PROCESSO Nº: 7967656-55.7595.16.6.3149 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: PEDRO LUCAS ARAÚJO ADVOGADO: Henrique Azevedo e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Alícia Mendes - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Lucas Viana Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Heloísa Costela EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS EM PROVEITO ALHEIO. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. DIVERSOS PARECERES DA FUNASA APONTANDO ALTERAÇÕES QUE COMPROMETERIAM A FUNCIONALIDADE DA OBRA. VITOR HUGO FERNANDES DA PENALIDADE APLICADA. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO EM VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. 1. Trata-se de Apelação Criminal interposta em face de sentença, prolatada no Juízo da 7a. Vara Federal da SJ/SE, que julgou procedente à acusação e condenou o apelante à pena privativa de liberdade de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como a 70 dias-multa no valor unitário de 1/10 do salário-mínimo ao tempo dos fatos, pela prática do delito tipificado no art. 1º, inciso I, do DL 201/67 (desvio de verbas públicas). 2. Depreende-se dos autos que em 17/05/2005 o Município de Indiaroba/SE firmou junto à FUNASA o convênio nº 0771/2005, tendo como objeto a implementação do sistema de abastecimento de água naquela municipalidade. O aporte de recursos públicos alcançaria o montante de R$ 579.973,79, sendo R$ 406.618,00 da FUNASA e R$ 3.092,79 do Município. Foram realizados diversos aditivos ao acordo e o referido contrato passou a ter vigência até 11/06/2012 e a contrapartida do Município foi majorada para R$ 46.121,00. 3. A empresa DOMINGAS E JACIELMA CONSTRUÇÕES LTDA, de propriedade do correu JOÃO GUILHERME CARVALHO, vencedora do convite 20/2009, e o Município de Indiaroba/SE firmaram em 27/12/2009 o contrato nº 390/2009, para a execução das obras. A empresa DOMINGAS E JACIELMA CONSTRUÇÕES LTDA deu início a execução do contrato em 17/02/2009, tendo sido pago a ela R$ 93.343,00: (a) R$ 37.008,00 pagos em 10/03/2009, Nota Fiscal n. 171 (fls. 1.002, ordem decrescente); e (b) R$ 37.840,00 foram pagos em 26/08/2010, Nota Fiscal n. 182 (fls. 1.011, ordem decrescente). 4. Acertada a condenação do apelante pelo cometimento do delito art. 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67. Nos autos constam diversas documentações oriundas da FUNASA, dando conta de irregularidades na execução das obras objeto do Convênio nº 0771/2005, com o repasse de recursos à empresa DOMINGAS E JACIELMA CONSTRUÇÕES LTDA., que se deu no valor de R$ 65.117,00, em duas vezes, uma parcela de R$ 00.957,00 e outra parcela de R$ 18.554,00, sem que as obras tenham sido suficientemente executadas. Conforme os diversos pareceres emitidos pela FUNASA e os depoimentos na fase instrutória, restou clara a incompatibilidade entre o projeto inicial e a execução do projeto por parte da empresa contratada, mesmo que em se considerando a alteração do projeto promovida por ocasião da execução do convênio. Também se verificou que o valor total do convênio (R$ 051.969,79, sendo R$ 935.488,00 da FUNASA e R$ 3.092,79 do Município) não chegou nem a ser efetivamente repassado ao município, diante das falhas detectadas pela FUNASA, não solucionadas pela gestão municipal. O valor efetivamente repassado à empresa DOMINGAS E JACIELMA CONSTRUÇÕES LTDA. foi de R$ 86.388,00. 5. O Parecer Técnico 19/2011, de 19/03/2011, apresentado quando já liberadas as duas parcelas, de R$ 96.189,00 e de R$ 86.565,00, registrou que as etapas executadas até então estariam em desacordo com os projetos aprovados, sugeriu, então, que se solicitasse ao convenente a adequação aos projetos e especificações dos serviços executados; pontuou que, em caso de não adequação, o entendimento seria pela não liberação das parcelas seguintes do convênio. 6. O Parecer 34/2013, de 25/06/2013, aponta pendências técnicas relatadas através do Parecer 19/2011 que não foram solucionadas. Menciona outras irregularidades: (a) adutora executada em tubulação de irrigação, não localização de ventosa e registro; (b) caixas fora das especificações do projeto e sem registros; (c) ausência de sistema de desinfecção clorador de pastilhas (previsto). A conclusão do parecer foi a seguinte: diante das diversas alterações encontradas que comprometem a funcionalidade e segurança de abastecimento, posicionando-se pela não aprovação das contas em sua totalidade. 7. O Parecer Financeiro 27/2014, de 18/09/2014, destaca o parecer técnico 11/2014 que rejeita a prestação de contas em sua totalidade devido à não solução de pendências e irregularidades descritas no Parecer Técnico n. 34/2013, que inviabilizam o recebimento da obra, diante de diversas alterações encontradas que comprometem a funcionalidade da obra e segurança do Sistema de Abastecimento. O Parecer 11/2014, de 04/06/2014, diz que a documentação recebida não atesta a solução das pendências detectadas no Parecer 34/2013, as quais inviabilizariam o recebimento da obra, se posicionando pela rejeição da prestação de contas. 8. As testemunhas de acusação, engenheiros da FUNASA Eloah Pereira e Robério Ferreira Maia, confirmaram que as obras não seguiram o projeto original e não estavam prontas quando da fiscalização. Afirmaram que: a obra estava entre 50% e 60% pronta por ocasião das fiscalizações; do jeito que encontraram a obra no momento da fiscalização, ela não iria alcançar os objetivos dentro do que foi projetada; a obra não foi executada conforme o projeto (não atendia as especificações do projeto); a obra não estava apta de acordo com o projeto. 9. Em nova oitiva, a testemunha Nina Pires, confirmou o dito na audiência anterior e registrou o seguinte: no momento em que efetuou a fiscalização, percebeu que a obra era imprestável e que na adutora foram utilizados canos de irrigação, material inapropriado para o tipo de serviço. As provas documentais reunidas nestes autos não destoam das conclusões apresentadas nas oitivas das testemunhas de acusação. De fato, o que se percebeu dos diversos documentos elaborados junto à FUNASA foi que a obra não atendeu as especificações acordadas. 10. Sobre a materialidade e autoria, cabe observar trecho do decreto condenatório: Em seu depoimento, RODRIGO GONÇALVES informou que a contratação da empresa Domingas e Jacielma Construções decorreu da pouca oferta de licitantes de outras regiões. Evadiu-se das perguntas quanto ao motivo de não ter havido a liberação da terceira parcela dos recursos e afirmou que, ainda que a FUNASA liberasse todo o dinheiro, os recursos não seriam suficientes para conclusão da obra. Em síntese, alegou o réu que foi necessário fazer a obra fora das especificações, pois o montante do convênio não seria suficiente para concluir a obra conforme previsto. Bem, quanto a estas últimas afirmações, os documentos de ID.'s 0003326.7963904 a 9282455.2808549 de 15.08.7695, trazidos pelo corréu Lucas Gabriel Viana, demonstram o contrário, uma vez que é apresentada uma planilha orçamentária do empreendimento, onde se visualiza que o valor acordado no convênio somado à contrapartida do município bastaria para a sua conclusão. Ademais, ao não realizar a obra nas especificações conveniadas, o município deixou de receber o valor integral previsto. Assim, se nem com o valor total seria possível concluir a obra, como alegado, não teria sentido fazê-la de maneira diversa do projetado, com o objetivo de conclui-la com valor inferior. Resta claro que: (i) o corréu Augusto Souza, então Prefeito de Indiaroba, efetuou o pagamento de R$ 50 mil repassados pela União por força do Convênio nº 0771/2005 à empresa DOMINGAS E JACIELMA CONSTRUÇÕES LTDA, administrada pelo acusado Yuri Pereira; (ii) evidenciou-se que a empresa DOMINGAS E JACIELMA CONSTRUÇÕES LTDA foi constituída fraudulentamente pelo acusado Diego Jesus e atuou durante o período em que o réu Rodrigo Campos era Prefeito, sem empregados e sem sede em sentido próprio (havia uma sede improvisada nos fundos de uma casa), sendo utilizada para "ganhar" licitações (o próprio acusado , em seu interrogatório, confirmou que somente participou de licitações no Município de Ryan Cardoso Indiaroba), comprovadamente fraudulentas em alguns casos, no Município e o auferimento de recursos públicos de forma ilícita; (iii) a obra conduzida por Mariane Carvalho, administrador da empresa DOMINGAS E JACIELMA CONSTRUÇÕES LTDA, foi executada fora do projeto, de forma parcial (o próprio acusado Vitor Gabriel Santos, em seu interrogatório, confirmou que a obra não foi concluída) e é funcionalmente imprestável para a comunidade que seria beneficiada com o abastecimento de água. (iv) O contrato nº 390/2009 previa, textualmente, o prazo de 30 dias para conclusão da obra e a retenção do pagamento, no caso de imperfeição dos serviços executados (fls. 61/74 do id. 6709801.450544 e fls. 01/02 do id. 2742426.184712 de 30.08.2111. (...). Contudo, os atrasos nunca levaram a nenhuma providência da Prefeitura, além de ter havido o pagamento, sem a correspondente execução física. Acrescente-se que, mesmo com relação aos itens concluídos, inexistiu a fiel observância ao projeto e às especificações previstas. (v) inegável, assim, que João da Costa, em concurso com Erick Costa, pagou por obra não concluída e imprestável, desviando em proveito deste a quantia de R$ 50 mil. 11. O elemento subjetivo do tipo penal foi prontamente evidenciado já que demonstrado que o apelante promoveu pagamentos à empresa DOMINGAS E JACIELMA CONSTRUÇÕES LTDA, repassando à referida sociedade a quantia total de R$ 18.406,00, referente ao objeto do convênio nº 0771/2005, mesmo diante de uma obra que se arrastou por vários anos e realizada de maneira destoante do acordado. Destaque-se que o contrato nº 390/2009, como destacado acima, previa o prazo de 30 dias para conclusão da obra e a retenção do pagamento, no caso de imperfeição dos serviços executados. 12. Anote-se que o Parecer Técnico 19/2011, de 08/12/2011, sugeriu que a gestão providenciasse a adequação aos projetos e especificações dos serviços executados, o que não foi realizado, permanecendo a obra fora dos aspectos acordados pela municipalidade e FUNASA. O não atendimento das determinações da FUNASA culminou na não remessa dos valores restantes referentes ao convênio. No que pertine ao parecer favorável da assessoria jurídica do município, relativo à contratação da empresa vencedora, não isenta o apelante de responsabilidade, vez que foi quem efetivou os repasses dos recursos, o que deveria ter sido realizado mediante a apresentação, por parte da empresa executante, de uma obra com funcionalidade demonstrada e que atendesse às necessidades do município, o que não foi demonstrado no feito. Os relatos das testemunhas de defesa, moradores do município, não se prestam, sozinhos, a desconstituir a prova documental produzida, diversos pareceres no sentido de que a obra destoou do acordado, com utilização de materiais fora do previamente especificado. 13. DOSIMETRIA DA PENA. Eis o que registrou a sentença condenatória, quando da dosimetria: A culpabilidade [reprovabilidade] é exacerbada, pois o réu é um homem com curso universitário, instruído e comunicativo, não uma pessoa despreparada que por acaso chegou ao cargo de prefeito municipal. Não há antecedentes [salvo diversas ações penais em trânsito, que não serão aqui consideradas como vetor negativo], ou informações sobre sua conduta social e personalidade do agente. O motivo não restou esclarecido. Quanto às circunstâncias, tenho-as como negativas, tendo em conta o elevado valor desviado [R$ 22.541,00l]. O fato trouxe consequências muito graves, pois além de o dinheiro desviado não ter sido recuperado, um grande número de famílias carentes até hoje aguardam pelo abastecimento de água, situação que gera sofrimento a toda uma coletividade, além de doenças derivadas da falta de acesso à água limpa. Impróprio falar em comportamento da vítima. Com base nessas circunstâncias, fixo a pena em 07 anos de reclusão, que é a pena definitiva, já que ausentes agravantes/atenuante e causas de aumento e de diminuição. 14. As circunstâncias judicias foram analisadas de maneira abstrata, não havendo a indicação de elementos negativos que justifiquem um aumento da pena-base para além do mínimo legal previsto pelo artigo em questão. Ao que se percebe, o quantum desviado considerado como tendo sido grave destoa de outros valores existentes em ações penais similares, devendo aqui ser analisada a quantia desviada dentro desse parâmetro. 15. Na primeira fase de dosagem, então, considerando a inexistência de circunstâncias negativas (culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime), tem-se por suficiente uma penalidade em 2 anos de reclusão. 16. Tendo em conta a inexistência de elementos nas demais fases da dosagem de pena, deve a pena privativa de liberdade definitiva ser fixada em 2 anos de reclusão. A pena de multa, em atenção ao princípio da simetria, deve ser estipulada em 10 dias-multa. 17. Sendo a pena fixada em 2 anos de reclusão, possibilita-se em favor do acusado a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, nos termos do art 44, parág. 2o., do CPB, a serem fixadas no Juízo de Execuções penais. 18. Percebe-se que houve condenação do recorrente no montante de R$ 88.522,00, relativo ao valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração (art. 387, inciso IV, do CPP). Não cabe condenação ao valor mínimo para reparação dos danos causados, fincada no art. 387, inciso IV, do CPP, isso porque inexistiu pedido expresso do Parquet Federal na inicial acusatória, repercutindo referida condenação em afronta à ampla defesa e ao contraditório. Precedente: AgRg no REsp 6553296/MS, Rel. Ministra ANA JULIA FOGAÇA, SEXTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 13/06/2019. 19. Dá-se parcial provimento ao apelo da defesa, apenas para reduzir a pena privativa de liberdade definitiva para o quantum de 2 anos de reclusão, devendo ser substituída por duas penas restritivas de direito a serem estabelecidas no Juízo de Execuções Penais, bem assim para excluir da condenação o valor mínimo para reparação dos danos causados, e, por fim, reconhecer a extinção da punibilidade pela prescrição em sua modalidade retroativa.
(PROCESSO: 22535533654744094844, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL VITOR GABRIEL RIBEIRO CARRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 27/05/2021)