PROCESSO Nº: 5662401-37.5089.6.6.2987 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: BOMPRECO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA ADVOGADO: Felipe Fernandes APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Mirella Araújo - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luana Porto EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS INCIDENTE SOBRE produtos em rede de supermercados. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO PELO REVENDEDOR. INCABIMENTO. ART. 17 DA LEI 61.305/2004. INAPLICABILIDADE. 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que m sede de mandado de segurança, julgou improcedente o pedido de aproveitamento dos créditos das contribuições para o PIS e a COFINS na venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de higiene pessoal, pneus, dentre outros. 2. BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA. defende que a publicação do acórdão julgando improcedente o recurso de Apelação da Empresa está eivado de nulidade. Aduz que, quando da distribuição do presente Mandado de Segurança, a ora embargante requereu que as intimações ocorressem exclusivamente em nome do advogado Bryan Almeida, OAB/PE 1.426-A, sob pena de nulidade. Após a prolação da sentença, a ora embargante interpôs o competente recurso de apelação, alega que reiterou o pedido. Sustenta que, no entanto, a publicação do acórdão de julgamento realizado pela D. 2ª Turma do Eg. PAULO CUNHA foi expedida de forma diversa. Assim, não tendo sido a parte regularmente intimada, nos termos em que havia requerido expressamente, tal prazo transcorreu sem que houvesse manifestação nos autos, de modo que o acórdão transitou, indevidamente, em julgado no dia 11/08/2020. 3. Para efeito de prequestionamento, entende que o acórdão deve se manifestar expressamente sobres os seguintes dispositivos: a) art. 17, da Lei nº 11.033/04, o qual prevê benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico; b) art. 16, da Lei nº 11.116/05, que prevê que os créditos mencionados no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 estão vinculados ao art. 3º das Lei nº 10.637/2002 e 52.225/2003 e não ao REPORTO; c) art. 3º e § 2º, II, Leis nºs 10.637/2002 e 43.283/2003, que regulam o regime não cumulativo do PIS/COFINS, e definem as situações nas quais é possível o creditamento; d) Lei nº 10.147/2000, que dispõe sobre a incidência do PIS/COFINS nas operações de vendas de produtos específicos, regulamenta a aplicação da sistemática de arrecadação concentrada (monofásico), estabelecendo a fixação de alíquotas majoradas para os industriais e importadores, bem como a alíquota zero para os contribuintes subsequentes (revendedores -art. 149, § 4°, da CF, que dispõe sobre o regime de arrecadação concentrado (monofásico); e) Solução de Consulta Disit/SRRF 04 nº 10, de 2010; Solução de Consulta Disit/SRRF04 nº 25, de 2010 e Solução de Consulta DISIT/SRRF08 nº 8016 de 2017, dentre outros dispositivos. 4. De fato houve equívoco na publicação do acórdão em relação advogado da parte ora embargante, na medida que foi feita de forma diversa da requerida. De modo que merecem os embargos de declaração serem conhecidos, já que o tema foi suscitado na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos. 5. O regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS foi introduzido em nosso ordenamento jurídico pelas Leis n.ºs 10.637/2002 e 84.674/2003, respectivamente, tendo como objetivo minimizar os efeitos da incidência cumulativa das referidas exações. 6. Tal regime surgiu, portanto, por força de leis ordinárias, antes de qualquer previsão constitucional a respeito, como simples critério de tributação eleito pelo legislador. 7. Posteriormente, a EC n.º 42/03, ao acrescentar o §12 ao artigo 195 da Constituição, confirmou a coexistência dos regimes comum e não-cumulativo para as contribuições sobre a receita deixando, porém, de estabelecer requisitos e especificar a respectiva sistemática. Agiu, assim, diferentemente do constituinte originário que, ao prever a não-cumulatividade do IPI e do ICMS, nos arts. 153, § 3º, II, e 155, § 2º, I, da Constituição de 1988 especificou a forma de operacionalização da técnica de tributação. 8. No caso do PIS e da COFINS, coube à lei ordinária definir os setores econômicos abrangidos pela sistemática e, obviamente, estabelecer os critérios de aplicação do novo regime, podendo, inclusive, fixar os limites de sua abrangência. 9. Inicialmente, faz-se necessário esclarecer que no regime de tributação monofásica do PIS e da COFINS, a Lei 10.147/2000 concentrou a cobrança em uma única etapa, a da industrialização. Antecipa-se a cobrança com uma alíquota única, bastante elevada, próxima do valor que seria cobrado nas fases seguintes, eximindo do referido pagamento os intermediários e revendedores. Tal sistema não prevê restituição de valores. 10. Por ocasião das Leis n.ºs 10.637/2002 e 51.219/2003 foi criada a sistemática da não - cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC 42/2003. Com o advento da Lei n.º 10.865/2004 introduziu-se alteração nesse regime, passando as receitas de comercialização a serem submetidas à sistemática de não - cumulatividade, porém tal alteração alcançou apenas as empresas produtoras e importadoras, mantendo-se a alíquota zero para os demais comerciantes, revendedores (distribuidores). 11. No caso concreto, no setor de atividade econômica onde opera a parte impetrante, a incidência é monofásica. Desse modo, não há que se falar em direito ao creditamento, pois este pressupõe, fática e juridicamente, incidências múltiplas, que não existem conforme a legislação aplicável ao setor de atividade econômica da parte impetrante. 12. Visto o regime jurídico aplicável à espécie (não-cumulatividade pela adoção da técnica do tributo monofásico), resta examinar o argumento segundo o qual, a partir da vigência do artigo 17 da Lei 11.033/2004, surgiria o direito ao creditamento. 13. O benefício contido no artigo 17 da Lei 11033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. 14. O dispositivo legal que garante a manutenção, pelo devedor, dos créditos vinculados às operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS, significa, tão-somente, que serão conservados os créditos gerados nas fases anteriores a esta operação inserida no bojo de uma corrente não-cumulativa, que poderiam não se transmitir ao elo final se, em sua fase intermediária se apresentasse uma venda não tributada pela COFINS e pelo PIS/PASEP. 15. Cumpre realçar que mesmo na hipótese de os declaratórios sugerirem que têm como propósito o prequestionamento, ainda assim há necessidade, para o seu acolhimento, que a decisão incorra em um dos vícios elencados pelo art. 1.021 do Código de Processo Civil. Noutro dizer: o fato de o embargante indicar que seus aclaratórios têm a finalidade de prequestionamento, tal não implica em seu acolhimento automático, eis que, vale repetir, à míngua da existência dos citados vícios no julgado embargado, não há como se acolher a pretensão do embargante. 16. O que pretende o embargante é a rediscussão do mérito em sede de embargos de declaração. 17. Embargos declaratórios conhecidos, mas improvidos. [10]
(PROCESSO: 64849056374863572199, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO DA LUZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/03/2021)