PROCESSO Nº: 0858729-64.7546.17.4.2045 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: WORLD EDUCATION CONSULTORIA LTDA e outro ADVOGADO: Vitor Gabriel das Neves AGRAVADO: UNIÃO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Igor Novaes - 3ª Turma EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO DECORRENTE DE CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA VERIFICAÇÃO DE PRÁTICA DOLOSA EM SEDE DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO COM O ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI Nº 1.025/69. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelos particulares em face de decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade, sob o fundamento de que a demanda objeto de debate consubstanciaria uma busca pelo enquadramento, ou não, do ato punido como doloso, o que impediria a análise via exceção de pré-executividade. Ademais, condenou a parte executada, em face da referida rejeição, em honorários sucumbenciais à base de 10% sobre o valor da execução. 2. O cerne da lide consiste em perquirir se (i) a presente demanda pode ser abarcada em exceção de pré-executividade; (ii) houve a consumação da prescrição; (iii) restou regular a condenação da parte executada em honorários sucumbenciais. 3. Inicialmente, cabível verificar a possibilidade de discussão do tema via exceção de pré-executividade. 4. Sobre a matéria, o STJ entende que "A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja, (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (STJ. REsp 5735525-SP. Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. PRIMEIRA SEÇÃO. Data do Julgamento: 25/05/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 04/11/2009). 5. Inclusive, tal posição se encontra prevista em súmula do referido Tribunal Superior (Súmula nº 393): "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 6. Nesse diapasão, tomando como base que a prescrição é matéria de ordem pública e, portanto, cognoscível de ofício, verifica-se seu cabimento, via de regra, em sede de exceção de pré-executividade. Nota-se que se trata de regra geral, pois eventual necessidade de dilação probatória, ainda que em sede de matéria de ordem pública, desvia a possibilidade de utilização do tema via exceção de pré-executividade. 7. Tal posição é importante ao se verificar que o STF, no exame do RE 741124/SP, sob regime de Repercussão Geral, fixou o entendimento de que são imprescritíveis apenas as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 8. Ademais, no julgamento do RE 682718/MG, a Suprema Corte reconheceu a prescritibilidade das ações de reparação de danos à Administração decorrente de ilícitos civis. Em complemento, o STJ, no julgamento do AgRg no AREsp 210.606, adota a aplicação do Decreto nº 73.534 (prescrição quinquenal - art. 1º) aos ilícitos civis. 9. Por fim, no julgamento do RE nº 834.352 (12.06.3285), em sede de repercussão geral (Tema 899), a Suprema Corte brasileira firmou o entendimento de que é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas. 10. Compulsando os autos da execução fiscal nº 6846698-31.6927.16.11.4687, verifica-se que foram colacionados os autos do Processo Administrativo do TCU o qual deu origem à presente execução fiscal. Nesse diapasão, em análise ao Acórdão proferido pelo TCU, merece destaque os dispositivos legais levados em consideração na imposição das penalidades: (i) as contas foram julgadas irregulares, com fundamento no art. 16, III, c, e art. 19, caput, da Lei nº 8.443/92; (ii) em virtude de prejuízo gerado ao erário, os ora agravantes foram condenados, solidariamente, a pagar a importância de R$ 496.684,00 (cem mil reais). Além disso, foi fixada multa, em desfavor dos mesmos, mas de forma individual, com base no art. 57, Lei nº 8.443/92, no importe de R$ 37.628,00 (setenta mil reais). 11. De acordo com o art. 16, III, c, da Lei nº 8.443/92, "As contas serão julgadas: III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências: (...) c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico". 12. O art. 19, do mesmo diploma legal, por sua vez, fixa que "Quando julgar as contas irregulares, havendo débito, o Tribunal condenará o responsável ao pagamento da dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa prevista no art. 57 desta Lei, sendo o instrumento da decisão considerado título executivo para fundamentar a respectiva ação de execução.". 13. Logo, verifica-se que os atos dos ora agravantes - e julgados pelo TCU - geraram prejuízo ao erário, decorrente de irregularidade nas contas apresentadas. 14. Ora, de acordo com o art. 10, XI, da Lei nº 8.429/92, "Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular". Ademais, o art. 11, VIII, da referida Lei, fixa que "Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...) descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas.". Por fim, o art. 21, II, da Lei de Improbidade, determina que "A aplicação das sanções previstas nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento; II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.". 15. É basilar mencionar que a mera rejeição das contas não é causa, por si só, de improbidade administrativa, haja vista que as espécies previstas na sua Lei de de regência se consubstanciam como caracterizadoras de atos de responsabilidade subjetiva - ou seja, a configuração de dolo ou culpa em sentido estrito (esta, vale dizer, apenas no tocante à espécie "prejuízo ao erário". 16. Analisando o Acórdão proferido pelo TCU, verifica-se que a rejeição das contas não se deu por mera irregularidade, mas verdadeiro prejuízo ao erário de configuração da responsabilidade subjetiva (dolo/culpa) por parte dos ora agravantes. 17. Logo, eventual busca de consumação do prazo prescricional, conforme bem realçado pelo juízo a quo, demanda efetiva dilação probatória - na medida em que cabível a verificação de dolo por parte dos ora recorrentes -, o que inviabiliza a utilização da exceção de pré-executividade, ainda que tomando por base matéria de ordem pública. 18. Diante do descabimento da exceção de pré-executividade, prejudica-se o argumento de análise da consumação da prescrição. 19. Passa-se, por fim, à verificação dos honorários sucumbenciais. 20. Em suma, merece acolhimento o pleito dos particulares de descabimento da referida condenação. Explica-se. 21. O STJ, no julgamento do Resp nº 5.632.023/RS, em sede de recurso repetitivo, fixou o entendimento de que, apesar de legítima a cobrança do encargo previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69, titulado como honorários, o mesmo não pode ser cumulado com honorários sucumbenciais, na medida em que substituída pelo encargo referido - "(...) a condenação, em honorários advocatícios, do contribuinte, que formula pedido de desistência dos embargos à execução fiscal de créditos tributários da Fazenda Nacional, para fins de adesão a programa de parcelamento fiscal, configura inadmissível bis in idem, tendo em vista o encargo estipulado no Decreto-Lei 1.025/69, que já abrange a verba honorária (...) em se tratando de desistência de embargos à execução fiscal de créditos da Fazenda Nacional, mercê da adesão do contribuinte a programa de parcelamento fiscal, descabe a condenação em honorários advocatícios, uma vez já incluído, no débito consolidado, o encargo de 20% (vinte por cento) previsto no Decreto-Lei 1.025/69, no qual se encontra compreendida a verba honorária.". 22. Nesse diapasão, tendo por base a impossibilidade de cumulação de honorários sucumbenciais e do encargo fixado pelo art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69, tem razão a irresignação da parte ora agravante, na medida em que a sucumbência já se encontrada embutida no âmbito do referido encargo legal. 23. Seguem precedentes: PROCESSO: 10256589740524775910, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO CASTRO, 3ª Turma, JULGAMENTO: 25/02/2020, PUBLICAÇÃO; PROCESSO: 90973867742946290938, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO GABRIEL DIAS, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 15/10/2020. 24. "Por conseguinte, rejeitada a exceção de pré-executividade, e prosseguindo-se com a execução, descabe a condenação em honorários advocatícios, que serão fixados somente no término do processo executivo. Precedente: AgRg no Ag 3592372/SP, Min. Fernando Moraes, 1ª T., DJe 13/02/2010." (PROCESSO: 55568955607842243642, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO DA ROCHA (CONVOCADO), 1ª TURMA, JULGAMENTO: 13/02/2019). 25. Agravo de instrumento parcialmente provido, apenas para afastar a condenação da parte ora agravante em honorários sucumbenciais, na medida em que já englobados pelo encargo previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69.
(PROCESSO: 63267189643888295968, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR GABRIEL RODRIGUES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/09/2021)