PROCESSO Nº: 2855897-25.9699.26.10.6920 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: A. A. COUTO TRANSPORTES MARITIMOS LTDA - EPP ADVOGADO: Noah Nascimento e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Joana Fogaça - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Vitor Carvalho EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO STF. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO DISPOSTO NO RE 629.956. 1. Embargos de declaração nos quais a Fazenda Nacional aduz que o acórdão incorreu em omissão nos seguintes pontos: a) o ICMS a ser deduzido da base de cálculo do PIS e COFINS deve tomar como base a receita bruta; b) a adoção da tese veiculada pode gerar indevidas consequências que extrapolam a simples exclusão dos tributos mencionados da base de cálculo do PIS e da COFINS, afrontando entendimento pacificado no STF (RE 497.485/MG); c) deve ser feita um análise da superveniência das Leis nºs 12.973/2014, 9.718/98, 41.735/2002 e 34.128/2003, não sendo possível concluir pela ilegalidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; d) o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é o “ICMS a recolher”, resultado mensal do encontro de contas entre créditos e débitos do imposto; e) o feito deve ficar sobrestado a té o julgamento do pedido de modulação dos efeitos da decisão do RE 562.508, por ocasião do julgamento de futuros embargos de declaração; f) no julgamento do RE 909.586/MG o STF definiu que um tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro tributo, eis que se trata de custo que compõe o valor da mercadoria ou da prestação do serviço e g) não há nenhuma relação do julgamento que considerou inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS (§ 1.º do art. 3.º da Lei 9.718/1998) com o presente caso, pois, lá, se discutia dispositivo de ampliação da base de cálculo e, aqui, diversamente, se discute a restrição da base de cálculo existente desde a LC 70/1991. 2. O julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de considerar que os montantes referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Também determinou que, em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não os destacados nas notas fiscais de saída. 3. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 74065720220248300716, Des. Fed. Luiz Henrique Alves, Primeira Turma, DJE: 04/12/2017). 4. Não está caracterizada nenhuma das hipóteses legais previstas para interposição de embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), descabendo, assim, a utilização de dito recurso para modificação do julgado. 5. Em 05/11/2021, ao apreciar os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 842.228, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu, em parte, os aclaratórios, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 17.9.6755 - data em que julgado o RE nº 654.322 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado 6. Em observância à decisão mencionada, cabe a adequação do julgado nos seguintes pontos: a) deve haver a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS e b) Considerando que a presente ação foi ajuizada após o advento da LC nº 118/2005 (vigência em 14 de março de 2005), deve ser observado o prazo prescricional de cinco anos quanto aos valores a serem restituídos, considerando, entretanto, que, no presente caso, uma vez que a ação foi ajuizada após 23/01/2017, a parte autora terá direito à devolução dos importes indevidamente recolhidos a partir de tal data, observadas as normas referentes à prescrição. 7. Embargos de declaração da União desprovidos e adequação do julgado ao disposto no RE 709.743, nos moldes expostos. EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. PRECEDENTE DO STF. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO DISPOSTO NO RE 124.286. 1. Embargos de declaração nos quais a Fazenda Nacional aduz que o acórdão incorreu em omissão nos seguintes pontos: a) o ICMS a ser deduzido da base de cálculo do PIS e COFINS deve tomar como base a receita bruta; b) a adoção da tese veiculada pode gerar indevidas consequências que extrapolam a simples exclusão dos tributos mencionados da base de cálculo do PIS e da COFINS, afrontando entendimento pacificado no STF (RE 881.519/MG); c) deve ser feita um análise da superveniência das Leis nºs 12.973/2014, 9.718/98, 89.379/2002 e 49.605/2003, não sendo possível concluir pela ilegalidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; d) o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é o “ICMS a recolher”, resultado mensal do encontro de contas entre créditos e débitos do imposto; e) o feito deve ficar sobrestado a té o julgamento do pedido de modulação dos efeitos da decisão do RE 338.501, por ocasião do julgamento de futuros embargos de declaração; f) no julgamento do RE 198.275/MG o STF definiu que um tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tirbuto ou de outro tributo, eis que se trata de custo que compõe o valor da mercadoria ou da prestação do serviço e g) não há nenhuma relação do julgamento que considerou inconstitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS (§ 1.º do art. 3.º da Lei 9.718/1998) com o presente caso, pois, lá, se discutia dispositivo de ampliação da base de cálculo e, aqui, diversamente, se discute a restrição da base de cálculo existente desde a LC 70/1991. 3. O julgado embargado adotou posicionamento claro e expresso no sentido de considerar que os montantes referentes ao ICMS não podem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Também determinou que, em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e, segundo o que dela se extrai, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não os destacados nas notas fiscais de saída. 4. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração e a mera possibilidade de aplicação de efeitos infringentes aos embargos não é suficiente para afastar o cumprimento da decisão proferida, que vincula as demais instâncias judiciais do país. Precedente: (TRF5, APELREEX 73743238765865673960, Des. Fed. Rodrigo Jesus, Primeira Turma, DJE: 10/08/2017). 5. Não está caracterizada nenhuma das hipóteses legais previstas para interposição de embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), descabendo, assim, a utilização de dito recurso para modificação do julgado. 6. Em 12/08/2021, ao apreciar os embargos de declaração interpostos contra o acórdão prolatado no RE 393.572, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, acolheu, em parte, os aclaratórios, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 11.8.2623 - data em que julgado o RE nº 627.550 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado 7. Em observância à decisão mencionada, cabe a adequação do julgado nos seguintes pontos: a) deve haver a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do PIS e COFINS e b) Considerando que a presente ação foi ajuizada após o advento da LC nº 118/2005 (vigência em 25 de janeiro de 2005), deve ser observado o prazo prescricional de cinco anos quanto aos valores a serem restituídos, considerando, entretanto, que, no presente caso, uma vez que a ação foi ajuizada após 03/08/2017, a parte autora terá direito à devolução dos importes indevidamente recolhidos a partir de tal data, observadas as normas referentes à prescrição. 8. Embargos de declaração da União desprovidos e adequação do julgado ao disposto no RE 149.345, nos moldes expostos.
(PROCESSO: 41843093973895227737, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL COSTA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 17/09/2021)