EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELOS DE 9 (NOVE) RÉUS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PENAS APLICADAS PELA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NO ART. 2º, CAPUT, DA LEI Nº 32.616/2013, NO ART. 299 DO CÓDIGO PENAL, E, AINDA, NO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. AÇÃO PENAL DEFLAGRADA EM FACE, PRINCIPALMENTE, DE INVESTIGAÇÃO POLICIAL DE MARIA LUIZA DA CUNHA - "OPERAÇÃO RECIDIVA" (IPL 87/6412--DPF/PAT/PB), EM SUAS MÚLTIPLAS FASES -, ENVOLVENDO GAMA DE CRIMES PRATICADOS CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS, SENDO OUTRAS IMPUTAÇÕES OBJETO, INCLUSIVE, DE AÇÕES PENAIS DIVERSAS, EM QUE DESCORTINADAS COMPLEXAS E INTERMITENTES FRAUDES FISCAIS, LICITATÓRIAS, ALÉM DE DESVIOS DE DINHEIRO PÚBLICO, PECULATO, CORRUPÇÃO - ATIVA E PASSIVA - E LAVAGEM DE CAPITAIS, ENTRE OUTROS CRIMES CORRELACIONADOS, MUITOS, INCLUSIVE, DECORRENTES DE APROPRIAÇÃO E DESVIO DE VERBAS DE CONVÊNIOS FIRMADOS ENTRE A UNIÃO E VÁRIOS MUNICÍPIOS DA PARAÍBA E OUTROS ESTADOS, NO RASTRO DE ANTERIORES DESDOBRAMENTOS INVESTIGATIVOS, DESDE, SOMENTE A TÍTULO DE EXEMPLO, A "OPERAÇÃO TRANSPARÊNCIA" DE 2009, PASSANDO PELA "OPERAÇÃO DUBLÊ" DE 2012 E PELA "OPERAÇÃO DESUMANIDADE" DE 2015". DESACOLHIDAS AS SEGUINTES PRELIMINARES SUSCITADAS POR ALGUNS DOS DEFENSORES, A SABER, DA OCORRÊNCIA DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO, NA ORIGEM, DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA; DE IMPRESTABILIDADE DE PROVA ORIUNDA DE RELATÓRIO EMANADO DA CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO; E, AINDA, DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DE RÉU (PERDA DE OBJETO DERIVADA DO ADVENTO DA SOLTURA DO APELANTE). ACOLHIDA A PROPOSIÇÃO REFORMISTA DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE FALSIDADE IDEOLÓGICA (CRIME-MEIO) E DE FRAUDE LICITATÓRIA (CRIME-FIM). PRECEDENTE DESTA RELATORIA. CONCESSÃO, DE OFÍCIO, DE ORDEM DE HABEAS CORPUS, PARA ALGUNS APELANTES. VARIADAS TESES RECURSAIS, OBJETIVANDO A ABSOLVIÇÃO DOS REQUERENTES, AMPARADAS EM ASSERTIVAS VOLTADAS, PRINCIPALMENTE, A SUSTENTAR A INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITUOSAS, A DEMONSTRAR A INADEQUAÇÃO DA SUBSUNÇÃO TÍPICA DE CONDUTAS E APONTAR A IMPRESTABILIDADE OU A INSUFICIÊNCIA DE PROVAS UTILIZADAS COMO PARÂMETRO JUSTIFICANTE À RESPONSABILIDADE PENAL DOS RÉUS, ENTRE OUTRAS ENFRENTADAS, PER SE, NESTE ACÓRDÃO. ACOLHIDA A PROPOSIÇÃO REFORMISTA DE RECLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMO ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288 DO CP). EXTENSÃO DOS EFEITOS AOS DEMAIS APELANTES. PROPOSIÇÕES RECURSAIS DEFENSIVAS SUBSIDIÁRIAS, FORMULADAS EM PROL DA DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DAS PENAS, BASEADAS NA MODULAÇÃO DOS CRITÉRIOS DOSIMÉTRICOS EMPREGADOS PELO JULGADOR MONOCRÁTICO. RECURSO MINISTERIAL INTERPOSTO COM O DESIDERATO DE IMPOR CONDENAÇÃO A ALGUNS DOS RÉUS, ORA PELA PRÁTICA DE DELITO TRIBUTÁRIO (ART. 2º, I, DA LEI Nº 8.137/90), TANTO PELO COMETIMENTO DO CRIME PREVISTO NO ART. 2º, § 1º, DA LEI Nº 66.956/2013, E, AINDA, EM FACE DO DELITO DO ART. 299 DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DO PARQUET DE SUBSTITUIÇÃO DO REGRAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA PELO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES, ALÉM DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA NEGATIVA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ART. 59 DO CP) INCIDENTES SOBRE A PERSONALIDADE E A CONDUTA SOCIAL DOS RÉUS QUE INDICOU. APELOS DOS RÉUS PROVIDOS EM PARTE. APELO MINISTERIAL NÃO PROVIDO. 1. Tem-se, primeiramente, que a questão preliminar de ocorrência de violação ao livre exercício do direito de defesa, suscitada em face do indeferimento, na origem, de produção de prova pericial grafotécnica deve ser, a toda evidência, desacolhida, visto que o juízo processante, como sabido, não está obrigado a deferir todo e qualquer requerimento probatório - formulado de parte a parte -, notadamente quando perceptíveis, como in casu, a desinfluência e a prescindibilidade de sua realização, em face da robustez do conjunto probatório que já se entremostra suficientemente hígido e idôneo a formar a convicção do sentenciante e, assim, apto à prolação do veredicto, sem que se possa comprovar, como se vê, também no caso concreto, qualquer caracterização de ilegal cerceamento de defesa, e, muito menos, de efetivo prejuízo à parte, como, inclusive, bem ilustram as contrarrazões ministeriais, no idêntico sentido da inocorrência de qualquer nulidade processual. 2. A questão preliminar de revogação do decreto de prisão preventiva, em face de o apelo haver sido interposto poucos dias após à soltura do réu, ora apelante, merece ser tido como prejudicado, dada a superveniência de tal fato. Com efeito, através dos atualizados esclarecimentos acerca das situações segregacionais, individualizadas, dos apenados neste processo, como se infere do expediente subscrito pelo juízo de primeiro grau (Id. 3636293.71528530), tem-se, em relação ao réu F.A.F.T., com expressa menção a julgamento de Habeas Corpus, em que substituída a prisão por medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP. Observe-se, então, que a referenciada soltura ocorreu, efetivamente, em 04/11/2019, enquanto que a interposição destas razões recursais (Id. 2021285.07744204) ocorreu em momento anterior à revogação segregacional em causa, a saber, em 13/08/2019, poucos dias antes da soltura. Tem-se, assim, com o advento do aludido fato superveniente à interposição recursal (soltura do apelante), como prejudicado o exame da Preliminar de revogação da prisão preventiva. 3. Preliminar de anulação da Sentença, à vista do que entende a defesa ser manifestamente ilegal a utilização de prova ilícita, a saber, do Relatório da CGU, bem como das provas dele decorrentes. Em idêntica linha de anulação do veredicto, postulou-se o reconhecimento da "incidência de Bis in Idem, em vista da mesma acusação/condenação estar contida na denúncia/sentença apresentada nos autos do processo nº 746325421.5927.21.12.7511 (onde praticamente os mesmos acusados foram denunciados pelo mesmo delito). De início, ambas as preliminares recursais desmerecem acolhimento. Com efeito, como se vê do magistério esgrimido pelo Ministério Público Federal, apresentado em sede das contrarrazões de Id. 8765247.41564163, doravante parte integrante - Per Relationem -, ao menos neste particular, não há a menor comprovação da imprestabilidade do documento, pela somente aventada eiva de ilicitude relacionada à utilização do Relatório da CGU. De igual forma, descabe se cogitar de eventual bis in idem, por duplicidade de condenações pelo mesmo fato típico, como cogitado pela defesa. Aliás, ainda com relação à impropriedade da questão preliminar de ocorrência de bis in idem, deve ser realçado o fato de este apelo se dirigir à Sentença proferida nos presentes autos, de nº 9726770-36.2640.20.7.8934, cujo veredicto foi proclamado em data de 05/11/2019, ao passo que a Sentença lançada nos autos de nº 9115055-11.8049.10.12.4455, remonta a momento posterior, a saber, 29/12/2019, pelo que se infere que tal insurgência deverá ser melhor considerada - se o caso -, caso haja sido, eventualmente, veiculada em recurso interposto nos autos em que proferido o segundo édito condenatório. Tem-se, assim, como desacolhidas as questões preliminares de cerceamento ao direito de defesa pela não apreciação, na origem, das alegações de ilicitude de documento produzido pela CGU e de incidência de simultaneidade de condenações havidas como derivadas do mesmo fato ilícito. 4. Na sentença recorrida, os réus DAVI LUCAS ALMEIDA. de M., F. de A.F.T., M.F. L., M. E. L, E. de M., J.de M. e S.P. foram condenados pela prática do crime previsto no art. 2º, caput, da Lei nº 12.850/2013, por terem promovido, constituído, financiado e integrado, pessoalmente, organização criminosa em torno das empresas MELF Construtora e EMN. Ao dispor sobre o crime de organização criminosa, a Lei nº 12.850/2013 traz, em seu art. 1º, § 1º, a conceituação do delito, exigindo, entre outros requisitos, um incremento no número de pessoas que configurariam uma associação criminosa ordinária, bem como pressupondo a prática de crimes de natureza grave, justamente por meio da exigência de um patamar mínimo de pena cominada aos delitos. Na linha de que o crime de organização criminosa deve supor a prática de delitos de natureza grave, que justifiquem a diferenciação da criminalidade organizada de uma associação criminosa ordinária, a legislação especifica que as infrações penais praticadas pelo grupo devem ter penas máximas superiores a 4 (quatro) anos. É um critério objetivo que, como enfatiza Bittencourt, representa o reconhecimento pelo legislador brasileiro do "maior desvalor da ação em crimes praticados por organização criminosa ante a complexidade oferecida a sua repressão e repercussão penal". Isso porque, segundo o doutrinador, "um dos critérios de delimitação da relevância das ações praticadas por uma organização criminosa reside na gravidade da punição das infrações penais que são objetos da referida organização, qual seja, infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos". 5. No caso concreto, os crimes imputados aos réus referem-se ao tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93, cuja pena máxima de detenção é de 4 (quatro) anos, e ao art. 299 do CP, cuja pena é superior a 4 (quatro) anos, porém, será afastada a condenação por acolhimento à tese da consunção. Sendo assim, o único crime a ser considerado para os fins de enquadramento da conduta como organização criminosa é o crime licitatório que, ao prever pena de até 4 (quatro) anos, não está abrangido como delito grave ao qual se reporta a legislação que define o crime organizado. Ademais, não obstante o § 2º do art. 84 da Lei 8.666/93 preveja causa de aumento da pena, verifica-se a inaplicabilidade dessa majorante, in casu. É que tal aumento de pena funda-se na maior responsabilidade daqueles que ocupam cargos de comissão ou função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público, e não há, nestes autos, agente que atenda a essa particularidade. 6. É verdade que a denúncia imputa a prática do crime de organização criminosa ao réu F. de A. F.T., que exercia o cargo eletivo de vereador municipal. No entanto, tal cargo, por si só, não atende ao requisito relativo ao exercício de cargo em comissão ou função de confiança. Aliás, ao julgar o Recurso Ordinário em Habeas Corpus 140.925/RJ, o Supremo Tribunal Federal manteve a aplicabilidade do § 2º do art. 327 do CP - que prevê causa de aumento semelhante a que ora se examina - a réu ocupante de cargo de vereador, porém considerando dois aspectos: o fato de, à época dos fatos, estar no exercício da Presidência da Câmara Municipal, e a natureza do crime praticado (art. 312 do CP). Tais particularidades é que justificaram a aplicação da causa de aumento. Lucas Araújo, não verificadas particularidades similares, nessa hipótese, resulta evidenciada a inaplicabilidade do § 2º do art. 84 da Lei 8.666/93, e, por conseguinte, não se encontra preenchido o requisito do quantitativo mínimo da pena apto a ensejar a subsunção das condutas narradas como crime de organização criminosa. 7. De outro lado, considerando toda a descrição fática-jurídica contida na denúncia, é plenamente cabível o enquadramento da conduta imputada aos réus de se associarem em torno das empresas MELF Construtora e EMN para a prática de crimes licitatórios como crime de associação criminosa, previsto no art. 288 do CP, cuja pena é de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos. Considerando que a denúncia traz a descrição pormenorizada do modus operandi da associação, viabiliza-se a nova capitulação da conduta, nessa segunda instância, por se tratar de emendatio Calebe da Cruz (art. 383 do CPP). 8. Do exame do conjunto probatório, verifica-se que os réus não se juntaram ocasionalmente ou transitoriamente. A vinculação entre eles se mostra sólida e durável. Embora a configuração delitiva do crime de associação não dependa da demonstração de uma estrutura hierárquica entre os membros, resulta evidenciado dos elementos constantes nos autos que cada membro tinha a sua função e a exercia em prol do objetivo final comum que era o de praticar crimes. Presentes, portanto, os elementos atinentes ao delito do art. 288 do CP, dá-se provimento ao recurso de MARIANA DAS NEVES. de M., F. de A. F.T., J.de M., para reenquadrar a conduta imputada como crime de organização criminosa para associação criminosa, com extensão dos efeitos aos demais apelantes anteriormente condenados como incursos no tipo do art. 2º da Lei nº 12.850/2013. 9. Com relação aos crimes licitatórios, inegável a insuficiência técnico-jurídica das razões recursais apresentadas em prol dos apelantes, para o fim de promover a desconstituição, ao menos em sua inteireza, dos fundamentos da responsabilização penal dos mesmos, tão bem esquadrinhada pelo julgador monocrático, a partir da descrição pormenorizada e, principalmente, individualizada, do modus operandi no contexto delituoso em que perpetradas tais condutas típicas. 10. Derivou, então, a responsabilização penal dos apelantes da minuciosa aferição de um edifício lógico de provas, concatenadas e indissociáveis umas das outras, não podendo sequer ser desprezada, nessa linha, a relevância de quaisquer elementos de prova, porquanto integrativos do conjunto, na medida em que alinhados, e não, manifestamente colidentes ou destoantes do acervo, impondo-se revelar a importância seminal dos expedientes probantes de alta carga técnico-contábil e amplamente integrados ao concerto das demais evidências de autoria e materialidade delituosas, minuciosamente consideradas em todas as suas particularidades, e em sentido contrário às teses recursais, porquanto apuradas e confirmadas após regular procedimento investigatório e, na sequência, quando finda a instrução processual penal. 11. Em tudo justificada, portanto, por meio de idônea fundamentação jurídica, a responsabilização penal dos aqui apelantes pelo cometimento de delitos que se enquadram no art. 90 da Lei nº 8.666/93, dado que solidamente positivadas a autoria e a materialidade delituosas em desfavor dos réus. 12. Com relação ao pedido subsidiário de afastamento do concurso material entre os crimes licitatórios praticados pelos apelantes, assiste razão à defesa. O art. 71 do CP requer, para sua incidência, a presença de requisitos objetivos (condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes) e de natureza subjetiva, que se refere à unidade de desígnio. A unidade de desígnio corresponde à exigência de que "devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro". Nesse último aspecto, a doutrina e a jurisprudência afastam a incidência do instituto da continuidade quando, no lugar da unidade de desígnios, vê-se a reiteração de condutas criminosas, a configurar a habitualidade. No entanto, a conclusão atinente ao reconhecimento da habitualidade não pode advir unicamente do número de crimes praticados. Somente a partir do exame dos elementos fáticos é que se pode concluir pela caracterização de mera repetição de condutas ilícitas por criminoso contumaz ou pela caracterização da unidade de desígnios a autorizar a incidência do art. 71 do CP. Neste caso, considerando que os crimes licitatórios foram praticados em circunstâncias semelhantes, seguindo o mesmo modus operandi, aproveitando-se das mesmas oportunidades e com lapso temporal muito próximo entre eles, deve-se reconhecer a continuidade delitiva. Penalidades redimensionadas para afastar o concurso material e aplicar a fração de aumento com base no número de crimes licitatórios praticados, nos termos do art. 71 do CP e da jurisprudência do STJ. 13. Nega-se provimento ao apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Em relação ao pleito ministerial voltado a estabelecer a responsabilização penal do réu M.E. pelo cometimento do delito tributário previsto no art. 2º, I, da Lei nº 8.137/90, como consta na "Imputação 2", afigura-se, de forma solar, quanto à tal imputação, não haver o Ministério Público Federal, na condição de dominus littis, desincumbido-se do seu exclusivo ônus de oferecer a inaugural acusatória suficientemente apta a demonstrar, quanto à imputação do delito tributário em questão, condição válida e regular de desenvolvimento processual, porquanto faltante o requisito de procedibilidade inato à espécie delituosa em evidência, a saber, a constituição, em definitivo, nos termos da Súmula Vinculante nº 24 - "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo." -, do crédito tributário associado ao cometimento, em tese, da conduta típica imputada, primeiramente, como sendo, a prevista no art. 2º, I, da Lei nº 8.137/90, mas que, por intermédio da emendatio Diogo Moura - art. 383 do CPP, operada na Sentença, transmutou-se na figura típica do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90. Assim, acerca da inviabilidade da continuidade e, mesmo, da instauração da persecução penal, sem o lançamento definitivo do tributo, este considerado elemento típico do delito tributário em vista, ou seja, justa causa ao prosseguimento da ação penal - quanto ao tipo penal tributário em evidência -, colha-se o ementário dos arestos reproduzidos no voto, apenas em parte, emanados do Supremo Tribunal Federal. E porque faltante conditio sine qua non de procedibilidade para a persecução penal em referência - apenas no tocante à imputação do delito tributário em questão -, na linha, também, dos julgados emanados do Supremo Tribunal Federal, antes indicados, inviabilizada pela ausência de constituição definitiva do crédito tributário relacionado ao agir do denunciado, impõe-se negar provimento a pretensão recursal condenatória quanto a este específico tópico. 14. Em relação ao pleito ministerial voltado a estabelecer a responsabilização penal pelo cometimento do delito previsto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013, como consta na "Imputação 7", há de se considerar o conteúdo do precedente estampado em sede de respeitável Acórdão (TRF/5ª Região. Primeira Turma. ACR 6277164-38.6085.1.52. 8205. Relator: Desembargador Federal DIEGO DA COSTA, julgado em 13/01/2020, unânime), em que se dispôs acerca da inviabilidade de se responsabilizar os denunciados, dada a ausência de autonomia, no caso concreto, da referenciada figura típica, consoante se infere dos excertos do julgado, reproduzidos no voto. Por tais razões, e em consórcio com os fundamentos sentenciantes em idêntico sentido, impõe-se negar provimento a pretensão recursal condenatória, também, quanto a este específico tópico. 15. Em relação ao pleito ministerial voltado a estabelecer a responsabilização penal pelo cometimento do crime previsto no art. 299 do CP ("Imputações 4 e 5"), por 2 (duas) vezes, em concurso material (CP, art. 69), é de se ver, igualmente, a improcedência de tal proposição, em face da adoção, no presente Acórdão, do entendimento associado à incidência do princípio da consunção de crimes, em que se estabeleceu a premissa de ser o delito de falso crime-meio, absorvido em relação ao crime licitatório, em que o mesmo foi condenado. 16. Em relação ao pleito ministerial voltado a estabelecer a responsabilização penal do réu E.M., nas penas do art. 90 da Lei nº 8.666/93 (Imputação 6), por 2 (duas) vezes, em concurso material, em substituição ao regramento da continuidade delitiva, resulta prejudicado o pedido diante do acolhimento, neste acórdão, da tese de inaplicabilidade do concurso material para todos os réus. 17. Em relação ao pleito ministerial voltado a promover a majoração das penas, através da valoração, negativa - não cogitada pelo sentenciante -, das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) incidentes sobre a personalidade e a conduta social, é de se considerar que a proposição veio desacompanhada de elementos concretos autorizadores da exasperação reclamada. Com efeito, vê-se a ausência de substrato fático mínimo e razoável apto a conduzir à elevação do quantum da pena, na forma como posta no apelo do Parquet, a partir da avaliação da personalidade e da conduta social dos apelados. É que há falta de dados objetivos aferíveis, não devendo ser acolhidos os imprecisos critérios elencados pelo recorrente, tais como, "criminosos contumazes", "alvo de outras operações deflagradas", para tal desiderato. É de se considerar, a título ilustrativo, a vedação contida no teor da Súmula 444/STJ ("É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".), incidente sobre situações em que se afiguram muito mais plausíveis e evidenciadas ditas circunstâncias, sem, contudo, ser possível o estabelecimento da majoração colimada, ainda que diante de arcabouço extremamente hígido para se aferir a personalidade e a conduta social dos réus. 18. Dá-se provimento, somente em parte, aos apelos dos réus. Negado provimento ao apelo ministerial.
(PROCESSO: 78528932754421239750, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO VITOR OLIVEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/01/2021)