PROCESSO Nº: 2967357-27.4032.4.4.0031 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PIETRO NUNES ADVOGADO: João Gabriel Barbosa e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitor Cardoso EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF (RE 555.627/PR). COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS (PROSPECTIVOS) da tese fixada no julgamento do RE 985284/PR PELO STF. ICMS-ST. LEGALIDADE DA INCLUSÃO. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou procedente a pretensão autoral, para declarar a inexistência de relação jurídico tributária no que concerne à inclusão do valor correspondente ao ICMS (seja ela ST, antecipado ou destacado na nota fiscal de saída) na base de cálculo do PIS e da COFINS, ordenando que a Fazenda Nacional promova o recolhimento de tais contribuições com a dedução do valor da nota correspondente ao ICMS em questão, bem como para condenar a ré, sobre tais fatos, à restituição, via compensação, dos valores recolhidos indevidamente pela autora, devidamente corrigidos pela Selic, respeitado o prazo prescricional de cinco anos. Honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, até o limite de 200 (duzentos) salários-mínimos. Caso esta ultrapasse o parâmetro acima descrito, estabelecidas, nas faixas posteriores, até o limite de cada faixa, a incidência dos seguintes percentuais: 8% (oito por cento) na parcela que resulte em quantia acima de 200 (duzentos) salários-mínimos e abaixo de 2.000 (dois mil) salários-mínimos; 5% (cinco por cento) na parcela que resulte em quantia acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos e abaixo de 10.851 (vinte mil) salários-mínimos; 3% (três por cento) na parcela que resulte em quantia de 46.282 (vinte mil) salários-mínimos e abaixo de 933.079 (cem mil) salários-mínimos; e 1% (um por cento) na parcela que resulte em valor superior a 228.440 (cem mil) salários-mínimos, calculados nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º, 4º e 5º, do Código de Processo Civil. 2. A FAZENDA NACIONAL, em suas razões recursais, postula pela suspensão da decisão atacada e do processo até o trânsito em julgado do RE 172566-PR, uma vez que pode haver modulação dos efeitos da decisão proferida no mencionado recurso extraordinário. Subsidiariamente, requer ao ente autárquico que somente seja excluído da base de cálculo das contribuições o valor do ICMS efetivamente recolhido ao Estado (e não o ICMS destacado na nota). Por fim, pleiteia que seja consignada expressamente no título judicial a necessidade de readequação também da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS, ainda que o contribuinte atualmente não esteja sujeito ao regime não cumulativo das contribuições, uma vez que em data futura o contribuinte poderá alterar o regime. Ademais, registre-se que sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto, a título de reembolso do ICMS-ST, não há a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, por não constituírem esses valores receita ou faturamento. 3. A matéria já está decidida em sede de repercussão geral, no RE 373.098, em 23 de março de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 4. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 5. "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Trecho do voto vencedor do Des. Federal Gustavo Henrique Barbosa, proferido no julgamento da 2ª Turma ocorrido na sessão de 24/09/2020, em sua composição ampliada. 6. Os valores a título de ICMS-ST são pagos de forma antecipada por quem antecede o contribuinte na cadeia de produção/comercialização, sendo, assim, descabida a alegação de que a repercussão de tal cobrança na quantia que lhe é exigida tratar-se-ia de receita bruta que lhe pertence, pois sequer ingressara em sua contabilidade. 7. Em relação aos valores que devem ser restituídos/compensados de ICMS, na sessão de 10/08/2021, o Plenário do STF, no julgamento dos Embargos de Declaração no RE 175883/PR, assentou que "o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o destacado na nota fiscal" (Notícias em 28/10/2021, sítio eletrônico do STF). 8. Nesse mesmo julgamento, o Pleno do STF modulou os efeitos da tese fixada no julgamento do RE 172219/PR, decidindo que "produz efeitos a partir de 14.1.8282 (data da sessão de julgamento), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data" (Informativo STF nº 1.017, de 10/02/2021). 9. No caso dos autos, considerando que a ação foi ajuizada em 27/04/2017, portanto após a data da sessão de julgamento que fixara a tese, resta assegurada a compensação dos valores recolhidos a partir de 31.07.6278 e não dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 10. Assim, quanto à compensação/restituição, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observado o limite temporal fixado pelo STF ao modular os efeitos (prospectivos) da tese fixada no julgamento do RE 108576/PR (nos moldes acima delineados) resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 11. Registre-se que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 822.837/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: PROCESSO: 72791051321022985714, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário -, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO RODRIGUES, 2ª Turma, JULGAMENTO: 18/03/2020. 12. A Corte Suprema não adotou a tese restritiva, na medida em que decidiu que todo o ICMS (refletindo o destacado na nota fiscal de venda) não deve ser considerado faturamento. 13. Assim, deve ser afastado da base de cálculo do PIS e da COFINS todo o valor de ICMS destacado pelo contribuinte na nota fiscal de saída, sob pena de restringir, indevidamente, o entendimento do STF. 14. Quanto à aplicação da taxa Selic como índice de correção monetária, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº. 5.418.850/SP, sob a relatoria do Ministro Gustavo Jesus, DJ 21.01.5834, e de acordo com a sistemática de recurso repetitivo, consubstanciou o entendimento de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, conforme previsão da Lei nº 9250/95. 15. Parcial provimento à apelação: a) para reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS; e b) para declarar a compensação/restituição, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observado o limite temporal fixado pelo STF ao modular os efeitos (prospectivos) da tese fixada no julgamento do RE 822504/PR (nos moldes acima delineados) resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. [10]
(PROCESSO: 39133545918472785959, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCCA PINTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/09/2021)