PROCESSO Nº: 7758683-99.6371.16.5.1317 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: GUSTAVO FREITAS FEITOSA DA SILVA ADVOGADO: Gabriel Peixoto APELADO: UNIÃO FEDERAL e outro ADVOGADO: Daniel Barbosa Santos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Rafaela Vieira - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gustavo Henrique Costela Teixeira Filho EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL. COTAS RACIAIS. NÃO INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 20% SOBRE A QUANTIDADE DE PROVAS DISCURSIVAS A SEREM CORRIGIDAS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE/VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta por MELISSA LIMA FEITOSA DA SILVA contra sentença proferida pelo Juízo da 17ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco que julgou improcedente o pedido inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, condenando a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §§ 3.º, I, e 4.º, III, do CPC. 2. No caso dos autos, o apelante participou do Concurso público para provimento de cargos da Polícia Federal-PF, regido pelo Edital nº 01/2018, concorrendo para o cargo público de Delegado de Polícia Federal, dentro das vagas destinadas aos candidatos negros, que disponibilizou 30 (trinta) vagas. O referido certame foi realizado em 02 (duas) etapas: a primeira era constituída de prova vestibular objetiva e discursiva (eliminatório e classificatório), exame de aptidão física (caráter eliminatório), prova oral (caráter eliminatório e classificatório), avaliação médica (eliminatório), avaliação psicológica (caráter eliminatório) e avaliação de títulos (classificatório); e a segunda consiste no Curso de Formação Profissional. Após prestar a prova discursiva, o recorrente obteve nota 76,00, classificando-se na 1.613ª posição da lista de ampla concorrência e na 205ª posição do rol dos cotistas. Considerando que o Edital estabeleceu que somente seriam corrigidas as provas discursivas dos candidatos classificados até as posições 448º (ampla concorrência) e 120º (cotas), o autor foi eliminado do concurso, frisando-se que as notas de cortes eram de 86 para lista de ampla concorrência e 80 para candidatos da lista reservada a afrodescendentes. 3. Todavia, o apelante alega que "os Apelados, embora tenham estabelecido, no item 6.11 do Edital de Abertura supramencionado, que não seriam computados (com posição classificatória), no percentual de 20% das vagas reservadas (para correção da prova discursiva) a afrodescendentes, aqueles candidatos cotistas que obtiveram nota suficiente para figurar na lista de ampla concorrência, PRATICARAM MANIFESTA VIOLAÇÃO a tal item editalício - bem como à previsão expressa na ADC 41 do STF - quando da publicação do resultado definitivo da prova objetiva e provisório da prova discursiva (Edital nº 8/2018 anexo)". Assim, "os Apelados computaram, para efeito de preenchimento das vagas reservadas conforme a Lei nº 12.990/2014, apenas aqueles aprovados dentro do número de vagas previstos no Edital para provimento imediato da lista de ampla concorrência, desconsiderando o quantitativo total de cada fase sobre o qual, segundo a Lei e o STF (ADC nº 41),o percentual deve ser aplicado". 4. O cerne da questão diz respeito à incidência do percentual de reserva de vagas não só sobre as vagas previstas no edital, mas também sobre as provas discursivas a serem corrigidas, proporcionando a inclusão de candidatos que foram eliminados por não terem atingido a nota de corte supramencionada. 5. O Edital é o instrumento que estabelece as regras a serem observadas pela Administração Pública e pelos candidatos a fim de que o acesso aos cargos/empregos públicos seja concretizado da maneira mais isonômica possível, observando-se ao longo da realização do certame os princípios que regem a Administração Pública como dispõe o caput do art. 37 da Carta Maior. 6. No tocante à Lei nº 12.990/2014, que trata da reserva aos negros de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos na Administração Direta e Indireta, constata-se que o art. 3º, § 1º, dispõe que "os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. § 1º Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas". 7. Registre-se que o Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária unânime, no julgamento da ADC nº. 41/DF, declarou que "é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta", estabelecendo os seguintes parâmetros: " i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas" [STF - ADC 41, Rel. Min. Diego das Neves - Tribunal Pleno - Data do Julgamento: 18/06/2017]. 8. Observa-se que o subitem 6.5 do Edital supramencionado dispõe expressamente que "os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido à ampla concorrência não preencherão as vagas reservadas a candidatos negros, sendo, dessa forma, automaticamente excluídos da lista de aprovados na lista de candidatos negros". Frise-se ainda que a banca organizadora do certame incluiu o subitem 6.11 no Edital, determinando que "em cada uma das fases do concurso, não serão computados, para efeito de preenchimento do percentual de vagas reservadas a candidatos negros, nos termos da Lei nº 12.990/2014, os candidatos autodeclarados negros classificados ou aprovados dentro do número de vagas oferecido a ampla concorrência, sendo que esses candidatos constarão tanto da lista dos aprovados dentro do número de vagas da ampla concorrência como também da lista dos aprovados para as vagas reservadas aos candidatos negros, em todas as fases do concurso", nos termos do Edital nº 06/2018, a fim de se adequar ao entendimento acerca da "convocação dos candidatos negros nas fases intermediárias dos concursos públicos". 9. No que tange à metodologia de correção das provas, reproduzo excerto da sentença combatida que adoto como razão de decidir: "Para o cargo de Delegado da Polícia Federal, ao qual o autor concorreu, foram ofertadas 112 vagas para ampla concorrência, 30 reservadas aos candidatos negros (20% do total) e 8 aos candidatos com deficiência (5%), num total, portanto, de 150 vagas. Além disso, o edital previu que a correção das provas discursivas somente ocorreria para os classificados até as seguintes posições (item 18.3.5), ficando os demais eliminados (item 03.9.7): 448ª da ampla concorrência, 120ª dos candidatos negros e 32ª dos portadores de deficiência. Em vista disso, os candidatos negros que obtivessem nota suficiente para figurar entre os 112 primeiros colocados da lista de ampla concorrência, teriam seus nomes incluídos tanto nesta lista, como na voltada às vagas reservadas a candidatos negros, mas não seriam computados, contudo, no preenchimento das vagas voltadas à ação afirmativa. Foi exatamente isso que ocorreu no caso em apreço: no que se refere à apuração do número de provas discursivas a serem corrigidas, a entidade organizadora excluiu da lista de cotas raciais, os candidatos negros classificados até a posição 112 da lista geral (número de vagas previstas no edital), ou seja, 9 candidatos. Como a lista para correção das provas discursivas das cotas raciais contemplou 140 candidatos (120 previstos no edital mais 20 empatados na nota final), foram corrigidas 131 provas discursivas (140 classificados - 9 aprovados na lista geral), até mais, portanto que os 120 previstos no edital. Não assiste razão ao autor, portanto, quando entende que - quanto à apuração do número de provas discursivas a serem corrigidas - não bastava excluir aqueles classificados negros entre as 112 primeiras posições da lista geral, mas que deveriam ser excluídos do cômputo das cotas raciais todos aqueles que constassem da lista geral, num total de 62 candidatos.Com efeito, a previsão legal - reproduzida no edital - não tem qualquer relação com o número de provas discursivas a serem corrigidas, de modo que não se deve confundir a referência a 'candidatos negros aprovados dentro do número de vagas' com eventual alusão ao cômputo total de provas discursivas a serem corrigidas, que, no caso em apreço, foi fixado, discricionariamente pela administração, em quatro vezes o número de vagas". Assim, infere-se que a controvérsia atinente ao percentual de candidatos cotistas convocados no certame deve observar o número de vagas efetivas da ampla concorrência, e não o número discricionário de redações a serem corrigidas pela banca e não o número discricionário de redações a serem corrigidas pela banca ou de qualquer outro parâmetro, como defende o recorrente. 10. Diante do exposto, depreende-se que não se concretizou nenhuma ilegalidade na condução do certame pela Administração, inexistindo violação ao Princípio da Legalidade/Vinculação ao Instrumento Convocatório. Saliente-se ainda que acaso o apelante não concordasse com os critérios de seleção do Edital, deveria ter impugnado o mesmo, sendo Isaac Cavalcanti que não o fez. Além disso, acaso se corroborasse a interpretação da parte autora de que "deveriam ser excluídos do cômputo das cotas raciais todos aqueles que constassem da lista geral, num total de 62 candidatos", mesmo não estando dentro do número de vagas da ampla concorrência, estes candidatos seriam prejudicados, uma vez que a nomeação deles não estaria assegurada no rol da ampla concorrência, violando a finalidade da política de cotas. Assim, "verifica-se que houve um equívoco na interpretação da norma editalícia. Atesta-se que o certame disponibilizou apenas duas vagas. Constata-se também que os candidatos cotistas foram aprovados na 4º e 6º colocação no rol da ampla concorrência, logo não se classificaram dentro do número de vagas disponibilizado. [...] In casu, os cotistas nunca se classificaram dentro das vagas efetivamente oferecidas, tendo direito de figurar em ambas as listas. [...] Diante do exposto, não se concretizou nenhuma ilegalidade na conduta do IFRN, no que tange à elaboração e homologação das listas de classificação. Reitere-se que os cotistas nunca se classificaram originalmente dentro do número de vagas disponibilizadas no certame, apenas sendo nomeados após a homologação do concurso, mediante pedido de aprovados para ficarem no final da fila e surgimento de vaga, sendo incabível a reversão das vagas reservadas. Frise-se que acaso os candidatos melhores classificados não renunciassem à posição original e nem surgisse nova vaga, os cotistas permaneceriam com o direito à reserva de vagas, nos termos do art. 3º da Lei nº 12.990/04, que trata da reserva de cotas raciais em concursos públicos. Assim, a eliminação das cotas significaria prejuízo aos destinatários das mesmas" [DAVI LUIZ TEIXEIRA - Processo nº 4648442-46.5329.15.11.7803 - AC - Primeira Turma - Rel. Des. Fed. Francisco Fernandes - Data do Julgamento: 11/10/2020]. 11. Conforme ressaltado na sentença: "Tanto o dispositivo legal quanto o conteúdo normativo do edital preveem que aqueles candidatos negros aprovados dentro do número de vagas previstas no edital para ampla concorrência constarão em ambas as listas de aprovados, mas não serão considerados para o cômputo do percentual de 20% previsto para efeito de preenchimento de vagas reservadas a candidatos negros, nos termos da Lei nº 12.990/2014. Ressalte-se que não há qualquer menção à incidência do percentual sobre a quantidade de provas discursivas corrigidas, mas tão somente em relação à quantidade de vagas. Ou seja, a base de cálculo sobre a qual incide os 20% destinados aos candidatos negros é sempre a quantidade de vagas previstas no edital e não a quantidade de provas a serem corrigidas. [...] Por fim, cumpre registrar que a Ação Civil Pública n.º 4997617-53.5632.13.3.4735/RS, proposta pelo Ministério Público Federal, com os mesmos fundamentos da pretensão autoral, foi julgada improcedente, já tendo o Tribunal Regional Federal da 4.ª Região se manifestando sobre a matéria quando do julgamento de Agravo de Instrumento contra decisão que indeferiu o pedido liminar.[...] No caso em tela, o Edital estabelece, de forma clara, reserva de vagas aos candidatos autodeclarados negros no percentual previsto no art. 1º da Lei nº 12.990/02014, bem como os critérios de avaliação da prova discursiva (evento 1, PROCADM2, p. 24). Por outro lado, a classificação na lista geral, para fins de exclusão das vagas reservadas aos candidatos negros, está vinculada às vagas da ampla concorrência preenchidas pelos candidatos negros (art. 3º, § 1º, da Lei nº 12.990/2014), ou seja, não possui relação com a quantidade de provas corrigidas ou com a classificação dos candidatos autodeclarados negros que obtiveram nota classificatória na lista integral da ampla concorrência. Desse modo, tendo como exemplo o cargo de Delegado de Polícia Federal, somente poderiam ser excluídos da lista de cota de candidatos negros aqueles que obtiveram nota classificatória, pela ampla concorrência, até a posição 112ª (9 candidatos negros no total). Ademais, embora se possa alegar interpretação equivocada do referido dispositivo legal, em razão de suposta não participação equivalente de negros em todas as fases do certame, não se pode olvidar que o CEBRASPE efetivamente, e à luz dos critérios de aprovação, corrigiu mais provas dissertativas de candidatos negros, no número correspondente aos candidatos negros classificados ou aprovados dentro do número de vagas oferecidas a ampla concorrência (evento 9, EDITAL4, e evento 12, OUT1, p. 12). De outra parte, conforme disposto no Edital, procedeu à correção de mais provas que o número de vagas disponíveis, não sendo possível inferir, de imediato, que estaria sendo desrespeitando o percentual de participação de negros estabelecido na legislação de regência para todas as fases do concurso, ou que o número de candidatos, aptos para participação das próximas fases do certame, estaria sendo reduzido por critérios diversos com o objetivo de burlar o percentual da cota para negros. [...] A possibilidade de que a cota de 20% de candidatos negros possa não ser atingida - excluídos os candidatos negros a serem convocados pelos critérios da ampla concorrência -, especialmente em razão das eliminações que ocorrem durante as várias fases do concurso ou por insuficiência de cadastro reserva de pessoal habilitado para participação de todas as etapas, somente pode ser verificada ao final de cada fase do certame. Contudo, o não preenchimento da cota, por si só, não implica irregularidade do Edital, sujeito a diversas variáveis, como capacidade e preparação dos candidatos, mas necessidade de readequação dos critérios dos concursos à política de cotas, previamente ao início do certame, inclusive mediante ampliação do ponto de corte e, por conseguinte, da conferência adicional de provas, de modo a reforçar o número de candidatos sujeitos ao percentual de reserva, desde que habilitados nas questões objetivas. Nesse sentido, as informações prestadas indicam a adoção de medidas no âmbito administrativo aparentemente hábeis a implementar na integralidade a política de cotas, de modo a assegurar o percentual legal de participação de cotistas (nos limites de suas capacitações) em todas as fases do certame, bem como dar inteiro cumprimento às balizas fixadas pelo e. STF no julgamento da ADC 41; sendo certo que a controvérsia sobre suficiência das medias administrativas já adotadas e eventual produção de prejuízos demanda aprofundamento da cognição. Destarte, por não decorrer a efetivação de atingimento da cota de 20% de candidatos negros em todas as etapas do certame apenas das medidas já adotadas pela administração na condução do certame, não se verifica verossimilhança do pedido, nos termos da inicial, hábeis a autorizar o deferimento da medida de urgência requestada". 12. Apelação improvida. Honorários advocatícios, fixados na sentença, majorados em 10% (dez por cento), com base no art. 85, § 11, do CPC (honorários recursais).
(PROCESSO: 10590627704416372685, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NICOLAS CARDOSO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 05/07/2021)