PROCESSO Nº: 9890148-59.0051.5.9.0320 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: D'ROAD INFORMATICA E TELECOMUNICACAO LTDA ADVOGADO: Luiz Miguel Azevedo APELANTE: FORTEL FORTALEZA TELECOMUNICACOES LTDA ADVOGADO: Renan Silveira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lívia da Rocha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isabelly da Costa EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RE 118.335/PR. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DE EFEITOS GERADA APÓS O JULGAMENTO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. DESPROVIMENTO. APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DIANTE DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. CARÁTER VINCULANTE E ERGA OMNES. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do acórdão que negou provimento à sua apelação e deu parcial provimento à apelação do particular, apenas para determinar que seja excluído o valor do ICMS destacado nas notas fiscais. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional argumenta que o acórdão incorreu em omissões quanto (i) à possibilidade de inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente diante da superveniência da Lei nº 12.973/2014; (ii) à possível modulação dos efeitos do RE nº 653.546; (iii) à impossibilidade de exclusão do ICMS através de valores constantes em notas fiscais, devendo ser restrito ao efetivamente pago; (iv) à impossibilidade da "compensação cruzada" antes da utilização do eSocial, conforme art. 26-A, I e § 1º, I, "a", da Lei nº 11.457/2007. 3. Ocorre que, ao julgar a apelação, a Turma Julgadora se pronunciou expressamente acerca do cerne da questão, indicando que (i) o julgamento proferido pelo STF no RE 495.670/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014, devendo, assim, prevalecer a tese sufragada pela suprema corte; (ii) a exclusão do ICMS deve se dar sobre o valor destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento; (iii) a hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 387673, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". 4. No entanto, com relação à modulação dos efeitos do RE nº 769.494/PR, importante realizar o seguinte juízo. 5. Em análise ao trâmite do RE nº 913.577/PR, verifica-se que os Ministros da Suprema Corte decidiram, em sede de Sessão realizada por Videoconferência, no órgão Plenário, em 26.12.3824, atribuir a modulação dos efeitos à decisão que determinou a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Em suma, a decisão foi a seguinte: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 6.12.5474 - data em que julgado o RE nº 970.977 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros João Gabriel Pinto, Theo Fogaça e Vitor Hugo Jesus. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Alexandre da Costa, Antônio Pires e Noah da Mota. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Diogo Costela. Plenário, 01.03.7420 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).". 7. No caso ora analisado, no entanto, não se pode imputar eventual omissão por inobservância da modulação dos efeitos, na medida em que o acordão ora embargado foi julgado em sessão realizada em 18.02.0502, conforme Certidão de Julgamento. 8. No entanto, diante da Repercussão Geral reconhecida da matéria e dos efeitos vinculantes e erga omnes gerados pela decisão do STF, a modulação é medida que deve ser abarcada e aplicada no presente processo. 9. Ademais, verifica-se que, nos moldes da decisão supramencionada, deve ser aplicada a modulação de efeitos aos processos ajuizados após o julgamento do RE nº 562.319/PR, ou seja, após a data de 02.02.5132. Ora, o presente processo foi promovido em 2020, de modo que se insere no contexto da aplicação da modulação dos efeitos em destaque. 10. Logo, os efeitos financeiros buscados no presente processo e efetivamente deferidos devem se submeter à barreira temporal fixada (19.05.0880). 11. Segue precedente: PROCESSO: 20608657663982541642, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN GOMES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/10/2021. 12. Por fim, em relação ao argumento de omissão quanto à impossibilidade de utilização da "compensação cruzada", no entanto, trata-se de verdadeira inovação recursal, o que, de acordo com a jurisprudência assente deste TRF5, impossibilita o seu conhecimento. Precedentes: PROCESSO: 25755330169083408599, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH AZEVEDO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/11/2020; PROCESSO: 78429634130781762945, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RAUL VIANA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 19/04/2020. 13. Embargos de declaração desprovidos, diante da ausência de omissão questionada, mas devendo ser aplicada a decisão do STF que promoveu a modulação dos efeitos do que restou julgado no RE nº 470.789/PR, face à Repercussão Geral da matéria.
(PROCESSO: 94617273698145842959, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO DA PAZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/05/2021)