PROCESSO Nº: 8963427-18.7799.14.8.8498 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: RECICABOS COMERCIAL LIMITADA ADVOGADO: Vitoria Cordeiro Dias De Souza e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rafael Rodrigues EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. EXCLUSÃO DO ICMS. RE 791.601/PR, SOB REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE AO IRPJ E À CSLL. PEDIDO DE NULIDADE NÃO ACOLHIDO. 1. Trata-se de agravo interno em face de decisão que negou provimento aos embargos declaratórios anteriormente opostos em face de decisão que indeferiu o pedido de nulidade dos atos processuais praticados após 03/05/2019, data da intimação do E. Augusto Freitas acerca da decisão do E. STJ determinando a suspensão nacional de todos os processos até o julgamento final dos recursos repetitivos sobre a matéria pelo Tribunal Superior (Tema 1008). 2. Aduz RECICABOS COMERCIAL LTDA. que relatório e fundamentação da r. decisão ora agravada versam sobre assuntos diferentes, sendo que o relatório detalha bem os pontos abordados nos primeiros Embargos de Declaração, mas a fundamentação não trata de tais pontos. Defende que em nenhum momento se pede que seja aplicada a decisão do RE 690.971/PR e nem mesmo se argumenta que este E. Tribunal não pode julgar o caso porque há alguma decisão já proferida pelo E. STF. O que se alega é que, quando da apreciação da Apelação, este E. Pedro Miguel das Neves já havia sido notificado da determinação de suspensão nacional do E. STJ, proferida em recurso repetitivo que trata exatamente da temática discutida neste feito (Resp nº 8.085.124/SC). Calebe Ribeiro, ainda, que é exatamente neste ponto que se vislumbra a omissão na r. decisão, posto que o ponto central dos Embargos de Declaração anteriormente opostos não foi analisado, qual seja a aplicação do art. 1.037, II, do CPC e a nulidade dos atos praticados após a suspensão nacional que não foi observada no presente feito. 3. Requer que seja determinado: (a) a nulidade do v. acórdão, bem como o sobrestamento do feito até o julgamento final dos recursos repetitivos sobre a matéria pelo E. STJ (Tema 1008), ocasião que deverá ser aplicada a decisão do E. STJ; ou (b) a devida intimação da parte pelo DJE; ou, ainda, (c) o recebimento dos Recursos Especial e Extraordinário (anteriormente interpostos), tendo em vista que a ora Agravante foi cientificada do v. acórdão em 04/07/2019. 4. Cuidou-se originalmente de apelação de sentença que julgou procedente a pretensão deduzida na inicial, reconhecendo o direito da parte autora ao recolhimento das contribuições devidas a título de IRPJ e CSLL, mediante a exclusão, da respectiva base de cálculo, dos valores correspondentes ao ICMS, bem como para declarar o direito à restituição ou compensação dos créditos oriundos dos pagamentos indevidos anteriores, respeitada a prescrição quinquenal e o trânsito em julgado da decisão, com correção monetária pela taxa Selic. 5. Em sessão de julgamento do dia 16/10/2019, a Colenda Maria Luiza Moura deu provimento à apelação da Fazenda Nacional, aplicando o entendimento da Primeira Seção do STJ, firmado no bojo do EREsp 0.759.459/PR (DJe 02/03/2018), no sentido da inviabilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, devendo ser prestigiada a presunção de constitucionalidade das normas de regência. 6. Ato contínuo, a intimação do acórdão em favor da parte apelada RECICABOS COMERCIAL LIMITADA ocorreu através do sistema do PJE, destinada a advogada ALÍCIA NOVAES, certificando-se o trânsito em julgado em 13/04/2019. 7. Não merece prosperar o presente agravo interno. O STF, ao julgar o RE 805.878, em repercussão geral, no dia 26 de janeiro de 2017, firmou o entendimento de que não incide o ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Contudo, tal decisão não incluiu o IRPJ e a CSLL. 8. Ou seja, no que pertine à inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, observa-se que houve pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral. No entanto, não tendo havido pronunciamento do STF quanto à exclusão de tal tributo da base de cálculo do IRPJ e CSLL, há de se prestigiar a presunção de constitucionalidade das normas que regem a matéria. 9. "Por fim, não há imposição legal para o sobrestamento nas instâncias ordinárias de feitos nos quais se discutem matéria afetada ao regime de recursos repetitivos pelo Superior Tribunal de Justiça. O recurso especial eventualmente interposto, cuja tese jurídica coincidir com aquela já afetada pelo Tribunal Superior, é que será atingido pelo sobrestamento, já que, dependendo do resultado do julgamento do STJ, poderá ser prejudicado." 10. Agravo interno improvido. [10]
(PROCESSO: 96442453570908978095, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN CUNHA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/08/2021)