PJE 3888412-94.6644.15.3.4647 - AC EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. QUEDA DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO. NECESSIDADE DE SISTEMAS ALTERNATIVOS DE ENERGIA. OBRIGATORIEDADE DE REGULAMENTAÇÃO PELA ANATEL. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO LIMITADA AO CONTROLE DE LEGALIDADE. RECURSOS PROVIDOS. 1. Apelações interpostas pelas empresas OI MÓVEL S.A, TELEFÔNICA BRASIL S.A, CLARO S.A, TIM CELULAR S.A e pela ANATEL contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 5ª Vara/PE que, em sede de ação civil pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, decorrente de inquérito civil instaurado em face da descontinuidade do Serviço Móvel Pessoal, quando da falta de energia elétrica em toda a Região Nordeste, ocorrida em 10/03/2013, julgou procedente o pedido para condenar: (a) a ANATEL, utilizando-se de seu poder regulamentar, a especificar as condições técnicas que devem ser implementadas pelas operadoras de telefonia rés a fim de garantir a continuidade do SMP (Serviço Móvel Pessoal) diante de eventual queda do abastecimento de energia elétrica, as quais deverão ser de plano implementadas ou comprovadas perante a agência reguladora; (b) cada operadora telefônica, ao pagamento de R$ 3.951.750,00 (um milhão de reais), a título de danos morais coletivos, reconhecendo devido o pagamento de danos materiais, na hipótese de ainda não haverem sido devidamente ressarcidos os usuários/consumidores vitimados, cujo controle deverá igualmente ser realizado pela ANATEL. 2. Nas suas razões, sustenta a OI MÓVEL S.A: a) preliminarmente: cerceamento de defesa e ofensa aos princípios do devido processo legal e da legalidade, uma vez que o juízo a quo não oportunizou a dilação probatória e inverteu o ônus da prova; a ausência de legitimidade e de ausência de interesse de agir do MPF para a propositura da demanda; a sua ilegitimidade passiva, pois não exerce controle sobre a distribuição de energia elétrica; b) no mérito: inexiste previsão normativa que imponha às empresas prestadoras de serviço de telefonia móvel a obrigação de instalar sistemas alternativos de energia elétrica, já tendo, contudo, por liberalidade, adquirido baterias aptas a assegurar, por cerca de 4 horas, tal funcionamento; a sentença recorrida, além de usurpar a competência da ANATEL, interfere, de modo abrupto e desarrazoado, na própria atividade econômica da empresa, em violação a seu direito constitucional de livre iniciativa; já existe a previsão de reparação dos usuários acaso afetados, proporcionalmente ao período da interrupção de energia, razão pela qual é iníqua a condenação; inexiste amparo fático, jurídico ou probatório apto a lastrear a condenação em indenização por "danos morais coletivos", no valor exorbitante de R$ 9.809.589,00 (um milhão de reais) para cada demandada. 3. A empresa TELEFÔNICA BRASIL S.A, defende, em resumo: (a) preliminarmente: cerceamento de defesa, em razão da inexistência de prazo para produção de provas e inversão do ônus probatório; legitimidade ativa ad causam; (b) no mérito: ao obrigar a ANATEL a regular uma situação que foge aos deveres das operadoras de telefonia, o MPF e o juízo sentenciante praticaram indevida intervenção na ordem econômica e se imiscuíram em competência privativa do executivo; inexiste nexo de causalidade entre as condutas imputadas às rés e os danos sofridos pelos usuários, todos causados por fato alheio à vontade das operadoras; ainda que comprovados, o ordenamento jurídico brasileiro não admite condenação em danos morais de natureza coletiva e punitiva; os efeitos da sentença não podem ser estendidos a toda a região Nordeste, devendo ficar limitados ao território de atuação do juízo a quo. 4. A empresa CLARO S.A, por seu turno, argumenta: a) em preliminar: cerceamento de defesa e indevida inversão do ônus da prova; b) no mérito: ao ordenar que a ANATEL especificasse as condições técnicas a serem implementadas pelas operadoras de telefonia, a sentença desrespeitou os preceitos legais da separação de poderes e invadiu a competência do órgão regulador; o MPF não comprovou nenhum tipo de dano moral sofrido pelos consumidores, não se prestando o simples inadimplemento contratual para a reparação de tal dano; por iniciativa própria, já procedeu às devidas restituições aos clientes vítimas do apagão, não havendo razões para o pagamento dos danos materiais. 5. A TIM CELULAR S.A, por sua vez, após arguir as preliminares já apontadas pelos demais recorrentes (ausência de interesse de agir do MPF, inépcia da inicial, cerceamento de defesa, inversão do ônus da prova), defende que: a abrangência dos efeitos da sentença deve ficar restrita ao Estado de Pernambuco, de acordo com o disposto na Lei 7.347/1985 e na jurisprudência do eg. STJ; não existe qualquer norma da ANATEL (ou mesmo Lei) determinando que a TIM (ou qualquer outra operadora) instale banco de bateria em suas Estações Rádio Base; inobstante a ausência de qualquer normativo, já adotou as medidas cabíveis para que o serviço de telefonia móvel não seja afetado na hipótese de interrupção do serviço de energia elétrica; é indevido o pagamento de indenização a título de danos morais coletivos no valor de R$ 2.852.669,00, tendo em vista que não restou comprovada a ocorrência de dano moral coletivo. 6. No seu apelo, a ANATEL, defende, resumidamente, que: o SMP não ostenta o caráter de serviço público, não se submetendo ao princípio da continuidade, de modo que não lhe cabe impor regulações sobre como os serviços devem ser realizados, mas apenas exercer a fiscalização dos resultados; a implementação de sistemas alternativos de energia por parte das operadoras telefônicas, além do alto custo que requer, ficará restrito à ocorrência de eventos futuros incertos e esporádicos. 7. Em relação à preliminar de ilegitimidade ativa, é tranquilo o entendimento jurisprudencial no sentido de que o Ministério Público Federal possui legitimidade ad causam para atuar na defesa dos interesses coletivos e dos usuários do serviço público concedido, considerando pertencer à União o bem juridicamente tutelado (no caso, serviços de telefonia). Além disso, o simples ingresso no feito de autarquia federal (agência reguladora), tem o condão de atrair a competência da Justiça Federal, conferindo legitimidade ativa ao MPF para a causa. Precedentes: REsp 8186292/RJ, Rel. Ministro Paulo da Paz, DJe 04/01/2018; REsp 991.226/RS, Rel. Ministro Luiz Miguel Moura. DJe 25/12/2008. 8. No que se refere à segunda preliminar, observa-se que a pretensão deduzida na inicial, além de se voltar contra a ANATEL, objetiva também compelir às operadoras de telefonia a instalar o número suficiente de baterias, com o fim de garantir a continuidade do serviço em caso de queda de energia elétrica, bem como que sejam condenadas ao pagamento de danos morais e materiais, restando, em vista disso, evidenciada a legitimidade passiva das concessionárias, uma vez que também irão arcar com a eventual condenação imposta na sentença. 9. Em relação às preliminares de ausência de interesse de agir do MPF (por não haver ilegalidade ou violação a direito), inépcia da inicial (por se tratar de pedido condicional) e impossibilidade jurídica do pedido, considerando os termos em que postas tais alegações, deixa-se para apreciá-las juntamente com a matéria de mérito, se for o caso. 10. Por outro lado, verifica-se que o Juízo a quo, ao julgar antecipadamente a lide, invertendo na sentença o ônus da prova, com base no art. 6º, VIII, do CDC, sem ao menos franquear às partes a produção das provas anteriormente requeridas nos autos, incorreu em manifesto cerceamento de defesa. 11. Nesse sentido, conforme o reiterado entendimento jurisprudencial: "Determinada a inversão do onus probandi após o momento processual de requerimento das provas, deve o magistrado possibilitar que as partes voltem a requerê-las, agora conhecendo o seu ônus, para que possam melhor se conduzir no processo, sob pena de cerceamento de defesa." (AgRg no REsp 7290363/GO, Rel. Ministro Pedro Henrique Moraes, DJe 16/06/2015). A rigor, essa é a inteligência que se extrai do §1º, do art. 373, do CPC/2015, no sentido de que, na hipótese de o juiz inverter o ônus da prova (atribuir o ônus da prova de modo diverso), deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. 12. Desse modo, uma vez que a inversão do ônus da prova somente ocorreu na sentença, sem que fosse oportunizada às partes a prévia instrução probatória, deve-se reconhecer a nulidade da sentença apelada. 13. Verifica-se, contudo, que, na hipótese, a sentença a quo, acolhendo a pretensão do MPF, condenou a ANATEL a especificar as condições técnicas que devem ser implementadas pelas operadoras de telefonia a fim de garantir a continuidade do SMP diante de eventual queda do abastecimento de energia elétrica, as quais deverão ser de plano implementadas ou comprovadas perante a agência reguladora. 14. Em situações similares à versada nos presentes autos, tem esta Segunda Turma entendido que: "Conquanto relevante e sensível o tema, não se desconhece que a implementação de medidas que visem melhorar os serviços de telefonia móvel dizem respeito à política pública, ou seja, é intrínseca a quem detém competência para formular e implementar tais políticas, que, certamente, não é o Poder Judiciário. "É dizer: determinar prazo, fixar quando executar, também faz parte do mérito administrativo e, igualmente, integra a formulação de política pública. Precedente: TRF5. APELAÇÃO CÍVEL Nº 170540/CE - 2123262-23.1311.17.7.4911. Rel. Des. Bruno Caldeira. Gabriel da Luz. 06/09/2016." (PJE 84789103553043618780, Rel. Desembargador Federal Carlos Eduardo Santos, 2ª Turma, Enrico Ribeiro. em 08/09/2019) 15. Esclarece, ainda, o referido julgado: "Seguindo essas balizas é que a Segunda Turma deste Regional vem decidindo, no tocante à atuação do Ministério Público Federal em ação civil pública objetivando o alcance de medida de ordem administrativa, que a pretensão deve ser buscada via interna - nos canais administrativos, na demonstração da necessidade de que os serviços de telefonia sejam prestados-, e que buscar a chancela judicial para tanto já se torna algo que reclama a conveniência e oportunidade, requisitos exclusivos da Administração." 16. Assim, não se tem como impor à ANATEL, sob pena de invadir a sua competência regulatória, que especifique as condições técnicas que devem ser implementadas para a continuidade do serviço de telefonia móvel, diante de eventual queda do abastecimento de energia elétrica, principalmente quando a própria agência reguladora, dentro do seu campo discricionário de atuação, entende que tal regulamentação, além de sua impossibilidade jurídica decorrente da arquitetura setorial de telecomunicações escolhida pelo legislador, talvez não seja a melhor solução do ponto de vista prático, devido a não uniformidade de tempo para sua restauração, aliada à baixa frequência do acontecimento, razão pela qual considera ser de melhor alvitre permitir aos particulares prestadores do serviço que decidam acerca do melhor meio para prestação do SMP, responsabilizando-se pelas falhas eventuais do serviço, que causem a sua interrupção. 17. Não obstante, a própria ANATEL noticiou nos autos que a garantia de, pelo menos, três horas de funcionamento das estações rádio base pelos bancos de bateria já está análise. Além disso, todas as operadoras demandadas afirmaram que já investiam, de forma espontânea, em infraestrutura de emergência nas estações de rádio base na região do Nordeste. 18. No que pertine à condenação em danos danos morais coletivos, a sentença considerou que os fatos apurados no inquérito civil que subsidiou a lide, ocorridos por ocasião do apagão ocorrido em 2013 na região Nordeste, geraram de forma incontroversa o comprometimento da eficiência do SMP, violando o direito de uma coletividade indeterminada de cidadãos. 19. Em que pese tal entendimento, não se antevê a existência de falha na continuidade da prestação do serviço atribuível às concessionárias, mostrando-se contraditório exigir que a ANATEL normatize a garantia de, pelo menos, três horas de funcionamento das estações rádio base pelos bancos de bateria, e, ao mesmo tempo, atribuir a responsabilidade das operadoras pelo não cumprimento de uma determinação sequer existente, razão pela qual não há que se falar na existência de dano moral atribuível às concessionárias. 20. No que concerne aos danos materiais, restou satisfatoriamente esclarecido pelas apelantes que os usuários afetados pelo apagão foram ressarcidos, por meio de desconto aplicado no valor da fatura mensal de suas contas telefônicas, mostrando-se descabida a condenação das demandadas ao pagamento de tais danos, apenas porque "não é possível garantir que todos os lesados já tenham sido devidamente reparados", eis que tal ônus incumbe à parte autora. 21. De todo o exposto, embora caracterizado o cerceamento de defesa, a autorizar a declaração de nulidade da sentença, os elementos trazidos aos autos permitem, em consonância com os princípios da efetividade e da celeridade processual, o julgamento do mérito da causa, impondo-se, contudo, reconhecer a improcedência dos pedidos. 22. Apelações providas, julgando improcedentes os pedidos contidos na ação civil pública. acm
(PROCESSO: 62035912072023531302, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ HENRIQUE MOREIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 25/08/2020)