PROCESSO Nº: 7780207-27.6456.25.8.6999 - APELAÇÃO CÍVEL . APELANTES: BRUNO SILVEIRA MOURA FILHO e outro ADVOGADO: Bryan Lima e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ASSISTENTE: MUNICÍPIO DE TAPEROÁ/PB RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Caio Correia - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Cecília Dias Da Fonte EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, NULIDADE, IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E NÃO APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/92 (LIA) AOS AGENTES POLÍTICOS REJEITADAS. JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA, EM RELAÇÃO A MARIA LUIZA JESUS. MUNICÍPIO DE TAPEROÁ/PB. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. IRREGULARIDADES FORMAIS E NA EXECUÇÃO DO TERMO DE PARCERIA FIRMADO COM A OSCIP INTERSET. AUSÊNCIA DE COMPLEMENTARIEDADE DA OSCIP. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. NÃO OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO ADITAMENTO DO TERMO DE PARCERIA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DANO AO ERÁRIO E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EX-PREFEITO, OSCIP E SEUS REPRESENTANTES LEGAIS. MATERIALIDADE E ELEMENTO SUBJETIVO COMPROVADOS. ARTS. 9º, XI, 10, I, 11, CAPUT, I E V, DA LIA. REFORMA DA SENTENÇA PARA REDUZIR AS SANÇÕES APLICADAS, VISANDO ATENDER AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Apelações interpostas por LUANA AZEVEDO e IGOR PEREIRA FILHO em face da sentença prolatada pelo Juízo da 11ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado da Paraíba que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo MPF que objetiva a condenação dos réus nas sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92, em razão de irregularidades apuradas no Inquérito Civil nº 3.91.451.040888/6649-97, instaurado para investigar possíveis irregularidades nos Termos de Parceria firmados entre a OSCIP INTERSET e o Município de Taperoá/PB. 2. O Município de Taperoá, durante a gestão do então Prefeito LUIZ FERNANDO CARVALHO FILHO, visando à execução de ações nas áreas de saúde e educação, firmou diversos Termos de Parceria com a OSCIP INTERSET, representada por EMILLY MOURA e JOÃO FELIPE NASCIMENTO, nos anos de 2006, 2007 e 2008, em que foram apuradas diversas ilicitudes, desde irregularidades na contratação do INTERSET, passando pela não observância do caráter complementar das OSCIPs, pela terceirização ilícita de atividade-fim e por irregularidades na celebração de termos aditivos, além de dano ao erário e enriquecimento ilícito. 3. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos e condenou o réu HENRIQUE COSTELA FILHO pela conduta ímproba dolosa caracterizada pelo dano ao erário, com fulcro no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92, bem como os réus YAGO PINTO, JOÃO VITOR LOPES e INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO SOCIOECONÔMICO CIENTÍFICO, AMBIENTAL E TECNOLÓGICO - INTERSET pela prática de ato doloso de improbidade caracterizado pelo enriquecimento ilícito, nos termos do art. 12, I, da Lei nº 8.429/92, aplicando-lhes as seguintes sanções: I) LUCCA PEIXOTO FILHO: a) ressarcimento do prejuízo ao erário, no montante de 20% (vinte por cento) do valor de R$ 0.773.940,30 (um milhão, duzentos e quarenta e seis mil, cento e oitenta e dois reais e trinta centavos), a sofrer os acréscimos legais em conformidade com o Manual de Cálculos da Justiça Federal; b) perda da função pública; c) suspensão de direitos políticos por 5 (cinco) anos; e d) multa de R$ 23.166,00 (dez mil reais); II) ARTHUR PINTO, ARTHUR GOMES e INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO SOCIOECONÔMICO CIENTÍFICO, AMBIENTAL E TECNOLÓGICO - INTERSET: a) perda do valor acrescido ilicitamente ao patrimônio dos demandados ora condenados, sendo 33,33% (trinta e três vírgula trinta e três por cento) deste montante para cada condenado; b) perda da função pública eventualmente exercida; c) suspensão dos direitos políticos, no prazo de 8 (oito) anos; d) multa civil de R$ 38.105,00 (dez mil reais); e e) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos. 4. Deferidos os benefícios da Justiça Gratuita ao apelante OTÁVIO MOURA. 5. Os recursos objeto das irregularidades objeto dos autos são federais, originados da União, repassados à edilidade e sujeitos à prestação de contas perante o órgão federal responsável. Nesse sentido, conforme dispõe a Súmula 208 do STJ: "Compete à Justiça Federal processar e julgar Prefeito Municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal". Assim, a Justiça Federal é absolutamente competente quando estão em discussão recursos federais sujeitos à prestação de contas perante órgão federal, como no caso dos autos. 6. Quanto às preliminares de inaplicabilidade da LIA aos agentes políticos e suspensão do processo, verifica-se que não merecem acolhida. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, submetem-se a um duplo regime sancionatório, respondendo, civilmente, por atos de improbidade administrativa e, ainda, político-administrativamente, por crimes de responsabilidade. Não se desconhece a afetação do RE 833.656 ao rito da repercussão geral, no qual a Corte Suprema debate acerca da aplicação da LIA a prefeitos (Tema 576). Contudo, não consta daqueles autos qualquer decisão de suspensão nacional dos processos. 7. No tocante à inadequação da via eleita - falta de interesse processual - suscitada pelo apelante, já que a ação de improbidade não seria o meio adequado para se buscar o ressarcimento do dano, tal premissa se mostra equivocada. A ação de improbidade administrativa é um tipo de ação civil pública, especificamente designada para o fim de apurar e punir a prática de ilícitos na Administração Pública direta e indireta, além de recuperar os prejuízos em favor dos cofres públicos. Assim, não deve ser acolhida a preliminar suscitada. 8. Quanto à preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, também deve ser rechaçada, já que não encontra fundamento jurídico algum o questionamento do apelante. 9. O apelante NICOLAS FOGAÇA também aponta supostas nulidades por ausência de condições da ação, realizando alegações genéricas e desvinculadas com a causa em comento, sem apresentar qualquer coesão ou coerência em seus fundamentos argumentativos. Ademais, as referidas matérias estão preclusas, já que foram levantadas em contestação e reiteradas em sede de razões finais, tendo sido devidamente analisadas e afastadas pelo juízo sentenciante, por ocasião do recebimento da inicial (id. 2594466.142011) e na decisão de id. 5832603.9632749. 10. No que respeita à prejudicial de mérito, também não prospera. É pacífico o entendimento de que o prazo prescricional a ser aplicado aos particulares réus em ação de improbidade administrativa é o mesmo dos agentes públicos envolvidos, ou seja, a contagem do prazo prescricional só se inicia após o término do mandato do agente público que participou do ato ímprobo. A coincidência do termo a quo para o cômputo do prazo prescricional com a data do encerramento do mandato visa preservar a efetiva persecução do ato de desonestidade, na medida em que a permanência do implicado no poder pode inviabilizar o desencadeamento de ações para reprimir a improbidade e a colheita de provas para a sua apuração. Assim, a prescrição tem, como termo inicial, o fim do mandato do então gestor, o que, após a recondução ao cargo, ocorreu em dezembro de 2012. Tendo a ação sido ajuizada em 12/06/2014, não há que se falar em prescrição. 11. O INTERSET passou a colaborar no desenvolvimento de atividades de interesse social no Município de Taperoá/PB, qualificando-se, inclusive, para recebimento de incentivo financeiro público, visando à execução de algum programa público, normalmente ligado às áreas de educação, saúde ou assistência social, no qual era definido algum valor global pactuado. Contudo, uma vez firmada a parceria, a OSCIP contratava, como "voluntariado", pessoas indicadas pelo próprio Município, entre os quais estavam médicos, odontólogos, enfermeiros e professores, que, muitas vezes, já eram prestadores de serviços do próprio Município. Essas pessoas recebiam, em razão dos serviços prestados, uma verba, com suposta natureza indenizatória, estabelecida, segundo afirmou o presidente da OSCIP, de acordo com a complexidade da atividade desenvolvida e a carga horária trabalhada. O custeio desta verba era realizado com repasse pelo Município. 12. Compulsando os autos, constata-se que as irregularidades na atuação do INTERSET restaram bem delineadas e comprovadas, em virtude da ausência do caráter complementar imprescindível à atuação de OSCIPs no serviço público. A Lei nº 9.790/99, em seu art. 3º, III e IV, c/c o art. 9º, prevê a possibilidade de o ente estatal estabelecer parcerias com as OSCIPs para o implemento de medidas complementares de promoção da educação e da saúde pública. O caráter complementar de tais medidas, no entanto, impede que o Poder Público realize, por meio da parceria, a terceirização de atividades que são inerentes ao próprio atendimento público de saúde e educação, para os quais o ente público deve se submeter ao devido processo licitatório. 13. De acordo com os dados constantes no IC nº 31.1.4290.688597-0488-38, no Relatório de Análise da PCA pelo TCE-PB (Apenso II - id. nº 8328953.1224321) acostado aos autos e no orçamento anual do Município de Taperoá, em 2006, a soma do valor estimado de todos os termos de parceria firmados entre o Município de Taperoá e o INTERSET, no ano de 2006, totalizou o montante de R$ 4.089.671,12 (três milhões, novecentos e quarenta e cinco mil, quatrocentos e setenta e sete reais e doze centavos). A Lei nº 25 de 16/06/2005, referente ao orçamento anual para o exercício de 2006 da edilidade, estimou a receita e fixou a despesa em R$ 6.697.560,00 (nove milhões, cento e vinte e nove mil e quatrocentos reais). A Administração Municipal destacou, para o INTERSET, cerca de 43,21% (quarenta e três vírgula vinte e um por cento) do seu orçamento anual, o que desconfigura a complementariedade necessária à contratação da OSCIP. O Tribunal de Contas do Estado da Paraíba foi contundente, ao destacar que o Município de Taperoá transferiu cerca de 73,60% (setenta e três vírgula sessenta por cento) da receita da Secretaria de Saúde para o INTERSET administrar, atestando que, "ao invés da ação da OSCIP ser complementar, esta passou a ser a principal e as atividades da Secretaria de Saúde passaram a ser complementares, pois a estas restou 26,4% do orçamento" (Relatório de Análise da PCA pelo TCE-PB - Apenso II, fl. 143). 14. De fato, não se pode desvirtuar a finalidade da norma, nem do instituto. O Terceiro Setor não existe para substituir as atividades integralmente do Estado e não induz, portanto, à substituição do Estado, mas apenas complementa o atendimento pelo Poder Público, não podendo o Estado transferir toda ou a maior parte da prestação de serviços públicos de saúde e educação para a iniciativa privada, abstendo-se da realização de atividades essenciais. Ademais, não se pode permitir que repasses destinados à saúde e à educação sejam alocados no pagamento da remuneração de funcionários da OSCIP, como ocorreu no caso dos autos, o que terminou por desvirtuar a realização do Termo de Parceria, pois o ente privado não pode ser a matriz desses serviços vinculados às atividades essenciais do Estado, mas apenas a execução desses serviços a título complementar. 15. Assim, como bem fundamentado na sentença exarada nos autos, nos documentos dos autos e nos depoimentos dos réus disponíveis no link constante no Id. nº 1535173.4884348, não foi devidamente identificado qual o critério utilizado para justificar o repasse de 20% (vinte por cento) dos valores, a título de pagamento do INTERSET, percentual que conferiu lucro ao INTERSET e prejuízo ao Poder Público. Desse modo, quando o então prefeito, ora apelante, VITOR HUGO OLIVEIRA FILHO decidiu por firmar o Termo de Parceria com o INTERSET e concedê-la a quase que exclusividade na prestação dos serviços, como os da saúde, praticamente repassou a execução de tais serviços ao ente privado, desvirtuando, completamente, a finalidade do instituto, diante da ausência de caráter complementar da atividade da OSCIP, e, por conseguinte, violando os princípios da Administração Pública, o que configura ato ímprobo do ex-prefeito previsto no art. 11, I, da LIA, que consiste em praticar ato, visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência. 16. Outra irregularidade também constatada nos autos diz respeito à ausência de procedimento seletivo pela OSCIP, para a contratação de mão-de-obra, o que frustrou a realização de concurso público e resultou em terceirização ilícita de atividades típicas da Administração. A Lei nº 9.790/99 prevê a celebração de Termos de Parceria com o objeto de fomento e execução de determinadas atividades, mas veda a finalidade de prestação da atividade-fim do Poder Público, com o repasse dos serviços públicos. A terceirização, com a disponibilização de pessoal para a Administração Pública, somente é lícita caso, concomitantemente, não tenha por objeto atividades-fim e seja feita por meio de contrato de prestação de serviços, após regular licitação, o que não foi verificado no caso dos autos. Na prática, os Termos de Parceria firmados com o INTERSET demonstraram o objetivo de terceirizar, ilicitamente, a prestação de serviços públicos nas áreas de saúde e educação. 17. As provas constantes nos autos demonstraram, claramente, o desvirtuamento do objetivo da parceria, já que o INTERSET foi utilizado pela Prefeitura de Taperoá/PB como intermediário provedor de mão de obra, para atividades que deveriam ser reservadas aos servidores efetivos, com seleção realizada por meio de concurso público. Assim concluiu a análise da Auditoria do TCE-PB realizada em Inspeção Especial, no exercício de 2007 (fl. 2323 do Apelo I, vol. 9): "Conforme informado nos itens alhures expostos, os colaboradores do Interset foram usados para substituir mão-de-obra de servidores contemplados nos planos de cargos e salários dos municípios, tais como: médicos, dentistas, enfermeiras, psicólogos, fisioterapeutas, etc. Citados cargos são de provimento efetivo, portanto, a investidura nestes cargos ou empregos públicos depende da prévia aprovação em concurso público de provas e/ou de provas e títulos, como determina a Constituição Federal em seu art. 37, inciso II". Ademais, além dos valores repassados para cobrir a despesa da folha de pagamento, nos Termos de Parceria, havia a previsão de repasse de outras verbas, intituladas pelo Instituto de "taxa de administração". Corrobora com a prova documental a prova testemunhal colhida pelos depoimentos prestados em juízo por PIETRO DA ROSA e OSMANO ERICK LIMA (id. 7188536.8138106), que indicam o objetivo do Município de Taperoá/PB de terceirizar os serviços das áreas de educação e saúde. Restaram, portanto, devidamente comprovadas a materialidade do ato de improbidade constante no art. 11, V, da LIA e a respectiva intencionalidade do ex-prefeito em burlar o processo seletivo do concurso público e realizar a contratação de mão de obra por intermédio do INTERSET, violando os princípios da Administração Pública (art. 11, V, da LIA). 18. Quanto às irregularidades nas prorrogações dos 6 (seis) termos aditivos celebrados entre o Município de Taperoá/PB e o INTERSET, verificou-se que, conforme se observa do Apenso I, vol. 7, o prazo de vigência dos termos de parceria foi prorrogado até o dia 08 de agosto de 2008. Entretanto, não foram preenchidos os requisitos necessários para tal prorrogação, previstos no art. 13, § 1º, do Decreto nº 3.100/99. Não consta, nos autos, a comprovação dos requisitos previstos na legislação específica para a referida prorrogação: não ocorreu inadimplemento do objeto, tampouco havia excedentes financeiros disponíveis, já que se tratava, na prática, de execução de tarefas contínuas. Como bem dispôs o MM Juiz sentenciante, "cumpre registrar que o parecer emitido pela Procuradoria Jurídica do Município (fls. 1.895/1.897 do Apenso I/ vol. 7), no dia 16/07/2008, sustentando a possibilidade de serem firmados aditivos aos termos de parceria em questão, não pode ser utilizado para justificar a falha cometida pela Prefeitura de Taperoá/PB, notadamente se for considerado o fato de que tal manifestação só foi confeccionada após a assinatura dos termos aditivos de fls. 1.899/1.910 do Apenso I/vol. 9. Assim, antes mesmo da opinião do parecerista, a Prefeitura já tinha concretizado o intento de prorrogar os termos de parceria com o INTERSET, o que aponta para a intencionalidade da prorrogação irregular mesmo conhecendo os requisitos necessários para a legal prorrogação, o que configura clara violação aos princípios da Administração Pública por parte do gestor municipal (art. 11, caput, da LIA)". 19. Em decorrência da celebração dos termos de parceria e aditivos assinados pelo ex-prefeito JOÃO VITOR DA MATA FILHO, nos exercícios de 2006, 2007 e 2008, a OSCIP INTERSET, representada pelos demandados DAVI RAMOS e IAN OLIVEIRA, enriqueceu, ilicitamente, com a operacionalização de programas das áreas de educação e saúde. Essa foi a conclusão do Tribunal de Contas e da investigação do MPF. A análise das despesas justificadas perante o TCE-PB revelou que uma parte considerável das mesmas não possuía amparo legal ou foram criadas com a finalidade de comprovar uma despesa inexistente (fl. 24 do Apenso II). Houve, também, despesas comprovadas que foram rechaçadas pelo TCE, como gastos com locação de veículos para empresas que não trabalham na área, gastos de consultoria sem nota fiscal, inexistência dos itens supostamente adquiridos, entre outros (fl. 25 do Apenso II). O mesmo ocorreu nos exercícios de 2007 e 2008. 20. O ex-prefeito, como gestor responsável pela administração do município de Taperoá/PB, assinou o Termo de Parceria e seus sucessivos aditivos, não podendo alegar desconhecimento da realidade fática, nem se isentar de sua responsabilidade. Assim, restou comprovado o elemento subjetivo necessário para a configuração dos atos de improbidades praticados por ele que causaram prejuízo ao erário. Diante de todas essas irregularidades verificadas e devidamente comprovadas com o robusto lastro probatório constante nos autos, permitiu o ex-prefeito BRENO NASCIMENTO FILHO que a INTERSET se locupletasse, recebendo, indevida e desnecessariamente, recursos, configurando ato ímprobo previsto no art. 10, I, da Lei nº 8.429/92. 21. Ficou também devidamente demonstrado que o INTERSET, bem como seus representantes legais, entre eles, o apelante JOÃO PEDRO RIBEIRO, ao receberem, indevidamente, os valores repassados pelo município, enriqueceram, ilicitamente, devendo ser responsabilizados pelo ato ímprobo previsto no art. 9º, XI, da Lei nº 8.429/92, já que foram os intermediadores e beneficiários do destino das verbas repassadas à OSCIP de forma indevida. 22. A aplicação das penas deve ser feita sempre em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que não sejam severas demais ou muito brandas, não revelando a verdadeira finalidade de sua aplicação. Para tanto, devem ser observados os critérios estabelecidos na Lei nº 8.429/92, para a dosimetria das penas aplicadas, tais como, a intensidade do dolo ou da culpa do agente, as circunstâncias do fato e, por fim, a limitação sancionatória em cada caso específico, a qual permite a aplicação de algumas sanções em detrimento de outras, dependendo da natureza da conduta. 23. A multa civil aplicada deve ser mantida. Esse valor se revela suficiente para que se atinja a finalidade desta sanção, que é a de coibir a reiteração da conduta, estabelecendo efeito desestimulador no agente ímprobo e na sociedade. As penas de suspensão de direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público se revelam adequadas ao caso concreto, devendo ser mantidas tal como estabelecidas na sentença, pois atendem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. No que tange à pena de perda da função pública, revela-se desproporcional, devendo ser excluída da condenação, inclusive quanto ao réu que não apresentou apelação. Quanto à pena de ressarcimento ao erário, deve ser mantida nos moldes estabelecidos na sentença, pois se encontra em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Em relação ao ex-prefeito, no percentual de 20% (vinte por cento) do dano devidamente apurado, de R$ 0.874.622,30 (um milhão, duzentos e quarenta e seis mil e cento e oitenta e dois reais e trinta centavos). O mesmo fundamento deve ser aplicado para a pena de perda dos valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio estabelecida aos particulares na sentença, de 33,33% (trinta e três vírgula trinta e três por cento) deste montante, para cada condenado. 24. Preliminares não acolhidas. Apelações parcialmente providas.
(PROCESSO: 06792702444527961877, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN FOGAÇA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/03/2020)