PROCESSO Nº: 8083756-34.0436.14.1.2300 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: LUIZ FERNANDO DIAS ADVOGADO: Michell Franklin De Souza Figueredo RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Maysa Ferreira Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Orlan Gustavo Cavalcanti EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 541.281. REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. VALOR RESTITUÍVEL. DESTACADO NA NOTA. COMPENSAÇÃO NÃO RESTRITA AOS TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Remessa oficial e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL contra sentença que, em ação mandamental, ratificou a liminar e concedeu a segurança para reconhecer o direito do impetrante em recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão das parcelas relativas ao ICMS destacados nos documentos fiscais, bem como o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, a ser realizada administrativamente, após o trânsito em julgado da demanda, respeitado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, a serem atualizados pela SELIC. 2. A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do RE 716.147/PR, sob o rito de repercussão geral, que firmou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". 3. No que diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão referida (Tema 69), registre-se que não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, conforme apontado pelo art. 1.040, caput e III, CPC/15, segundo o qual, publicado o acórdão paradigma, "os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior". Neste sentido: STF, ARE 643190 AgR, Relator Min. BRENO FREITAS, Primeira Turma, julgado em 30/04/2016. 4. A Lei 12.973/14, ao alterar as Leis 10.637/02 e 13.589/03, não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 952.638. A inteligência que se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.466/2002, quando definem a receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. 5. Ao reconhecer que o referido tributo não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o STF deixou claro que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições. Este tem sido o entendimento desta Turma. Precedentes: PROCESSO: 00623236981756212, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL MOREIRA, Terceira Turma, JULGAMENTO: 03/07/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::28/01/2018 - Página::60; (PROCESSO: 65328825073219464, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO NASCIMENTO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 16/03/2018, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::16/01/2018 - Página::244). 6. O direito à realização da compensação não se restringe a tributos da mesma espécie, podendo incidir sobre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do art. 74, da Lei 9.430/96. Neste sentido: PROCESSO: 61105294260642250577, DESEMBARGADORA FEDERAL MARCELA LIMA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 03/03/2019. 7. Considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do julgamento definitivo do RE 568.612/PR, o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. Neste sentido: (PROCESSO: 96509703666661911066, DESEMBARGADOR FEDERAL IGOR DA CRUZ, 3ª Turma, JULGAMENTO: 16/02/2018). 8. Esta Terceira Turma vem adotando o entendimento de que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal. Precedentes: PROCESSO: 82974428713034964146, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO RODRIGUES (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 02/06/2020; PROCESSO: 09737465732676906047, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL PIETRO BARBOSA (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 10/08/2020; PROCESSO: 69421618732176370339, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS FOGAÇA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 05/12/2020; PROCESSO: 59406914799440371727, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL THIAGO DA COSTA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 01/11/2020. 9. Remessa oficial e apelação improvidas.
(PROCESSO: 95045820714869219425, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL NASCIMENTO (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 13/01/2020)