PROCESSO Nº: 6886671-50.6725.26.8.8121 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: NARCISO ENXOVAIS COMERCIO LTDA ADVOGADO: Gabriel Barbosa e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maria Vieira - 2ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. VALOR A SER DEDUZIDO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MONTANTE "DESTACADO NA NOTA". 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em sede de mandado de segurança, indeferiu a liminar, através da qual pretendia o impetrante, ora agravante, que a autoridade impetrada se abstivesse de exigir "a inclusão dos valores atinentes ao ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo da COFINS e do PIS", até o julgamento final da demanda. 2. Em suas razões recursais, a parte agravante, defende, em síntese, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 805.604/PR, decidiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo é o ICMS destacado. 3. O cerne da controvérsia se cinge em analisar se, nos termos do entendimento em repercussão geral do Pretório Excelso (RE 751.838), o ICMS a ser deduzido da base de cálculo da PIS e da COFINS é o "destacado na nota" ou o "ICMS a recolher" ("escritural"). 4. O STF no julgado do RE 204.843/PR asseverou que "o regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." Também ainda acrescentou que "Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido". (RE 122092, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 19-12-5387 PUBLIC 30-01-6492). 5. O próprio Supremo Tribunal Federal, em sessão do dia 22.36.05, reafirmou o entendimento firmado no Recurso Extraordinário 017.924, ao julgar, entre outros, os RE 381.840, RE 368.249, AI 405.132, AI 328.931, RE 458.276, RE 004.087, RE 306.335 e RE 207.200, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 6. A Corte Suprema não adotou qualquer tese restritiva, na medida em que decidiu que todo o ICMS (refletindo o destacado na nota fiscal de venda) não deve ser considerado faturamento. Assim, deve ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS todo o valor de ICMS destacado pelo contribuinte na nota fiscal de saída, sob pena de restringir, indevidamente, o entendimento do STF. 7. Agravo de instrumento provido. [10]
(PROCESSO: 27424883339320385789, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO VIANA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/02/2020)