PROCESSO Nº: 3965103-64.0005.28.11.3233 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: LUIZ OTÁVIO COSTELA ADVOGADO: Carilane Da Silva Laranjeira APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luana Nunes EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PROGRAMAS PAB E PSF. NÃO COMPROVAÇÃO DE APLICAÇÃO DAS VERBAS PROGRAMAS PAB E PSF NO CUMPRIMENTO DE FINALIDADES PÚBLICAS AFETAS À SAÚDE. PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 1º, INCISO III, DO DECRETO-LEI N.º 201/67, E NÃO DO INCISO I DO REFERIDO ARTIGO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE APROPRIAÇÃO DO RECURSO PÚBLICO, EM FAVOR DO PRÓPRIO RÉU OU DE TERCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. CONFIGURAÇÃO. 1. Trata-se de apelações interpostas por LARA DIAS e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva formulada pela acusação, condenando o réu, em razão da prática do crime previsto no art. 1º, inciso III, do Decreto-lei n.º 201/67, à pena privativa de liberdade de 3 (três) meses de detenção, substituindo-a, em seguida, por uma prestação de serviços à comunidade. 2. Narra a denúncia que, no ano de 2008, o denunciado, de forma livre e consciente, teria desviado em proveito próprio ou alheio, verbas públicas federais recebidas pelo Programa de Saúde da Família (PSF) e pelo Piso de Atenção Básica (PAB). Apontou o órgão ministerial que, por meio de auditorias realizadas por órgãos da União "restou comprovado o desvio, em proveito alheio, de verbas públicas federais, em razão das transferências irregulares dos recursos do Piso de Atenção Básica (PAB) e do Programa Saúde da Família (PSF), sem a comprovação da realização das despesas, fato que gerou a ocorrência de lesão aos cofres da União na ordem de R$626.577,78 (cento e quinze mil, cento e dezenove reais e setenta e oito centavos). 3. Em suas razões recursais (fls. 827/832, id. n. 1857088.9361760), o sentenciado Thales Moreira alega que não restaram comprovadas a autoria e a materialidade do delito ou a presença do dolo na conduta do apelante. Argumenta que segundo o inciso I do art. 1º do Decreto-lei n.º 201/67, o desvio de verbas públicas deve ser operado em proveito próprio ou alheio, não tendo sido provado nos autos que os valores foram desviados em benefício do réu ou de terceiro. Aduz a defesa, ainda, que a transferência das verbas teria ocorrido para efetuar pagamentos de despesas do Município, em face de necessidades prementes deste, de modo que foram utilizadas em seu proveito exclusivo, e não em benefício do réu, não havendo que se falar em prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito de sua parte. Requer, por fim, sua absolvição por qualquer dos tipos previstos no Decreto-lei n.º 201/67. 4. Por sua vez, o Ministério Público Federal, irresignado com a absolvição do réu pela prática do delito previsto no inciso I do art. 1º do Decreto-lei nº. 201/67, Anthony Fernandes, em síntese que: (a) não houve comprovação de utilização das quantias desviadas de acordo com as finalidades dos programas federais; (b) tanto o Departamento Nacional do Sistema Único de Saúde - DENASUS, quanto o Tribunal de Contas da União - TCU chegaram à conclusão de que houve a transferência ilegal de recursos relacionados aos mencionados programas, sem qualquer comprovação acerca da boa e regular gestão por parte do então prefeito de Porto da Folha/SE; (c) não se trata o presente caso de aplicação irregular por desvio de finalidade, mas sim de saída de recursos públicos federais da conta específica sem suporte documental, não se tendo comprovado a utilização dos recursos dos programas sequer em finalidade de natureza pública, o que implica na prática do crime de peculato, tipificado no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº. 201/1967; (d) o modus operandi adotado pelo réu se traduziu na realização de transferências para conta de recursos da prefeitura no intuito de camuflar o esquema de desvio de dinheiro público, com o ânimo clarividente de visar ao proveito próprio. No que se refere à dosimetria da pena, aduz ainda o Parquet que as circunstâncias do crime deveriam ter sido valoradas negativamente, por serem os recursos objeto de desvio destinados originalmente a políticas de saúde e por ter o réu camuflado o esquema se utilizando de contas da prefeitura. Lucas Gabriel Porto, também, que devido ao número de condutas praticadas e em face da continuidade delitiva, a causa de aumento deve corresponder a 2/3 (dois terços) da pena. Por fim, defende o estabelecimento de indenização no valor de R$ 407.434,21 (trezentos e trinta e dois mil setecentos e vinte e um reais e vinte e um centavos), nos termos do art. 387 do CPP, correspondente à quantia desviada pelo réu, em valores atualizados à data da interposição do apelo. 5. O delito imputado ao réu encontra-se previsto no art.1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, ao passo que a sentença condenou o réu como incurso nas penas do art. 1°, inciso III, do Decreto-lei n° 201/67. 6. A materialidade e a autoria do crime previsto no art. 1°, inciso III, do Decreto-lei n° 201/67.foi amplamente comprovada nos autos, nos termos da sentença: "28. Da análise dos autos, verifica-se que o fato descrito na denúncia e imputado ao réu não se subsume ao tipo indicado pelo MPF em alegações finais, mas sim àquele previsto no inciso III, art. 1º do Decreto-Lei n.º 201/67: (...). 29. No caso dos autos, restou incontroverso que houve o desvio de parte dos valores repassados pelo governo federal ao Município de Porto da Folha/SE, destinados à área da saúde, para finalidade diversa. Confessou o réu que o dinheiro dos repasses teria sido empregado no pagamento da folha de salários da edilidade. 30. Saliente-se que, apesar das alegações de emprego dos valores em finalidade pública, de ausência de dolo específico do autor e de não constatação de dano ao erário, tais assertivas não exoneram o réu de sua responsabilidade, uma vez que o crime previsto no inciso III, do Art 1º, do Decreto-Lei 201/67, exige apenas a existência de dolo genérico para configuração do seu elemento subjetivo (...) 32. Assim é que o acervo probatório é idôneo para comprovar a existência de desvio das verbas públicas provenientes do Piso de Atenção Básica (PAB) e do Programa Saúde da Família (PSF), por determinação do réu. O destino dado às verbas, se em proveito próprio do réu, ou alheio, não foi demonstrado pelo Ministério Público Federal, como seria necessário para condenação pelo crime de peculato-desvio. 33. Ademais, observo que a autoria delitiva restou devidamente comprovada, não só pela confissão "imprópria" do réu, mas pela documentação de fl. 277 e seguintes do IPL (id 3520849.9130371 e 5298413.2129876), em que o Banco do Brasil informou a existência das transferências das verbas carimbadas objeto do presente feito para conta geral da prefeitura, autorizadas pelo acionado. 34. Forte no exposto, com a materialidade e a autoria comprovadas, a condenação nas penas do art.1º, III, do Decreto-Lei n.º 201/67 é medida que se impõe." 7. Quanto à alegação do réu no sentido de não ter sido provado nos autos que os valores foram desviados em benefício do réu ou de terceiro, ausente interesse recursal do réu quanto a este ponto. De fato, observa-se que a sentença consignou que e, verdade, em nenhum momento restou comprovado o desvio em proveito do réu ou de terceiros das verbas referentes aos convênios objetos do feito, não tendo o Ministério Público Federal não logrou êxito em comprovar o locupletamento financeiro do réu ou de terceiro dos valores examinados. 8. Pontuou o juízo de primeiro grau que, para fins de demonstração da imputação feita, o MPF deveria comprovar uma evolução financeira ou patrimonial do réu ou do terceiro supostamente favorecido, destoante dos seus ganhos laborais, o que não ocorreu em nenhum momento ao logo da instrução probatória. Por outro lado, se é certo que não restaram comprovados ganhos ilícitos do réu ou de terceiros, não menos certo é que o réu, enquanto administrador da coisa pública, não se utilizou dos R$ 332.242,78 (cento e quinze mil, cento e dezenove reais e setenta e oito centavos) repassados pela UNIÃO, no âmbito dos programas Piso de Atenção Básica (PAB) e do Programa Saúde da Família (PSF), para a realização das políticas públicas na área de saúde no Município. Diante desse quadro, não há interesse recursal do réu quanto a este ponto. 9. Quanto à apelação do MPF, a denúncia teria sido no sentido de que o apelado havia desviado recursos públicos federais, de modo consciente e voluntário, recebidos pelo Programa de Saúde da Família (PSF) e pelo Piso de Atenção Básica (PAB). Apontou o órgão ministerial que, por meio de auditorias realizadas por órgãos da União "restou comprovado o desvio, em proveito alheio, de verbas públicas federais, em razão das transferências irregulares dos recursos do Piso de Atenção Básica (PAB) e do Programa Saúde da Família (PSF), sem a comprovação da realização das despesas, fato que gerou a ocorrência de lesão aos cofres da União na ordem de R$462.213,78 (cento e quinze mil, cento e dezenove reais e setenta e oito centavos). 10. O ilícito previsto no art. 1º, inc. I, do Decreto-Lei nº 201/67, como crime próprio, tipifica a atitude do Prefeito, agente, de apropriar-se de bens/renda em seu próprio ou de terceiros. 11. Contudo, para a configuração do crime, é preciso especificamente o interesse em apropriar-se da coisa alheia pública, a vontade livre e consciente de lesar o erário não sendo suficiente para configurá-lo a existência de irregularidades. Exige-se também a presença de outros elementos constitutivos da ação penal, notadamente o dolo, ou seja, a vontade do agente de apropriar-se de bens ou rendas públicas em proveito próprio ou de terceiros, não bastando a culpa. 12. Nos termos da sentença, na hipótese, apesar de restado incontroverso que houve o desvio de parte dos valores repassados pelo governo federal ao Município de Porto da Folha/SE, destinados à área da saúde, para finalidade diversa (pagamento da folha de salários da edilidade), a apropriação das verbas, se em proveito próprio do réu, ou alheio, não foi demonstrado pelo Ministério Público Federal, como seria necessário para condenação pelo crime de peculato-desvio. 13. O MPF não demonstrou a evolução financeira ou patrimonial do réu ou do terceiro supostamente favorecido, destoante dos seus ganhos laborais, não estando presentes indícios que levem a crer que ocorreu locupletamento indevido do réu ou de terceiro. 14. Entretanto, o réu, enquanto administrador da coisa pública, não se utilizou dos R$ 561.187,78 (cento e quinze mil, cento e dezenove reais e setenta e oito centavos) repassados pela UNIÃO, no âmbito dos programas Piso de Atenção Básica (PAB) e do Programa Saúde da Família (PSF), para a realização das políticas públicas na área de saúde no Município. Com efeito, o próprio réu afirmou que, por ter ocorrido forte queda nos valores repassados ao município pelo FPM, passou-se a utilizar verbas "carimbadas" para o pagamento do funcionalismo público municipal. 15. Ressalte-se que, não obstante as alegações de emprego dos valores em finalidade pública, de ausência de dolo específico do autor e de não constatação de dano ao erário, tais assertivas não exoneram o réu de sua responsabilidade, uma vez que o crime previsto no inciso III, do Art 1º, do Decreto-Lei 201/67. 16. Quanto à dosimetria da pena, no tocante às circunstâncias, o apelante teria se valido de simulação para desviar os recursos, dificultando a fiscalização. Do mesmo modo, endentemos que, para que haja desvio de verbas públicas, é necessário que seja engendrado algum esquema delituoso, como foi exatamente o caso, sendo também tal fato inerente ao próprio tipo. Por fim, o desvio de finalidade das verbas destinadas à saúde, gerando a precarização no atendimento do Sistema Único de Saúde do Município de Porto da Folha/SE, já fora utilizado como fundamentação para a valoração negativa das consequências do delito, de modo que não é possível sua aplicação para desvalorar também outra circunstância judicial, a fim de não ocorrer bis in idem. 17. Quanto à terceira fase, aplicável a causa de aumento relativa à continuidade delitiva, no percentual de ¼ (um quarto), pois os elementos objetivos foram claramente demonstrados, tendo a vista o número de vezes em que a conduta foi reiterada (04 (quatro) vezes em 2008, de fevereiro a abril). 18. Assim, aplicada a pena-base em 3 (três) meses de detenção, não havendo causas agravantes ou atenuantes e, incidindo a causa de aumento de pena da continuidade delitiva, torno a pena definitiva em 3 (três) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção, em regime aberto. 19. Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, pelo período de três meses, duas vezes por semana, na entidade cadastrada no Município de Propriá, Recanto dos Idosos, nos termos da sentença. 20. Deixa-se de fixar o mínimo indenizatório, considerando que, de acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, para que seja fixado na sentença valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, com base no art. 387, IV, do CPP, é necessário pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público e a concessão de oportunidade de exercício do contraditório pela ré (Resp. 8.103.890-RS; Resp. 3.495.798-RS; Resp. 9.314.715-RS). 21. Entretanto, cabível decretar, em conformidade com o § 2º, do art. 110, do CP, a prescrição retroativa (prescrição da pretensão punitiva), com base no período entre a data do fato e a do recebimento da denúncia, em face da não incidência das alterações introduzidas pela Lei nº 12.234, de 13/06/2010, que entrou em vigor no dia 27/06/2010. 22. O lapso temporal a ser considerado para a declaração de extinção da punibilidade pela consumação da prescrição retroativa encontra-se previsto no art. 109, inciso VI, do Código Penal, com redação anterior à Lei 12.234/2010, o qual estabelece 3 (três anos) anos, para os casos em que a pena arbitrada for inferior a 1 (um) ano. 23. Passados, então, mais de 08 (oito) anos entre a data da prática do crime (2008) e a do recebimento da denúncia (13/07/2017), constata-se lapso temporal suficiente para que seja reconhecida a prescrição retroativa pela pena aplicada, a gerar a extinção da punibilidade, 24. Havendo a ocorrência da prescrição retroativa, é de ser reconhecida mesmo ex Pietro Souza, matéria de ordem pública que é, jamais sujeita aos rigores da preclusão. 25. Parcial provimento à apelação do MPF, para aplicar, na terceira fase, a causa de aumento de pena da continuidade delitiva em ¼ (um quarto). Improvimento à apelação do sentenciado. Extinta, de ofício, a punibilidade do réu, em face da ocorrência da prescrição punitiva. [10]
(PROCESSO: 87391128273282016337, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL MATHEUS BARROS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/05/2021)