PROCESSO Nº: 0747682-24.5718.16.1.2564 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: ORGANIZACAO COMERCIAL BENJAMIN DA LUZ ADVOGADO: Diogo Novaes Quadros Pierre RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vinicius das Neves Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Luiz Miguel Araújo Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Luigi Vieira EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). 1. Apelação e Remessa Necessária em face de sentença que concedeu a Segurança, para determinar a exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que venha a ser constituído com esse fundamento, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela Taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição Fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Nicolas Pereira, Processo nº 9053034-12.8221.22.9.1647, Embargos de Declaração julgado em 23/09/2019, Desembargador Federal João Guilherme da Rocha, Processo nº 3603815-52.9852.5.8.0554, Apelação Cível julgada em 15/11/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Julia Pereira em seu voto, Relatora do RE 686.545 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 7. No que concerne ao ICMS-ST, cumpre atentar que não é tributo diferente do ICMS. O tributo é o mesmo - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços. Contudo, com a peculiaridade de a sistemática de recolhimento ser a da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN, ou seja, apenas o regime de recolhimento é diferenciado, o que não tem o condão de modificar a espécie tributária. A compreensão é a mesma para o ICMS recolhido por antecipação, destarte, é plenamente aplicável, para qualquer sistemática de recolhimento, o que foi decidido pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE 730.515/PR (Tema 69). 8. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. 9. Esta Terceira Turma vem entendendo que "quanto à pretensão fazendária, de aplicação do art. 66, da Lei nº 8.383/91, que restringe a compensação à tributos, contribuições e receitas da mesma espécie, após a nova redação do art. 74, da Lei nº 9.430/96, dada pela Lei nº 10.637/2002, passou a ser viável a compensação com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão instituído como resultado da unificação das Receitas Federal e Previdenciária" (FELIPE MENDES - Processo 1219420-51.6000.10.12.5324, EDAC - Embargos de Declaração na Apelação Cível -, Rel. Desembargador Federal Vitor Gabriel Fernandes, 3ª Turma, Julgamento: 7/8/2020). Apelação e Remessa Necessária improvidas. gms
(PROCESSO: 17517558985084919168, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS DA ROSA GURGEL DE SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/09/2020)