PROCESSO Nº: 6062589-76.3407.24.2.6131 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: NICOLAS PEIXOTO ADVOGADO: Davi Lucca Almeida Filho APELADO: UNIVERSIDADE DA INTEGRACAO INTERNACIONAL DA LUSOFONIA AFRO-BRASILEIRA - UNILAB e outro ADVOGADO: Carla Albuquerque Marques RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alana Freitas - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luigi Moura EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE APLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. NÃO ACOLHIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO PÚBLICO DE TÉCNICO-ADMINISTRATIVO EM EDUCAÇÃO-ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE AFERIÇÃO DA VERACIDADE DE AUTODECLARAÇÃO. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO QUANTO AO NÃO ENQUADRAMENTO DO CANDIDATO NO FENÓTIPO DE PESSOA NEGRA/PARDA. ILEGALIDADE. PARECER MOTIVADO EXTEMPORÂNEO. IMPOSSIBIILIDADE. REALIZAÇÃO DE NOVO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação interposta por CARLOS EDUARDO MELO contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará que julgou improcedente o pedido inicial, além de condenar a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais), pro rata, mediante apreciação equitativa, na forma do art. 85, § 8º, do CPC, observando-se a suspensão da cobrança em virtude da concessão da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. 2. Preliminarmente, no que tange à alegação de aplicação dos efeitos da revelia contra a Unilab, não há como prosperar o argumento. Em que pese a intempestividade da contestação apresentada pela autarquia universitária, é cediço que nas demandas que tratem de direitos indisponíveis envolvendo a Fazenda Pública são inaplicáveis os efeitos da revelia. Dessa forma, "o STJ possui entendimento consolidado no sentido de que '...em caso de revelia, a presunção de veracidade dos fatos afirmados na inicial somente será absoluta se não contrariarem a convicção do julgador, diante das provas existentes nos autos, podendo este inclusive deixar de acolher o pedido'. (AgRg no AREsp 765.764/MG, Rel. Ministro Joaquim Ramos, Terceira Turma, Julgado em 22/03/2016, DJe 01/12/2016). Ademais, os efeitos materiais da revelia são inaplicáveis à Fazenda Pública, à qual a ECT se equipara (art. 12 do DL 509/69)" [BRENO CARDOSO - Processo nº 72270495458836672010 - AC - Terceira Turma - Rel. Des. Fed. Francisco Araújo - Data do Julgamento: 29/07/2016]. Logo, afasta-se a preliminar suscitada. 3. No caso dos autos, o apelante participou do Concurso Público para Provimento de Cargo Técnico-Administrativo em Educação - Assistente em Administração (Código 01) da UNILAB, regido pelo Edital nº 18/2019, concorrendo dentro das vagas destinadas aos candidatos negros/pardos, que disponibilizou 05 (cinco) vagas. O recorrente foi aprovado na quarta colocação das vagas destinadas aos cotistas, sendo convocado para realização do procedimento de aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa negra/parda. Todavia, nesta etapa do certame, a Comissão de Heteoroidentificação, em decisão unânime, não considerou o candidato como pessoa negra/parda, indeferindo sua autodeclaração. Inconformado, interpôs recurso administrativo, o qual manteve o indeferimento. 4. O cerne da questão diz respeito à ocorrência de ilegalidade no procedimento de aferição da veracidade de autodeclaração, com base no fenótipo, que não considerou o candidato como pessoa de etnia negra/ parda/, configurando uma violação aos princípios que regem a Administração Pública. 5. O Edital é o instrumento que estabelece as regras a serem observadas pela Administração Pública e pelos candidatos a fim de que o acesso aos cargos/empregos públicos seja concretizado da maneira mais isonômica possível, observando-se ao longo da realização do certame os princípios que regem a Administração Pública como dispõe o caput do art. 37 da Carta Maior. 6. O Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária unânime, no julgamento da ADC nº. 41/DF, declarou que "é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta", estabelecida pela lei nº 71.198/2014, fixando ainda que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa", possibilitando que a Administração Pública adote um controle heterônomo, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. Assim, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, prevista no edital, não se mostra arbitrária. [ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 01-08-6646 PUBLIC 13-06-5231]. 7. Observa-se que o subitem 9.10 do Edital dispõe expressamente que "o candidato que concorre à reserva de vagas para pessoas negras, terá a sua Autodeclaração confirmada por Comissão de Heteroidentificação, conforme o disposto na Portaria Normativa n° 04 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, de 29/05/2018, publicada no DOU de 06/10/2018. Referida Comissão emitirá parecer sobre a confirmação ou não da Autodeclaração, considerando, tão somente, os aspectos fenótipos do candidato, os quais serão verificados, obrigatoriamente, com a presença do candidato". Adiante, o subitem 9.13. informa que "o parecer da Comissão de Heteroidentificação será divulgado no endereço eletrônico do evento. Será eliminado do concurso público o candidato cuja Autodeclaração não for confirmada pela Comissão de Heteroidentificação, de acordo com o artigo 11 da Portaria Normativa nº 04/2018-MPDG". Assim, o Edital foi expresso sobre o procedimento de aferição de autodeclaração, estabelecendo que o critério de avaliação é o fenótipo (aparência), que corresponde a aspectos da textura do cabelo, traços fisionômicos (nariz, espessura de lábios, orelhas), tonalidade da pele, não se observando nenhuma ilegalidade na previsão editalícia. Dessa maneira, observa-se que o certame apresentou critério objetivo quando da publicação do Edital (fenótipo). 8. Na análise dos resultados preliminar e recursal do procedimento de aferição da veracidade da autodeclaração, constata-se que os membros da Comissão, com amparo no Art. 11 da Portaria Normativa do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas nº 04/2018, deliberaram, de modo unânime, que o candidato não apresenta o fenótipo de acordo com a autodeclaração apresentada. Todavia, as respostas apresentadas pela Comissão carecem de motivação referente ao não enquadramento da apelante no fenótipo de negro/pardo, limitando-se a afirmar no parecer da comissão, datado de 30/03/2020, que "em referências exclusivamente ao fenótipo dos candidatos, aqueles avaliados pela maioria simples dos votos dos membros da Comissão da Heteroidentificação. [...] Os candidatos indeferidos foram: Luiz Felipe Sales". Ora, não se exige que a motivação seja minuciosa, pormenorizada, mas deve haver uma fundamentação mínima, que, neste caso concreto, não ocorreu, violando inclusive o disposto no art. 12 da supracitada Portaria, que exige "parecer motivado" (Id. 4806484.71447712). De resto, é necessário enfatizar que não se conhece do parecer motivado colacionado nas contrarrazões da Unilab, visto que não traz a data de sua elaboração, sendo aparentemente extemporâneo, o que não se admite no ordenamento jurídico. 9. Diante do exposto, a ausência de motivação comprova a nulidade do ato administrativo que eliminou o autor do certame, visto que a Comissão de Heteroidentificação não demonstrou as razões que o afastam do fenótipo de pessoa preta/parda, com base em critérios fenotípicos, prejudicando o direito à ampla defesa e ao contraditório. Reitere-se que não se trata de análise detalhadamente criteriosa, mas é necessária uma exposição mínima de motivos. Entretanto, o vício formal da Administração não garante a nomeação automática do candidato. Dessa forma, o recorrente deve se submeter a novo procedimento de aferição da veracidade da autodeclaração, que fundamente as razões que autorizam, ou não, seu reingresso no concurso dentro das vagas destinadas a pessoas negras/pardas, com base no critério fenotípico, de forma contemporânea, e, acaso não exista nenhum outro óbice, sua nomeação/posse no cargo público almejado, visto que obteve classificação dentro do número de vagas ofertadas. 10. Assim, "cabe à comissão, portanto, detalhar os traços fenotípicos do candidato cuja análise foi levada em conta para a negativa do enquadramento. Não satisfaz o dever de motivar a mera afirmação de que o candidato não tem o fenótipo e que, portanto, não é negro ou pardo. Apenas com o detalhamento da análise fenotípica é possível ao candidato exercer adequadamente o direito ao contraditório (artigo 5º, inciso LV, Constituição Federal). [...] Em suma, se o controle de heteroidentificação não foi devidamente motivado, não houve a desconstrução da eficácia da autodeclaração (artigo 2º, Lei nº 12.990), devendo esta ser respeitada, com base na dignidade da pessoa humana e na necessidade de defesa do contraditório (ADC nº 41, STF). No presente caso, o ato de exclusão não foi devidamente motivado. [...] É dizer: não houve exposição objetiva e clara dos aspectos fenótipos não apresentados pelo autor para ser enquadrado na etnia negra ou parda. Sendo assim, o ato administrativo que decidiu pela não veracidade da autodeclaração da raça emitido pela autora é nulo por ausência de fundamentação" [FRANCISCO SOUZA - Processo nº 80167165687369568343 - APELREEX - Primeira Turma - Relator Desembargador Federal Luiz Fernando Fernandes - Data do Julgamento: 17/05/2020]". 11. Apelação parcialmente provida, apenas para que o recorrente seja submetido a novo procedimento de aferição da veracidade da autodeclaração, ressaltando-se que a fundamentação deve ser apresentada de forma contemporânea. Inversão do ônus de sucumbência.
(PROCESSO: 10928828998983509066, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL PIRES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 25/04/2021)