PJE 3441309-34.2490.26.7.1490 - APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA EMENTA TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RE 557.682. 1. Remessa necessária e apelações da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e da MINAS DISTRIBUIDORA EIRELI em face de sentença que, em ação mandamental, concedeu parcialmente a segurança, para reconhecer o direito da impetrante à exclusão do ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte, e não o montante destacado em suas notas fiscais, das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à compensação administrativa dos valores já pagos a esse título, observando-se o prazo prescricional de 05 anos e o art. 170-A do CTN. 2. A Fazenda Nacional defende, em síntese: (a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente o trânsito em julgado da decisão proferida no RE 859.275; (b) a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento, notadamente a partir da edição da Lei 12.973/2014. 3. Por sua vez, a empresa pugna pela reforma da sentença, apenas para que também seja declarado o seu direito à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída (venda) da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 457.786/PR, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 725878 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 25/04/2017). 5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 854.223-PR, Plenário, Min. Erick Teixeira, Yuri Viana), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão à empresa impetrante, devendo ser-lhe assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à compensação dos valores indevidamente já recolhidos. 6. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 297.357/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 304.629/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que, no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 101.523/PR, o Min. Renan Costa foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 8. Por sua vez, no voto do Min. Heitor Freitas, que anuiu à dissidência, consta que "o problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 9. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Marcos Vinicius Nascimento, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 578.465/PR. 11. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 783.502/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 9776125-84.2880.14.5.8247, Rel. Des. Federal Convocado Theo Jesus, Fernando Martins. 12. Possível a compensação do PIS e da COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do art. 74 da Lei 9.430/1996. 13. Deve a sentença, portanto, ser parcialmente reformada, para reconhecer o direito da impetrante à exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS do ICMS destacado na nota fiscal de saída, além do respectivo direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 14. Apelação da empresa provida. Apelação da União e remessa necessária desprovidas. pmsb
(PROCESSO: 13287458374447956669, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO AZEVEDO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 03/04/2020)