PROCESSO Nº: 0213790-71.9126.23.3.7795 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: YAGO CUNHA REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isaac Lima - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Kevin Gonçalves Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Maria Porto EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA MEDIANTE OMISSÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE EMPREGADOS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ILÍCITOS PREVISTOS NOS ART. 337-A, I, DO CÓDIGO PENAL; E ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90, TODOS C/C OS ARTS. 70 E 71 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE INCONTESTE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO LEVADO A CABO PELA RECEITA FEDERAL, COM LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. AGENTE QUE ERA O PROPRIETÁRIO E GESTOR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. AUTORIA COMPROVADA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO PROVADA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO VERIFICADA. DOSIMETRIA DAS PENAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS. CONSEQUÊNCIAS DO ILÍCITO. ELEVADO VALOR SONEGADO (R$ 714.132,31, VALOR EM 2014). MANUTENÇÃO. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. VALORAÇÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO E. STJ. PENAS INICIALMENTE FIXADAS EM 05 (CINCO) ANOS E 05 (CINCO) MESES DE RECLUSÃ O E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA. REDUÇÃO PARA 3 (TRÊS) ANOS, 6 (SEIS) MESES E 22 (VINTE E DOIS) DIAS DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO E A 73 (SETENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA PARA REDUZIR AS PENAS, SUBSTITUINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1. Materialidade devidamente demonstrada através do procedimento administrativo a cargo da Receita Federal (34027.650602/4005-29), que resultou no lançamento definitivo do crédito tributário, visto que houve a conduta delitiva caracterizada na omissão em se declarar funcionários de sociedade empresária, reduzindo assim o montante de tributos a serem recolhidos, prática essa ocorrida no ano de 2011 e que importou, na data da fiscalização - 2014 - no valor de quase quatrocentos mil reais a serem recebidos pela União, não se apresentando elementos a contradita-lo, quer na esfera administrativa, quer na judicial. 2. A autoria é indubitável visto que o agente era o proprietário e gestor da sociedade empresária, sendo empresário que possui larga experiência na área, tendo gerido diversas outras empresas do setor, não subsistindo a tese de que a responsabilidade pelas omissões deveria recair sobre o contador da empresa. 3. No que se refere à suposta excludente de culpabilidade, materializada na inexigibilidade de conduta diversa por atravessar a empresa dificuldades financeiras intransponíveis, tem-se que tal hipótese não se configurou. Para o acolhimento de tal tese defensiva haveria a necessidade de demonstração cabal de que a empresa estivesse completamente impossibilitada de honrar seus compromissos e que as dificuldades financeiras que suportou não tivessem decorrido de má administração ou dos riscos inerentes à atividade desempenhada, fatos não demonstrados nos autos. Ao contrário, o réu trouxe indicativos de dívidas da empresa que, a seu ver, serviriam para mostrar as dificuldades que enfrentava, só que esses elementos são referentes a épocas posteriores à ocorrência dos débitos tributários, não se prestando para caracterizar a excludente de culpabilidade referida. 4. O réu requer que não se considere como circunstância judicial negativa as consequências do crime, visto que, na própria sentença, assentou-se que o valor não chega a configurar a causa de aumento de pena do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, logo, segundo argumenta, não seria tão alto. Ocorre que é preciso distinguir as duas situações. O legislador, ao elaborar a lei que trata dos crimes contra a ordem tributária, quis instituir uma circunstância agravante, que não se confunde com a análise das circunstâncias judiciais, a fim de reprimir a prática do crime quando há dano à coletividade. Perceba-se que a redação do dispositivo legal é distinta do tipo genérico do crime e não se confunde com o montante em si sonegado, mas com o alcance do dano coletivo decorrente da conduta criminosa. No caso, apesar de a prática ilícita não chegar a causar "dano à coletividade" para fins do artigo 12, I, da Lei nº 8.137/90, constitui sonegação em valor elevado, apto a ser sancionado como circunstância judicial negativa, motivo pelo qual mantenho como negativa a circunstância judicial das consequências do crime. 5. No entanto, quanto à circunstância judicial "comportamento da vítima", penso que não há elementos para tê-la como negativa. É que o e. Superior Tribunal Justiça já firmou jurisprudência de que essa circunstância só pode ser neutra ou favorável ao réu. Logo, se o ofendido contribuiu para a prática do crime, a pena-base deverá ser diminuída; se, ao contrário, a vítima não facilitou, incitou ou induziu o sentenciado a cometer a infração penal, trata-se de circunstância judicial neutra (REsp 088594/GO; REsp 3342564/AL), caso dos autos. 6. Logo, deve ser redimensionada a pena, afastando-se o acréscimo pela consideração da circunstância judicial "comportamento da vítima". Assim, mantidas as demais análises das circunstâncias judiciais, tenho como suficiente para a reprovação e prevenção do ilícito fixar a pena-base de cada ilícito em dois anos, quatro meses e quinze dias de reclusão. Ausentes causas agravantes ou atenuantes, bem como causas de diminuição. No entanto, há causa de aumento, a continuidade delitiva. Considerando que a conduta se repetiu durante todo o ano de 2011, Matheus Fogaça a sentença em 1/2 por conta da continuidade delitiva, resultando em uma pena de 03 (três) anos, 6 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime aberto. 7. Quanto à pena de multa, em harmonia com o redimensionamento da pena privativa de liberdade, fixo a quantidade de dias-multa em 73 dias-multa, mantendo a proporção do salário mínimo firmada em sentença. 8. Considerando que estão satisfeitos os requisitos estabelecidos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas no Juízo da Execução. 9. Com essas considerações, dou parcial provimento à apelação apenas para reduzir as penas, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
(PROCESSO: 07373369376228252050, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL YAGO ARAGÃO CARRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 23/11/2021)