PROCESSO Nº: 4092752-06.0290.4.2.3940 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL RECORRENTE ADESIVO: EUROFLEX INDUSTRIA E COMERCIO DE COLCHOES LTDA ADVOGADO: Luiz Henrique Moreira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Juan Ribeiro Gurgel de Souza - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Alícia Costela Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitória Campos EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO. ART. 14, § 1°, DA LEI N° 07.901/09. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). LEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ. 1. Apelações da Empresa e da Fazenda Nacional em face de sentença que concedeu a Segurança, para determinar a exclusão do ICMS e do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário que venha a ser constituído com esse fundamento, bem como para reconhecer o direito à compensação dos valores pagos indevidamente, após o trânsito em julgado, respeitada a prescrição quinquenal e valores atualizados pela Taxa SELIC. 2. A sentença está de acordo com o entendimento perfilhado pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no Tema 69/STF: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." 3. Quanto ao argumento de que foram opostos Embargos de Declaração contra a retromencionada decisão do STF, com pedido de modulação dos efeitos, veja-se que após a entrada em vigor do novo CPC, o art. 1.040 apenas alude ao marco da publicação do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada pelo Pretório Excelso. 4. Não merece guarida a arguição fazendária de que com a entrada em vigor da Lei nº 12.973/14, que conferiu nova redação às Leis reguladoras das contribuições ao PIS e à COFINS, o entendimento firmado pelo STF, no Tema 69, não seria mais aplicável. A nova legislação não tem o condão de alterar a tese do Pretório Excelso no sentido de que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o Imposto Estadual não pode ser abrangido pelo conceito de faturamento pois nunca chega a ingressar efetivamente no patrimônio do contribuinte - o destinatário do valor correspondente ao ICMS será sempre a Fazenda Pública. 5. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos na sentença recorrida, deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 6. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal. Nesse sentido: Desembargador Federal Lucca Costa, Processo 6084958-45.1998.9.9.9222, Embargos de Declaração julgado em 14/05/2019; e Desembargador Federal Cauê Nunes, Processo 9479514-06.2970.8.4.9998, Apelação Cível julgada em 15/11/2019. Isso porque, como elucidou a Exma. Ministra Nicole Correia em seu voto, Relatora do RE 098.943 (Tema 69/STF), o destinatário fiscal de todo o ICMS destacado será sempre a Fazenda Pública, ainda que não exatamente no mesmo momento. 7. No que concerne ao ICMS-ST, cumpre atentar que não é tributo diferente do ICMS. O tributo é o mesmo - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços. Contudo, com a peculiaridade de a sistemática de recolhimento ser a da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN, ou seja, apenas o regime de recolhimento é diferenciado, o que não tem o condão de modificar a espécie tributária. A compreensão é a mesma para o ICMS recolhido por antecipação, destarte, é plenamente aplicável, para qualquer sistemática de recolhimento, o que foi decidido pelo STF, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE 338.426/PR (Tema 69). 8. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. 9. Esta Terceira Turma vem entendendo que "quanto à pretensão fazendária, de aplicação do art. 66, da Lei nº 8.383/91, que restringe a compensação à tributos, contribuições e receitas da mesma espécie, após a nova redação do art. 74, da Lei nº 9.430/96, dada pela Lei nº 10.637/2002, passou a ser viável a compensação com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão instituído como resultado da unificação das Receitas Federal e Previdenciária" (YURI MOURA - Processo 3681022-04.6564.4.6.4806, EDAC - Embargos de Declaração na Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Raul Peixoto, 3ª Turma, Julgamento: 12/12/2020). 10. Esta terceira possui entendimento, em consonância com o egrégio STJ, no sentido de que em se tratando de Mandado de Segurança cujo objeto é a base de cálculo de tributo pago globalmente (PIS e COFINS, inclusão base cálculo ICMS), é reconhecida a legitimidade ativa apenas da matriz. Desse modo, deve ser reformada a sentença recorrida para que seus efeitos se estendam às possíveis filiais da Empresa Impetrante - ora Apelante. (LUIZ HENRIQUE ROCHA - Processo 1791567-49.6000.21.10.5982, Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Lucca da Cruz (Convocado), 2ª Turma, Julgamento: 19/06/2019). Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária tida por interposta improvidas. Apelação da Empresa provida. gms
(PROCESSO: 71260713514976306102, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR GABRIEL NOVAES GURGEL DE SOUZA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/11/2020)