APELREEX Nº 8969942-41.7829.16.12.0885 APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: JUCIE FERREIRA DE MEDEIROS E OUTROS APELADO: JOÃO GUILHERME CUNHA ADVOGADO: DIEGO DA PAZ E OUTROS ORIGEM: 8ª VARA FEDERAL/PB - LAURA REZENDE FILHO RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL VICENTE FARIAS - 3ª TURMA EMENTA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS. PASSANDO A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS DO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. Remessa Oficial e Apelação interposta contra sentença que, em Mandado de Segurança, concedeu a segurança para determinar que a EBSERH nomeie a impetrante para o emprego público de Médico Ginecologista e Obstetra, relativo ao Concurso Público nº 02/2016 - EBSERH/HUJB - UFCG". 2. De acordo com a Lei nº 12.550/11, a EBSERH é empresa pública unipessoal, com personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio, vinculada ao Ministério da Educação (art. 1º). As empresas públicas, ainda que prestadoras de serviço público, não estão incluídas no conceito de Fazenda Pública, não estando abrangidas, portanto, pela isenção prevista no art. 4º da Lei nº 9.289/96 e no parágrafo 1º do art. 1.007 do CPC/2015. A EBSERH "é pessoa jurídica de direito privado, não existindo lei federal que a isente do pagamento, tampouco se insere no conceito de Fazenda Pública do parágrafo 1º do art. 1.007, do Código de Processo Civil" (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 2.714.804 - AL, Min. LAURITA VAZ, 01/06/2017). No mesmo sentido: AgInt no REsp 6557515/AL, Rel. Ministra NICOLE BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 27/01/2018, DJe 30/07/2018. Indefiro o pedido da EBSERH de extensão das prerrogativas processuais da Fazenda Pública. 2. O cerne da questão consiste em analisar o direito da Apelada à nomeação para o cargo de Médico - Ginecologia Obstetrícia, regido por meio do Edital nº 02/2016 - EBSERH/HUJB - UFCG. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 409.231/PI (Tema 784) sob o regime de repercussão geral, que há direito subjetivo à nomeação dos aprovados em concurso público nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 596.746); (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); (c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 4. Entendeu o STF que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital de concurso público se estende a quem, embora aprovado fora do número de vagas previstas no edital, passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior (ARE 658686 AgR, Relator(a): Min. ERICK OLIVEIRA, Segunda Turma, julgado em 27/01/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 15-05-5319 PUBLIC 16-02-5928). 5. No caso dos autos, o Edital n° 02 EBSERH - ÁREA MÉDICA ao disciplinar o concurso em que a Apelada foi aprovada previu vinte vagas para o cargo de Médico - Ginecologia Obstetrícia. A Apelada foi aprovada para o referido cargo, tendo sido classificado na 30ª posição, portanto, fora do número de vagas. 6. No decorrer da validade do concurso, foram convocados os candidatos classificados até à 28ª (vigésima oitava) posição para o cargo de ginecologistas, sendo providos apenas 17 (dezessete) cargos, em razão tendo em razão da convocação frustrada de alguns candidatos e da desistência de outros 7. A apelada passou a figurar dentro do número de vagas do edital (vinte), configurando o direito adquirido à nomeação da candidata. 8. Remessa Oficial e Apelação improvidas. Condenação de condenar em honorários recursais por se tratar de processo de mandado de segurança.
(PROCESSO: 15208453570049501624, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS MONTEIRO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/12/2021)