PROCESSO Nº: 2602862-83.2561.20.1.3913 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MMX RESERVA PAPEIS LTDA. ADVOGADO: Carlos Joilson Vieira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Agatha Peixoto EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1 Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a segurança, nos seguintes termos: " 20. Diante do exposto, concedo a segurança buscada no presente feito, ratificando a liminar anteriormente deferida, para determinar que a autoridade fiscal se abstenha de praticar quaisquer atos tendentes a exigir da Impetrante a inclusão dos valores referentes ao ICMS na apuração da base de cálculo do PIS e COFINS, determinando, outrossim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que venha a ser constituído com esse fundamento por meio de eventual auto de infração lavrado contra a Impetrante, impedindo, assim, a cobrança de multas e juros, a inscrição em Dívida Ativa, o ajuizamento de Execução Fiscal sobre esses valores e a negativa de certidões de regularidade fiscal. 21. Declaro, ainda, o direito à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores eventualmente pagos indevidamente a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal (RE 557.737/RS) e a limitação prevista no art. 26-A da Lei 11.457/2007, incluído pela Lei 13.670/2018, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 22. Esta sentença apenas declara (reconhece expressamente) o direito da parte impetrante à compensação dos valores que indevidamente recolheu; todavia, a quantificação do montante a restituir deve ser feita por ela (impetrante) no âmbito administrativo, ficando ressalvado o direito da Administração de aferir se a compensação se efetivou com a observação da prescrição, bem assim a correção do quantum compensado, homologando-a ou não. Ademais, a impetrante poderá optar pela repetição do indébito datado apenas a partir do seu ajuizamento, de acordo com a inteligência das Súmulas 271 e 269 do STF. 23. Sem honorários (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009)." 2. Em suas razões recursais, a apelante, inicialmente, requer a suspensão do feito até o deslinde dos embargos de declaração opostos pela Fazenda no RE 229.279/PR. No mérito, defende: a) a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS; b) que os valores do ICMS integram o preço da operação comercial para qualquer efeito, e esse valor incrementa a receita da pessoa jurídica, devendo, pois, compor a base de cálculo da COFINS e do PIS; c) que, com a edição da Lei 12.973/2014, houve determinação legal de inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta.. Requer a reforma da sentença. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 537.540/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 296.732/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 26/12/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. Recentemente, quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (DJe 25/02/2021), o STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos após 18/09/2017, data em que foi julgado o RE 238.759/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. 8. Na mesma ocasião, prevaleceu o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal. Desse modo, o resultado do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 286.836/PR fulmina qualquer pretensão de reconhecimento de direito à compensação de valores pagos a tal título antes de 10/04/2017, para ações ajuizadas após tal data. 9. In casu, a presente ação foi ajuizada em 16/05/2020, não havendo o que ser reformado no julgamento em relação ao reconhecimento do direito. No entanto, diante da decisão do STF, fica reconhecido o direito à compensação somente a partir de 18/01/2017. 10. Remessa necessária e apelação parcialmente providas, apenas para reconhecer o direito da parte autora à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 17/09/2017. [02]
(PROCESSO: 18852508824265101386, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/03/2021)