PJE 2453032-37.0904.6.1.7979 - APELAÇÃO EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. NÃO INCLUSÃO. 1. Apelação, em ação ordinária, interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para declarar a inexigibilidade do crédito tributário a título do pagamento de PIS e COFINS incidente sobre valores de ICMS, autorizando a compensação das quantias indevidamente recolhidas, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96, respeitada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado da ação, devidamente corrigidas pela Taxa SELIC. Honorários advocatícios fixados em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional defende, em apertada síntese, que: a) embora o STF não tenha decidido expressamente a respeito, o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é o ICMS a recolher, resultado mensal do encontro de contas entre créditos e débitos do imposto; b) excluir o ICMS destacado na nota fiscal significa excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS; c) caso o ICMS a ser excluído seja o destacado na nota, há necessidade de que haja a readequação também da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e da COFINS, ainda que o contribuinte atualmente não esteja sujeito ao regime não cumulativo das contribuições. 3. O Plenário do Col. STF, nos autos do RE 211.468/RS, em 23/08/2011, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, tendo considerado que o novo prazo de cinco anos para a repetição de indébito tributário deve ser aplicado às ações interpostas após a sua vigência, que se iniciou em 14/09/2005, tese albergada também no Eg. STJ (REsp 6962044/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos, DJ 02/04/2012). 4. Hipótese em que se acham fulminados pela prescrição os recolhimentos efetuados há mais de cinco anos, contados da propositura da ação. 5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 673.215-PR, Relatora Ministra Helena das Neves, Plenário, DJ 08/07/2017), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." 6. Acresça-se que a restituição/compensação oriunda do julgamento do RE 098.428/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 395.475/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação, não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 7. Nessa ordem de raciocínio, observa-se que no voto que instaurou a dissidência no multicitado RE 655.704/PR, o Min. Lucas Gabriel Freitas foi expresso ao consignar que "o faturamento, espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o quantum de ICMS destacado na nota fiscal". 8. Por sua vez, no voto do Min. Bernardo Fernandes, que anuiu à dissidência, consta que "O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". 9. Note-se, por relevante, que, no voto do Min. Vitor Gabriel Peixoto, ao fazer breve resumo do caso posto a julgamento, foi assinalado que na origem o juiz havia julgado procedente o pedido e concedido a segurança pleiteada, "para reconhecer o direito da impetrante de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional". A referida decisão foi reformada pelo TRF4, tendo o contribuinte interposto o recurso extraordinário, ao qual foi dado provimento, com a fixação da tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 10. Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 881.380/PR. 11. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 277.813/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 9759620-75.1488.5.11.6955, rel. Des. Federal Convocado Lorenzo Caldeira, Vicente da Cunha. 12. Apelação desprovida. Honorários majorados em desfavor da Fazenda Nacional de R$ 2.500,00 para R$ 2.700,00, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, vigente ao tempo da prolação da sentença. Act
(PROCESSO: 34061521981745922781, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE PORTO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 15/12/2020)