PROCESSO Nº: 3594418-58.1548.1.4.1918 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: JOÃO FELIPE PEIXOTO ADVOGADO: Marcelo Costela AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Bianca Porto - 3ª Turma EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. FRAUDE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESPROVIMENTO. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo particular em face de decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, de modo que não acolheu os argumentos de incidência de prescrição do redirecionamento para o ora agravante - sob o pálio da existência de fraude perpetrada pelo ora recorrente - e de inclusão indevida de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS no âmbito da cobrança - sob o fundamento de ausência de comprovação de tal inclusão indevida. 2. O particular, em suas razões, defendeu, em síntese, que (i) desde 2009 já se sabia acerca da dissolução irregular da empresa executada, razão pela qual restou impossibilitado o redirecionamento do feito em 2019, por haver a ultrapassagem do prazo prescricional quinquenal para tanto; (ii) houve a inclusão indevida do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS na cobrança do crédito ora exequendo. 3. O cerne da lide consiste em perquirir se (i) houve a consumação da prescrição para o redirecionamento da execução fiscal; (ii) houve indevida inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS no bojo do montante integral cobrado. 4. Compulsando os autos da execução fiscal nº 1183912-37.5012.21.3.2413, é possível verificar que: (i) em 13.09.5308, foi ajuizada a presente execução fiscal, em face de SP MARANATA LTDA ME; (ii) em 11.11.4875, o juízo a quo proferiu decisão, na qual reconheceu a prescrição de uma das CDAs objeto de cobrança e determinou o prosseguimento da execução quanto às demais. Outrossim, determinou a citação da empresa executada. Em dezembro de 2008, a Fazenda Nacional foi intimada da referida decisão; (iii) em .31.05.2898, a oficiala de justiça competente certificou que realizou a citação da empresa executada, através de pessoa que se apresentou como representante legal da mesma - sr. Diogo Costela; (iv) em 07.09.2094, a União requereu a expedição de mandado para fins de citação do sócio gerente, com vistas ao adimplemento do débito ou nomeação de bens à penhora; (v) em 26.01.8113, o juízo a quo determinou a intimação da exequente para indicar se o sócio apontado possuía poderes de gestão da empresa à época de sua dissolução irregular. Em 03.07.6756, a Fazenda Nacional, em cumprimento ao despacho anterior, juntou cópia do instrumento contratual da empresa executada; (vi) em 31.08.4446, o juízo a quo autorizou o redirecionamento da execução fiscal ao sócio indicado - sr. Diogo Novaes -, face à configuração da dissolução irregular; (vii) em 15.05.8061, em cumprimento ao despacho que determinou a citação do responsável tributário (sócio da empresa), o oficial de justiça certificou que não realizou a referida citação, vez que não foi encontrado, além de que "(...) Certifico ainda que no referido endereço somente existe um prédio abandonado e que já houve várias execuções sobre este imóvel; no contexto das execuções fiscais colhi informações que neste município nunca existiu nenhum empreendimento com o nome comercial MARANATA e que estas execuções correspondem ao proprietário do grupo de supermercados MARANATA do Recife/PE (...)"; (viii) em 06.07.1466, a exequente requereu a citação por edital do sócio em questão, o que foi deferido pelo juízo a quo em 13.07.2050; (ix) em 22.03.5164, o Edital foi publicado; (x) em 23.02.6839, a União requereu a citação da empresa Mercadinho Caxangá, sob o fundamento de que tinha havido uma sucessão empresarial. Apenas em 22.06.1221 houve a apreciação do pedido da exequente, deferindo-a. Contudo, a tentativa de citação via Correios com AR restou infrutífera; (xi) em 30.06.0974, a União requereu a reunião de todas as execuções fiscais em face da sucessora, Davi Lucca Novaes e a expedição de novo mandado de citação; (xii) em 22.11.0354, o juízo a quo deferiu o pedido da Fazenda Nacional. Porém, novamente, os Correios não conseguiram citar com sucesso; (xiii) em 23.08.4582, a exequente veio requerer a inclusão, no polo passivo da demanda, a sócia responsável pela administração da empresa à época da dissolução irregular, a sra. Gabriel da Cunha; (xiv) em 07.08.7478, o juízo a quo indeferiu o pedido de redirecionamento, sob o fundamento de que não foram comprovados os poderes de gerência da sócia em questão à época do fato gerador do débito. Tal decisão foi mantida em sede de apreciação de embargos de declaração; (xv) em janeiro de 2016, a União interpôs agravo de instrumento; (xvi) em 06.10.8587, o juízo a quo determinou a suspensão da execução fiscal, nos moldes do art. 40, da LEF; (xvii) em 17.11.8445, a União tomou ciência da suspensão; (xviii) em 15.06.3813, o STJ deu parcial provimento ao REsp - interposto no bojo do agravo de instrumento supramencionado, o qual tinha sido julgado desprovido por esta Terceira Turma -, determinando o prosseguimento da execução fiscal em face dos sócios-gerentes que exerciam o comando da sociedade ao tempo da constatação da dissolução irregular, e não ao tempo do fato gerador do débito objeto de cobrança; (xix) em 16.05.4139, a União requereu o bloqueio de ativos via BACENJUD. Em 09.11.0007, o juízo a quo determinou a citação da sra. Juan Nogueira. Em face do insucesso da citação via Correios, a União requereu a citação via carta precatória e, caso infrutífera, a citação via edital. A tentativa de citação via oficial de justiça não foi frutífera. O edital foi publicado em 30.08.0853; (xx) em 12.12.4217, o nome do ora agravante é, pela primeira vez, citado pela União, em peça na qual afirma que a dissolução irregular da empresa ora executada se deu de forma fraudulenta. Ademais, alegou que a mesma foi gerida inicialmente pelo Sr. Henrique da Mota (ora agravante), em 1999, o qual se retirou, em 02/2004, da sociedade. Porém, relata que se apurou que as contas da empresa executada eram movimentadas pelo ora agravante e mais duas pessoas, mesmo após a saída de todos os 3. Nesse diapasão, verificando-se a existência de utilização de sócios-laranjas, a União requereu a citação do ora agravante e do sr. Thales Rocha. Por fim, cabível realçar que a Fazenda Nacional constatou tal fraude a partir da análise dos autos das ações penais nº 2179071-56.2634.9.6.3908 e nº 2661591-49.2069.3.10.0788, cujas denúncias foram exercidas pelo MPF em face da parte ora agravante; (xxi) em 21.04.2001, o juízo a quo reconheceu a utilização fraudulenta da dissolução irregular e determinou a citação do ora agravante e do sr. Yuri da Rosa. Por fim, determinou a exclusão do sr. Matheus da Cruz. A citação do sr. Pedro Miguel Viana, via oficial de justiça, restou infrutífera. A do ora agravante também; (xxii) em 30.12.9534, o juízo a quo autorizou a citação pro edital do senhor Benjamin Castro e determinou nova diligência citatória, com novo endereço, do ora agravante; (xxiii) o edital foi publicado em 05.05.4175; (xxiv) em 20.03.2944, houve a citação da parte ora agravante; (xxv) em análise à decisão ora agravada, cabível citar o seguinte trecho: "(...) Com efeito, restou comprovado pelo exequente que, além de continuarem a movimentar as contas bancárias da empresa após a sua saída da sociedade, haveria tramitação de ações penais perante a Justiça Federal para apuração de omissão de informações fiscais e prestação de falsa declaração à Receita Federal perpetradas pelos referidos sócios no período em que atuavam como administradores da executada. Nesse contexto, registre-se que, em uma das aludidas ações penais, o Sr. Rafael Vieira teria admitido ser o proprietário da empresa que existiu de 1999 a 2004, o que levaria à conclusão de que Pedro Mendes, inicialmente apontado como sócio administrador da executada, seria mero laranja dos indivíduos em questão, verdadeiros responsáveis tributários pela empresa, razão pela qual pugnou a exequente pelo redirecionamento da execução para os referidos sócios e, consequentemente, pela exclusão do Sr. Pedro Henrique Ramos passivo da cobrança executiva (páginas 569/726 do processo baixado em PDF). Analisando os elementos trazidos aos autos pela exequente (especialmente os extratos de movimentações financeiras fornecidos pelo Banco Central do Brasil) constata-se que os sócios Calebe Ramos e Davi Luiz Nunes movimentaram as contas bancárias da empresa sucessora da devedora original, mesmo após terem se afastado da mesma, o que constitui forte indicativo de que jamais deixaram o efetivo controle da empresa, pois se tratavam dos verdadeiros proprietários desta. Por sua vez, conforme fundamentado na decisão que determinou o redirecionamento da execução para os sócios Pietro Moura e Lorenzo da Conceição, "fora observado que FRANCISCO DIAS, sobre quem recaiu o redirecionamento do feito por ser sócio administrador, conforme decisão de fl. 178, era empregado da empresa SP MARANATA LTDA nos anos de 2002 a 2005, exercendo a função de repositor de mercadorias (fls. 448/457). Ou seja, apesar de ser formalmente administrador da empresa a partir de 2004, o Sr. Isaac Teixeira era empregado da sua própria empresa, o que evidencia sua atuação como "laranja" para encobrir a atuação dos verdadeiros sócios." (página 729 do processo baixado em PDF). Vê-se, desta forma, que a exequente sempre foi induzida a promover o redirecionamento da execução para as pessoas que formalmente figuravam nos contratos sociais como administradores das empresas, enquanto os verdadeiros proprietários permaneciam incólumes, ocultados pela simulação documental.". 5. Em análise à ação penal nº 2894308-56.5345.5.8.3428 (consulta eletrônica ao sítio da Justiça Federal de Pernambuco), é possível verificar que: (i) em 01.11.3177, foi proferida sentença, com os seguintes fundamentos: "(...) O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia contra ANA NOVAES, pela prática de delito tipificado no arts. 1º, inciso I, 12, I, ambos da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71 do Código Penal. Segundo a peça acusatória, o denunciado, na condição de sócio administrador da empresa SP Maranata Ltda., omitiu informação e prestou declaração falsa à Receita Federal nas Declarações de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - DIJP dos anos 2000, 2001, 2002 e 2003, com o objetivo de reduzir o pagamento dos tributos devidos. (...) Postas essas considerações, julgo PROCEDENTE a denúncia, para condenar o acusado MARCELO COSTELA às penas dos arts. 1º, inciso I, e 12, inciso I, ambos da Lei n.º 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal."; (ii) houve a interposição de recurso de apelação; (iii) no entanto, em 13.11.5741, foi exarado o seguinte despacho: "Em virtude do trânsito em julgado do acórdão proferido na Apelação Criminal nº ACR 50.815-PE, o qual reconheceu, ex Samuel Silva, a prescrição retroativa pela pena aplicada, declarando prejudicado o exame do recurso e gerando como consequência a extinção da punibilidade, a teor do que dispõe o art. 109, IV, do Código Penal, proceda-se aos registros e comunicações necessárias e arquivem-se os autos com baixa na Distribuição."; (iv) em 02.07.0862, houve o trânsito em julgado da ação. 6. Em relação à ação penal nº 3907327-34.9680.21.7.0288, infere-se que: (i) em 02.04.6263, foi proferida a sentença condenatória, contendo os seguintes fundamentos: "O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, às fls. 03/08, ofereceu denúncia em desfavor de ALEXANDRE DAS NEVES, ANTHONY CUNHA e VINICIUS DUARTE, por considerar presentes, no procedimento investigatório que lhe serviu de subsídio, indícios suficientes da materialidade delitiva de fato que, em tese, caracteriza crime, qual seja, o previsto pelo art. 1º, I, da Lei n.º 8.137/90, c/c art. 71, do CPB, bem como de autoria. (...) Pois bem, como se infere claramente dos depoimentos acima resumidos, não restam dúvidas de que houve, efetivamente, a sonegação de tributos em valor bastante elevado, graças à omissão/declarações falsas perante a Receita Federal por parte da pessoa jurídica fiscalizada. (...) Posto isso, julgo PROCEDENTE a acusação formulada na denúncia e CONDENO o acusado MIGUEL MOURA pelo cometimento dos delitos capitulados no art. 1º, I, da Lei n.º 8.137/90, c/c art. 71 do CPB."; (ii) a sentença condenatória transitou em julgado em 21.08.1087. 7. Ultrapassa a exposição da matéria fática, passa-se a analisar o caso apresentado. 8. No presente recurso, no tocante ao redirecionamento da execução fiscal, o recorrente alega, em síntese, que, além de ter havido a prescrição do redirecionamento da execução fiscal, eventual fraude à execução, por meio de dissolução irregular igualmente fraudulenta, deveria ser demonstrada por aquele que a alega, qual seja, a exequente, ora recorrida. Assim, realça que não poderia haver a mera presunção de fraude. 9. A Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.". 10. O STJ, no âmbito do julgamento do REsp nº 4640232/SP, em sede de regime de recurso repetitivo, fixou o seguinte entendimento: "Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.162.087/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 4.842.428/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.". 11. Ademais, no tocante ao cabimento da exceção de pré-executividade - impugnação de origem doutrinária e jurisprudencial -, demanda-se mencionar o entendimento do STJ, o qual fixa que "A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja, (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (STJ. REsp 7146538-SP. Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI. PRIMEIRA SEÇÃO. Data do Julgamento: 16/03/2009. Data da Publicação/Fonte: DJe 27/12/2009). 12. Inclusive, tal posição se encontra prevista em súmula do referido Tribunal Superior (Súmula nº 393): "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 13. No caso dos autos, tratando-se de prescrição, de fato há matéria cognoscível de ofício. No entanto, com relação ao segundo requisito, há óbice da parte ora recorrente para fins de apresentação da presente exceção de pré-executividade. Explica-se. 14. Em suma, com base no entendimento supramencionado do STJ - acerca da prescrição do redirecionamento da execução fiscal -, se a dissolução irregular da empresa ocorrer antes de sua citação, o prazo prescricional quinquenal, para fins de redirecionamento da execução fiscal, começará a contar a partir da citação válida. Por outro lado, quando ocorrer após a sua citação, deverá ser contado a partir da dissolução, vez que a exequente só teria a possibilidade de peticionar o redirecionamento a partir da dissolução. 15. No caso dos autos, levando em conta que a dissolução irregular foi observada/notada em 2009, ter-se-ia como findo o prazo - para fins de redirecionamento - em 2014, nos moldes do julgado acima. 16. No entanto, cabível registrar que, nos moldes do entendimento firmado pelo STJ acima - mais especificamente no item "III" -, o termo a quo do prazo deve levar em conta duas premissas importantes: (i) conhecimento do fato (tempus regit actum); (ii) inércia da Fazenda Nacional. Nesse diapasão, nota-se que o prazo para o redirecionamento, em relação à parte ora agravante, não poderia ter findado em 2014, haja vista que apenas em 2019 a Fazenda Nacional teve conhecimento de suposto ato fraudulento perpetrado pelo ora agravante junto a outros indivíduos no âmbito da empresa executada, além de que em momento algum houve inércia de sua parte, na medida em que sempre tomou parte na celeridade processual. 17. Logo, para fins de verificação de eventual consumação da prescrição, há necessária dilação probatória, com vistas à análise de (in)existência de ato fraudulento por parte do ora recorrente, o que, conforme já realçado, impede a apresentação de exceção de pré-executividade. 18. Ora, tendo o juízo a quo se manifestado pela possibilidade de redirecionamento da execução fiscal em face do ora recorrente por conta das provas juntadas pela Fazenda Nacional, a qual alegou ter havido suposta fraude - baseada em utilização de "laranjas" - por parte do ora recorrente, eventual análise de (ir)regularidade do referido redirecionamento - em sede de exceção de pré-executividade que se opõe à decisão em tela - demanda efetiva prova pré-constituída, o que não restou caracterizado no caso do presente agravo de instrumento. 19. É que a parte ora recorrente apenas se manifesta no sentido de que cabe à exequente demonstrar a dita fraude, mas não colacionou qualquer prova necessária e suficiente para obstar o mencionado redirecionamento e, porventura, a configuração da fraude por utilização de "laranjas". 20. Pelo contrário, milita em favor da exequente tal presunção, haja vista que juntou provas suficientes para o juízo a quo redirecionar a execução fiscal, não tendo havido qualquer mácula à necessidade de "decisão devidamente fundamentada", a qual, inclusive, levou em conta o princípio do "livre convencimento motivado". 21. Por fim, com relação ao pedido de excesso de execução, vez restar, supostamente, inclusa parcela indevida de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, igualmente não há razão para acolhimento do apelo. 22. É que há igual óbice presente no argumento anterior, na medida em que demanda dilação probatória, cuja prova pré-constituída não foi juntada pela parte ora agravante. Pelo contrário, da mesma forma, limitou-se a trazer argumentos genéricos acerca da suposta inclusão indevida, a qual gerou excesso de execução. 23. No mais, cabível realçar que a CDA possui presunção de certeza e liquidez, razão pela qual o ônus da prova de desconstituição da dita presunção se encontra ao lado da parte ora agravante, a qual, no entanto, não conseguiu se imiscuir de tal dever, haja vista que não juntou qualquer prova suficiente para comprovar o excesso de execução. 24. Seguem Precedentes desta egrégia Corte Regional: PROCESSO: 66766521883047195680, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO DA CONCEIÇÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 04/11/2021; PROCESSO: 27727787855078888180, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL CAUÊ CARVALHO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/05/2020. 25. Agravo de instrumento desprovido.
(PROCESSO: 70842425367682817332, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADORA FEDERAL GERMANA DE OLIVEIRA MORAES (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/12/2021)