PROCESSO Nº: 6137687-21.6819.30.5.8729 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: SA & LIRA COMERCIO LTDA ADVOGADO: Erick Nogueira APELANTE: FAZENDA NACIONAL ADVOGADO: Miguel Farias APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcelo Novaes - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ara Catarina Ribeiro EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF (RE 172.012/PR). APURAÇÃO DO ICMS A SER EXCLUÍDO. LEI Nº 93.788/2014. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO. 1. Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e pela SÁ & LIRA COMERCIO LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal de Pernambuco, que concedeu a segurança, determinando que a parte ré se abstenha da cobrança de PIS e COFINS sobre o ICMS destacado em nota fiscal pela impetrante. Reconheceu, ainda, o direito da parte autora à restituição, via precatório/RPV, ou à compensação dos valores pagos a maior a título de PIS e COFINS, nos últimos 5 anos, decorrentes da incorreta inclusão do ICMS recolhido nas respectivas bases de cálculo, devidamente atualizados pela Taxa SELIC, desde o recolhimento indevido até a data do efetivo pagamento, registrando que a compensação ora deferida se submete ao prévio trânsito em julgado da sentença, uma vez que a existência ou não do direito invocado na exordial depende de prévia averiguação da Administração acerca da existência ou não de créditos a compensar, devendo, ainda, ser observada a prescrição quinquenal. 2. No RE 877.563/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. (Notícias STF, 12/11/2017) 3. "A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (RE 197143 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 09/06/2017, publ. em 19/04/2017). Não há que se falar, portanto, em suspensão do processo para aguardar o julgamento final do RE 067.939/PR. 4. Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS quando na entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, razão não assiste à Fazenda Nacional. A definição de receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte não se coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF, que entende ser incabível a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque a parcela correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento nem mesmo de receita, mas de simples ingresso de caixa, não se incorporando, portanto, ao patrimônio dos sujeitos passivos das contribuições, eis que destinados aos cofres públicos dos Estados-Membros ou do Distrito Federal. 5. Em relação aos valores do ICMS que devem ser restituídos/compensados, adota-se o entendimento desta Primeira Turma, "a Secretaria da Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/ 2018, uma vez que, segundo o Fisco, os créditos devidos são os relativos ao montante efetivamente recolhido, e não, os destacados nas notas fiscais de saída. Por sua vez, os contribuintes alegam que a autoridade administrativa se nega a cumprir a decisão paradigma da Suprema Corte. Esse aspecto da discussão e outros levantados pelo Fisco foram objeto de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, mas ainda não julgados pelo STF. Caberá à Corte constitucional definir a sistemática a ser implementada para restituição/compensação desses valores, a partir da interpretação de seu próprio julgado". (PROCESSO: 76336819312117579399, APELREEX, DESEMBARGADOR FEDERAL LUCCA FERNANDES, 1º Turma, JULGAMENTO: 03/06/2020). 6. A parte autora apelou, pleiteando a "restituição/compensação com tributos de qualquer espécie durante todo o período não prescrito, ou seja, todos os pagamentos realizados desde os 5 anos anteriores à impetração do mandado de segurança". 7. Reconhece-se o direito da parte autora de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela relativa ao ICMS, assegurando o direito à compensação/restituição, na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), dos valores pagos a maior a esse título, atualizados pela taxa SELIC, observados a prescrição quinquenal, isto é, os cinco anos anteriores ao ajuizamento do presente mandado de segurança, resguardando-se ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 8. Remessa necessária e apelação da Fazenda Nacional parcialmente providas. Apelação do particular provida.
(PROCESSO: 58463852033695290401, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ MIGUEL DA MOTA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 12/10/2021)