PROCESSO Nº: 9686283-30.2678.24.1.1306 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: CAMPOS EQUIPAMENTOS E REFRIGERACAO LTDA e outros ADVOGADO: Breno Cabral Cavalcanti Ferreira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Mariana Oliveira - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Rafaela Cavalcanti JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fernanda Ribeiro Delgado TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 672.946/PR. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ. COMPENSAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da SJ/RN que, integrada pelos embargos de declaração, concedeu a segurança impetrada, para "declarar o direito líquido e certo do contribuinte de apurar o valor devido de PIS/COFINS sem a inclusão do valor pago a título de ICMS e de ICMS-ST em sua base de cálculo, inclusive no que toca aos recolhimentos futuros, declarando, outrossim, seu direito de compensar o valor pago indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos a contar do ajuizamento, a ser apurado mediante o devido processo administrativo de habilitação de crédito e compensação no sistema PER/DCOMP da RFB, nos termos da Súmula nº 213 do STJ, bem como dos arts. 170 do CTN e 74 da Lei nº 9.430/96." 2. No julgamento do RE 716.508/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 96.696/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 3. Quanto ao ICMS pago por substituição para frente, conquanto se trate do mesmo imposto, deve ser feita a devida distinção. Primeiro, porque, no julgamento do RE nº 700.489/PR, o STF não considerou o regime de substituição tributária do ICMS, em que um contribuinte é obrigado a recolher, além do imposto devido pela sua operação própria, o valor que seria devido pela ulterior operação de venda de empresa situada em etapa subsequente da cadeia econômica (substituída tributária). Segundo, porque, no regime de substituição tributária, o ICMS é calculado "por fora", o que constitui diferença substancial em relação ao ICMS próprio, que é calculado "por dentro" (embutido no preço). Na sistemática do ICMS-ST, o substituto tributário: industrial/importador (e não o substituído: distribuidor/atacadista/varejista) teria direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. Na inicial, a impetrante afirma que é empresa atacadista/varejista no comércio de peças e acessórios, não tendo ela o direito de excluir o ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 4. A Turma ampliada das 2ª e 4ª Turmas, em sua composição titular e integral, decidiu pela impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base do PIS/COFINS, uma vez que somente o substituto tributário (e não o substituído) faria jus ao decote (PJE 8428586-39.5469.0.03.389, Rel. Des. Federal Paulo Cordeiro). "O mesmo não se diga, contudo, no concernente ao ICMS pago por substituição para frente. É que, neste caso, a totalidade do imposto é recolhido pelo fabricante ou pelo importador. O comerciante revendedor não recolhe qualquer valor a título de ICMS. Suas notas ficais de venda não registram qualquer valor relativo a este imposto, logo, a soma das notas fiscais que compõem o faturamento não contém destaque de ICMS e não há o que deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS. E nem se diga que o revendedor, a despeito de não recolher o tributo, suporta seu ônus como contribuinte de fato. Nem isso é verdade, dado que os ônus são suportados pelo consumidor final e não pelo revendedor que, portanto, nem é contribuinte de fato e nem o é de direito. Por derradeiro, o fabricante que recolhe integralmente o tributo, inclusive o relativo às demais operações para frente, deduz este valor integral de seu faturamento, daí que permitir igual dedução pelo revendedor significaria deduzir duas vezes o mesmo tributo, o que não se admite. (70211829171997894146, DES. FEDERAL PEDRO HENRIQUE CARVALHO, 2ª TURMA, j. 21/12/2021). 5. O Superior Tribunal de Justiça, há muito, segue e vem mantendo esse mesmo raciocínio, no sentido de que: "O ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de "ICMS Cobrado Anteriormente por ST" preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal, não o transformando em contribuinte de direito da exação, mas apenas informando sua repercussão econômica o que não é suficiente para possibilitar a "exclusão" pretendida". (AgInt no REsp 4057424/RS, Rel. Ministro LORENZO MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/01/2020, DJe 17/04/2020). 6. Desse modo, assiste razão à impetrante apenas quanto à exclusão (dedução) dos valores do ICMS próprio ou comum da base de cálculo das citadas contribuições (PIS/COFINS). 7. Quanto aos valores a esse título que devem ser repetidos, o STF, em recente decisão de 14/11/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 171.785, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 8. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 21/09/2017, data em que foi julgado o RE 403.961/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 14/02/2021, DJ 92, divulgado em 08/02/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 385.989/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 12/07/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 17/09/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 9. A compensação deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 02/01/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 10. Remessa necessária e apelação fazendária parcialmente providas, para: 1) reconhecer devida apenas a exclusão do ICMS próprio da base de cálculo do PIS/COFINS; 2) declarar o direito da impetrante à compensação, na via administrativa, dos valores recolhidos a esse título, atualizados pela Selic, após o trânsito em julgado, observando-se a modulação dos efeitos, a partir de 14/08/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 558.656/PR.
(PROCESSO: 78615184821207940244, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ARTHUR CALDEIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 19/09/2021)