PROCESSO Nº: 9015015-80.0017.24.9.0259 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: BROK FRESH FRUIT COMERCIAL LTDA ADVOGADO: Nathan da Mata APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Davi Lucas Ramos - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Sofia Pires EMENTA TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE. FÉRIAS INDENIZADAS. INDENIZAÇÃO PAGA EM CASO DE RESCISÃO ANTECIPADA SEM JUSTA CAUSA DE CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. SALÁRIO MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. FÉRIAS GOZADAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL SOBRE AVISO PREVIO INDENIZADO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E DE TRABALHO NOTURNO. TERÇO DE FÉRIAS CONSTITUCIONAL. CABIMENTO DE INCIDÊNCIA. APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL. DESPROVIMENTO. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO PARTICULAR PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pelo particular em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, deu parcial procedência aos pedidos, para "reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre: valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de invalidez ou doença do empregado; valores pagos a título de férias indenizadas e de terço (1/3) constitucional de férias; e indenização paga no caso de rescisão antecipada sem justa causa do contrato de experiência, determinando à autoridade coatora que se abstenha de cobrá-la da parte autora.". 2. Nas razões recursais, a Fazenda Nacional alegou, em síntese, que a sentença merece ser reformada, na medida em que as verbas detêm natureza salarial, razão pela qual é cabível a incidência de contribuição previdenciária. Realce-se, ainda, que a Fazenda Nacional deixou expressamente consignada a ausência de interesse em recorrer da parte da sentença que toca o terço constitucional de férias (id. 9376194.21935600). 3. O particular, por sua vez, também interpôs apelação, trazendo à baila o argumento de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre férias gozadas, salário maternidade, 13º salário indenizado e adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno sobre 13º salário sobre aviso prévio indenizado. 4. O cerne da lide consiste em perquirir se a contribuição previdenciária incide sobre os valores atinentes a: férias indenizadas, quinze primeiros dias de afastamento por motivo de invalidez ou doença do empregado, indenização paga no caso de rescisão antecipada sem justa causa do contrato de experiência, férias gozadas, salário maternidade, 13º salário indenizado e adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno sobre 13º salário sobre aviso prévio indenizado. 5. De acordo com o art. 195, I, a, da Carta Magna, a contribuição patronal previdenciária deve incidir sobre "a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.". 6. Em regulamentação a este dispositivo constitucional, a Lei nº 8.212/91, em seu art. 22, I, estabeleceu o percentual e a base de cálculo da referida contribuição, nos seguintes termos: "vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.". 7. No julgamento do REsp 5.524.049/RS, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre verbas recebidas nos 15 (quinze) primeiros dias que antecedem o auxílio-doença e o auxílio-acidente e sobre terço de férias indenizadas. 8. Em relação à não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias indenizadas, o art. 28, parágrafo 9º, d, da Lei nº 8.212/91, é assente ao estabelecer que "Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT.". 9. Igual fundamento se encontra em relação às verbas atinentes ao caso de rescisão antecipada do contrato de experiência pelo empregador. A Consolidação das Leis do Trabalho prevê, nestes casos, em favor do trabalhador, indenização de 50% da remuneração que seria devida até o término do contrato. 10. Diante da natureza indenizatória da verba, descabida a incidência de contribuição previdenciária patronal, nos moldes do art. 28, parágrafo 9º, e, da Lei nº 8.212/91, o qual pressupõe que "Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: e) as importâncias: 3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT. 11. No tocante ao salário-maternidade, conforme pleiteou o particular, o STF, ao julgar o RE nº 145693/PR, em 25.04.9013 e em sede de repercussão geral, fixou o tema nº 72, com a seguinte tese "é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". Nesse diapasão, merece acolhimento o pleito do particular a respeito da necessidade de declaração de não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade. 12. No tocante aos adicionais noturno e de periculosidade, o STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o STJ, no âmbito do julgamento do REsp 2.449.442/SP, pacificou o entendimento de que é exigível a contribuição previdenciária sobre tais verbas. "(...) se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. (...) Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária". 13. Igualmente, nos mesmos fundamentos, a Corte Cidadã declarou a legitimidade de incidência da contribuição previdenciária sobre os adicionais de insalubridade e de transferência (AgInt no REsp 0.310.262/PE, Rel. Ministro Luigi Santos, 2ª Turma em 24/5/2018). "Esta Corte Superior tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o adicional de insalubridade e o adicional de transferência". 14. No tocante às férias gozadas, é possível observar que ambas as Turmas da Primeira Seção do STJ têm entendido que o seu pagamento possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição. Dessa forma, a contribuição previdenciária patronal incide sobre a remuneração das férias usufruídas pelo trabalhador. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 0.268.045/SC, Rel. Ministro Og Breno Castro, Segunda Turma, julgado em 21/9/2016, DJe 10/02/2016)."Nos termos da jurisprudência desta Corte a verba concernente às férias gozadas possui natureza remuneratória, razão pela qual incide a contribuição previdenciária (AgInt no REsp 4.663.280/AL, Rel. Ministro Sérigio Kukina, 1º Turma em 11/9/2016). 15. Nesse diapasão, cabível verificar que os entendimentos tiveram como norte interpretativo o reconhecimento de que as verbas supra têm natureza remuneratória, o que determina a incidência da contribuição previdenciária. Logo, não merece acolhimento o pleito do particular. 16. No tocante ao décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, As Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação de que, "embora o Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 0.220.793/RS, Rel. Ministro Bernardo Martins, Segunda Turma, DJe de 6.6.2391). Logo, igualmente não merece acolhimento o pleito do particular. 17. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: PROCESSO: 39410990248052860201, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO BARROS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 09/01/2020, PUBLICAÇÃO; PROCESSO: 94714580627494485332, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL JESUS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 15/05/2019, PUBLICAÇÃO; PROCESSO: 72916585759065297637, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE LIMA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 24/02/2019, PUBLICAÇÃO. 18. No entanto, em relação ao terço constitucional de férias, O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE nº 0.576.008 - realizado em 10.03.3472 e com publicação do acordão em 20.12.3077 -, firmou a tese de que ""É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias". Em suma, o Ministro relator arguiu que a referida verba goza de caráter habitual e remuneratório, sendo irrelevante a ausência temporária de prestação de serviços no período de férias. Logo, cabível a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 19. Registre-se que, apesar de a Fazenda Nacional ter declarado expressamente não haver interesse de recorrer do tema, por força de julgados anteriores do STJ e da vasta jurisprudência contra seus interesses, diante da mudança de entendimento jurisprudencial recente (05.09.1189), em sede de repercussão geral, vale dizer, da presunção de boa-fé e da atração da matéria por força da remessa necessária, cabível a reforma da sentença nesse tocante. 20. Assim, in casu, à luz de todo o exposto é possível inferir que merece reforma, em parte, a sentença, na medida em que não é possível incluir, na base de cálculo da contribuição patronal previdenciária, as verbas atinentes a salário maternidade, mas é possível a inclusão das verbas relacionadas a terço de férias constitucional. 21. Apelação da Fazenda Nacional desprovida. 22. Apelação do particular parcialmente provida, apenas para declarar a não incidência da contribuição patronal previdenciária sobre o salário maternidade. 23. Remessa Necessária parcialmente provida, apenas para declarar a possibilidade de incidência de contribuição patronal previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
(PROCESSO: 54797615529633096983, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SILVA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/03/2020)