EMENTA CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO. RE 925.542/PR (TEMA 69/STF). SUSPENSÃO DO FEITO. NÃO CABIMENTO. VALORES DO ICMS DESTACADOS NAS NOTAS FISCAIS. EXCLUSÃO DO ICMS-ST. DIREITO APENAS DO SUBSTITUTO, NÃO DO SUBSTITUÍDO. 1. Apelações interpostas pela Fazenda Nacional e pela empresa contribuinte em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para assegurar à parte demandante o direito de não recolher o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS a recolher e do ICMS-ST (especificamente quanto ao último, apenas nas operações em que efetivamente figurar como contribuinte substituída) nas bases de cálculo das mencionadas contribuições; bem como autorizar, após o trânsito em julgado, a restituição/compensação dos valores pagos a maior com débitos próprios alusivos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com incidência da taxa Selic, respeitada a prescrição quinquenal. 2. O STF decidiu, nos autos do RE 712.763/PR (Tema 69), que deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o fundamento de que, por não se incorporar ao patrimônio do contribuinte, o valor arrecadado a título de mencionado imposto não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições que se destinam ao financiamento da seguridade social. 3. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 799.276/PR, porquanto ainda não apreciados os embargos de declaração opostos naqueles autos, não obsta a tramitação do presente feito. 4. As alterações ocorridas nas Leis nos 10.637/02 e 19.213/03, perpetradas pela Lei nº 12.973/2014, não modificam a interpretação dada pelo colendo STF no decisum supracitado. 5. No que diz respeito ao valor do ICMS deve ser excluído - se o "destacado na nota fiscal" ou o "a recolher" -, tem-se que a Quarta Turma, reunida em composição ampliada, entendeu que deve ser autorizada a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS sem qualquer ressalva ou limitação (PJe 0082518-43.3547.7.9.2970, julgado em 15/05/2019); dessa forma, o valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. Sentença reformada neste tocante. 6. No que respeita ao ICMS-ST, só o substituto tributário (e não o substituído) tem direito de excluir tais valores do faturamento, já que é ele que antecipa o pagamento do ICMS de toda a cadeia subsequente. Isso porque, no caso do substituído tributário, não há ICMS nas notas fiscais por ele emitidas, mercê de o pagamento, a esse título, já ter sido efetuado, antecipadamente, pelo substituto tributário. Então, como o ICMS a ser excluído é o destacado na nota (e não o próprio "ônus") e nela - na nota fiscal - inexiste ICMS (é zerado), não há o que ser decotado pelo substituído de sua receita, base de cálculo do PIS e da COFINS. Sentença reformada neste tocante. 7. Apelação da empresa parcialmente provida, para reconhecer que devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores do ICMS destacados nas notas fiscais. Apelação da Fazenda Nacional parcialmente provida, para determinar que apenas o substituto tributário (não o substituído) tem direito de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. nab
(PROCESSO: 96282903235272088623, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR BARBOSA DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 28/09/2020)