PROCESSO Nº: 7092745-77.5487.7.3.0228 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MURILO PORTO RESTAURANTE ADVOGADO: Heitor da Costa APELADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Francisco Ramos - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Rebeca das Neves EMENTA TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). MESMO IMPOSTO. PREVISÃO LEGAL DE EXCLUSÃO BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS PARA A MAIOR PARTE DAS OPERAÇÕES. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO/COMPENSAÇÃO. 1. Apelação interposta pela Empresa em face de sentença que julgou improcedente a ação ajuizada com o fito de excluir o ICMS-Substituição Tributária (ST) da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para que seja declarado o direito à Apelante de compensar ou restituir os valores pagos indevidamente. 2. Ao julgar RE 453.738/PR, em sede de Repercussão Geral, o STF decidiu que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 3. O entendimento perfilhado pelo STF no Tema 69 é aplicável ao ICMS-ST, por se tratar do mesmo tributo. Apenas difere a sistemática de recolhimento, que é o da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do art. 128, do CTN. 4. A peculiaridade existente para o ICMS-ST é que para a maioria das operações, a própria legislação de regência (Leis n. 9.781/98, 12.052/2002, 47.582/03, Decreto n. 4.524/2002 e Decreto-Lei n. 1.598/97) previu a exclusão do referido imposto da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para quem recolhe sob o regime cumulativo quanto o não cumulativo, hipótese na qual o tributo é transferido integralmente à Fazenda Pública, diretamente, não chegando a transitar pela contabilidade do contribuinte. Restituição do indébito que somente é devida para quem efetivamente recolheu o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS-ST em suas bases de cálculo. 5. Deve ser reconhecido o direito à restituição das importâncias pagas indevidamente a tal título nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda (prescrição quinquenal), com valores atualizados pela Taxa SELIC, nos termos dos arts. 165, 167 e 168, I, do CTN. 6. A restituição do indébito pode ser levada a efeito através de compensação tributária, após o trânsito em julgado da sentença (art. 170-A, do CTN), hipótese na qual deverá ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, ressalvando-se o direito do contribuinte de compensar o crédito tributário pelas normas posteriores na via administrativa (STJ - REsp 6.559.036/SP, Rel. Ministro Caio Pinto, Primeira Seção, publ. DJe 1º/2/2010, Recurso Repetitivo - Tema 265). 7. Apelação provida. Inversão do ônus da sucumbência. mtrr
(PROCESSO: 23029313069172315865, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO LUCAS BARROS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 30/05/2021)