PROCESSO Nº: 8766512-56.2447.18.2.0153 - AÇÃO RESCISÓRIA AUTOR: IGOR MARTINS ADVOGADO: Vinicius Jesus De Mesquita Souza RÉU: MUNICIPIO DE INDEPENDENCIA/PREFEITURA MUNICIPAL e outro ADVOGADO: Jose Erisvaldo Vieira Coutinho RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lucas Moraes - Pleno EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÕES DE INCOMPETÊNCIA E PRESCRIÇÃO INFUNDADAS. CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE O MUNICÍPIO DE INDEPENDÊNCIA/CE E O DNOCS. CONSTRUÇÃO DE AÇUDE PARA A COMUNIDADE. OBRA CONSTRUÍDA EM TERRENO DO IRMÃO DO EX-GESTOR. LOCAL DE DIFÍCIL ACESSO PARA A POPULAÇÃO. AUSÊNCIA DE ERRO DE FATO. DIVERSAS FISCALIZAÇÕES REALIZADAS PELO DNOCS APÓS A ENTREGA DA OBRA. IMPERTINÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. IMPROCEDÊNCIA. 1. Ação rescisória, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, na qual DAVI LUCCA ALMEIDA, ex-prefeito do Município de Independência/CE, visa rescindir a sentença proferida pelo Juízo da 22ª Vara Federal do Ceará (Subseção de Crateús) que julgou procedente, em parte, a ação de improbidade administrativa, condenando o ora autor a ressarcir o dano ao erário em favor do DNOCS, no valor de R$ 900.245,00 (cento e três mil e duzentos reais), bem como ao ente municipal, no valor de R$ 2.160,57 (dois mil, cento e sessenta reais e cinquenta e sete centavos), a ser corrigido desde o evento danoso. A sentença rescindenda concluiu que o açude construído, com o repasse de verbas do DNOCS ao Município de Independência/CE, na gestão do autor, por meio do Convênio n°. 87/2001, não teve o alcance social atingido, de modo que condenou o ex-gestor ao ressarcimento do valor do repasse, bem como da contrapartida dada pela edilidade. 2. Aponta o autor a incidência do artigo 966, V, do CPC/2015, alegando violação aos artigos 4°, 48, 128 e 460 do CPC de 1973, na medida em que o Município de Independência pleiteou direito alheio em nome próprio, cobrando valores referentes a repasses de recursos federais feitos pelo DNOCS, "utilizando-se de inexistente hipótese de legitimidade extraordinária", o que configura a incompetência da Justiça Federal para processamento e julgamento da ação originária. Aponta violação ao artigo 5°, LV, da CF, argumentando que o indeferimento da produção de prova pericial pleiteada para apurar a utilidade pública do açude objeto da ação principal feriu os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como invoca a violação ao artigo 23, I, da Lei n° 8.429/92, sob o fundamento de que a ação estaria prescrita, haja vista que a sua gestão na prefeitura findou em 2004, tendo a ação de improbidade sido intentada em 13/04/2012. 3. Sustenta ainda a violação aos artigos 10, II; 12 e 21, I, da Lei n° 8.429/92, por não ter ocorrido lesão ao erário, já que o terreno onde o açude foi construído era de propriedade do município. Assevera que ocorreu a hipótese do artigo 966, PIETRO BARBOSA, do CPC/2015, afirmando que a sentença atacada incorreu em erro de fato por não ter considerado o termo de servidão pública existente nos autos principais, que transferiu o terreno mencionado para a propriedade do Município de Independência. Por fim, ataca a decisão interlocutória de recebimento da inicial da ação de improbidade, alegando a violação aos artigos 282, III e 295, I e Parágrafo Único do CPC/1973, sob o argumento de que a peça exordial da ação principal não teve a descrição pormenorizada dos fatos e da conduta do autor, bem como dos fundamentos jurídicos. Requer que a execução de nº 4355042-75.1578.21.1.6539, em trâmite na 22ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, seja suspensa até o deslinde final da presente ação rescisória. 4. Pedido de antecipação de tutela indeferido. Agravo interno interposto desta decisão, improvido. Novo pedido de antecipação de tutela realizado, sob o argumento de que a sentença rescindenda condenou o ex-prefeito a devolver ao DNOCS o valor do Convênio, o que configuraria violação manifesta aos artigos 128 e 460 do CPC de 1973, na medida em que o município postulou na ação de improbidade a devolução ao erário municipal do valor da referida ação, não constando qualquer pedido de ressarcimento à referida autarquia federal. O relator original, o ilustre Des. Vitor Gabriel Nascimento, deferiu o pedido, monocraticamente, para fazer suspender a execução do título rescindendo até o deslinde da rescisória. Interposto agravo interno pelo DNOCS, o Pleno, por maioria, deu provimento ao agravo interno para cassar os efeitos da decisão recorrida, sob o fundamento de que cuida-se de reiteração de argumento já realizado quando da apreciação inicial da tutela antecipada indeferida. Lavrou o acórdão o Des. Federal Convocado Davi Lucca Silva. Vencido o Des. Federal Convocado Paulo Dias. 5. A parte autora atravessa petição alegando que, com o provimento do agravo interno do DNOCS, a relatoria deve ser devolvida ao relator original, qual seja, Des. Miguel Sales, sob pena de alteração de competência não prevista em lei. Requer o chamamento do feito à ordem. Subsidiariamente, pede pela designação do Des. Federal Marcelo da Luz, sob o argumento de que foi o primeiro voto divergente na sessão de julgamento que deu provimento ao agravo interno do DNOCS. 6. Passa-se à apreciar a preliminar de incompetência da Relatoria. Com o provimento do agravo interno interposto pelo DNOCS, por maioria, vencido o relator original, Des. André Rodrigues, ficou com a incumbência de lavrar o acórdão o Des. Federal Raul Martins (convocado do Gabinete do Des. Federal Marcelo Pinto), autor do Voto-Condutor. A partir da alteração na Relatoria, mesmo em um incidente, fica a relatoria do processo principal no Gabinete do responsável pelo Voto-Condutor. 7. Ademais, a ordem de votação é topográfica, de acordo com a "cadeira" ocupada pelo desembargador votante, seguindo a ordem prevista no regimento interno. Eventual "ensaio" ou discussão iniciada, fora da ordem de votação, não altera a ordem de julgamento e, portanto, de eventual relatoria, nos casos em que o relator originário fica vencido. É uma tradição sedimentada nesta Corte. 8. Compulsando os autos, percebe-se que se cuida de ação que pretende rescindir a sentença da Ação de Improbidade nº 4660792-70.7058.22.2.8351, ajuizada pelo município de Independência/CE, cuja sentença condenou o ora autor a ressarcir o dano ao erário em favor do DNOCS (vinculado ao Ministério da Integração Nacional), no valor de R$ 656.261,00 (cento e três mil e duzentos reais), e ao ente municipal, o valor de R$ 2.160,57 (dois mil, cento e sessenta reais e cinquenta e sete centavos), em razão da não realização do objeto do Convênio n° 87/2001, firmado com o DNOCS e com vigência entre 30/10/2002 e 24/06/2004, que consistia na execução das obras de construção de um açude comunitário (micro barragem) na localidade de Cacimbinha, durante a gestão do autor MATHEUS MARTINS (mandato até 13/05/2004). 9. A pretensão rescindenda só pode ser exercida contra decisão judicial que resolve o mérito da demanda, nos termos do art. 966 do CPC/2015, não podendo ser dirigida à decisão interlocutória que apenas recebe a inicial da improbidade, determinando seu regular processamento, com a citação da parte ré. 10. No que diz respeito à incompetência da Justiça Federal, percebe-se que o DNOCS ingressou na demanda originária como assistente litisconsorcial da municipalidade, pelo que o feito deve ser processado na Justiça Federal. Com a presença do DNOCS na lide originária, fica também rechaçado o argumento da legitimidade extraordinária. 11. Em relação ao argumento de cerceamento de defesa, em razão do requerimento de realização de perícia judicial na obra conveniada, entende-se que o fundamento do indeferimento pelo magistrado que julgou a demanda originária é perfeitamente legítimo. Primeiro, em razão da idade da obra, que foi entregue em agosto de 2004, inviabilizando uma análise acurada da execução da mesma, mais de 15 anos depois; segundo, que os documentos produzidos pela fiscalização do órgão concedente são suficientes na elucidação da questão, como se verá mais à frente, inclusive com a participação do ex-gestor nos fatos apurados pela Comissão de Fiscalização do DNOCS. 12. O STF decidiu, em sede do RE 459087, com repercussão geral (tema 897), que somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário com base na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 13. Este Egrégio Tribunal Regional possui o entendimento que, antes da remessa da tomada de contas ao TCU, há uma "fase interna" de controle, na qual o órgão repassador dos recursos apura a existência do dano, o valor e a responsabilidade do agente público, tratando-se tal apuração de causa interruptiva do lustro prescricional. Somente depois de concluída essa etapa é que a tomada de contas será enviada ao TCU, a fim de que se dê início a respectiva "fase externa", iniciando na data do envio do relatório conclusivo elaborado pelo órgão de controle interno a contagem do prazo prescricional. Precedente: PROCESSO: 32685131171731140969, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO FREITAS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/09/2021. 14. O art. 1º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, estabelece que "Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado". O § 1º do mesmo artigo, por sua vez, prevê exatamente que "Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso". 15. No caso, não houve análise pelo TCU da questão objeto da lide. Durante a fase de apuração interna, já foi proposta a ação de improbidade, a partir dos elementos de prova então colhidos. 16. Verifica-se a notificação da Prefeitura de Independência/CE, pelo DNOCS, solicitando o ressarcimento ao erário do valor de R$ 948.586,80, atualizado até janeiro de 2011 (valor original: R$ 158.012,00), documento este datado de 13 de dezembro de 2011. A Tomada de Contas Especial foi inaugurada, no órgão concedente, em 15/09/2012 (data da autuação) (fl. 443 do processo em PDF). Antes do início da Tomada de Contas pelo DNOCS, contudo, já houve o ajuizamento de ação judicial de ato de improbidade, proposta em 17 de agosto de 2012 (fl. 444 do processo em PDF). 17. O DNOCS não se manteve inerte na sua fiscalização prévia à instauração da tomada de contas e da judicialização da matéria, visto que se observa o Parecer Técnico, com vistoria in loco, no qual se atesta que a obra não cumpre seu alcance social e não possui nenhuma utilidade pública, datado de agosto de 2006. O ora postulante, inclusive, apresentou contestação do parecer, havendo a Comissão de Fiscalização ratificado o documento. 18. Nova visita de campo foi realizada entre 02 e 06 de janeiro de 2008. Parecer Técnico aprovando as contas foi emitido em outubro de 2010, com a condição de que fosse garantido o acesso público ao local, com a abertura de uma faixa de terra. Em resposta, o gestor garantiu a abertura de corredor de acesso, por meio de servidão pública. Em novo Parecer Técnico, datado de 20 de abril de 2011, a Comissão sugeriu que o objetivo da obra foi alcançado (fls. 523/524 do Processo em PDF). Em Relatório de Reanálise, o Setor de Contabilidade apurou diversas irregularidades no relatório que sugeriu a aprovação das contas. Igor Ramos foi produzido, sugerindo a nomeação de uma equipe social para dirimir as dúvidas quanto ao alcance social da obra, datado de 07 de fevereiro de 2011. Por fim, o Relatório Técnico da Equipe Social, de abril de 2012, entendeu que o açude não alcançou sua função social, posto que fica distante da população local, não beneficiando o consumo humano, animal ou mesmo a agricultura. 19. Fica rechaçado, assim, o argumento da prescrição, visto que não houve desídia da Administração na apuração das contas do Convênio n° 87/2001. Ademais, a sentença rescindenda condenou o ex-gestor ENRICO CARDOSO com base não só na culpa, como no dolo de sua conduta, pelo que não incide a prescrição de ressarcimento ao erário nestes casos, nos termos do Tema 897 do STF. A decisão atacada pela rescisória assentou que (fl. 635 do processo em PDF): "O próprio réu afirmou que escolheu o imóvel do irmão por, supostamente, ser o melhor local para obra. Como isso foi amplamente refutado pela comunidade, percebe-se que nem era o melhor local e que a escolha beneficiou apenas os interesses privados do ex-prefeito. Se não houve proveito do açude para comunidade, patente é o dano ao erário (...) Assim, agiu não só com culpa, mas com dolo de causar prejuízo ao erário, utilizando-se de recursos públicos para interesses privados (favorecimento do irmão e da esposa deste em detrimento da Comunidade)". 20. Portanto, as alegações de violação às normas jurídicas não procede (incompetência da Justiça Federal, legitimidade extraordinária, cerceamento de defesa e prescrição), sendo infundada a rescisória com fundamento no art. 966, V do CPC, bem como a questão de ordem aventada. Passa-se a analisar o argumento de erro de fato cometido pela sentença rescindenda (art. 966, VINICIUS BARBOSA do CPC). Alega a parte autora que a decisão que se pretende rescindir não se atentou para a existência de servidão pública, que teria transferido o terreno onde foi construído o açude para a prefeitura. 21. A questão foi analisada na demanda originária. No Relatório Técnico do DNOCS, a Equipe Social avaliou que o TERMO DE SERVIDÃO E UTILIZAÇÃO PÚBLICA é um registro precário, sendo o valor dele relativo, pois o registro consta apenas no Livro de Títulos e Documentos, e que o imóvel rural ainda está no nome dos proprietários Fernando Novaes, irmão do autor, e João Gabriel Monteiro, fazendo-se necessário providenciar o registro no livro do Cartório de Imóveis, em nome da União, ficando descaracterizada sua natureza real no caso dos autos. Consta ainda que a propriedade está hipotecada para o Banco do Nordeste. 22. A sentença rescindenda considerou os fatos apurados pela Comissão de Fiscalização do DNOCS, como a construção do açude em terreno longe e de difícil acesso para a comunidade, concluindo que houve a prática de ato de improbidade doloso do ex-gestor LUIZ HENRIQUE ALMEIDA, visto que o açude foi realizado no terreno de seu irmão, Luiz Fernando da Cunha. 23. Diz a legislação que ocorre o erro de fato quando a sentença admitir um fato inexistente ou considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. Já o STJ assenta que "para que haja plausibilidade jurídica ao pleito de rescisão do julgado com base na alegação de erro de fato (art. 485, inciso IX, do Código de Processo Civil), é indispensável, em síntese: i) que o erro de fato seja relevante para o julgamento da questão, ou seja, que sem ele a conclusão do julgamento necessariamente houvesse de ser diferente; ii) que seja apurável mediante simples exame das provas já constantes dos autos da ação matriz, sendo inadmissível a produção, na rescisória, de novas provas para demonstrá-lo; e iii) que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial sobre o fato" (STJ, Segunda Seção, AR, Relator: Ministro Massami Uyeda, DJe: 15/05/2010). 24. A sentença rescindenda analisou a questão conforme a lei, visto que considerou preponderante o fato do local onde foi construído o açude pertencer ao irmão do autor, deixando de considerar a servidão pública em razão de sua natureza precária, sem registro em livro cartorário. 25. Registre-se, ao cabo, que a sentença rescindenda condenatória transitou em julgado sem a interposição de recurso pelo particular, impossibilitando a revisão do título judicial por esta Corte, nos autos originais. A rescisória não pode ser utilizada como sucedâneo recursal ou como uma revisão "fina" da causa; existe para evitar decisões ilegais, em contrariedade com ordenamento jurídico, o que não ocorreu na hipótese. 26. Ação rescisória julgada improcedente. Questão de ordem não conhecida. [09]
(PROCESSO: 45851250481956204182, AÇÃO RESCISÓRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RAFAEL DA ROSA, PLENO, JULGAMENTO: 09/10/2021)