PJE 8473824-32.8528.5.12.8826 APELAÇÃO CÍVEL EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO BANCÁRIO NOVO (CEF). CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TERCEIRIZAÇÃO. ESTÁGIO. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Apelação interposta contra sentença (de 22/10/2015) que julgou procedente o pedido, deferindo a antecipação de tutela postulada, condenando a CAIXA a promover, no prazo de 15 (quinze) dias, a contratação dos autores para o emprego de Técnico Bancário Novo - Carreira Administrativa, incorporando-os em definitivo aos quadros da instituição financeira. Condenação da ré no pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), na forma do art. 20, § 3º, do CPC/1973. 2. Alega a CEF, em síntese, que: a) quanto ao deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, a sentença ora vergastada, foi além da causa de pedir e do pedido; b) apresenta-se prudente a medida adotada, haja vista a impossibilidade de contratação de empregados entre o termo final de um certame e a homologação do subsequente, podendo a instituição financeira sofrer graves prejuízos na concorrência com as instituições bancárias privadas; c) os apelados foram classificados em concurso público para cadastro de reserva, portanto, não houve qualquer ilegalidade perpetrada pela CAIXA em não ter convocado, durante a vigência do concurso (até 15 de julho de 2014); d) do concurso de 2010, o mesmo dos apelados, a CAIXA convocou até da posição 110 da classificação e contratou até o da posição 106 no polo de Natal; e) havia mera expectativa de direito dos apelados, assim como os demais aprovados de convocação para laborar nesta empresa pública, convocação esta que se encontrava adstrita à conveniência, oportunidade e possibilidade desta empresa pública. Defende a regularidade dos contratos dos jovens aprendizes e dos contratos dos estagiários (inclusive, cujos autos de infração lavrados foram anulados por sentença da justiça do trabalho) 3. De início, insta consignar que nos autos do PJE 4116679-61.2269.8.6.0984, a Segunda Turma deste Regional, por unanimidade, julgou procedente medida cautelar, para suspender a execução do julgado ora sob reexame. Nesse passo, resta prejudicada a análise quanto ao descabimento da antecipação da tutela, até porque a plausibilidade jurídica confunde-se com o mérito da questão adiante analisado. 4. Consta que os autores/apelados participaram do concurso público promovido nos termos do Edital 1/2012/NM (de 10/09/2012), destinado à formação de cadastro de reserva para o emprego de Técnico Bancário Novo, nível médio, Carreira Administrativa, restando classificados nas 132ª, 159ª, 119ª, 124ª posições. Houve a convocação de 110 candidatos aprovados no referido certame Edital 1/2012. Em 22/08/2014, a CAIXA publicou novo edital de concurso público destinado ao preenchimento de vagas para o mesmo emprego (Edital 1/2014, também para formação de cadastro de reserva para o cargo de Técnico Bancário Novo, nível médio, da Carreira Administrativa), sendo 171 vagas no polo de Natal/RN e 81 no polo de Mossoró/RN. No o item 1.5 do referido Edital 1/2014, restaram asseguradas as "admissões, conforme necessidade de provimento, dos(as) candidatos(as) classificados(as) no concurso público de 2012 para o cargo de Técnico Bancário Novo até o término de sua vigência, ou seja, 05 de março de 2014, ou até o esgotamento do cadastro de reserva no polo/macropolo de opção, prevalecendo o que ocorrer primeiro". 5. É cediço que a aprovação em concurso público não gera direito à nomeação, mas mera expectativa de direito, notadamente quando destinado à formação de cadastro de reserva. Para que ocorra a nomeação, torna-se imprescindível a existência de vaga, observando-se a rigorosa ordem de classificação. 6. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 769.028/PI, sob a sistemática da repercussão geral, firmou a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; (b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 7. Não restou comprovado nos autos: a) surgimento de vagas dentro do prazo de validade do concurso no Estado da Federação escolhido, já que se tratava de concurso setorizado (por polos); b) interesse da Administração Pública em nomeá-los; e c) contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes para cargo efetivo, com preterição dos apelados. 8. Além de a discricionariedade quanto à eventual contratação de terceirizados, estagiários e jovens aprendizes estar intimamente atrelada à questão financeira da apelante, não restou evidenciada a identidade de atribuições entre o cargo para o qual os autores prestaram concurso e os postos ocupados por terceiros. 9. "A criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições." (STF, 1ª T., AI 004084 AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 24/09/2014) 10. "O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração."(STJ, 1ª T., Ag. Int. no RMS 59406, Rel. Ministro João Pedro Barbosa De Faria, DJE 19/03/2019) 11. In casu, a contratação de mão de obra temporária pela CEF não induz à preterição ao alegado direito de nomeação dos apelantes, que lograram aprovação no concurso para o cargo de Técnico Bancário Novo para a formação de cadastro de reserva, pois, em tal situação, apenas havia uma expectativa de direito, não, propriamente, direito subjetivo à nomeação. A contratação precária, mediante terceirização de serviço, não configurou preterição na ordem de nomeação dos autores, aprovados em concurso público então vigente, visto que, além de não constarem vagas previstas no edital (mas mero cadastro de reserva), não restou evidenciado que tal alocação da mão de obra terceirizada destinou-se ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário de titular de cargo, muito menos a existência de cargos vagos em número que alcance a classificação dos autores/apelados. 12. "Muito embora a contratação de terceirizados sinalize a necessidade de serviço, tal fato não demonstra, por si só, a existência de vagas no quadro funcional da Caixa."(TRF5, 2ª T., PJE 6877028-35.4687.4.12.6338, Rel. Des. federal Convocado Lucas Gabriel Silveira, Data da assinatura: 02/10/2016) 13. "O direito subjetivo à nomeação se limita aos candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas. Para novas vagas que surjam durante a vigência do concurso, o direito subjetivo do candidato decorre de sua preterição por outro candidato pior colocado ou da nomeação de candidato aprovado em concurso mais recente; No caso dos autos, a sentença entendeu que a existência do direito subjetivo à contratação decorreria do fato da Administração haver suprido suas deficiências de pessoal através de celebração de contrato com empresa terceirizada de mão de obra; Sem razão. Os recursos financeiros da Administração utilizados na contratação de empresas terceirizadas não se confundem com os próprios para a remuneração de servidores públicos." (TRF5, 2ª T., PJE 5083281-98.6260.23.4.6468, Rel. Des. Federal Kevin Martins, Data de Assinatura: 28/02/2019) 14. "Cumpre à administração pública, no exercício de seu poder discricionário, avaliar a melhor maneira de prover seus cargos e o momento oportuno para tanto, sempre respeitando o interesse público. Assim, ao Poder Judiciário cabe tão somente a análise da legalidade do ato administrativo, estando fora de sua competência adentrar no mérito administrativo." (TRF5, 2ª T., PJE 5123692-85.6337.30.7.8122, Rel. Des. Federal Paulo Correia, Data da assinatura: 21/04/2020) 15. "Ainda que se constatasse a irregularidade na contratação dos terceirizados, tal fato não levaria à conclusão de que eventual imposição à CEF de não utilização da mencionada mão de obra obrigaria a instituição bancária a contratar os técnicos bancários, mesmo diante do surgimento de vagas em decorrência de aposentadoria, salvo se efetivamente comprovada a necessidade de serviço, uma vez que a contratação faz parte do juízo discricionário do contratante." (TRF5, Pleno, PJE 5178334-98.6628.16.4.1368, Rel. Des. Lucca Azevedo, Data da assinatura: 04/02/2020) 16. Apelação provida, para julgar improcedente o pedido. Inversão da sucumbência. nbs
(PROCESSO: 17891020612134610838, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO RAMOS, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 05/12/2020)