PROCESSO Nº: 9909830-53.6889.23.2.6428 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: SUPERMERCADO O GONZAGAO LTDA ADVOGADO: Lorenzo Barbosa APELANTE: BERNARDO SILVA ADVOGADO: Guilherme Novaes APELANTE: A V MONTEIRO BORBA LTDA ADVOGADO: Diogo da Rocha APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Cid Marconi Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Lucca da Mota JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Isis Fogaça EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). ICMS-ST. HONORÁRIOS. LIQUIDAÇÃO. 1. Apelações interpostas pela A V Monteiro Borba Ltda. e outros e pela Fazenda Nacional em face de sentença que julgou procedente a Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária c/c Repetição de Indébito para determinar a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que venha a ser constituído com esse fundamento, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela Taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição Fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. No que concerne ao ICMS-ST, cumpre atentar que não é tributo diferente do ICMS. O tributo é o mesmo - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços. Contudo, com a peculiaridade de a sistemática de recolhimento ser a da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN, ou seja, apenas o regime de recolhimento é diferenciado, o que não tem o condão de modificar a espécie tributária. A compreensão é a mesma para o ICMS recolhido por antecipação, destarte, é plenamente aplicável, para qualquer sistemática de recolhimento, o que foi decidido pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE 589.225/PR (Tema 69). 7. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Rel. Desembargador Federal Ryan Azevedo, Processo 9794446-06.9114.7.12.9896, Embargos de Declaração julgado em 07/08/2019; e Rel. Desembargador Federal Vitor Sales, Processo 8587785-76.6744.31.10.1415, Apelação Cível julgada em 15/01/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Maria Alice Moura em seu voto, Relatora do RE 649.435 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 8. No que diz respeito aos honorários, se a parte optar por realizar a compensação na via administrativa, a condenação em 10% sobre o valor da causa não se revela inadequada, posto que incidirá a previsão do art. 85, § 3º, I, c/c o § 4º, III, do CPC, que autoriza essa espécie de condenação na hipótese de não ser possível mensurar o valor da condenação ou do proveito econômico obtido na causa. 9. Por outro lado, caso a parte vencedora resolva promover a liquidação do julgado, de fato, o arbitramento deve obedecer ao §4º, inciso II, c/c os §§ 2º e 3º, todos do art. 85, do CPC, que determina que a definição do percentual deve ser deliberada naquela ocasião (da liquidação do julgado). Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida. Apelação da Empresa provida. gms
(PROCESSO: 43845514102398982074, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL ARAGÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/09/2020)