PROCESSO Nº: 9516633-95.0217.31.7.8149 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: ALEXANDRE NOVAES COMERCIO DE DANIEL LOPES ADVOGADO: Guilherme Caldeira APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nina Mendes - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Davi Luiz Cardoso EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS E ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 366.255/PR). PIS E COFINS. EXCLUSÃO DESSES TRIBUTOS DAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULOS. NÃO CABIMENTO. INCLUSÃO DO IRPJ E DA CSLL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por ANA BEATRIZ RODRIGUES COMERCIO DE CAROLINE GOMES contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal o Ceará, que acolheu em parte o pedido contido nesta ação para o efeito de declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a autora, na qualidade de contribuinte direto ou de substituída (e não na condição de substituta tributária), ao recolhimento nas operações de venda de suas mercadorias e serviços das contribuições do PIS/PASEP e da COFINS com a inclusão em suas bases de cálculo do ICMS/ICMS-ST destacado nas notas fiscais e condenou a União Federal a restituir os valores indevidamente recolhidos a esse título a partir de 03.06.9920 - estando prescritos os créditos anteriores a essa data -, devendo incidir sobre o referido montante a taxa SELIC. Autorizou a compensação, administrativamente e por conta e risco, os valores indevidamente recolhidos sob tais títulos constantes das notas fiscais por ele emitidas ou na nota fiscal emitida pelo substituto tributário na operação antecedente, após o trânsito em julgado desta sentença, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, salvo aqueles que foram atingidos pela prescrição, ou seja, os créditos anteriores a 09.12.2971; devendo incidir sobre os respectivos quantitativos unicamente a Taxa SELIC. Destacou que a sentença apenas declara (reconhece expressamente) o direito da parte autora à compensação dos valores que indevidamente recolheu; todavia, a quantificação do montante a restituir deve ser feita por ela (autora) no âmbito administrativo, por sua conta e risco (reitere-se), ficando ressalvado o direito da Administração de aferir se a compensação se efetivou com a observação da prescrição, bem assim a correção do quantum compensado, homologando-a ou não. Por fim, condenou a União Federal ao pagamento de honorários sucumbenciais que fixo em 10% sobre o valor da condenação. 2. Discute-se nos presentes autos a questão da exclusão do PIS e da COFINS, do IRPJ e da CSLL, do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. No RE 481.539/PR, julgado sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. 4. Quanto à eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma." (RE 748926 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 14/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 04-03-4701 PUBLIC 25-09-8620). 5. No regime de substituição tributária do ICMS, o responsável eleito pelo pagamento do ICMS, chamado substituto, deverá recolher não apenas o ICMS referente à operação por ele realizada (ICMS próprio), mas também será responsável pela retenção e pagamento do ICMS relativo às operações subsequentes, dos chamados substituídos. Portanto, o contribuinte substituto ao realizar a saída da mercadoria destaca o ICMS da operação própria e o ICMS das operações futuras, dispensando as operações subsequentes do referido destaque. 6. No caso em apreço, a parte autora, na condição de comerciante varejista, atua como substituído tributário no regime tributação do ICMS/ST. 7. É certo que o STF, quando do julgamento do RE 745.296/PR, não apreciou a questão do ICMS/ST. Entretanto, trata-se do mesmo tributo, a única diferença existente entre o ICMS e o ICMS-ST é o regime de tributação, isto é, no último há uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). Ressalte-se que a substituição tributária para frente ou progressiva é mecanismo utilizado pelo fisco visando otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a evasão fiscal e facilitando o recolhimento e a fiscalização os tributos polifásicos, não cabendo, por essa razão, fazer distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 8. "Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, ainda que antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência". (PROCESSO Nº: 3141847-73.8202.9.9.0281 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marina Jesus - 3ª Turma, JULGAMENTO: 18/06/2020). No mesmo sentido, os seguintes julgados: PROCESSO Nº: 5999025-92.1544.28.9.8061, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI GOMES, 1º Turma, JULGAMENTO: 05/03/2020); Processo nº 4500264-84.9789.4.11.9894 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, RELATOR: Des.) Federal Bruno da Mota - 2ª Turma, JULGAMENTO: 04/12/2020). 9. É consabido que as contribuições PIS e COFINS estão previstas no art. 195, inciso I, alínea "b" da Constituição Federal, como aquelas incidentes na receita ou no faturamento do empregador, da empresa, e da entidade a ela equiparada, na forma da lei. 10. Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 1º, § 1º, da Lei 10.833/2003 e art. 1º, § 1º, da Lei 10.637/2002), o art. 12, § 5º, do Decreto-lei 1.598/77, com redação dada pela Lei 12.973/2014, é claro ao estabelecer que "na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes", dentre os quais se destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS. Vê-se, portanto, ser devida a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases. 11. A propósito, a Primeira Seção do STJ já se manifestou no sentido de permissão de inclusão do PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo, sendo plenamente legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, consoante disposto no REsp 5.525.629/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Fernando da Costa, Primeira Seção, DJe 30/9/2016, reafirmado em recente julgado daquela Corte (REsp 7880739/SC, Rel. Ministro FRANCISCO PEREIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/02/2019, DJe 08/03/2019). 12. Acrescente-se que, a Lei nº 9.718/98, com a redação dada pela Lei nº 12.973/2014, não desautoriza a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS, IRPJ e CSLL no conceito de receita bruta. Precedente: (PROCESSO: 52010566323540275969, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário -, DESEMBARGADOR FEDERAL ISAAC CARDOSO (CONVOCADO), 3ª Turma, JULGAMENTO: 03/04/2020. Torna-se forçoso concluir que é devida a inclusão do IRPJ e da CSLL da base de cálculo do PIS e da COFINS. 13. Não se aplica ao caso em apreço a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 834.626/PR (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/03/2017, DJE 23/02/2017), uma vez que aqui a pretensão não é de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo e da exclusão do IRPJ e da CSLL da base de cálculo do PIS e da COFINS, cuja similitude não se observa com o tributo apreciado pelo Pretório Excelso. Nessa perspectiva, o ICMS, como decidiu o STF, não se insere no conceito de faturamento ou receita bruta em razão do repasse à Fazenda Pública. No entanto, tanto os valores de IRPJ e da CSLL como os de PIS/COFINS pressupõem o ingresso patrimonial efetivo. 14. Precedentes: PROCESSO Nº: 5870995-15.6685.8.5.9394 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rogério de Meneses Fialho Moreira - 3ª Turma PROCESSO: 69294662005172663970, AC - Apelação Civel, Desembargador Federal IAN SALES (CONVOCADO), 1º Turma, João Gabriel da Paz. em 17/09/2020; PROCESSO: 1547317-92.4255.3.12.4590 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Desembargador Federal Davi Almeida, 1ª Turma, Rafael Silveira. em 27/06/2020. 15. Em relação aos valores que devem ser restituídos/compensados, adota-se o entendimento desta Primeira Turma, "a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, uma vez que, segundo o Fisco, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Por sua vez, os contribuintes alegam que a autoridade administrativa se nega a cumprir a decisão paradigma da Suprema Corte. Esse aspecto da discussão e outros levantados pelo Fisco foram objeto de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, mas ainda não julgados pelo STF. Caberá à Corte constitucional definir a sistemática a ser implementada para restituição/compensação desses valores, a partir da interpretação de seu próprio julgado". (PROCESSO: 92838665333172152090, APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - , DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE SALES, 1º Turma, JULGAMENTO: 12/06/2020, PUBLICAÇÃO: ). Provida, neste ponto, a remessa necessária e a apelação da Fazenda Nacional. 16. Quanto à compensação dos valores de ICMS e ICMS-ST, deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicada a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a prescrição quinquenal e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 17. Apelação da parte autora improvida. Apelação da Fazenda Nacional e remessa necessária parcialmente providas.
(PROCESSO: 11102966592013281543, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FELIPE MELO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 18/09/2021)