Ementa Processual Civil. Recurso ante sentença prolatada em ação civil publica de improbidade administrativa, que os condenou pela prática de conduta residente no inc. IX, do art. 10, da Lei 8.429, de 1992, as penas de restituição integral dos valores desviados, perda da função pública ocupada à época e daquela atualmente ocupada, se houver,suspensão dos direitos políticos por cindo anos, pagamento de multa no valor de R$ 88.888,00, e proibição de contratar cm o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais, etc. e etc., pelo período de cinco anos, em face da utilização indevida da verba do convênio para finalidades diversas, quando o objeto do convênio era o de execução de obra no sistema de esgotamento sanitário, no valor total de R$ 1.209.452,00, teve apenas um total de 69% de execução físico-financeira, não sendo concluído em razão da inadimplência do município relativamente a seus deveres no convênio celebrado com a Fundação Nacional de Saúde. Nas razões recursais, os dois demandados levantam preliminar de incompetência da Justiça Federal, ante a ausência de interesse de órgão federal, para, no mérito, esbaldar a bandeira de inexistência de improbidade, levando em conta a realização de transferência para outras contas correntes do Município para despesas ordinárias daquela edilidade, e, igualmente, na da inexistência de dano ao erário, se tornando impossível a condenação dos apelantes no art. 10, da Lei de Improbidade Administrativa, apegando-se ainda a ausência de elemento subjetivo doloso ou culposo, se fazendo necessário o afastamento da sanção de ressarcimento ao erário, ante o enriquecimento sem causa do Estado, para, por fim, traz à discussão o princípio da proporcionalidade na aplicação da pena ante o fato ocorrido, propugnando pelo acatamento da preliminar, e, caso ultrapassada, a improcedência da presente ação, e, em quase caso, a exclusão da condenação de ressarcimento ao erário, ou, enfim, a minoração das sanções aplicadas. A preliminar de incompetência da Justiça Federal mereceria total pertinência, na medida em que nenhum ente federal participa do feito. Nesse sentido, o inc. I, do art. 109, da Constituição, reclama a presença de três requisitos para a concretização da competência do Juízo Federal: 1º] a presença da União, das entidades autárquicas, entre as quais as fundações federais e os conselhos profissionais, 2º] o interesse jurídico federal, e por fim, 3º] na posição de autores, réus, assistentes ou oponentes. No caso, o parecer do Ministério Público Federal estampa julgado do Supremo Tribunal Federal [RE 539.734-BA, AGr-ED, min. Dias Toffili, julgado em 10 de junho de 2016], na qual acentua que o fato de verba repassada ser proveniente de recursos federais fiscalizáveis pelo TCU basta para afirmar a existência de interesse da União e a conseqüente competência da Justiça Federal para apreciar os autos. Evidentemente que se choca com o teor do mencionado inc. I, do art. 109, do Código Supremo. No entanto, com a decisão aludida, a discussão se transfere para o campo acadêmico, devendo, no caso, com todas as ressalvas, ensejar a rejeição da preliminar alevantada. No mérito, a condenação, contra a qual os demandados se voltam, se calca no inc. IX, do art. 10, da Lei 8.429, de discurso direto: ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento. No caso, a r. sentença recorrida exclui qualquer irregularidade na execução físico-financeira da obra, - os pagamentos realizados elo município com os recursos federais correspondem ao percentual executado pela empresa Coenco, inexistindo, portanto, prova de improbidade em relação a esse ponto. No entanto, colocou o dedo no ponto nevrálgico da questão: Os extratos bancários referentes à conta corrente supracitada, entretanto, demonstram a autorização de diversas transferências irregulares, realizadas em datas diversas e inclusive anteriores aos primeiros e posteriores aos últimos pagamentos efetuados à empresa. A irregularidade das transferências também foi comprovada mediante a demonstração de que as contas destinatárias das verbas do convênio foram utilizadas para o pagamento de despesas ordinárias do Município, sem qualquer vínculo com a execução do convênio. Então, nesse sentido, considerou, de modo implícito, a improbidade, considerando que foram praticados atos com desvio de finalidade, o que atenta contra os princípios da Administração Pública e caracteriza o ato de improbidade tipificado no art. 10, inciso IX, da Lei n. 8.429/92. Ora, o enquadramento do ato administrativo nas condutas encasteladas em artigos e respectivos incisos da norma em apreço, todos concentrados nos arts. 9º a 11, reclamam, de logo, a presença da desonestidade, da corrupção, da intenção de desviar os recursos para o seu bolso ou para o bolso de terceiros, de modo a macular sua conduta com as cores da improbidade. Não é só pegar recursos destinados, como é o caso, para o bem conveniado com a Funasa, e utilizar alguma parte com despesas da própria municipalidade, situação que demonstra tão só irregularidades, sem nunca chegar ao lodo da improbidade administrativa. Sem a prova, portanto, da desonestidade, não há como consagrar a conduta nas normas da Lei 8.429. O demandante, inclusive, ao se manifestar sobre as apelações, não atribui aos apelantes nenhum ato de desonestidade, sendo, também, sintomático não ter o Ministério Público Federal tomado a frente da presente demanda, ficando apenas como fiscal da lei. Depois, na exposição da situação factual, trabalhou-se como se a Funasa tivesse liberado os recursos nos momentos corretos, não trazendo à discussão as assertivas da empresa construtora, Coenco, das quais algumas merecem a citação devida: [1] Foram expressivos os atrasos de repasse de verbas por parte da Funasa, o que ocasionou aditivos contratuais de extensão de prazos de execução do contrato; [2] O montante devido à empresa Coenco já ultrapassa o montante de R$ 7.084.870,00 (um milhão de reais) e a empresa até hoje encontra-se mobilizada, aguardando liberação dos recursos para reinicio das obras; [3] Indenizações por desapropriações - Para a implementação das Estações Elevatórias, tornava-se necessário ocorrer desapropriações, com conseqüente pagamento de indenizações por parte desta Prefeitura, o que não ocorreu, impactando na continuidade dos serviços. E tanto é assim que não se declinou quantas parcelas foram liberadas, o total e a data devida, pela Funasa. Não se vislumbra a presença de improbidade na conduta atribuída aos dois apelantes. Provimento ao recurso, para julgar improcedente a presente ação.
(PROCESSO: 85710170831096248513, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENÍCIO NASCIMENTO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 27/11/2021)