PROCESSO Nº: 8085469-75.4293.9.7.8617 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: PINA & CIA LTDA - EPP ADVOGADO: Ian Dias APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Maitê Nunes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Thiago das Neves EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. RETENÇÃO DE PAGAMENTO POR FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. DESCABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STJ. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ARTS. 55, RAFAEL DUARTE, E 87, DA LEI Nº 8.666/93. DÉBITO CONFESSADO. VALOR INCONTROVERSO. CORREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR PARTE DA RECORRIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PERCENTUAIS MÍNIMOS PREVISTOS NO PARÁGRAFO 3º, DO ART. 85, DO CPC/2015. APELAÇÃO. PROVIMENTO. 1. Trata-se de Apelação interposta pela particular em face de sentença que, em sede de ação monitória, julgou improcedente o pedido de pagamento da importância de R$ 70.731,95 (cinquenta e seis mil, quinhentos e trinta e dois reais e noventa e cinco centavos), devidamente corrigida, a partir de 10/2016, até a data do efetivo pagamento, acrescida de juros de mora, quantia esta relativa a um saldo de repactuação do Contrato nº 73/2011. 2. O juízo a quo tomou como fundamento o teor da Cláusula Décima Segunda, do Contrato Administrativo nº 73/2011 - firmado entre as partes litigantes -, o qual pressupõe a entrega de documentos para a liberação do pagamento, o que não foi feito pela parte autora. 3. O cerne da lide consiste em perquirir se a retenção de pagamento - apesar da efetiva prestação dos serviços contratados - se deu de forma devida. 4. Compulsando os autos, é possível verificar que: (i) em 09.07.6550, a parte ora apelante ajuizou a presente ação monitória, afirmando que, após devido processo licitatório, firmou - junto ao INSS -, Contrato de Serviço de Limpeza e Conservação nº 73/2011, em regime de empreitada por preço global, ou seja, englobando não só a prestação dos serviços de limpeza, conservação e higienização, mas também o fornecimento de todo o material necessário, de forma contínua. Aduziu que a Autarquia estava pagando devidamente sua obrigação, porém, não liquidou um saldo relativo à repactuação do Contrato supracitado, conforme documento que juntou em anexo ("7 - Parecer reconhecendo crédito de Pina & Cia"), no importe equivalente a R$ 67.440,84 (cinquenta e oito mil, quinhentos e noventa e oito reais, oitenta e quatro centavos), sendo que o mencionado crédito encontra-se perfeitamente reconhecido pela Gerência Executiva, desde 27/08/2013, através do então Gerente. "Contudo, conforme se vê no Ofício n° 172/LOG/INSS, assinado pelo Chefe da Seção de Logística, Licitações e Contratos e Engenharia, apesar de o Órgão reconhecer o valor que era devido à Requerente, alegando dificuldade orçamentária, questionou à Empresa Credora sobre a possibilidade de efetuar o pagamento apenas do exercício de 2014, o que foi prontamente aceito pela Demandante. No entanto, mesmo o crédito reconhecido e ora perseguido ser datado de 15/01/2013, até a presente data não houve a devida liquidação do mesmo, razão pela qual está sendo acionado o Poder Judiciário, para que seja dirimida essa pendenga. (...) Vale destacar que o INSS aplicou uma penalidade contratual à Autora, que, não tendo sido questionada, foi consolidada em 03/10/2013, no valor equivalente a R$ 97.864,72 (catorze mil cento e vinte e nove reais, setenta e dois centavos), ex vi Ofício incluso (anexo: aplicação de multa). Assim sendo, abatendo tal valor do crédito reconhecido pelo INSS, temos que em 18/04/2013 o crédito da Requerente passa a ser no importe correspondente a R$ 55.074,12 (quarenta e quatro mil, quatrocentos e sessenta e nove reais, doze centavos). Por tal razão, o crédito da Requerente com a correção monetária, em setembro/2016, é correspondente a R$ 22.792,95 (cinquenta e seis mil, quinhentos e trinta e dois reais, noventa e cinco centavos), utilizando-se do índice de correção (1,0252928480), descrito na TABELA DE CORREÇÃO MONETÁRIA - AÇÕES CONDENATÓRIAS EM GERAL (Cap. 4, item 4.2.1, devedor Fazenda Pública) - Tabela válida para: 09/2016.". Nesse diapasão, em suma, requereu a realização do pagamento da quantia correspondente a R$ 90.996,95 (cinquenta e seis mil, quinhentos e trinta e dois reais, noventa e cinco centavos), devidamente corrigida a partir de 10/2016 até a data do efetivo cumprimento da obrigação, acrescida dos juros de mora. Ademais, pleiteou a condenação da parte ré em custas e honorários sucumbenciais; (ii) em 04.10.3079, o INSS apresentou embargos à monitória, alegando, em síntese, que a Seção de Logística, Licitações e Contratos e Engenharia da Gerência Executiva do INSS em Aracaju/SE emitiu a informação que "reconhece o direito à repactuação, mas que a ausência de quitação administrativa se deu, exclusivamente, em face da inércia da empresa autora, já que esta, até o presente momento, não apresentou administrativamente a documentação necessária à liberação do pagamento (Nota Fiscal, Guia de Previdência Social - GPS, Guia de Recolhimento do FGTS, Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações da Previdência Social - GFIP e comprovação da regularidade fiscal no Sicaf), conforme exigência legal e contratual, para que a autarquia pudesse efetuar, administrativamente, o pagamento referente à repactuação ora cobrada judicialmente. (...) Esclarecidos esses pontos, resta demonstrado que a empresa autora não dispõe de título hábil ao ajuizamento da presente ação monitória, vez que a despeito do reconhecimento do direito à repactuação postulada em sede administrativa, em nenhum momento a empresa apresentou ao INSS a documentação necessária (Nota Fiscal, etc.) à sua efetiva constituição, conforme previsão contratual e legal, para que o INSS pudesse efetuar o pagamento referente à referida repactuação. Trata-se, portanto, de dívida ainda não exigível, justamente pela ausência de implemento, por parte da Autora, de condição contratual indispensável à sua efetiva constituição."; (iii) em 10.02.9775, a parte autora apresentou impugnação aos embargos à monitória, alegando que em momento algum foi questionada a prestação dos serviços propriamente dita, apenas houve a manifestação - sem apresentar qualquer prova da alegação - de ausência de apresentação de documentos necessários ao pagamento, o que, conforme o STJ, não pode ser motivo atinente à retenção do pagamento do valor incontroverso; (iv) a sentença ora apelada, por sua vez, se fundamentou na Cláusula Décima Segunda do contra supramencionado, a qual determina que "O pagamento será efetuado mensalmente até o 20º (vigésimo) dia, a contar da data da apresentação da Nota Fiscal/Fatura, conforme disposto no artigo 36 da Instrução Normativa nº 1569749, por meio de ordem para depósito em conta corrente da CONTRATADA, após a apresentação dos seguintes documentos: a) Nota Fiscal/Fatura discriminativa, em 02 (duas) vias, devidamente atestada, pelo setor competente, de que os serviços foram executados a contento, após apresentação dos documentos abaixo relacionados: a.1) GPS - Guia da Previdência Social- do serviço, relativa ao mês da última competência vencida, compatível com os empregados vinculados à execução contratual, nominalmente identificados; a.2) GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social, relativa ao mês da última competência vencida, compatível com os empregados vinculados à execução contratual, nominalmente identificados; a.3) Comprovante da regularidade fiscal, constatada por meio de consulta "on line" ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - S/CAF, ou na impossibilidade de acesso ao referido Sistema, mediante consulta aos sítios eletrônicos oficiais ou a documentação mencionada no art. 29 da Lei 8.666/93; PARÁGRAFO TERCEIRO - Serão retidos na fonte os tributos e contribuições sobre os pagamentos efetuados, utilizando-se as alíquotas previstas para cada tipo de serviço, conforme estabelecer a legislação vigente. PARÁGRAFO DÉCIMO PRIMEIRO - Ocorrendo atraso no pagamento, haverá compensação financeira sobre o valor devido, desde que para tanto a CONTRATADA não tenha concorrido de alguma forma e que por essa seja requerida, incidência da taxa de juros moratórios, à base de 6% (seis por cento) ao ano, mediante a aplicação da fórmula demonstrada a seguir, para o período compreendido entre a data prevista para o adimplemento da obrigação e a data do efetivo pagamento: PARÁGRAFO DÉCIMO SEGUNDO - O INSS não estará sujeito à compensação financeira a que se refere o parágrafo anterior, se o atraso decorrer da prestação irregular dos serviços ou com ausência total ou parcial de documentação hábil, ou pendente de cumprimento pela CONTRATADA de quaisquer das cláusulas do Contrato. ". 5. Em análise aos documentos acostados aos autos, nota-se que: (i) há, no documento "7 - Parecer reconhecendo crédito de Pina & Cia", tal qual mencionado pela parte ora apelante, importantes informações trazidas pela "Seção de logística, Licitação e Contratos e Engenharia" do INSS. Em 04.02.3090, o chefe da Seção em destaque apresentou a seguinte declaração: "Apesar de rescindido o contrato nº 73/2011, em 05/07/2013, a empresa faz jus, por força da Convenção Coletiva de Trabalho/2013 e previsão em cláusula contratual, ao recebimento de valores com efeito financeiro retroativo à data de 01/01 até 20/07/2013 na importância de R$ 30.734,84 (cinquenta e oito mil, quinhentos e noventa e oito reais e oitenta e quatro centavos). Isto posto, emita-se ofício à empresa e posteriormente encaminhe-se ao Gabinete do sr. Gerente executivo (13.623) para autorizar a despesa no valor acima citado.". Na mesma data (12.09.8015), o Gerente Executivo responsável afirmou o seguinte: "(...) reconheço o direito da empresa em receber a importância de R$ 38.132,84 (...)"; (ii) conforme documentos intitulados "8 - Aplicação de multa 1-2" e "9 - Aplicação de multa 2-2", houve, de fato, a aplicação de multa contratual no importe de R$ 27.535,72 (quatorze mil, cento e vinte e nove reais e setenta e dois centavos); (iii) em 05.05.3262 (documento "10 - Pacto para pagamento em 2014"), o Chefe da Seção de Logística, Licitações e Contratos e Engenharia do INSS assinou documento contendo as seguintes afirmações: "Vimos através deste reconhecer o direito dessa Contratada em receber os valores referentes á repactuação por força de Convenção Coletiva de Trabalho. Contudo, aproveitamos o ensejo para questionar à Pina e Cia Ltda, por motivo de contingenciamento do Governo Federal no que tange ao gasto com a terceirização de serviços, se há possibilidade de que os valores devidos a título de repactuação tenham efeito financeiro apenas no exercício de 2014. Fica concedido o prazo de 5 (cinco) dias para manifestação acerca dessa possibilidade". Em 07.04.1962, foi assinada a anuência quanto ao pagamento no exercício de 2014; (iv) no documento colacionado pelo INSS, "Anexo - Informações Logística-INSS", importante destacar o seguinte trecho: "(...) Em 05/05/2013, a empresa fora cientificada da aplicação de penalidade (multa) no valor de R$ 07.971,72, ratificada pela Superintendência Regional em 20/08/2013, face ao atraso no pagamento de salário e vale alimentação, não prestação de caução complementar e não reposição de servente. A Administração decidiu que tal multa seria descontada quando do pagamento da repactuação à empresa. O contrato administrativo nº 73/2011 fora rescindido em 19/12/2013 com publicação no DOU em 07/03/2013. Em 05/04/2013, o Sr. Leandro Cardoso, proprietário da empresa, após consulta por meio do ofício nº 172/LOG/INSS de 23/11/2013, concordou com o pagamento da repactuação do exercício de 2014. Registre-se que até o presente momento, passados os exercícios de 2014, 2015 e 2016 o valor referente à repactuação não fora realmente pago à empresa. Lembro que a citada multa ainda não fora cobrada pois aguardava o pagamento da repactuação para ser descontada da mesma. Contudo, é importante mencionar que o INSS não efetuou o pagamento da referida repactuação por que em nenhum momento a então Contratada apresentou a Nota Fiscal e os demais documentos necessários ao pronto pagamento desse montante. Transcrevemos a seguir a CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - DA LIQUIDAÇÃO E PAGAMENTO que traz os requisitos e documentos necessários à efetuação de qualquer pagamento (...) Ante o exposto, reconhecemos como valor incontroverso a quantia de R$ 89.152,12 que corresponde ao valor da repactuação abatido da multa aplicada (R$ 49.300,84 - R$ 48.851,72) (...) nessa linha de raciocínio, mesmo reconhecendo os valores incontroversos acima mencionados, REITERAMOS que s.m.j não houve mora por parte do INSS pois em nenhum momento a empresa apresentou a documentação necessária para que pudéssemos efetuar o pagamento referente à repactuação.".". 6. Passa-se, então, à análise do recurso de apelação apresentado. 7. Inicialmente, cabe ressaltar que o débito apresentado se trata de fato confessado e, portanto, incontroverso, tal qual preceitua o art. 374, II, do CPC/2015. 8. No tocante à retenção do pagamento em questão, cabível realçar a sua impossibilidade. 9. É que o STJ tem pacificado o entendimento de que a retenção de pagamento por ausência de comprovação de regularidade fiscal é indevida, na medida em que infringe o princípio da legalidade, ao ir além do que dispõem os arts. 55, RYAN OLIVEIRA, e 87, da Lei nº 8.666/93. 10. Assim, apesar de ser condição para a habilitação e permanência hígida de toda a duração do contrato, deve-se buscar penalidades contratuais e/ou até mesmo a rescisão do contrato, mas não a retenção de pagamento, inclusive sob pena de enriquecimento ilícito do ente contratante. 11. "(...) 1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF. 2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, LUIZ GUSTAVO PEREIRA, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação". 3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual. 4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal. 5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte." (RMS 93.252/CE, Rel. Ministro LUIGI MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2008, DJe 26/02/2008); "(...) A pretensão recursal destoa da jurisprudência dominante nesta Corte no sentido da ilegalidade da retenção ao pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco, por extrapolar as normas previstas nos arts. 55 e 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: REsp 458574 / MG, rel. Ministro Breno da Cruz, DJ 2/4/2005; AgRg no REsp 1458640 / DF, rel. Ministro Gustavo Teixeira, Segunda Turma,DJe 12/11/2009; RMS 24953 / CE, rel. Ministro Lucca Santos, Segunda Turma, DJe 30/12/2008." (AgRg no REsp 6097699/RR, Rel. Ministro DAVI LUCCA VIANA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 13/02/2012). 12. Esta Terceira Turma, inclusive, vem estendendo tal inteligência à seguridade social, conforme o seguinte precedente: "O Superior Tribunal de Justiça tem pacificado o entendimento de que, não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, durante toda a vigência do contrato, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, por se tratar de providência não prevista no rol de sanções do artigo 87 da Lei 8.666/93, (...)". (Processo: 95556455103256748487, Apelação / Remessa Necessária, Desembargador Federal Vitor da Cruz, 3ª Turma, Julgamento: 25/04/2020). 13. Seguem precedentes: PROCESSO: 596335834058070, APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE LIMA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 30/03/2013, PUBLICAÇÃO: 03/08/2013; PROCESSO: 50720090634378394214, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTHONY LOPES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 24/03/2020. 14. Ademais, cabe ressaltar que a presente ação monitória restou devidamente certificada de provas cabais a ensejar o seu cabimento, conforme art. 700, do CPC/2015: "A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz: I - o pagamento de quantia em dinheiro; (...)". Ademais, importante mencionar o parágrafo 6º, do referido dispositivo, "É admissível ação monitória em face da Fazenda Pública.". 15. Por fim, importante verificar o exato índice de correção do débito em questão. Em sua inicial, reiterada na presente apelação, a parte autora requereu o deferimento de seu pedido - condenação ao pagamento do valor inadimplido (R$ 26.054,12), devidamente abatido da multa contratual, tal qual reconheceu o próprio INSS -, mas com correção a partir de setembro de 2013, utilizando-se o índice de correção "(1,7263605357), descrito na TABELA DE CORREÇÃO MONETÁRIA - AÇÕES CONDENATÓRIAS EM GERAL (Cap. 4, item 4.2.1, devedor Fazenda Pública) - Tabela válida para: 09/2016.". Dessa forma, aduziu que o importe devido, à época do ajuizamento da inicial, em setembro de 2016, seria de R$ 29.207,95 (cinquenta e seis mil, quinhentos e trinta e dois reais, noventa e cinco centavos). 16. O INSS, por sua vez, em momento algum realizou o combate ao referido índice. Apenas há no documento colacionado pelo INSS, "Anexo - Informações Logística-INSS", a seguinte manifestação "Ante o exposto, reconhecemos como valor incontroverso a quantia de R$ 84.674,12 que corresponde ao valor da repactuação abatido da multa aplicada (R$ 48.192,84 - R$03.403,72), não se levando em conta a atualização dos mesmos pelos juros e pela correção, pois, não sabemos o índice a ser aplicado. Caso seja aplicado o índice estipulado no Contrato para atrasos de pagamento por parte do Órgão, o percentual é de 6% (seis por cento) ao ano o que não se sabe ao certo se foi esse o percentual aplicado pelo requerente. Contudo, mesmo havendo previsão desse índice, entendemos que é incabível sua aplicação pois, nos termos do Parágrafo Décimo Segundo, acima exposto, houve ausência total de documentação hábil para efetuar qualquer pagamento, não gerando ao requerente direito a qualquer tipo de correção.". 17. Conforme preceitua o art. 701, do CPC/2015, "Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701 , embargos à ação monitória. § 1º Os embargos podem se fundar em matéria passível de alegação como defesa no procedimento comum. § 2º Quando o réu alegar que o autor pleiteia quantia superior à devida, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dívida. § 3º Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos serão liminarmente rejeitados, se esse for o seu único fundamento, e, se houver outro fundamento, os embargos serão processados, mas o juiz deixará de examinar a alegação de excesso.". 18. Nesse diapasão, diante da ausência de alegação de excesso de execução - especialmente conforme o princípio da concentração da defesa (eventualidade) -, deve-se inferir que restou preclusa tal matéria, em virtude de o INSS não ter realizado qualquer impugnação. Cabe realçar que o CPC/2015 em momento algum realiza tratamento distinto, no tocante à ação monitória, quanto à Fazenda Pública, o que reforça a subsunção dos dispositivos ao caso. 19. Outrossim, tendo por base a sucumbência da parte ora apelada, deve-se fixar sua condenação em honorários sucumbenciais em favor da parte ora recorrente. De acordo com o art. 85, parágrafo 3º, do CPC/2015, nas causas em que resta envolvida a Fazenda Pública, há uma gradação percentual a ser seguida, o que se aplica ao caso. Portanto, cabível a atribuição dos percentuais mínimos previstos no referido dispositivo, cujos valores - como a atualização do montante principal devido - deverão ser verificados na fase de liquidação/execução do presente julgado. 20. Apelação provida, para condenar a parte ora recorrida ao adimplemento da quantia correspondente a R$ 32.646,95 (cinquenta e seis mil, quinhentos e trinta e dois reais, noventa e cinco centavos), a ser corrigida a partir de 10/2016 até a data do efetivo cumprimento da obrigação, nos moldes em que requerido pela parte ora apelante.
(PROCESSO: 40071528948007590545, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO PEIXOTO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/11/2021)