PROCESSO Nº: 7083140-63.5628.4.5.5822 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: AGROAGUA COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO E MATHEUS ALMEIDA ADVOGADO: Anthony Jesus APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Rafaela Caldeira EMENTA REJULGAMENTO DO RECURSO ANTE A PARTICIPAÇÃO DE JULGADOR IMPEDIDO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. DANO AO ERÁRIO. SANÇÕES. ART. 12, DA LIA. REGULARIDADE PROCESSUAL. PROVA DA AUTORIA, MATERIALIDADE E ELEMENTO VOLITIVO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. DANO AO ERÁRIO PRESUMIDO. RAZOABILIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. MULTA CIVIL. REDUÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Rejulgamento de apelação interposta por AGROAGUA CONSTRUÇÕES LTDA - ME em face de sentença que, em ação civil pública por improbidade administrativa, deu parcial provimento ao pedido formulado pelo Ministério Público e condenou as empresas Agroágua Irrigação Ltda. e Monteiro Construções Ltda.: a) ao pagamento de multa civil no valor de R$ 408.766,00 (cem mil reais) para cada uma das empresas, a ser revertida em favor da União; b) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos; c) nas custas processuais e em honorários advocaticios, sendo estes últimos arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais) para cada uma das empresas condenadas; após o acolhimento, pela Turma, da questão de ordem proposta pelo Relator para a anulação do julgamento originário ante a participação do Desembargador João Pedro da Rocha, impedido por ter atuado como Procurador da República na PRM de Sobral/CE, aditando a inicial. 2. A matéria veiculada em preliminar recursal aborda tema de ordem pública, não havendo que se falar em preclusão, ainda que anteriormente manejado o agravo retido e ausente a sua reiteração quando da interposição do apelo. 3. Não prospera o argumento quanto à carência do interesse de agir. Diferentemente do que argumenta a parte, caso concreto não trata de aditamento à inicial, isto é, de ato voluntário do autor que adiciona causas de pedir e/ou pedido. Em verdade, trata-se de emenda à inicial, cujo objetivo é consertar e expurgar defeitos e irregularidades da peça inaugural. 4. Nos termos do art. 284, do CPC/73, "Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias". Tal regra prestigia o princípio do aproveitamento dos atos processuais e decorre do princípio da instrumentalidade das formas. Assim, a faculdade conferida pelo juiz à parte é direito subjetivo do autor, cujo indeferimento liminar da petição inicial, sem dar-se oportunidade ao autor para emendá-la, em sendo esta possível, constituiria violação ao acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da CF). 5. Por sua vez, não se verifica vício de citação. Conforme consta à fl. 157 dos autos físicos, o ato citatório foi recebido pelo Sr. Eduardo Gonçalves, representante legal da ora apelante. Conforme esclarecido pelo Ministério Público Federal, foi ele quem assinou as procurações outorgadas (fls. 118, 206) e figura como sócio-gerente em certidão juntada aos autos (fl. 207), bem como prestou depoimento nos autos representando a dita empresa (fls. 484/486). Desse modo, não há vício que demande a anulação do feito. 6. O apelante busca desqualificar a atuação da Controladoria-Geral da União imputando-lhe um suposto desvio de conduta sem qualquer embasamento probatório apto a alicerçar a inculpação tão grave a referido órgão, cuja atuação é de extrema relevância para a defesa do patrimônio público e ao incremento da transparência da gestão, por meio de ações de auditoria pública, correição, prevenção e combate à corrupção e ouvidoria. 7. Vale ressaltar que a prova tem como finalidade a formação da convicção do magistrado. Sendo assim, o Estado, na pessoa do juiz, é o seu destinatário direto. Às partes e aos interessados será destinada de forma indireta, como fruto da necessidade de legitimação do pronunciamento jurisdicional. 8. A investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade pode ser desencadeada por representação ou mesmo determinada ex Raul Viana pela autoridade administrativa, pelo Ministério Público ou por outros órgãos de controle, a exemplo da Controladoria-Geral da União. A instauração de procedimento investigatório ou o ajuizamento da respectiva ação não infirma, por si só, a presunção de inocência do réu. Contudo, tal presunção não é empecilho à apuração e eventual condenação do sujeito que praticar tal conduta. A parte apelante, em que pese alegar violação a referido princípio, não aponta em que reside o suposto afastamento de seu estado de inocência. 9. Compulsando os autos, tem-se que os atos ímprobos atribuídos à empresa Agroágua Irrigação Ltda. estão relacionados à Tomada de Preços n°001/01 e à Carta-Convite 22/98, ambas relacionadas ao Município de Granja/CE. 10. Quanto à Tomada de Preços n° 001/01, restou evidenciado que: a) não houve a apresentação de documentação comprobatória das despesas pelo Município; b) a empresa não foi localizada no local onde deveria funcionar; c) os carimbos que certificam a execução da obra, constante nas notas fiscais de fls. 3881/3883, não apresentam a identificação do servidor responsável pela conferência; d) o Relatório da CGU (fls. 34/194 e 4871/5032 do processo originário) registra que parte dos serviços ajustados no convênio coincidiam com o objeto de outro convênio firmado com a FUNASA (SIAFI 43931). 11. Em relação à Carta-Convite 22/98, tem-se que: a) a apelante foi contratada para executar objeto diverso do seu ramo de atividade; b) a empresa não foi localizada no local onde deveria funcionar; c) foram emitidas notas fiscais pela empresa apelante e por outras empresas contratadas pela edilidade preenchidas pelo mesmo punho; 12. Resta evidenciada, portanto, a irregularidade da conduta, consubstanciada na participação da apelante no direcionamento de licitações e contratações realizadas pela Prefeitura de Granja/CE, representado no conluio entre os gestores municipais e particulares com o intuito de fraudar o caráter competitivo do processo licitatório. 13. A mera frustração da licitude do procedimento licitatório gera dano presumido ao erário público, prescindindo da demonstração de prejuízo efetivo para a qualificação do ato como ímprobo. 14. Quanto à quantificação das penalidades, a própria legislação estabelece a possibilidade de aplicação das mesmas sanções para os diferentes tipos de atos de improbidade, com variantes apenas de intensidade. 15. Se por um lado, a caracterização do ato ímprobo exige apenas a comprovação da frustração ao caráter competitivo de licitação, sendo a lesão presumida, o dano ao erário que autoriza o ressarcimento econômico aos cofres públicos depende de efetiva lesão econômica aos cofres públicos, isto é, será indispensável o dano real e efetivo, a lesão concreta ao patrimônio material, sendo insuficiente o dano presumido ou hipotético. Neste sentido: PROCESSO: 40298887956615419807, DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE DA LUZ, 3ª Turma, JULGAMENTO: 22/06/2019; PROCESSO: 73427185414720284736, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS COSTA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 12/02/2019. Atento a este entendimento, o magistrado corretamente afastou a aplicação da sanção de ressarcimento ao erário, vez que não demonstrado o efetivo dano. 16. Por outro lado, a gravidade da conduta autoriza a cumulação das sanções impostas que, quantificadas individualmente dentro dos limites mínimos e máximos estabelecidos no art.12, correspondem a uma responsabilização adequada. 17. No caso concreto, considerando que a multa civil se relaciona ao dano presumido pela frustração do caráter competitivo e do direcionamento dos certames, e, conforme reconhecido pelo magistrado a quo em relação à Tomada de Preços n° 001/01, o dano efetivo seria mínimo, mostra-se razoável a sua redução, que ora se arbitra em R$ 29.222,00 (trinta mil reais). 18. Apelação parcialmente provida apenas para reduzir o valor da multa civil.
(PROCESSO: 89997447508827548278, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL SILVA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/01/2020)