crimes), defendendo a aplicação, no caso, do princípio da consunção. Assim, pugnou fosse afastada a sua condenação pelo crime do art. 313-A do Código Penal, com reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição. 5. Quanto ao tipo do art. 313-A do Código Penal, sua inserção na legislação penal está relacionada à intenção de sanar uma lacuna quanto à existência de um tipo que abrangesse a obtenção de vantagem indevida por servidor, mediante fraude contra a Administração. Daí já se vê, como regra, a incompatibilidade da aplicação deste tipo (especial) de forma cumulada ao do estelionato (genérico), a não ser, por óbvio, que evidenciados contextos causais distintos. No entanto, no caso, diversamente, a conduta narrada na inicial está relacionada à concessão fraudulenta de benefício específico, mediante a utilização de fraude em certidão de nascimento de suposta dependente de Sophia Fogaça. 6. Desse modo, é de ser rechaçada a tese ministerial no sentido de que caberia a condenação, do servidor do INSS, de forma cumulada, pelos delitos de estelionato e inserção de dados falsos em sistema de informação, ao fundamento de que, ao inserir informações falsas em sistema informatizado do INSS, M. A. D. teria, além de atingir o patrimônio da autarquia previdenciária, teria violado a regularidade do banco de dados da Administração Pública, bem como ferido a probidade administrativa. 7. Estes os fundamentos que levaram à condenação do corréu M. A. D., verbis: 1) ter sido o responsável pelo cumprimento de todos os atos administrativos necessários à concessão do benefício, desde a pré-habilitação até a prolação do despacho concessor; 2) incumbência realização de pesquisas externas solicitadas pelo codenunciado F. S. V. de L. a fim de verificar a validade da certidão de cárcere e da certidão de nascimento; 3) não verificação de que o reconhecimento da paternidade, realizado pelo corréu S. M. S., se deu cerca de 10 (dez) anos após o nascimento da criança e apenas 05 (cinco) dias antes do requerimento de auxílio-reclusão; 4) tratar-se de um experiente servidor do INSS; 5) reduzido tempo em que praticados todos os atos do processo de concessão (39 minutos entre a pré-habilitação e o despacho concessor, em que pese a distância, respectivamente, de cerca de 10 km e 1,5 km entre a Agência da Previdência onde foi concedido o benefício e o Presídio e o cartório, locais onde teriam sido realizadas as pesquisas de campo). 8. Conquanto não haja dúvidas quanto à possibilidade de utilização, em direito penal, da prova indireta (a partir de um fato provado, por raciocínio dedutivo, se chega a um fato não provado), no caso, os elementos de convicção apresentados - apesar de evidenciarem uma grosseira falha na atuação funcional - não tem densidade suficiente para servir como prova do dolo o servidor em, mediante a utilização de expediente fraudulento, inserir informação falsa no sistema do INSS, com o objetivo de obter vantagem indevida ou causar prejuízo à autarquia. Em verdade, os fundamentos apontados na sentença - ainda que somados a uma série de indiciamentos ou mesmo ações penais pela prática de delitos congêneres - se traduzem em meros indícios, é certo que justificadores do recebimento da denúncia ou mesmo da evidência de conduta negligente, mas não suficientes à caracterização do dolo (direto ou eventual). Ademais, não se pode olvidar que, a caracterização do tipo do art. 313-A do Código Penal, pressupõe, além do dolo, a caracterização do objetivo de obter vantagem indevida ou causar prejuízo a outrem. 9. Não tendo o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL se desincumbido do ônus de apresentar elementos/circunstâncias suficientes a evidenciarem o dolo, ou mesmo o conluio entre M. A. D. e os demais corréus (rememore-se que o também servidor do INSS e réu em outras ações penais relativamente a fatos congêneres foi absolvido), deve ser ele absolvido, ainda que como decorrência da aplicação do princípio in dubio pro reo. 10. Relativamente ao corréu S. M. S., deve ser acolhido o argumento, constante da apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e reiterado em sede de contrarrazões, no sentido de que ele deve ser condenado por estelionato majorado. E são essencialmente dois os fundamentos para tanto: 1) a absolvição do corréu M. A. D. pelo delito do art. 313-A DO Código Penal, na medida em que se mostra impossível a condenação de partícipe em crime próprio, quando houve a absolvição do pretenso autor; 2) estão evidenciados, na hipótese, os elementos configuradores do delito de estelionato majorado (obtenção de vantagem ilícita, por meio da utilização de fraude), sendo induvidosa a participação de S. M. S., que inclusive confessou ter aceitado ser falsamente indicado como pai do filho da corré (relativamente a quem o processo foi suspenso, já que não encontrada para ser citada). 11. Quanto à pretensão ministerial de condenação de S. M. S. pela prática do delito previsto no art. 242 do Código Penal (ao argumento de que somente se poderia aplicar a consunção na hipótese em que a conduta absorvida não possa mais abrir caminho para novas infrações penais), cabe considerar que, a questão do exaurimento da potencialidade lesiva, deve ser considerada a partir do exame do caso concreto, sob pena de restar inviabilizada a aplicação do princípio da consunção em casos de uso de documento falso (sempre haverá, em tese, a possibilidade de utilização em outra empreitada criminosa). Assim, não é a só possibilidade abstrata de se voltar a delinquir por meio da utilização dos documentos falsos o que permite a punição autônoma, mas toda uma contextualização da trama, de modo que - não apenas a partir da narrativa constante da denúncia, mas sobretudo do que provado durante a instrução - reste evidenciada uma autonomia de desígnios e de propósitos criminosos reais, e não apenas hipotéticos. Na espécie, porém, resta evidente que a ação criminosa dos réus se direcionou, exclusivamente, a obter vantagem patrimonial indevida por meio da certidão de nascimento falsa, não sendo dotada de base empírica a tese de que o documento pudesse ser utilizado em outra empreitada criminosa. 12. No tocante à dosimetria, valorada como negativa apenas a circunstância genérica relativa às consequências do crime (prejuízo ao INSS no patamar de R$ 96.855,59), deve a pena-base ser fixada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa. Na segunda fase, considerada a prevalência da agravante relativa à reincidência em relação à atenuante da confissão, deve a sanção ser elevada em 1/12 (um doze avos), chegando a 01 (um) ano e 07 (sete) meses de reclusão e 57 (cinquenta e sete) dias-multa. Na terceira fase, incidindo apenas a causa de aumento de 1/3 (um terço), torna-se a pena definitiva em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 76 (setenta e seis) dias-multa, fixado este em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à data dos fatos. Na sequência, considerando não se estar diante de reincidência específica, tem-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito (uma de prestação de serviços à comunidade à razão de uma hora por dia de condenação e outra de prestação pecuniária, cabendo os detalhes ao juízo da Execução) como medida socialmente recomendável (§ 3º do art. 44 do Código Penal), notadamente em se considerando a natureza acessória da participação do corréu. 13. Provimento à apelação de M. A. D. para o fim de absolve-lo de todas as imputações. Parcial provimento ao apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, procedendo ao ajuste da capitulação em relação a S. M. S., com nova quantificação da pena. CM
(PROCESSO: 73177340564772839046, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO ARAGÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 21/11/2021)