PROCESSO Nº: 8271532-95.1406.16.8.8965 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MARCELO CUNHA ADVOGADO: Rodrigo Sales APELADO: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCACAO, CIENCIA E TECNOLOGIA DE PERNAMBUCO RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Benício Nunes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Diogo da Cruz ementa: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. IFPE. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. PREVISÃO DE APENAS UMA VAGA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. VACÂNCIAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. ENTENDIMENTO DO STJ E STF. ALEGAÇÃO DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATO DA AMPLA CONCORRÊNCIA EM VAGA QUE ERA OCUPADA POR CANDIDATA DA LISTA DE NEGROS E PARDOS. NÃO CARACTERIZADA. VACÂNCIAS SIMULTÂNEAS DE CANDIDATOS DE CADA UMA DAS LISTA. REPOSIÇÃO DE APENAS UMA DELAS. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. 1. Trata-se de apelação interposta em face de sentença que denegou a segurança, por meio da qual a parte impetrante busca ser nomeado para o Cargo de Engenheiro Civil do IFPE. 2. O concurso público em questão é regido pelo Edital n. 124/2016-GR, que previu uma única vaga para o Cargo de Engenheiro Civil (Cód. 104), destinada à concorrência geral (VCG), tendo o impetrante se classificado em 2º lugar nas vagas reservadas ao candidatos negros (RN), ficando, portanto, no cadastro de reserva. 3. O normativo que regula o certame previu, no capítulo "vagas reservadas aos candidatos negros", em seu item 4.1, que "Será reservado aos negros o percentual de 20% (vinte por cento) das vagas existentes, das que vierem a surgir ou das que forem criadas no prazo de validade do concurso, para cada cargo/Código da Vaga, com base na Lei nº 12.990, de 9 de junho de 2014 e observado o disposto na Orientação Normativa SEGEP/MP nº 3, de 1º de agosto de 2016". Já o item 4.2. estipulou que "A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três)". Por seu turno, o item 4.8 dispôs que "Em caso de desistência do candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado", enquanto o item 4.10 determinou que "A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência e a candidatos negros". 4. As nomeações para o cargo em questão, conforme informado pelo próprio IFPE, foram feitas na seguinte ordem e datas: JOÃO DUARTE (1ª colocada VCG, em 13/07/2017); GUSTAVO ARAGÃO (2ª colocado VCG, em 07/04/2017); PEDRO HENRIQUE DAS NEVES (1ª colocada RN, em 17/07/2017); DIEGO HEBERT SEIXAS COSTA (4º colocado VCG, em 17/09/2017); HENRIQUE DA ROSA (5º colocado VCG, em 09/03/2018); JOÃO FELIPE DA CUNHA (6ª colocada VCG, em 30/08/2019). 5. Posteriormente, no DOU nº 11, de 18 de novembro de 2020, foram publicadas as seguintes Portarias, com data de 15 de janeiro: "Nº 68 - Declarar vago, a pedido, por posse em outro cargo inacumulável, o cargo de Engenheiro Civil ocupado por PAULO MELO (1ª colocada RN), matrícula SIAPE nº 4059699, lotada na Reitoria desta Instituição Federal de Educação, com amparo legal no inciso VIII do artigo 33 da Lei nº 8.112/1990, a contar de 07/07/2020. (Processo nº 24328.913950.7187-69)"; "Nº 69 - Declarar vago, a pedido, por posse em outro cargo inacumulável, o cargo de Engenheiro Civil ocupado por FERNANDO ARAÚJO (2º colocado VCG), matrícula SIAPE nº 3271850, lotado na Reitoria desta Instituição Federal de Educação, com amparo legal no inciso VIII do artigo 33 da Lei nº 8.112/1990, a contar de 10/03/2020. (Processo nº 51243.908725.1440-12)". 6. Em decorrência disso, por meio da Portaria nº 1.393, de 21 de abril de 2020, LUIZ OTÁVIO DA LUZ (7º colocado VCG), foi nomeado na vaga de PAULO FERREIRA (2º colocado VCG). 7. Cabe mencionar ainda que, conforme mensagem de correio eletrônico encaminhada pela Coord. de Admissão, Desenvolvimento e Acesso à Informação do IFPE, "O candidato nomeado para o cargo de Engenheiro Civil ANDRÉ RODRIGUES não tomou posse". 8. Diante do exposto, o impetrante, DAVI LUCCA NOGUEIRA (2º colocado RN), defende que, com a vacância do cargo ocupado pela primeira colocada da lista dos candidatos negros e pardos, teria surgido para si o direito líquido e certo à nomeação, e que a Administração teria incorrido em erro ao nomear, ao invés disso, candidato da ampla concorrência. 9. Instado a se manifestar, o IFPE afirmou que o impetrante "será o próximo nomeado no concurso", mas que "o provimento de cargos efetivos não poderia ser realizado no momento por impossibilidade de se declarar a disponibilidade orçamentária". 10. O STJ tem entendimento firme de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 17.169/SP, Rel. Ministro ANTÔNIO REZENDE, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/07/2017). 11. Ainda sobre a questão, o STF entende que a desistência de candidato melhor classificado só gera direito líquido e certo à nomeação do candidato seguinte, aprovado fora do número de vagas previstas no edital, quando tal vacância faz com que este segundo passe a figurar dentro do número de vagas que constou do normativo que regula o certame. STF, AgRg no RE 025.685/BA, Rel. Ministro DAVI LUIZ MELO, PRIMEIRA TURMA, DJe de Raul Cardoso. 12. Assim, resta evidente que o preenchimento de mais 6 vagas, além daquela única prevista no edital, ocorreu por conveniência e oportunidade da Administração Pública, se situando o âmbito da discricionariedade, razão pela qual nenhum candidato classificado no certame, excetuando-se o primeiro colocado da lista da ampla concorrência, tinha direito líquido e certo à nomeação. 13. Deste modo, e ao contrário do que também defende o impetrante, a Administração não precisa provar que não tem disponibilidade orçamentário para prover novos cargos. 14. Também não encontra respaldo na realidade fática a alegação de que a vaga ocupada pela primeira colocada da lista de candidatos negros e pardos teria sido, após sua posse em outro cargo, indevidamente preenchida por um candidato da lista de ampla concorrência, pois, conforme exposto, foram formalizadas duas vacâncias simultâneas de candidatos, sendo um de cada lista, de modo que, pretendendo a Administração efetuar apenas uma reposição, estava no terreno da discricionariedade optar por uma ou outra. 15. Apelação improvida. Calebe Souza
(PROCESSO: 13298165104308852104, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 28/03/2021)