PROCESSO Nº: 2642284-41.3808.18.11.6552 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FELIPE CARDOSO SAMY LORENZO SANTOS ADVOGADO: Benício Novaes Segundo ADVOGADO: Daniel Pereira De Silans APELANTE: MERCIA CAROLINE PIRES ADVOGADO: Lucelia Dias Medeiros De Azevedo APELANTE: PEDRO MIGUEL ARAÚJO DE ALMEIDA ADVOGADO: Lucelia Dias Medeiros De Azevedo APELADO: MUNICIPIO DE ESPERANÇA/PB e outro ADVOGADO: Arthur Richardisson Evaristo Diniz RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Isabella Campos - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caroline Melo EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE À LICITAÇÃO. MUNICÍPIO DE ESPERANÇA/PB. COMPROVAÇÃO DE CONLUIO. DANO IN RE IPSA. LICITAÇÃO REVOGADA. SANÇÕES. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA. APELAÇÕES DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDAS. 1. Trata-se de Remessa Oficial e de Recursos de Apelação interpostos pelos Réus Bruno da Cruz Samy Anthony da Cruz, Carlos Eduardo Aragão de Almeida e Mércia Agatha Duarte contra sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 6ª Vara da Seção Judiciária da Paraíba, a qual, em Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público Federal em face dos ora Recorrentes, bem como de Lorenzo Rodrigues, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar os Promovidos pela prática da conduta descrita nos arts. 10, incs. VIII e XII, e 11, caput, da Lei nº 8.429/92. 2. Narra a exordial, em síntese, que foi realizada no Município de Esperança/PB a Tomada de Preços nº 03/2011, que tinha por objeto a contratação de Empresa especializada em construção de obra e serviço de engenharia, para pavimentação, em paralelepípedo, de 25 vias públicas, custeada com recursos provenientes do Contrato de Repasse nº 661.075316, celebrado com o Ministério das Cidades. Participaram do certame as Empresas Contemporânea Construções e Serviços, João Guilherme Nogueira Construções e Incorporações, Construtora Reunidas, Samuel da Mota, RF Construção, Incorporação e Imobiliária, Jada Construções e Incorporações e ALB Engenharia e Serviços. Foram habilitadas as firmas Contemporânea Construções e Serviços, Nathan Nascimento, Jada Construções e Incorporações e Marcos Vinicius da Cruz Construções e Incorporações, sendo essa última vitoriosa, com proposta no valor de R$ 7.095.922,79 (um milhão, dezesseis mil, seiscentos e vinte reais e setenta e nove centavos). A proposta da Ana Julia Melo foi desclassificada, sem qualquer justificativa registrada na Ata de Reunião. Por outro lado, as ofertas das Empresas Contemporânea Construções e Serviços e Jada Construções e Incorporações foram idênticas, no montante de R$ 3.917.536,53 (um milhão, dezoito mil, cento e cinquenta e quatro reais e cinquenta e três centavos). O certame foi homologado, e o objeto, adjudicado à vencedora, em 23 de abril de 2011. Contudo, tendo em vista que a Empresa não se apresentou para dar início à execução do Contrato no prazo estipulado, a licitação foi revogada em 31 de maio de 2011. Segue afirmando que, apesar da regularidade formal do procedimento licitatório, as investigações empreendidas no curso da "Operação Gasparzinho", especificamente os documentos apreendidos e as interceptações telefônicas captadas, permitem inferir que, se o certame não foi montado com a conivência de todos os participantes, pelo menos houve a concorrência de Empresários e Agentes Públicos no sentido de direcioná-lo para uma Empresa já pré-determinada. Segundo o Parquet Federal, João Pedro Teixeira, na condição de Proprietário, de fato, das Empresas Noah Rocha e Alserv, foi o grande mentor do esquema criminoso desvendado na "Operação Gasparzinho", valendo-se de Empresas fictícias, em nome de laranjas, para fraudar licitações. Gustavo Henrique Lopes Samy Gustavo Henrique Martins, Luiz Miguel Fogaça de Almeida e Mércia Esther da Cunha, Agentes Públicos Municipais, por seu turno, mantiveram contatos pessoais e/ou telefônicos com Juan Caldeira, a respeito da licitação em questão, contribuindo para a simulação do procedimento e frustração de seu caráter competitivo. Nesse cenário, imputou-se aos Requeridos a prática dos atos de Improbidade Administrativa previstos nos arts. 10, caput, inc. VIII, e 11, caput, da Lei nº 8.429/92. 3. Em suas razões recursais (Id. 1919451.5417117), Pietro Nascimento Samy Benício da Rosa sustenta, em suma: a- inexistência de atos ímprobos, pois, em nenhum momento, foram apresentadas provas que demonstrem a ocorrência de um acordo prévio entre os Demandados, tampouco se demonstrou de que maneira as informações registradas teriam o condão de favorecer Empresas específicas; b- ausência do elemento subjetivo do tipo e de dano ao Erário, haja vista que não houve execução contratual, sendo revogado, por Ato Administrativo, o certame e o Contrato de Prestação de Serviços, bem como realizado outro procedimento licitatório para consecução do mesmo objeto; c- não houve direcionamento da licitação. 4. Henrique Ribeiro de Almeida, por sua vez, em seu Apelo (Id. 4710428.0458460), roga, preliminarmente, pela concessão do benefício da gratuidade judiciária e, no mérito, defende, em síntese: a- inexistência de atos ímprobos, de dano ao Erário e de dolo ou de culpa grave da Apelante, já que houve a revogação do procedimento licitatório, com isso, nenhum valor foi repassado à Empresa vencedora, a qual, por sua vez, não prestou o serviço; b- não ocorrência de enriquecimento ilícito; c- a ocorrência do dano presumido não acarreta, necessariamente, o ressarcimento ao Erário, sobretudo se não houver a demonstração de efetivo prejuízo; d- aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na dosimetria da pena. 5. Por fim, Mércia Sarah da Cruz, em sede de Apelação (Id. 8645325.5976257), pugna, de início, pela concessão do benefício da gratuidade da justiça e, no mérito, aduz, resumidamente: a- inexistência de atos ímprobos, de dano ao Erário e de dolo ou de culpa grave da Apelante, já que houve a revogação do procedimento licitatório, com isso, nenhum valor foi repassado à Empresa vencedora, a qual, por sua vez, não prestou o serviço; b- ausência de ilicitude na conduta da Apelante, vez que os únicos dois contatos que teve com o Empresário vencedor da licitação aconteceram às vésperas da Sessão Pública de abertura dos envelopes, já depois de publicado o Edital e estabelecidas as regras daquele certame, não podendo essa, nem que quisesse, burlar todas as regras impostas em benefício daquele; c- não há, nas falas colhidas da Recorrente, em interceptações telefônicas com os participantes da licitação e com os demais agentes públicos acusados, nenhuma informação que não seja lícita ou pública, de modo que não se faz presente elementos que indiquem autoria de atos de improbidade administrativa; d- não ocorrência de frustração do caráter competitivo da licitação; e- o valor cobrado pelo Edital, no caso presente, atende ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, haja vista que o Edital da TP nº 003/2011 do Município de Esperança/PB possui 156 laudas, de maneira que, se considerarmos a xerox a R$ 0,30 (trinta centavos), o valor da reprodução do ato convocatório corresponderia a R$ 46,80 (quarenta e seis reais e oitenta centavos), valor muito próximo ao que foi cobrado, qual seja, R$ 50,00 (cinquenta reais); f- o simples fato de ter se exigido a apresentação da garantia 3 (três) dias antes da abertura da Sessão Pública não caracteriza qualquer tipo de restrição à competição, pois tal exigência é permitida em Lei; g- a exigência de vínculo empregatício do responsável técnico não visa ao direcionamento do certame para a Empresa A ou B, mas, tão somente, inibe a participação de pessoas jurídicas fictícias, que não possuem sequer, em seu quadro societário ou de empregados, um profissional com aptidão técnica para executar a obra licitada, além de buscar assegurar o interesse público e a segurança na execução da obra; h- a exigência de visita técnica, a ser realizada por responsável técnico detentor de atestado a ser apresentado pela Empresa, é uma exigência permitida na Lei de Licitações, mormente em se tratando de contratos cuja execução demonstra-se complexa; i- não ocorrência de enriquecimento ilícito; j- a ocorrência do dano presumido não acarreta, necessariamente, o ressarcimento ao Erário, sobretudo se não houver a demonstração de efetivo prejuízo; k- aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na dosimetria da pena. 6. Na hipótese em tela, discute-se a ocorrência de irregularidades no procedimento relativo à Tomada de Preços nº 03/2011, realizado para a contratação de Empresa especializada na realização de obra e serviço de engenharia, para a pavimentação em paralelepípedo em 25 vias públicas, custeada com recursos provenientes do Contrato de Repasse nº 845.886240, celebrado com o Ministério das Cidades. 7. O Julgado a quo realizou exame pormenorizado das ilegalidades, consubstanciadas nos aspectos a seguir descritos, as quais indicam que o processo licitatório foi forjado: "No mérito , adoto os fundamentos exarados na sentença proferida em ação penal sobre a mesma temática (processo n. 4505106-14.3792.13.6.3023 ), que teve participação dos réus que figuram na presente demanda: '[...] Consoante se extrai dos autos, a presente ação penal foi intentada a partir dos elementos de investigação colhidos no âmbito da Operação Gasparzinho, que identificou a existência de uma organização criminosa voltada à prática de fraudes em licitações por todo o Estado da Paraíba, mediante constituição de empresas de fachada e montagem dos procedimentos licitatórios. Colhe-se do conjunto probatório que a Tomada de Preços n. 03/2011 tinha por objeto a contratação de empresa especializada para a realização de obra e serviço de engenharia para pavimentação em paralelepípedo em 25 vias públicas do Município de Esperança/PB, sendo custeada com recursos do Ministério das Cidades. De acordo com a documentação juntada aos autos, verifica-se que participaram do certame as empresas (1) Contemporânea Construções e Serviços, (2) Otávio Barbosa Construções e Incorporações, (3) Construtora Reunidas, (4) Davi Lucca Martins, (5) RF Construção, Incorporação e Imobiliária, (6) Jada Construções e Incoroporações e (7) ALB Engenharia e Serviços. Foram habilitadas as empresas Contemporânea Construções e Serviços, Enzo Rocha Construções e Incorporações, João Vitor Sales e Jada Construções e Incorporações, sagrando-se vencedora a empresa Clarice Gomes Construções e Incorporações. As irregularidades no procedimento licitatório mencionadas na denúncia foram reconhecidas pela CGU, que entendeu que o edital continha exigências restritivas ao caráter competitivo e contrárias às determinações da Lei de Licitações. Foram consideradas ilegais a exigência de valores que exorbitavam o custo de reprodução gráfica do Edital (preâmbulo), violando o art. 32, §5º, da Lei n. 8.666/93; a exigência de prestação de garantia de participação até o 3º dia útil anterior à data da sessão (item 2.1, alínea 'a' c/c item 4.6), violando o art. 3º, §1º, I, da Lei n. 8.666/93; a exigência de comprovação de vínculo empregatício com período superior a 03 (três) meses (item 4.4.3, alíneas 'a' e 'b'), violando o art. 30, §1º, I, da Lei n. 8.666/93 e a exigência de a visita técnica ser realizada por responsável técnico detentor do atestado a ser apresentado pela empresa (item 4.4.5), violando o art. 30, §1º, I, da Lei n. 8.666/93. Constata-se que a inserção de tais cláusulas editalícias tinha por objeto a frustração do caráter concorrencial da licitação, com a finalidade de garantir vitória à empresa Nina Moraes Construções e Incorporações. Note-se, por exemplo, que apesar de quatro empresas terem sido consideradas habilitadas, a proposta de uma dessas empresas, Felipe das Neves, foi desclassificada, sem que a justificativa pela desclassificação constasse em qualquer documento do certame. Apesar disso, não houve qualquer impugnação por parte da empresa, corroborando a tese de que esta compunha a licitação apenas formalmente. As empresas Contemporânea Construções e Serviços e Jada Construções e Incorporações apresentaram propostas em valores idênticos, evidenciando a ausência de competitividade nas propostas. A empresa Daniela Dias Construções e Incorporações, por sua vez, venceu a disputa com uma proposta em valor inferior ao valor orçado pela Prefeitura em pouco mais de R$ 1.500,00, o que significa uma diferença de apenas 0,15% do preço orçado, corroborando a existência do ajuste e da ausência de competitividade. Além das evidências documentais supracitadas, há nos autos da Operação Gasparzinho (cuja mídia digital compõe os autos deste processo) registros obtidos a partir da interceptação telefônica dos empresários envolvidos, comprovando o ajuste com agentes públicos para garantir a vitória da empresa Camila Castro Construções e Incorporações na Tomada de Preços n. 03/2011. Assim, resta comprovada a materialidade do crime de frustração do caráter competitivo da Tomada de Preços n. 03/2011, com a finalidade de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto em favor da empresa Bruna Ramos Construções e Incorporações. [...] Inicialmente, é necessário esclarecer que, no âmbito da Operação Gasparzinho, apurou-se que as empresas Alserv e Davi Luiz da Mota Construções eram de fachada e administradas pela mesma pessoa, o réu João Vitor Fogaça, mentor da organização criminosa, tendo ele participado de diversas licitações fraudulentas no estado da Paraíba. No caso da Tomada de Preços n. 03/2011, restou comprovada a sua participação na fraude, sobretudo, pelas provas colhidas na interceptação telefônica nos autos da Operação Gasparzinho, evidenciando o ajuste entre o réu e os agentes públicos do Município de Esperança/PB. Colhe-se do Auto Circunstanciado nº. 04/2011 (mídia digital constante nos autos físicos) que, às vésperas da licitação Tomada de Preços n. 03/2011, ocorrida em 05/03/2011, Pedro Lucas Campos Ceres manteve contato telefônico com Cauê Cardoso e Luiz Henrique Ribeiro Samy Rodrigo Azevedo em seus telefones particulares a respeito do certame. Registre-se, por exemplo, que apesar de pertencer à outra pasta, Kaique Barbosa, que era chefe de gabinete do Prefeito Municipal, manteve contatos frequentes com Samuel Nogueira Ceres a respeito da referida licitação, utilizando códigos (prefeito, candidato e lambus) para ocultar o verdadeiro teor da conversa, que dizia respeito ao ajuste fraudulento. Também há registros de ligações telefônicas no dia do certame, próximo ao horário de abertura da licitação, nas quais Murilo da Paz afirma ter retirado um papel (documento) da RF, pressionando Nilber para que [a licitação] fosse aberta logo que a RF chegasse no local. Diante de tais referências, resta evidenciado que os diálogos tratavam-se do ajuste entre o empresário e o servidor para que a Isis Gonçalves Construções vencesse fraudulentamente o certame. Em relação a Joana Fernandes Samy, presidente da licitação, constata-se que o empresário manteve, igualmente, contato telefônico às vésperas da licitação, tendo sido inclusive marcado encontro pessoal entre eles, a fim de que fossem resolvidos 'negócios' evidentemente ligados à licitação. Ademais, Davi Lucas Nunes também foi referenciado em diversas oportunidades durante os diálogos entre Otávio Carvalho e Nilber, por meio da linguagem codificada, sendo evidente tratar-se de questões atinentes à fraude licitatória. Do mesmo modo, Thales Caldeira também manteve contato telefônico com Mércia, para que providenciasse documentos da Lara Correia e da Alserv, indispensáveis à licitação, apesar de ela não participar da comissão de licitação em questão, e somente atuar em Pregões. Assim, restou comprovada a atuação concertada entre o empresário e os agentes públicos para favorecer a empresa Maria Eduarda Martins Construções, com a finalidade de torná-la vencedora do certame'". 8. Destaque-se que a referida sentença, proferida em sede de Ação Penal, foi mantida incólume por este Sodalício (KAIQUE RAMOS - Processo 5713931-28.2399.20.7.4639, Apelação Criminal, Rel. Desembargador Federal Eduardo Melo - Convocado, 4ª Turma, Julgamento: 29/09/2020). 9. Com efeito, não restam dúvidas acerca da prática de atos ímprobos, consubstanciados na fraude perpetrada na Tomada de Preços nº 03/2011, bem como da conduta dolosa dos Demandados. Frise-se que, conforme já mencionado, comprovada a fraude à licitação, o dano ao Erário revela-se in re ipsa, sendo o prejuízo inerente à conduta do agente ímprobo, uma vez que a Administração Pública deixou de contratar a proposta mais vantajosa. Ademais, no tocante às alegações de inexistência de enriquecimento ilícito e de dano ao Erário, tem-se que os "os atos de improbidade administrativa dispostos no art. 11 da Lei 8.429/92 apesar de dispensarem a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou o enriquecimento ilícito do agente, dependem da presença do dolo genérico para a sua configuração" (LUIZ OTÁVIO NASCIMENTO - Processo 6562952-36.4051.14.3.5459, Apelação Cível, Desembargador Federal Luiz Otávio Moreira, 3ª Turma, Julgamento: 01/12/2019). 10. Destarte, demonstrado o dolo - o que ocorreu na situação em tela - entremostra-se prescindível a ocorrência de dano ao erário e de enriquecimento ilícito. 11. No que se refere às penalidades, no entanto, entende-se que o julgado merece ser reformado. 12. Quanto à condenação na obrigação de ressarcimento, observa-se que o Ministério Público Federal limitou-se a argumentar que o dano ao Erário seria presumido. No entanto, caberia ao Parquet provar, ao menos, a existência do prejuízo, caso pretendesse um título indenizatório. Se a quantificação precisa do dano (quantum debeatur) não seria, a priori, indispensável, a prova de sua existência (an debeatur) o seria, sob pena de a fase de liquidação de sentença poder revelar, até mesmo, a inexistência de prejuízo, contrastando o título executivo e a coisa julgada. Tal é a linha jurisprudencial que vem sendo admitida pelo STJ e por este Sodalício nos seguintes julgados: (STJ - AIREsp 2.576.774, Rel. Ministro João Felipe Ribeiro, Primeira Turma, DJe 19/09/2018; STJ - REsp 210.427, Rel. Ministro Fernando Azevedo, Primeira Turma, DJe 10/09/2011; STJ - REsp 9.030.150, Rel. Ministro Luiz Fernando da Paz, Primeira Turma, DJe 11/08/2009; CARLOS EDUARDO PORTO - Processo AC 016343, Rel. Desembargador Luiz Miguel Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28/11/2018; RENAN RAMOS - Processo AC 216491, Rel. Desembargador Federal Heitor da Luz Maia Lívia Campos, Primeira Turma, DJe 07/08/2017; LUCAS GABRIEL CASTRO - Processo AC 928113, Rel. Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, Quarta Turma, DJe 11/01/2017; e OTÁVIO ALVES - Processo AC 475751, Rel. Desembargador Pedro Lucas Gonçalves, Segunda Turma, DJe 16/02/2017). Desse modo, revela-se inadmissibilidade a obrigação de ressarcimento ao Erário, eis que não comprovada a existência de dano real e efetivo passível de indenização - mormente porque o procedimento licitatório aqui discutido foi revogado, sem a realização de qualquer pagamento à empresa vencedora -, motivo pelo qual a referida penalidade deve ser afastada em relação aos Recorrentes. 13. No que tange à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios, tem-se que tal penalidade usualmente se destina ao Particular que participa da prática de atos de improbidade, de forma a removê-lo do comércio com a Administração, prevenindo a repetição de atos lesivos ao erário. Na situação em apreço, não se vislumbra pertinente impor aos Requeridos Paulo Freitas Samy Gabriel Ramos e Mércia Sophie Pereira referida proibição, pois não há sequer indícios de que exerçam atividades ou sejam sócios de Empresa que possa, eventualmente, valer-se de tais possibilidades. 14. No que pertine à suspensão dos direitos políticos, tendo em vista que os atos ímprobos foram praticados pelos Réus Rodrigo Silva Samy Bernardo Fernandes e Mércia Esther Carvalho durante o exercício de função pública, entende-se que a aplicação da penalidade guarda a devida proporcionalidade com as condutas aqui apuradas, devendo, contudo, ser aposta pelo prazo mínimo de 3 (três) anos, que se revela razoável à gravidade do ato por eles cometidos. 15. Por derradeiro, revela-se cabível, igualmente, a aplicação de multa civil, em relação aos Requeridos Vinicius Rodrigues Samy Bryan Gomes e Mércia Mariana Cunha, sanção apropriada a desestimular a prática e/ou reiteração de tais comportamentos, devendo ser reduzido o patamar fixado no julgado para R$ 95.070,00 (dez mil reais), importância que se revela proporcional à relevância das condutas dos requeridos. Remessa Oficial improvida. Apelações dos Réus parcialmente providas. cm/lb
(PROCESSO: 26440716974585410501, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LEVI MOURA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 23/12/2021)