PROCESSO Nº: 7751497-53.8174.28.8.9315 - REVISÃO CRIMINAL REQUERENTE: JOÃO PEDRO LIMA e outro ADVOGADO: Luiz Henrique Cardoso REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiza Monteiro - Pleno EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI E À PROVA DOS AUTOS. ARTIGO 621, I DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89, DA LEI Nº 8.666/93. ENTENDIMENTO FIRMADO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES ACERCA DA NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO COMO ELEMENTAR SUBJETIVA PARA A CONFIGURAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 89, DA LEI Nº 8.666/93. ANTERIORIDADE DA DEFINIÇÃO JURISPRUDENCIAL À PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO REVISIONADO. INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. CONFIGURAÇÃO. REVISÃO CRIMINAL CONHECIDA E JULGADA PROCEDENTE 1. Revisão criminal, com pedido de liminar, objetivando a suspensão da execução penal promovida por J. M da S. e C. S da S. em face de acórdão proferido pela colenda Segunda Turma deste Regional, nos autos da ACR nº 47.616/PE (7626789.9186.14.7.8995), a qual negou provimento à apelação manejada pelos ora requerentes, mantendo a suas condenações pela prática do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, impondo, a cada um deles, a pena privativa de liberdade de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, estes à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, sendo que a pena privativa de liberdade foi substituída por duas sanções restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de uma prestação pecuniária de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) mensais por todo o período de cumprimento da pena. 2. A ora requerente, na condição de Presidente da Comissão de Licitação do Município de Agrestina/PE, e o ora autor, na qualidade de Prefeito Municipal, em 16 de junho de 2008, declararam a inexigibilidade da licitação para a contratação de bandas para as festividades juninas da edilidade com fundamento na "carta de exclusividade" apresentada pelo corréu M. C. V., que se apresentou como empresário exclusivo de bandas de músicas, tendo este vindo a se beneficiar economicamente da adjudicação do objeto do procedimento fraudulento. 3. Na petição inicial, invocando a aplicação das normas contidas nos incisos I e III do art. 624 do Código de Processo Penal, os ora requerentes defenderam que o acórdão ora revisando teria contrariado texto expresso da lei ao emitir declaração segundo a qual bastaria, para a configuração do delito previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, o dolo genérico, resultante da conduta consistente em "participar no processo dispensa do procedimento licitatório em circunstância onde esta jamais teria lugar" e "na inserção de um intermediário ocioso na contratação", em contraposição ao que se tem como requisitos para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, notadamente o dolo específico. 4. Razões que defendem que o acórdão sob revisão teria violado expresso dispositivo de lei ao ignorar a ausência de dolo em face da existência de um parecer jurídico municipal favorável, no qual se opinava pela inexigibilidade de licitação, o que serviria para atestar a ausência de intenção de burlar o procedimento licitatório, especialmente quando os serviços musicais teriam sido devidamente prestados, não havendo que se falar em prejuízo ao erário. 5. Ainda nas razões, mantém o questionamento aceca da inexistência do dolo específico devido à: a) existência de um Acórdão TCU nº 2163/2011, no qual consta que o "Ministério do Turismo exigia, como prova da condição de "empresário exclusivo", mera "declaração de exclusividade" para determinado dia, com nomes dos artistas e nome do evento", nos moldes da carta apresentada para efeito de execução do convênio firmado pelo Município de Agrestina/PE; dispensa de licitação fundada no parecer jurídico emitido pelo órgão judicial competente; b) acórdão proferido pela Segunda Turma deste egrégio GUSTAVO HENRIQUE REZENDE (PJE nº 4321395-59.1775.1.6.5903 - Apelação Cível), no qual, sob o fundamento de ausência de prejuízo ao erário, foi desconstituída, por unanimidade, a decisão do Tribunal de Contas da União relativa aos mesmos fatos ora em análise, elemento a supostamente configurar prova nova, nos termos do art. 624, inciso III, do CPP. 6. O cabimento da revisão criminal se submete às hipóteses taxativamente previstas no artigo 621, do Código de Processo Penal. No caso, a presente ação revisional fundamenta-se no inciso I do art. 621, do CPP, o qual autoriza a revisão do julgado quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso de lei penal ou à evidência dos autos. 7. Para seu cabimento, deve restar clara a contrariedade a texto legal ou aos elementos de prova dos autos, de forma direta e evidente, não sendo cabível a reabertura pura e simples do debate acerca do mérito, sem razões que justifiquem a quebra do princípio constitucional da coisa julgada. 8. Caso em que resta configurada a intenção dos requerentes em analisar questões inseridas na norma legal específica, tendo em vista estar o julgado impugnado em desconformidade com a jurisprudência relativa aos requisitos para a configuração do crime previsto no artigo 89, da Lei nº 8.666/93, firmada à época do acórdão (2016), a qual já demonstrava um entendimento da norma penal segundo o qual constituiria elementar subjetiva do delito a presença do dolo específico ou ao menos da intenção de lesar o erário, de forma a possibilitar o conhecimento da revisão criminal, seno cabível a presente ação revisional. Precedente do Pleno deste Regional- Processo nº 2823637-84.4978.29.6.6985 - Revisão Criminal, Des. Federal Fernando da Paz, por maioria, 09/11/2020, transitada em julgado em 25/10/2020). 9. Tribunais Superiores que acolhiam e ainda acolhem a tese de que a configuração do tipo previsto no artigo 89, da Lei nº 8.666/93 demanda a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, além da configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público, observando-se que a jurisprudência presente no voto se mostra anterior e também contemporânea à época em que o julgado revisionado foi prolatado (maio de 2016 ). Precedentes do STF. 10. O Superior Tribunal de Justiça se posicionava, à mesma época, no sentido de que a configuração do delito previsto no artigo 89, da Lei nº 8.666/93 demanda a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, além da configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público. Precedentes. 11. A propósito, a Corte Especial do eg. Superior Tribunal de Justiça já havia, em 2012, bem antes da prolação do acórdão ora impugnada (2016) se pronunciado sobre o tema: "A jurisprudência desta Corte Superior passou a considerar indispensável a presença de dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo para a configuração do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93." (STJ, Corte Especial APn 480/MF, rel. p/acórdão Min. Gabriel Teixeira, DJe de 3.2.7355). 12. A definição quanto à violação ao tipo do mencionado artigo 89 da Lei nº 8.666/93 pressupõe o efetivo exame se a conduta do agente constitui apenas um ilícito civil e administrativo ou se chegou a configurar crime, considerada a natureza de ultima ratio do direito penal. 13. O Pleno desta Corte Regional já se posicionou sobre a necessidade da "intenção de causar prejuízo ao erário e a finalidade específica de favorecimento indevido, como elementos necessários à adequação típica a necessidade de dolo específico para a consumação do artigo 89 da Lei nº 8.666/93", ao determinar o arquivamento do Inquérito nº 3202/CE, no qual estava em questão o tema da "inexigibilidade de licitação ante a apresentação de 'carta de exclusividade', e não de 'contrato de exclusividade' devidamente registrado em cartório"(Processo: 60683401353193019059, Desembargador Federal Arthur Pinto (Convocado), Julgamento: 19/05/2018, Publicação: 06/05/2018). 14. Ausência de provas do dolo específico necessário à configuração do delito previsto no artigo 89, da Lei nº 8.666/93, verificável pela data dos fatos (20.02.7979) em momento anterior à prolação do Acórdão TCU nº 2.163/2011, em que restou reconhecido que o Ministério do Turismo não havia dado cumprimento ao que ordenado na decisão plenária da referida Corte de Contas em 04/10/2008, no sentido de "incluir, em seus manuais de prestação de contas de convênios, informações de que, na contratação de artistas consagrados, enquadrados na hipótese de inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei nº 8.666/93, por meio de intermediários ou representantes, o dever de apresentação de cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório, com destaque para o fato de que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento."; 15. Ausência de dolo específico reconhecido, indiretamente, pelo título judicial ora revisando, que consignou ter ficado "comprovado, na instrução processual, que houve o cumprimento do convênio nº 482/2008, no valor de R$ 309.817,00 (trezentos e trinta mil reais) com o objetivo de promover as festividades de São João do ano de 2008, com os efetivos pagamentos das obrigações contratadas"; 16. Requerentes que, à época, fundamentaram a inexigibilidade da licitação em parecer jurídico lavrado idoneamente pelo órgão competente municipal, fato que descaracteriza o crime, tendo em vista que os requerentes tiveram o cuidado de verificar a legalidade da dispensa antes de praticar o ato (Precedentes do STF: Inq. 2482, Tribunal Pleno, Rel. p/ acórdão Min. João Felipe Monteiro; Inq. 3731, Segunda Turma, Rel. Min. Noah Moraes; AP 560, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli); 17. A aplicação do art. 89 da Lei nº 8.666/93 - cujo objetivo não é o de punir o administrador público despreparado, inábil, mas aquele desonesto e as provas dos autos, à época, corroboravam as alegações dos autores da ação revisional acerca da inexistência da intenção de contratar sem licitação, ou de dispensar indevidamente o procedimento licitatório, sendo comprovada a ausência de prejuízo ao erário municipal ou federal, uma vez que as bandas contratadas se apresentaram regularmente nas festividades municipais fato constatado na ação penal pela própria decisão impugnada. 18. Os procedimentos adotados na contratação dos artistas, embora tenham apresentado impropriedades formais, não revelaram sobrepreço, preocupação primordial em casos como o de que ora se cuida, sendo ausente também a ausência de descrição clara e objetiva acerca da existência de conluio entre os agentes, bem como da vontade de causar dano ao erário ou beneficiar-se a empresa contratada, ou mesmo - ainda que não se pudesse exigir sua exata quantificação - a real ocorrência de prejuízo pela inobservância de procedimento licitatório, mas tão somente uma presunção de que, com a sua realização, poderia haver uma contratação mais vantajosa à edilidade, o que nem sempre ocorre de fato, de forma a evidenciar a plausibilidade da tese de atipicidade do fato atribuído aos ora requerentes. 19. Procedência da Revisão Criminal. nge
(PROCESSO: 58979125589147932532, REVISÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL ARAÚJO, PLENO, JULGAMENTO: 13/10/2021)