PROCESSO Nº: 1220404-51.5274.29.6.0009 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: ALEXANDRE RODRIGUES BRUNA VIEIRA ADVOGADO: Marcial Daniel Almeida APELADO: DIOGO CARDOSO DE ALANA MORAES ADVOGADO: Marcial Pedro Monteiro APELADO: VINICIUS DA MOTA FEITOSA - ME ADVOGADO: Marcial Leandro Barbosa APELADO: JOÃO MIGUEL MELO ADVOGADO: Levi Fernandes APELADO: THALES CAMPOS FEITOSA ADVOGADO: Marcial Carlos Eduardo Alves APELADO: DAVI LUCCA CALDEIRA ADVOGADO: Luiz Gustavo Fogaça APELADO: LUIZ HENRIQUE RIBEIRO ADVOGADO: Marcos Vinicius das Neves Junior RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL CONVOCADO JOÃO MIGUEL LOPES - 3ª TURMA JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Julia da Cunha Feitosa EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA E FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO. ATOS ÍMPROBOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONLUIO OU AÇÃO ORQUESTRADA ENTRE OS RÉUS. INEXISTÊNCIA DE DESONESTIDADE OU IMORALIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR INTERPOSTA DESPROVIDA. 1. Cuida-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal, contra sentença que julgou improcedente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, absolvendo os acusados JOÃO GOMES, ex-prefeita do município de Marcos Vinicius Alves/SE, JUAN DA CONCEIÇÃO, RODRIGO FERNANDES FEITOSA, IAN MARTINS, PEDRO HENRIQUE DA COSTA THEO OLIVEIRA, RENAN LIMA DE HELOÍSA ALMEIDA E GUSTAVO HENRIQUE TEIXEIRA FEITOSA - ME, ao fundamento de que não configurado o elemento subjetivo das condutas dos réus quanto à prática de atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa. 2. Em suas razões da apelação, alegou o Ministério Público Federal, em essência: 1) as condutas praticadas pelos réus configurariam o ato de improbidade descrito no inciso VIII, do art. 10 da Lei n.º 8.429/92, uma vez que haveria nos autos provas da dispensa indevida de licitação para posterior aquisição direta de insumos; 2) teria sido evidenciado nos autos que o procedimento licitatório foi realizado mediante o fracionamento em quatro compras que, juntas, somavam a quantia de R$ 37.024,17; 3) o fato de os orçamentos apresentados terem descrito a totalidade dos itens adquiridos em cada nota fiscal deixaria evidente o parcelamento indevido das compras, além de ter a empresa IRANIA COMERCIAL recebido o valor integral em apenas um recibo; 3) também não teria ocorrido a devida formalização do processo de dispensa de licitação, com as folhas rubricadas e numeradas, na forma exigida pelo art. 38 da Lei de Licitações, havendo apenas documentos avulsos, o que reforçaria o caráter fraudulento do procedimento; 4) os representantes das empresas COMASE e Casa da Roça ainda teriam negado a autoria dos orçamentos quando ouvidos pela Polícia Federal, documentos estes cuja falsidade foi confirmada por laudo pericial; 5) a mera inserção de documentos falsos no procedimento licitatório seria bastante a lesionar os princípios que regem a administração pública, pouco importando quem tenha sido o autor da falsificação, situação que apenas agravaria a situação do demandado; 6) quanto à individualização da responsabilidade dos demandados pelos fatos apurados, aduziu que: a) Alexia Farias, na condição de prefeita, teria sido a responsável pela celebração do contrato, designou servidor para tratar das questões referentes ao procedimento licitatório e teria autorizado os pagamentos em benefício da empresa beneficiária da fraude, estando ciente das irregularidades; b) Noah Moraes Feitosa, além de se beneficiar diretamente da dispensa indevida, teria tido participação ativa na fraude, "uma vez que dispôs sua assinatura no orçamento presente nos autos", e teria agido em conluio com o recorrido Luiz Fernando da Rosa Feitosa, responsável pela confecção do orçamento da empresa IRANIA COMERCIAL; c) Leandro Melo da Cruz, por seu turno, teria tido participação primordial na fraude, visto que era o responsável pela realização dos certames licitatórios do município à época da execução do Convênio, não tendo realizado a necessária pesquisa de preços, tampouco a devida formalização contratual; c) Henrique Nascimento e Thiago Castro, finalmente, seriam os supostos responsáveis pela confecção dos orçamentos das empresas COMASE e Casa da Roça, destacando que teriam recebido o cheque da prefeitura no valor de R$ 53.359,17; 7) teria restado configurada a presença do dolo nas condutas dos agentes envolvidos ao realizar a dispensa indevida por alegados meios fraudulentos e, por conseguinte, a aquisição direta dos insumos, de modo que, ainda que não se verifique o dano ao erário, as condutas configurariam violação aos princípios da administração pública, notadamente os da legalidade, impessoalidade e moralidade, infringindo-se o disposto no art. 11, da Lei n.º 8.429/92. 3. De início, cumpre fixar, nos termos de precedentes do Superior Tribuna de Justiça, que "A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade administrativa está sujeita ao reexame necessário, com base na aplicação subsidiária do CPC e por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65." (STJ. 1ª Seção.EREsp 1050764-MG, Rel. Min. Isaac da Rocha, julgado em 19/3/2017 (Info 607). Remessa necessária tida por interposta conhecida. 4. Na inicial, apontou o Ministério Público Federal uma série de irregularidades presentes no bojo do procedimento administrativo de dispensa de licitação, para execução do Convênio n.º 403/2007, identificadas pela Controladoria-Geral da União no Relatório de Fiscalização n.º 01293 (id. 2934085): I - o valor total das compras foi pago em recibo único, não obstante terem sido adquiridas em 4 frações, concluindo que o fato de existirem 3 orçamentos com a totalidade dos itens adquiridos em cada um revelaria que a dispensa sob comento foi indevida, pois a situação não se enquadraria no permissivo legal do inciso II do art. 24 da Lei de Licitações; II - falhas na formalização do processo de dispensa, tais como folhas não numeradas e rubricadas e documentação avulsa dentro de uma pasta. 5. No que se refere ao procedimento licitatório, é de se destacar que a ex-prefeita, quando da sua oitiva pela autoridade policial (id. 9786405, p. 6), afirmou nunca ter intervindo em qualquer ato da licitação, não se recordando do fundamento para a dispensa, sendo que tampouco conhecia Alícia da Rosa Feitosa. Esta, por seu turno (id. 6973603, p. 9), afirmou não se recordar da licitação, mas apenas do fornecimento dos itens ao município, tendo aquela sido a única venda feita à edilidade. Além disso, salientou que trabalhava junto com seus irmãos Gustavo Viana e Matheus Mendes - co-demandados neste feito - responsáveis por receber o cheque da prefeitura. Ainda quanto às declarações prestadas à Polícia Federal, Heitor da Mota afirmou ter atuado, durante alguns meses no ano de 2007, como membro da CPL de Ana Laura Mendes, relatando que tinham dificuldades em obter orçamentos no mercado da região, pois a administração anterior não tinha pago alguns fornecedores. Demais disso, informou que não conhecia os proprietários das empresas participantes da dispensa, e que o material foi entregue corretamente. 6. Com base no conjunto probatório apresentado, chega-se à conclusão de que, de fato, houve fracionamento do objeto licitado e indevida dispensa de licitação, tendo em vista que foram realizadas quatro compras referentes ao mesmo convênio, pagas em um recibo único, além de haverem sido constatadas irregularidades formais no bojo do procedimento. 7. Embora se reconheça a prevalência da posição segundo a qual não se pode vincular o ato de improbidade à ocorrência de efetivo dano ao erário (já que o prejuízo resta patente quando se busca lesar o procedimento licitatório, impedindo a livre concorrência e impossibilitando o alcance do menor preço para a Administração, com interferência na qualidade do produto ou serviço a ser fornecido a população), no caso dos autos, conquanto se vislumbre o prejuízo ao erário de maneira presumida - já que não foi realizado devidamente o procedimento licitatório mais indicado, qual seja, Convite, restringindo a competitividade do certame, e inviabilizando, por conseguinte, o menor preço para os produtos e serviços cotizados - não restou configurado, de fato, o elemento subjetivo da conduta. 8. Não obstante o gestor tenha cometido conduta que poderia subsumir-se ao inciso VIII do art. 10 da Lei de Improbidade do ponto de vista puramente objetivo-formal, tal fato (fracionamento de licitação) não configura, por si só, ato de improbidade, vez que não restou devidamente caracterizada a má-fé na aplicação das verbas federais, nem a obtenção de qualquer vantagem ilícita, mas tão-somente aspectos concernentes à má-administração, sem o propósito fraudatório ao erário. 9. Não logrou êxito o órgão ministerial em comprovar o conluio ou qualquer tipo de relacionamento íntimo entre as partes envolvidas, quais sejam, a ex-prefeita, a empresária e seus irmãos e o membro da comissão de licitação. 10. O fracionamento de despesas com emprego de modalidade mais simples de licitação - ou, como no presente caso, dispensa de pequeno valor - não leva necessariamente à prática de ato ímprobo, notadamente se ausente dano efetivo ao erário e não evidenciada a configuração de dolo ou má-fé dos agentes públicos. 11. Mostra-se descabida a responsabilização dos agentes públicos, ex-prefeita e ex-membro de comissão de licitação, bem como dos particulares empresários e respectiva pessoa jurídica, sobretudo quando relatado, pelas testemunhas, a efetiva entrega dos bens adquiridos. 12. A ação de improbidade administrativa deve se calcar em elementos reveladores da presença de conduta desonesta do agente público. Isto porque, não se admitem condenações amparadas em meras suposições ou especulações sem respaldo probante. Exige-se, para caracterizar a prática de ato ímprobo, a comprovação da existência de laivo de desonestidade e de imoralidade, não bastando tão somente a perpetração de comportamentos ilícitos ou ilegais. 13. O fracionamento da licitação não enseja, por si só, a responsabilidade por improbidade administrativa. Em verdade, não convence a narrativa de que uma prefeita municipal tenha se conluiado com uma empresária e seus irmãos, tudo com a participação da comissão de licitação, para o fim de fraudar licitação para uma compra de pouco menos de doze mil reais. 14. Apelação improvida. Remessa necessária tida por interposta a que se nega provimento.
(PROCESSO: 22070832419861400557, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MIGUEL CAVALCANTI, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 03/02/2021)