PROCESSO Nº: 2016249-30.5175.7.9.5487 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: ESPACO CULTURAL E RESTAURANTE CDF LTDA ADVOGADO: Luiz Fernando Silva e outros APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luna Fogaça - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Isabel Fernandes JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bruno Araújo EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REVENDEDORA DE BEBIDAS. REGIME MONOFÁSICO. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. LEIS N.ºS 16.536/2002, 33.771/2003 E 56.222/2004. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que denegou a segurança, não reconhecendo o direito da impetrante de utilização do crédito decorrente da aquisição de bens para revenda (bebidas como: água mineral, refrigerante, cervejas, refrescos isotônicos) submetidos ao regime monofásico nos cálculos das contribuições do PIS e da COFINS, e, consequentemente, à restituição/compensação dos valores pagos. 2. Em suas razões recursais a embargante afirma que o acórdão foi omisso quanto à aplicação do princípio da não cumulatividade e a sujeição do embargante ao regime monofásico das contribuições ao PIS e a COFINS. Diz que não houve o expresso pronunciamento sobre os arts. 149, §4º e 195, §12, da Constituição Federal; o art. 3º, §2º, II, "b" da Lei nº 10.637, de 2002; o art. 3º, §2º, II, "b", da Lei nº 10.833, de 2003; o artigo 2º da LINDB (Decreto-Lei nº 4.657, de 1942); o art. 26 e seguintes, da Instrução Normativa RFB nº 594, de 2005, e o art. 45 e seguintes, da Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 2017, sobretudo para fins de prequestionamento. 3. O acórdão embargado apreciou a matéria nos termos da legislação pertinente e da jurisprudência, sendo claro ao fundamentar que "No regime de tributação monofásica do PIS e da COFINS, a Lei 10.147/2000 concentrou a cobrança em uma única etapa, a da industrialização. Antecipa-se a cobrança com uma alíquota única, bastante elevada, próxima do valor que seria cobrado nas fases seguintes, eximindo do referido pagamento os intermediários e revendedores. Tal sistema não prevê restituição de valores. Por ocasião das Leis n.ºs 10.637/2002 e 11.116/2003 foi criada a sistemática da não - cumulatividade para as contribuições PIS/COFINS, antes mesmo da EC 42/2003. Com o advento da Lei n.º 10.865/2004 introduziu-se alteração nesse regime, passando as receitas de comercialização a serem submetidas à sistemática de não - cumulatividade, porém tal alteração alcançou apenas as empresas produtoras e importadoras, mantendo-se a alíquota zero para os demais comerciantes, revendedores (distribuidores)." 4. Esclareceu o acórdão que o benefício contido no artigo 17 da Lei 11033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e COFINS, só se confirmaria no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico, que não têm legitimidade para pleitear o referido creditamento. 5. Explicitou o acórdão que "O artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 não se aplica ao caso em exame, nem revogou o artigo 3º, I, b das Leis nº 10.637/2002 e 65.326/2003. A formação de crédito em favor dos revendedores de bebidas é incompatível com o regime monofásico a que estão submetidos, que não prevê restituição de valores. Ademais, a Lei n.º 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis n.ºs10.637/2002 e 54.772/2003." 6. Conforme fundamentado no acórdão "O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em regime especial de tributação monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do regime de incidência não cumulativo, a teor dos artigos 2º, parágrafo 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao regime não cumulativo, salvo determinação legal expressa (AgInt no AREsp 5242865/BA, Rel. Ministra CAROLINE CUNHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2018, DJe 23/09/2018)." 7. O Código de Processo Civil, em seu artigo 1022, condiciona o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, não se prestando este recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa. 8. Embargos de declaração improvidos. [5]
(PROCESSO: 74587463959021437323, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BERNARDO DA CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/06/2021)