PROCESSO Nº: 2177615-70.7368.17.1.4412 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: NATHAN NOGUEIRA e outro ADVOGADO: Murilo Campos e outros APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Nicole Nogueira - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Mariane Gomes Neto JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Ana Julia Aragão EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 273, § 1º-B, I, DO CPB. COMERCIALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIA ANABOLIZANTE SEM REGISTRO NA ANVISA. INTERNACIONALIDADE DO CRIME. PRODUTOS COMPRADOS NO EXTERIOR E INSERIDOS NO TERRITÓRIO NACIONAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO CONFIGURADOS. DOSIMETRIA DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, DO CP. APLICAÇÃO DA PENA CONFORME PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 49.049/2006. PENA DA RECORRENTE APLICADA PRÓXIMA AO MÍNIMO LEGAL. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 02.889/2006. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, I, DA REFERIDA LEI. ERRO MATERIAL NA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. "REFORMATIO IN PEJUS" NA CORREÇÃO. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DAS PENAS DOS RECORRENTES. APELAÇÕES DOS RÉUS IMPROVIDAS. 1. Apelações Criminais interpostas pelos Réus em face da sentença que os condenou pela prática do crime previsto no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, c/c com o artigo 33, § 4º, e 40, I, da Lei nº 11.343/06, respectivamente, o Réu à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, e a Ré à pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, e ao pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do maior salário mínimo mensal vigente à época dos fatos. 2. Narra a inicial que, em 13/10/2013, a Polícia Federal apreendeu em Fortaleza/CE objeto postal dos Correios enviado pela Recorrente a endereço em Belém/PA, contendo os produtos Lipo6 Black, Oxy-Elite Pro 3 e Jack3d, que, conforme constatou a Perícia, possuem a substância DMAA, que não possui registro perante a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). O Recorrente, por sua vez, era responsável pela compra desses produtos dos Estados Unidos e pela sua venda no Brasil, enquanto a Recorrente, sua namorada, era responsável pela intermediação da negociação com compradores e pela remessa dos produtos, imputando aos denunciados o delito previsto no crime previsto no art. 273, § 1º-B, I, Código Penal. 3. O Réu/Apelante requer a sua absolvição, aduzindo a ausência de provas da autoria ou da participação no delito, porque não há registro de que ele seja o proprietário dos produtos ou que os tenha recebido ou enviado pelos Correios, em face da inexistência de flagrante. 4. A Ré/Apelante sustenta: a) a incompetência da Justiça Federal, porque, apesar do produto ter procedência estrangeira, a remessa tinha como remetente e destinatário pessoas domiciliadas no Brasil, não havendo qualquer comprovação de transnacionalidade; b) a absolvição em face da inconstitucionalidade do art. 273 do CP; c) a atipicidade da conduta; d) a insuficiência de provas para a sua condenação; e e) o excesso na dosimetria da pena. 5. O Laudo de Perícia Criminal atestou que os frascos encontrados dentro da caixa apreendida apresentavam dados como sendo de origem estrangeira (proveniente dos Estados Unidos da América), sendo confirmado pela Apelante que, à época em que namorava o Réu, e com ele residia, este adquiria os suplementos de um site americano e os revendia através de redes sociais e entre conhecidos. 6. Presente a transnacionalidade do delito, resta competente a Justiça Federal para processar e julgar a ação penal. Precedentes. 7. No tocante à inconstitucionalidade do artigo 273, § 1º-B, I a VI, do Código Penal, a Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus 506.423/PR, reconheceu a inconstitucionalidade do preceito secundário de tal norma penal, ou seja, "apenas quanto à sanção mínima cominada em abstrato para o delito (10 anos de reclusão), em face da agressão á razoabilidade, e ao princípio da justa individualização da pena (Art. 5º, XLVI)". Precedentes. 8. Constatada a inconstitucionalidade da pena prevista para o delito descrito no 273, § 1º-B, I a VI, do Código Penal, deve-se aplicar, como foi feito na sentença, e na esteira do que vem sendo decidido pelo egrégio STJ, a pena prevista para o crime do art. 33, da Lei 11.343/06, a fim de suprir a lacuna decorrente da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I a VI, do CP, por meio da aplicação de analogia "in bonam partem", admitida em Direito Penal. 9. Réu/Apelante que, em seu interrogatório policial, afirmou apenas comercializar produtos naturais mediante a indicação do fornecedor para alguns interessados. Testemunhas que atestam que ele, na qualidade de namorado da Apelante, era o responsável pela aquisição de tais produtos em site americano e para revenda em Território Nacional, tendo participação ativa e decisiva para a importação e concretização das negociações das mercadorias. 10. Com relação à autoria delitiva no que diz respeito à Ré, consta dos autos que uma das testemunhas, o destinatário dos produtos, depôs em Juízo que negociou os produtos que foram objeto da apreensão diretamente com a Recorrente, comprando os produtos que, segundo ela, eram de propriedade de seu namorado, sem explicitar o nome desta pessoa. 11. As afirmações da testemunha são corroboradas pelas informações registradas no objeto postal apreendido, em cuja etiqueta da remessa postal consta o nome da Apelante, fato que foi conformado pelos Correios em diligências complementares (artigo 402 do CPP), requeridas em face da alegação da ora Apelante de que teria havido erro na grafia de seu nome. 12. As demais testemunhas ouvidas em Juízo relataram ter conhecimento de que na época em que os Recorrentes namoravam, ela vendia as mercadorias como as apreendidas, de propriedade de seu namorado, que vendia suplementos, auxiliando-o nas vendas no período que estes tinham um relacionamento. 13. Provas que confirmam que os Recorrentes mantinham um relacionamento e residiam juntos, bem como ambos efetivavam a negociação dos produtos, tendo a apreensão do objeto postal ocorrido em 16/3/2012, data em que ainda coabitavam, devendo ser ressaltado que o endereço do remetente que foi declinado na remessa postal apreendida é exatamente aquele em que residia o casal à época dos fatos, conforme informação prestada pela própria Ré em sede de inquirição policial, havendo provas da prática do crime descrito no artigo 273, § 1º-B, I, do Código Penal 14. Dosimetria da pena da Apelante. A pena foi aplicada conforme o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, segundo o qual a sentença, considerando a natureza da substância apreendida, fixou a pena-base da Recorrente em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa. 15. Em seguida, deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que a Apelante já possui condenação também pelo delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 16. Por fim, incidiu a causa de aumento de pena referente à transnacionalidade, aplicando a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar mínimo de 1/6 (um sexto). 17. Presença de um erro material na sentença, considerando a pena-base de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e tendo em vista a incidência da causa de aumento de pena na fração de 1/6 (um sexto) na pena base, levaria à pena total de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 758 (setecentos e cinquenta e oito dias-multa) e não à pena arbitrada na sentença, de 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa. 18. Em casos semelhantes, a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou-se posicionamento no sentido de que a correção, de ofício, de erro material constante da sentença condenatória, em prejuízo do condenado, quando haja apenas recurso exclusivo da defesa configura inadmissível "reformatio in pejus", de forma que deve ser mantida a pena fixada na sentença em benefício da Ré/Apelante. Precedentes do col. STJ. 19. Mantém-se a pena da Ré em 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, e ao pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do maior salário mínimo mensal vigente à época dos fatos, tornada definitiva. 20. Também se torna definitiva a reprimenda do Réu, em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pena de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do maior salário-mínimo mensal vigente à época dos fatos, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, esta última no valor de 7 (sete) salários-mínimos vigentes à época da sentença. Apelações improvidas. nge
(PROCESSO: 00807722294282791137, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS EDUARDO REZENDE, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 20/03/2020)