PROCESSO Nº: 8652065-44.9273.1.7.0176 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: TUPAN CONSTRUCOES INDUSTRIA E COMERCIO LTDA ADVOGADO: Marcio Rodrigo Frizzo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Gustavo Henrique da Conceição - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Enrico da Cruz EMENTA: TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. INCENTIVO FISCAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ (EREsp 1.840.766/PR). GUILHERME ARAGÃO. ENTENDIMENTO DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra de sentença proferida pelo Juízo da 38ª Vara Federal de Pernambuco, que julgou PROCEDENTE a pretensão deduzida na inicial, para reconhecer a ilegalidade da incidência do IRPJ e seu adicional, bem como da CSLL, sobre os benefícios fiscais de ICMS concedidos ao autor pelos Estados, determinando à Fazenda Nacional que se abstenha de realizar tal cobrança. Reconheço ainda ao autor o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente/a maior a título de IRPJ e CSLL, nos últimos 05 (cinco) anos, contados da propositura da presente ação, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC desde o recolhimento indevido até sua efetiva repetição e condenou a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, em percentual a ser apurado no cumprimento de sentença, com base no proveito econômico da parte autora, nos parâmetros do art. 85, §3º, do CPC. 2. É pacífico o entendimento no STJ, segundo o qual, os créditos presumidos de ICMS não integram as bases de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). 3. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do EResp 5.322.604/PR, assentou a "inviabilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e do CSLL, porquanto entendimento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou" (AgInt no REsp 5.783.563/RS, Rel. Ministra Joana Mendes, Primeira Turma, DJe de 11.04.7513). 4. "Cumpre registrar, dada a estreita semelhança axiológica com o presente caso, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 294.548/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Entendeu o Plenário da Corte, por maioria, que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos, conforme acórdão assim ementado: [...] Note-se que, na linha de raciocínio esposada pelo Supremo Tribunal Federal, os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não teriam, com ainda mais razão, o condão de integrar as bases de cálculo de outros tributos, como quer a ora Embargante, em relação ao IRPJ e à CSLL, quer porque não representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento em meras normas infralegais, quer ainda, à vista de fundamento não menos importante, por malferir o princípio federativo. (EREsp 4.547.870-PR, Rel. Min. Og Lorenzo Costela, Rel. Acd. Min. Levi Moura, por maioria, julgado em 13/09/2017, DJe 30/03/2018). 5. Precedentes desta Turma: PROCESSO nº 67174376816674363219, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUIZ MOREIRA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 09/09/2020; PROCESSO nº 11946539141936539315, APELAÇÃO/ REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DA PAZ, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 28/06/2020. 6. "O fato superveniente, no que se refere à LC n. 160/2017, ainda que examinado, não ensejaria o acolhimento da tese fazendária, pois a superveniência de lei que determina a qualificação do incentivo fiscal estadual como subvenção de investimentos não tem o condão de alterar a conclusão de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo"(AgInt no REsp 1553223/RS, Rel. Ministro BENJAMIN BARBOSA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2018, DJe 19/09/2018). 7. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir os créditos presumidos de ICMS oriundos de subvenção concedida pelos Estados da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, assegurando-se-lhe o direito à restituição dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal. 8. Apelação improvida.
(PROCESSO: 37005974840285693176, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÃ FERNANDES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 14/01/2021)