PROCESSO Nº: 1524155-72.3599.11.4.3586 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: LEVI LIMA ADVOGADO: João Pedro Rocha APELADO: BONERJAO SUPERMERCADO LTDA ADVOGADO: Vinicius Moraes RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Lucas Peixoto - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luana Pinto Alexandre Araújo EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. ALEGADA A OCORRÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra acórdão desta Terceira Turma que negou provimento à sua apelação e deu parcial provimento recurso adesivo da impetrante. 2. A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em breve síntese, indica a ocorrência de omissões no julgado acerca dos seguintes temas: honorários - percentual superior ao legalmente imposto; abrangência da compensação (art. 66 da Lei nº 9.383/1991); não extensão da tese fixada no RE 382.916/PR ao ICMS destacado na nota fiscal (exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago); e quanto à necessidade de prova pré-constituída (REsp 0.884.813/BA). Aduz a ocorrência de omissão, considerando que não levou em conta a superveniência da Lei nº 12.973/2014, bem como das Leis nº 9.718/1998, 81.339/2002 e 73.752/2003. Afirma, também, a ocorrência de omissão em relação à modulação dos efeitos do RE 252.687/PR (suspensão do julgamento). Rafael Ramos, por fim, outras omissões, dessa feita aludindo à ausência de manifestação acerca de outras argumentações sustentadas no recurso original, as quais, conforme defendeu, são aptas a alterar o resultado do julgamento, eis que demonstram que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado, pois todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e do PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta. 4. A omissão que justifica o manejo de embargos de declaração dimana da ausência de manifestação sobre questões de fato ou de direito que se afiguram relevantes para o deslinde da causa, tanto por haverem sido suscitadas pelas partes quanto por serem cognoscíveis de ofício pelo Juízo. 5. A leitura atenta dos termos do recurso oposto autoriza a conclusão segundo a qual aquilo que a recorrente aponta como omissão em verdade representa discordância com a interpretação dada por esta Terceira Turma acerca da impossibilidade de os valores do ICMS serem incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que é repassado, integrando-se à receita do respectivo ente federativo. 6. A referida postura interpretativa se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado no STF, quando do julgamento do RE 188.510/PR, segundo o qual é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 7. Anote-se, por relevante, que a deferência prestada à tese firmada se impõe como medida salutar para harmonização do tratamento da matéria, contribuindo sobremaneira para a uniformização da aplicação do direito, pois afasta respostas judiciais díspares e o decorrente desprestígio da atividade jurisdicional, findando por fortalecer a cultura do precedente. 8. Em relação que prescreve a Lei nº 12.973/2014 quanto à abrangência do conceito de receita bruta, o recurso não merece prosperar, pois também sobre o tema houve expressa manifestação no voto condutor do acórdão recorrido, de modo a não sobejar omissão a ser suprida. 9. Melhor sorte não assiste ao recorrente no que se refere à alegada necessidade de aguardar decisão nos embargos de declaração interpostos contra o julgamento do RE 336.994/PR, bem como do pedido de modulação dos efeitos da decisão. Tal diretiva se baseia na patente ausência de omissão, considerando que a decisão recorrida foi expressa ao consignar o afastamento da alegada necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 051.102, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos. 10. Em relação à não extensão da tese fixada no RE 129.361/PR ao ICMS destacado na nota fiscal (exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago), bem como quanto à necessidade de prova pré-constituída (REsp 4.695.627/BA), importa consignar que essas matérias não foram objeto de referência pela ora embargante na sua apelação, sendo de rigor o reconhecimento de que não foram devolvidas ao conhecimento deste TRF da 5ª Região, de modo a restar patente que a sua menção nesses aclaratórios representa indevida inovação recursal, não sendo capaz, portanto, de ensejar a ocorrência de omissão passível de correção pela via dos embargos de declaração. 11. Quanto aos honorários advocatício arbitrados, observa-se que não se cogita a superação do percentual previsto no § 2º do art. 85 do CPC, eis que foram fixados com base numa apreciação equitativa, a teor do que prescreve o § 8º do art. 85 do CPC. 12. Desponta manifesto, por conseguinte, que, acerca dos termas acima aludidos, o acórdão recorrido não padece do vício de fundamentação apontado nos embargos de declaração opostos, de modo a não sobejar necessidade de intervenção jurisdicional integrativa para salvaguardar a sua correção. 13. Contudo, no que diz respeito à necessidade de que haja exclusão da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS apenas do quantitativo relacionado ao ICMS efetivamente pago, o recurso merece prosperar, eis que o acórdão não se pronunciou sobre o tema. Em vista disso, segue a sua apreciação. 14. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 192.985/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 15. Em outras palavras, a restituição/compensação oriunda do citado julgamento dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 861.751/PR, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 16. Embargos de declaração parcialmente providos sem atribuição de efeitos infringentes.
(PROCESSO: 05167275224980710980, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL THEO NOVAES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 16/04/2021)