PROCESSO Nº: 3410009-05.3603.10.8.8268 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: CATIVA AGRONEGOCIOS COMERCIO E REPRESENTACOES LTDA ADVOGADO: João Miguel da Mata ADVOGADO: João Pedro Ramos ADVOGADO: Murilo Viana E Silva APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Sabrina Moreira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isis Cavalcanti EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ICMS TOTAL DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Trata-se de duas apelações interpostas pela Fazenda Nacional e por empresa particular em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para declarar ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da(s) contribuição(ões) PIS/COFINS, assegurando à autora o direito de compensar o indébito aqui reconhecido com valores tributários porventura devidos ou de obter a restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos termos do enunciado da Súmula n.º 461 do colendo Superior Tribunal de Justiça: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Ademais, condenou a ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa (art. 85, § 3.º, I, e § 4.º, I, do Código de Processo Civil). 2. Registre-se que embora o magistrado a quo indique no dispositivo da sentença afirme que julgou procedentes os pedidos do autor, verifica-se que, na verdade, se trata de parcial procedência, tendo em vista que não foi determinada a exclusão com base no ICMS destacado nas notas fiscais que foi indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Em suas razões, a Fazenda Nacional aduz, em síntese, que: (i) diante da possibilidade de modulação dos efeitos pelo STF, no RE nº 379.944/PR, o presente processo deveria ser suspenso até ulterior julgamento da suprema corte; (ii) é constitucional a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (iii) o RE 217.946 abordou a base de cálculo do PIS e da COFINS com base nas Leis 10.637/2002 e 42.756/2003 em sua redação original, mas com a Lei 12.973/2014, houve determinação legal de inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta; (iv) o pedido da(s) autora(s) de excluir o ICMS destacado na nota fiscal resulta em excluir mais do que foi recolhido. 4. Já a empresa particular requer seja o presente recurso conhecido e processado, para que ao final seja integralmente provido, reformando-se parcialmente a sentença de primeiro grau, para determinar a exclusão não apenas do valor "a recolher" do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas de todo valor "destacado" nas notas fiscais, pois é o valor destacado que alarga indevidamente a base de cálculo das contribuições, à luz da jurisprudência do TRF da 5ª Região. 5. O cerne da lide consiste em perquirir se deve ser mantida sentença que determinou a exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, observando o valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, e não o montante destacado em suas notas fiscais. 6. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, no julgamento do ARE 062805, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: ARE 276511 AgR, Relator(a): Min. CARLOS EDUARDO DA PAZ, Primeira Turma, julgado em 04/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 28-10-4601 PUBLIC 25-08-6211. 7. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, vez que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, sendo repassado ao Estado, integrando-se à receita do referido ente federativo. 8. O STF, em 07/02/2017, quando do julgamento do RE 827.047/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 9. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 10. A interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como leading case foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. Nesse sentido, o julgamento proferido pelo STF no RE 283.457/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada não tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 11. O valor a ser compensado/restituído deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 12. Nesse sentido, a restituição/compensação oriunda do RE 974.760/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 13. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. Eduardo Nogueira, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 231.915/PR. 14. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 15. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo prescricional quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos. 16. Honorários sucumbenciais da Fazenda Nacional majorados em um ponto percentual, nos termos do art. 85, parágrafo 11, do CPC/2015. 17. Apelação da Fazenda Nacional improvida. Apelação da empresa particular parcialmente provida, apenas para determinar que seja excluído o valor do ICMS destacado nas notas fiscais.
(PROCESSO: 86576782743854228337, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN DA MATA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 26/02/2021)