Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal João Gabriel Viana Nº: 7145083-35.9441.10.12.0203 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LUCAS CALDEIRA PATRICIO DE MATHEUS NOVAES ADVOGADO: AUGUSTO PEREIRA HELOÍSA MONTEIRO E OUTRO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL LITISCONSORTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO - FNDE RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL ERICK DA ROSA - 3ª TURMA JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): JUIZ(A) FEDERAL MANUELA NUNES EMENTA PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO IDÊNTICA PERANTE A JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL. LITISPENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. EFEITOS DA REVELIA AFASTADOS. NULIDADE DA SENTENÇA NÃO CARACTERIZADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. FRAUDE À LICITAÇÃO. CONLUIO. DIRECIONAMENTO A EMPRESA VENCEDORA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE. CONDUTA ÍMPROBA DESCRITA NO ART. 10, INCISO VIII DA LEI Nº 8.429/92. PROVA DA AUTORIA. DOLO CARACTERIZADO. DOSIMETRIA. ADEQUAÇÃO DA MULTA CIVIL E DA SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Apelação interposta por Stella Gonçalves Patrício de Laura Pires em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, para condená-lo pela prática de ato de improbidade consistente em frustrar a licitude do Pregão nº 010/2009, que teve como objeto a contratação de empresa para o fornecimento de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar, cujos recursos eram provenientes do Programa Nacional de Alimentação Escolar para o Ensino Fundamental e Creche (PNAE/PNAC), às seguintes sanções previstas no art. 12, inciso II, da Lei nº 8.429/1992: a) pagamento de multa civil no valor de R$ 20.227,00 (dez mil reais); b) a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 5 (cinco) anos. 2. A prova documental acostada aos autos demonstra que o apelante, de fato, é também demandado na ação civil pública nº 4255865-05.8136.6.1.6482, em que lhe é imputada a mesma conduta ímproba consistente em frustrar a licitude do Pregão nº 10/2009-PP, no qual teria havido um conluio com a CPL para direcionar a contratação da empresa Elisa Moura - ME para fornecimento de merenda escolar com verbas federais provenientes do PNAE, recebidas pelo Município de Alexandria durante o mandato de prefeito por ele exercido. 3. Para fins de ressarcimento ao erário, o sistema jurídico-processual admite uma espécie de legitimidade ativa concorrente, alternativa ou disjuntiva entre a União e o Município, entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público Estadual, o que pode desaguar na situação aqui apresentada, já que todos os entes têm interesse na apuração das irregularidades. 4. Como no presente caso a ação proposta pelo MPF está relacionada às irregularidades constatadas na aplicação de verbas federais recebidas pelo Município de Alexandria/RN mediante convênio firmado com o FNDE para fornecimento de merenda escolar com verbas federais do PNAE, é inquestionável a competência da Justiça Federal para processar e julgar a lide. 5. O entendimento já pacificado no STJ é no sentido de que "a relação de continência entre ação civil pública de competência da Justiça Federal, com outra, em curso na Justiça Estadual, impõe a reunião dos feitos no Juízo Federal, em atenção ao princípio federativo." 6. Ocorre que o magistrado de primeiro grau apenas determinou a remessa de cópia dos presentes autos à Justiça Estadual, que não se manifestou posteriormente acerca da reunião dos feitos. 7. Como a reunião dos processos não foi realizada na fase de conhecimento, deve-se adotar o entendimento segundo o qual deve prevalecer o interesse federal no presente caso, o que implica na competência absoluta da Justiça Federal, uma vez que a contratação sob enfoque envolveu o fornecimento de alimentos mediante pagamentos com verbas federais. Precedentes: TRF5, PROCESSO: 30733794793549794152, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN MOURA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 02/10/2019; TRF5, PROCESSO: 81009716479346849198, APELAÇÃO CIVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR SOUZA, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 19/09/2016, PUBLICAÇÃO: 23/02/2016. 8. Caso persista a atual situação (duplicidade de ações civis públicas) mesmo após o expresso reconhecimento da competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito, caberá ao demandado suscitar conflito positivo de competência perante o Superior Tribunal de Justiça. Precedentes: STJ, CC 371.168/SP, Rel. Ministro Paulo De Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 19/09/2010, DJe 21/12/2010; STJ, CC 57.756/ES, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 02/05/2008, DJe 13/03/2008. Preliminar de litispendência rejeitada. 9. Contrariamente ao alegado pelo apelante, está claro que o juízo de origem não presumiu verdadeiros os fatos alegados na petição inicial, realizando a correta diferenciação entre a revelia (mera ausência de contestação) e seus efeitos (que não foram aplicados), tendo sido inclusive oportunizada a produção de provas, com adequada fundamentação na sentença combatida acerca da caracterização das condutas ímprobas atribuídas a cada um dos condenados, inclusive o apelante. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. 10. Em consonância com a tese defendida pelo apelante, teria havido o implemento da prescrição da pretensão punitiva em 25/06/2017, uma vez que seu mandato de prefeito se encerrou no dia 02/05/2012. Desta forma, considerando que somente a citação válida tem o condão de interromper o curso do prazo prescricional, o que no caso concreto somente ocorreu em 2018, a sentença dever ser reformada para julgar improcedentes os pedidos formulados pela ocorrência da prescrição, nos termos do disposto no art. 487, inciso II do CPC. 11. É assente na jurisprudência pátria o entendimento de que a demora na citação imputada exclusivamente ao serviço forense não induz à prescrição, tal como refere a Súmula nº 106 do Superior Tribunal de Justiça: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". 12. O próprio texto do § 1º do art. 240 do CPC deixa extreme de dúvidas que a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação. Questão prejudicial de mérito rejeitada. 13. O Ministério Público Federal ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em face de Melissa Castro Patrício de Mariane Gonçalves (ex-prefeito do Município de Alexandria/RN), Francisco Eduardo Oliveira de Emanuel Rocha (pregoeiro), Carlos Eduardo Nunes (representante legal da empresa contratada no exercício do mandato de vereador no Município de Alexandria/RN à época) e Kevin Moraes ME (empresa contratada) imputando-lhes a conduta ímproba causadora de dano ao erário descrita no art. 10, inciso VIII da Lei nº 8.429/92, consistente em frustrar a licitude de processo licitatório, no caso o Pregão Presencial nº 010/2009. 14. De início, a adoção do pregão na modalidade presencial não foi devidamente justificada conforme exige o § 2º do art. 1º do Decreto nº 5.504/2005. 15. Entretanto, a inobservância desta regra deve ser considerada uma mera irregularidade haja vista que a realidade dos municípios de menor porte e que se encontram no serão da Região Nordeste é a de insuficiência de recursos para manter a plena funcionalidade de instrumentos tecnológicos, notadamente em se tratando de procedimento licitatório realizado em 2009. 16. Este fato, embora contribua para reduzir o alcance da disputa para a contratação de fornecedor para a merenda escolar, isoladamente representa apenas uma forma de contratação condizente com a localidade. 17. A prova documental produzida pelo MPF é suficiente para denotar realidade fática absolutamente oposta à alegada nas razões recursais, pois faz transparecer que o apelante (ex-prefeito do Município de Alexandria/RN), de fato, agiu em conluio com os demais réus para viabilizar a contratação da empresa do ex-vereador do município licitante para fornecer gêneros alimentícios destinados à merenda escolar. 18. Embora tenha havido duas publicações no Diário Oficial da União referentes ao Pregão Presencial nº 010/2009, a primeira consistindo em aviso de abertura em 04/04/2009, e a segunda contendo o aviso de licitação deserta e a segunda chamada do certame, com sessão designada para o dia 04/12/2009, tais atos não guardam qualquer correspondência com o objeto da contratação realizada com as verbas federais do programa PNAE repassadas ao Município de Alexandria pelo FNDE. 19. Conforme consta da fundamentação da sentença recorrida, ambos os avisos publicados fazem menção a diversos pregões presenciais que seriam realizados pelo município, sendo certo que o de nº10/2009 teve por objeto a contratação de empresa para Assessoramento e Consultoria Contábil, ao passo que os documentos apócrifos constantes dos autos indicam que o Pregão Presencial nº10/2009 teve por objeto o fornecimento de gêneros alimentícios. 20. Além da ausência de prova documental acerca da publicação de avisos de licitação para, no mínimo, divulgar a quaisquer interessados a realização de certame objetivando a contratação de empresa para fornecer para o fornecimento de gêneros alimentícios destinados à merenda escolar, há grande quantidade de documentos essenciais à realização de qualquer procedimento licitatório sem as assinaturas de membros da Comissão Permanente de Licitação ou da própria empresa contratada, o que se coaduna com situações em que há a mera montagem do processo administrativo para conferir uma aparente legalidade a uma contratação realizada sem qualquer competição, viabilizando o direcionamento da contratação. 21. No caso, inexistem assinaturas nos seguintes documentos: 1) Parecer jurídico opinando pela regularidade do procedimento; 2) Termo de homologação do pregão presencial; 3) Ata de Realização do Pregão Presencial sem as assinaturas dos prováveis integrantes da CPL, Luiz Otávio da Costa e Luiz Miguel Cunha, e sem a assinatura do representante legal da única empresa licitante, cujo proprietário era vereador no exercício do mandato em Alexandria; 4) Resultado de Julgamento da Licitação Pregão Presencial nº 10/2009, encaminhado ao Prefeito do Município de Alexandria, sem assinatura do pregoeiro. 22. No caso sob análise é absolutamente incontroverso que o Município de Alexandria promoveu a contratação da empresa cujo proprietário era um dos vereadores na legislatura em curso à época, Pedro Lucas Teixeira. 23. Nos moldes muito bem delineados pelo magistrado sentenciante, a vedação constante do art. 54 da CF/88 se estende aos detentores de mandato eletivo no poder legislativo municipal por força do princípio da simetria expressamente previsto no inciso IX do art. 29 da CF/88. A vedação, como não poderia deixar de ser, é reproduzida na Lei Orgânica do Município de Alexandria/RN em seu art. 21, inciso I, alínea "a". 24. No que se refere à contratação da empresa de vereador em exercício de mandato no mesmo local da contratação, o apelante defende que a proibição é direcionada apenas ao vereador, e não ao Município, que assim poderia firmar livremente contratos administrativos com empresas desses agentes públicos. Essa tese, todavia, não pode prosperar pelo simples fato de o recorrente não apresentar qualquer prova documental no sentido de que o contrato firmado obedeceria a cláusulas uniformes. 25. Os depoimentos pessoais prestados durante a audiência de instrução evidenciaram que sob a perspectiva do apelante e do pregoeiro, a empresa do vereador João Felipe Oliveira seria a única com condições de se qualificar para os procedimentos licitatórios para fornecimento de gêneros alimentícios, tanto é que sua contratação era fato recorrente. 26. Essas circunstâncias denotam o cometimento de evidentes ilegalidades que denotam o cometimento do ato ímprobo previsto no art. 10, inciso VIII da Lei nº 8.429/92, porquanto a contratação da empresa Maria Eduarda Duarte ME somente poderiam ser levadas a efeito de forma intencional e mediante prévio acertamento do resultado entre as partes demandadas, dentre elas o ex-prefeito, pois não é crível que tenha sido ao menos instaurada efetivamente qualquer concorrência no caso sob enfoque, subtraindo do Município de Alexandria a possibilidade de contratação da melhor proposta em condições de igualdade entre possíveis interessados que sequer tiveram conhecimento da necessidade de fornecimento de alimentos para creches no ano de 2009. 27. Está claramente demonstrado nos autos, assim como na sentença recorrida, que o gestor municipal, João Felipe Dias Patrício de Cauã Barbosa (então Prefeito do Município de Alexandria/RN), valendo-se do cargo por si ocupado, colaborou diretamente para as ilicitudes praticadas no âmbito do Processo Licitatório denominado Pregão nº 010/2009, seja avalizando procedimento cuja existência não foi sequer comprovada, seja admitindo a adjudicação do objeto a licitante que claramente possuía impeditivo legal. 28. Está provada a conduta ímproba praticada dolosamente pelo apelante, consistente em frustrar a licitude do Pregão Presencial nº 010/2009, o que se amolda com perfeição ao disposto no art. 10, inciso VIII da Lei nº 8.429/92. 29. Embora os itens licitados possam ter sido efetivamente entregues, o dano ao erário é presumido em decorrência da violação ao princípio da competitividade, já que a Administração não teve a oportunidade de obter a melhor proposta. 30. Conforme recente precedente desta Terceira Turma, em casos como o examinado, não há nem que se falar que a contratação se deu por preço de mercado, até porque referido preço de mercado varia de um mínimo ao máximo, sendo óbvio que as licitações não desejam apenas que o preço pago pela administração esteja nesse intervalo, mas sim que se consiga o máximo de eficiência, com a obtenção do bem, obra ou serviço, pelo menor preço e custo (TRF5, Processo: 31875917084235010767, AC - Apelação Civel - 939774, Desembargador Federal Igor Gonçalves (CONVOCADO), Terceira Turma, Julgamento: 01/07/2019, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::25/02/2019). 31. Relativamente à dosimetria das sanções impostas, a multa civil fixada em R$54.740,00 (dez mil reais) para uma única conduta violadora da Lei nº 8.429/92 se revela excessiva, devendo ser mitigada para R$5.000,00 (cinco mil reais), valor condizente com o caso concreto em razão da ausência de provas de superfaturamento ou de desvio de verbas, o que atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, sendo suficiente para inibir a repetição da conduta ímproba. 32. Da mesma forma, está plenamente justificada a suspensão dos direitos políticos, uma vez que o apelante se valeu de mandato eletivo para o cometimento dos atos de improbidade. Contudo, o entendimento desta Terceira Turma é no sentido de que o período de 04 (quatro) anos, por ser correlato ao de um mandato eletivo, é suficiente para sancionar o ex-prefeito pela conduta ímproba praticada. 33. Apelação parcialmente provida, apenas para fixar a multa civil em R$5.000,00 (cinco mil reais) e a suspensão dos direitos políticos pelo período de 04 (quatro) anos.
(PROCESSO: 26064165204173489251, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MATHEUS CAMPOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/11/2021)