PROCESSO Nº: 9691938-96.0016.28.5.8659 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RECORRENTE ADESIVO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE APELADO: ALEXSANDER OLIVEIRA DE DAVI LUCAS NUNES ADVOGADO: João Lima: JUIZ FEDERAL Davi Luiz Fogaça RELATOR: DES. FEDERAL CONVOCADO MARCOS VINICIUS DAS NEVES EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. CONVÊNIO. DEMONSTRAÇÃO DO DESTINO DADO AOS RECURSOS E FALTA DE LESIVIDADE DAS DEMAIS CONDUTAS APURADAS. REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1.Trata-se de remessa necessária e de apelações, interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, contra sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 2ª Vara da Seção Judiciária de Sergipe, a qual julgou improcedente a presente Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, movida pelo Parquet em face de Sophia Cardoso, colimando provimento judicial que condene o promovido pela prática dos atos previstos nos arts. 10, caput,e 11, caput e incs. I, II, IV e VII, da Lei nº 8.429/92, em virtude da ausência de prestação de contas relativa ao Convênio nº 428856/2010 (SIAFI 317036), firmado entre o FNDE e o Município de São Cristóvão/SE. 2. Em suas razões recursais (id. 6146320.2022427), sustenta o Órgão Ministerial, em síntese: a- ainda que a edilidade tenha prestado as contas tempestivamente, não logrou êxito em comprovar a execução financeira do objeto do Convênio, vez que, conforme constatou o FNDE, a documentação apresentada não supre as exigências estabelecidas nos normativos, não havendo elementos suficientes para que se proceda à análise das contas, situação que se equipara à ausência de prestação dessas, evidenciando, desse modo, o dolo do agente em frustrar o controle sobre o manejo das finanças públicas; b- o demandado foi notificado diversas vezes para complementar a apresentação das contas do Convênio nº 531128/2010 e para quitar os débitos fixados, tendo optado por não o fazer; c- a omissão do demandado no dever de prestação de contas acarretou em efetivo prejuízo ao erário, já que deixou de restituir aos cofres do FNDE o valor correspondente ao saldo remanescente, a título de rendimentos, na ordem de R$ 45.570,84 (dez mil, duzentos e vinte e sete reais e oitenta e quatro centavos); d- a pendência de solução na esfera administrativa não obsta a responsabilização judicial do apelado pela prática de ato ímprobo. 3. O FNDE, por seu turno, limitou-se a aderir ao recurso do MPF (id. 4579897.0299169). 4. Narra a exordial que o ICP nº 4.09.324.418873/0613-63 apurou que o requerido, à época Prefeito do Município de São Cristóvão/SE, com mandato de 2008 a 2012, firmou com o FNDE o Convênio nº 493085/2010 (SIAFI 350668), cujo objeto era a aquisição de veículo automotor, zero-quilômetro, com especificações para transporte escolar, por meio de apoio financeiro, no âmbito do Programa Caminho da Escola. Para tanto, recebeu, por meio da dita autarquia, recursos financeiros no importe de R$ 410.293,00 (trezentos e trinta e um mil, seiscentos e cinquenta reais), com contrapartida de R$ 3.350,00 (três mil, trezentos e cinquenta reais). O referido convênio tinha como data final para a prestação de contas 25/08/2011. No entanto, apesar de instado a fazê-lo, o requerido não apresentou o extrato da devida aplicação das verbas repassadas, traduzindo um prejuízo do erário no importe de R$ 54.071,84 (dez mil, duzentos e vinte e sete reais e oitenta e quatro centavos). 5. Em que pesem os argumentos suscitados pelo recorrente, a sentença vergastada não merece reforma. Compulsando os autos, entretanto, verifica-se que, de fato, na hipótese, não há prova irrefutável do cometimento de ato ímprobo pelo requerido. Nesse sentido, transcreve-se excerto da sentença, a qual analisou, minuciosamente, as provas acostadas: "No caso vertente, conforme disposições contidas no Termo de Convênio n. 679368/2010, em especial as cláusulas quarta e décima terceira, id. 1068566.5807239, fls. 56/66, o ajuste celebrado entre o FNDE e Município de São Cristóvão teve duração de 01 (um) ano, a contar da data de sua assinatura, com prazo de 60 (sessenta) dias para apresentação da prestação de contas, depois de cessada sua vigência. Logo, considerando que a celebração se deu em 20/11/2010, e a vigência cessou em 17/11/2011, a data final para que o ex-prefeito apresentasse a prestação de contas findou em 19/04/2011.Assim, em que pese a alegação formulada pelo MPF, no sentido de que o ex-gestor deixou de apresentar informações solicitadas no âmbito ICP n. 0.74.756.394117/8222-99, consta do processo administrativo deflagrado no âmbito do FNDE (id. 2493626.3640031, fls. 84/91), expediente datado de 26/02/2011, por meio do qual o Município de São Cristóvão/SE apresenta à Autarquia concedente, tempestivamente, documentação relativa à prestação de contas do multicitado Convênio. No Parecer n. 209/2015 - DIESP/COAPC/DIFIN/FNDE/MEC (id. 740912.3567953, fls. 103/107), consta, inclusive, expressamente a informação de que 'a prestação de contas foi apresentada, tempestivamente, por meio do Ofício s/nº, de 06/03/2011, Documenta nº 694312/12-3, fls. 131 a 242.'Com isso, fica afastada a alegação, que embasou a inicial, de que não teria sido apresentada a prestação de contas. Resta, igualmente, rejeitada a afirmação, feita em alegações finais, de que a prestação de contas seria intempestiva.Em verdade, o Parecer n. 209/2015 - DIESP/COAPC/DIFIN/FNDE/MEC revela a aprovação parcial das contas apresentadas, tendo sido impugnado o valor de R$ 51.252,84 (dez mil duzentos e vinte e sete reais e oitenta e quatro centavos), imputando a responsabilidade pelo débito ao ex-prefeito do município, senhor Alexsander Oliveira de Kamilly Cunha, ora demandado. Dito débito corresponderia aos rendimentos auferidos por meio da aplicação financeira dos recursos objeto do convênio (R$ 553.059,00), que não foram restituídos ao FNDE.Nada obstante, sob o aspecto físico, o parecer conclui pela integral aprovação do Convênio em questão, não evidenciando qualquer ao dano erário, mas tão somente desconformidade com o que fora pactuado, sugerindo, ao final, a adoção de medidas administrativas para recuperação do débito apontado. Essa constatação possui especial relevância, pois a despeito do valor impugnado, que apenas representa 3% (três por cento) do montante pactuado, dito parecer atesta o nexo entre os valores repassados e a despesa efetuada, bem como a aquisição e entrega dos veículos de transporte escolar ao município. Não por outro motivo, aliás, o parecer de Execução Física do Convênio concluiu o seguinte, id. 8771591.9733353, fl. 67:'[...] Pelo exposto, não há indícios de malversação nos recursos transferidos, pressupondo a utilização dos recursos na finalidade social pretendida, consideramos que do ponto de vista da execução física o Convênio n. 490282/2010 foi satisfatoriamente executado, somos favoráveis à aprovação das contas, tendo em vista que há elementos suficientes juntados aos autos que comprovam a regular execução do instrumento pactuado'. (grifos no original)Desse modo, constatou-se que o valor repassado por meio do convênio foi adequadamente empregado no seu objeto, restando como saldo apenas a quantia decorrente da aplicação financeira dos recursos transferidos. Não se tem, portanto, realização de operação financeira sem observância das normas pertinentes (art. 10, VI) - mas apenas a ausência de repasse dos valores objeto da aplicação financeira ao FNDE. Tampouco se cuida de liberação de verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes (art. 10, XI). Calha notar, outrossim, que o FNDE possui orientação interna (Regra de análise nº 5 - Portaria nº 413/2015) no sentido de 'dispensar o débito por não aplicação no mercado financeiro' (id. 571666.0101856, fl. 113) - situação que em muito se assemelha da ora constatada. Lado outro, cabe destacar que as contas ainda não foram julgadas na esfera administrativa, tampouco foi instaurado, por conseguinte, processo de tomada de contas especial, de sorte que sequer há um juízo definitivo dos órgãos internos de controle acerca da obrigatoriedade de devolução do valor apontado, vez que se trata do recolhimento de débito oriundo da aplicação de recursos no mercado financeiro, quando fica constatado ter sido atingido o cumprimento do objeto pactuado.É certo que a pendência de solução na esfera administrativa não obsta a responsabilização judicial do administrador pela prática de ato ímprobo, tendo em vista a independência entre as instâncias (STJ, AgRg no HC 179.761/PB, 5ª Turma, Rel. Min. Luigi Pereira, DJe 20/10/2017; MS 73.238/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Renan Correia, DJe 23/02/2017). Porém, tendo em vista que os fundamentos da imputação, no caso, estão intimamente relacionados a ato administrativo que ainda pende de exame definitivo, fica especialmente fragilizada a pretensão autoral. Destarte, não ficou suficientemente demonstrado, nesse contexto, o dano ao erário apontado.De qualquer forma, ainda que estivesse claramente comprovado o dano, a ausência do elemento subjetivo impediria a responsabilização do réu pelo ato que lhe foi imputado. É que não está presente o dolo, pois inexistente qualquer elemento a demonstrar que o réu tenha agido com a intenção de causar dano ao erário, nem a culpa grave, pois se tem a inobservância de normas específicas do convênio sem o prejuízo do seu cumprimento substancial.Isso posto, cumpre afastar o enquadramento da situação fática narrada no art. 10, caput, VI e XI, da Lei n. 8.429/92.No que concerne à violação a princípios, destaco que, às condutas imputadas, não se aplica o disposto nos incisos I e II, do art. 11, da Lei n. 8.429/92, pois não foi demonstrado que o réu tenha retardado ou deixado de praticar, indevidamente, ato de ofício, tampouco tenha negado publicidade a atos oficiais.Tem-se, no máximo, a inobservância de regras específicas previstas em convênio, o que pode suscitar o enquadramento no caputdo art. 11, por violação ao princípio da legalidade, e no inciso VI desse dispositivo ("deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo"). Em relação ao inciso VI, com a devida vênia às compreensões diversas, entendo que o tipo não abarca apenas a ausência completa de prestação de contas, mas também a omissão relevante existente nas contas prestadas, já que, em ambos os casos, o bem jurídico tutelado é o mesmo. De fato, do ponto de vista da publicidade e da legalidade, são equivalentes as condutas de não prestar contas e de prestar contas com omissões significativas. Não fosse assim, aliás, bastaria que o agente público prestasse contas no prazo, de forma lacônica, para evitar a responsabilização por improbidade - o que não se pode admitir.Não obstante, inexiste o dolo necessário à configuração da tipicidade subjetiva. Afinal, como visto acima, não há prova de que o réu tenha agido deliberadamente para frustrar a prestação de contas e o cumprimento dos termos do convênio, o que resta evidenciado pelo fato de os veículos terem sidos adquiridos e postos à disposição da municipalidade. Neste particular, aliás, destaco que o réu confirmou, em juízo, que se recorda da aquisição dos ônibus escolares, corroborando a conclusão assentada no parecer técnico do FNDE, no sentido de que, do ponto de vista da execução física, o convênio foi satisfatoriamente cumprido". 6. Consoante já decidiu este Sodalício, a falta formal de prestação de contas não gera, sozinha, gravame insuportável aos bens jurídicos tutelados pela LIA, mormente quando há comprovação da regularidade do destino dado aos valores transferidos por meio do convênio, o que ocorreu na situação em apreço (PROCESSO: 96912601681023985574, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL FREITAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/11/2017, PUBLICAÇÃO: 31/03/2017). 7. Ademais, para que a omissão na prestação de contas seja caracterizada como ato de improbidade administrativa, deve ser comprovada a desonestidade e a má-fé na conduta do agente público, o que não restou demonstrado no caso concreto (PROCESSO: 28650252467673957856, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO MIGUEL MOURA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 27/06/2020).Nessa senda, "não pode e não deve o Judiciário lançar a pecha da improbidade sobre quaisquer atos sem que haja elementos seguros e conclusivos apontando a ilegalidade qualificada pela ofensa à moralidade administrativa" (LUIZ FERNANDO ALVES - Terceira Turma - AC 623360789310125, Relator Des. Federal Vicente da Mata, Dje: 30/09/2015). 8. Frise-se que "A improbidade administrativa que dá ensejo à responsabilização correspondente materializa-se pelo ato marcadamente corrupto, desonesto, devasso, praticado de má-fé ou caracterizado pela 'imoralidade qualificada' do agir, de acordo com a expressão empregada. Isto porque se entende que para que seja caracterizado o ato como de improbidade administrativa é forçoso que se vislumbre um traço de má-fé por parte do administrador, senão a ilegalidade se resolve apenas pela anulação do ato que fere o ordenamento legal. A conduta ilegal só se torna ímproba se revestida também de má-fé do agente público" (Apelação Cível - 872044, Relator: Desembargador Federal Luiz Felipe da Rocha, Segunda Turma, Data do Julgamento: 27/9/2017, DJE - Data: 29/7/2017 - Página: 45). 9. Dessa forma, os documentos acostados aos autos, ao longo da instrução processual, são contundentes e corroboram a conclusão de que inexistem provas robustas acerca dos supostos ilícitos cometidos, tampouco a presença do elemento subjetivo, capaz de responsabilizar o agente público pelas condutas previstas na Lei nº 8.429/92. 10.O próprio Ministério Público Federal, em seu Parecer (id. 1820723.68128590), consigna que a questão em liça trata-se de "mera irregularidade na prestação de contas relativa ao saldo decorrente da aplicação financeira de recursos, a ser apurada na via administrativa (...). Ademais, quanto à alegada violação aos princípios da Administração Pública, o conjunto probatório dos autos não permite concluir pelo dolo na conduta do ex-Prefeito, inexistindo indícios de desvio ou apropriação de recursos públicos, com a caracterização de desonestidade, má-fé ou improbidade em sua conduta, aptas a ensejar sua responsabilização pelas sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa." 11. Ante o exposto, não há como se imputar ao réu a prática de atos de improbidade administrativa, já que a configuração desses, pela severidade das sanções - de caráter penaliforme - reclama arcabouço probatório robusto, o que não se consubstanciou na hipótese em liça. 12. Remessa oficial e apelações improvidas.
(PROCESSO: 90926065114769696420, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRYAN FOGAÇA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/01/2021)