Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal João Felipe Sales Nº: 0149698-33.6800.13.8.7957 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: MIGUEL CARVALHO ADVOGADO: Henrique da Rocha Jorge Ramos Pontes APELANTE: ANTÔNIO SILVEIRA ADVOGADO: Thélio Vitor Hugo da Mata ADVOGADO: João Monteiro APELANTE: LORENZO DA LUZ ADVOGADO: Gabriel Barros APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos SENTENÇA: Juiz Federal Emanuel Moraes - 4ª Vara /Paraíba RELATOR: Des. Federal Convocado Lucca da Cunha - 3ª Turma EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PREFEITO. ART.1º, INCISO I, DO DL N.201/67 (DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS). PRELIMINARES: PRESCRIÇÃO RETROATIVA PELA PENA EM CONCRETO. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO PRECLUSA ANTE A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTES. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO: AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO EVIDENCIADO EM RELAÇÃO A DOIS RÉUS. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO PARA O CORRÉU. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. ABSORÇÃO DO CRIME DE LICITAÇÃO PELO DESVIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ANÁLISE (CP, ART. 59). EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME) SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA ABSOLVER O CORRÉU E MAJORAR AS PENAS DO RÉUS. APELAÇÃO DO MPF PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DOS RÉUS NÃO PROVIDAS E APELAÇÃO DO CORRÉU PROVIDA. 1-Apelações Criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (ID nº 7497056.9864524) e pela defesa dos réus JOÃO LUCAS ROCHA (ID nº 9053074.68654582), LUIZ FERNANDO NOVAES (ID nº 6827635.02680627) e LUCAS GABRIEL SILVA (ID nº7768247.07197643) contra Sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba (ID nº 1591349.2139405) que condenou os Réus pela prática do delito do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, na pena de 02 (dois) anos de reclusão, convertida em duas penas restritivas de direito, consistentes, ambas, na prestação de serviços à comunidade. 2-FATOS: I - LORENA PIRES, na qualidade de prefeito do Município de Matinhas/PB, em dezembro de 2008, teria procedido à contratação direta da empresa Proativa Eventos, Marketing e Consultoria Ltda., representada pela sócia OLIVIA MORAES, por meio do Processo de Inexigibilidade n. 005/2008, fora das hipóteses admitidas na Lei n. 8.666/93, beneficiando esta última e ocasionando prejuízo ao erário. Ainda conforme a peça acusatória, o denunciado teria efetuado pagamentos à empresa Proativa, sem a devida contraprestação do serviço, assim como teria se apropriado de recursos públicos federais, através de depósitos efetuados em sua conta bancária, referentes ao Convênio n. 1457/2008 firmado com o Ministério do Turismo, objetivando a realização da festa de Réveillon do aludido município naquele ano. II - ALEXIA ARAGÃO, na condição de sócia-administradora da empresa Proativa, teria firmado contrato com o município, sem participar do procedimento licitatório, beneficiando-se de contratação irregular, bem como teria recebido pagamentos por serviços não executados, desviando tais quantias em favor da própria empresa, do seu irmão Igor Melo e do então gestor municipal ARTHUR DA MOTA. III - BIANCA BARROS, outro sócio da empresa Proativa, teria recebido, em sua conta bancária, valores (R$ 8.000,00) provenientes dos recursos federais acima referidos, que foram repassados ao município e transferidos para sua empresa, beneficiando-se da fraude perpetrada contra o ente público. 3-O MPF, na denúncia, pleiteou a condenação de todos os Réus nas penas do art. 89 da Lei nº 8.666/93, pela contratação indireta da empresa PROATIVA, fora das hipóteses legais, e pela condenação dos Réus no crime previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. O Juiz de primeiro grau entendeu que a inexigibilidade indevida foi delito-meio para a realização da conduta de desvio de verbas, de forma que deveria ser aplicado ao caso o princípio da consunção, com a absorção do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 pelo crime de responsabilidade do Prefeito. Assim, julgou improcedente a pretensão punitiva estatal em relação ao crime do art. 89 da LLC, como conduta delitiva autônoma, e condenou os Réus pela prática do crime do art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. 4- PRELIMINARES: I - No que se refere à prejudicial de mérito - prescrição, as condutas ocorreram em 2008, o recebimento da Denúncia em 2016 e a plena aplicada em concreto foi de 02 (dois) anos de reclusão. A sentença não transitou em julgado, pois a acusação manejou recurso de apelação para esta Corte pugnando pela condenação também pela prática do crime previsto no Artigo 89 da Lei 8.666/93 (considerado na sentença apelada como absorvido pelo crime fim - desvio - Art. 1º, I, do DL 201/67), além de requerer a majoração da pena pelo crime previsto no Art. 1º do DL 201/67. II - Inexiste a possibilidade legal de ser reconhecida a prescrição retroativa da pena em concreto, neste momento processual, pois apenas será considerada quando houver o trânsito em julgado para a Acusação ou improvido o seu recurso. III- A alegação de denúncia não apta, além de já ter sido alvo de análise pelo juízo de primeiro grau na oportunidade das respostas à acusação, onde detalhadamente expôs que a peça exordial atende aos requisitos do Artigo 41 do CPP, circunstanciando os atos perpetrados pelos acusados, individualizando as condutas atribuídas a cada um dos denunciados, agora, em sede de apelação, quando já prolatada sentença penal condenatória, implica em preclusão da referida pretensão. Nesse sentido, já decidiu o STJ que "a inépcia da denúncia deve ser arguida antes de prolatada a sentença condenatória sob pena de preclusão": AgRg no REsp 2.898.868/SC, Relator; Min. Murilo Cardoso, Quinta Turma, Data de Julgamento: 08/06/2014) ; REsp 182222/SC, Rel. Min. Og Noah da Cruz, Sexta Turma, julgado em 09/01/2009, DJe 03/02/2010) e do STF (HC 86630/RJ, Rel. Min. Pedro Lucas Rocha Pertence, Primeira Turma, julgado em 18/08/2006, DJ 18/03/2006). IV- Em sede de nulidades, exige-se a demonstração do prejuízo concreto causado ao réu, daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: pas de nullité sans grief, princípio previsto no nosso ordenamento jurídico - CPP, Artigo 563. V - Foi amplamente garantido aos réus a produção de provas ( seja testemunhal ou documental), atendendo a ampla defesa e ao contraditório, não sendo demasiado afirmar que o Juiz possui a faculdade de indeferir provas que considere impertinentes ou protelatórias e até mesmo irrelevantes para a instrução probatória e ao seu convencimento final - CPP, Art. 400, § 1º. VI-Quanto à conclusão (juízo de certeza da condenação) a que chegou o magistrado de primeiro grau no que se refere ao Contrato de Locação de Equipamentos e Máquinas Pesadas, a prova testemunhal e os documentos apresentados na audiência de instrução e julgamento e juntados nas Alegações Finais, referentes a documento de empréstimo de maquinário firmado entre PIETRO NOGUEIRA e o Corréu GUILHERME COSTA, que segundo a sentença não encontravam respaldo nos demais elementos probatórios a afasta a improcedência da denúncia, não configura cerceamento de defesa, pois está albergado pelo princípio do livre convencimento motivado, além de ser, sem dúvida alguma, questão de mérito a ser analisada oportunamente no curso desta apelação criminal. 5- Preliminares rejeitadas. MÉRITO: 6- Do Recurso de Apelação de LEONARDO GOMES e ANTHONY SILVEIRA e de LUCAS GABRIEL GONÇALVES: I -No que se refere aos réus BENÍCIO PIRES e GUSTAVO LIMA, acolhe-se a fundamentação posta na sentença apelada, pois somado ao que demonstrou a persecução penal, evidenciam que: I.1) tais Réus eram sócios da PROATIVA e não eram os empresários exclusivos da banda, de forma que a Prefeitura de Matinhas poderia ter contratado com qualquer outra produtora de eventos, sem qualquer prejuízo, visto que a PROATIVA atuava como mera intermediária. I.2) inexistem "cartas de exclusividade" que pudessem comprovar, perante o Município, que a empresa tinha o contrato com a banda para tocar no dia específico. Para mais, não foi realizada pesquisa pública para aferir o nível de consagração da Banda Palov - representada pela PROATIVA no Réveillon -, a fim justificar a inexigibilidade pela aclamação da opinião pública. I.3) houve a contratação direta não apenas dos artistas, mas também de toda a estrutura do evento - como locação de palco, som, gerador de energia, contratação de segurança, show pirotécnico, iluminação, publicidade -, itens que jamais justificariam a contratação por inexigibilidade. I.4) A assinatura tardia de convênio não justifica a inexigibilidade de licitação, que só é permitida nas hipóteses previstas na lei. Não havendo óbice legal ao início do procedimento licitatório sem a alocação imediata de recursos, não há que se falar em inexigibilidade de conduta diversa. 7-A instrução aponta ainda que o procedimento de inexigibilidade foi apenas um simulacro para favorecer a empresa PROATIVA, que foi beneficiária de 15 contratações diretas, por dispensa ou inexigibilidade de licitação, durante o mandato de ELOAH CASTRO, no período de 2008 a 2010. Para mais, a empresa PROATIVA nunca participou de nenhum certame fora de Matinhas/PB. 8-Sentença que destacou a evidência de fraude entre os Apelantes em face das documentações e informações bancárias constantes nos autos, obtidas por meio da quebra de sigilo bancário: I - Os recursos do convênio (R$ 293.785,00) foram creditados na conta da convenente em 14/03/2009, tendo sido sacados integralmente no dia 28/01/2009, através de dois cheques no valor individual de R$ 40.918,00, tendo sido o montante resultante dos saques (R$ 072.365,00) imediatamente depositado na conta da empresa Proativa, porém, em dois depósitos no valor de R$ 35.765,00 cada. II - No que diz respeito aos dois cheques de R$ 06.428,00 depositados na conta da empresa no dia 18/02/2009, foram realizados dois saques no dia 25/10/2009 (R$ 5.787,27 e R$ 92.518,00) e três saques no dia 01/08/2009 (R$ 63.557,50, R$ 34.016,00 e R$ 700,00). III - O saque de R$ 08.929,00 ocorreu em benefício da empresa, tendo em vista que a fita de caixa não registrou qualquer depósito imediato, ao passo em que o valor de R$ 5.787,27 foi utilizado para pagamento de boleto bancário. IV - O saque do valor de R$ 72.456,50 resultou em duas transferências imediatas, sendo uma (R$ 8.000,00) para a conta nº 67419-9, agência 5166-6, pertencente à própria empresa, e outra (R$ 8.000,00) para a conta nº 61341440, agência 1659, do Banco Santander, pertencente a CLARA MOURA (f. 75 dos autos do Pedido de Quebra). V - O montante resultante dos saques nos valores de R$ 11.190,00 e R$ 700,00 foi imediatamente depositado na conta do então Prefeito IAN ARAÚJO. VI - o acusado KEVIN DAS NEVES não se desincumbiu do ônus de comprovar o cumprimento do objeto conveniado, restringindo-se a juntar, com a sua resposta à acusação, algumas fotos de um show e de um ônibus com adesivos da banda Palov, que não têm o condão de comprovar a realização do evento específico objeto do convênio em tela, pois tais documentos não indicam sequer onde e quando se realizou aquele show. Ademais, tais fotos não foram apresentadas com a Prestação de Contas, como se depreende do Parecer técnico (f. 25/32). Por ocasião de seu interrogatório, juntou peças esparsas da Prestação Contas, de onde se colhe que, de acordo com a reanálise técnica, sob o aspecto da execução física, a Prestação de Contas foi reprovada (f. 346/349). VII - conforme consta no Processo de Inexigibilidade, teriam sido contratadas duas bandas: "Banda Palov" e "Desmantelados do Forró", cada uma pelo valor de R$ 98.314,00, para as festividades do Réveillon/2008 do Município de Matinhas (f. 110 do Apenso I). No entanto, os acusados não lograram comprovar que o pagamento a essas bandas foi realizado com recursos do convênio em tela, sequer comprovaram a apresentação de qualquer dessas bandas na referida festa.". 9-Não prospera o argumento de que a sentença não levou em consideração o documento de empréstimo de maquinário firmado entre RENAN SILVA e o Corréu CAUÊ FARIAS ou mesmo de que os valores transferidos para a conta de MAITÊ DAS NEVES referiam-se, na verdade, à quitação de dívidas pessoais que DIEGO CASTRO possuía com ele, em razão do aluguel de máquinas para a execução de contratos firmados com outros Municípios paraibanos. I - A Acusação logrou em comprovar que, apenas nos anos de 2008 e 2009, a empresa POLYEFE (com a qual o contrato foi firmado) recebeu, somente em contratos públicos, R$ 2.363.570,97 (dois milhões, quatrocentos e sessenta e um mil, cento e quarenta e seis reais e noventa e sete centavos). II - A empresa não se encontrava com dificuldades financeiras, não sendo necessário que ENZO DA CUNHA emprestasse dinheiro ao seu irmão para adimplir as dívidas da POLYEFE. III - não houve o reconhecimento de firma ao contrato para dar o grau de validade para a data do documento, de forma que não se pode afirmar que o contrato realmente existiu, ou que o valor ajustado tem qualquer ligação com as quantias transferidas. 10- Instrução que demonstrou que o caso concreto não configura inexigibilidade de licitação, pois houve contratação direta com a empresa PROATIVA porque esta seria, supostamente, a empresária exclusiva das bandas que tocariam no evento. Restou demonstrado que a exclusividade da produtora era restrita aos dias específicos do evento, de forma que não se configura hipótese de impossibilidade de competição necessária para a inexigibilidade da licitação. 11 - Sentença confirmada quanto as participações dos Réus IGOR LOPES e ENRICO DA COSTA na prática do crime previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, tendo que eles, de forma livre e consciente, concorreram para a inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses legais, a fim de viabilizar o desvio de verbas federais, oriundas de Convênio com Ministério do Turismo. Da apelação do corréu FELIPE THOMAS 12- Em razão da ausência de provas hábeis a configurar o juízo de certeza necessário a uma condenação criminal, de forma que, em razão do princípio in dubio pro reo, impõe-se a absolvição do Apelante. Nesse sentido, acolhe-se o opinativo ministerial: I - as provas produzidas no curso da instrução processual não permitem concluir, para além de qualquer dúvida razoável, que o réu VITOR GABRIEL DAS NEVES possuiu algum envolvimento direto com os fatos ora imputados e que soubesse que o depósito de R$ 8.000,00 em sua conta fosse proveniente dos recursos repassados pelo Município de Matinhas, sendo certo que os atos praticados no procedimento de inexigibilidade foram realizados por MARIA FERNANDA DA CONCEIÇÃO, que, inclusive, confirmou em Juízo ser a responsável pela administração da empresa. II - Ana Lívia da Conceição é sócio minoritário da empresa em questão, e pelo que consta nos autos não tinha participação administrativa. Foi denunciado porque recebeu, em sua conta bancária, um depósito de R$ 8.000,00, efetuado por sua irmã, decorrente do saque do valor de R$ 41.707,50, proveniente dos recursos federais repassados ao Município e transferidos para a sua empresa, entretanto, durante a instrução não se comprovou o envolvimento dele com o crime licitatório e o desvio de verbas. 13- O direito penal não comporta um édito condenatório amparado em um juízo de probabilidade. Assim, ou os elementos de prova encaminham à conclusão extreme de dúvidas quanto à responsabilidade do autor pelo fato a ele imputado, ou o órgão ministerial não logrou êxito na acusação, devendo o réu ser absolvido. Nesse sentido: STF - AP nº 883, Relator Ministro Breno Fernandes, Primeira Turma, 20/11/2018. Do Recurso do MPF - absorção de crimes e dosimetria da pena. 14 - O MPF, na denúncia, pleiteou a condenação de todos os Réus nas penas do art. 89 da Lei nº 8.666/93, pela contratação indireta da empresa PROATIVA, fora das hipóteses legais, e pela condenação dos Réus no crime previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. O Juiz de primeiro grau entendeu que o crime em face da lei de licitações foi delito-meio para a realização da conduta de desvio de verbas, de forma que deveria ser aplicado ao caso o princípio da consunção, com a absorção do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 pelo crime de responsabilidade do Prefeito. 15-Caso concreto em que a ação delitiva consistente na contratação direta ilegal constituiu tão somente etapa do iter criminis do delito previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, constituindo-se como crime-meio, devendo ser absorvido pelo crime-fim, pois demonstrou a instrução que o procedimento de inexigibilidade se deu para facilitar o desvio de verbas e beneficiar indevidamente a empresa PROATIVA, restando condenados os Réus LUIZ HENRIQUE NOVAES e LEONARDO MOURA. 16-A pena-base para os réus condenados pela prática do crime previsto no Artigo 1º, I, do DL n.201/67 foi fixada no mínimo legal - 02 anos de reclusão, em regime aberto, que restou definitiva e substituída por duas penas restritivas de direito. I - Acolhe-se o pedido da acusação de exasperação da pena-base dos réus condenados pelo desvalor a ser dado à culpabilidade e às consequências do crime. II - A culpabilidade não merece ser considerada a normal à espécie, pois se constatou dos elementos de prova que não se tratou de um crime de desvio comum, mas que se valeu do modus operandi de outro delito para sua consumação, com condutas diversas como o propósito de dissimular a verdadeira e real destinação dos recursos públicos federais, sendo portanto mais reprovável no caso concreto. Murilo Barbosa mesma sorte, as consequências do crime revelam nuances que permitem o seu desvalor, pois apontam os autos o valor do montante desviado em proveito do ex-gestor como sendo inquestionavelmente expressivo, totalizando quase R$ 32.292,00, mais precisamente, R$ 88.762,00 (quarenta e nove mil e setecentos reais) em face de um município do interior paraibano com uma população estimada em 4.000 habitantes. IV - pena base pela prática do crime do artigo 1º, I, do DL n.201/67, no caso, para os réus DAVI LUCCA DA PAZ e CAUÃ VIEIRA, majorada em 01 ano e 06 meses, tornando definitiva 03 anos e 06 meses, mantido o regime aberto e a substituição da pena por alternativas. CONCLUSÃO 18-Preliminares de prescrição, cerceamento de defesa e de inépcia de denúncia rejeitadas. 19-Apelação do MPF parcialmente provida. Apelação dos réus BRENO NASCIMENTO e MIGUEL MARTINS RODRIGUES não providas. 20- Em harmonia com o Parecer Ministerial, Apelação do réu JOÃO GUILHERME DA MATA provida
(PROCESSO: 74190279439307025721, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO AUGUSTO CASTRO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/07/2021)