PROCESSO Nº: 1533855-59.5425.10.5.9340 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: FRANCISCO CARDOSO RAMOS DE BARROS ADVOGADO: Pedro Miguel Azevedo e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bianca Nogueira - 3ª Turma EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DESVIO VERBA PÚBLICA. PREFEITO. VERBAS FUNDEF. DOLO ESPECÍFICO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. FALHAS FORMAIS. AUSÊNCIA DE CRIME. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. BRENO MORAES. 1. Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença oriunda do Juízo da 8ª Vara da Seção Judiciária do Estado de Alagoas, o qual julgou improcedente a pretensão constante da denúncia para o fim de absolver o Réu D. R. de B. das imputações de dispensa indevida de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/93) e desvio de verba pública (art. 1º, I e III, do Decreto-lei nº 201/67) e L. S. do N. B. pela prática do delito de dispensa indevida de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/93). 2. Em suas razões recursais, pugnou o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pela reforma da sentença, com a condenação do Réu D. R. de B. nos exatos termos da imputação, já que, na qualidade de Prefeito do Município de Girau do Ponciano/AL, teria dispensado, por duas vezes, licitação fora das hipóteses previstas em Lei, beneficiando, em uma delas, L. S. do N. B., conduta que teria resultado na apropriação do montante de R$ 493.636,93, bem como na aplicação indevida de verba pública federal no montante de R$ 368.039,49 do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação e de Valorização dos Profissionais da Educação - FUNDEB, consistente na realização de despesas com combustível, peças e manutenção de veículos. Especificamente quanto à aquisição de combustíveis, defendeu o não cabimento da tese de inexigibilidade de licitação do Posto AUTOPEL, o qual é de propriedade da família do próprio corréu D. R. de B. (que é sócio da pessoa jurídica com 19,03% de participação), de modo que seria possível a contratação de Postos situados em Municípios vizinhos. Ainda quanto ao ponto, asseverou que os documentos que instruem os processos de contratação não trariam qualquer indicativo dos veículos que foram objeto da despesa realizada. Quanto às despesas com manutenção de veículo locado, defendeu a impossibilidade de realização de tais dispêndios, as quais caberiam, por contrato, aos proprietários dos automóveis, não sendo válida a justificativa de que se intentava manter o equilíbrio econômico-financeiro. Relativamente à contratação para prestar serviço de "Curso Preparatório para Vestibular para 400 (quatrocentos) alunos", defendeu que esta deveria ter sido precedida de licitação na modalidade Convite, já que o montante pago perfez R$ 69.838,00. No concernente às despesas de R$ 771.821,99 em material de construção e R$ 19.367,94 em serviços de mão de obra, nos exercícios de 2007 e 2008, reiterou a alegação de que, à falta de comprovação da vinculação do dispêndio, ou mesmo o descumprimento dos atos normativos de controle da despesa pública serviriam à evidência (total ou parcial) do desvio. 3. A aplicação do art. 89 da Lei nº 8.666/93 - cujo objetivo não é o de punir o administrador público despreparado, inábil, mas aquele desonesto - é objeto de divergências, inclusive no âmbito dos tribunais superiores. Enquanto para a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal o tipo penal do art. 89 da Lei nº 8.666/93 se qualifica como crime formal (que dispensa o resultado danoso para o erário); no âmbito da 2ª Turma do mesmo Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a configuração do mencionado tipo demanda a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, além da configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público. No entanto, quer se adote a primeira ou a segunda corrente, é certo que, a definição quanto à violação ao tipo do mencionado artigo 89 da Lei nº 8.666/93, pressupõe o efetivo exame se a conduta do agente constitui apenas um ilícito civil e administrativo ou se chegou a configurar crime, considerada a natureza de ultima ratio do direito penal. 4. No caso, adotada por esta colenda Terceira Turma a posição prevalecente na 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (exigência de dolo específico), bem como em se considerando que, de fato, na espécie, não se desincumbiu o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL do ônus de evidenciar - a partir de elementos concretos - o dolo do Réu de prejudicar o Erário, deve ser mantida a sentença ora recorrida em sua integralidade. Ainda que se reconheça, na hipótese, a violação a aspectos formais das regras atinentes à ordenação de despesas, seja no que se refere à contratação para fornecimento de combustível do Posto AUTOPEL, seja para a aquisição de peças e serviços de manutenção de veículos, ou mesmo para contratação da pessoa jurídica Organização Educacional de Girau do Ponciano LTDA para prestar serviços de curso preparatório para vestibular, uma vez não evidenciado o dolo específico, não há como se compreender pela configuração do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/93. 5. Relativamente ao fato de o Posto AUTOPEL ser de propriedade da família do ora Recorrido, este, em si, não se traduz em elemento suficiente a evidenciar o dolo específico, notadamente diante da ausência de apresentação de qualquer elemento apto a evidenciar a ausência de economicidade na contratação (preço de fornecimento fora do mercado, por exemplo), já que este era o único Posto de Combustível existente no Município. Considere-se, ademais, que o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL não trouxe qualquer dado concreto no sentido de que a contratação com Posto de Combustível situado em Município circunvizinho pudesse ser favorável ao Município de Girau do Ponciano/AL, sobretudo em se considerando a necessidade de percorrer considerável distância para abastecer e, após, fazer o caminho de volta. Também não há evidência de como eram abastecidos os veículos da Prefeitura em gestões anteriores ou posteriores à do ora Réu. 6. No que diz respeito à ausência de documento indicativo dos veículos que teriam sido objeto da despesa realizada, este, à evidência, não constitui elemento hábil à caracterização do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/93. 7. Quanto ao ponto relativo às despesas com manutenção de veículos locados e contratação para prestar serviço de "Curso Preparatório para Vestibular para 400 (quatrocentos) alunos", como já adiantado, valem os mesmos argumentos de que, ainda que se possam identificar irregularidades formais na execução da despesa, tem-se por ausente o elemento dolo específico, consistente na intenção de prejudicar o Erário. 8. No concernente à realização de despesas de R$ 663.808,99 em material de construção e R$ 95.304,94 em serviços de mão de obra, nos exercícios de 2007 e 2008, não há como se concluir, em absoluta inversão do ônus probatório em matéria penal, que, a falta de comprovação da vinculação do dispêndio, ou mesmo de descumprimento dos atos normativos de controle da despesa pública, serviriam à evidência do desvio (total ou parcial). 9. Pedro Miguel Porto. CM
(PROCESSO: 83003815104056763049, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CALEBE DA ROSA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/10/2021)