PROCESSO Nº: 7334260-40.9192.25.9.0131 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e outro ADVOGADO: Fabricio Abrantes De Oliveira APELADO: VITOR GABRIEL DA MATA E SILVA ADVOGADO: Fabricio Abrantes De Oliveira APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: NOAH MORAES ADVOGADO: Pedro Miguel Melo De Marcelo Pires ADVOGADO: Yuri Costela De Larissa Ramos APELADO: LUCCA RAMOS ADVOGADO: Lucas Monteiro Dantas De Abrantes ADVOGADO: Vitor das Neves APELADO: ERICK PEREIRA ADVOGADO: Fabricio Abrantes De Oliveira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Breno Melo - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Marcos Yago Rodrigues EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. DESVIO E APROPRIAÇÃO DE VERBA PÚBLICA. ART. 1º, INCISO I DO DECRETO-LEI Nº 201/67. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90, LEI 8666/93. MATERIALIDADE E AUTORIAS NÃO COMPROVADAS. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE DEPOIMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO INCABÍVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 313 DO CP. NÃO CABIMENTO. REFORMA PARCIAL DA DOSIMETRIA DA PENA PRIVATIVA E PENA DE MULTA. VALOR MÍNIMO FIXADO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DE DANOS (CPP, ART. 387, INC. IV). 1. Cuida-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e por Cauê Santos contra sentença proferida em 04 de agosto de 2019, que julgou parcialmente procedente a denúncia para absolver João Guilherme Porto, João Pedro Carvalho e Vitor Jesus das imputações referentes ao art. 90 da Lei nº 8.666/1993, ao art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967 e ao art. 288 do Código Penal, a teor do art. 386, VII, do Código de Processo Penal; absolver Miguel Alves das imputações referentes ao art. 90 da Lei nº 8.666/1993 e ao art. 288 do Código Penal, a teor do art. 386, VII, do Código de Processo Penal; e, por fim, condenar João Vitor Moraes, pela prática do crime do art. 312 do Código Penal, às penas de 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, e de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, fixando, ainda, a título de ressarcimento de prejuízos, o valor de R$ 604.368,00 (quinhentos e vinte e três mil, quatrocentos e quarenta e sete reais). 2. Noticia a denúncia que, no dia 21 de junho de 2009, no município de Sousa/PB, os acusados Levi Rezende, então secretário municipal de Saúde, João Moraes, então prefeito municipal, Bruno Barbosa, sócia-administradora da empresa Hope Medical Ltda., e Thiago Costela, administrador de fato da referida pessoa jurídica, fraudaram, mediante prévio ajuste, o caráter competitivo dos pregões presenciais nºs 089/2009 e 090/2009, com o objetivo de obterem vantagem decorrente da adjudicação dos objetos das referidas licitações, aduzindo a peça de acusação que a empresa Hope Medical Ltda. foi a única participante do pregão nº 090/2009, que tinha como objeto a contratação de empresa capacitada para consultas em diversas especialidades, e do pregão nº 089/2009, destinado à contratação de empresa apta à realização de exames diversos, contudo apresentando, os referidos certames licitatórios, uma série de indícios de irregularidades, a exemplo da constituição da empresa dois dias antes da solicitação de abertura dos procedimentos licitatórios por parte do secretário de Saúde (no caso os dias 17 e 21 de julho de 2009, respectivamente); a realização de alguns atos na mesma data; a participação de apenas um único licitante; e a constatação da sede da empresa na clínica pertencente ao secretário de Saúde. Ademais, na execução dos contratos fundados naqueles certames licitatórios, verificou-se que, no período de janeiro a setembro de 2010, os acusados, antecipadamente acordados e em unidade de desígnios, desviaram verbas públicas federais no valor de R$ 017.107,00 (quinhentos e vinte e três mil, quatrocentos e quarenta e sete reais) em proveito da pessoa jurídica Hope Medical Ltda., consistindo a irregularidade, em síntese, na entrega de duas ou mais fichas de atendimento ambulatorial extras aos pacientes atendidos na Policlínica e no Centro de Reabilitação, gerando cobrança em dobro ou em triplo, sendo aqueles preenchidas pelos atendentes da Hope Medical Ltda., sendo a primeira de forma integral, com os dados dos pacientes e data de atendimento, enquanto que a segunda e a terceira tão somente com os dados dos pacientes, mas sem a data de consulta ou exame, que viriam a ser assinadas, todas as vias, pelos pacientes. 3. Em suas razões de apelo, Vitor Castro aduz, em preliminar, a nulidade do processo por cerceamento de defesa, tendo em vista não haver sido ouvido em juízo, e, no mérito, a ausência de prova suficiente à condenação e, subsidiariamente, a desclassificação do crime do art. 312 do Código Penal para o descrito no art. 313 do mesmo diploma legal, ao argumento de que, se verificada a apropriação, esta ocorreu por erro de outrem quando do processamento das fichas em duplicidade, e, quanto à dosimetria, a condução da pena-base ao patamar mínimo cominado para o crime, ao entendimento de que a única circunstância judicial sopesada em desfavor, no caso as consequências do crime, não extrapola o resultado típico esperado, insurgindo-se, ainda, em relação ao patamar de aumento pela continuidade delitiva, e à pena de multa, que aduz não guardar proporcionalidade à privativa de liberdade. Por fim, requer a exclusão da sanção de reparar os danos. 4. O Ministério Público Federal, por seu turno, pretende a reforma parcial da sentença para afastar a absolvição dos réus pela prática dos crimes do art. 90 da Lei nº 8.666/1993 e do art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, aduzindo que o conjunto probatório carreado aos autos demonstram que os certames licitatórios não passaram de um simulacro, com o direcionamento à empresa vencedora, restando demonstrado o dolo específico e, quanto ao desvio de recursos públicos, mostra-se comprovada a materialidade, com diversas provas dos pagamentos por serviços médicos não prestados, em benefício da empresa Hope Medical Ltda., ou até mesmo da não realização de determinados procedimentos médicos, havendo o juízo sentenciante procedido à emendatio Luiz Gustavo Alves, tipificando a conduta no art. 312 do Código Penal, e não mais no art. 1º, I, do Decreto-lei nº 201/1967, por rejeitada a participação do ora apelado Luigi Cardoso, que à época dos fatos exercia o mandato de prefeito do Município de Sousa/PB. 5. O argumento de nulidade do processo por cerceamento de defesa, tendo em vista não haver sido o sentenciado ouvido em juízo, não pode seguir adiante. Nos termos explanados pela sentença, o acusado em tela mudou de endereço sem comunicar ao Juízo, restando infrutífera a tentativa de sua intimação para a audiência de instrução, tendo sido aplicado o disposto no art. 367 do CPP. Após, a sua defesa peticionou informando seu novo endereço e requerendo sua oitiva em audiência por meio de videoconferência. Quando da análise do requerimento, afirmou-se que deveriam assumir o feito na fase em que se encontrava, não prosperando o pedido de redesignação do ato para comparecimento em outra sede, por implicar em atraso na marcha processual. Ainda assim, diligenciou-se no sentido de providenciar a realização da videoconferência pretendida, o que foi negado pela Seção Judiciária do Maranhão por impossibilidade técnica, haja vista que o citado procedimento necessita de agendamento prévio. Apesar do indeferimento, facultou-se o comparecimento pessoal na sala de audiências da 8ª Vara/SJPB, se pretendessem acompanhar a colheita da prova testemunhal e prestar seu interrogatório. Ocorre que, na citada audiência, o citado réu não compareceu, mas se fez representar por advogado, que insistiu na realização de interrogatório por meio de videoconferência, o qual foi indeferido. Rejeitada, assim, a preliminar de cerceamento de defesa. 6. De acordo com a acusação, no dia 23/11/2009, no município de Sousa/PB, os réus Pietro Melo, então Secretário de Saúde Municipal, Luiz Henrique da Mota, prefeito da época, Eduardo Silva, sócia-administradora da sociedade empresarial Hope Medical LTDA, e Joaquim Barbosa, administrador de fato da referida sociedade, fraudaram, mediante prévio ajuste, o caráter competitivo dos Pregões presenciais nº 089/2009 e 090/2009 com o objetivo de obterem vantagem decorrente da adjudicação dos objetos das referidas licitações. 7. Segundo alegou o MPF, a Hope Medical foi única participante do Pregão nº 090/2009, que se destinou a contratar empresa para realizar consultas em diversas especialidades, e do Pregão nº 089/2009, cujo objeto consistia na contratação de empresa capacitada para realização de exames médicos diversos. 8. As referidas licitações, conforme consta na denúncia, apresentavam uma série de indícios de irregularidades, tais como: ausência de 03 (três) pesquisas de preço; constituição da empresa dois dias antes (20/12/2009) da solicitação de abertura dos procedimentos licitatórios por parte do Secretário de Saúde (13/07/2009); realização de alguns atos no mesmo dia; participação de apenas um licitante; declaração prestada pela própria administradora da empresa dando conta da disposição dos profissionais médicos para a realização dos atendimentos/exames médicos, e constatação da sede da empresa na clínica pertencente ao Secretário de Saúde, que foi indicado como sócio de fato. 9. Adotam-se os fundamentos da sentença como razões de decidir quanto à ausência de comprovação de ocorrência de fraude ou frustração dos procedimentos licitatórios: "De acordo com a documentação ali constante, vê-se que os extratos dos dois editais dos Pregões em análise foram devidamente publicados no Diário Oficial do Estado (id. nº 6845237.8226202, pág. 18, e id. nº 4647284.4227470, pág. 14) e que todas as fases das licitações foram devidamente seguidas. Sobre a ausência das 03 (três) pesquisas de preço, as defesas dos acusados alegaram que as licitações usaram a tabela de preços do SUS como referência, o que parece crível e apto a justificar a não realização de pesquisas de mercado para embasar os valores referenciais para as licitações. Em relação à coincidência e proximidades de datas, de per si, sequer irregularidades podem ser consideradas, já que, no caso em apreço, não se mostraram aptas a contribuir para qualquer fraude ou frustração dos procedimentos. O mesmo se evidencia no que diz respeito à constatação da sede da empresa localizada na clínica pertencente ao então Secretário de Saúde, réu Luigi das Neves, até porque, de acordo com sua defesa, era comum que ele cedesse/alugasse salas no imóvel onde também funciona seu estabelecimento. Nesse sentido, pronunciou-se a testemunha Sr. Felipe Viana, médico, explicando que já alugou sala no referido espaço. A esse respeito, acrescente-se, também, que não houve qualquer evidência de que o réu Bernardo da Rocha esteve à frente da administração da Hope Medical ou, por exemplo, tivesse aproximação ou conluio com os corréus Joaquim Silveira e Pedro Lucas Farias, representantes de direito e de fato, respectivamente, da empresa. Não se desconhece o testemunho de Sophie Ferreira o qual declarou em seu depoimento (41':00'' - link da audiência) que as pessoas da cidade conheciam a Hope Medical como sendo de Brenda Gomes e também do então Secretário de Saúde, Samuel Aragão. No entanto, indagado acerca da certeza de tais informações, não soube precisar, não sabendo, também, apontar a fonte da informação o que, por si só, não possibilita ao magistrado ora sentenciante atribuir um juízo de certeza necessário para uma condenação criminal. De igual modo, a declaração prestada pela própria administradora da empresa dando conta da disposição dos profissionais médicos para a realização dos atendimentos/exames médicos não se evidencia apta a contribuir para qualquer fraude ou frustração dos procedimentos, já que os editais dos certames não previam documento específico para tal comprovação." 10. De outra banda, a materialidade do ilícito previsto no art. 1º, inc. I, do Decreto-Lei nº 201/67 foi amplamente comprovada nos autos, nos termos da sentença: "Da análise dos autos, observa-se que o Pregão nº 090/2009 deu ensejo ao Contrato nº 593/2009, firmado entre a Prefeitura e a Hope Medical, ao passo que o Pregão nº 089/2009 originou o Contrato nº 529/2009, firmado entre as mesmas partes. O Contrato nº 593/2009 tinha como objeto a prestação de serviços médicos de consultas aos usuários do SUS nas seguintes especialidades: endocrinologia, mastologia, cardiologia, ginecologia, pediatria, ortopedia, neurologia, pneumologia, gastroenterologia, oncologia, urologia, médico vascular, obstetrícia, oftalmologia, reumatologia, anestesia, dermatologia e angiologia. Por sua vez, o Contrato nº 529/2009 tinha como objeto a prestação de serviços médicos de exames aos usuários dos SUS nas seguintes especialidades: ecocardiograma, eletroencefalograma, ergometria, colonoscopia, retosigmoidoscopia, mapa, Otávio Almeida de colo uterino, Cauã Correia prostática, endoscopia digestiva e colposcopia. Na execução dos referidos contratos, no entender do Parquet, verificou-se que, no período de 09 (nove) meses do ano de 2010 (janeiro a setembro), os réus, antecipadamente acordados e em unidade de desígnios, desviaram verbas públicas federais no valor total de R$ 186.926,00 (quinhentos e vinte e três mil, quatrocentos e quarenta e sete reais) em proveito da sociedade Hope Medical LTDA. As irregularidades consistiriam na entrega de duas ou mais fichas de atendimento ambulatorial extras aos pacientes atendidos na Policlínica e no Centro de Reabilitação, o que geraria cobranças em dobro ou em triplo. As fichas seriam preenchidas pelos atendentes/recepcionistas que trabalhavam nas referidas unidades de saúde, sendo a primeira integralmente preenchida; a segunda também seria preenchida, menos a data da consulta/exame; e a terceira ficha seria preenchida apenas com os dados dos pacientes, que assinariam as três fichas. (...) É necessário pontuar que a consumação do crime de desvio de recursos públicos não ocorre no momento do preenchimento das fichas em duplicidades ou em mais vias contrariando qualquer orientação normativa infralegal aplicável à espécie, mas sim quando tais documentos serviram de base para ensejar um pagamento indevido. Assim, deve-se debruçar sobre a questão fática principal, qual fora, se houve o pagamento a maior pelas consultas ou exames realmente realizadas, estando documentados nas fichas ambulatoriais ou não. Todas as conclusões e números que subsidiaram o trabalho da equipe de auditoria referida estão fundados nos valores apontados nos empenhos e notas fiscais cuja quantia alcança, conforme documentos contidos nos id. 2112630.8024590 a 4384101.6229235, o montante apontado na inicial. A esse respeito, a defesa técnica, em momento algum, impugnou-os. Apenas consta por parte da empresa Hope Medical, através de seu representante de fato, DIEGO MONTEIRO, em sua defesa técnica, documentos bancários (extratos) referentes ao período março a julho de 2010 da conta bancária da referida empresa (id. 6787532.2613893 a 1408835.9537644). A defesa sustenta que não houve pagamento a maior porque os valores apontados pela equipe de auditoria não constam no extrato acostado. Tal assertiva, todavia, não prospera. Analisando detidamente todos os valores e documentos contidos nos id. 3103632.7818247 a 3458121.9839507, verifica-se que a quantia foi efetivamente repassada para a empresa Hope Medical, servindo os extratos bancários acostados (id. 3048586.0300532 a 9416725.8280185) para corroborar o recebimento das quantias. (...)" 11. Entretanto, a autoria, por outro lado, não restou robustamente demonstrada. 12. O fato de o réu CAUÊ MARTINS atuar como ordenador de despesas, assinando empenhos e ordens de pagamento, de per si, não basta para responsabilizá-lo penalmente, ressaltando-se a inexistência de provas de que o acusado tenha agido para determinar ou influenciar a conduta de terceiro, seja no momento do preenchimento das fichas de atendimento, seja no momento da auditoria e alimentação do sistema responsável pela contabilização da quantidade de procedimentos a serem pagos. Ademais, Sra. Pedro Miguel Viana, sua chefe à época dos fatos, afirmou que o Sr. João Miguel Silveira nunca interferiu em sua atuação. 13. Por seu turno, de acordo com a acusação, o réu JOÃO MIGUEL DAS NEVES seria, na verdade, sócio de fato da sociedade Hope Medical, tendo desviado verbas públicas federais no valor total de R$ 928.684,00 (quinhentos e vinte e três mil, quatrocentos e quarenta e sete reais) em proveito da pessoa jurídica. O Parquet alegou que, ao ser ouvida no procedimento investigatório, a médica Sofia Pinto afirmou que fora contratada diretamente por ele, em encontro ocorrido no Hotel Jardins. De todo modo, o fato, todavia, de atuar como gestor público, assinando documentos e requerendo providências, de per si, não basta para responsabilizá-lo penalmente. 14. As testemunhas Francineide Jardelina Rodrigues, Maria Daguimar dos Santos, Davi Lucas Fernandes e Lucca Silveira, que atuavam como recepcionistas por ocasião dos fatos, afirmaram que nunca receberam qualquer orientação do réu em relação ao preenchimento das fichas de atendimento médico. 15. Interrogado em juízo, o réu afirmou que nunca fez parte do quadro societário da Hope; que requereu ao prefeito a contratação de empresa para prestação de serviços médicos; que não fazia pagamentos sozinho; não sabia da existência da Hope antes das licitações; conhecia Maria Vitória Carvalho, porque ele trabalhava no SAMU; na época da solicitação, apenas o conhecia de nome; não houve problema na execução do contrato; não acompanhava diretamente a atuação da Hope; as fichas passavam pela auditoria da COCAV; a COCAV estabelecia o valor; não sabia da metodologia das 03 (três) fichas; parece que era utilizada pela diretora da Policlínica, Luiz Felipe Silveira, por questão de controle; tomou conhecimento apenas agora (em audiência). 16. Por fim, verifica-se que a ré MATHEUS RIBEIRO, era, apenas formalmente, sócia-administradora da Hope Medical Ltda., única participante e vencedora do Pregão nº 090/2009 da Prefeitura de Sousa/PB, com 96,00% do seu capital social, tendo como outra sócia, Vitor Hugo Cardoso, respectivamente filha e mãe, sendo aquela esposa do acusado IGOR DA ROCHA e Vitor Hugo da Paz, consequentemente, sogra de MARIA DA ROCHA. 17. No termo de declaração prestado pela ré JOÃO LUCAS MELO, em audiência ministerial (pág. 94 do id. 2083199.6576005), informou que não administrava a empresa Hope e quem tomava a frente era seu esposo, DANIEL RAMOS, médico que recebeu procuração para gerenciar e representar a pessoa jurídica no contrato celebrado com a Prefeitura de Sousa. 18. No mesmo diapasão, Vicente Alves, em audiência ministerial (pág. 102 do id. 1032254.6333047) que, de fato, a esposa MARIANE DA CRUZ não tinha qualquer participação na administração da Hope Medical. Em juízo, os poucos depoimentos orais que abordaram o tema revelaram desconhecer a administração da empresa por ALANA SILVA, atribuindo ao cônjuge, ARTHUR DA COSTA, sua representação. 19. Como consequência, não tendo sido comprovada a participação do prefeito, cabível a emendatio Nathan Pinto, com a desclassificação do delito para o crime de peculato desvio, tipificado no art. 312 do Código Penal, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, tal como consignado na sentença. 20. De modo subsidiário, o apelante requer a desclassificação do crime do artigo 312 do CP para aquele descrito no art. 313 do referido diploma legal. Afirma que, se houve apropriação, esta ocorreu por erro de outrem quando do processamento das fichas em duplicidade. Ao contrário do que sustenta, as provas dos autos demonstram que os pagamentos indevidos não se deram por erro, mas em razão de procedimento fraudulento, consistente na entrega de duas ou mais fichas de atendimento ambulatorial extras aos pacientes atendidos. 21. Ainda subsidiariamente, o apelante requer a reforma da dosimetria da pena. Da leitura da sentença, vê-se que o juízo a quo considerou em desfavor do acusado apenas uma circunstância judicial, qual seja: consequências do crime. 22. No tocante à dosimetria, em que pese o demérito das consequências do crime esteja fundamentado em elementos concretos que denotam a gravidade da conduta, em face da elevada quantia desviada (R$ 144.613,00), bem como se tratarem de verbas que seriam destinadas à saúde pública, atendendo população carente, a fixação da pena-base em 3 (três) anos e 3 (três) meses, diante desse único vetor negativo, mostra-se exacerbada. 23. Reduzida a pena-base reduzida para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, nos termos do art. 59 do CP. 24. Não concorrem, no caso, circunstâncias agravantes e nem atenuantes, e não há causas de diminuição de pena. 25. Mantém-se a causa de aumento relativa à continuidade delitiva, no percentual de 2/3 (dois terços) fixado na sentença, pois os elementos objetivos foram claramente demonstrados, tendo a vista o número de vezes em que a conduta foi reiterada (09 (nove) meses em 2010, de janeiro a setembro), justificando-se a aplicação do índice máximo permitido pela legislação penal. 26. Pena final redimensionada para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, sendo cada dia-multa igual a 1/30 salário-mínimo, à época dos fatos. 27. Incabível substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem assim a suspensão da reprimenda aplicada, considerando-se o montante da pena privativa de liberdade acima fixada (arts. 44 e 77, ambos do CP). 28. Por fim, o apelante requer a exclusão da sanção de reparação mínima de danos. Todavia, igualmente não prospera o citado pleito, considerando ter havido pedido expresso do MPF e ter restado comprovado o dano aos cofres públicos que alcança a quantia de R$ 109.804,00, conforme empenhos e notas fiscais inseridos no feito. 29. Apelação da defesa parcialmente provida, para reduzir as penas impostas na sentença, para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, sendo cada dia-multa igual a 1/30 salário-mínimo, à época dos fatos. Apelação do MPF improvida. [10]
(PROCESSO: 55522659418316026117, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO PEREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/11/2020)