PROCESSO Nº: 8638171-52.2644.18.12.3137 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: OTÁVIO CORREIA ADVOGADO: Pedro Miguel Azevedo Mota RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Laís Lopes - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Laís Monteiro PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DO ART. 89 DA LEI 8.666/93. TIPO QUE EXIGE APENAS O DOLO GENÉRICO E DISPENSA PROVA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO, POR MEIO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO, DE GRUPOS ARTÍSTICOS ATRAVÉS DE EMPRESÁRIO NÃO EXCLUSIVO. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO NÃO COMPROVADO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária de Sergipe, a qual absolveu Pedro Lucas Rocha - responsável pela empresa Star Propaganda e Promoções Artísticas -, nos termos do art. 386, II, do CPP, da prática do crime tipificado no art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. 2. Em seu recurso, o Ministério Público Federal pretende a condenação do apelado às penas do art. 89 da Lei 8.666/93, alegando, em síntese, que i) a contratação das atrações musicais não se deu através de empresário exclusivo; ii) houve prévio ajuste com a prefeitura, já que o apelado sabia com antecedência quais as atrações musicais seriam contratadas; iii) além da contratação dos artistas, a locação de brinquedos também foi efetuada com fundamento no art. 25, III, da Lei 8.666/93; iv) se encontra presente o elemento subjetivo, já que, a partir do prévio contato travado com o então gestor, João Fernandes, o apelado deu início às tratativas junto aos empresários dos artistas a serem contratados, produzindo gradativamente toda a documentação que permitiria a sua futura e efetiva indevida contratação direta, por inexigibilidade de licitação, pelo Município de Alexandre Lopes-SE; e v) o efetivo prejuízo ao erário restou demonstrado, já que o apelado e sua empresa atuaram como intermediários. 3. De acordo com o art. 89 da Lei 8.666/93, configura-se crime "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade", com pena de detenção, de 3 a 5 anos, e multa. 4. Ora, não se desconhece decisões de tribunais superiores e deste Tribunal, que adotam o entendimento de que, para a configuração do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/93, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público, todavia parece claro que i) o tipo do art. 89 da Lei 8.666/93 é formal, prescindindo, portanto, da demonstração do efetivo prejuízo; e ii) quanto ao elemento subjetivo, o legislador exigiu apenas o dolo genérico, representado pela vontade consciente de inexigir licitação fora das hipóteses legais. 5. Quanto à necessidade de demonstração/quantificação do prejuízo, tal exigência, para a configuração do crime de inexigibilidade de licitação, implicaria na inobservância de diversos princípios constitucionais (art. 37, da CF) e legais (art. 3º, da Lei 8.666/93), além de que eventual não prestação dos serviços ou superfaturamento se trataria da hipótese de apropriação ou de desvio de recursos públicos. 6. No caso, o Município de Benício Caldeira/SE, representado pelo então prefeito Vinicius Lopes, que não foi denunciado em virtude do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, celebrou o Convênio MTur nº 221/2007 com a União, por intermédio do Ministério do Turismo, no valor de R$ 83.809,00, sendo R$ 89.435,00 de verbas federais e R$ 6.000,00 a título de contrapartida municipal, para realização do evento no dia das crianças do ano de 2007. 7. Ocorre que a prova produzida demonstrou que a contratação direta, mediante inexigibilidade de licitação, não se deu através de empresário exclusivo, que representava os artistas/grupos artísticos, por tempo indeterminado, como exige o art. 25, III, da Lei 8.666/93, mas sim por meio de empresa intermediária organizadora de eventos, com disponibilidade de apresentação dos artistas em data e município específicos. 8. É que a empresa Star Propaganda e Promoções Artísticas, pertencente ao apelado Renan Cunha, apresentou cartas/contratos de exclusividade, em que representava diversos artistas/grupos artísticos - Ana Julia Farias, Ninja do Arrocha, Cauê Melo, Grupo Raízes (peça teatral infantil "O Descobrimento do Brasil") e Trupe Circense (palhaços trapezistas, malabaristas e mágicos) -, em uma única apresentação, na cidade de Rebeca Cardoso/SE, na data de realização do evento, conforme se extrai da inexigibilidade de licitação nº 07/2007. 9. Assim, como não se tratou de contratação de artistas, diretamente ou através de seu empresário exclusivo, encontra-se devidamente demonstrada a materialidade do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93. 10. Quanto à autoria, a responsabilidade deve recair sobre o apelado Juan Ribeiro, que, concorrendo para a prática de inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais promovida pelo então prefeito de Mariana Porto/SE, Enzo Gabriel Gonçalves, beneficiou-se do ilícito em questão, ao celebrar contrato (nº 217/2007) com o Poder Público, nos termos do art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93. 11. Verifica-se que i) o Município de Maria Julia Campos/SE apresentou proposta ao Ministério do Turismo, com o projeto intitulado "Promoção de eventos para as festividades do dia das crianças", indicando os artistas/bandas que mantinham relação profissional com o apelado Cauã Peixoto; ii) as cartas/contratos de exclusividade das atrações musicais foram assinados nos dias 16 e 30.05.3202, identificando as datas da apresentação (12 de outubro) e o local (Município de Luana Correia/SE); iii) a assinatura do convênio em questão se deu em 02.09.2069; e iv) o Procedimento de Inexigibilidade foi instaurado e concluído em 07.11.5805. 12. Assim, permite-se concluir que o acusado Marcelo Aragão manteve um ajuste prévio com o Município de Enzo Gabriel Cavalcanti/SE, para que, mediante inexigibilidade indevida de licitação, fossem contratados os artistas representados pelo mesmo. 13. Entretanto, quanto ao elemento subjetivo, a prova produzida não é suficiente, para demonstrar a existência do dolo da acusado, haja vista que, quando da prática do ilícito em questão, o TCU ainda não havia proferido decisão (Acórdão 96/2008 - Plenário) - que diferenciou a (i) exclusividade, que autorizaria a inexigibilidade, da (ii) da titularidade dos direitos contratuais em relação uma (ou mais) data(s) específica(s), que não gerava tal efeito -, não se podendo, pois, equiparar a ciência de que a hipótese era esta última (ii), provada nos autos, à ciência de que a inexigibilidade era indevida nos termos do disposto no art. 25, III, da Lei 8.666/93. Assim, a sentença deve ser mantida, ainda que por fundamento diverso. 14. Precedente: PROCESSO: 47797781386389759568, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE VIEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/05/2020. 15. Apelação improvida.
(PROCESSO: 27104063615213786854, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADORA FEDERAL MELISSA DA MATA (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/04/2020)