PROCESSO Nº: 8092546-93.1766.31.10.0442 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: GUSTAVO DA CRUZ ADVOGADO: Lucas Carvalho Dantas De Abrantes e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outro ADVOGADO: Rhafael Sarmento Nathan Monteiro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alana Silva - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Giovanna Costa EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. DEFERIMENTO. CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO E O FNDE. CONSTRUÇÃO DE QUADRA COBERTA COM VESTIÁRIO. DESCOMPASSO DA EXECUÇÃO COM O PROJETO INICIAL. EXISTÊNCIA DE INCONFORMIDADES E RESTRIÇÕES EXECUTIVAS EM ACOMPANHAMENTO PELO CONVENENTE. OBRA PARALISADA. CONTRATO ADMINISTRATIVO RESCINDIDO IRREGULARMENTE. CAUÃ DIAS. CONDUTA ÍMPROBA. ART. 11, CAPUT E INCISO I, DA LEI Nº 8.429/92. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO ART. 10 DA LEI Nº 8.429/92. REDIMENSIONAMENTO DA SANÇÃO. ART. 12 DA LEI Nº 8.429/92 E PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. Apelação interposta pelo réu, em face da sentença que o condenou por improbidade administrativa, com fundamento nos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/92. 2. Quanto ao pleito de gratuidade judiciária formulado pelo recorrente, deve ser deferido, considerando a autodeclaração de hipossuficiência econômica, a inexistência de elementos indicativos que a contradigam e as circunstâncias em que o réu se encontra, à vista da indisponibilidade de bens decretada pelo Juízo a quo, com o escopo de salvaguardar patrimônio para cobrir a eventual condenação a ressarcir. 3. A obra discutida nesta ACPIA é uma quadra escolar coberta com vestiário, na localidade de Barreiros, no Município de Cacimba de Dentro/PB, contemplada no Convênio nº 6302/2013, firmado pela edilidade com o FNDE, com valor pactuado de R$794.996,46, em recursos públicos federais. 4. Para executar a referida obra, o Município realizou a Tomada de Preços nº 011/2013, sagrando-se vencedora a empresa J H Carneiro Construções e Incorporações LTDA EPP, sendo o contrato administrativo (nº 066/2013), no valor de R$060.161,67 assinado em 09/12/2013, com prazo de 450 (quatrocentos e cinquenta) dias, pelo que findaria em 14/08/2015. 5. A ACPIA foi ajuizada pelo MUNICÍPIO contra o ex-gestor municipal, ao argumento de irregularidades na execução e na rescisão do contrato administrativo. 6. O autor da ACPIA coligiu, com a petição inicial, "Parecer Vistoria Técnica" da obra, empenhos e boletos de medição, o contrato administrativo e o termo de distrato, além de informações relativas ao convênio extraídas do SIMEC - Sistema Integrado de Monitoramento, Execução e Controle do Ministério da Educação/FNDE. 7. Ouvido, o FNDE anexou aos autos: o "Termo de Compromisso PAC196618/2013", no qual constam as obrigações assumidas pelo então Prefeito Municipal; relatórios detalhados extraídos do SIMEC; informação sobre as transferências já realizadas, no total de R$850.780,09. Também foi juntada pelo FNDE a informação de que "existem inconformidades e restrições executivas cadastradas no SIMEC que aguardavam providências por parte do município. Registre-se que as inconformidades referem-se às impropriedades de menor gravidade e podem ser corrigidas até o final da obra. Já as restrições executivas são irregularidades consideradas graves, que podem representar risco à solidez da edificação e devem ser corrigidas prontamente. Ainda, destaca-se que as restrições impedem o repasse de novas parcelas de recursos, enquanto não forem sanadas". 8. De seu lado, o réu trouxe, como prova documental, um "Relatório Técnico", elaborado pela empresa que fora contratada para executar a obra, boletins de medição e documentos de pagamento. 9. As imputações deduzidas contra o réu foram, concreta e especificamente, as seguintes: a) realização dos pagamentos das 5ª e 6ª parcelas, sem registro dos boletins de medição junto ao FNDE, demonstrando o pagamento de valores não executados; b) as medições entregues pela empresa executora (boletins 3, 4 e 5) não trazem a assinatura do engenheiro fiscal da Prefeitura, não servindo a confirmar a execução; c) pagamento em duplicidade de itens constantes dos boletins 2 e 3 da obra; d) estruturas da obra em desconformidade com o projeto inicial; e) cronograma de execução não respeitado; f) distrato irregular. 10. "Na esteira da lição deixada pelo eminente e saudoso Min. Teori Albino Zavascki, 'não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10' (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 18/4/2011) [...] A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé [...]" (STJ, AgInt no AREsp 893.859/SE, Rel. Ministro OG JOÃO MIGUEL DA MOTA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2018, DJe 15/01/2019). 11. A ACPIA deve ser julgada em atenção aos argumentos de fato e de direito deduzidos pelas partes e com base nas provas e contraprovas reunidas, ressaltando-se que, intimadas as partes a dizerem se tinham mais provas a serem produzidas, apenas os sujeitos integrantes do polo ativo se manifestaram, no sentido do não interesse; o réu quedou silente. 12. A documentação reunida comprova que a 5ª e a 6ª parcelas foram pagas pela Edilidade ao construtor, mas os pagamentos não foram informados no SIMEC. Quanto aos boletins de medição relativos a essas parcelas, foram anexadas planilhas aos autos, embora se observe que a referente à 5ª parcela está assinada apenas pelo construtor, sem a chancela do fiscal da obra, ao passo que a alusiva à 6ª parcela traz as assinaturas do construtor e de um engenheiro (Matheus Costa), que, de acordo com o que consta em relatório do SIMEC, é o vistoriador da obra, responsabilizando-se por vistorias realizadas em vários momentos da execução contratual. 13. À luz dessas provas, a simples ausência de informação no SIMEC acerca dos pagamentos pode até caracterizar irregularidade, mas não permite concluir que os serviços correspondentes não foram efetivamente realizados, não configurando improbidade administrativa. 14. Das provas dos autos, depreende-se que, efetivamente, as planilhas de medição relativas às 4ª e 5ª parcelas, não trazem a assinatura do engenheiro fiscal da obra. Já a planilha da 3ª medição contém a assinatura do construtor e de um engenheiro (Emanuel Castro), não havendo como precisar, com certeza, estar esse último atuando como fiscal da obra pelo Município. 15. É certo que o contrato administrativo arrolou, na sua cláusula sétima, a obrigação do contratante de "proceder às medições mensais dos serviços efetivamente executados". Ademais, o acompanhamento e a fiscalização do contrato administrativo é poder-dever da Administração Pública, estabelecendo a Lei nº 8.666/93 que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição" (art. 67, caput). No § 1º desse artigo, consta, ainda: "O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados". 16. A Administração Pública apenas deve pagar pela parcela de obra efetivamente executada, cumprindo ao fiscal do contrato, para tanto, atestar o que foi feito. Pagamentos baseados em boletins de execução emitidos unilateralmente pelo próprio contratado, sem medição do Poder Público acerca do que foi efetivamente realizado, ofende várias normas jurídicas, incluindo-se o § 1º do art. 67 da Lei nº 8.666/93 e os arts. 62 e 63, §§ 1º e 2º, da Lei nº 4.320/64. 17. Assim, a ausência de assinatura do engenheiro fiscal da Prefeitura, nos boletins de medição, contraria os comandos legais e contratuais apontados. No entanto, do mesmo modo que se concluiu quanto ao primeiro defeito, esse fato não impõe, necessariamente, a conclusão de que houve pagamentos por serviços não realizados. 18. Segundo o "Parecer Vistoria Técnica" juntado pelo autor, apurou-se pagamento em duplicidade, nos seguintes termos: "No item 04, relacionado a Superestruturas, no subitem 4.2.1 Forma plana chapa compensada plastificada, esp.=12mm útil 5x, foi pago na medição 02 (dois), o valor de R$5.278,90, e no subitem 4.2.2 Concreto armado fck 25mpa, usinado, inclusive lançamento, foi pago um valor de R$ 7.039,35./No Boletim de Medição de número 03 (três), foram efetuados pagamentos dos mesmos itens citados acima e com os valores idênticos, trazendo-nos a concluir que foram transações feitas em duplicidade, pelo mesmo serviço executado./Totaliza um valor de R$ 40.380,25 [...] quitados em dois boletins de medições, os quais coincidem em valores". 19. Para se contrapor a essa prova, o réu apresentou "Relatório Técnico" elaborado pela própria construtora contratada para a realização da obra. Segundo a empresa, houve má leitura das medições, porque, na 2ª medição, os itens apontados referem-se aos pilares, ao passo que, na 3ª medição, dizem respeito às vigas. Com efeito, essa afirmação encontra prova nos boletins de medição juntados. 20. Em relação à 3ª parcela medida, os itens 4.2.1 e 4.2.2 do boletim de medição correspondente se referem às vigas e custaram R$5.278,90 e R$7.039,35, respectivamente. Já no tocante à 2ª parcela medida, os itens 4.2.1 e 4.2.2 do boletim de medição, referentes às vigas, não apresentam indicação de cobrança de preço. A "forma plana chapa compensada plastificada, esp.=12mm util. 5x" e o "concreto armado fck 25 MPa, usinado, inclusive lançamento", estão precificados em R$8.902,15 e R$58.063,80, respectivamente, para os pilares (itens 4.1.1 e 4.1.2). Diante desses documentos, não há como se reconhecer pagamento em duplicidade. Ainda que assim não fora, ou seja, ainda que se viesse a reconhecer que se pagou duas vezes pelos mesmos itens, o montante glosado, de R$74.512,25, por sua pouca significância, comparativamente com o valor total da obra, não permitiria concluir, com segurança suficiente, pela existência de Bryan Jesus ou culpa no trato da coisa pública, de sorte que resta afastada a possibilidade de enquadramento como improbidade administrativa. 21. De acordo, com o "Parecer Vistoria Técnica" juntado pelo autor, "[...] os conjuntos estruturais foram projetados de forma simétrica, porém não correspondem ao que foi apontado no projeto inicial da obra [...]". 22. Para se contrapor à essa conclusão, o réu apresentou "Relatório Técnico" elaborado pela própria construtora contratada para a realização da obra, no qual ela se limita a afirmar que "foi executado de acordo com o projeto indicado pela antiga gestão e ainda acompanhado pelo fiscal de obras, portanto não foi executado de forma divergente ao que diz a citação, segue fotos em anexo". 23. O réu sequer trouxe aos autos o projeto inicial, ao passo que as fotos nada provam acerca da exatidão da execução. 24. Para além disso, a desconformidade da obra em relação ao projeto inicial está evidenciada nos registros do SIMEC do FNDE. Os relatórios emitidos por esse sistema comprovam não apenas o descompasso quanto ao projeto originário, como equívocos executivos, alguns geradores de insegurança para os usuários (p. 158 e ss). Confiram-se os seguintes dados: a) não foram realizados serviços preliminares ("1) A placa Padrão Governo Federal e Placa de Responsável Técnico não executadas. 2) O barracão de obra não está executado. 3) Não há fechamento no perímetro do canteiro conforme previsto na NR-18. 4) As instalações provisórias de energia elétrica, água e esgoto não estão executadas"); b) os serviços de implantação não foram executados de acordo com o projeto e especificações ("alteração de locação"); c) os pilares executados não estão de acordo com o projeto e especificações ("Os pilares P1, P23, P11 e P19 não possuem ressalto 2cm na fachada 03 prevista em projeto ARQ 02/05"); d) as vigas executadas não estão de acordo com o projeto e especificações, podendo oferecer risco à segurança do usuário ("Vigas da laje dos Vestiários não executadas invertidas. 2) As vigas V1, V8 e V13 executadas sobre projeção das alvenarias. 3) Vigas V2, V3, V4, V5, V6, V7, V9 executadas embutidas nas paredes no Vestiário. 4) Vigas V1, V8, V13, V10 e V11 não executadas. 5) Não executadas extremidades das vigas V2, V3, V4, V5, V6 e V7 com ancoragem na viga V13 [...] Solicitar cálculo que comprovem a resistência e solidez das peças executadas que assegurem a estabilidade e segurança do empreendimento para o caso ora observado"); e) as lajes executadas não estão de acordo com o projeto e especificações, podendo oferecer risco à segurança do usuário ("1) O preenchimento da laje não está em E.P.S especificado em projeto na laje do Vestiário. 2) Sentido das nervuras rotacionados 90 graus nas lajes L3, L4, L7, L8. 3) A laje sobre Depósito para apoio ao Reservatório Superior prevista maciça não está executada assim. 4) Lajes sem ancoragem com vigas [...] O projeto estrutural deve ser seguido rigorosamente. Solicitar cálculo que comprovem a resistência e solidez das pelas executadas que assegurem a estabilidade e segurança do empreendimento para o caso ora observado [...] Preenchimento da laje não uniforme"); f) a impermeabilização executada não está de acordo com o projeto e especificações ("Impermeabilização das vigas baldrames executada depois da execução de alvenarias, há vigas sem execução da impermeabilização dentro do Vestiário"); g) as vedações e divisórias executadas não estão de acordo com o projeto, tendo havido alteração de dimensões ("A alvenaria da Área de Lavatório Coletivo x Sanitários x vestiário prevista com 2.10m executada do piso até o fundo de laje [...] Não executada a alvenaria de canto na linha de cobogós do vestiário"); h) a cobertura executada não está de acordo com o projeto e especificações ("1) Os espaçadores de borda EB, os espaçadores E6 e espaçadores diagonais ED e ED01 não estão executados. 2) Mão francesa não executada. 3) As diagonais internas dos arcos não estão com perfil PEL 35x35x3mm, estão executadas com cantoneiras em desacordo com projeto EST 02/11. 4) Espaçamento entre Espaçadores executado inferior ao especificado em projeto. 5) Os espaçadores E5 executados estão em varão e não executados conforme projeto E5 que prevê PEL U 50 x 1,56 kg/m. 6) Os espaçadores E1/E2/E3/E4/E5/E6 foram fixados sobre linhas de terças, em desacordo com projeto que prevê no meio do perfil. 7) Os terminais previstos rosqueáveis para ajuste/regulagem dos contraventamentos\'CX\'s\' não executados em alguns locais. 8) Juntas não previstas para espaçadores de varão. 9) Distância entre terças de cumeeira superior a prevista em projeto [...] 10) As diagonais internas dos arcos não estão com perfil PEL 35x35x3mm, estão executadas com cantoneira em desacordo com projeto EST 02/11. Terças com dimensão inferior a 150mm prevista em projeto. Arco com altura inferior a 800mm previsto em projeto. Os terminais previstos rosqueáveis para ajuste/regulagem (esticador forjado) dos contraventamentos \'CX\'s\' não executados em alguns locais"); i) as esquadrias instaladas não estão de acordo com o projeto e especificações ("Marco de porta não aplicado, contudo há peça superior aplicada"); j) a pintura executada não está de acordo com o projeto e especificações ("A pintura da estrutura metálica de cobertura apresenta sinais de ferrugem, há pontos retocados"); k) os serviços complementares não foram executados de acordo com o projeto e especificações ("O banco de concreto do Vestiário vazado está executado revestido com argamassa e areia"); l) as instalações elétricas executadas não estão de acordo com o projeto e especificações ("1) Eletroduto em PVC rígido substituído por PVC corrugado flexível interno na alvenaria e laje do vestiário. 2) Quadro elétrico deslocado, previsto no Hall de Acesso ao Depósito executado dentro do depósito, não é metálico e possui dimensão inferior a especificada"). A propósito, o FNDE informou: "existem inconformidades e restrições executivas cadastradas no SIMEC que aguardavam providências por parte do município. Registre-se que as inconformidades referem-se às impropriedades de menor gravidade e podem ser corrigidas até o final da obra. Já as restrições executivas são irregularidades consideradas graves, que podem representar risco à solidez da edificação e devem ser corrigidas prontamente. Ainda, destaca-se que as restrições impedem o repasse de novas parcelas de recursos, enquanto não forem sanadas". 25. A obra não foi concluída no tempo do contrato e o contrato foi desfeito, irregularmente, deixando a obra inacabada e paralisada. 26. A seriedade da situação é patente, inserindo-se ela num contexto maior, em que o CNJ definiu, dentre as metas nacionais do Poder Judiciário Federal e Estadual, para o ano de 2020, "impulsionar os processos relacionados com obras públicas paralisadas" (Meta 12). 27. Dadas as circunstâncias verificadas, em relação à execução contratual, elas deveriam ter gerado consequências administrativas, inclusive de caráter sancionador do construtor faltoso. Não foi, contudo, o que ocorreu. Momentos antes de encerrado o seu mandato, o ex-gestor municipal, ora réu, assinou termo de distrato, "a pedido do contratado", no qual se fez constar: "A rescisão contratual se dá de forma pactuada de comum acordo entre as partes, a partir desta data, produzindo seus efeitos jurídicos e financeiros a partir de 01 de julho de 2017, quando ficará rescindido o contrato nº 00066/2013". Esse foi o encerramento de um contrato de obra pública, que não foi finalizada e que tem uma série de inconformidades e restrições executivas, acerca das quais nada se fez. 28. Nesta ACPIA, o ex-gestor poderia ter explicado as razões do distrato, poderia ter apontado medidas administrativas eventualmente adotadas em relação à execução deformada, mas, quanto a esses pontos, simplesmente silenciou. 29. Ao assinar o distrato, sem adotar quaisquer das providências legalmente impostas, nessas circunstâncias (obra parada e com várias inconformidades e restrições executivas), o ex-gestor municipal, de forma livre e consciente, ou seja, agindo com João Vitor Moura, violou vários princípios regentes da Administração Pública, incorrendo na conduta inscrita no art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92 ("[...] Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: [...] praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; [...]"). 30. A sentença deve ser reformada, na parte em que procedeu ao enquadramento na conduta do ex-gestor público no art. 10 da Lei nº 8.429/92, haja vista a falta de evidência concreta quanto ao dano (não apenas quanto ao valor dele). Com efeito, o que se tem é uma contraposição de laudos produzidos unilateralmente: o apresentado pelo autor e o trazido pelo réu. Não foi realizada uma perícia, nem foi apresentado laudo emitindo por órgão oficial. Nos documentos carreados, consta, inclusive, que as inconformidades e restrições executivas podem ser corrigidas, não informando a ocorrência de desvio de verbas públicas. Não houve, ademais, imputação de superfaturamento/sobrepreço. 31. Por conseguinte, no caso, a condenação por improbidade administrativa resta embasada no art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92. 32. As sanções devem ser redimensionadas, à luz do comando do art. 12 da Lei nº 8.429/92 e dos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade. 33. O Juízo a quo fixou: a) ressarcimento integral do dano (a ser apurado em liquidação de sentença); b) suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos; c) pagamento de multa civil, correspondente ao valor do dano, somando ao da última remuneração como Prefeito; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos. 34. Estabelece-se como sanção suficiente e adequada, no caso, o pagamento de multa civil, correspondente a 5 (cinco) vezes o valor da última remuneração percebida pelo réu, como Prefeito, à época dos fatos. 35. Apelação parcialmente provida, para afastar o enquadramento com base no art. 10 da Lei nº 8.429/92 e reduzir a sanção aplicada.
(PROCESSO: 67465345201557667785, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO DA LUZ (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/11/2021)