PROCESSO Nº: 6528066-01.9094.8.10.4160 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: PORTELA INDUSTRIA EIRELI - EPP ADVOGADO: Yago Jesus e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Ryan Rezende - 1ª Turma EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INDÍCIOS DE EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE PREVISTO NOS ARTS. 133 A 137 DO CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. Agravo de instrumento interposto por PORTELA INDÚSTRIA EIRELI - EPP contra decisão que, nos autos da execução fiscal de origem, reconheceu a formação de grupo econômico entre a pessoa jurídica executada (Recife Distribuidora de Parafusos Ltda.) e outras empresas (Portela Distribuidora Ltda. e Portela Indústria Eireli - EPP), bem como a responsabilidade do sócio Yago Moreira. 2. Alega a parte, em síntese, o seguinte: 1) houve a constrição de bens sem que tivesse sido intimado da decisão adotada, a qual também não foi publicada no Diário Oficial Eletrônico da Justiça Federal; 2) não existe comprovação de que há unicidade de comando estratégico entre as empresas, ou mesmo que estas se confundem em questões administrativas, contábeis, operacionais e recursos humanos, além de estarem subordinadas a um mesmo comando; 3) soa incomum a desconsideração da personalidade jurídica da empresa sob a alegação de fraude perpetrada pelos signatários da petição da PGFN; 4) não houve formação de grupo econômico e de comando único; 4) ausência de sujeição passiva tributária. 3. Afasta-se a alegação de nulidade do ato impugnado ante a sua não publicação no Diário Oficial, tendo em vista que parte dele tomou ciência regularmente, consoante faz prova a certidão constante no Id. 4724097.82479409. 4. In casu, a decisão agravada concluiu pela formação de grupo econômico entre a pessoa jurídica executada (Recife Distribuidora de Parafusos Ltda.) e outras empresas (Portela Distribuidora Ltda. e Portela Indústria Eireli - EPP), bem como a inclusão do sócio Theo Almeida no polo passivo da execução. No entanto, no julgamento, por esta Turma, dos Agravos de Instrumento 4061398-16.3825.9.10.2107 e 2798558-36.2107.12.12.0188 interpostos em face da mesma decisão ora recorrida, cujos fundamentos merecem ser repetidos, reconheceu-se a formação de grupo econômico, mas sem a existência da solidariedade para o pagamento dos tributos, nos seguintes termos: "Há situações em que as sociedades não estão formalmente coligadas ou controladas, mas que fica evidente a influência significativa de uma na outra, com sócios comuns que exercem cargos de direção, sendo influentes nas deliberações sociais, podendo haver participação no capital social uma da outra, o que caracteriza os chamados grupos econômicos de fato. O direito brasileiro regulamenta apenas o grupo econômico de direito, formalmente constituído entre a sociedade controladora e as sociedades por ela controladas, por meio de convenção devidamente arquivada perante o registro do comércio, pela qual as convenentes se obriguem a combinar recursos e/ou esforços para a realização dos respectivos objetos sociais ou para participar de atividades ou empreendimentos em comum (art. 265 c.c/ art. 271 da Lei n° 6.404/1976). A legislação societária vigente nada dispõe sobre o grupo econômico de fato, existente na realidade, mas não formalizado. Na hipótese, as circunstâncias e fatos apontados evidenciam a forte ligação de interesse econômico, bem como uma forte relação administrativa, entre as pessoas jurídicas em questão. Os documentos trazidos revelam diversas ligações entre as referidas empresas, tais como: similaridade ou complementaridade dos objetos sociais, compartilhamento de endereços, comando gerencial. Entretanto, a simples existência de grupo econômico não enseja responsabilidade tributária, a solidariedade entre as empresas depende de prova a demonstrar que elas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Em recente julgado, o STJ, no Resp. 4.391.492/PR, de relatoria do Min. Rafael da Mota de Faria, em 1º.22.3969, chamou a atenção para o fato de que o art. 124 do CTN não serve à pretensão de redirecionamento da execução fiscal, lembrando que uma característica comum tanto na solidariedade de fato como na de direito é que não há benefício de ordem (CTN, art. 124, par. único). Isso significa que o fisco pode exigir a dívida integralmente de qualquer um dos devedores solidários, sem seguir qualquer ordem, o que deve ser feito no lançamento. Quando do lançamento, o fisco está autorizado a constituir o crédito mediante a imputação de responsabilidade solidária contra quaisquer pessoas jurídicas ou físicas que compartilhem do interesse comum com o contribuinte. Já o redirecionamento na execução fiscal apenas poderia se dar nas hipóteses do art. 134 e 135 do CTN ou pela desconsideração da personalidade jurídica. Concluiu-se, no julgamento do Resp 9.570.881/PR, o qual se passa a acompanhar, que o redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento (nome da CDA) ou que não se enquadra nas hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN, depende da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, e, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora. Em obra específica sobre o tema, como ressaltado pelo Min. Cauê Silveira Faria, o Min. Kaique Silveira Dantas lecionou que: "Ficou consignado que "ter interesses comum no fato gerador" não pode ser interpretado no sentido de comunhão de interesse econômico, já que a delimitação jurídica do fato tributável e da sujeição passiva, marcados pela tipificação da estrita legalidade, impede que o intérprete amplie o polo passivo da obrigação com fulcro em conceitos extrajurídicos. Nessa linha, [...] tanto a doutrina quanto a jurisprudência rechaçam a interpretação de interesse comum como sendo sinônimo de interesse econômico, exigindo que a solidariedade advenha de interesse jurídico compartilhado. [...] Aplicando-se o raciocínio acima aos grupos econômicos, constata-se que somente haverá solidariedade entre seus integrantes quando tais sujeitos participem na constituição do fato jurídico tributário. Ser parte de um grupo econômico, de per si, não representa a existência de um vínculo de solidariedade. [...] A única maneira pelo qual o agrupamento pode efetivamente responder, dentro dos dispositivos da lei tributária, é em caso de prática conjunta do fato tributário, nos termos do art. 124, I, da norma em comento (capítulo VI). Ademais, a maneira que o direito encontrou de fazer com que os grupos econômicos ilícitos respondam por suas condutas antijurídicas, foi através da desconsideração inversa da personalidade jurídica, consagrada no art. 50 do Código Civil, e que, agora, dentro do processo de execução, irá receber novo tratamento, em razão das novidades trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista o Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica (art. 133 a 137)" - (Dantas, Kaique Carvalho. Grupos econômicos e a responsabilidade tributária em execuções fiscais. 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 158 e 185). A desconsideração da personalidade jurídica, à luz da teoria maior acolhida em nosso ordenamento jurídico e encartada no art. 50 do Código Civil de 2002, reclama a ocorrência de abuso da personificação jurídica em virtude de excesso de mandato, a demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a demonstração de confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas). O CPC/15 disciplinou em seus artigos 133 a 137 o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o qual permite o contraditório antes de qualquer decisão sobre a desconsideração. As novas regras deu início a um debate sobre sua aplicabilidade ou não às execuções fiscais que são reguladas por lei específica, de caráter especial, Lei nº 6830/1980. Há quem defenda, sob a observância do princípio da especialidade, de que os dispositivos do CPC/2015 não seriam aplicáveis aos procedimentos tributários de execução fiscal. No entanto, entendemos que a questão deve ser observada de outra forma. Isso porque o art. 1º da Lei de Execuções Fiscais é claro ao dispor que 'a execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil'. No caso, o acervo e os elementos dos autos conduzem à conclusão pela existência de grupo econômico, no entanto, para que haja a desconsideração da personalidade jurídica, faz-se necessário que sejam observados os requisitos previstos no art. 133 a 137 do CPC, o que não ocorreu na hipótese". 5. Desse modo, não se mostra possível a inclusão da pessoa jurídica agravante no polo passivo da execução fiscal, pois, tratando-se de grupo econômico (caso dos autos) ou de pessoa jurídica dele integrante, ou seja, sempre que esse terceiro não for indicado no ato de lançamento (indicado na própria CDA como corresponsável) ou não estiverem presentes as hipóteses legais de redirecionamento previstas nos art. 134 e 135 do CTN, faz-se necessária a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IDPJ). 6. Agravo de instrumento parcialmente provido, para determinar a exclusão da empresa Portela Distribuidora; Portela Indústria Eireli - ME do polo passivo da ação de execução. Agravo interno prejudicado.
(PROCESSO: 42719779642883239770, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN TEIXEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/02/2020)