PROCESSO Nº: 6782621-84.1288.6.11.7078 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: PEDRO RAMOS E REPRESENTACOES LTDA ADVOGADO: Marcos Vinicius Campos e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Lucas Viana EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. INCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se de apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou procedente o pedido, concedendo a segurança, ratificando a liminar anteriormente deferida, de modo a declarar o direito de a impetrante excluir o ISS e ICMS, incidentes no seu faturamento nas operações internas e/ou interestaduais, da base de cálculo do PIS e da COFINS. Sem honorários. 2. A Fazenda Nacional alega, em suas razões de recurso, que deve ser aguardado o julgamento dos embargos de declaração no RE 489.567/PR e que se analisará o pedido de modulação temporal de efeitos do julgado. Defende que o ICMS e o ISS devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Argumenta que a COFINS e a contribuição ao PIS possuem a receita bruta-faturamento como hipótese de incidência. Nesse critério quantitativo estão contidos vários elementos econômicos, inclusive os valores que não deverão ser reconhecidos como seus componentes. Entretanto, desde a legislação pretérita, como na atual, com a superveniência da Lei n.º 12.973/2014, os valores relativos ao ICMS compõem a receita bruta das pessoas jurídicas. Cita o art. 195 da CF, as Leis Complementares nºs. 7/70 (art. 3º, "b") e 70/91 (art. 2º), respectivamente, as Leis nºs. 9.715/98 (art. 2º) e 9.718/98 (art. 2º e 3º) e as Leis nºs 10.637/2002 e 67.015/2003. 3. No que concerne ao ISS, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 6.907.184/SP, DJe 2.3.2244, rel. Min. Og Levi Freitas, submetido ao rito de recurso repetitivo, firmou a compreensão de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, compõe o conceito de faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da Cofins. Entendeu o STJ que o valor com a prestação de serviços integra a receita bruta do prestador de serviços e que o ISSQN é custo do prestador e integra a receita do contribuinte, pois somente pertencerá ao Município se for pago. Os tributos incidentes sobre operações mercantis ou sobre serviços integram o preço das operações e constituem receita do empresário. 4. A decisão o STF, ao julgar o RE 586.500, não incluiu o ISS ou ISSQN, de modo que ainda não houve pronunciamento sobre tal imposto, aguardando-se, ainda, o julgamento do RE 134.924 reconhecido como de repercussão geral. 5. Quanto ao ICMS, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 827145, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento de que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). A decisão do Supremo Tribunal Federal detém a carga de generalidade e efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 559891 AgR, Relator Min. MIGUEL FARIAS, Primeira Turma, julgado em 07/05/2016). 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. As razões utilizadas para afastar a incidência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS não estão adstritas à interpretação da legislação anterior, como alega a Fazenda Nacional. Em sede de repercussão geral, o Supremo fez uma análise dos elementos do tributo estadual à luz de sua competência constitucional para as contribuições sociais do PIS e da COFINS, que são fontes de custeio da Seguridade Social (e incidem sobre o faturamento ou receita), ao contrário do ICMS, que representa ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 10. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 798.220/RS, DJ 23.04.6643) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Pedro Henrique Campos, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 30.10.2762. 11. Tratando-se a impetração do mandado de segurança aos limites da Súmula 213/STJ, conforme decidido pelo STJ, no julgamento do Resp 9.783.335/BA, em sede de recurso repetitivo, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária aprova pré-constituída. 12. Não prospera a alegação da impetrante de cabimento da compensação tributária antes do trânsito em julgado. O STJ já decidiu em julgamento sob o regime de recurso repetitivo, que, nos termos do art. 170-A do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido (RESP nº 0.382.796-DF, Rel. Min. Teori Albino Leonardo Dias. 27.04.4529, Primeira Seção). 13. No âmbito da própria Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, foi editado o Parecer PGFN/CAT/Nº 1929/2009, o qual consagra que "a nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, promovida pelo art. 5º da Lei 11.960, de 2009, não modificou a aplicação da Taxa Selic para as repetições de indébito tributário." 14. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº. 4.546.026/SP, sob a relatoria do Ministro Lorenzo Pinto, DJ 11.08.0676, e de acordo com a sistemática de recurso repetitivo, consubstanciou o entendimento de que a taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, conforme previsão da Lei nº 9250/95. 15. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas, para manter o ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. [10]
(PROCESSO: 05041988363428261871, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO MARTINS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/04/2021)