PJE 2954192-15.5054.27.7.2527 - APELREEX EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 107.679/PR. REPERCUSSÃO GERAL. DEFINIÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO DO CÔMPUTO DOS VALORES. 1. Remessa oficial e apelações interpostas em face de sentença que, em sede de ação mandamental, concedeu em parte a segurança requestada para declarar a inexistência de relação jurídica válida que obrigue as impetrantes ao recolhimento das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS sobre o ICMS incidente nas operações de venda de suas mercadorias e serviços. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional pugna pela reforma total da sentença, sustentando, em apertada síntese: a) a necessidade de suspensão do processo, diante da inexistência de tese vinculante, enquanto pendente a discussão a respeito da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e PIS, no que tange à aplicação do art. 3º, §2º, I, da Lei 9.718/1998; (b) a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por se tratar de despesa que não altera o conceito de faturamento. 3. Por sua vez, as empresas apelantes aduzem que, diferentemente do decidido na sentença, deve-se reconhecer o seu direito da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS em outras operações de saída de suas mercadorias, além das de vendas, como a saída de mercadorias para outro estabelecimento da mesma empresa, devolução, remessa de bonificação, doação ou brinde, remessa de amostra grátis e remessa de mercadoria em consignação mercantil ou industrial. 4. Inicialmente, não há que se falar em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 572.712, pois "a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 714564 AgR, 2ª T, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 31/07/2017). Descabida, do mesmo modo, a suspensão do julgamento com base na medida cautelar deferida pelo STF na ADC 18/DF, que havia determinado a suspensão do julgamento das demandas que envolvessem a aplicação do art. 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/1998, eis que cessou a última prorrogação da eficácia da referida medida cautelar. (ADC-QO3-MC 18, Relator: Min. Lucca Ribeiro, julgado em 02/07/2010, publicado em 10/05/2010, Tribunal Pleno). 5. O STF, em sede de repercussão geral (RE 500.264-PR, Plenário, Min. Thales da Conceição, Matheus Mendes), firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". Assim, assiste razão às empresas apeladas, devendo ser-lhes assegurado o direito à dedução dos valores do ICMS da base de cálculo das citadas contribuições, bem como à restituição dos valores indevidamente já recolhidos, observadas a incidência da taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 6. Registre-se que a superveniência da Lei 12.973/2014 - que incluiu o ICMS no conceito de receita bruta para fins de incidência do PIS e da COFINS - não vai de encontro à ratio decidendi do julgamento do RE 525.922/PR. Pelo contrário, justifica plenamente a aplicação do entendimento vinculante firmado no citado recurso também quanto a esse ponto, uma vez que o montante recolhido a título de ICMS não pode ser considerado como integrante do faturamento ou da receita bruta, conforme resolvido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Precedente: TRF5, 2ª T., PJE 3188649-73.1471.13.3.0127, rel. Des. Federal Convocado Gustavo da Mata, Lucca Oliveira. 7. Diferentemente do restou decidido na sentença, esta Segunda Turma tem entendido que não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF no RE 599.699/PR. É que: "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". (PJE 5514393-95.2898.27.11.2167, 2ª Turma, em composição ampliada, rel. Des. Federal Diego da Cruz, data de assinatura: 05/11/2020) 8. Em relação à irresignação da parte impetrante, observa-se que o próprio STF, nos autos do RE 057.183/PR, destacou que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 9. Desse modo, não se tem como validamente considerar que há incidência concomitante de PIS e COFINS sobre o ICMS em outras operações de saída das empresas, a exemplo de mercadoria a título de bonificação, doação, brinde, amostra grátis ou em consignação, uma vez que os valores correspondentes a tais mercadorias, justamente por serem operações diversas das operações de venda, conforme esclarecem as próprias impetrantes, não integram, a princípio, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 10. Assim, como, em tese, nenhuma das operações de saída apontadas pelas apelantes é passível de incidência de PIS e COFINS, caberia a estas a demonstração de que houve tal cobrança sobre os valores destacados do ICMS, providência que demanda instrução probatória, incompatível com a via estreita da ação mandamental. 11. Sem reparos a sentença ao condicionar o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), observando-se a taxa SELIC e a prescrição quinquenal. 12. Apelação da Fazenda Nacional e das impetrantes desprovidas. Remessa oficial parcialmente provida, para excluir da procedência do pedido o ICMS-ST. (item 7). acm
(PROCESSO: 17899577945220962856, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO LUCAS FOGAÇA MAIA LUIZ HENRIQUE ROCHA (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 09/12/2021)