PROCESSO Nº: 1021471-87.5363.12.4.2261 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: THALES COSTELA ADVOGADO: Augusto Moura AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Caldeira - 4ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 1687033-26.2461.3.2.4001 - 9ª VARA FEDERAL - SE EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese, suscita o ora agravante, em sede de exceção de pré-executividade, a nulidade das CDAs que embasam a execução fiscal originária, sob o argumento de impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, já reconhecida em precedente do Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante (RE nº 484.041). 2. O simples exame das CDAs não permite concluir se, de fato, foi recolhido o valor do ICMS na base de cálculo da contribuição, donde segue a conclusão que se faz necessária a elaboração de cálculos para que se quantifique o suposto excesso. Tal operação demanda dilação probatória e o estabelecimento do contraditório, o que afasta a viabilidade da exceção de pré-executividade. 3. O crédito inscrito em Dívida Ativa goza da presunção de certeza e liquidez, presunção esta relativa, mas que somente poderá ser afastada por prova cabal a descaracterizá-la, cujo ônus é conferido ao devedor ou ao terceiro interessado. Nessa ordem de ideias, impõe-se ao executado o ônus da prova, competindo-lhe elidir a presunção que imanta o crédito exequendo, ex vi do art. 3.º da Lei n.º 6.830/1980. 4. Precedentes da Quarta Turma: AG nº 4371775-21.2345.17.2.0177, Rel. Des. Conv. Thales Nascimento Maia de João Pedro Teixeira, Pietro Melo. 28/10/20; AG nº 4010230-57.2836.3.8.4010, Rel. Des. Luigi Lopes - Convocada, Pedro Henrique Ferreira. 15/06/2020; AG nº 5784299-44.3240.17.3.3791-CE, Rel. Des. Pedro Barbosa Calheiros Nobre - Convocado, Arthur Fernandes. 18/02/20; AG nº 7585356-15.2223.25.12.8916, Rel. Des. Lorenzo Duarte, Thiago Fernandes. 26/12/2019; AG nº 3744080-84.6285.17.7.3522, Rel. Des. Thiago da Conceição, Matheus Dias. 22/01/2019. 5. Agravo de instrumento não provido, ressalvando à agravante a via dos embargos à execução fiscal.
(PROCESSO: 33454820964344073819, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL AUGUSTO AZEVEDO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 25/04/2021)