EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVAAFASTADA. FATOS OCORRIDOS ANTES DE 30.09.4276. NECESSIDADE DO PRÉVIO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. PRESCRIÇÃO EM ABSTRATO AFASTADA. DELITO DO ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90. PROVA DO ELEMENTO SUBJETIVO. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO MINISTERIAL CONSISTENTE NA APLICAÇÃO DA CAUSA DEAUMENTO PREVISTA NO ART. 12, I, DA LEI REFERIDA. NÃO ACOLHIMENTO. 1. Pugnou a defesa pela incidência da prescrição da pretensão punitiva retroativa entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia, considerando a pena aplicada. Tendo em vista que os delitos ocorreram antes de 15.03.1231, data da entrada em vigor da Lei 12.234/10, que extinguiu a possibilidade da prescrição retroativa nos moldes pretendidos pela defesa, em tese seria possível a análise da referida causa extintiva de punibilidade. Todavia, outro pressuposto basilar para o reconhecimento da prescrição consubstancia-se no prévio trânsito em julgado para a acusação, o que não ocorreu no caso dos autos, em razão do apelo interposto pelo Ministério Público (ID. 2925978.26878240), que pugnou pela aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90. Portanto, afasto a preliminar de prescrição da pretensão punitiva retroativa. 2. Considerando o efeito devolutivo amplo da apelação, passo a analisar a prescrição punitiva em abstrato, esta sim passível de ocorrência entre a data dos fatos e a data do recebimento da denúncia, tendo como parâmetro não mais a pena aplicada, mas a pena máxima cominada ao delito. Destarte, o crime em questão tem pena de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Segundo o art. 109, III, do CP, a prescrição ocorre em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito, que é a hipóteses dos autos. Assim sendo, tendo o crédito tributário sido constituído no dia 02/05/2006, consoante relatado na sentença e exaustivamente analisado no item 2.1.2 do decreto condenatório, fazendo referência à Representação Fiscal para Fins Penais, constante do Apenso I (fl.55), e a denúncia recebida em 5/6/2013, não há que se falar em prescrição em abstrato também, que somente ocorreria em 29/04/2018. Rejeito, portanto, a preliminar. 3. Através da prova documental acostada, indene de dúvidas que a materialidade delitiva desta configurada, conforme já citado, porquanto o crédito tributário fora devidamente constituído nos termos da Representação Fiscal para Fins Penais, constante do Apenso I (fl.55). Ocorre que, o elemento subjetivo indispensável para a condenação no tipo em questão não resta configurado. É que através da simples análise da prova documental não há como precisar a vontade do agente no momento em que as sonegações ocorreram, o que pode ser aferido apenas através da prova testemunhal. A prova testemunhal, por sua vez, nos termos do que já fora citado alhures, limita-se a afirmar que o apelante em questão era o proprietário da empresa IMPORTADORA DE GÊNEROSALIMENTÍCIOS DO NORDESTE LTDA, sendo responsável pela condução da pessoa jurídica e pela tomara das principais decisões. Nesse sentido, a responsabilidade penal não pode decorrer da simples posição ocupada pelo apelante. Apesar de ser o gestor do negócio e da existência de crédito tributário devidamente constituído, tais fatores apenas denotam que, sob o comando do apelante, a pessoa jurídica passou a ser devedora do crédito tributário constituído, o que pode muito bem ser cobrado pelas vias cabíveis através de execução fiscal, sem a necessidade de que tais fatos ultrapassem a esfera especializada (tributária) e adentre na ultima ratio, ou seja, no âmbito do direito penal, principalmente diante da ausência da prova cabal de que o agente agiu com o intuito de sonegar tributo. Sob outra perspectiva, caso a prova testemunhal indicasse que o apelante Isaac Viana teria determinado qualquer ato consistente na omissão de informações, de forma intensional, ter-se-ia configurado o elemento subjetivo, sem prejuízo de outras formas de prova nesse sentido, tarefa essa que incumbe ao Ministério Público, cabendo à defesa ventilar apenas a dúvida razoável, o que foi feito. Assim sendo, esta relatoria escora as premissas na dúvida razoável sustentada pela defesa e no princípio do in dubio pro reo, para modificar o decreto condenatório, do modo a absolver o apelante LEVI NOVAES SILVA das acusações alusivas ao delito do inciso I do art. 1º da Lei 8.137/90. 4. O recurso do Ministério Público, que objetiva aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90, não merece frutificar, ante os fundamentos da defesa acolhidos por esta relatoria, no sentido de que não houve a prova do elemento subjetivo indispensável para a condenação, não se podendo falar, portanto, em aplicação de qualquer causa de aumento. 5. Recurso do Ministério público improvido. Recurso da defesa provido.
(PROCESSO: 70236269016693486607, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN DAS NEVES MAIA CLARICE NOVAES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/08/2020)