PROCESSO Nº: 9621165-37.6289.31.8.8152 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: HEITOR TEIXEIRA e outro ADVOGADO: Bruno Moraes REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alexandre Rocha - 3ª Turma EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. MODIFICAÇÃO ILEGAL DO CONTRATO. FAVORECIMENTO A CONTRATADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA. DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA. RAZÕES CONSTANTES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. URGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de sentença oriunda do Juízo da 32ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Ceará, o qual, ao fundamento de que o fato narrado na denúncia não constituía crime, absolveu os Réus da acusação de haverem praticado, respectivamente, os delitos tipificados no art. 92, caput, da Lei nº 8.666/93 e artigo 92, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. 2. Em suas razões recursais, pugnou o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pela reforma da sentença, ao fundamento de que: 1) não haveria controvérsia quanto à alteração do objeto contratual; 2) o dolo específico, no caso, estaria caracterizado pela aceitação, pela administração, de objeto diverso (130 capacetes com queixeira fixa) do contratado (75 capacetes de queixeira móvel); 3) a alteração do objeto do certame teria implicado prejuízos a terceiros, uma vez que lhes teria vedado o exercício do direito de ofertar produtos à administração; 4) segundo o Laudo Pericial constante dos autos, o preço médio dos capacetes fornecidos seria de R$ 69,00, inferior ao preço da aquisição pelo Município de Fortaleza/CE, de R$ 105,00; 5) apenas 75 dos 130 capacetes teriam sido tombados pela Administração municipal. 3. Relativamente ao tipo do caput do art. 92 da Lei nº 8.666/93, com a sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro, buscou o Legislador proteger a regularidade do procedimento licitatório, em especial quanto aos princípios da moralidade, competitividade e isonomia e, notadamente, o postulado da vinculação ao instrumento convocatório, máxime ante a concepção de que, determinadas alterações no curso da execução do contrato pode frustrar a competitividade e a isonomia, na medida em que outras pessoas físicas e jurídicas podem ter deixado de concorrer ou perdido, por conta de maior preço, vindo a modificação posterior a alterar as condições da competição e favorecer, irregularmente, o contratado. Por seu turno, a modalidade do parágrafo único do art. 92 da Lei nº 8.666/93 - crime exclusivo de particular (ainda que como representante de pessoa jurídica) que contrata com a Administração, em exceção dualista à teoria monista em matéria de concurso de crimes - pressupõe que o agente tenha concorrido para a ilegalidade, obtendo vantagem indevida (ou benefício injusto) das modificações ou prorrogações. Enquanto isso, não se há de falar em crime quando a modificação, prorrogação ou pagamento estiverem devidamente justificados pelas circunstâncias do caso concreto. 4. No caso, são ao menos 7 (sete) os fundamentos que levam à conclusão pela não configuração, na hipótese, do delito do art. 92 da Lei nº 8.666/93, seja quanto à modalidade do caput ou do parágrafo único: 1) embora não atendessem às especificações do Edital, os capacetes entregues satisfaziam os requisitos mínimos de segurança (eram certificados pelo INMETRO); 2) relativamente ao superfaturamento identificado no Laudo Pericial, este foi superando ante a entrega, pela Empresa vencedora da licitação, de uma quantidade maior do que a efetivamente licitada e, principalmente, pela ausência de parâmetros minimamente seguros para se chegar ao valor unitário do capacete recebido (R$ 69,00 - consulta a dados de compras da Administração Federal e de municípios entre os anos de 2008 e 2009, por amostragem relativamente a seis casos envolvendo venda de objetos similares); 3) ausência de clareza acerca das quantidades adquiridas nos certames que serviram de referência; 4) a prova colhida em audiência se mostrou suficiente a afastar o dolo de lesar os cofres públicos, notadamente diante da evidência de que o produto inicialmente contratado não estava disponível no mercado e que a Administração resolveu aceitar a proposta porque havia urgência na aquisição dos capacetes para permitir a utilização de motocicletas adquiridas com o mesmo lote de recursos do PRONASCI - Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania, além do que, o capacete licitado, por não ter queixeira fixa, era mais inseguro (receio acentuado em razão da ocorrência, àquela época, de acidentes envolvendo guardas municipais); 5) a Administração chegou a fazer uma pesquisa de mercado e entendeu que havia compatibilidade com o preço unitário dos capacetes fornecidos, os quais foram efetivamente entregues; 6) houve formalização, em procedimento administrativo, da oferta da empresa (que contemplou várias marcas e modelos de capacete) e do estudo de adequação da aceitação da proposta alternativa; 7) no mencionado procedimento administrativo, restou formalizada a opção da Administração por aceitar a substituição dos capacetes por duas razões: suposta insegurança do capacete licitado, em razão de possuir queixeira móvel; e urgência de receber os itens licitados para permitir a utilização das motocicletas adquiridas no mesmo certame licitatório. 5. Ainda que patente a violação a regra administrativa, conclui-se não ter havido crime, considerada a natureza de ultima ratio do Direito Penal e, notadamente, a ausência de dolo específico, consistente no fim de obter vantagem indevida. Como decorrência, também atípica é a conduta praticada pelo Particular. 6. Apelação desprovida. CM
(PROCESSO: 45282062672811700649, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO VIANA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/11/2021)