PROCESSO Nº: 9367123-13.0892.2.9.3220 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: ERICK MENDES APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: MURILO MORAES SAAB APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Lucas Melo - 3ª Turma EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. EVASÃO FISCAL. DOLO. INSTITUIÇÃO DE EMPRESAS VINCULADAS AO SIMPLES. TRANSFERÊNCIA DE EMPREGADOS. PRESTAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS. EMPRESA PRINCIPAL COM APENAS UM FUNCIONÁRIO. INCOMPATIBILIDADE COM O FATURAMENTO. DOLO. EMPRESÁRIO. CONFIGURADO. CONTADORA. AUSÊNCIA DE DOLO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM LOCAL DIVERSO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. CONSEQUÊNCIAS. DANIEL CALDEIRA. ELEMENTOS QUE ENCONTRAM PUNIÇÃO NO PRÓPRIO TIPO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12 DA LEI Nº 8.137/90. NÃO INCIDÊNCIA. PENA DE MULTA. CRITÉRIO TRIFÁSICO. PROVIMENTO AO APELO DA CONTADORA. PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO EMPRESÁRIO. DESPROVIMENTO AO RECURSO DO MPF. 1. Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Réu e pela Ré em face de sentença oriunda do Juízo da 14ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte, o qual julgou procedente a pretensão constante da denúncia para o fim de condenar os dois Réus nas sanções previstas no art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90 e no art. 337-A, I e III, do Código Penal, em concurso formal, às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 96 (noventa e seis) dias-multa, substituída por duas restritivas de direito. 2. Em suas razões recursais, os Réus alegaram, em essência: a) atipicidade da conduta, já que os tributos teriam sido recolhidos, notadamente os de natureza previdenciária, os quais sequer teriam constado de Ação Civil Pública correlata ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO; b) o suposto crédito tributário estaria sendo discutido em Ação Anulatória (julgada parcialmente procedente e com o Juízo garantido), de modo que, a instauração da Ação Penal, encontraria obstáculo no conteúdo do enunciado nº 24 da Súmula Vinculante; c) ausência de dolo, sobretudo em se considerando o tamanho da Empresa, que já chegou a ter 300 funcionários, mas, na época da fiscalização, estava em situação de decadência financeira; d) ausência de configuração de grupo econômico entre a pessoa jurídica CAMALEON e as demais que estariam situadas no mesmo local (um galpão); e) o maquinário e os controles de ponto, embora aparentassem pertencer à mesma pessoa jurídica (CAMALEON), tinham proprietárias diversas; f) quanto a Ré, defendeu a veracidade das afirmações contidas em seu interrogatório, pugnando, ao final, por sua absolvição, ainda que como resultado do princípio in dubio pro reo; g) nulidade por cerceamento de defesa, ante a ausência de análise do que seriam documentos comprobatórios do pagamento dos tributos, juntados na ação anulatória correlata; h) excesso na pena de multa aplicada. 3. Por seu turno, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL se insurgiu, essencialmente, contra a dosimetria, ao fundamento de que a sentença a quo teria se equivocado ao não reconhecer, como desfavoráveis aos corréus, a elevada culpabilidade, o comportamento da vítima, as João Miguel Nogueira e consequências do delito. Ademais, reputou equivocada a opção pela não incidência da causa de aumento prevista nos incisos I e III do art. 12 da Lei nº 8.137/90, notadamente diante do valor histórico sonegado (R$ 301.317,85), o qual se trataria de quantia vultosa. Por fim, pugnou fosse declarada a inelegibilidade dos Réus. 4. Imputadas aos ora Recorrentes a prática dos delitos insertos nos incisos I e III do art. 337-A do Código Penal e incisos I e II da Lei nº 8.137/90, em concurso formal, ao argumento de que, a partir de 1999, o Réu (Empresário), com o auxílio contábil da Ré (Contadora), teria engendrado uma forma de continuar explorando sua Empresa sem que precisasse arcar com o pagamento das contribuições previdenciárias que até então incidiam sobre os salários dos seus empregados e sobre os pagamentos feitos a terceiros com quem se relacionava (o que provocava a redução dos custos de sua atividade), mediante a constituição formal de pequenas empresas de perfil tributário compatível com a arrecadação pelo SIMPLES, seguida da colocação em nome destas da maior parte dos empregados e outras atividades tributáveis anteriormente vinculadas à pessoa jurídica CAMALEON (constituída no ano de 1996 e cujo objeto social era a confecção de roupas). 5. Não se identifica nulidade decorrente da ausência de análise do que seria o adimplemento de tributos, supostamente comprovados por meio da juntada da ação anulatória de tributos correlata. Isso porque tais documentos, por si, nada provam. Além disso, houve expressa manifestação, na sentença, acerca do conteúdo da Ação Civil Pública correlata, ajuizada perante a Justiça do Trabalho. Ainda quanto a este ponto, cumpre salientar que, em verdade, a ação anulatória cível ajuizada pela pessoa jurídica CAMALEON INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI (PJE nº 3556113-53.2060.29.8.2559) - em que restou reconhecida a existência de grupo econômico de fato com outras três pessoas jurídicas - teve julgamento de parcial procedência, apenas para o fim de reconhecer "a não incidência da contribuição patronal sobre as parcelas pagas pela autora a título de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e os valores percebidos pelo empregado nos 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença e/ou acidente, bem como sobre aquelas constantes do art. 28, § 9º da Lei n.º 8.212/91". Ademais, refira-se que, interposta Apelação, a colenda Quarta Turma deste THOMAS PIRES negou provimento às apelações da pessoa jurídica e da FAZENDA NACIONAL, tendo-se seguido a interposição de Recursos Especial e Extraordinário apenas pelo Ente Público. 6. A conduta de deixar de pagar tributo, por si só, não constitui crime. Como regra (a exceção é o crime de apropriação indébita), os delitos contra a ordem tributária pressupõem, além do inadimplemento, alguma forma de fraude (este o elemento diferenciador entre a sonegação e o inadimplemento). Na espécie, constituído o crédito tributário (a pendência de ação anulatória - no caso, julgada parcialmente procedente - não impede a continuidade da ação penal), bem como não tendo havido - até o presente momento - notícia do adimplemento do tributo, no que se refere ao elemento fraude, considerado todo o contexto em que se deram os fatos, tem-se que, realmente, a constituição formal de pequenas empresas - de objeto social idêntico ou similar ao da pessoa jurídica principal e de perfil tributário compatível com a arrecadação pelo SIMPLES - seguida da colocação em nome destas empresas menores da maior parte dos empregados e de outras atividades tributáveis anteriormente vinculadas à pessoa jurídica principal (CAMALEON, constituída no ano de 1996 e cujo objeto social era a confecção de roupas), se traduz em expediente ilícito, a resultar em evasão fiscal, caracterizado pelo exercício da atividade empresarial à revelia das alternativas legais existentes. 7. Conquanto, como regra, a indevida vinculação de determinada pessoa ao Sistema SIMPLES, em si, não constitua expediente fraudulento suficiente a caracterizar a fraude (a menos que comprovada anterior notificação da exclusão da empresa do mencionado Sistema), na espécie, avulta como elemento caracterizador do expediente fraudulento não apenas a própria constituição de pequenas empresas coligadas, mas sobretudo a forma como se deu a mencionada constituição (em nome de laranjas, de modo que empregados de uma (s) são sócios de outra (s)) e, mais ainda, o modo de atuação das pessoas jurídicas. Assim, não havendo dúvida quanto à evasão fiscal, tem-se por configuradas a materialidade delitiva, tanto em relação ao tipo previsto no inciso I do art. 337-A do Código Penal (contribuições previdenciárias), quanto no concernente ao inciso I do art. 1º da Lei nº 8.137/90 (contribuições destinadas a terceiros - SESC, SESI, SENAI, SEBRAE - as quais, segundo o STF, têm natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico (AI nº 808.161; RE nº 818.308), com contornos e destinações diversos das contribuições previdenciárias). 8. No que se refere à autoria delitiva, tem-se por evidenciada a condição, do corréu , de gestor da pessoa jurídica CAMALEON INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI, sendo o responsável pela opção de exercício da atividade empresarial à revelia das alternativas legais existentes e que resultou em evasão fiscal. 9. Relativamente às teses defensivas, não poder ser acolhido o argumento de que se trataria, a organização engendrada, de prática lícita. Por seu turno, quanto à tese de ausência de dolo, absolutamente inverossímil que o ora recorrente - diante da condição dele de efetivo gestor da empresa - nada soubesse da estrutura fraudulenta engendrada, até porque não se está diante de condutas acessórias ínsitas à atuação cotidiana da pessoa jurídica, mas de aspectos estruturais da constituição de um grupo coligado de empresas. Ademais, uma vez concluído pela ocorrência de fraude, se mostra desinfluente, para efeito de configuração dos delitos do art. 1º da Lei nº 8.137/90 e art. 337-A do Código Penal, a discussão relacionada à constituição ou não de grupo econômico entre a pessoa jurídica CAMALEON e as demais que estariam situadas no mesmo local (um galpão). Da mesma forma, igualmente irrelevante, para efeito de configuração dos tipos dos arts. 1º da Lei nº 8.137/90 e 337-A do Código Penal, a alegação de que a empresa CAMALEON passava por sérias dificuldades financeiras, decorrentes da concorrência desleal com produtos chineses. 10. Enquanto isso, no concernente a corré, não havendo dúvida quanto à possibilidade de participação em crimes contra a ordem tributária, cumpre salientar que, relativamente ao contador, este deve responder na medida de sua culpabilidade, notadamente quando detém a condição de prestador de serviços (em que, em tese, teve a opção de escolher participar ou não do delito). Registre-se que, como regra, a atuação deste profissional se dá na condição de partícipe, já que não tem o domínio final do fato. 11. Na espécie, em que pesem os fundamentos constantes da sentença - no sentido de que a elaboração de uma estrutura de sonegação dotada de algum grau de sofisticação somente se concretizou em razão da formação contábil da corré, a qual assessorou diretamente o acusado na implementação das irregularidades, sendo, inclusive, a responsável direta pela elaboração das guias relativas às contribuições sociais e tendo participado diretamente da constituição de todas as empresas fiscalizadas - deve-se reconhecer que o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL não se desincumbiu do ônus de comprovar que ela efetivamente tivesse condições de conhecer da realidade fática existente no local onde funcionava a pessoa jurídica. Em outras palavras: não há como imputar à corré, simplesmente diante de sua condição de Contadora, a responsabilidade pela prática do crime (ainda que na condição de partícipe) se ela atuava fora da sede da pessoa jurídica (localizada no interior do Estado do Rio Grande do Norte), sem que tivesse condições de verificar a veracidade das informações que lhe eram prestadas pela Empresa. Neste contexto, não evidenciado o dolo, deve a corré ser absolvida, ainda que como decorrência da aplicação do princípio in dubio pro reo. 12. No concernente à dosimetria, ao analisar as Diogo da Luz judiciais do art. 59 do Código Penal, identifica-se que o douto Juízo a quo não considerou como desfavoráveis ao Réu quaisquer das Rafael da Luz gerais previstas no mencionado dispositivo legal. Dito isso, não se identificam fundamentos hábeis para considerar, em desfavor do corréu, a culpabilidade (o crime, em si, não mereceu grau de reprovabilidade extraordinário em relação ao que punido pelo tipo), as Nicolas da Paz (a forma encontrada para efeito de atingir a sonegação foi facilmente descoberta pelo fisco) e consequências (o valor efetivamente sonegado não pode ser tido, em si, como vultoso) do delito, como pretendido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em sua apelação. Por sua vez, a circunstância 'comportamento da vítima' deve ser considerada neutra, como sói ocorrer em casos como o de que ora se cuida, em que aquele (a) prejudicado (a) pelos males decorrentes da conduta delituosa em nada contribuiu para a prática do crime (STJ - HC 793.420/BA, 6ª Turma, Rel. Ministra Daniela Oliveira de Fernanda Moraes, julgado em 30/09/2013). No concernente à não incidência da causa de aumento prevista nos incisos I e III do art. 12 da Lei nº 8.137/90, correta a sentença, já que, segundo entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça: "A majorante do grave dano à coletividade, trazida pelo art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, deve se restringir a situações especiais de relevante dano. Desse modo, é possível, para os tributos federais, utilizar, analogamente, o critério previsto no art. 14 da Portaria 320/PGFN, por meio do qual se definiu administrativamente os créditos prioritários como sendo aqueles de valor igual ou superior a R$ 4.146.916,00 (um milhão de reais)". (STJ - REsp 5.167.880/SC, 3ª Seção, Rel. Ministro Nefi João Gabriel da Luz, julgado em 17/09/2020). 13. Relativamente ao pedido de declaração da inelegibilidade do Réu, esta se traduz em providência a ser eventualmente adotada pela Justiça Eleitoral. Por fim, no concernente à pena de multa, considerada a aplicação do critério trifásico e uma vez tendo sido fixada a pena-base no mínimo legal, deve o número de dias-multa guardar correspondência com o patamar definido para a pena privativa de liberdade. Desse modo, deve a sanção ser estipulada em 10 (dez) dias-multa, mantida a fixação deste em 1/5 (um quinto) do salário-mínimo vigente à data dos fatos. 14. Provimento à Apelação da corré, para absolve-la de todas as acusações (art. 386, IV, do CPP). Parcial provimento à Apelação do corréu para o fim de ajustar a dosimetria quanto à pena de multa. Desprovimento à Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. CM
(PROCESSO: 09613036856828432948, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL DA CRUZ, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/11/2021)