PROCESSO Nº: 9612572-32.9247.8.3.4335 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: FORTALEZA ATLANTICO HOTEIS LTDA. ADVOGADO: Kaique da Mata ADVOGADO: Enrico Melo APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcos Vinicius Martins - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Esther Gonçalves EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS REMUNERATÓRIAS. 1. Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, concedendo o writ, para: a) determinar que não incida a contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos aos empregados durante os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por motivo de invalidez ou doença, bem como sobre as verbas pagas aos empregados a título de auxílio-creche, auxílio-educação, verbas indenizatórias de demissão sem justa causa, seguros de vida, aviso prévio indenizado, férias proporcionais ao aviso prévio, abono de férias, férias em dobro, férias indenizadas, 1/3 constitucional de férias indenizadas, 1/3 constitucional das férias usufruídas, salário-família, diárias de viagem até o limite de 50% da remuneração, ajuda de custo para transferência/mudança de endereço (adicional de transferência) e abono assiduidade; e b) assegurar a restituição dos valores indevidamente recolhidos, a partir do ajuizamento desta ação, nos termos do item "a" retromencionado, consoante fundamentação supra, devidamente corrigidos pela SELIC, nos moldes da Lei nº 9.250/95. Sem honorários advocatícios (art. 25, da Lei nº 12.016/2009 e súmula nº 512, do STF). 2. A Fazenda Nacional, em suas razões de recurso, afirma a incontestável natureza salarial/remuneratória (e não indenizatória) das verbas controvertidas, a saber os valores pagos aos empregados durante os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por motivo de invalidez ou doença, bem como sobre as verbas pagas aos empregados a título de auxílio-creche, auxílio-educação, verbas indenizatórias de demissão sem justa causa, seguros de vida, aviso prévio indenizado, férias proporcionais ao aviso prévio, abono de férias, férias em dobro, férias indenizadas, 1/3 constitucional de férias indenizadas, 1/3 constitucional das férias usufruídas, salário-família, diárias de viagem até o limite de 50% da remuneração, ajuda de custo para transferência/mudança de endereço (adicional de transferência) e abono assiduidade. Defende, assim, que o afastamento (inatividade) do empregado não retira a natureza salarial do pagamento feito em razão do contrato de trabalho, principalmente porque tal característica independe da prestação de serviços específica: ela decorre do conjunto de obrigações assumidas por força do vínculo laboral ou da prestação de serviços. Alega, ainda, que apenas as verbas elencadas no §9º do art. 28 da Lei n.º 8.212/91, com a edição da Lei n.º 9.528/97 estão isentas da incidência da contribuição previdenciária do empregado, tendo em vista a utilização do termo "exclusivamente". Assim, todas as demais ser incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e dos empregados. 3. FORTALEZA ATLÂNTICOHOTÉIS LTDA., por sua vez, postula pela reforma parcial da sentença, requerendo o afastamento da incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de auxílio-alimentação, horas extras trabalhadas, ajuda de custo, salário-maternidade e paternidade, adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, planos de saúde e odontológico, 13º proporcional ao aviso prévio indenizado, férias proporcionais ao aviso prévio, férias usufruídas, gratificações eventuais por produtividade e quebra de caixa; bem como a declaração ao direito de compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos nos últimos 05 (cinco) anos(e eventualmente no curso da demanda), com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sem as limitações do artigo 170-A do CTN ou de qualquer outra norma legal ou infralegal. 4. Segundo o disposto no art. 22, § 2º, da Lei 8.212/1991, as parcelas mencionadas no § 9º do art. 28 não integram a remuneração do empregado, presumindo-se sua natureza indenizatória. Assim, tais verbas não integram o salário de contribuição nem, consequentemente, sofrem incidência da contribuição previdenciária. Com efeito, nessa linha de raciocínio, o Supremo Tribunal Federal pacificou sua orientação ao firmar o entendimento, nos autos do RE nº 300.827/SC, submetido ao rito da repercussão geral, segundo o qual a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado (tema 20 - alcance da expressão "folha de salários", para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações). 5. Sendo assim, a cota patronal também não recai sobre: abono de férias, férias indenizadas, dobra remuneratória de férias (art. 137, CLT), salário-família, auxílio-creche, auxílio-alimentação in natura (registre-se que o auxílio-alimentação pago habitualmente e em pecúnia tem caráter remuneratório, caso dos autos), verbas indenizatórias de demissão sem justa causa gratificação por assiduidade ou produtividade, parcelas referentes à assistência médica, plano de saúde e seguro de vida. Precedentes desta Segunda Turma: PJE 0235203-53.0443.13.3.0427, Rel. Des. Federal. Davi Lucas Aragão, Lucas Gabriel Gomes; PJE 0608070-92.9264.10.3.8895, Rel. Des. Federal Diego da Mata, Otávio da Conceição. A cota patronal também não recai sobre o vale-transporte (art. 28, § 9º, "f", da Lei 8.212/1991). Precedentes desta Segunda Turma: PJE 9552478-30.1220.7.6.3348, Rel. Des. Federal Pedro Henrique Oliveira, Cauê Ramos; PJE 3642199-89.7126.9.6.6296, Rel. Des. Federal Raul Caldeira, Pedro Henrique Moraes. 6. Já o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011), não havendo como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba (REsp 4.869.566/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 13.3.3136). 7. Quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre os 15 (quinze) primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença e auxílio-acidente ao empregado, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 4.258.602/RS, sujeito à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu no sentido de que não ensejam a cobrança da referida contribuição, trazendo-se a ementa do repetitivo em debate as seguintes conclusões, adotando-as como razões de decidir: a) quanto ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. 8. Sobre a incidência das contribuições previdenciárias sobre o adicional constitucional (1/3) de férias, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (em sessão virtual encerrada em 21/09/2020), quando do julgamento do RE 8.260.990, com repercussão geral reconhecida (Tema 985), fixou a tese de que "é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias", de modo que se deve reconhecer a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, assim como em relação às férias gozadas, em face da sua natureza pecuniária. 9. Em relação à licença-paternidade, é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, bem como desta Turma, de que possui natureza salarial, sujeitando-se à incidência da contribuição previdenciária patronal. Precedentes: STJ, 1ª Seção, REsp 3793600/RS, Rel. Min. Isaac Almeida, Luiz Miguel Fogaça; TRF5, 2ª T, PJE 2472485-14.5933.1.3.5144, Rel. Des. Federal Bruno Dias (convocado), j. 21/08/2019. 10. A questão da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de adicionais noturno, de periculosidade/insalubridade e de horas extras, já foi objeto de julgamento, no Recurso Especial 8.920.234/SP, submetido ao rito do recurso repetitivo (Rel. Min. Luigi Dias, Sessão Ordinária de 26.12.3061), ficando pacificado o entendimento de que tais verbas detêm caráter remuneratório, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuições previdenciárias. 11. Também é devida a incidência da contribuição patronal sobre as verbas pagas a título de 13º salário, que possui nítido caráter remuneratório, consoante entendimento do STJ, firmado no julgamento do REsp 4.144.611/SP (recurso repetitivo). Quanto à gratificação natalina incidente sobre o aviso prévio indenizado, o STJ decidiu que, não obstante a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, o 13º salário que recai sobre ele integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária (AgInt no REsp 4770322/BA, 1ª T, Rel. Min. Leandro Monteiro, Bryan Moura). 12. Por outro lado, a ajuda de custo para transferência/mudança de endereço tem caráter indenizatório, não devendo incidir a referida contribuição. 13. A verba relacionada ao "quebra de caixa", que consiste no pagamento efetuado mensalmente ao empregado como uma forma de compensar os riscos assumidos pela função exercida, possui natureza salarial e, portanto, sobre ela incide a contribuição previdenciária. Neste sentido: (REsp 8266911/RS, Rel. Ministro HENRIQUE SOUZA, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 01/01/2015). 14. Quanto à compensação, a jurisprudência do STJ é iterativa no sentido de que "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213/STJ), sendo título executivo judicial, podendo "o contribuinte optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado" (Súmula 461/STJ). 15. Em relação aos débitos passíveis de serem compensados com os créditos tributários (art. 66, da Lei nº 8.383/91, art. 74, da Lei nº 9.430/96 e art. 26 da Lei nº 11.457/2007), tal aferição dever ser realizada em momento oportuno, na esfera administrativa ou judicial, devendo ser considerado o regime jurídico vigente quando da compensação e observada a prescrição quinquenal. Ademais, deve ser aplicada a regra do art. 170-A do CTN, respeitada a prescrição quinquenal, e, ainda, incidir a Taxa Selic, para a atualização monetária. 16. Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial parcialmente providas, para: a) reconhecer a legalidade da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre a remuneração correspondente ao 1/3 constitucional de férias indenizadas e ao 1/3 constitucional das férias usufruídas; e b) dar parcial provimento à apelação do impetrante, para afastar a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as parcelas referentes ao Plano de Assistência Médica ou Odontológica e plano de saúde. [10]
(PROCESSO: 28744030440853454085, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DAS NEVES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/07/2021)