Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Anthony Moreira Nº: 7257262-60.1349.14.10.4316 - FERNANDA CARVALHO APELANTE: IGOR CORREIA ADVOGADO: João Miguel da Luz De Pedro Lucas da Mata APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL SENTENÇA: Juiz Federal Substituto Henrique Almeida - 12ª Vara/RN (Pau dos Ferros - RN) RELATOR: Des. Federal Convocado Luiz Felipe da Cunha - 3ª Turma EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMANUEL DA PAZ. ARTIGO 90 DA LEI Nº 8.666/93 (FRAUDE À LICITAÇÃO) E ART.1º, INCISO I, DO DL N.201/67 (DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS). AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO EVIDENCIADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ANÁLISE (CP, ART. 59). COMPENSAÇÃO NO CÁLCULO DA PENA-BASE ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E DESFAVORÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SENTENÇA APELADA MANTIDA. APELAÇÃO DO RÉU NÃO PROVIDA. 1-Trata-se de Ana Alves interposta pela defesa do réu GABRIEL PINTO (id nº 8483710.7803439) contra a Sentença (id. 3946834.5167056) proferida pelo Juiz Federal da 12ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte (Pau dos Ferros), que julgou parcialmente procedente a Denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, condenando-o às penas de 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em razão da prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67 e de 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, em razão da prática do crime de licitação previsto no art. 90, da Lei nº 8.666/93, além de uma pena de multa em 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos. 2 - Da desclassificação para o crime do Artigo 89 da Lei 8.66/93. 2.1-Vê-se que o Ministério Público Federal apresentou a Denúncia imputando ao acusado, inicialmente, a conduta descrita no art. 89 da Lei nº 8.666/93 (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade - pena de detenção de 3 a 5 anos e multa). 2.2- A Sentença, entretanto, efetuou a emendatio Eduardo da Cunha e condenou o Recorrente pelo crime descrito no art. 90 da mesma Lei (Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação - pena de detenção de 2 a 4 anos e multa). 2.3- Não houve recurso por parte da acusação. 2.4-Não procede o pedido, pois reverter a classificação da conduta para o crime previsto no artigo 89 da lei 8.66/93, implicaria em inevitável reformatio in pejus, ante a existência de recurso exclusivo pela defesa e uma vez que a sanção penal seria mais gravosa ao réu, sendo não admissível no caso concreto. 2.5-Pedido de desclassificação do crime do Artigo 90 da Lei 8.666/93 não acolhido. 3- Da ausência de dolo nas condutas enquadradas como crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67 e da inexistência de provas que ensejem a condenação - aplicação do princípio in dubio pro reo. 3.1 A instrução demonstrou que o processo de Dispensa de Licitação nº 015/2008 foi objeto de simulação, montado a posteriori com a finalidade de promover a contratação da empresa Global Empreendimentos Ltda. 3.2-Reconheceu-se a violação do caráter competitivo da licitação por meios fraudulentos seguida de falsificação documental (este segundo delito absorvido pelo primeiro), e não uma "dispensa indevida" propriamente dita. 3.3 - O magistrado de primeiro grau considerou, à evidência dos autos, que os crimes foram praticados em momentos distintos, não havendo qualquer evidência de que a contratação direta tenha sido efetivada com o único propósito de assegurar o desvio em proveito de LAÍS DA CRUZ" (id. 6552761.9634048, pág. 45). 3.4-Apurou-se que, em 3/3/2008, o ora recorrente, na condição de prefeito do município de Patu/RN, em unidade de desígnios com os membros da Comissão Permanente de Licitação e com o assessor jurídico do município, desviou recursos públicos federais em favor da empresa Global Empreendimentos Ltda. 3.5-Referidos recursos foram repassados pelo Ministério da Saúde, por meio do Convênio 5070/2005 (SIAFI 472916) para a construção de uma unidade de saúde e aquisição de equipamento e material permanente para a área, e totalizaram R$ 217.898,00 (cento e sessenta e cinco mil, duzentos e dezesseis reais). 3.6-Os corréus SANDRA MARA MARIA FERNANDA FOGAÇA, SAMUEL OLIVEIRA, CAUÃ DIAS e ENZO BARBOSA - integrantes da Comissão Permanente de Licitação, assessor jurídico do município e o proprietário da empresa beneficiada - foram condenados, porém tiveram a extinção da punibilidade reconhecida pela consumação da prescrição da pretensão punitiva. 4-Não prospera o argumento de ausência de prova para a condenação ou mesmo do dolo na conduta do réu POSSIDÔNIO. Sentença que demonstrou a autoria e a materialidade delitivas do crime, apontando vasta prova documental, depoimentos de testemunhas e de prova emprestada que evidenciaram a participação do apelante na fraude do procedimento de dispensa de licitação e do consequente desvio. 5-Os argumentos da defesa, mesmo tendo se apresentado de forma genérica, quanto à ausência de prova para a condenação ou mesmo do dolo na conduta do réu, não elidem os elementos de prova coligidos aos autos e que foram considerados na sentença apelada, que evidenciou: I - o réu JOÃO GUILHERME REZENDE, na condição de Prefeito de Patu/RN, foi claramente o mentor do esquema de fraude para a contratação direta da empresa escolhida, sem realizar qualquer ato formal, seja de dispensa, inexigibilidade ou o procedimento licitatório, contratando-a para prestar os serviços, agindo em total descompasso com a exigência constitucional de licitação. II - O então gestor, valendo-se do cargo ocupado, assinou a minuta do contrato, a autorização de abertura do procedimento licitatório de dispensa, homologação, termo de adjudicação e contrato, tendo conhecimento da inexistência do procedimento administrativo, visto que a real contratação (no mundo dos fatos) se efetivou em momento anterior, sem observância da legislação, o que denota, inequivocamente, a sua participação no ato. III - O réu nomeou, ainda, pessoas leigas acerca do procedimento licitatório para compor a Comissão de Licitação, ensejando que as licitações ocorressem fora da CPL, chegando toda a documentação já pronta, montada, para que os membros simplesmente assinassem os supostos atos. Ou seja, a comissão era nomeada com esse propósito de fácil manipulação dos certames, o que ficou bem evidenciado na hipótese. IV - Evidenciadas a consciência e vontade de BÁRBARA DA ROCHA em fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de assegurar a adjudicação do objeto a terceiro previamente escolhido. 6-Acolhe-se a fundamentação posta na sentença, somado ao que demonstrou a persecução penal, pois se evidencia que: I - Esta ação penal teve como objeto o CONVÊNIO N.5070/2005 (Siafi 949919), firmado entre o Ministério da Saúde e o Município de Patu/RN, cujo objeto seria a construção de uma unidade de saúde no bairro de Fomento. II - Para esse desiderato, o apelante escolheu a empresa GLOBAL EMPREENDIMENTO LTDA (empresa objeto da ação penal n.9226380-45.7103.21.12.4590 em que o réu e outras pessoas foram condenadas pelos crimes cometidos durante a execução do Convênio 1302/2006. III - Naquela ação penal 2658073-11.5416, o réu montou procedimento licitatório para justificar a contratação da empresa GLOBAL EMPREENDIMENTOS, forjando propostas de outros licitantes, que não tiveram qualquer participação nos certames. Nesta ação penal, ref. ao Convênio 5070/2005, o réu, enquanto gestor, por meio do Decreto 046/2008 (fls.154 - volume único - apenso), declarou situação de emergência no Município em função de fortes chuvas registradas à época, e forjou a realização de Processo de dispensa de licitação 015/2008, que formalizou a contratação da GLOBAL. IV - beneficiada a empresa GLOBAL EMPREENDIMENTO e seus sócios, foi celebrado na gestão do réu mais um contrato com o Município de Patu, beneficiando-os com a adjudicação da obra em PATU/RN. V - no caso do Convênio 5070/2005, objeto desta ação penal, a GLOBAL EMPREENDIMENTOS começou a executar as obras mesmo antes de firmar contrato, vez que assinado posteriormente (31/08/2008), mesma data da emissão da ordem de serviço para o início da obra (fls.57 - apenso I ), tendo sido assinado (31/03/2008) aditivo de prorrogação do contrato por cinco meses (fls.94 - apenso I). VI - com a prorrogação do contrato, o apelante por mais alguns meses "tocou a obra" o que implicou em o término do seu mandato (08/03/2008) se aproximasse da data da liberação das ordens bancárias do citado Convênio 5070/2002, tendo o Ministério da Saúde liberado as ordens bancárias em um prazo previsto pelo apelante - Ordem Bancária 849611 em 23/02/2018 e Ordem Bancária 391224 em 30/07/2009. VII - As Ordens Bancárias 468938 e 475217 foram creditadas em conta específica do convênio (72698-5, Agência 1365-X do Banco do Brasil) em 01/04/2009 (valor de R$ 62.672,00 - fl.9 do Apenso I) e em 28/03/2009 (valor de R$ 97.992,00 - fl.12 do Apenso I). Com isso, o apelante ajustou junto à empresa GLOBAL a emissão das Notas Fiscais nº 188563 e 500724 (em 25/10/2008 - fls.05/06 do apenso I ) nos valores de R$ 60.931,00 e R$ 39.340,75, respectivamente, referentes à 1ª medição do convênio. VIII - A realização desse desvio a cargo do apelante, na conta do convênio, mesmo antes do ingresso dos recursos federais, é demonstrada através da cópia do extrato da conta do convênio (conta 88.728-8) onde se constata a entrada em 29/05/2008 de R$ 69.013,72, que foram transferidos de outra conta do Município (conta 5.307-1 da agencia 1365 do Banco do Brasil) - fls.4 - Alice Campos. Constata-se ainda que na mesma data, foi efetuado saque avulso, na boca do caixa, no valor de R$ 33.410,75 (mesmo valor da Nota fiscal 609050 emitida em 27/06/2008 - fls.05/06 do apenso I) - conforme extrato do Banco do Brasil - fls.120 do IPL. IX - Consta cópia de documento do débito da conta 23.510-9 no valor de R$96.546,75, que se identifica no extrato com "pagamentos diversos autorizados" - na verdade, trata-se de guia de saque avulso firmada pelo apelante POSSIDÔNIO e pelo Secretário de Finanças ATHAYDE MAHATMA no último dia bancário do ano de 2008 - final do mandato do réu POSSIDÔNIO - FLS.735-307 DO IPL. X- a versão assumida no interrogatório policial pelo então secretário de Finanças, Atahayde Mahtma, encontra respaldo nos elementos de prova coligidos aos autos, pois há ausência de depósito oriundo da agência na conta da Global Empreendimentos no dia 28/05/2008 e a fita de auditoria do Banco do Brasil (fls.120 do IPL) demonstra que a sessão de atendimento foi finalizada com um saldo negativo de R$ 97.958,60, implicando na ilação de que não houve uma contrapartida para tais lançamentos e que tal valor foi levado em espécie pelo autor do saque. 7-Demonstrado o desvio, quanto à execução do Convênio 5070/2005, apontam os autos que: I - o apelante desviou parte dos recursos liberados para a obra, tendo uma parte da apropriação, ocorrido antes do crédito dos recursos na conta do Convênio, como afirmado pelo MPF "uma espécie de antecipação de receita", já que o réu transferiu recursos de uma outra conta do Município para a conta do Convênio, objeto desta ação penal, ciente de que as ordens bancárias seriam creditadas pouco dias depois - ou seja no último dia bancário do ano de 2008 - 20/04/2008, final do mandato do réu. II - apesar de o réu ter ocultado documentos referentes à 1ª medição - atinente ao desvio perpetrado - e com isso não se poder precisar o quanto foi desviado na totalidade (havendo provas de que se apropriou de quase R$ 34.572,75, resultante da soma do saque efetuado na conta do convênio em 29/03/2008 e da transferência em 21/03/2009 para a conta de sua companheira, após o pagamento da 1ª medição), foi instaurado Tomada de Contas Especial - Maria Alice das Neves do IPL, tendo o Ministério da Saúde constatado tal ocultação de documentos - Relatório fls.29-47 do Ian da Conceição ) e, na visita in loco verificado a má qualidade do material empregado, os sinais de abandono da obra, falta de identificação e avarias nas paredes, esquadrias e lajes, bem como diversas alterações do plano de trabalho. III - em que pese o desvio na 1ª medição, a prestação de contas da 2ª parcela ocorreu e foi aprovada no mandado do Prefeito sucessor de Possidônio, ora apelante, no valor de R$ 46.082,00, tendo sido a obra concluída posteriormente com recursos de outra origem e com divergências em relação ao plano de trabalho. 8-Pedido de absolvição improcedente. Da dosimetria da pena. 9-A defesa não traz argumento específico de quais circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, chegando a requerer, inclusive pela valoração positiva e não neutra de circunstâncias judiciais na primeira fase, ou seja, via transversa, requer uma espécie de compensação entre as circunstâncias judiciais favoráveis e as desfavoráveis no cálculo da pena-base. 10-Inexiste qualquer reparo a ser realizado na sentença recorrida, nesse ponto, vez que ausente qualquer violação legal. Confira-se o afirmado na sentença no que tange à dosimetria da pena : I - quanto ao crime do art. 90 da Lei de Licitações, é válida a consideração de ser grave a culpabilidade do réu tendo em vista que operou como idealizador e dirigente do esquema fraudulento, a justificar a fixação da pena-base no patamar de 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, apenas um pouco superior ao mínimo legal de dois anos. As demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP foram consideradas neutras; II - quanto ao crime do art. 1º, I, do Decreto-Lei 201/67, igualmente válida a consideração de ser grave a culpabilidade, pelas mesmas razões, e ainda de serem graves as consequências do crime, visto que o objeto do convênio não foi cumprido no prazo estipulado, e a sua consecução careceu de aditivos posteriores, a causar, portanto, prejuízos materiais ao município e de prestação do serviço de saúde à população, não se perdendo de vista que os recursos destinavam-se à construção de uma unidade de saúde. Nessa medida, escorreita a fixação da pena-base em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, um pouco superior ao mínimo legal de três anos. 11- Sopesa-se a circunstância de não haver previsão legal, na primeira fase da dosimetria da pena, para que se possa admitir, nessa fase, a compensação das circunstâncias judiciais entre si, tendo em vista que na primeira fase a fixação da pena já parte da presunção de que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis. Nesse sentido: TRF 5ª Região. ACR 1884291-69.8639.29.7.3758, Rel. Des. Fed. Bryan Moreira, 4ª Turma. Data: 19/09/2018. 12-Inexistente qualquer outra insurgência quanto à dosimetria da pena, confirma-se a sentença apelada em todos os seus termos. 13-Em harmonia com o Parecer ministerial, apelação do réu improvida.
(PROCESSO: 33210827564833306650, LORENZO CAMPOS, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO LOPES (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/05/2021)