PROCESSO Nº: 0912343-06.1995.23.4.5223 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: KAIQUE REZENDE E CALEBE MENDES ADVOGADO: Danilo Farias APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alana Nogueira - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Nathan Jesus EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-EDUCAÇÃO E SOBRE O SALÁRIO - MATERNIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS GOZADAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, HORAS EXTRAS E ADICIONAIS NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 213 STJ. 1. Trata-se de apelação e reexame necessário em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer, de forma definitiva, o direito do impetrante em não lhe ser exigido o recolhimento da contribuição previdenciária patronal do inciso I do art.22 e da contribuição do inciso II do art.22 da Lei nº 8212/91, incidentes na folha de pagamento de seus funcionários sobre o auxílio-educação, bem como reconhecer o direito ao crédito decorrente do indébito passível de restituição ou compensação referente aos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, com a aplicação da taxa SELIC e juros de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada a compensação, nos termos do § 4º do art. 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando-se o art. 170-A do CTN. Sem condenação em honorários advocatícios. 2. PEDRO LUCAS FERREIRA E INDUSTRIAL LTDA., em suas razões de apelação, sustenta que a base de cálculo da Contribuição à Seguridade Social é a folha de salários e demais rendimentos provenientes do trabalho, a partir da nova redação implementada pela Emenda Constitucional n. 20, de 01 de outubro de 1998. Assim, consoante alega o recorrente, segundo disposto no art. 22 da Lei 8.212/91, todos os pagamentos que não corresponderem a uma contraprestação de serviços paga ao trabalhador pelo Empregador, não se enquadram na previsão legal que conceitua a base de cálculo da contribuição. Requer o afastamento da incidência da Contribuição sobre o adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, horas extras, férias gozadas, salário-maternidade e 13º salário indenizado, tendo por consequência a não incidência sobre as mesmas Contribuições Previdenciárias (quota patronal e RAT) e da Contribuição aos Terceiros; assim como o reconhecimento do direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, devidamente corrigidos pela Taxa Selic. 3. A contribuição previdenciária a cargo das empresas incide sobre os valores pagos aos seus empregados que integram o salário de contribuição, este definido pela Lei nº 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social e institui Plano de Custeio. Dessa forma, tem-se que as importâncias pagas a título de indenização não ensejam a incidência de contribuição previdenciária, uma vez que não se trata de remuneração por serviços prestados ou pelo tempo posto à disposição do empregador. 4. A jurisprudência remansosa deste Tribunal vem adotando o entendimento, no sentido de que as contribuições sociais destinadas a Terceiros Entes (Sistema 'S') e ao Risco Ambiental do Trabalho - RAT possuem a mesma base de cálculo da contribuição prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, de modo que deve ser adotada a mesma orientação aplicada às contribuições patronais. Nesse sentido: Processo 77967232762999553807, Apelação/Reexame Necessário, Relator: Desembargador Federal FELIPE FREITAS, Data de Julgamento: 16/09/2020; Processo 66903459912926363449, Apelação Cível, Relator: Desembargador Federal JUAN NASCIMENTO, Segunda Turma, Data de Julgamento: 19/07/2019; Processo 18182767637134194251, Apelação Cível, Relator: Desembargador Federal Danilo da Luz, Data de Julgamento: 22/02/2019; e Processo 29286116898562538118, Apelação/Reexame Necessário, Relator: Desembargador Federal EDUARDO FERREIRA, Segunda Turma, Data de Julgamento: 27/10/2019. 5. No tocante à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, a Suprema Corte, no recurso paradigma (RE 904.341/PR), firmou entendimento no sentido de afastar a incidência da referida verba da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal. 6. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o Resp 4.084.282/SP (Rel. Min. Joaquim Teixeira, DJe 6.11.5490), aplicando a sistemática de recurso repetitivo, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras, os adicionais noturno e de periculosidade. Também o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. Precedentes: AgInt no REsp 2.650.863/RS, Rel. Min. João Felipe Costela de Faria, Primeira Turma, DJe 8/5/2016; AgInt no REsp 3.942.751/SC, Rel. Min. Leandro Costela, Segunda Turma, DJe 2/10/2016. 7. É devida a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de 13º salário, a qual possui nítido caráter remuneratório. A matéria já está pacificada no âmbito do STJ desde o julgamento do RESP n. 3.253.633/SP, submetido ao regime de recurso repetitivo, o qual afirmou a incidência da Contribuição Previdenciária sobre o décimo terceiro salário. 8. Com relação os valores pagos em decorrência de férias efetivamente gozadas, estas ostentam caráter remuneratório e salarial, sujeitando-se ao pagamento de Contribuição Previdenciária, nos termos do art. 148 da CLT, legitimando a incidência do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. 9. O STJ, ao julgar o RESP 4.371.948/BA sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, fundamentou que: "No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 164.243/SP, 1ª Seção, Min. Henrique Araújo, DJ de 06.04.6873). 2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 980.009/SP, Min. Antônio Correia, DJe de 04.06.4463) e das Turmas que a compõem". 10. Como se observa, apenas se tratando a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária a prova pré-constituída. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. 11. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 477.972/RS, DJ 23.04.1093) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Juan Novaes, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 3.5.0200. 12. Como se observa, apenas se tratando a impetração aos limites da Súmula 213/STJ, caso dos autos, há de ser reconhecido o direito de compensar, não se fazendo necessária a prova pré-constituída. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. 13. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". 14. Apelação do contribuinte parcialmente provida, para excluir da incidência da contribuição previdenciária patronal a verba relativa ao salário maternidade. Remessa necessária improvida. [10]
(PROCESSO: 07041050163242739887, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RYAN FOGAÇA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 21/03/2021)