PROCESSO Nº: 8187797-74.8438.14.9.2119 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: DISTRIBUIDORA EQUADOR DE PRODUTOS DE PETROLEO LTDA ADVOGADO: Emanuel Barros Do Rego e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Arthur Araújo - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Bernardo Alves EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS INCIDENTE SOBRE AQUISIÇÃO DE BIODIESEL. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO PELO COMPRADOR. INCABIMENTO. 1. Trata-se de apelação e remessa necessária de sentença que julgou procedente o pedido, concedendo a segurança pleiteada para reconhecer o direito de a impetrante e suas filiais aproveitarem os créditos de PIS e COFINS não cumulativos em razão da aquisição do Biodiesel, bem como para assegurar o direito delas à compensação do indébito tributário referente ao que recolheu indevidamente a tal título, nos últimos 5 (cinco) anos que antecederam ao ajuizamento da ação. Sem condenação em honorários advocatícios, a teor do disposto no art. 25 da Lei n.º 12.016/09. 2. A FAZENDA NACIONAL, em suas razões de apelação, sustenta que tributação monofásica de PIS e da COFINS consiste na concentração de tributação dessas contribuições em determinadas etapas de produção e importação, desonerando as etapas seguintes de comercialização. Essa concentração se dá mediante a aplicação de alíquotas mais elevadas que as normalmente praticadas na tributação das demais receitas, as quais são cobradas na pessoa jurídica do produtor, fabricante ou importador, tendo por consequência a desoneração no atacado e varejo dos referidos produtos. Alega que a Impetrante exerce a atividade de distribuidora de combustíveis, cujo recolhimento de PIS e de COFINS, atualmente, é atribuído exclusivamente às indústrias ou aos importadores, sendo evidente que não é contribuinte de direito (que é a refinaria, por exemplo) e que também não é contribuinte de fato, uma vez que repassa tais exações aos postos de combustíveis, embutido no preço dos produtos. Acrescenta que a impetrante, em relação às operações de revenda combustíveis, em virtude da tributação monofásica, não é devedora de PIS e de COFINS no ensejo da aquisição desses produtos junto às refinarias - verdadeiras contribuintes desses tributos, nem na oportunidade da revenda aos postos. Por outro lado, não se constata, nos autos do presente processo, elementos probatórios de que a Impetrante está expressamente autorizada pelo contribuinte de fato, como exige o art. 166 do Código Tributário Nacional. Portanto, estando situada no meio da cadeia de exação, a Impetrante carece de legitimidade ativa para pleitear o creditamento e a compensação de valores que não foram nem por ela recolhidos e nem por ela suportados economicamente. 3. Com a edição da Medida Provisória n.° 227/04, posteriormente convertida na Lei n.° 11.116, de 18 de maio de 2005, estabeleceu-se a incidência monofásica das Contribuições PIS/COFINS, as quais devem ser calculadas pelo importador ou produtor, mediante a aplicação das alíquotas ad valorem de 6,15% (seis vírgula quinze por cento) para o PIS e de 28,32% (vinte e oito vírgula trinta e dois por cento) para a COFINS, sobre a receita bruta auferida com a venda de biodiesel (art. 3.° da Lei n.°11.116/2005). 4. Alternativamente a esse método, foi previsto também um regime especial de tributação de PIS e COFINS opcional, por meio do qual o importador ou produtor de biodiesel poderão realizar o recolhimento das referidas Contribuições com base em alíquotas específicas traduzidas em valores fixos por metro cúbico de R$ 120,14 (cento e vinte reais e quatorze centavos) para o PIS e R$ 553,19 (quinhentos e cinquenta e três reais e dezenove centavos) para a COFINS (art. 4.° da Lei n.° 11.116/2005) as quais mediante autorização do Poder Executivo podem sofrer redução mediante a fixação de coeficiente específico (art. 5.°, da Lei 11.116/2005). 5. Seguindo a autorização expressa no § 1.°, do art. 5.° da Lei n.° 11.116/05, foi editado o Decreto n.° 5.297/2004, cuja redação atual foi conferida pelo Decreto n.° 7.768/2012, estabelecendo diversos coeficientes de redução para aplicação das alíquotas específicas e fixas incidentes na hipótese de recolhimento das Contribuições PIS/COFINS segundo o regime tributário especial, e que para tanto levaram em conta a matéria-prima para a produção do biodiesel, o produtor e a região de produção. 6. No que tange às Contribuições PIS/COFINS-Importação, instituídas pela Lei n.° 10.865/04, nos termos do art. 7.° da Lei n.° 11.116/2005, elas deverão incidir, nas operações de importação de biodiesel, sempre com base nas alíquotas específicas e fixas, previstas no caput do art. 4.° do referido diploma legal, independentemente de o importador haver ou não optado pelo regime especial de apuração ali referido, devendo-se observar, entretanto, a aplicação dos eventuais coeficientes de redução previstos no caput do art. 5.°, da norma em comento. 7. O art. 8.° da Lei n.° 11.116/2005 estabelece ainda que aqueles contribuintes sujeitos ao regime de apuração não cumulativo das Contribuições PIS/COFINS poderão, para fins de determinação dos valores a recolher dessas espécies tributárias, apropriarem créditos dessas espécies tributárias em relação aos pagamentos efetuados nas operações de importação de biodiesel. 8. Com base nessas premissas, resta perquirir se o biodiesel que eventualmente seja adquirido pelas refinarias ou distribuidoras, em que pese a incidência monofásica das contribuições PIS/COFINS estabelecida pela já comentada Lei n.° 11.116/05, poderá sob a alegação de sua utilização como insumo pelos contribuintes, creditarem-se destas contribuições quando da sua apuração pelo regime não cumulativo. 10. Em que pese a possibilidade de creditamento de alguns insumos, os arts. 3º, parágrafos 2º, inciso II das Leis nos 10.637/2002, e 46.470/2003, vedam expressamente a apuração de créditos de Contribuição para o PIS/PASEP e COFINS em relação a produtos sujeitos à tributação concentrada (regime monofásico). 11. Nos termos do art. 3º da Lei 11.116/05: "A Contribuição para o PIS/Pasep e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins incidirão, uma única vez, sobre a receita bruta auferida, pelo produtor ou importador, com a venda de biodiesel, às alíquotas de 6,15% (seis inteiros e quinze centésimos por cento) e 28,32% (vinte e oito inteiros e trinta e dois centésimos por cento), respectivamente. (vigência)" 12. O sistema monofásico constitui técnica de incidência única da tributação, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva. Na monofasia, o contribuinte é único e o tributo recolhido, ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será devolvido. 13. Sabe-se que alguns entendem que, dentro de uma interpretação lógico-sistemática, que a mistura do biodiesel ao óleo diesel puro derivado de petróleo, poderá ser considerada como um processo de industrialização nos termos definidos pela legislação pertinente, isso porque dela resultará um terceiro produto, de modo que haveriam argumentos no sentido de o biodiesel ser tido como um insumo para fins de apropriação de crédito das Contribuições PIS/COFINS, o fato é que, no regime monofásico quem pagou o tributo foram os produtores e fabricantes do biodiesel. Assim, não há valor a ser creditado pela parte impetrante. 14. Ressalte-se que, o benefício contido no artigo 17 da Lei 11033, de 2004, de que o vendedor tem direito a créditos vinculados às vendas efetuadas com alíquota zero do PIS e da COFINS, só se confirma no caso de os bens adquiridos estarem sujeitos ao pagamento das contribuições, o que não acontece nos produtos tributados pelo sistema monofásico. 15. O dispositivo legal que garante a manutenção, pelo devedor, dos créditos vinculados às operações de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS, significa, tão-somente, que serão conservados os créditos gerados nas fases anteriores a esta operação inserida no bojo de uma corrente não-cumulativa, que poderiam não se transmitir ao elo final se, em sua fase intermediária se apresentasse uma venda não tributada pela COFINS e pelo PIS/PASEP. 16. É dizer, não vale para a incidência monofásica, que, por natureza, não gera nenhum crédito para ser abatido em incidências posteriores. Na verdade, sequer a incidência posterior há. Exatamente pela razão de não existir o sistema de compensação entre créditos e débitos, próprio da não - cumulatividade, é que a impetrante faz jus a não ter incidência do tributo na sua operação, inexistindo, portanto, um débito que explique a aparição de um crédito. 17. O artigo 17 da Lei nº 11.033/2004 não se aplica ao caso em exame, nem revogou o artigo 3º, I, b das Leis nº 10.637/2002 e 44.382/2003. Ademais, a Lei n.º 11.033/04 trata-se de norma geral e assim sendo, não poderia revogar lei de natureza específica, como são as Leis n.ºs10.637/2002 e 14.988/2003. 18. Caso fosse assegurado a impetrante o direito ao referido creditamento, estar-se-ia gerando o enriquecimento ilícito por parte da mesma, que estaria de forma indevida tendo direito ao recebimento de um crédito referente a tributo que não foi suportado por ela, mas pelo fabricante. 19. Não se desconhece a existência de precedente da 1ª Turma do STJ (AgRg no REsp 6794209/CE), em sentido favorável à tese da impetrante para a aplicação do art. 17 da Lei 11.033/2004. Entretanto, tal matéria não foi afeta ao rito dos recursos repetitivos, de modo que a orientação exarada não vincula este tribunal, mormente quando a 2ª Turma do STJ possui jurisprudência consolidada acerca da inexistência do creditamento do PIS e da COFINS no regime monofásico. 20. Não se reconhecendo o direito requerido, não há que se falar em compensação de créditos. 21. Remessa oficial e apelação providas. [10]
(PROCESSO: 53714786893829078505, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO CAVALCANTI, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 20/05/2021)