PROCESSO Nº: 5816435-54.9192.19.10.1657 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: A L URBANO & CIA LTDA ADVOGADO: Marcos Vinicius Lopes e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lucas Monteiro - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Orlan Bruno Barbosa EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 252.331/PR). RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. APURAÇÃO DO VALOR A SER EXCLUÍDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal do Rio Grande do Norte, que julgou procedente o pedido deduzido à inicial, para declarar o direito à compensação do indébito tributário referente ao que recolheu indevidamente em razão da incidência do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo para recolhimento do PIS e da COFINS, nos últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, devendo observar os termos autorizados pela legislação federal aplicável (artigos 170 e 170-A do CTN, bem como a Lei n° 9.430/1996 regulada pela Lei nº 11.457/2007). A compensação deverá ocorrer no âmbito administrativo, respeitando-se o disposto no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, devendo a atualização do que for apurado ser feita apenas de acordo com a Taxa SELIC. Ademais, condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no valor de R$ 3.000,00. 2. A autora ajuizou a ação ordinária nº 3687567-02.9476.11.6.0127, na qual foi julgado procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo o processo transitado em julgado em 18/06/2019. Entretanto, alega que não houve pedido de compensação/restituição naqueles autos, razão pela qual vem a parte requerer a restituição dos valores recolhidos a maior ou compensação dos valores cobrados indevidamente com as obrigações vencidas e vincendas. 3. No RE 547.605/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 06/03/2017). 4. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 694428 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 08/07/2017, publ. em 16/03/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 349.058/PR. 5. Quanto ao ICMS/ST, a apelante alega ser a autora parte ilegítima. A parte autora, por sua vez, defende que o ICMS-ST não é receita das empresas contribuintes, mas dos Estados da Federação, não devendo, assim, compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. No regime de substituição tributária do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do ICMS, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 7. No caso em apreço, o autor é comerciante varejista e, nessa condição, atua como substituído tributário no regime tributação do ICMS/ST. Insta, então, perquirir se o substituído possui direito à exclusão do montante do ICMS/ST da base de cálculo do PIS/COFINS, em outras palavras, se o ICMS antecipadamente recolhido pelo substituto pode ser abatido do cálculo do PIS e da COFINS. 8. É certo que o STF, quando do julgamento do RE 036.988/PR, não apreciou a questão do ICMS/ST. Entretanto, trata-se do mesmo tributo, a única diferença existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o regime de tributação, isto é, no último há uma antecipação do imposto devido na operação final, que se chama de substituição tributária para frente. Ressalte-se que a substituição tributária para frente ou progressiva é mecanismo utilizado pelo fisco visando otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a evasão fiscal e facilitando o recolhimento e a fiscalização os tributos polifásicos, não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 9. "Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (PROCESSO Nº: 7131023-74.1975.11.5.2073 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Miguel da Conceição - 3ª Turma, JULGAMENTO: 12/09/2020). 10. No mesmo sentido, os seguintes julgados: PROCESSO Nº: 0900450-94.6435.10.9.2549, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE CARDOSO, 1º Turma, JULGAMENTO: 24/07/2020; Processo nº 6896464-97.3725.6.5.0772 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR: Des.) Federal Augusto Ferreira - 2ª Turma, JULGAMENTO: 28/11/2020. 11. Em relação aos valores do ICMS e do ICMS/ST que devem ser compensados, na sessão de 04/03/2021, o Plenário do STF assentou que "o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal" (Notícias em 13/10/2021, sítio eletrônico do STF). 12. Quanto à compensação/restituição, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a prescrição quinquenal e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 13. A compensação dever-se-ia fazer com quaisquer tributos administrados pela SRFB, uma vez que as contribuições em apreço não estão abrangidas pela restrição contida no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/07, em sua redação anterior, que limitava a aplicabilidade do art. 74 da Lei nº 9.430/96 apenas às contribuições previdenciárias mencionadas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nada dispondo sobre às contribuições incidentes sobre o faturamento e lucro (alínea d), caso do PIS e da COFINS. Ocorre que, não houve apelação da parte autora e em razão do princípio da vedação da reformatio em pejus, deve-se manter a sentença na parte que excetua da compensação as contribuições sociais elencadas no art. 2º da Lei 11.457/2007. 14. Apelação improvida. Honorários advocatícios, fixados na sentença, majorados em 10%, com base no art. 85, § 11, do CPC (honorários recursais).
(PROCESSO: 38684271074535835460, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL ENRICO FREITAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/07/2021)