PROCESSO Nº: 9855305-68.7126.20.10.4734 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: LUSTRAR COMERCIO DE PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA ADVOGADO: Diego Ferreira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Anthony Cardoso - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Raul Monteiro EMENTA TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS/ICMS-ST E DO ISS. INCLUSÃO DO IRPJ, DA CSLL E DO PRÓPRIO PIS/COFINS. REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Remessa oficial e de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por LUSTRAR COMERCIO DE PRODUTOS DE LIMPEZA LTDA contra sentença que, em ação ordinária, julgou parcialmente procedentes os pedidos para: a) determinar a exclusão dos valores a título de ICMS e ICMS-ST destacados nas notas fiscais emitidas pela autora da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS a seu cargo, assegurando-lhe o direito ao recolhimento dessas contribuições nos termos referidos; b) suspender a exigibilidade das referidas contribuições quanto ao montante incidente sobre o ICMS e ICMS-ST destacados nas notas fiscais emitidas pela autora; c) assegurar à autora o direito à restituição, após o trânsito em julgado, do indébito tributário porventura recolhido a esse título desde o quinquênio anterior ao ajuizamento desta ação, corrigido exclusivamente pela Taxa SELIC, e juros de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 881.520/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: (STF, ARE 627591 AgR, Relator Min. RODRIGO MORAES, Primeira Turma, julgado em 03/12/2016) - grifo nosso. 4. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 94.954/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 778.186. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 14.704/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 5. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 03850991514233948, DESEMBARGADOR FEDERAL IAN SANTOS, Terceira Turma, JULGAMENTO: 01/02/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::20/12/2018 - Página::60; (PROCESSO: 28871477888558819, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ TEIXEIRA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 21/04/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::17/07/2018 - Página::244). 6. O direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 52249394734367671598, DESEMBARGADORA FEDERAL NINA LIMA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 17/10/2019. 7. Considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 795.962/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: (PROCESSO: 43204015641194551700, DESEMBARGADOR FEDERAL SAMUEL CARDOSO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 28/03/2018). 8. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal. Precedentes: PROCESSO: 85552835108062534658, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL DIEGO SANTOS (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 22/09/2020; PROCESSO: 04181395777264900640, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ DA COSTA (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 04/04/2020; PROCESSO: 98416755583434770255, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR PEIXOTO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 27/04/2020; PROCESSO: 06674210292497475742, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE RODRIGUES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 09/09/2020. 8. Por sua vez, esta Turma vem se posicionando no sentido de que o entendimento perfilhado pelo STF no Tema 69 é aplicável ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo, apenas diferindo a sistemática de recolhimento, que é o da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN. Neste sentido: PROCESSO: 36159592748695297560, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL OLIVEIRA (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 08/04/2020. 9. A peculiaridade existente para o ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis nºs 9.781/98, 82.001/2002 e 63.666/03, e Decreto nº 4.524/2002 e Decreto-Lei nº 1.598/97) previu a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não-cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. Precedente: (PROCESSO: 05307884432376791388, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL THOMAS GOMES (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 21/07/2020; 10. O conceito de faturamento, base de cálculo do PIS/Cofins, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial - venda de mercadoria ou prestação de serviço. 11. O valor pago a título de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o município-membro arrecadador. Desse modo, é possível a interpretação analógica do RE 221.425, vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. Precedentes: PROCESSO: 61845180952017543025, AG/SE, DESEMBARGADOR FEDERAL JOAQUIM RIBEIRO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 16/10/2018; TRF-5, AC 85068566478029817300/CE, Rel. Des. Federal Benjamin Correia, Terceira Turma, Data de Julgamento: 16/03/2018; PROCESSO: 72561839674236233618, AC/CE, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DA MATA, 1º Turma, JULGAMENTO: 27/08/2018; PROCESSO: 37307567133817563507, APELREEX/RN, DESEMBARGADOR IGOR MARTINS, 4ª Turma, JULGAMENTO: 22/05/2018. 12. Por outro lado, esta Turma unificou o entendimento no sentido de se proceder à distinção (distinguishing) entre o que decidido pelo STF quando do julgamento do RE 184.637, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e o caso presente, adotando os fundamentos apresentados pelo Desembargador Federal Antônio Mendes, nos autos da AC 65217961134519368771, para quem "o valor a ser recolhido a título de contribuição para o PIS e a COFINS não deixa de ser receita tributável, mormente tendo em vista a inexistência de dispositivo legal determinando a exclusão das parcelas destinadas ao pagamento das referidas exações". Precedentes: PROCESSO: 25067309875908636314, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC DUARTE, 3ª Turma, JULGAMENTO: 18/01/2020; PROCESSO: 64078167916807812976, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL CORREIA (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 01/08/2020; PROCESSO: 35476322477570150544, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL LUCAS GABRIEL SALES, 3ª Turma, JULGAMENTO: 23/12/2019; PROCESSO: 21822390322263716534, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO BARROS, 3ª Turma, JULGAMENTO: 24/11/2019. 13. Enquanto o valor do ICMS não se insere no conceito de faturamento ou receita bruta, em virtude do necessário repasse à Fazenda Pública, os valores do PIS e da COFINS pressupõem o ingresso patrimonial efetivo. 14. A Lei nº 9.718/98, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, não desautoriza a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta. 15. Ademais, não há que se estender o que decidido no RE 138.214 ao IRPJ e à CSLL. Isso porque, enquanto o valor do ICMS não se insere no conceito de faturamento ou receita bruta, em virtude do necessário repasse à Fazenda Pública, os valores do IRPJ e da CSLL, assim como os do PIS/COFINS, pressupõem o ingresso patrimonial efetivo. 16. A Lei nº 9.718/98, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, não desautoriza a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS, IRPJ e CSLL no conceito de receita bruta. Precedente: (PROCESSO: 60899566688743598065, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL NATHAN FERNANDES (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 18/08/2020. 17. Remessa oficial e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas para determinar que a restituição do indébito somente é devida para quem efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo. 18. Apelação do contribuinte parcialmente provida para excluir o ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, bem como reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos mesmos moldes como estabelecido na sentença para o ICMS/ICMS-ST.
(PROCESSO: 92987792247844108689, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO VIEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/03/2020)