EMENTA PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME LICITATÓRIO E DE RESPONSABILIDADE. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE TOMADA DE PREÇOS E DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS REPASSADAS A ENTE MUNICIPAL PELA FUNASA. INÉPCIA DA INICIAL. PRELIMINAR AFASTADA. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS COM CONDENAÇÃO RECONHECIDA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. AUSÊNCIA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME LICITATÓRIO. ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXTENSÃO DA DECISÃO A RÉU EM IDÊNTICA SITUAÇÃO JURÍDICA. CRIME DE LAVAGEM DE CAPITAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. DOSAGEM DA PENA. NECESSIDADE DE AJUSTES. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS DESTINADOS À SAÚDE. PROVIMENTO PARCIAL DAS APELAÇÕES DEFENSIVA E ACUSATÓRIA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou a orientação, quantos aos crimes de autoria coletiva, no sentido de que "embora não possa ser de todo genérica, a denúncia é válida quando demonstra um liame entre o agir dos sócios ou administradores e a suposta prática delituosa, apesar de não individualizar pormenorizadamente as atuações de cada um deles, o que estabelece a plausibilidade da imputação e possibilita o exercício da ampla defesa, cumprindo o contido no artigo 41 do Código de Processo Penal." (AgRg no RHC 00.197/SP, Rel. Ministro PIETRO LIMA, julgado em 2/6/2019, DJe 12/9/2019. (STJ, AgRg no RHC 372.625/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 07/08/2019)". Hipótese em que a denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal, que se encontra encartada nos autos, descreve suficientemente as condutas imputadas aos apelantes, permitindo, dessa forma, o entendimento da acusação e o exercício da ampla defesa. Preliminar de inépcia da denúncia afastada. 2. É insurgência comum aos apelantes no presente feito o fato de a magistrada de primeiro grau haver considerado, na formação de seu convencimento, o depoimento prestado por colaborador premiado, réu em processo diverso. O Supremo Tribunal Federal já definiu que "os depoimentos do colaborador premiado, sem outras provas idôneas de corroboração, não se revestem de densidade suficiente para lastrear um juízo condenatório" (AP 1003, Relator p/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 27/9/2018). Hipótese em que o declarante colaborador não revelou, em seu depoimento, especificidades sobre a frustração do caráter competitivo da Tomada de Preços n.º 15/2012 ou do desvio de recursos públicos do Convênio TC/PAC n.º 332/2012, tendo apenas esclarecido como ocorriam as fraudes licitatórias no Estado da Paraíba e as participações, nos esquemas criminosos, dos administradores de fato das empresas Danilo Cunha Construções e Serviços Ltda. - ME e Lorena & Ádria Construções, Comércio e Locações Ltda. - ME. Condenações impostas pelo juízo de primeiro grau que restaram lastreadas em amplo conjunto probatório, formado sobretudo por provas documentais obtidas junto à FUNASA e através de quebra de sigilo bancário, suficientes a demonstrar a materialidade e autoria delitiva dos crimes imputados na denúncia, além do dolo necessário a sua configuração. 3. A participação de empresas fictícias no certame, como é o caso da vencedora da licitação, administrada por um dos apelantes, associada à formulação de exigências editalícias sem amparo legal, com o claro propósito de restringir a competitividade do certame, e o também evidente favorecimento dado à empresa vencedora, a qual restou habilitada a despeito do não preenchimento de todos os requisitos do edital, comprovam a frustração do caráter competitivo do procedimento licitatório. Além disso, a designação de servidores sem a qualificação necessária para compor a comissão de licitação, associada à contratação de pessoa que executava todos os trabalhos atinentes ao procedimento licitatório, chamando os integrantes da CPL a participar das sessões apenas no momento de assinar os documentos, e, ainda, a comprovação de transferência de recursos de conta pública vinculada ao Convênio TC/PAC n.º 332/2012 para contas administradas pelo marido da gestora municipal, demonstram, com absoluta segurança, a existência de um ajuste voltado à frustração do caráter competitivo da Tomada de Preços n.º 15/2012 do Município de Santana de Mangueira/PB. 4. A mera conclusão da obra pública não afasta a configuração do crime tipificado no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/1967, quando demonstrada nos autos a ocorrência de efetiva apropriação ou de desvio de verbas públicas, em proveito próprio ou alheio. Caso concreto em que a análise dos dados bancários e movimentação financeira obtidos junto ao Banco do Brasil e através de decisão proferida nos autos do Processo n.º 0563039-14.6459.9.2.7433 (PEQUEB118/PB), ausente de dúvida, comprovam o desvio de parte das verbas públicas repassadas pela FUNASA ao Município de Santana de Mangueira/PB, em razão da celebração do Convênio TC/PAC n.º 332/2012. Demonstração de que beneficiadas com transferências de dinheiro público, no valor total de R$ 921.192,43, pessoas físicas e jurídicas sem comprovada relação com a construção das 140 (cento e quarenta) cisternas no Município de Santana de Mangueira/PB, com destaque para os depósitos realizados em contas bancárias administradas pelo cônjuge da ex-gestora municipal, também recorrente no presente feito, seja em sua conta pessoal, seja na da lotérica por ele administrada, cuja soma totaliza o montante de R$ 37.141,43. Comprovação da materialidade, autoria e dolo necessário à configuração do crime de responsabilidade imputado na denúncia. 5. Inexistência nos autos de prova da autonomia de desígnios, de forma a ensejar a aplicação do concurso material de crimes, uma vez que as fraudes empreendidas no âmbito da licitação tinham por objetivo a apropriação indevida das verbas públicas ou seu desvio em proveito próprio ou alheio. Hipótese em que a fraude licitatória, desde a sua concepção, teve o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto licitado indissociavelmente atrelado ao ânimo de desviar os recursos públicos repassados ao ente municipal pela FUNASA. Consunção do crime de frustração do caráter competitivo de procedimento licitatório pelo de desvio de verbas públicas em proveito próprio ou alheio. Precedentes do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 6. Nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal, a decisão do recurso interposto por um dos réus deve aproveitar aos demais agentes, se fundada em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal. Extensão da decisão ao acusado administrador de fato da empresa vencedora do certame, para, com isso, conferir um tratamento isonômico aos agentes que se encontram em idêntica situação jurídica. 7. Nos termos do parecer da Procuradoria Regional da República, mantém-se a conclusão do juízo de primeiro grau, no sentido de que não configurada, no caso, hipótese de lavagem de capitais. Inexistência, nos autos, de prova de que praticado ato tendente a ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade da verba desviada. Realização de transferências bancárias que, longe de ocultar ou dissimular a origem ou destino do dinheiro público, constituíram etapa necessária à configuração do crime de desvio de verbas públicas, não havendo que se cogitar, diante da prova coligida aos autos, em crime de lavagem de capitais. 8. A FUNASA, órgão integrante do Sistema Único de Saúde, tem como uma de suas atribuições fomentar e desenvolver projetos que assegurem à população o acesso à água, em quantidade e qualidade satisfatória para as necessidades humanas, recurso esse indispensável à vida e estratégico para a saúde pública. O desvio de recursos destinados à construção de obra que atende às necessidades mais básicas da população, como é o caso do acesso à água potável, em região frequentemente assolada por secas e estiagens, causa evidente prejuízo à atuação da FUNASA e impacta negativamente a saúde pública, justificando, assim, uma maior censura sobre as condutas dos réus. Constatada a efetiva ocorrência de desvio de recursos destinados à saúde, resta justificada a elevação da pena-base, em razão da maior reprovação social incidente sobre a conduta dos agentes, uma vez que os valores desviados, no montante de R$ R$ 278.200,43 (cento e oitenta e oito mil, setecentos e setenta e seis reais e quarenta e três centavos), poderiam servir à execução de outros projetos voltados à universalização do acesso à agua pela população brasileira. 9. Não há como se albergar a negativação das consequências do delito, no caso concreto, porque efetivamente construídas as 140 (cento e quarenta) cisternas, ainda que com recursos outros, que não os disponibilizados pela FUNASA. 10. Considerada a consunção do crime licitatório pelo de desvio de verbas públicas, reconhecida apenas neste grau de jurisdição, não há obstáculo ao sopesamento negativo das circunstâncias do crime, ao fundamento de que engendradas diversas manobras para a frustração do caráter competitivo da Tomada de Preços n.º 15/2012, não havendo que se cogitar, no ponto, em reformatio in pejus, eis que beneficiados os réus com relevante redução de pena. 11. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou critérios absolutamente objetivos para a fixação da pena, porquanto, desde que devidamente fundamentada, a dosimetria se submete a certa discricionariedade do juízo. No caso concreto, diante da presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus, quais sejam, culpabilidade e circunstâncias do crime, e considerada, ainda, a efetiva entrega das 140 (cento e quarenta) cisternas objeto do Convênio TC/PAC n.º 332/2012, entendo proporcional a pena-base de três anos de reclusão, para cada um dos recorridos condenados pelo crime de responsabilidade. 12. Na segunda fase da dosagem da pena, como restou consignado no decreto condenatório, não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas. 13. Na terceira fase, deve incidir a causa de aumento de pena referente à continuidade delitiva, no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), porque praticados os desvios mediante saque de valores correspondentes ao pagamento de duas parcelas do convênio. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça consolidou a tese de que o crime de peculato, ao qual corresponde o delito tipificado no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/1967, consuma-se no momento em que apropriada ou desviada a verba pública e que a realização de novos atos importam em novas apropriações ou desvios, tipificando crimes autônomos, ainda que tenham se originado de um mesmo contrato administrativo ou convênio. Precedentes: STJ, REsp 7667570/PR, Rel. Min. João Pedro da Cunha, DJe 15/11/2019 e STJ, AgRg no AREsp 4906184/RN, Rel. Min. Felipe Azevedo, DJe 03/02/2018. Entendimento também aplicado ao crime de responsabilidade previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/1967: STJ, HC 633.848/SP, Rel. Min. Diogo Jesus, DJe 21/04/2012. Conclusão de que justificada a majoração da pena-base de três anos de reclusão, diante da aplicação da causa de aumento prevista no art. 71 do Código Penal, na fração de 1/6 (um sexto), donde resulta a pena definitiva de três anos e seis meses de reclusão. 14. Alteração do regime inicial de cumprimento da pena do semiaberto para o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal. 15. Nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal, substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução. Manutenção das penas acessórias previstas no § 2º, do art. 1º, do Decreto-lei 201/1967. 16. Apelação defensiva parcialmente provida para aplicação do princípio da consunção, com o consequente afastamento da condenação pelo crime tipificado no art. 90 da Lei 8.666/1993. Extensão, de ofício, da decisão judicial favorável à defesa, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, ao réu em idêntica situação jurídica. Apelação acusatória parcialmente provida para a elevação da pena-base estabelecida na sentença para o crime de desvio de verbas públicas. [mcbp]
(PROCESSO: 67571878708156476544, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR DA CUNHA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 18/12/2020)