PJE 3326825-01.8994.8.02.01321 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 306.030. DIREITO A PARTIR DE 03/04/2017. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu provimento ao agravo de instrumento, para assegurar o direito de excluir (deduzir) os valores do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. A Fazenda Nacional, ora embargante, aduz, em apertada síntese, que o julgado é omisso ao não considerar a possível modulação dos efeitos da decisão do RE 387.534/PR, além de conter erro material quanto ao art. 187 da Lei 6.404/1976 e 12 do DL 1.598/1977 e omissão quanto: a) ao RE 182.802 e RE 689.889/RG, nos quais se considerou que se inclui na base de cálculo do ICMS o próprio ICMS, antes mesmo da nova alínea i, art. 155, §2º, XII, da Constituição, produto da EC 33/01, a qual, aliás, tornou expressa tal forma de incidência por dentro apenas para o caso de importação; b) a desvendar se o ICMS deve ser considerado condição/reserva ou despesa/custo, a fim de averiguar se, nos termos daquelas lições doutrinárias, compõem receitas (limites). Também aponta obscuridade quanto à diversidade de fundamentos amplos com efeitos diversos e contradição/obscuridade referente ao total do imposto incidente versus imposto a ser recolhido em cada etapa da cadeia. Pontua que o acórdão embargado omitiu o fato de que o valor do ICMS integra o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita bruta da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo não só do PIS, como também da COFINS. Negligenciado, portanto, o fato de, como o ICMS, serem incluídos na base de cálculo da COFINS todos os encargos incidentes sobre a venda de mercadoria e os serviços, tal como ocorre com o salário dos empregados. Desse modo, como são compreendidos no preço da mercadoria, todos esses encargos, incluindo-se, claro, o ICMS e o ISS, constituem faturamento. 3. Por seu turno, a empresa aduz que o julgado é omisso ao deixar de consignar expressamente o deferimento da tutela provisória postulada na origem e reconhecer seus naturais e jurídicos efeitos, notadamente o de suspensão da exigibilidade das diferenças de PIS/COFINS apuradas em face da exclusão do ICMS destacado em nota fiscal, na forma do art. 151, V, do CTN para que estas não constituam óbice à expedição de Certidão de Regularidade Fiscal da autora, nos termos do art. 206 do diploma tributário. 4. O art. 1.022 do NCPC prevê o cabimento dos embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I); suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (inc. II) e para corrigir erro material (inc. III). 5. Quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 03/08/2021, DJ 92, divulgado em 10/11/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 13/11/2017, data em que foi julgado o RE 750.652/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral. Desse modo, o resultado do julgamento pelo col. STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 237.187/PR espanca qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 08/09/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 28/11/2017, o que não é o caso dos autos. 6. Quanto às demais questões trazidas pela Fazenda Nacional, não há que se falar em omissão que dê ensejo à integração do acórdão, sendo digno de registro que os vícios apontados pela parte embargante não se afiguram capazes de infirmar os argumentos deduzidos no julgado atacado e, em consequência, alterar a conclusão nele adotada, tratando-se de rediscussão do mérito da demanda, o que não é cabível em sede de embargos de declaração. 7. No caso dos autos, também não se vislumbra a ocorrência do vício apontado pela empresa agravante. Uma vez que restou assegurado o direito de excluir (deduzir) os valores do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos/limites expostos no julgado, por óbvio tal comando enseja a suspensão da exigibilidade das referidas parcelas, as quais não irão se consubstanciar em óbice à expedição da Certidão de Regularidade Fiscal, acaso este seja o único ponto questionado para a referida expedição. 8. Ressalte-se, por fim, que a mera interposição de embargos de declaração mostra-se suficiente para prequestionar a matéria, nos termos do art. 1.025 do CPC/2015. 9. Embargos de declaração da Fazenda Nacional parcialmente providos, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 19/06/2017. 10. Embargos de declaração da empresa agravante desprovidos. nbs
(PROCESSO: 54130977066105064303, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL REZENDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/04/2021)