PROCESSO Nº: 2915588-26.7742.6.1.8423 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELANTE: TMC - TERMINAL MULTIMODAL DE CARGAS E BENEFICIAMENTO DE COQUE LTDA ADVOGADO: Cauê Campos Linhares APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Catarina Rocha - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Joaquim Caldeira EMENTA TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ISS. ILEGALIDADE. JULGADO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO CASO DO ICMS (RE 140250). APLICAÇÃO, POR ANALOGIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. Apelações interposta pela Fazenda Nacional e pela Empresa em face de sentença que concedeu parcialmente a Segurança para determinar a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a restituição das importâncias pagas indevidamente, a partir da propositura da demanda, atualizadas pela Taxa SELIC, após o trânsito em julgado (art. 170-A, do CTN). 2. A despeito de a legislação mais recente sobre a matéria haver conferido uma base de cálculo mais elástica ao PIS e à COFINS, o valor pago a título de ISS não está inserido no conceito de receita bruta, para fins de compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Importância que não integra o patrimônio do prestador do serviço, nos exatos moldes decidido pelo STF, no caso do ICMS, no julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 69), no qual foi firmada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (RE 366.535). 3. Entendeu-se que o ICMS apenas circula pela contabilidade das Empresas, haja vista que não se incorpora aos seus patrimônios, posto que o destinatário final será, sempre, a Fazenda Pública. 4. Mesmo que em 2016 o STJ tenha decidido em sentido contrário, em sede de Recurso Repetitivo (REsp 7.584.296/SP - Tema 634), o Raciocínio jurídico que deve ser aplicado analogicamente ao ISS, motivo pelo qual, deve ser considerada ilegal a sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes desta Terceira Turma no mesmo sentido: Processo 8552522-53.1497.3.5.1120, Rel. Desembargador Federal Erick Rocha, Julgamento: 18/01/2019, e Processo 2915419-82.7027.28.6.4647, Rel. Desembargador Federal Danilo Almeida, Julgamento: 17/09/2019. Questão que se encontra afetada pelo STF, ao julgamento sob o rito da Repercussão Geral, no RE 944.557/RS (Tema 118). 5. Correta a sentença que reconheceu o direito da Empresa contribuinte à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, condenando a Fazenda à restituição/compensação das importâncias pagas indevidamente. 6. O STJ já decidiu que o Mandado de Segurança é instrumento hábil à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos, em conformidade com a Súmula 213, daquela Corte Superior. Assim, o simples reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente, sem qualquer juízo específico acerca dos valores a serem compensados, não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos, afastando-se os preceitos da Súmula nº 271, do STF. Eis os precedentes do STJ nesse mesmo sentido: REsp 8.826.103/SC, Rel. Ministro Erick Gomes, Segunda Turma, DJe 04/08/2016, AgRg no REsp 0.123.916/SC, Rel. Ministro Samuel Castro, Primeira Seção, DJe 15/04/14, e EDcl nos EDcl no REsp 3.113.526/RS, Rel. Ministro Gabriel Costa Esteves Davi da Rosa, Primeira Seção, DJe 04/09/2014. 7. Nesse passo, deve ser reconhecido o direito à restituição das importâncias pagas indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do "mandamus" (prazo prescricional quinquenal), nos termos do art. 168, I, do CTN, com a redação dada pela LC n. 118/05, posto que a ação foi ajuizada sob a sua égide. Precedente do STF em sede de Repercussão Geral: 600.906/RS (DJe 05/10/2011). A compensação apenas poderá ser realizada após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN). 8. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa Necessária improvidas. Apelação da Empresa provida. mtrr
(PROCESSO: 48955435791666881371, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR HUGO CALDEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 31/08/2021)