PROCESSO Nº: 4875445-67.2536.7.4.9680 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: E PEREIRA SOBRINHO COMERCIO DE ALUMINIO ADVOGADO: João Miguel Rocha APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Valentina das Neves - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bruno Silveira EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional e pelo particular em face de acórdão que negou provimento às apelações, mantendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 2. Em suas razões recursais, a Fazenda Nacional sustenta que o acórdão da Segunda Turma possui as seguintes omissões: a) a questão da superveniência da Lei 12.973/2014; b) a possível modulação dos efeitos da decisão do RE 858.996/PR em razão da pendência de análise de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional; c) a exclusão apenas do "ICMS a pagar". 3. O particular afirma que o acórdão embargado deixou de apreciar que o montante a ser excluído da base de cálculo das contribuições vertidas ao PIS/COFINS deve ser o valor do ICMS destacado em nota fiscal. 4. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 860.307/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 909.781/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 31/07/2017. 5. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo do PIS ou da COFINS. 6. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 7. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em razão de embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à embargante, visto que as decisões emanadas do Plenário do STF têm eficácia imediata, conforme o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: STF, ARE 108383 AgR, Rel. Min. Nicolas Correia, Primeira Turma, Julgado em 17/06/2016. 8. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 676.117/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 4018353-92.5267.25.2.0163, Rel. Desembargador Federal Nathan Fernandes, Segunda Turma, Julgado em 05/05/2020. 9. Embargos de declaração da Fazenda Nacional improvidos. Embargos de declaração do particular providos apenas para esclarecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal. [01]
(PROCESSO: 05354036931852735148, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN CARDOSO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 31/07/2021)