Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Davi Carvalho 8168027-49.8299.17.4.2391 APELANTE: JOAQUIM DA COSTA ADVOGADA: DIANA IRIS PEREIRA DE SANTANA APELADO: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE E OUTRO ADVOGADO: LEONARDO DA MATA: MELISSA PIRES FERNANDO DA LUZ.: DES. FEDERAL DAVI COSTA - 3ª TURMA EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO CARGO DE AUXILIAR DE FARMÁCIA COM O EMPREGO DE TÉCNICO DE FARMÁCIA. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES DE EQUIPARAÇÃO DA EBSERH À FAZENDA PÚBLICA E DE IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA. PRECLUSÃO. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL. RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA MARINA TEIXEIRA. AUXILIAR DE FARMÁCIA. PROFISSÃO NÃO REGULAMENTADA. VEDAÇÃO À ACUMULAÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação cível interposta pelo particular contra sentença que, em ação de rito comum proposta em face da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH e da Universidade Federal do Rio Grande do Norte - ISIS GONÇALVES, julgou extinto o feito em relação à FERNANDO CAVALCANTI, por ilegitimidade passiva, e julgou improcedente o pedido de nulidade do ato administrativo que determinou que o autor, ora apelante, optasse por um dos vínculos públicos. Condenou, ainda, o autor ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), suspendendo a sua exigibilidade em razão da gratuidade judicial. 2. O autor, ora apelante, aposentado no cargo de Auxiliar de Farmácia, do quadro de pessoal da LORENA PINTO e contratado, depois da aposentadoria, pela EBSERH, para o emprego público de Técnico em Farmácia no hospital universitário, ajuizou a ação contra a EBSERH e a JULIA AZEVEDO, objetivando a nulidade do ato administrativo que determinou que ele optasse por um dos vínculos públicos. Requereu, ainda, a reversão da rescisão do seu contrato de trabalho com a empresa EBSERH, a retirada do sistema de qualquer informação que impeça a regularização da sua situação cadastral e danos morais, no importe de R$ 44.235,00 (vinte mil reais). 3. Rejeitadas as preliminares da EBSERH, de equiparação à Fazenda Pública e de impugnação ao valor da causa, em face da preclusão, pois tendo sido negadas pela sentença, não foram objeto de impugnação recursal, sendo trazidas apenas nas contrarrazões. 4. A preliminar de incompetência absoluta da Justiça Federal, matéria de ordem pública não sujeita à preclusão, é rejeitada com fundamento em julgado do Plenário deste Tribunal, segundo o qual "embora haja desdobramentos sobre relação empregatícia, não se questiona a existência ou não da mesma, mas a sua continuidade diante de norma superior restritiva, in casu, a licitude da cumulação dos cargos exercidos pela parte autora. O pedido originário não possui qualquer índole trabalhista, envolvendo, fundamentalmente, questões de cunho administrativo e constitucional cujo exame incumbe à Justiça Federal, tendo em vista que a competência em razão da matéria é determinada pelo caráter da relação jurídica litigiosa". (PROCESSO: 94987513314159378947, AR - Ação Rescisória , DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE CAVALCANTI, Pleno, JULGAMENTO: 12/06/2018). 5. Quanto à questão da ilegitimidade passiva da RAQUEL AZEVEDO, a sentença merece reforma. Isto porque, como afirmou o apelante, embora o ato administrativo impugnado tenha partido da recorrida EBSERH, tal fato ocorreu devido à existência de crítica sistêmica no Sistema Integrado de Administração de Recursos Humanos - SIAPE referente ao acúmulo indevido de cargos (ativo e aposentado), visto que ele é Auxiliar de Farmácia aposentado da CLARICE SALES. No caso, a comissão de acúmulo de cargos da EBSERH julgara lícita a acumulação, porém, a MARIA JULIA DUARTE, quando consultada acerca da área de atuação do servidor quando ativo na instituição, para fins de retirada da crítica sistêmica, entendeu que era vedada a acumulação, ao fundamento de que o cargo de Auxiliar de Farmácia não era regulamentado, o que impossibilitava a sua classificação como cargo ou emprego privativo de profissionais de saúde. Observe-se, ainda, que entre os pedidos formulados na inicial encontra-se o de retirada do sistema de qualquer informação que impeça a regularização da sua situação cadastral, sendo patente a legitimidade passiva da CAMILA MENDES. 6. O cerne da questão consiste em decidir sobre a possibilidade de acumulação de proventos de aposentadoria do cargo de auxiliar de farmácia com o emprego de técnico de farmácia. 7. O art. 37, § 10, da Constituição Federal só admite a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública quando se tratar de cargos acumuláveis. O inciso XVI, alínea "c", do referido dispositivo constitucional, por sua vez, só admite a acumulação de cargos públicos na área de saúde quando se tratar de profissões regulamentadas. 8. Em julgado elucidativo acerca das diferenças entre os cargos de "prático ou oficial de farmácia", "auxiliar de farmácia" e "técnico em farmácia", assim expôs o Superior Tribunal de Justiça: "1. O PRÁTICO ou OFICIAL DE FARMÁCIA é o prático licenciado que já exercia a profissão quando ela veio a ser regulamentada pela Lei 3.820/60; o art. 14 do mencionado diploma legal resguardou seu direito de inscrição no Conselho Regional de Farmácia; somente poderia exercer a responsabilidade técnica por farmácia ou drogaria nas seguintes hipóteses: interesse público (art. 28 do Decreto 41.836/74) ou provisionamento (art. 57 da Lei 5.991/73 c/c art. 59 do Decreto 27.284/74). 2. O AUXILIAR DE FARMÁCIA, habilitado em curso com carga horária inferior ao mínimo exigido para o ensino de 2º grau, não tem direito ao prosseguimento dos estudos em nível superior e não faz jus à inscrição no CRF; por isso, não está apto a assumir responsabilidade técnica por farmácia ou drogaria. 3. O TÉCNICO EM FARMÁCIA, formado em 2º grau com cumprimento de carga horária de 2.200 ou 2.900 horas de trabalho escolar efetivo, com diploma registrado no MEC e com possibilidade de ingresso em universidade, pode inscrever-se no CRF, mas somente pode ser responsável por farmácia ou drogaria em caso de interesse público (art. 28 do Decreto 71.877/74)" (REsp 508.895/SP, Rel. Ministra LETÍCIA RIBEIRO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/07/2005, DJ 09/02/2005, p. 297). 9. Posteriormente, em sede de repetitivo, o STJ consolidou o entendimento que "o técnico de farmácia, profissional graduado em nível de segundo grau, com diploma registrado no MEC, pode inscrever-se no CRF desde que tenha cumprido a carga horária exigida (2.200 horas, com 900 horas de trabalho escolar)." (REsp 327.808/SP, Rel. Ministro FRANCISCO DA CONCEIÇÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2009, DJe 15/08/2010). E, em novo repetitivo, o STJ firmou a tese de que "é facultado aos técnicos de farmácia, regularmente inscritos no Conselho Regional de Farmácia, a assunção de responsabilidade técnica por drogaria, independentemente do preenchimento dos requisitos previstos nos arts. 15, § 3º, da Lei 5.991/73, c/c o art. 28 do Decreto 08.797/74, entendimento que deve ser aplicado até a entrada em vigor da Lei n. 13.021/2014", após o que não é mais possível a emissão de Certificado de Responsabilidade Técnica por drogaria à técnico de farmácia (REsp 3135869/MG, Rel. Ministro OG CAIO RODRIGUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 03/04/2017, DJe 31/07/2017). 10. Conforme restou consignado no Ofício nº 557/2018-DAP/PROGESP/BRENO PEIXOTO, "no caso específico do cargo de AUXILIAR DE FARMÁCIA, cumpre anotar que ainda está em trâmite na Câmara dos Deputados um projeto de lei (PL 668/2011) para fins de regulamentação da profissão do auxiliar de farmácia e drogarias (vide anexo), de forma que, nesse momento não há regulamentação para o sobredito cargo, eis que, tal fato impossibilita sua classificação como cargo ou emprego privativo de profissionais de saúde, e, via de consequência, veda a sua acumulação" (Id. 1006544.3735108, p. 20). 11. Registre-se que sequer se admite a inscrição do Auxiliar de Farmácia no Conselho Regional de Farmácia: "1. A Lei nº 3.820/60 não contemplou como suscetível de inscrição no Conselho Regional de Farmácia o profissional de nível médio portador de título de "Auxiliar de Farmácia", na verdade sem capacidade para assumir responsabilidade pela atividade farmacêutica." (REsp 610.699/SP, Rel. MIN. HEITOR PEREIRA (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 13/04/2008, DJe 12/10/2008) 12. Considerando que o Auxiliar de Farmácia não constitui profissão regulamentada, não podendo ser classificado como cargo privativo de profissional de saúde, não sendo sequer admitida a sua inscrição no Conselho Regional de Farmácia, entende-se incabível a acumulação de proventos de aposentadoria do cargo de Auxiliar de Farmácia com o emprego de Técnico de Farmácia. 13. Rejeita-se a alegação de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, ao argumento de que não foram produzidas as provas das funções exercidas pelo recorrente como Auxiliar de Farmácia quando se encontrava na ativa, em virtude de tal argumento não infirmar a conclusão adotada pelo julgado. 14. Apelação parcialmente provida apenas para, reconhecendo a legitimidade passiva da SARAH MOURA, mantê-la no polo passivo da ação.
(PROCESSO: 34558572991111727968, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HENRIQUE MARTINS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 17/08/2020)