PROCESSO Nº: 5558822-99.5221.18.9.0644 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: CONSTRUTORA ROCHA LTDA - ME ADVOGADO: Marcelo Aragão Maria Fernandes APELADO: CARLOS EDUARDO OLIVEIRA ADVOGADO: Luigi Mendes Dos Francisco Araújo APELADO: FERNANDO SOUZA ADVOGADO: Pedro Miguel Pinto ADVOGADO: Francisco Barros ADVOGADO: Cauê Rodrigues Marques ADVOGADO: Diego Castro APELADO: JOSE FRANCISCO RAMOS ADVOGADO: Heitor da Cunha APELADO: LUCCA SILVEIRA ADVOGADO: Luiz Fernando Santos APELADO: DANILO DA CUNHA ADVOGADO: Luiz Felipe Peixoto Sofia da Mota APELADO: ACPM COMERCIO CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA - ME RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Benjamin Barbosa JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Renan Gonçalves EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MONTAGEM FRAUDULENTA DE LICITAÇÃO. ART. 10, VIII, E ART. 11, CAPUT, I, DA LEI Nº 8.429/92. COMPROVAÇÃO DE CONLUIO, VISANDO CONTRATAÇÃO DIRETA. CONDENAÇÃO EM MULTA CIVIL. LUIZ OTÁVIO DA ROCHA. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1. Apelação desafiada pelo Ministério Público Federal em face da sentença que, em sede de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, julgou improcedente o pedido inaugural em relação à Kaique Rodrigues, e julgou procedentes, em parte, os pedidos, para condenar os réus Enzo Gabriel Lopes, Pedro Lucas Farias (Bateria), Caio Lima, Arthur Campos, Sorj Construções Ltda-ME, Acpm Comércio e Construções e Serviços Ltda-ME e Construtora Rocha, pela prática dos atos ímprobos previstos no art. 10, caput e inciso VIII e no art. 11 e inciso I, da Lei nº 8.429/92, em virtude de fraude no procedimento licitatório que deu origem ao Convite nº 11/2009. 2. Segundo alega o Ministério Público Federal na inicial, entre os dias 10 e 16/06/2009, os ora acionados, mediante conduta dolosa e em unidade de desígnios e esforços, realizaram a montagem do Convite nº 11/2009, formalizado pela Prefeitura de Pinhão/SE, a partir de recursos federais transferidos pelo Ministério do Turismo no bojo do Contrato de Repasse nº 941608-28/2008, que teve como objeto a construção do Espaço de Eventos no Bairro 25 de Novembro; que, do certame, participaram as empresas ACPM COMÉRCIO, CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA., CONSTRUTORA ROCHA LTDA. e SORJ CONSTRUÇÕES LTDA., sagrando-se vencedora esta última; que, o procedimento licitatório realizado foi uma mera armação, servindo unicamente para encobrir a contratação direta da empresa SORJ, escolhida previamente pelo então Secretário de Obras e que não enfrentou qualquer tipo de concorrência com as demais licitantes, utilizadas apenas para dar cobertura ao conluio, restando clara a demonstração da ilicitude em direta ofensa aos princípios da ampla competitividade, probidade e isonomia. 3. Em virtude do falecimento do apelado João Felipe Correia, representante legal da empresa Sorj Construções Ltda-ME, conforme certidão de óbito acostada aos autos, o órgão ministerial local apresentou manifestação requerendo a extinção do feito, sem resolução de mérito, quanto à citada empresa, pedido que foi deferido pelo juízo a quo. 4. Nas suas razões recursais, o MPF pediu a condenação de Rafael Costela às sanções previstas no art. 12, II e III, da lei nº 8.429/92, bem como a condenação dos réus ao pagamento de multa civil, à perda de função pública e à suspensão dos direitos políticos, essa última sanção nos termos do item "d" da sentença. 5. Exceto quanto à fixação de multa civil em relação aos réus Vicente Silva, Kaique da Costa (Bateria), Benício Santos, Luiz Henrique Duarte, Acpm Comércio e Construções e Serviços Ltda-ME e Construtora Rocha, considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada "per relationem" não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 144.113 AgR, Rel. Ministro Bernardo Peixoto, Segunda Turma, julgado em 01/06/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public 17-09-5982; e AI 080.375 AgR, Rel. Ministra Esther da Rocha, Primeira Turma, julgado em 28/05/2012, Public 05-04-4032), adota-se como razões de decidir excertos dos fundamentos da sentença, em razão do seu caráter exauriente. 6. "Conforme cota ministerial, tem-se que o conjunto de atos atribuídos aos demandados teria como objetivo frustrar ou fraudar, mediante ajuste, o caráter competitivo do procedimento licitatório (convite nº 11/2009), com o intuito de sagrar vencedora a empresa SORJ Construções Ltda. Neste passo, atos aptos a ensejar a configuração de improbidade administrativa por parte do então secretário municipal de obras e serviços públicos e ora réu, YURI SOUZA." 7. "Para haver improbidade, pois, é necessário que a conduta do agente venha a vulnerar a moralidade administrativa em seu sentido amplo, tendo em vista que a improbidade consiste, em suma, em uma imoralidade qualificada, que agride não somente o princípio da moralidade propriamente dito, mas também o princípio da probidade administrativa como um todo." 8. "Contudo, não se pode entender que qualquer irregularidade ou ilegalidade cometida pelo agente público configura ato de improbidade administrativa. É indispensável que haja, no caso concreto, má-fé do agente público (especial nota de qualificação, seja do ato administrativo propriamente dito, seja de uma omissão, seja de uma conduta), pois o regime a ser observado é o da responsabilidade subjetiva." 9. "Não fosse assim e a dispensa do exame do dolo poderia levar à absurda conclusão de que a procedência de qualquer mandado de segurança contra ato de agente público, no qual se estabelecesse a ilegalidade do ato praticado, implicaria automaticamente na conclusão do cometimento de ato de improbidade pelo referido agente. A toda prova, isso, obviamente, não se sucede. Quanto ao dolo, tenho que não foi demonstrado no curso da instrução processual, conforme adiante explicitado." 10. "Analisando o conjunto fático-probatório, observa-se que as testemunhas, arroladas pelo MPF, Vitor Hugo Aragão e Murilo Farias, ex-integrantes da CPL, conhecem o réu NATHAN DA MOTA, que foi o secretário municipal de obras e quem solicitou a abertura de licitação. Além disso, pontuaram a possibilidade de o ex-secretário conhecer algum dos donos das empresas licitantes, mas nada sabem se os mesmos mantinham entre si qualquer relação de parceria ou amizade entre si. A testemunha Isabel Oliveira, inclusive, asseverou que JOAQUIM MENDES somente participou do certame quando solicitou a abertura do processo de licitação. Por seu turno, a testemunha Isabel Teixeira, também ex-integrante da CPL, disse que nunca recebeu pedido para privilegiar qualquer licitante. Em seu depoimento, o referido réu nada acrescentou à elucidação dos fatos, além de confirmar o acompanhamento da obra, atribuição comum de seu cargo público da época." 11. "Colhe-se dos autos a assinatura de ALANA LIMA solicitando autorização ao Prefeito municipal de Pinhão/SE para abertura de processo licitatório para contratação de empresa de engenharia para execução obra de construção do espaço de eventos. Vale frisar que tal documento é também firmado pelo Secretário Municipal de Cultura, Esporte e Lazer, que não figura no presente processo. IGOR VIEIRA não assinou qualquer documento capaz de vinculá-lo às empresas licitantes, com exceção de alguns ofícios encaminhado documentação solicitada pela CEF e ordem de paralisação e reinício da obra. Todos os documentos assinados referentes ao plano de trabalho, cronograma de obra, contratação da empresa vencedora do certame e demais documentos da licitação foram firmados pelo ex-prefeito Ryan Duarte (Id. 8565147.5352507). Nota-se que os depoimentos foram coesos quanto às circunstâncias que envolveram certame. Com efeito, não se pode afirmar que o requerido tinha pleno conhecimento do pacto com vistas a encenação do Convite nº 11/2009. De fato, nada restou demonstrado acerca da ciência do acusado BRENO CAMPOS sobre a ilicitude do procedimento e menos ainda quanto à sua participação em tal esquema. Destarte, não é possível extrair das provas o réu LUCAS DA CRUZ tenha concorrido para qualquer fraude no procedimento de licitação ou outra irregularidade apontada inicial com o intuito de favorecer determinado licitante ou frustrar o caráter competitivo do procedimento." 12. "Dessa forma e tendo em vista a já mencionada natureza subjetiva da responsabilidade por ato de improbidade, não há como se admitir uma inversão do ônus probatório de modo a que o agente público seja obrigado a provar ter agido de boa-fé." 13. "Por conseguinte, a mera tipificação formal da conduta do agente à hipótese prevista na Lei de Improbidade não é suficiente para considerá-lo ímprobo. É necessário que, a partir de valoração da conduta, especialmente no tocante à vontade do agente, seja possível aferir a existência de improbidade material, voltada para a corrupção, o que não ocorre no caso em tela. Com efeito, em relação ao réu LUIZ FERNANDO AZEVEDO tem-se que os elementos de cognição angariados pelo próprio autor da ação e a instrução processual levam à conclusão de que não foram provadas condutas aptas a serem consideradas atos de improbidade." 14. "No que diz respeito ao conluio entre os empresários que participaram do convite nº 11/2009, a formação do alegado consórcio criminoso, com o fim de fraudar o caráter competitivo do certame, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, restou demonstrada com robustez. O que se viu foi um procedimento eivado de dolo orquestrado por NICOLE DUARTE em comum acordo de propósitos com JOÃO GUILHERME ARAGÃO (BATERIA), DAVI LUCAS DUARTE e CARLOS EDUARDO DAS NEVES que tiveram como suporte para suas respectivas ações as empresas SORJ CONSTRUÇÕES LTDA-ME, ACPM COMÉRCIO e CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA-ME e CONSTRUTORA ROCHA. Em vista do quanto apurado, como visto a farsa foi levada a efeito em flagrante violação à legislação e à jurisprudência consolidadas e vigentes até hoje. Tais circunstâncias revelam que a empresa SORJ CONSTRUÇÕES LTDA-ME sagrou-se vencedora no Convite nº 11/2009 ignorando todos os procedimentos legais. Com base em tais argumentos, entendo que as diversas condutas praticadas pelos réus importam, via comunhão de vontades, na prática dos ilícitos do art. 10, caput e inciso VIII e no art. 11 e inciso I, da LIA." 15. "As sanções para o caso são as seguintes (art. 12, II da LIA): a) ressarcimento integral do dano; b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância; c) perda da função pública; d) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; e) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. Procedo, portanto, à individualização de cada uma dessas penas, em harmonia com os elementos existentes nos autos: a) Ressarcimento integral do dano - deixo de fixar sanção a esse título, tendo em vista que nada foi apurado nos autos acerca de tal circunstância; b) Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio - deixo de fixar sanção a esse título, tendo em vista que nada foi apurado nos autos acerca de tal circunstância; c) Perda da função pública - Não há que falar em perda da função pública e suspensão de direitos políticos, por se tratar de "terceiro", sem vínculo com a Administração e pessoas jurídicas; d) Suspensão de direitos políticos por cinco anos, em atendimento ao princípio da proporcionalidade; (...); f) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoas jurídicas da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos." 16. Por fim, assiste razão ao apelante quanto ao Bruno Pires da aplicação de multa civil em relação aos réus Igor Ferreira, Ian Silveira (Bateria), Luiz Fernando Caldeira, Raul Almeida, Acpm Comércio e Construções e Serviços Ltda-ME e Construtora Rocha, sanção apropriada a desestimular a prática e/ou reiteração de tais comportamentos, fixada no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para cada um, importância que se revela proporcional à relevância das condutas dos requeridos, merecendo reforma a sentença neste ponto. Ratifica-se a pena de suspensão de direitos políticos por cinco anos, em atendimento ao princípio da proporcionalidade. 17. Apelação provida em parte (item 16). pmm
(PROCESSO: 82478085003201070715, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL CARDOSO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/05/2021)