PROCESSO Nº: 3833808-53.7088.14.5.1041 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: FABRICIA MARCELA CASTRO ADVOGADO: Fabricia Emilly Cavalcanti RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rebeca da Cruz - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Samuel Monteiro Zagallo EMENTA ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO DA AUTORA DA CONDIÇÃO DE COTISTA. AUTODECLARAÇÃO FEITA PELA CANDIDATA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. EXAME DE VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO PELA COMISSÃO EXAMINADORA. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ANULAÇÃO DO ATO DE EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NA QUESTÃO ADMINISTRATIVA PARA ANÁLISE DE FENÓTIPO. REAVALIAÇÃO DA CANDIDATA POR NOVA COMISSÃO. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1. Apelação interposta pela União Federal em face da sentença que julgou procedente o pedido, determinando que o Ente Público procedesse à inclusão da Autora na lista de aprovados no Concurso Público para o cargo de Analista Judiciário - Área Judiciária do Ministério Público da União - Edital nº 01/2018, na lista de aprovados para candidatos cotistas - negros. 2. Aduz a Autora que se inscreveu no 10º (décimo) Concurso Público para provimento de cargos de Analista e de Técnico do Ministério Público da União - MPU (DOC. 04), para concorrer às vagas reservadas a candidatos negros e pardos, conforme Resolução n°170/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) e item "6", subitem "6.1" e "6.1.4", do Edital nº 01/2018 de Abertura das Inscrições. 3. Assevera haver logrado êxito na prova objetiva e discursiva, oportunidade em que convocada para realizar o procedimento de verificação da condição declarada, fora excluída da lista de candidatos cotistas, em virtude de a Comissão de Verificação da Autodeclaração tê-la descaracterizado como negra. 4. Afirma que a decisão da Comissão avaliadora não corresponderia à realidade, posto que ela, de acordo com critérios fenotípicos, seria considerada negra, mas, apesar de ter apresentado recurso administrativo, este também foi indeferido. 5. Defende a ilegalidade do ato que resultou em sua desclassificação, haja vista a ausência de identificação dos membros avaliadores, insuficiência/ausência de motivação do ato de eliminação e adoção de critérios subjetivos ou ausência de critérios para avaliação, bem como a ofensa aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. 6. O Supremo Tribunal Federal, em sessão Plenária, no julgamento da ADC 41/DF, consolidou a tese de legitimidade da utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de Heteroidentificação, respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa, já que não pode ficar ao alvedrio do interessado o enquadramento nas condições de pessoa preta ou parda, devendo haver controle sobre o reconhecimento desse direito. 7. Legal e legítima, portanto, a conduta da Comissão do Concurso Público de realizar uma entrevista de verificação da veracidade da autodeclaração, que, na hipótese, segundo o edital, deverá levar em conta os critérios de Nicole Rodrigues do candidato, os quais não se restringem à característica da cor. 8. No caso, a Comissão do Concurso entendeu que a Autora/Apelada não se enquadrava, segundo os critérios fenotípicos, como pessoa negra/parda sem, contudo, expor a devida motivação, tampouco em âmbito recursal, não havendo, portanto, a desconstrução da eficácia da autodeclaração. 9. Observa-se que a eliminação da candidata do certame foi desprovida do necessário fundamento, pois embasada apenas em afirmação genérica, que poderia ser perfeitamente aplicável a qualquer pessoa, não estando a atuação da Administração, portanto, em consonância com a interpretação que melhor atende ao princípio da motivação dos atos administrativos. 10. Acerca da matéria, esta Corte já decidiu no sentido que é nula, por ausência de motivação, a decisão da Banca que, por sua generalidade, se prestaria a embasar qualquer outra decisão. (FERNANDO DA CONCEIÇÃO - Processo 5139525-48.1675.13.3.4870, AC - Apelação Cível - Rel. Desembargador Alexandre Nascimento, 4ª Turma, Julgamento: 29/07/2018). 11. Importante destacar que, ainda que o ato administrativo que considerou que a candidata não tinha fenótipo compatível com a vaga destinada aos cotistas padeça de vício formal, isto não autoriza, por óbvio, que a Autora/Apelada seja simplesmente considerada como enquadrada. 12. Da mesma forma, também não é possível que o Judiciário adentre no mérito administrativo, para aferir se o Particular possui fenótipo apto a incluí-lo entre os beneficiários da política afirmativa, de modo que deve ser determinada, portanto, a reavaliação da Requerente por uma nova Comissão (que deverá atuar às cegas, não podendo ser informada que estará revisando, por decisão judicial, o trabalho da comissão anterior), e que, ademais, deverá especificar, concretamente, a(s) característica(s) fenotípica(s) que motivam o (não) enquadramento da Demandante como cotista. Precedentes desta Corte Regional: (Processo 0989019-41.1330.24.5.8018, Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal João Pedro Jesus, 3ª Turma, Julgamento: 10/12/2020; e Processo 7247871-69.4238.11.2.3091, Apelação Cível, Rel. Desembargadora Ana Júlia Cardoso (Convocada), 3ª Turma, Julgamento: 30/11/2020). 11. Apelação parcialmente provida, para que a Autora/Apelada seja submetida à uma nova Comissão. mft
(PROCESSO: 55720893070942773693, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MURILO ALMEIDA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/12/2021)