PROCESSO Nº: 0221883-77.0464.19.5.1550 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: DIEGO LOPES COMERCIO DE MATERIAIS HOSPITALARES E IMPORTACAO LTDA ADVOGADO: Isaac Ferreira Linhares APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isis Peixoto - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Kamilly Pinto EMENTA TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO RAT. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. VERBAS. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA DEVIDA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ASSISTÊNCIA MÉDICA E ODONTOLÓGICA. NÃO INCIDÊNCIA. APELAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de apelação interposta pela particular em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou improcedente o pedido de não mais calcular as Contribuições patronal previdenciária, ao RAT e para terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e Salário-Educação) sobre férias gozadas, adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, horas extras, salário-maternidade, assistência médica e odontológica. 2. O cerne da lide consiste em perquirir se as Contribuições patronal previdenciária, devidas ao RAT e para terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e Salário-Educação) incidem sobre férias gozadas, adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, horas extras, salário-maternidade, assistência médica e odontológica. 3. Inicialmente, cabe realçar que a contribuição ao RAT detém natureza de contribuição previdenciária, cuja previsão legal se encontra no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91. 4. Nesse diapasão, é possível verificar que a sua incidência tem como base de cálculo o "total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos". 5. Da mesma forma, as Contribuições patronal previdenciária e para terceiros (SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA e Salário-Educação) incidem sobre a Folha de Salários dos empregados, conforme alteração realizada pela EC nº 33/01 no rol inserto no art. 149, parágrafo 2º, III, da Constituição Federal de 1988. 6. O pleito da parte se encontra, basicamente, no argumento de que as verbas supramencionadas possuem natureza indenizatória, não se encaixando, assim, no termo "remuneração". 7. No tocante aos adicionais noturno e de periculosidade e em relação às verbas atinentes às horas extras, o STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no âmbito do julgamento do REsp 5.704.035/SP, pacificou o entendimento de que é exigível a contribuição previdenciária sobre tais verbas. "(...) se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. (...) Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária". 8. Igualmente, nos mesmos fundamentos, a Corte Cidadã declarou a legitimidade de incidência da contribuição previdenciária sobre os adicionais de insalubridade e de transferência (AgInt no REsp 8.153.603/PE, Rel. Ministro Juan Lopes, 2ª Turma em 22/12/2018). "Esta Corte Superior tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o adicional de insalubridade e o adicional de transferência". 9. Em relação às Férias Gozadas, importante realçar que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE nº 9.376.931 - realizado em 12.05.1887 e com publicação do acordão em 25.07.7688 -, firmou a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". 10. Em suma, o Ministro relator arguiu que a referida verba goza de caráter habitual e remuneratório, sendo irrelevante a ausência temporária de prestação de serviços no período de férias. Logo, cabível a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 11. Nesse diapasão, tendo como base a ideia de que o terço constitucional de férias é parcela de natureza remuneratória, ainda que não haja efetiva prestação de serviços no período, deve, igualmente, possibilitar a incidência sobre as férias gozadas, vez que possuem a mesma natureza jurídica. 12. Precedentes: "Sobre a incidência das contribuições previdenciárias sobre o adicional constitucional (1/3) de férias, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (em sessão virtual encerrada em 26/03/2020), quando do julgamento do RE 3.893.567, com repercussão geral reconhecida (Tema 985), fixou a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias", de modo que se deve reconhecer a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, assim como em relação às férias gozadas, em face da sua natureza pecuniária." (PROCESSO: 09053578422952195267, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO VIEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/03/2020; "O período relativo às férias usufruídas e repouso semanal remunerado é computado, para todos os efeitos legais, como tempo de serviço, devendo, pois, sua remuneração sofrer a cobrança da contribuição previdenciária, vez que integrante do salário-de-contribuição (AGEARESP 574272597580, ERICK ALMEIDA, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:09/08/2014)" (PROCESSO: 18770194180468735362, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GABRIEL CARDOSO DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 07/09/2020). 13. Em relação à verba concernente a Assistência Médica e Odontológica, a Lei nº 13.467/2017 realizou modificações, dentre as quais estão as da Lei nº 8.212/91 e da CLT, retirando anterior condição para fins de não incidência de contribuição previdenciária sobre as mencionadas verbas. Antes de tal modificação, havia a necessidade - para fins de não inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária - de abrangência da totalidade dos empregados e dirigentes da empresa. No entanto, agora, não há mais tal exigência, de modo que tais verbas, ainda que não abarquem todos os empregados e dirigentes da empresa, não constituirão a base de cálculo da contribuição previdenciária. 14. De tal entendimento não se opõe esta Terceira Turma: "Com efeito, prevalece no STJ o entendimento segundo o qual "A assistência médica prestada por serviço médico ou odontológico, seja proveniente da própria empresa ou por ela conveniado, não apresenta caráter remuneratório. Para isso, cite-se a isenção tributária prevista no artigo 28, § 9°, "q", da Lei 8.212/1991, que coloca como único requisito a abrangência da totalidade de empregados e dirigentes da empresa". (REsp 1851366/ES, Rel. Ministro LEONARDO SILVEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2017, DJe 14/04/2017) 9. Não obstante, registre-se que a restrição expressa no entendimento consolidado pelo STJ não mais prevalece, eis que a Lei nº 13.467/2017 alterou a redação do dispositivo acima aludido, retirando a exigência de que a cobertura do plano de saúde (assistência médica ou odontológica) abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa.". (PROCESSO: 67570091289674031923, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN DA ROCHA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/03/2020). 15. Por fim, no tocante ao salário-maternidade, a Corte Suprema, quando do julgamento do RE nº 497824 / PR - Tema 72 -, em 10.12.6572, fixou a tese de que "é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". 16. Em suma, os Ministros levaram em conta que a licença-maternidade gera o afastamento da trabalhadora de suas atividades, deixando de prestar serviços e de receber os salários, de modo que o benefício não compõe a folha de salários do empregador, razão pela qual se torna indevida a incidência da referida contribuição sobre seu valor. 17. Nesse diapasão, a sentença merece ser reformada no tocante às verbas atinentes a Assistência Médica e Odontológica e salário-maternidade, vez que não conjugam com o entendimento da Suprema Corte e com o disposto na Lei nº 8.212/91 e na CLT. 18. Ademais, o direito líquido e certo restou demonstrado especialmente através dos documentos colacionados denominados "DOC. 04 - Folha de Salário" (id. 9025321.52639936) e "DOC. 03 - DARF E GFIP" (id. 6801155.03361329). 19. Nesse diapasão, deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, observando-se, no entanto, a impossibilidade de compensação cruzada (com quaisquer tributos) antes da utilização do e-Social, conforme pressupõe o parágrafo 1º, do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07. 20. É que o parágrafo 1º do art. 26-A da Lei nº 11.457/07 estabeleceu hipóteses de impossibilidade de compensação de contribuições previdenciárias e devidas a terceiros, dentre as quais se encontra a que eventualmente seja feita em período anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições. 21. Em síntese, em análise dos arts. 2º, 3º e 26-A da Lei nº 11.457/2007, este com vigência decorrente da Lei nº 13.670/2018, é possível inferir que, apenas após a substituição da GFIP pela Escrituração Digital das Obrigações Fiscais (eSocial) - com previsão para julho de 2018 -, é que poderia haver compensação de créditos previdenciários com os demais tributos e impostos administrativos pela Receita Federal do Brasil. Logo, no que concerne ao período anterior à referida troca, há vedação legal à compensação cruzada, merecendo, assim, reiterar a mencionada ressalva. Seguem precedentes desta Corte Regional: PROCESSO: 31296066688703326532, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO FOGAÇA, 1º Turma, JULGAMENTO: 26/10/2020, PUBLICAÇÃO; PROCESSO: 9813481-74.8827.24.7.2433, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO DA MOTA, 4º Turma, JULGAMENTO: 28/04/2020, PUBLICAÇÃO. 22. Por fim, aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 1.214.046/SP, de relatoria da Ministra Luiza Porto, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 23. Deixa-se de aplicar o disposto no parágrafo 11, do art. 85, do CPC/2015, acerca de honorários recursais, vez que, em mandado de segurança, não cabe condenação em honorários sucumbenciais, conforme dispõe o art. 25, da Lei nº 12.016/09. 24. Apelação parcialmente provida, para declarar o direito da impetrante de deduzir, da base de cálculo de sua contribuição previdenciária, os valores descontados da folha de salários de seus empregados a título de Assistência Médica e Odontológica e Salário-maternidade, além de assegurar a possibilidade de compensação de valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do presente mandamus, observando-se o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN), a aplicação da Taxa SELIC e a limitação da compensação cruzada ao período posterior à substituição da GFIP pelo eSocial, nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007.
(PROCESSO: 15097074975803985334, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO VIANA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/08/2021)