PROCESSO Nº: 7944655-77.8724.7.10.2089 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CE AGRAVANTE: GD7 DISTRIBUIDOR DE ALIMENTOS LTDA e outros ADVOGADO: Guilherme Lima e outros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Laura Souza - 2ª Turma EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 354.557/PR. SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 13/2018. AFASTAMENTO. VALOR A SER EXCLUÍDO. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. EXCLUSÃO DO ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST). DESCABIMENTO. 1. Cuida-se de agravo de instrumento manejado por GD7 DISTRIBUIDOR DE ALIMENTOS LTDA e OUTROS contra decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará que, em sede de cumprimento de sentença, fixou os parâmetros para a confecção dos cálculos de liquidação, entendendo pela inclusão do ICMS-ST nos cálculos, bem assim devendo ser utilizado o valor do ICMS a recolher ao invés do ICMS destacado na nota, ao tempo em que determinou que as exequentes, ora agravantes, apresentassem, no prazo de 30 (trinta) dias, novo cálculo de liquidação atendendo aos parâmetros fixados. 2. Trata-se, na origem, de cumprimento de sentença requerido pelas agravantes, objetivando a restituição do indébito consistente na inclusão indevida do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS. 3. Entendeu o STF, nos autos do RE 852.423/PR, submetido ao rito da repercussão geral, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 4. No caso concreto, observa-se que as agravantes já tiveram reconhecidos judicialmente seu direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, através de ação ordinária por si ajuizada, tendo sido a União condenada à restituir o indébito. Na fase de cumprimento de sentença, a Fazenda Nacional alega que o ICMS a ser deduzido é aquele efetivamente recolhido pela empresa aos cofres públicos, consoante disposto na Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 da Receita Federal (norma vinculante na área fiscal. 5. É sabido que a administração fazendária, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 13/2018, fixa a orientação de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS é o ICMS efetivamente recolhido aos cofres públicos, e não o ICMS apenas destacado no documento fiscal de venda. Tal orientação normativa supostamente fora editada para assegurar a observância ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 453.470, submetido à repercussão geral, em que se conclui pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Sob o pretexto, todavia, de assegurar o cumprimento dessa decisão, a autoridade administrativa acaba restringindo o seu alcance. Isso porque o STF não se limitou, em seu julgado, ao ICMS a recolher, estendendo-se, na verdade, ao ICMS destacado e não efetivamente pago. Confira-se excerto do voto proferido pela Ministra Valentina Aragão, relatora do recurso paradigma: "[...] Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. [...] É inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. [...] Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS". 7. Extrai-se, deste modo, que o precedente firmado pelo STF não se alinha ao que dispõe a Solução de Consulta COSIT n.º 13/2018, a qual limita o julgado. Prova disso é que a própria Fazenda Nacional opôs embargos de declaração nos autos do RE n. 468.838/PR, defendendo essa mesma tese, a fim de que esta venha a ser respaldada pelo STF, o que, no entanto, não ocorreu, ao menos até o momento. 8. Dessarte, o argumento segundo o qual a exclusão deve ser limitada ao ICMS a ser recolhido pelo contribuinte aos cofres estaduais é descabido no caso. Não somente porque inexiste tal distinção no julgado paradigma, o qual possui força obrigatória, em razão do rito especial da repercussão geral previsto no CPC, mas principalmente tendo em vista que a operação de cálculo do ICMS é feita por dentro, tratando-se, pois, de um imposto que integra a sua própria base de cálculo, ou seja, no preço de compra e venda do bem ou serviço já está embutido o valor do ICMS, de modo que estes valores, que transitaram na conta do contribuinte, é que serão considerados para o cálculo do indébito. 9. Demais disso, em se tratando de PIS e COFINS, que é o que está sendo discutido, tem-se que são tributos diretos, que não comportam repercussão, ou transferência do ônus. Saliente-se, aqui, que, do ponto de vista econômico, na prática, a translação desse encargo se verifica em praticamente todos os tributos. Ou seja, a transferência econômica dos custos da atividade empresarial sempre ocorre, mas é meramente econômica e, portanto, irrelevante, do mesmo modo que o empresário transfere o ônus do pagamento da luz, água, salário de empregados, etc. ao consumidor final. Mas a transferência jurídica é impossível, porque esta somente pode ser verificada nos casos em que há previsão normativa do repasse oficial do encargo, o que não ocorre no caso, dado que se trata de tributo direto, de modo a ser totalmente irrelevante o efetivo recolhimento do tributo para fins de compensação, devendo-se considerar o total do ICMS destacado, anteriormente à compensação com o valor do tributo já quitado até então na cadeia. 10. Ou seja, inexiste dúvida séria, neste cenário, de que o que deve ser considerado para o cálculo do valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e COFINS é todo aquele que foi indevidamente incluído, é dizer, aquele total que transitou pelos cofres do contribuinte, considerando-se o seu faturamento, ou seja, o total do ICMS destacado nas notas fiscais, independentemente do restante da cadeia de produção. 11. Acrescente que, no caso concreto, a agravada possui em seu favor um título executivo judicial que assegura a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem efetuar a restrição pretendida pela Fazenda Nacional em sede de cumprimento de sentença. 12. Vê-se, portanto, que o STF entendeu (RE nº 641.623/PR) ser devida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS sem fazer qualquer ressalva, e tal decisão possui efeitos imediatos e vinculantes, de maneira que não acolher a interpretação restritiva de tal decisum dada pela Fazenda, sem que tenha havido ainda pronunciamento do Supremo em sede de embargos de declaração. 13. A aplicação do entendimento do Supremo, outrossim, como dito, é imediata, de modo que não há falar em sobrestamento do feito até o julgamento dos referidos embargos de declaração. 14. Entretanto, quanto à possibilidade de se enquadrar o ICMS-ST (relativo à substituição tributária), para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS, tenho que não merece prosperar a tese da recorrente. Isso porque, conforme bem delineado na decisão ora hostilizada, não se aplica ao ICMS pago em regime de substituição tributária o entendimento esposado pelo STF no RE 734.907/PR, em sede de repercussão geral, no sentido de que haveria a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 15. Com efeito, os valores a título de ICMS-ST, como se sabe, são pagos de forma antecipada por quem antecede a ora agravante na cadeia de produção/comercialização, sendo descabida a alegação de que a repercussão de tal cobrança na quantia que lhe é exigida significaria, então, se tratar de receita bruta que lhe pertence. Se assim o fosse, não poderia a recorrente, ostentando a posição de vendedora, se opor a que os consumidores se creditassem do imposto que lhes fora repassado embutido no preço da venda. 16. De resto, como muito bem ponderado pela Fazenda agravada, na origem: A distinção, já apresentada quando da definição do TEMA 69 está alinhada com as razões de decidir: reputa-se indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS porquanto seriam os valores mero ingresso, montante em trânsito pelas contas da empresa cuja titularidade seria do ente. Na substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores, razão pela qual não se cogita de exclusão de grandeza que compõe a operação. [...] Vê-se, na espécie, que no ICMS-ST, não há o mero trânsito contábil do valor do ICMS, seja porque ele é excluído do conceito de receita bruta/faturamento para o substituto - portanto até pode-se reconhecer que por ser mero trânsito, como definido pelo STF, acertadamente o legislador já havia excluído -, seja porque não há recolhimento nas operações subsequentes, pelo substituído. [...] Pois bem, fato evidente, nessas hipóteses, é que a técnica de cobrança do tributo altera substancialmente sua natureza, afastando as razões de decidir no TEMA 69 (REXT 191.735/PR) para o ICMS-ST, substancialmente porque aqui não há mero trânsito de recursos destinados ao ente, que os receberá à integralidade na primeira operação ou na última, inclusive superando a não cumulatividade porquanto não há o que compensar em operações antecedentes ou subsequentes. [...] Na substituição tributária para frente, no trato do ICMS, a totalidade do tributo estadual ingressa de imediato aos cofres do ente menor, e, nessa oportunidade, é excluído da base de cálculo do PIS COFINS do substituto tributário. Nas operações seguintes, os substituídos não apuram ICMS, razão pela qual a aplicação do RE 773.642 induz a improcedência do pleito: o STF adotou entendimento no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sendo certo que na substituição a totalidade do repasse é feito na operação antecedente, pelo substituto. Textualmente, a Min. Relatora, Vitor Hugo Freitas, justifica a ressalva, mantendo coerência com a tese por ela adotada do 'mero trânsito': O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos. De fato, a decisão do STF no RE 560.654/PR, ao dizer que somente se pode excluir o 'ICMS A PAGAR' da base de cálculo de PIS e COFINS, automaticamente, também determinou a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST dessa mesma base de cálculo, pela simples razão de que, nesse caso, o 'ICMS A PAGAR' resulta em zero, ou seja, é neutro em relação à base de cálculo de PIS e COFINS do substituído. 17. Agravo de instrumento parcialmente provido, apenas para determinar que o ICMS a ser excluído é o incidente nas operações, ou seja, aquele devidamente destacado nas notas fiscais de vendas, e não o ICMS a recolher. Embargos de declaração prejudicados. ID
(PROCESSO: 71184750124704153873, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO MORAES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 19/04/2021)