PROCESSO Nº: 7898559-16.5201.13.6.1268 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: CONSTREMAC CONSTRUCOES LTDA ADVOGADO: Joaquim Silveira e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vitor Gabriel Fogaça - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marcos Vinicius Fernandes Pedro Miguel Vieira EMENTA: ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TCU. TOMADA DE CONTAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO AGENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1.A Constremac Nathan Sales ajuizou ação ordinária contra a União, objetivando anular o acórdão do TCU nº 2266/2015, que a condenou solidariamente com outros responsáveis a pagar o valor de R$ 850.421,17 (trezentos e setenta e um mil, novecentos e quarenta e quatro reais e dezessete centavos). 2.Afirma que o acórdão deve ser anulado, em razão da ocorrência de irregularidades como a existência de vícios atinentes ao devido processo legal no Acórdão impugnado, uma vez que não houve a designação de técnico com expertise adequada (especialista no setor de portos, pertencentes aos quadros da UFRN), nos termos exigidos pelo próprio TCU no Acórdão n.º 1051/2003, o que acarretou distorções nos dados coletados ao longo das inspeções realizadas pela SECEX/RN; cerceamento de defesa, pois embora tenha requerido na Tomada de Contas Especial, inclusive de maneira reiterada, a produção de prova pericial, nos termos determinados pelo TCU, as solicitações foram injustificadamente negadas pela Corte de Contas; o valor do contrato está compatível com os preços praticados pelo mercado, especialmente se considerado que a própria jurisprudência do TCU reconhece que variações em torno de 5% (cinco por cento) não são indicativo de superfaturamento; as conclusões técnicas obtidas pela SECEX/RN estão equivocadas, uma vez que não se levou em conta a produtividade diária (horas de trabalho) dos mergulhadores quanto às especificidades do Contrato n.º 021/2001, tampouco as normas de segurança do trabalho, de modo que o resultado de superfaturamento não deve ser considerado correto. 3.O MM. juiz "a quo" julgou procedente o pedido para declarar a nulidade do Acórdão n.º 2266/2015-Plenário do TCU. Condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa R$ 353.866,17 (CPC, art. 85, § 2.º). 4.Inconformada, apela a União, alegando que não restou comprovado qualquer vício formal no acórdão impugnado, objetivando, na verdade, revisar o mérito da decisão proferida administrativamente pelo TCU; a decisão do TCU, além de não possuir ilegalidade ou inconstitucionalidade, está fundamentada na Constituição, refletindo a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da 5.ª Região acerca do tema; embora a gestão dos recursos seja exclusiva dos dirigentes para tanto legalmente designados, os demais agentes públicos porventura envolvidos e os particulares que concorrerem para o cometimento de dano ao erário serão responsabilizados e multados, na forma da lei; a autora foi responsabilizada pelo TCU solidariamente com os gestores, que atuaram com negligência na execução relativa aos trabalhos das horas de mergulho dos profissionais envolvidos nesse desiderato; a revisão das decisões dos Tribunais de Conta da União pelo Poder Judiciário cinge-se ao exame da legalidade e dos aspectos formais, sendo vedada a incursão no mérito administrativo. 5.Ao Judiciário, quando provocado, cabe verificar se no procedimento administrativo houve alguma ilegalidade. 6. No caso, a empresa autora participou da Concorrência n.º 018/2001, patrocinada pela Companhia Docas do Rio Grande do Norte - CODERN, na qual se sagrou vencedora, firmando o contrato n.º 021/2001 em 19 de outubro de 2001; b) o objeto da licitação consistia na obra de recuperação dos dolfins de atracação de navios do Terminal Salineiro de Areia Branca/RN ("TERSAB"), pertencente à CODERN, especialmente a elaboração do projeto executivo, fornecimento e instalação dos conjuntos de defensa e de todos os serviços de recuperação estrutural e de tratamento anticorrosivo dos dolfins n.º 1, 2 e 3, das estacas auxiliares de sustentação dos sistemas de defensas e das estruturas de apoio do trilho. 7.Durante a execução do contrato, houve um acidente causado por um navio que colidiu com um dos Dolfins objeto do contrato de recuperação, que resultou em um aditivo do contrato, adiando o prazo de entrega, que se estendeu por mais um mês. 9.Após o término da obra o TCU, decidiu converter a fiscalização da referida obra em Tomada de Contas Especial, autuada sob o número 610.461/0612-9, que concluiu haver irregularidades nas horas mergulho, durante a realização da obra. 10.Através do Acórdão 1595/2008 o TCU concluiu que houve um sobrepreço no contrato, no valor de R$ 467.958,17, condenando os autores no pagamento do referido valor, além de multa no valor de R$ 85.041,00. 11. No caso concreto, não se pode deixar de ressaltar que a obra foi fiscalizada por engenheiros civis, o que não é de sua especialidade, posto não possuírem especialização para aferir o tempo de mergulho estipulado no contrato de recuperação dos Dolfins. 12. Necessário se faz transcrever trecho da perícia judicial realizada nos presentes autos (Id: 9694528.6263710): "... Desta forma, como esclarecido nos quesitos anteriores, o tempo máximo de fundo para as atividades de MERGULHO REPETITIVAS SEM DESCOMPRESSÃO é inferior a quatro horas cada dupla de mergulhadores simultâneos no fundo executando as atividades. Com base nos esclarecimentos anteriores a produtividade diária de cada dupla de mergulhadores é de no máximo 75 minutos para uma jornada de trabalho de 8,8horas. Assim é possível confirmar que o parâmetro adotado pelos técnicos do TCU - Tribunal de Contas da União está equivocado". 13. Ressalte-se, ainda, que no Id: 8146476.8526909, o TCU, através do acórdão 1051/2003 decidiu " Determinar a realização de inspeção para aprofundamento dos trabalhos de fiscalização nas obras de recuperação dos dolfins do Terminal Salineiro de Areia Branca, a fim de apurar a compatibilidade dos serviços contratados com os praticados no mercado, diante da existência de indícios de superfaturamento, devendo a equipe de inspeção contar em seus quadros com profissional de engenharia, com experiência em portos e autorizar a Presidência do Tribunal a, com base no art. 101 da Lei n.° 8.443/92, requisitar à Universidade Federal do Rio Grande do Norte, sem quaisquer ônus, profissional de engenharia com experiência em portos para apoiar a inspeção determinada." 14.Desse modo, percebe-se que o próprio TCU, entendeu pela necessidade de que a equipe de inspeção contasse com a participação de profissional de engenharia com experiência em portos, a ser requisitado à UFRN. Porém essa providência não foi tomada no procedimento de Tomada de Contas Especial n.º 925.629/8449-5. 15. Vale transcrever trecho da sentença : "O TCU entendeu "não ter havido nulidade absoluta na não participação de um engenheiro da UFRN com experiência em portos, mas apenas falha formal" (id. n.º 8686145.0794814, fl. 38), suprida pela contribuição do Auditor Bryan Nascimento lotado na SECEX/SC, graduado em engenharia e com experiência em portos e outros tipos de obras públicas. No relatório do Acórdão TCU n.º 1051/2003-Plenário, inclusive, é narrado que a própria SECEX sugeriu que a inspeção fosse acompanhada por profissional de engenharia com especialidade em portos, a ser requisitado de órgão ou entidade federal, em razão do "pouco tempo disponível, da escassez de fontes de coleta de preços, da complexidade do assunto e da falta de conhecimento de obras similares"..."As próprias análises realizadas pela SECEX/RN tiveram que passar por diversas revisões, acarretando, inclusive, redução considerável do sobrepreço alegado: de R$ 8.522.258,61 (70% do valor global do contrato) para R$ 781.281,17 (4,8% do valor global do contrato). Além disso, no laudo pericial sob id. n.º 9086995.8567577, foi verificado pelo perito judicial que a SECEX/RN utilizou critérios e premissas equivocadas para calcular os serviços que utilizaram mergulhadores, o que corrobora a tese de que deveria ter havido a colaboração de perito especialista na área de portos, com experiência e expertise adequadas para a análise da questão posta pelo próprio TCU como sendo de grande complexidade. Outrossim, analisando-se a Tomada de Contas Especial n.º 528.914/9880-3, é possível perceber que a demandante, reiteradas vezes, requereu a realização de perícia técnica com profissional especialista em portos, nos termos determinados pelo próprio TCU no Acórdão n.º 1051/2003- Plenário, tendo seus pedidos sumariamente negados, sob o argumento simplista de que o quadro técnico da SECEX/RN teria know-how suficiente para analisar a questão, de modo que é clarividente que houve cerceamento de defesa por parte da demandada. Além disso, a jurisprudência do TCU admite pacificamente que variações de preços inferiores a 10% (dez por cento) sobre o valor global do contrato não configuram superfaturamento, vez que representam variações normais de mercado. No caso concreto, o sobrepreço calculado no montante de R$ 808.451,17 (trezentos e setenta e um mil, novecentos e quarenta e quatro reais e dezessete centavos) representa apenas 4,8% do valor global do contrato, enquadrando-se nos julgados do TCU acima colacionados, o que demonstra que houve quebra de isonomia no tratamento dado à demandante quando fixada pena pela imputação de superfaturamento. É de se notar, ainda, que o laudo pericial concluiu que as premissas e critérios adotados pelos técnicos do TCU estavam equivocados, especialmente quanto ao tempo de fundo dos mergulhadores, de modo que o sobrepreço, se recalculado com base nos critérios definidos na perícia técnica, seria ainda menor que 4,8% do valor total do contrato. Verificado, portanto, vício no procedimento fiscalizatório do TCU objeto dos autos, com cerceamento de defesa e quebra de isonomia em relação ao tratamento dado à demandante, impõe-se o acolhimento da pretensão, com a anulação do ato administrativo consubstanciado no Acórdão n.º 2266/2015-Plenário do TCU". 16. Ressalte-se que, no mesmo sentido, foi declarada a nulidade do acórdão do TCU n.º 2266/2015 -TCU - Plenário, que condenou os engenheiros solidariamente ao pagamento de R$ 872.139,17 (trezentos e setenta e um mil, novecentos e quarenta e quatro reais e dezessete centavos), bem como de multa, esta individualmente no valor de R$ 04.890,00 (trinta mil reais), nos autos do Processo 1924502-52.9470.4.-1.0787, Julg: 29.07.8984. Relator: Bernardo Melo. Segunda Turma 17. Levando-se em consideração o princípio da razoabilidade e os requisitos previstos no art. 85, §§ 2º e 8º do CPC, devem os honorários advocatícios serem reduzidos para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 18. Apelação parcialmente provida, para reduzir a verba honorária. [04]
(PROCESSO: 61196230799965458178, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE JESUS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/02/2021)