Ementa Tributário. Apelação e remessa. Contribuição para RAT/SAT e para Terceiros. Não incidência de contribuição sobre verbas indenizatórias. Provimento parcial aos recursos. Trata-se de apelo remessa oficial contra sentença que concedeu, em parte, a segurança para afastar a incidência da contribuição para o RAT e da contribuição de terceiros sobre as seguintes verbas pagas pela empresa impetrante aos seus empregados: terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença e auxílio-acidente, diárias em valor não superior a 50% da remuneração mensal; gratificação por assiduidade; auxílio natalidade e funeral e adicional de transferência, prêmio em pecúnia por dispensa incentivada, auxílio-fardamento, licença prêmio não gozada, licença prêmio convertida em pecúnia, abono de permanência e ajuda de custo, auxílio-creche, auxílio-transporte pago em pecúnia, auxílio-alimentação in natura, inclusive cesta básica, e salário família, assegurando-se, ainda, a compensação dos valores indevidamente recolhidos. A Fazenda Nacional maneja apelo, proclamando que as contribuições de terceiros são classificadas como contribuições de intervenção no domínio econômico, com destinação e finalidades próprias, assim, a argumentação de que a similitude da base de cálculo entre as contribuições previdenciárias e as contribuições sociais destinadas a terceiros ensejaria o mesmo tratamento, no que concerne à exclusão das verbas tidas por indenizatórias, não pode prevalecer, nem mesmo para a contribuição para o RAT. Suscita falta de interesse de agir quanto ao prêmio em pecúnia por dispensa incentivada, fardamento (auxílio-fardamento), salário família, auxílio-funeral, abono pecuniário (art. 143 CLT) e férias indenizadas. Defende a incidência das contribuições sobre o adicional constitucional (1/3) de férias e que o auxílio-creche, desde que nos termos da lei (que deve ser interpretada de acordo com as disposições constitucionais às quais deve se adequar, ou seja com o limite de idade de 5 anos), não se inclui na base de cálculo das contribuições previdenciárias. Alega a da impossibilidade de compensação dos valores pagos preteritamente com quaisquer outros tributos. da necessidade de compensação com tributos da mesma espécie. A parte impetrante apela, defendendo a não incidência da contribuição previdenciária (laboral, RAT/SAT, Terceiros e Cooperativas) sobre pagamentos efetuados a título de abono pecuniário, folgas não gozadas e férias indenizadas, 13º salário e férias proporcionais ao aviso prévio indenizado e horas extras. Pede efeito suspensivo ao recurso de apelação. O SENAI - Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, e SESI - Serviço Social da Indústria, por sua vez, suscitam sua ilegitimidade passiva. No mérito, defendem a incidência das contribuições sobre as rubricas em destaque. O SEBRAE/SE - Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas de Sergipe, sustenta o reconhecimento da ilegitimidade passiva do SEBRAE. Defiro o pedido de efeito suspensivo à apelação porque presentes os elementos que evidenciam o perigo de dano e a probabilidade do direito do recorrente. O douto julgador ao deferir a liminar na sentença bem observou que considerando que o direito já foi certificado e que a espera pelo provimento final poderá acarretar à parte autora dano irreparável e de difícil reparação, entendo por bem deferir a liminar em apreço. O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que não há legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações em que são partes o contribuinte e a União Federal/INSS e nas quais se discute a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, uma vez que os serviços sociais são meros destinatários de subvenção econômica (EREsp 4322322/SC, min. Rafael Aragão, Primeira Seção, julgado em 07 de dezembro de 2019). Devido o reconhecimento da ilegitimidade passiva dos serviços sociais autônomos (SEBRAE, INCRA, FNDE, SENAI, SESI E SENAR) e da Caixa Econômica Federal para constarem no polo passivo da demanda. A contribuição para o RAT está prevista no art. 22, inc. II da Lei 8.212/91 e possui como base de cálculo o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês. Assim, a legalidade da incidência da contribuição para o RAT sobre determinada verba passa por analisar a natureza desta última, isto é, se é indenizatória ou remuneratória. A Lei 9.711/98 positivou um entendimento que já era defendido pela doutrina e jurisprudência: a ilegitimidade da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias. Considerando que a contribuição para o RAT constitui espécie de contribuição previdenciária, tendo por base de cálculo a remuneração, entendo que não devem incidir sobre verbas de caráter indenizatório. Ressalte-se que a contribuição para Terceiros (SESI, SENAI, SEBRAE) também possui a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, no sentido de que não incide contribuição previdenciária patronal sobre a verba recebida pelo empregado, a título de auxílio-doença ou auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, aviso prévio indenizado e vale transporte em espécie. (REsp Repetitivo nº 1.429.678/RS; EREsp 026.365/RJ, 1ª Seção). Destaque-se, contudo, que as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça "sedimentaram a orientação de que incide contribuição previdenciária patronal sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado" (AgInt no REsp 0175373/BA, Rel. Ministro Raul Barbosa, Primeira Turma, julgado em 30/08/2020, DJe 20/12/2020). Entendimento que alcança os valores pagos a título de férias proporcionais ao aviso prévio indenizado. Nesse sentido: 45000103324231515537, Des. Federal Diogo Melo, 3ª T., j. 02/11/2020; 93389115563846575069, Des. Federal Theo Moura, 1ª T., j. 28/09/2020. No tocante ao abono/gratificação por assiduidade, o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Regional vêm consolidando jurisprudência no sentido de que deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre tais verbas, por sua natureza indenizatória. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 5.592.306/DF, Relator: min. Marcos Vinicius Farias, DJe 31 de outubro de 2013; REsp 1.861.020/RS, Relator: min. Vicente Barbosa, DJe 05 de junho de 2016; AgInt no REsp 9.566.029/DF, Relator: min. Diogo Alves, DJe 07 de setembro de 2016; e REsp 2.011.422/RS, Relator: min. Og Alexandre Rezende, DJe 01 de julho de 2017. Por sua vez, no julgamento do RE 1.707.354/PR, com repercussão geral reconhecida, a Suprema Corte firmou a tese pela incidência da contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias gozadas. Quanto as folgas não gozadas, há entendimento de que possuem natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre elas não é possível a incidência de contribuição previdenciária. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AgInt no REsp 8.429.080/SE, Rel. Ministro Cauã Nogueira, Segunda Turma, julgado em 13/10/2019 e REsp 8.551.400/RS, Rel. Ministro João Costa, Primeira Seção, julgado em 16/03/2014. Precedentes do TRF5: Processo: 95031180100772946811, Apelação Cível, desembargador federal Rodrigo Barros, 3ª turma, julgamento: 08/04/2020; Processo: 08190084274679707165, Apelação/ remessa necessária, desembargador federal Francisco Carvalho (convocado), 3ª turma, julgamento: 01/11/2020. No julgamento do REsp 8.549.326/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre as horas extras, o adicional noturno e de periculosidade (min. João Miguel Fernandes, 1ª Seção em 23 de outubro de 2014. O auxílio-mudança (adicional de transferência) tem natureza salarial, sendo devida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a tal título. Neste sentido: Processo: 42535815305900482836, Apelação/Remessa Necessária, Desembargador Federal Fernando Freitas, 3ª Turma, Julgamento: 11/03/2020; STJ - AIRESP - Agravo Interno no Recurso Especial - 8686191 8151.18.69468-0, Rel. Ministro Luiz Henrique da Rocha - Segunda Turma, DJe 08/05/2017. O art. 28, da Lei 8.212, por sua vez, afasta do cômputo do salário de contribuição as verbas denominadas auxílio-creche, auxílio-alimentação in natura, auxílio-educação e diárias em patamar inferior a 50% da remuneração. No que concerne ao auxílio-creche, o referido dispositivo, em seu § 9º, alínea s, aponta como limite a idade de seis anos. A Súmula 136, do Superior Tribunal de Justiça, reza que o valor em pecúnia da licença-prêmio não está sujeito à incidência de Imposto de Renda. É firme a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto à natureza indenizatória da conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, a afastar a incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido: REsp 1.213.046/RS, Rel. Ministro Renan Rezende, Gustavo Henrique das Neves. em 13/06/18; AgRg no REsp 6.514.549/RS, Rel. Ministro Ian Jesus, 2ª Turma, Pedro Campos. em 18/12/14, DJe 03/02/15; AgRg no AREsp 116.748/SC, Rel. Ministro Thomas Viana, 2ª Turma, João Felipe Barros. em 06/05/14, DJe 18/06/14; e AgRg no Ag 4.693.544/MA, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, Pedro Lucas da Cunha. em 17/08/10, DJe 26/08/10. Quanto à preliminar de ausência de interesse de agir concernente ao abono pecuniário (art. 143 CLT), férias indenizadas, prêmio em pecúnia por dispensa incentivada, fardamento, auxílio funeral e salário família, não há cobrança por parte do ente público quanto a essas verbas porque se enquadram em uma das exceções à incidência da contribuição previdenciária. De outro lado, a parte impetrante, ora apelante, não demonstrou a cobrança administrativa ou negativa de eventual repetição do indébito relativa às verbas em comento. Assim, reconhece-se a falta de interesse de agir quanto ao abono pecuniário (art. 143 CLT), férias indenizadas, prêmio em pecúnia por dispensa incentivada, auxílio-fardamento, auxílio funeral e salário família. Assim, deve ser mantida a sentença que afastou a incidência da contribuição para o SAT (Seguro contra Acidentes de Trabalho) ou RAT (Riscos Ambientais do Trabalho) e das contribuições devidas a terceiros (SESI/SENAI/SEBRAE/INCRA/FNDE) sobre os valores relativos ao aviso prévio indenizado, importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença e auxílio-acidente, diárias em valor não superior a 50% da remuneração mensal; gratificação por assiduidade; auxílio natalidade, licença prêmio não gozada, licença prêmio convertida em pecúnia, abono de permanência e ajuda de custo, auxílio-creche, auxílio-transporte pago em pecúnia, auxílio-alimentação in natura e salário família, assegurando-se a restituição e compensação dos recolhimentos indevidos. Aos valores a serem compensados/restituídos deve ser aplicada a Taxa SELIC, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, REsp. 4.461.858/SP, recurso repetitivo. Observado o prazo quinquenal antecedente ao ajuizamento da ação, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no REsp 6.842.411-BA (tema 118), e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional, assegura-se ao particular o direito à realização da compensação dos valores indevidamente recolhidos. Tal aferição deve ser realizada em momento oportuno na esfera administrativa ou judicial, devendo ser considerado o regime jurídico vigente quando da compensação. Precedente: Pje 7887816-48.4438.31.12.7435, des. João Guilherme Sales Dantas, assinado em 26 de maio de 2021. Por este entender, declaro a ilegitimidade passiva dos serviços sociais autônomos (SEBRAE, INCRA, FNDE, SENAI, SESI E SENAR) e da Caixa Econômica Federal para constarem no polo passivo da demanda. Thales da Costa, em parte, ao apelo da parte impetrante para deferir o pedido de efeito suspensivo ao recurso e para afastar a incidência da contribuição para o SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros (SESI/SENAI/SEBRAE/INCRA/FNDE) sobre os valores relativos a folgas não gozadas. Gabriel Duarte, em parte, ao apelo da Fazenda Nacional e à remessa oficial para reconhecer a falta de interesse de agir da impetrante quanto ao abono pecuniário (art. 143 CLT), férias indenizadas, prêmio em pecúnia por dispensa incentivada, auxílio-fardamento, auxílio funeral e salário família, para declarar a incidência da contribuição para o SAT/RAT e das contribuições devidas a terceiros (SESI/SENAI/SEBRAE/INCRA) sobre os valores relativos ao terço constitucional de férias e ao adicional de transferência e para determinar que a compensação dos valores indevidamente recolhidos considere o regime jurídico vigente quando da compensação. jmda
(PROCESSO: 12562302261977696568, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS JUAN AZEVEDO (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 09/08/2021)