PROCESSO Nº: 8549151-64.2012.17.8.7570 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: JOÃO LUCAS MOREIRA ANTHONY DA COSTA ADVOGADO: Calebe Porto e outro APELADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DO CARIRI-UFCA RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Stella Lopes - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Fabricio De Lucca da Cunha EMENTA: ADMINISTRATIVO. COTAS RACIAIS PARA ACESSO A UNIVERSIDADE PÚBLICA. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. DECISÃO QUE NEGA A CANDIDATO A CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA PARA OS FINS DO CERTAME. MANIFESTAÇÃO ADMINISTRATIVA FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INDEVIDA. 1. No caso em apreço, o ora recorrente ajuizou ação ordinária contra a UNIVERSIDADE FEDERAL DO CARIRI, alegando que: a) foi aprovado em 1ª Chamada no processo seletivo SISU/8297.5 - UFCA para uma das vagas reservadas para candidatos negros/pardos do curso de Medicina Veterinária; possui coeficiente de rendimento (nota) suficiente para ingressar no curso superior, assim como se enquadra nas vagas reservadas para negros/pardos; c) a Comissão de Verificação de Autodeclaração indeferiu sua matrícula, por entender que não se enquadra na reserva de vagas para negros/pardos; d) foi avaliado apenas por meio visual, sujeito ao subjetivismo do avaliador, sem serem analisados os documentos e fotografias de sua família, os quais comprovam sua ascendência parda; e) A justificativa apresentada pela referida Comissão para exclusão do requerente das vagas por cotas é insuficiente, visto que considerou apenas sua aparência, frustrando o seu direito ao contraditório e ampla defesa, além de comprometer a impessoalidade e a transparência do serviço público; f) sofreu dano moral com a situação. 2. Na sentença, o juízo de origem julgou improcedentes os pedidos de nulidade do ato administrativo que excluiu o autor das vagas destinadas as pessoas negras (pretas/pardas) e de indenização por danos morais veiculados na petição inicial, e, no tocante ao pedido de matricula na vaga restante (01 vaga), para Candidatos (L01) com renda familiar bruta per capita igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo, declarou a extinção do processo sem resolução do mérito. 3. Em seu recurso, o apelante argumenta que: a) a Comissão de Verificação de Autodeclaração, no dia 03 de Fevereiro de 2020, excluiu o recorrente do certame, através de um parecer entregue sem justificativas; b) o Julgador de primeira instância considerou apenas o ofício emitido dia 18 de Maio de 2020 pelo apelado, porém, deixou de citar que o fato ensejador do dano foi anterior a data do ofício, ou seja, precisamente na data do dia 03 de Fevereiro de 2020 a referida Comissão excluiu o requerente do certame, não havendo no parecer entregue ao apelante qualquer fundamentação que compreendesse o conjunto de características físicas, notadamente a cor da pele, textura dos cabelos e aspectos faciais; c) o apelante teve frustrado o seu direito ao contraditório e a ampla defesa na esfera administrativa, ao passo que o apelado comprometeu a impessoalidade e a transparência do serviço público; d) o recorrente foi excluído injustificadamente do certame, fato esse que caracterizou o dano in re ipsa. Pugnou, ao final, pela reforma da sentença, para condenar a demandada a pagar indenização por dano moral no valor de R$ 33.790,00 (dez mil reais), invertendo-se o ônus da sucumbência. 4. O art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 12.990, de 9 de junho de 2014, que trata da reserva de vagas para candidatos negros (pretos ou pardos) em concursos públicos no âmbito federal dispõe que "Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.". 5. Em processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41/DF, de Relatoria do Ministro João Gabriel Barros, por unanimidade, assentou que é compatível com a Constituição da República a utilização de critérios de heteroidentificação para concorrência às vagas reservadas, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. 6. A finalidade da instituição de tais critérios consiste no combate a condutas fraudulentas, e na garantia dos objetivos da política de cotas, respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurados o contraditório e a ampla defesa. 7. No julgado sobredito, foram citados como mecanismos de controle, a exigência de autodeclaração presencial perante comissão do concurso, a apresentação de fotos e a formação de comissões com composição plural para entrevistas dos candidatos em momento posterior à autodeclaração. O critério da autodeclaração, portanto, não é absoluto, razão pela qual é necessária a sua validação por parte de comissão especificamente constituída para examinar os aspectos fenotípicos dos candidatos que se declaram pertencentes ao grupo racial negro. Essa validação por comissão específica tem como objetivo evitar que a autodeclaração se torne um instrumento de burla à lei em claro prejuízo aos segmentos sociais que a legislação buscou proteger. 8. Não cabe ao Judiciário "invadir" matéria adstrita à reserva da Administração e, assim, reconhecer a ilegalidade da formação de comissão de heteroidentificação e avaliação, unicamente com base na alegativa trazida pelo autor. 9. O demandante defende que o parecer da Comissão de Verificação de Autodeclaração, do dia 03 de Fevereiro de 2020, não apresentou justificativas para a exclusão. No entanto, vê-se que no referido documento consta a seguinte pergunta: "A Comissão de Heteroidentificação e Avaliação de Autodeclarações de Cor/Raça, atendendo ao disposto na Portaria nº 32/2020/GR/UFCA e no Edital nº 02/2019/PROGRAD/UFCA, considera que o candidato supramencionado apresenta traços fenotípicos de que o identificam, socialmente, como pessoa negra (preta ou parda) e, para fins de cumprimento do disposto na Lei nº 12.711/2012, como integrante do grupo composto por pretos, pardos e indígenas?". Todos os cinco membros da comissão responderam que não. 10. Percebe-se, assim, que a decisão foi motivada, permitindo-se o regular exercício do contraditório, o que não infirmado pelo fato de não terem sido feitas anotações no campo destinado a observações do referido parecer. 11. Além disso, no ofício n.º 04/2020/CPH/UFCA, de 12 de agosto de 2020, encaminhado pela Comissão Permanente de Heteroidentificação à Procuradoria da UFCA, foram tecidas considerações para reafirmar que as características do autor não correspondem ao fenótipo de pessoa parda. Extraem-se do referido documento as seguintes considerações: "(...) 9. Considerando o indeferimento, ao tempo da realização do procedimento presencial, da condição autodeclarada negra parda do IMPETRANTE VITOR HUGO FOGAÇA LUCCA DA MOTA, devidamente registrado em gravação de vídeo e fotos arquivados pela Pró-Reitoria de Graduação desta IES, resguardado o sigilo e à disposição do estudante; 10. A Comissão Avaliadora atestou que, pelo conjunto: textura do cabelo, cor da pele, formato da boca/lábios, dos olhos e do nariz, o candidato não é reconhecida na sociedade enquanto apresentando traços fenótipos negroides, assim caracterizando como pessoas pretas ou pardas segundo IBGE. Na análise do seu fenótipo o conjunto dos traços do IMPRETANTE se aproxima mais do fenótipo CAUCASIANOS do que das características NEGROIDES o que leva a entender que o mesmo não é vista pelo olhar social como pessoa negra ou parda; logo se entende que o fenótipo negro que, geralmente, é utilizado para discriminação e perda de oportunidades não é fator que recai sobre o IMPETRANTE RAFAEL COSTA ERICK PEIXOTO; 11 O tipo pardo, como auto se declara o IMPETRANTE CAUÃ PEREIRA JOÃO NUNES é considerado quando há mais de um traço fenótipo NEGROIDE (textura do cabelo, cor da pele, formato do rosto) presentes no indivíduo que auto se declara como pessoa parda, de modo que o conjunto da sua aparência seja percebida socialmente, na vida cotidiana, enquanto pessoa negra (preto e pardo segundo IBGE). Assim, ressalta-se que a posição de parda é atribuída àqueles/as pessoas que têm traços físicos NEGROIDES menos acentuados. Neste caso em análise, a Comissão de Heteroidentificação avaliou presencialmente o candidato. Por ocasião deste recurso se realizou, novamente, o procedimento de análise da filmagem e, também, das fotografias frontal e de perfil concluindo que as características do IMPETRANTE não correspondem ao fenótipo de pessoa parda (traços negroides menos acentuados e que traga mais de uma característica fenotípica de modo a compor um conjunto visual de aparência negra socialmente reconhecida) o que não coloca em situação de desvantagem. Nesse sentido considera-se que as cotas raciais buscam a reparação e contrabalançar a discriminação sócio-racial que, por ventura, leve ao sofrimento a população negra (preta/parda segundo categorias do IBGE). Assim, o/a candidato/a que a busca, faz-se necessário possuir fenótipo NEGROIDE, seja parda/o ou negra/o. Se não possui tais traços não são discriminados e, por conseguinte, não faz jus ao direito às cotas.(...)" 12. Observa-se, assim, que a Comissão de Heteroidentificação e Avaliação de Autodeclarações de Cor/Raça da UFCA examinou fotos de frente e de perfil do autor, concluindo por unanimidade que as características visíveis deste não correspondem ao fenótipo de pessoa parda, mas se aproxima ao biotipo caucasiano. Juan Caldeira sua decisão com esteio, além da cor de pele, nas características faciais (textura do cabelo, formato da boca/lábios, dos olhos e do nariz). 13. Ademais, afastam-se quaisquer alegações lastreadas na ancestralidade e na consanguinidade para fundamentarem o direito às vagas reservadas, uma vez que estas não são definidores de direitos para os quais o candidato possa figurar em tais vagas, em razão de o sistema de cotas existir para reparar e compensar a discriminação social, real ou hipotética, oriundas da afrodescendência, sendo imprescindível ostentar o fenótipo negro (preto ou pardo). 14. O critério legal em que se baseou o Estatuto da Igualdade Racial é o da fenotipia, e não da ancestralidade. O que valida o uso do privilégio legal é a aparência afrodescendente e não uma alegada ascendência afrodescendente. Não basta ser afrodescendente, tem que parecer ser afrodescendente, à luz dos olhos do homem médio. 15. Assim, uma vez que a decisão da banca avaliadora, formada por membros habilitados e qualificados, fundamentou sua decisão de exclusão do autor a uma das vagas destinadas aos cotistas, respeitando os critérios legais, concluo, que o procedimento de heteroidentificação foi constitucional, uma vez que não afrontou a dignidade da pessoa humana, tampouco as garantias do contraditório e da ampla defesa, de forma que não restou comprovada ilegalidade evidente capaz de macular o ato administrativo. 16. Ausente à existência de ilegalidade, prejudicado o exame de indenização por danos morais. Desse modo, em consonância com parecer ministerial, conclui-se que a pretensão recursal não merece prosperar. 17. Apelação improvida. Majoração dos honorários de 10% para 11%, cuja exigibilidade fica suspensa na forma do art. 98, §3º, do CPC, por se tratar de parte beneficiária da justiça gratuita.
(PROCESSO: 89542332552986377415, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO CARDOSO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/01/2021)