PROCESSO Nº: 8348319-43.3673.5.2.3058 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COLUMBIA COMERCIO DE PECAS PARA VEICULOS LTDA ADVOGADO: Otávio Araújo e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Julia Melo EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 22.4.5880. ADEQUAÇÃO 1. Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de acórdão que negou provimento à apelação, mantendo a sentença que julgou procedente o pedido, para a) garantir à parte autora o direito imediato de excluir os valores relativos ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; bem como para b) reconhecer ainda o direito à restituição dos valores recolhidos nos últimos 5 anos, contados do ajuizamento desta ação, ou compensação com os demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, devidamente corrigidos pela Taxa SELIC, observando-se o trânsito em julgado desta sentença e o decidido pelo STF no RE 980.081/PR. 2. A FAZENDA NACIONAL defende omissão no julgado quanto ao fato de que o julgamento do RE 543.556/PR, Relatora Ministra Isabella Nunes (tema n.º 69 da repercussão geral), realizado em 03/03/2017, ainda não foi encerrado, estando pendente de análise a questão da modulação dos efeitos da decisão, conforme requerimento formulado pela Fazenda Nacional em Embargos de Declaração. Acrescenta que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 846.571/PR, em momento algum se reporta ao Decreto-Lei n.º 1.597/1977, na redação dada pela Lei n.º 12.973/2014, o que significa dizer que a Corte não declarou a inconstitucionalidade de tal norma. Aduz, assim, a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Por fim, subsidiariamente, alega que compensação de suposto indébito não pode ocorrer com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, bem como não pode ser realizada em face das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, por força de vedação expressa constante do art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 11.457/2007, que afasta a incidência do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996, bem como nos arts. 41, 56 e 59 da Instrução Normativa RFB n.º 1.300/2012. 3. A jurisprudência qualificada do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE890.848/PR, submetido ao rito da repercussão geral, de modo a se impor a observância obrigatória do entendimento exarado no qual restou reconhecida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (STF, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, órgão julgador Tribunal Pleno, julgado em 17.1.0185, DJe-223, de 5.12.4014). 4. O que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, ou seja, o que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção, de acordo com os livros contábeis da empresa. Se o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, é de rigor que essa mesma quantia represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 279.137/PR. Acrescente-se que tal entendimento foi recentemente consolidado pela citada Corte Superior no âmbito de embargos declaratórios, opostos em face do acórdão original proferido no recurso paradigma. 5. Por fim, no caso concreto, devido à modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata nº 13, de 3.9.1541. DJe nº 92, divulgado em 30.9.3655), a compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 20.1.1244 - data em que foi julgado o RE nº 176.100/PR e fixada a tese, com repercussão geral, segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte, de modo a ser dado parcial provimento aos embargos de declaração. 6. Parcial provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para determinar que compensação deverá ser feita tão somente de valores a partir de 25.9.0817 - data em que foi julgado o RE nº 902.384/PR e fixada a tese, com repercussão geral, nos exatos conformes da modulação dos efeitos determinada pela Suprema Corte. [10]
(PROCESSO: 56770235744550198762, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO NUNES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 17/03/2021)