PROCESSO Nº: 6264444-48.5514.15.7.0914 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MARCOS VINICIUS MORAES MENESES DA SILVA e outros ADVOGADO: Vitor Hugo Silva e outro APELADO: ANTHONY ALVES ADVOGADO: Joaquim Silva APELADO: KEVIN CASTRO ADVOGADO: Enrico Moraes APELADO: THEO REZENDE MENESES DA SILVA ADVOGADO: Rodrigo Duarte Feitosa APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: EMANUEL MELO ADVOGADO: Cauã Jesus APELADO: GUSTAVO PORTO ADVOGADO: Vicente Castro Feitosa RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Raquel Pereira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Evelyn Souza EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. O CRIME DE DISPENSA OU INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO - ART. 89 DA LEI nº 8.666/93 - DISPENSA EFETIVA COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO FINANCEIRO AO ERÁRIO, ASSIM COMO O DELITO DE EFETUAR DESPESAS EM DESCONFORMIDADE COM AS NORMAS FINANCEIRAS - INCISO V DO ARTIGO 1º DO DECRET-LEI nº 201/67. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÕES DOS RÉUS NÃO PROVIDAS. 1. Trata-se de apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e também por LUCCA ARAÚJO e JUAN DA CUNHA MENESES DA SILVA em face da sentença 8º Vara Federal da Subseção Judiciária de Lagarto/SE, que condenou estes dois últimos à pena de detenção de 3 meses pela prática do crime previsto no inciso V do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67 e os absolveu (assim como os demais denunciados, VITOR GABRIEL MARTINS, LUCAS GABRIEL BARBOSA e LUCAS GABRIEL LIMA) da imputação que lhes fora feita por supostamente terem praticado o delito tipificado no artigo 89 da Lei nº 8.666/93 (dispensa indevida de licitação). 2. Mais precisamente, no caso, o magistrado a quo reputou comprovado que LUCAS ALMEIDA MENESES DA SILVA e PEDRO HENRIQUE DA CONCEIÇÃO (respectivamente, prefeito e presidente da comissão permanente de licitação do município de Riachão do Dantas), em 10/08/2007, não realizaram procedimento licitatório para contratação da EDUCAR CONSULTORIA, gerida pelo réu JOÃO GABRIEL FERREIRA, para a promoção de curso de capacitação de professores de educação infantil às expensas de verbas federais oriundas do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, por reputar ser esta inexigível (tendo o contrato sido firmado em 22/06/2007). Nada obstante, em relação à imputação de prática do delito tipificado no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, entendeu que o depoimento das testemunhas foi suficiente para comprovar o grau de notória especialização da supracitada empresa - o que demonstraria a licitude do procedimento de contratação direta -, além de não ter ficado demonstrado efetivo prejuízo financeiro à edilidade ou de superfaturamento por parte dos particulares, de modo que considerou atípica a conduta. O magistrado sentenciante também considerou demonstrado que os réus JOÃO DA CRUZ e PEDRO HENRIQUE DA CONCEIÇÃO pagaram adiantado pelo serviço da empresa do denunciado NOAH NUNES, conduta se amolda à figura do inciso V do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67. 3. Em suas razões de apelação, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pugna pela reforma da sentença, pois, (I) malgrado a Comissão de Licitação tenha apontado a notória especialização da empresa contratada, "a análise mais singela do acervo probatório revela que os cursos ministrados não exigem qualquer especialização técnica e por isso não se inserem na hipótese de inexigibilidade de licitação", além de que "a competição também não era inviável, porque existiam outras empresas habilitadas para prestar serviços na mesma área de educação infantil", motivo pelo qual resta configurada a prática do crime tipificado no artigo 89 da Lei de Licitações; (II) que JOÃO FELIPE MONTEIRO DO NASCIMENTO, gestor da EDUCAR CONSULTORIA, deve ser condenado juntamente com os demais réus, pois foi ele o beneficiário de todo o esquema ilícito; (III) que JOÃO GUILHERME CARVALHO deve também ser condenada juntamente com os outros réus, pois, na qualidade de esposa do então prefeito, tinha ingerência sobre "toda a Prefeitura e ciência do que se passava nos mais diversos setores, notadamente a CPL, presidida por sua Assessora, JOÃO FREITAS", razão pela MARIA CECÍLIA ARAÚJO também merece ser condenada pelos crimes em questão. 4. LUIZ MIGUEL ALMEIDA MENESES DA SILVA, por sua vez, interpôs apelo pugnando pela sua absolvição, porquanto, malgrado tenha liberado o pagamento para a empresa EDUCAR antes da conclusão dos serviços, tal conduta não causou prejuízo aos cofres públicos, porquanto o serviço foi devidamente prestado. Ademais, sustenta não haver dolo de prejudicar o erário, de modo que a condenação não deve se manter. 5. JOÃO GUILHERME DA CONCEIÇÃO, igualmente, pugna pela sua absolvição sob a tese de que não houve dolo de causar dano ao erário e tampouco restou demonstrado efetivo prejuízo à edilidade, porquanto o serviço contratado pela empresa foi devidamente prestado. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena imposta. 6. Inicialmente, no que se refere à necessária comprovação de efetivo prejuízo ao erário, cumpre destacar que o dano causado nem sempre se demonstrará através de grande desfalque pecuniário, mas pode envolver violação aos valores mais caros à administração pública, notadamente aqueles esculpidos no artigo 3º da Lei de Licitações, segundo o qual a "licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável". Justamente por isso que o artigo 89 da Lei nº 8.666/93 tipifica o ato de "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade". 7. Não são desconhecidas as decisões de alguns tribunais que adotam o entendimento de que, para a configuração do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/93, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público. Nada obstante, resta evidente que: (I) o delito tipificado no supracitado dispositivo legal é formal, prescindindo, portanto, da demonstração do efetivo prejuízo; e também que (II) quanto ao elemento subjetivo, o legislador exigiu apenas o dolo genérico, representado pela vontade consciente de inexigir licitação fora das hipóteses legais. 8. A necessidade de demonstração/quantificação do prejuízo pecuniário para a configuração do crime de inexigibilidade de licitação implicaria inobservância de diversos princípios constitucionais (art. 37, da CF) e legais (art. 3º, da Lei 8.666/93), além de que eventual não prestação dos serviços ou superfaturamento se trataria da hipótese de apropriação ou de desvio de recursos públicos. Diante desse cenário, a comprovação de efetivo prejuízo financeiro à municipalidade não é elemento essencial para configuração do delito imputado aos recorridos, conforme entendimento adotado por esta Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5º Região (TRF5. PROCESSO: 85167396560453834691, ACR - Apelação Criminal - , DESEMBARGADOR FEDERAL CAIO DA ROCHA, 3ª Turma, JULGAMENTO: 04/06/2020, PUBLICAÇÃO). 9. Isto posto, o argumento de que não houve efetivo prejuízo financeiro à edilidade é irrelevante para caracterização do crime tipificado no artigo 89 da Lei de Licitações. 10. Outrossim, para a viabilidade da contratação direta por serviço técnico-especializado (inciso II do artigo 25 da Lei nº 8.666/93), não basta a comprovação de notória especialização da empresa em questão, mas também é exigível a comprovação de inviabilidade da competição, consoante jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça (RESP - RECURSO ESPECIAL - 7218726 9978.57.96886-4, ANTÔNIO GONÇALVES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:31/08/2019 ..DTPB:.). 11. Ocorre que, no caso, a justificativa utilizada para reputar a inexigibilidade de licitação (documento assinado pela Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura de Riachão do Dantas em 17/05/2017, de número 10/2007) foi a natureza técnica do serviço prestado (qual seja, capacitação para formação continuada de professores do ensino infantil), notadamente por se tratar de serviços técnicos profissionais especializados envolvendo treinamento e aperfeiçoamento de pessoal (o que se enquadraria no inciso VI do artigo 13 da Lei nº 8.666/93), e pela notória especialização da contratada, porquanto restou apurado que a EDUCAR CONSULTORIA E PROJETOS PARA EDUCAÇÃO LTDA. realiza atividades desenvolvidas a bastante tempo e intimamente relacionadas com o objeto da contratação. 12. Vejamos o que afirmou a Comissão de Licitação, acerca da notória especialização da empresa: "esta se torna evidente mediante a constatação, em conformidade com farta a documentação apresentada, da realização de projetos anteriores, cujos objetos eram idênticos ou assemelhados aos que se aqui pretendem contratar, como o Curso de Formação Continuada de Profissionais Atuantes no Ensino Fundamental de 1º à 4º séries Contemplando a temática com a Convivência com o Semi-Árido e o Curso de Formação Continuada de Professores da Educação Infantil, ambos para a Prefeitura Municipal de Carira, além de diversos outros, sendo esse palco mais que comprobatário e indispensável à aferição da capacidade técnica e notória especialização da Educar Consultoria e Projetos para Educação Ltda" 13. Entretanto, tal documento, assinado pela Presidente da Comissão Permanente de Licitação, JOÃO PEDRO ALVES, e pelo próprio então prefeito do município, JOÃO LUCAS SILVA MENESES DA SILVA, não faz qualquer referência acerca da inviabilidade de competição - requisito que, como dito acima, é também exigido para considerar inexigível o procedimento licitatório, consoante determinação legal e entendimento jurisprudencial supracitado. 14. Tal ponto foi observado pela Controladoria-Geral da União, que pontuou que: "O atestados de capacitações apresentados pela empresa contratada mostra que a mesma possui experiência na área, mas o gestor deixou de observar o pressuposto fundamental para o enquadramento legal da inexigibilidade de licitação, inserido no Caput , do Art. 25 da Lei 8. 666/ 93, que é a inviabilidade de competição; visto que no caso em tela não houve comprovação da não existência, no mercado local, de outras empresas aptas à prestação do serviço contratado". 15. A propósito, em resposta à Controladoria-Geral da União, os responsáveis pela inexigibilidade do procedimento licitatório afirmaram que: "[...]a empresa contratada, como está fartamente comprovado no processo de inexigibilidade, tem notória especialização, devidamente comprovada nos diversos atestados de capacitação fornecidos pelas Prefeituras Municipais Carirá, Arauá Moita Bonita, Laranjeiras, Muribeca e Indiaroba, todas no Estado de Sergipe, bem como farto Curriculum Vitae dos ministrantes em tela. Destarte, consideramos que a empresa contratada é de fato a mais adequada para a prestação do serviço no mercado legal". 16. Ora, o último trecho revela que a escolha se deu principalmente por critério subjetivo, pois considerado que a "empresa contratada é de fato a mais adequada para a prestação do serviço no mercado legal", sem, contudo, apontar se há outras empresas atuantes no ramo local. 17. Assim, pouco importa se as testemunhas ouvidas em juízo atestaram que o curso ministrado pela contratada foi de boa qualidade. Os requisitos legais para a contratação direta foram desprezados, o que atrai a sanção penal prevista no artigo 89 da Lei nº 8.666/93 para os diretamente responsáveis pelo ilícito - quais sejam, LUCCA CORREIA e RENAN ARAGÃO MENESES DA SILVA. 18. No que se refere a BRUNA PINTO, não há elementos de prova que apontem para a sua participação na empreitada delitiva, sendo bastante genérica a tese acusatória de que esta, na qualidade de ex-primeira dama, "exercia forte interferência nos processos de licitação da municipalidade". O mesmo se diga de ANDRÉ CORREIA, pois não há elementos probatórios que apontem para sua participação neste delito em específico, não tendo sido demonstrado sequer minimamente como ele pode ter participado do ato de dispensa de licitação. 19. Outra não foi, a propósito, a conclusão da Procuradoria Regional da República: "Em relação aos réus João Vitor Cardoso e Vicente das Neves não vislumbro provas suficientes que demonstrem suas efetivas participações no fato típico previsto no art. 89 da L ei n°. 8.666/93". 20. Quanto a ALICE SALES, gestor da empresa contratada, malgrado este tenha sido o beneficiário pela celebração do negócio jurídico, o certo é que o parágrafo único do artigo 89 da Lei de Licitações exige que haja a comprovação de que este concorreu para a consumação da ilegalidade para que também seja condenado pela prática delitiva - não bastando, portanto, que este tenha sido apenas economicamente beneficiado pela contratação. 21. Ocorre que, no caso, do quanto se extrai dos autos, não há evidências de que este ajustou, determinou, instigou ou sequer auxiliou na realização do irregular procedimento de inexigência licitatória. Não há elementos que apontem para o fato de VITOR HUGO RIBEIRO ter buscado diretamente os responsáveis pelo procedimento administrativo para sua direta contratação, ou oferecido contraprestação aos agentes pela contratação de sua empresa. O que se evidencia é que a Comissão Permanente de Licitação e o então prefeito, após análise dos documentos referentes à EDUCAR CONSULTORIA, reputou-a como a mais adequada para a prestação do serviço e resolveu assim diretamente contratá-la, de modo que não se evidencia sequer a potencial consciência de ilicitude de MIRELLA FERREIRA acerca dos fatos envolvendo o crime tipificado no artigo 89 da Lei de Licitações. 22. Quanto à segunda conduta, isto é, a efetuação de despesas em desacordo com a legislação financeira de regência da matéria, a nota fiscal de prestação de serviços nº 00872 comprova que, em 29/05/2007, foi efetuado o pagamento de R$ 21.179,00 à EDUCAR CONSULTORIA pela prestação dos serviços contratados, tendo o então secretário de educação e cultura, JOÃO FELIPE CAMPOS, declarado, no próprio documento, que o serviço foi efetivamente prestado. Nada obstante, o documento de frequência no curso ministrado pela empresa atesta que o serviço continuou a ser prestado pelo menos até um mês após o pagamento, isto é, 01/11/2007. A propósito, cumpre salientar que o contrato celebrado entre o município de Riachão do Dantas e a supracitada empresa, em sua cláusula IV, determina que o pagamento somente seria efetuado ao final do curso. 23. Verifica-se, pois, que FERNANDO FREITAS, na qualidade de ex-secretário de educação do município de Riachão dos Dantas, e BRYAN PINTO MENESES DA SILVA, então gestor da edilidade, efetuaram despesa em desacordo com as normas financeiras regentes, conduta que se coaduna com o tipo penal previsto no inciso V do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67. Nesta conduta também incorre DANIEL DA ROSA, na condição de partícipe, pois, ciente de que o serviço ainda não tinha sido prestado, recebeu a integralidade do pagamento mediante documento que reconhecia o cumprimento integral do serviço contratado, de modo que também concorreu para a prática delitiva. 24. Passando à dosimetria da pena em relação ao primeiro delito - contratação direta da empresa EDUCAR CONSULTORIA E PROJETOS PARA EDUCAÇÃO LTDA., praticada tão somente por JOÃO GABRIEL PINTO MENESES DA SILVA e PEDRO FERNANDES -, cumpre salientar que a pena prevista para o crime no artigo 89 da Lei de Licitações varia de 3 a 5 anos de reclusão. 25. Nada obstante as condutas tenham sido praticadas por ambos os réus, tendo cada um participado à sua moda - ANA SOPHIA FOGAÇA como prefeito responsável pela adjudicação e termo de homologação, e LEONARDO OLIVEIRA como responsável pela comissão de licitação -, o certo é que não há elementos que apontem para valoração distinta das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal para elevar ou diminuir a pena. Isso porque a culpabilidade dos agentes, em cada uma de suas condutas, não se revelou acima daquilo que é esperado do próprio tipo penal. Não há elementos que apontem para maus antecedentes, conduta social ou personalidade reprovável. As circunstâncias e consequência em que praticada a conduta também são próprias do tipo, não havendo de ser valoradas negativamente, e o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática delitiva. Isto posto, na primeira fase de dosimetria, a pena imputada aos réus fica estabelecida no seu patamar mínimo, ou seja, 3 anos de reclusão. Como não há elementos que apontem para atenuantes ou agravantes, a pena continua a ser fixada em 3 anos de reclusão, na segunda fase de dosimetria da pena. Na terceira fase, não se verificam causas de aumento ou de diminuição da pena, de modo que esta resta definitivamente fixada em 3 anos de reclusão. 26. Quanto à pena de multa, diante de um juízo de sopesamento entre a gravidade da conduta - que não se revelou exorbitante - e a inexistência de efetivo prejuízo financeiro ao erário, não há como fixá-la em valor acima do mínimo legal, isto é, 10 dias-multa, sendo cada dia-multa fixado em 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos. 27. Já no que se refere à dosimetria de pena da segunda conduta criminosa - isto é, realização de despesas em desacordo com as normas financeiras, tipificada no inciso V do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67, praticada por BIANCA DAS NEVES MENESES DA SILVA, BRUNO ARAGÃO e GUILHERME CASTRO - cumpre salientar a pena prevista varia de 3 meses a 3 anos de reclusão. 28. Mais uma vez, malgrado cada um dos três réus tenha atuado de forma específica na prática delitiva, não há elementos que apontem para valoração distinta das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal para elevar ou diminuir a pena. Com efeito, a culpabilidade dos agentes, em cada uma de suas condutas, não se revelou acima daquilo que é esperado do próprio tipo penal. Não há elementos que apontem para maus antecedentes, conduta social ou personalidade reprovável. As circunstâncias e consequência em que praticada a conduta também são próprias do tipo, não havendo de ser valoradas negativamente, e o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática delitiva. Sendo assim, na primeira fase de dosimetria, a pena imputada aos réus deve ser estabelecida no mínimo legal, isto é, 3 meses de reclusão. O mesmo se dá na segunda e terceira fase de dosimetria da pena: não há substrato legal para diminuir ou majorar a sanção acima do mínimo legal, de modo que deve ser definitivamente fixada em 3 meses de reclusão. 29. Quanto à multa, e mais uma vez diante de um juízo de sopesamento entre a gravidade da conduta - que não se mostra excessiva - e a inexistência de efetivo prejuízo financeiro ao erário, não há como fixá-la em valor acima do mínimo legal, isto é, 10 dias-multa, sendo cada dia-multa fixado em 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos. 30. A propósito, quanto a YASMIN DA LUZ MENESES DA SILVA, este deve responder em concurso material (artigo 69 do Código Penal) pelas duas ações. Não há como conceber, no caso, continuidade delitiva porque a ilícita inexigência de licitação não se deu no mesmo contexto fático-jurídico, isto é, não ocorreu nas mesmas condições de tempo e maneira de execução em que promovida a irregular despesa pelo serviço- até porque o pagamento se deu mais de 30 dias após a irregular inexigência do procedimento licitatório, depois de o contrato ter sido celebrado e depois do início da prestação dos serviços. Se fosse considerado, no caso, que a segunda conduta (inciso V do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67) é uma mera continuidade da primeira (artigo 89 da Lei nº 8.666/93), então a pena deste crime, na terceira fase de dosimetria, teria que ser aumentado em 1/6, de modo que restaria fixada em 3 anos e 6 meses de reclusão. Isso levaria a uma situação de extrema desigualdade com os demais réus condenados pela prática do crime do inciso V do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/61, pois estes, em semelhante medida de culpabilidade, estão sendo condenados em 3 meses de reclusão, enquanto o prefeito teria um acréscimo de 6 meses pela mesma conduta. 31. Diante desse cenário, as duas condutas (inexigência de licitação, tipificada no artigo 89 da Lei de Licitações; e realização de despesas em descompasso com as normas financeiras, tipificada no inciso V do artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67) devem ser consideradas como condutas autônomas hábeis a atrair o concurso material de crimes para BÁRBARA MOREIRA MENESES DA SILVA. Assim, a soma de ambas as penas privativas de liberdade previstas para ele fica no total de 3 anos e 3 meses de reclusão. 32. Quanto ao cumprimento da pena, como nenhum dos réus teve pena superior a 4 anos de reclusão, este deve se dar inicialmente no regime aberto, nos termos da alínea "c" do §2º do artigo 33 do Código Penal. 33. Outrossim, tendo em vista que não há reincidência em crime doloso, e as circunstâncias judiciais não foram desfavoráveis, as penas de todos os réus devem ser substituídas por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execução. Como LUCAS PEREIRA MENESES DA SILVA e BRENO SALES tiveram reprimendas fixadas acima de 1 ano, devem ser estabelecidas duas restritivas de direitos. Já JOÃO VITOR MOURA e THIAGO ALMEIDA, por terem sanções fixadas em patamar abaixo de 1 ano, deve ser estabelecida apenas uma pena restritiva de direito em caráter substitutivo. 34. Apelação do Ministério Público Federal parcialmente provida, para reformar a sentença a quo e condenar os réus nas penas acima expostas. 35. Apelações dos réus não providas.
(PROCESSO: 52873863219393990704, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADORA FEDERAL ISADORA DA MOTA (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 06/10/2020)