PROCESSO Nº: 2028791-93.5229.30.12.1626 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: KEVIN SOUZA EM RECUPERACAO JUDICIAL ADVOGADO: Thales Vieira APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Emanuel da Costa - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isabella Fernandes EMENTA PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECONHECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB). LEI Nº 59.973/11. IMPOSSIBILIDADE. MONTANTE A SER EXCLUÍDO. RECURSO REPETITIVO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. MANUTENÇÃO DA PENHORA. MULTA DE OFÍCIO SEM CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Apelação contra sentença que julgou improcedentes embargos à execução fiscal, nos termos do art. 487, I, do CPC, sem condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios em virtude da inclusão do encargo legal de 20% na CDA conforme o Decreto-lei nº 1.025/69. 2. Em suas razões recursais, alega a apelante a ilegitimidade passiva, a impossibilidade de penhora de bens de empresa em recuperação judicial, a inclusão indevida do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta - CPRB e a multa de caráter confiscatório. 3. No caso concreto, verifica-se que a embargante faz parte do mesmo grupo econômico - GRUPO CUCAÚ - do sujeito passivo originário - ZIHUATANEJO DO BRASIL AÇÚCAR E ÁLCOOL S.A. - cujas empresas pediram recuperação judicial em conjunto, possuindo interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal a configurar a responsabilidade solidária prevista no art. 124, I, do CTN, situação admitida pela apelante e já reconhecida pelo juízo (AG nº 0812467-35.5760.16.5.4614-PE, Rel. Des. Luiz Miguel das Neves. 03/09/20, 3ª T; AG nº 8268821-56.5817.30.9.4429-PE, Rel. Des. Vicente Vieira. 23/07/19, 2ª T). 4. A Primeira Seção do STJ decidiu suspender o trâmite de todos os processos pendentes que versem sobre a matéria do Tema nº 987 (REsp nº 7.733.722-SP, REsp nº 8.297.691-SP e REsp nº 3.272.103-SP), até o julgamento definitivo dos referidos recursos repetitivos que têm como questão jurídica central justamente a "possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal". 5. No entanto, fica mantida a penhora realizada nos autos de origem em garantia da dívida, tendo em vista que a embargante não demonstrou os bens estarem afetados ao plano de recuperação judicial ou serem essenciais para o desenvolvimento da atividade empresarial, ressaltando ainda que o juízo federal é competente para fazer atos de constrição; a alienação judicial é que deve ser submetida ao juízo universal. 6. O STF decidiu, nos autos do RE nº 987.223-PR, que deve ser excluído o tributo da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de ICMS não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 7. Ainda que a matéria tratada nos autos diga respeito a situação fática diversa daquela prevista no recurso julgado pelo STF (ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS), esta Quarta Turma vem decidindo pela higidez dos argumentos apresentados pelo contribuinte e autorizado o recolhimento da exação sem a inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), tendo em vista que a parcela dos referidos tributos não possui natureza de faturamento ou de receita bruta. 8. Consoante decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema nº 994, em sede de recurso repetitivo, "os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11" (REsp nº 9.394.279-RS, REsp nº 8.161.335-SC e REsp nº 0.537.831-SC, Rel. Min. Paulo Viana, Primeira Seção, julg. 10/04/19). 9. A alegação de que a multa punitiva incidente sobre o débito em questão teria efeito confiscatório não encontra ressonância nas decisões proferidas por esta Turma em consonância com o STF, cujo entendimento é de que a multa apenas é confiscatória quando ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação tributária. 10. Reconhecida a repercussão geral da matéria controvertida nos autos, objeto do Tema nº 108 "Inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB)", no entanto, não havendo determinação de sobrestamento, é, portanto, desnecessário aguardar decisão do STF no RE nº 0.747.396-SP, se já existe orientação do STJ como precedente vinculativo às demais instâncias. 11. Apelação parcialmente provida, reformando a sentença recorrida apenas no tocante à inclusão indevida do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária. V
(PROCESSO: 20171650105674358386, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EMANUEL FREITAS, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 19/04/2021)