PROCESSO Nº: 2603209-26.6384.26.8.8815 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: ENZO GABRIEL OLIVEIRA e outro ADVOGADO: Yuri da Mata Da Nóbrega Filho APELADO: RODRIGO FERREIRA ADVOGADO: Kaique Moura APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: JUAN DIAS ADVOGADO: Lorenzo Alves ADVOGADO: Paulo Lima Da Nóbrega Filho APELADO: PEDRO LUCAS DA LUZ HERMANO REGIS DE MILENA PEIXOTO ADVOGADO: Raul Cavalcanti APELADO: THEO DUARTE DA NOBREGA ADVOGADO: Ryan Almeida Brasileiro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Enzo Gabriel Carvalho - 2ª Turma EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ARTS. 1º, I, DO DECRETO-LEI 201/67 E 89, DA LEI 8.666/93. RECONHECIMENTO ANTECIPADO DA PRESCRIÇÃO (PRESCRIÇÃO VIRTUAL) QUANDO NÃO VERIFICADO O TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 438, DO STJ. PRECEDENTE DO TRF5. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROVIDA. APELAÇÃO DO PARTICULAR PREJUDICADA 1. Cuida-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por VITOR RAMOS, em face de sentença proferida pelo juízo da 14ª Vara da Seção Judiciária do Estado da Paraíba (sediado em Patos/PB), a qual, absolveu os corréus ÁLVARO HERMANO RÉGIS DE GABRIELA DA CUNHA e HENRIQUE TEIXEIRA pela prática do delito descrito no art. 90 da Lei nº 8.666/93, reconheceu a prescrição em relação ao delito inscrito no art. 89 da mencionada lei no tocante a este último denunciado; absolveu JOÃO GABRIEL ROCHA NÓBREGA da imputação relativa ao art. 89 da Lei nº 8.666/93 e, por fim, condenou ANTÔNIO CARVALHO pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93, aplicando-lhe pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção (substituída por uma restritiva de direitos e outra de prestação pecuniária), multa no importe de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), além de perda do cargo, emprego, função ou mandato ocupado no momento do trânsito em julgado da sentença. 2. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL apresentou apelação, em que alegou: a) na fase de dosimetria da pena do Réu LUIZ GUSTAVO DA CUNHA deveriam ter sido analisadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e as agravantes, não se sustentando a aplicação de pena inferior ou igual a 4 (quatro) anos; b) quanto à prática da conduta do art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967, não se haveria de falar em prescrição retroativa em perspectiva; c) a conduta do corréu ÁLVARO HERMANO se enquadraria no art. 89, § único, da Lei nº 8.666/93; d) a conduta do denunciado JOAQUIM ARAGÃO se enquadraria no art. 89, da Lei nº 8.666/93; e) o corréu JOÃO MIGUEL PEREIRA praticou conduta que se enquadraria no tipo penal previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, por duas vezes; f) a Daniela da Costa teria concorrido para a consumação da ilegalidade consistente na celebração de contratação direta fora das hipóteses de inexigibilidade; g) para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, não seria necessária a demonstração de prejuízo ao erário; h) necessidade de condenar VINICIUS SOUZA nas penas do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 (por três vezes), reconhecendo, na dosimetria da pena, as circunstâncias e consequências do crime e a agravante do art. 61, II, b, do Código Penal, bem como no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967; Álvaro Hermano Marcos Vinicius Costa, nas penas do crime previsto no art. 89, § único, da Lei nº 8.666/93; Vitor Gabriel Vieira, nas penas do crime previsto no art. 89, § único, da Lei nº 8.666/93; e João Gabriel Nascimento, nas penas do crime previsto no art.89, § único, da Lei nº 8.666/93. 3. Compulsando os autos, verifica-se que em favor do acusado, ex-prefeito do Município de Passagem-PB, na respeitável sentença, foi reconhecida a extinção da punibilidade pela prescrição em relação aos crimes dos arts. 1º, inc. I, do Decreto-Lei 201/67 (apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio) e 89, da Lei 8.666/93 (dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade). 4. Em relação ao referido acusado, o dispositivo da sentença proclamou: a) julgo IMPROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, de modo que ABSOLVO o réu JOÃO MIGUEL RIBEIRO, pela prática do crime tipificado no art. 90, Lei nº 8.666/93, CP (duas vezes), conforme art. 386, III, CPP; b) com fundamento nos arts. 107, IV, 1a. figura, e 109, IV, ambos do CP, em relação ao crime do art. 89, Lei nº 8.666/93 e art. 1º, I, Decreto-Lei nº 201/67, imputado a AGATHA DA CONCEIÇÃO pela inicial acusatória, declaro extinta a punibilidade por prescrição da pretensão punitiva, id. 4019875, p. 43-02. 5. No entanto, o édito combatido não se debruçou sobre a situação penal do acusado, proferindo veredicto condenatório ou absolutório, apenas construindo um argumentação hipotética de que, condenado, na fase da dosimetria da pena o quantum da sanção aplicada ficaria em patamares que permitiriam a aplicação da extinção da punibilidade pela prescrição, considerando, outrossim, que na data da sentença o acusado, ora apelado contaria com mais de setenta anos de idade, eis que nasceu em 29 de dezembro de 1945, e a sentença foi prolatada em 21 de janeiro de 2017, id. 9439337, p. 40. 6. Com efeito, não se decidiu sobre qual a dosimetria da pena, não se formulou pena em concreto para definir a incidência da prescrição, não havendo, outrossim, qualquer possibilidade de considerar a pena máxima em abstrato, principalmente em relação à pena mais grave, a do art. 1º, inc. I, do Decreto-Lei 201/67, eis que o máximo cominado na lei é a sanção aflitiva de doze anos de reclusão, conforme assinalado no § 1º, do aludido artigo, a reclamar o decurso do prazo prescricional de dezesseis anos, conforme estampado no art. 109, inc. II, do Código Penal, mesmo se considera o prazo prescricional pela metade, privilégio legal em face da ancianidade do acusado, ex-prefeito, como indicado no art. 115, do diploma repressivo. 7. De acordo com o édito que analisa: É verdade que o raciocínio acima se aproxima da prescrição em perspectiva (ou virtual), tese que vem sendo, majoritariamente, rejeitada pela jurisprudência (v.g., Súmula STJ nº 438 e REsp 4956825/PB, Rel. Ministro PEDRO LUCAS CASTRO, STJ, SEXTA TURMA, julgado em 26/01/2012, DJe 03/10/2012). Contudo, dela se distancia na medida em que a instrução processual já se encerrou, dispondo o magistrado de todos os elementos necessários à dosimetria de eventual pena. Não pronunciar, desde logo, a prescrição, exigindo-se édito condenatório fadado ao insucesso na concretização, importa em flagrante ofensa ao princípio da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), id. 6995516, p.23. 8. Apesar de reconhecer que o raciocínio utilizado se aproxima da prescrição em perspectiva (ou virtual), rejeitada há muito tempo pela jurisprudência, como se verifica do enunciado da Súmula 438, do Superior Tribunal de Justiça, data venia, ainda assim a aplica, mesmo reconhecendo que a instrução esta madura, a ensejar o necessário exame do mérito da causa. 9. Assim, o teor da aludida Súmula 438: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal". Precedente: ACR61143155950701137799, Relator Desembargador Federal Vitor Gabriel Freitas, julgado em 08/01/2020. 10. Ademais, não caberia a fundamentação sob manto da prescrição retroativa, eis que não ocorreu o trânsito em julgado para acusação, mercê da interposição de apelação criminal pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. 11. Portanto, o não pronunciamento a respeito da responsabilidade penal do acusado, não definindo, objetivamente, a quantificação da pena aplicada impede a atuação desta instância revisora, sob pena de supressão de instância. 12. Apelação criminal do Ministério Público Federal provida, apelação criminal do acusado prejudicada, sentença anulada, retorno dos autos à origem para decidir sobre a pena infligida ao acusado. [lanc]
(PROCESSO: 65422538355272880815, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO JESUS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 06/01/2020)