PJE 8427684-53.6299.28.8.6657 - EDEC EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. OCORRÊNCIA. 1. Embargos de declaração, opostos por VITOR DA PAZ e pela FAZENDA NACIONAL, contra acórdão que negou provimento à remessa oficial, mantendo sentença que concedeu a segurança e suspendeu a exigibilidade do crédito referente à cobrança do PIS e da COFINS, excluindo-se o ICMS Normal, o ICMS-ST e o ICMS Antecipado das suas bases de cálculo, nos termos do art. 151, V, CTN, e determinou que a Fazenda Nacional se abstenha de proceder com autuações ou quaisquer outros atos e medidas constritivas, autorizando ainda a compensação, após o trânsito em julgado, de parcelas vencidas das contribuições para o PIS e para a COFINS em que houve a inclusão do ICMS Normal, o ICMS-ST e o ICMS Antecipado, recolhidas nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação. 2. O particular alega que houve omissão em relação à exclusão do "ICMS Antecipado" da base de Cálculo do PIS e da COFINS. 3. Já a Fazenda Nacional alega omissão quanto: a) ao princípio da segurança jurídica e da menor onerosidade, bem como à possível modulação dos efeitos da decisão do RE 631.873; b) à impossibilidade de transposição do quanto decidido no tema 69 ao ICMS-ST, exclusão do ICMS-ST da receita bruta do substituto, ausência de ICMS na nota ou destacado pelo substituído. 4. Os embargos de declaração são cabíveis, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, quando se verifica a existência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material. 5. Quanto aos embargos do ente fazendário, impende destacar que, no que se refere ao regime de substituição tributária "para frente", o contribuinte substituto é o responsável pelo recolhimento (antecipado) do tributo, mas o contribuinte de direito continua sendo o contribuinte substituído, que é quem pratica o fato gerador. Assim, ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária "para frente", é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Vide PJE 6769502-97.5490.2.9.6203, relator Des. Federal João Pedro Ferreira, julgado em 20/04/2020. 6. Esta Segunda Turma, em recente julgado datado de 07/10/2020 (PJE 2333877-17.3367.17.11.6625), submetido à apreciação em sua composição ampliada, passou a adotar o entendimento de que, "no caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". 7. Assim, não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF no RE 229.126/PR, em sede de repercussão geral, no sentido de que haveria a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que os valores a título de ICMS-ST, como se sabe, são pagos de forma antecipada por quem antecede a ora agravante na cadeia de produção/comercialização, sendo descabida a alegação de que a repercussão de tal cobrança, na quantia que lhe é exigida, significaria, então, tratar-se de receita bruta que lhe pertence. Se assim o fosse, não poderia a recorrente, ostentando a posição de vendedora, opor-se a que os consumidores se creditassem do imposto que lhes fora repassado embutido no preço da venda. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 3580085-91.2419.12.6.1949, rel. Des. Federal Pedro Lucas Peixoto, data de assinatura: 11/02/2020. 8. No tocante ao recurso do AUGUSTO PORTO, insta consignar que merece ser provido, pois o acórdão impugnado deixou de se manifestar sobre a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores pagos a título de ICMS Antecipado, o qual diz respeito ao recolhimento efetuado pelo próprio embargante em relação à operação por ele mesmo praticada (e não em relação à operação ocorrida no regime de substituição tributária) e também se encontra abrangido pelo entendimento do STF, firmado no RE 023.221/PR. Mnatida a 9. Embargos de declaração da Fazenda Nacional parcialmente providos, para manter a exigibilidade do PIS e da COFINS sobre o ICMS-ST. 10. Embargos de declaração do particular providos, para determinar a exclusão do ICMS Antecipado da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos da sentença. Act
(PROCESSO: 60534769348833314755, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE CAVALCANTI MAIA MARCELO MORAES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/06/2021)