PJE 9961428-48.6896.20.9.9552 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA EMENTA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS REMUNERATÓRIAS. 1. Remessa oficial e apelações de sentença que concedeu parcialmente a segurança para declarar a inexistência da relação jurídico-tributária que obrigue as empresas a recolherem a contribuição previdenciária patronal incidente sobre as verbas pagas ao segurado-empregado em decorrência de seu afastamento por doença ou acidente nos primeiros 15 dias e o aviso prévio indenizado. Denegada a segurança quanto ao pedido referente ao terço constitucional de férias pago. Autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura desta ação, após o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN), e deverá dar-se somente com os tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, sendo vedada sua compensação com as contribuições administradas pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária. Sobre a importância a ser compensada incidirão atualização monetária e juros de mora equivalentes à taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido até o momento da efetiva restituição, ficando ressalvada ao Fisco a averiguação do crédito compensável e a efetividade e integralidade dos recolhimentos. Sem honorários. 2. A empresa impetrante defende que o terço constitucional de férias constitui-se em verba que não tem caráter remuneratório, pois não configura pagamento do empregado à disposição do seu empregador e muito menos se destina a retribuir serviços prestados (RESP 1.963.730/RS - Tese 479). 3. Por seu turno, sustenta a Fazenda Nacional, em síntese, que: a) o mandamus constitui meio hábil para a declaração do direito à compensação tributária, mas não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, já que não é substitutivo de ação de cobrança; b) incide a contribuição previdenciária nos 15 primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, sendo flagrante a possibilidade de superação do entendimento do STJ (Overruling). 4. A jurisprudência pátria é uníssona quanto à viabilidade da utilização do mandado de segurança para fins de compensação tributária, inclusive possibilitando a condenação ao pagamento de parcelas pretéritas. Posicionamento já sedimentado pela Súmula 213 do STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". 5. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 839.767/SC, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre os ganhos habituais do empregado, reconhecendo a constitucionalidade do art. 22, inciso I, da Lei 8.212/1991, segundo o qual a base de cálculo do referido tributo é o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título aos empregados, à luz do conceito de "folha de salários", presente no art. 195, inciso I, da CF/1988, tanto antes quanto após a EC 20/1998. Todavia, na ocasião, a Suprema Corte ressalvou que não estava apreciando a incidência da contribuição sobre nenhuma verba individualmente considerada, visto tratar-se de matéria infraconstitucional. A referência à natureza remuneratória de certas verbas, presente nos votos de alguns ministros, possui caráter meramente exemplificativo. 6. Segundo o disposto no art. 22, § 2º, da Lei 8.212/1991, as parcelas mencionadas no § 9º do art. 28 não integram a remuneração do empregado, presumindo-se sua natureza indenizatória. Assim, tais verbas não integram o salário de contribuição nem, consequentemente, sofrem incidência da contribuição previdenciária. 7. Quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre os 15 (quinze) primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença e auxílio-acidente ao empregado, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 7.834.173/RS, sujeito à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu no sentido de que não ensejam a cobrança da referida contribuição, trazendo-se a ementa do repetitivo em debate as seguintes conclusões, adotando-as como razões de decidir: a) quanto ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. 8. Já o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011), não havendo como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba (REsp 8.297.283/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 12.7.7111). 9. Quanto à incidência das contribuições previdenciárias sobre o adicional constitucional (1/3) de férias, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (em sessão virtual encerrada em 11/10/2020), quando do julgamento do RE 6.735.337, com repercussão geral reconhecida (Tema 985), fixou a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias", de modo que se deve reconhecer a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, em face da sua natureza pecuniária. 10. "Em homenagem aos princípios da confiança e da segurança jurídica, há de se sopesar, para o reconhecimento do overruling, a possível evolução jurisprudencial com a desejada previsibilidade das decisões judiciais. Não basta, para tanto, a simples demonstração de decisões judiciais isoladas contrárias à tese firmada." (TRF5, 4ª T., PJE 5867064-49.0086.11.10.1044, Rel. Des. Federal Convocada Marina Melo, Data e hora da assinatura: 20/03/2020) 11. O art. 74 da Lei 9.430/1996, com as alterações promovidas pela Lei 10.637/2002, autoriza a compensação de créditos apurados pelo contribuinte com quaisquer tributos e contribuições "administrados pela Secretaria da Receita Federal". Contudo, o art. 26, parágrafo único, e o art. 2º da Lei 11.457/2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil a partir da unificação dos órgãos de arrecadação federais, afastou expressamente essa prerrogativa em relação às contribuições sociais do art. 11, parágrafo único, "a", "b" e "c" da Lei 8.212/1991. 12. Hipótese em que a compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos dos artigos 26 e 26-A da Lei 11.457/2007 e respeitada a prescrição quinquenal. 13. Há de ser observada a norma contida no art. 170-A do CTN, que dispõe ser vedada a compensação tributária antes do trânsito em julgado da sentença. 14. Quanto à SELIC, prevista na Lei 9.250/1995, verifica-se que já engloba os institutos da correção monetária e dos juros de mora, pelo que, a partir de 26/06/1996, termo a quo para a aplicação da referida taxa, não há ensejo para incidência dos juros moratórios previstos no Código Tributário Nacional, sob pena de ocorrência de bis in idem. 15. Remessa oficial e apelações desprovidas. nbs
(PROCESSO: 25823705692078118840, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO FARIAS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/01/2021)