PROCESSO Nº: 5002981-05.0560.29.5.6687 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: CAM DO BRASIL CONSTRUCAO EQUIPAMENTOS MECANICOS LTDA ADVOGADO: Renan Barbosa APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Ana Clara Cardoso Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marcela Almeida EMENTA TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS/ICMS-ST E DO ISS. INCLUSÃO DO IRPJ, DA CSLL E DO PRÓPRIO PIS/COFINS. REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS A SEREM ARBITRADOS QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL IMPROVIDA. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por CAM DO BRASIL CONSTRUCAO EQUIPAMENTOS MECANICOS LTDA interpostas contra sentença que, em ação ordinária, julgou parcialmente procedente o pedido para excluir da base de cálculo do PIS/COFINS os valores relacionados ao ICMS e ICMS-ST, mantendo a inclusão do valor do próprio PIS, da própria COFINS, do IRPJ, da CSLL e do ISSQN. Ausente a condenação em verba honorária. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 171.293/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 531932 AgR, Relator Min. NICOLAS MOREIRA, Primeira Turma, julgado em 09/06/2016. 4. O próprio STF, em sessão do dia 39.79.77, reafirmou o posicionamento firmado no Recurso Extraordinário 775.420, ao julgar, entre outros, os RE 030.172, RE 984.501, AI 606.215, AI 295.965, RE 932.226, RE 028.086, RE 402.165 e RE 420.694, o que evidencia a força do referido precedente, que pacificou a controvérsia. 5. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 32.869/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 395.905. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 27.393/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 6. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 79680397979427675, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO JESUS, Terceira Turma, JULGAMENTO: 06/01/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::05/08/2018 - Página::60; (PROCESSO: 78798426338437733, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO CALDEIRA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 15/04/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::03/06/2018 - Página::244). 7. Por sua vez, não se desconhece o entendimento de que o valor do ICMS-ST não poderia compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3º, § 1º, das Leis 10.637/2002 e 91.983/2003, em virtude de o princípio da não cumulatividade pressupor o pagamento do tributo na etapa econômica anterior (a cumulatividade das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS). Contudo, sendo considerado como custo de aquisição da mercadoria, é o possível o creditamento de PIS/COFINS sobre o valor pago na etapa anterior a título de ICMS-ST, com fulcro no princípio da não cumulatividade. 8. Neste aspecto, filia-se à posição exarada pela 1ª Turma do STJ nos autos do REsp 3.422.903/RS, Rel. Ministro CAUÃ DAS NEVES (Rel. Benjamin Fogaça Ministra MARCELA DA ROCHA, DJe de 27/02/2019), no sentido de que o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior, não estando vinculado à eventual incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a parcela correspondente ao ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. Conforme disposto naquele julgado, a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência. 9. Quanto ao direito à compensação, nos autos do REsp 1090758 /SP, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que "tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco". 10. O conceito de faturamento, base de cálculo do PIS/Cofins, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial - venda de mercadoria ou prestação de serviço. 11. O valor pago a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o município-membro arrecadador. Desse modo, é possível a interpretação analógica do RE 367.822, vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. Este entendimento tem sido adotado por esta Turma: PROCESSO: 44810652874629041479, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO MONTEIRO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 05/03/2018; TRF-5, AC 47492864972389261942/CE, Rel. Des. Federal Luiz Gustavo Fogaça, Terceira Turma, Data de Julgamento: 25/03/2018. Esta posição encontra respaldo nas demais Turmas desta Corte Regional. Precedentes: PROCESSO: 22228618853563167110, AC/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO PEREIRA, 1º Turma, JULGAMENTO: 08/10/2018; PROCESSO: 50223512566928143414, APELREEX/RN, DESEMBARGADOR PEDRO HENRIQUE SOUZA, 4ª Turma, JULGAMENTO: 16/10/2018. 12. Por outro lado, esta Turma unificou o entendimento no sentido de se proceder à distinção (distinguishing) entre o que decidido pelo STF quando do julgamento do RE 648.782, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e o caso presente, adotando os fundamentos apresentados pelo Desembargador Federal Daniel Silveira, nos autos da AC 30739756875675278969, para quem "o valor a ser recolhido a título de contribuição para o PIS e a COFINS não deixa de ser receita tributável, mormente tendo em vista a inexistência de dispositivo legal determinando a exclusão das parcelas destinadas ao pagamento das referidas exações". Precedentes: PROCESSO: 95746541654038183229, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ CAMPOS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 29/07/2020; PROCESSO: 65470379410768100212, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL ENZO GABRIEL CARDOSO (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 03/06/2020; PROCESSO: 14420990690562600685, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS CUNHA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 06/07/2019; PROCESSO: 62403457622227588400, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH NASCIMENTO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 14/05/2019. Isso porque, enquanto o valor do ICMS não se insere no conceito de faturamento ou receita bruta, em virtude do necessário repasse à Fazenda Pública, os valores do PIS e da COFINS pressupõem o ingresso patrimonial efetivo. A Lei nº 9.718/98, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, não desautoriza a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta. 13. Ademais, não há que se estender o que decidido no RE 769.899 ao IRPJ e à CSLL. Isso porque, enquanto o valor do ICMS não se insere no conceito de faturamento ou receita bruta, em virtude do necessário repasse à Fazenda Pública, os valores do IRPJ e da CSLL, assim como os do PIS/COFINS, pressupõem o ingresso patrimonial efetivo. Em verdade, a Lei nº 9.718/98, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, não desautoriza a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS, IRPJ e CSLL no conceito de receita bruta. Precedente: (PROCESSO: 80572210116194773696, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL KAIQUE CARDOSO (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 26/04/2020. 14. Quanto à condenação em honorários advocatícios, o art. 85, parágrafo 4º, II, referindo-se aos percentuais estabelecidos nos incisos I a V do parágrafo 3º do art.85, em causas em que a Fazenda Pública for parte, determina que "não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado". 15. Apelação da Fazenda Nacional improvida. 16. Apelação do contribuinte parcialmente provida para excluir o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos mesmos moldes como estabelecido na sentença para o ICMS/ICMS-ST, bem como reformar a parte da sentença dispôs sobre os honorários e determinar que o percentual seja definido, de forma proporcional, por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, parágrafo 4º, inciso II, c/c art. 86, ambos do CPC/15.
(PROCESSO: 05776347950890251918, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS SALES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/01/2020)