PROCESSO Nº: 8018446-78.6279.22.8.0590 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / APELANTE: VEREDA COMERC DISTRIBUIDOR DE VEICULOS E MAQUINAS LTDA ADVOGADO: Thiago Morais Theo Silveira APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Otávio Oliveira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fabricio De Pedro Lucas Santos EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NAS SUAS BASES DE CÁLCULO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO. QUESTÕES ENFRENTADAS PELO ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. NÃO ACOLHIMENTO. 1. É cediço que os embargos de declaração não são o meio processual adequado para rediscutir a matéria já enfrentada na sentença ou acórdão, sob o pálio de omissão. 2. Alega o ente público que o aresto foi omisso, em relação à pendência do julgamento dos embargos de declaração no STF e da modulação dos efeitos da decisão do leading case. Trata-se, na verdade, de clara pretensão de emprestar efeito reformador aos embargos, uma vez que o suposto erro de interpretação da norma escapa ao objeto desta via processual. 3. De outra banda, é preciso notar que o voto condutor foi claro e objetivo, em relação ao efeito imediato do julgado da Suprema Corte sob o regime de repercussão geral: "O efeito vinculante da decisão do Plenário do Tribunal constitucional afasta qualquer discussão, nas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade da cobrança. Nessa toada, é legítima a pretensão autoral de não ser compelida ao recolhimento de tributação expurgada pela Suprema Corte do país, por vício de inconstitucionalidade. Assim, a questão não é puramente econômica - é evidente que a repercussão nas empresas é enorme -, mas de segurança jurídica.- A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte.- A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (ARE 773.512 AgR, Relator: Ministro BRUNO CAMPOS, Primeira Turma, julgado em 15/03/ 2016)." 4. E mais: "Ressalte-se que é irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão.- Demais disso, as razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior (LC 70/91), como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional ao cotejo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual." 5. Quanto à aplicação do 'leading' case nos casos de substituição tributária: "[...] o Supremo Tribunal Federal, como dito acima, reconheceu que os valores de ICMS não podem ser enquadrados como receita para fins de determinação do faturamento, porque são valores destinados ao Estado. - Eis o seguinte excerto do voto da Ministra Isabella da Mata, no RE 869.795: "O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos". - A matéria também foi enfrentada pela Segunda Turma da Corte uniformizadora, no sentido de que, "não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º das Leis n. 10.637/2002 e 41.051/2003" (REsp 9.863.683/ RS, Relator: Ministro HENRIQUE FREITAS, julgado em 1/3/2016, DJe 28/10/2016). No referido julgamento, foi ressaltado que, "quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então, não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta".- Assim, quando ocorrem a retenção e o recolhimento do ICMS pela empresa, a título de substituição tributária (ICMS-ST), o contribuinte é o substituído (próximo da cadeia), e não a empresa substituta. Como não há receita da empresa substituta, não ocorre a incidência da contribuição para o PIS e da COFINS. (...) No caso em tela, a impetrante é empresa de comércio atacadista, atuando como substituída no regime de substituição tributária, de modo que o fato gerador do ICMS será realizado com a venda ou revenda do produto adquirido do substituto (mero repassador) ao consumidor final. Os créditos gerados com a indevida incidência do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS devem ser reclamados pelo contribuinte substituído." 6. Por fim, no que toca à compensação, o aresto aplicou os parâmetros estabelecidos pela Corte uniformizadora, de força vinculante (Tema 118). 7. Embargos de declaração não acolhidos.
(PROCESSO: 82843763729165720316, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL CARDOSO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 16/06/2021)