PROCESSO Nº: 3636559-17.0852.29.6.9672 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: MIGUEL SALES MAIA ADVOGADO: Felipe Aragão e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lucca da Costa - 2ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Joaquim Costa JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Caroline Melo Do Rego Barros EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO DA DEFESA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGOS 337-A DO CÓDIGO DO CÓDIGO PENAL E ART. 1º, I, DA LEI 8.137/90, C/C ART. 71, DO CPB. EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. RODRIGO LOPES. DOSIMETRIA. 1. Trata-se de apelação em face de sentença que julgou procedente a denúncia, para condenar o acusado JOÃO GUILHERME AZEVEDO MAIA às penas do art. 337-A, III, do CPB e do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, c/c o art. 71 do CPB, sendo fixada a pena-base para cada um dos crimes em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, majorada a pena em 2/3(dois terços), em razão da continuidade delitiva, resultando a reprimenda em 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 1.300 (mil e trezentos) dias-multa, à razão de 01 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos (novembro/2011), em regime inicial aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, quais sejam: 1) prestação pecuniária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), por mês de condenação, a título de doação a entidade, instituição ou programa comunitário ou estatal, devendo ser depositado em conta específica à disposição da Vara de Execuções Penais; 2) prestação de serviços à comunidade com duração idêntica à da pena privativa de liberdade substituída, durante o período mínimo de 07 (sete) horas semanais, em entidade, instituição ou programa comunitário ou estatal, a ser estabelecido pelo Juiz da Execução Penal. 2. Noticia a denúncia que, no período de 01/2009 a 12/2009 (incluindo a competência de 13/2009), o denunciado, na qualidade de administrador da pessoa jurídica ALIANÇA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA LTDA., com vontade livre e consciente, mediante a omissão de informações e prestação de declaração falsa à autoridade fazendária, suprimiu e reduziu o pagamento de contribuição social destinada a terceiros e de contribuição social previdenciária a cargo da empresa, incidentes sobre a remuneração dos segurados informada. Após a ação fiscal, os créditos apurados foram definitivamente constituídos em 09/05/2011, estando em situação de exigibilidade. 3. Em suas razões de recurso, LUCCA NOGUEIRA DE MAIA aduz, de início, a impossibilidade de cumulação dos crimes de sonegação de contribuição previdenciária e de sonegação de tributo, bem como a impossibilidade de crime continuado em face de única conduta. Alega que não há nos autos o elemento nuclear essencial de enquadramento da continuidade delitiva, qual seja, a pluralidade de ações ou omissões aptas a formarem a continuação de crimes. Sustenta que restou devidamente assentado, tanto pelo titular da ação penal, quanto pelo em. Julgador, que o Apelante cometera os referidos e supostos crimes mediante a prática de uma única conduta, o que de pronto afasta a incidência do núcleo elementar "mediante mais de uma ação ou omissão" constante do art. 71 do Código Penal. No mérito, quanto ao art. 1º da Lei nº 8137/90, defende a incidência de erro de tipo determinado por terceiro, posto que o apelante cometeu o crime em razão de ter avaliado equivocadamente a realidade posta - tudo corroborado por equívoco realizado pelos profissionais de contabilidade. Acrescenta que, mesmo sabendo que o erro havia sido determinado por terceiras pessoas, o recorrente ainda assim promoveu o parcelamento da dívida e tentou adimpli-la, só que, por motivos de força maior pelas dificuldades financeiras vividas pela empresa, conforme amplamente demonstrado pela documentação juntada pelo mesmo, não pôde pagar todas as parcelas do parcelamento realizado. Por fim, quanto à dosimetria da pena, afirma que foi condenado por dois crimes, não podendo os valores de ambas as infrações terem sido simplesmente somado, dando-se a mesma pena-base para ambos os crimes. Neste esteio, requer o redimensionamento da pena-base em relação ao crime do art. 337-A do CP, em razão da menor reprovabilidade da conduta em face ao crime do art. 1º da Lei nº 8137/90. 4. No procedimento fiscal verificou-se que empresa não entregou a GFIP da competência 13/2009. Nas demais GFIP entregues, do período de 01/2009 a 12/2009, a empresa informou, no campo reservado ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, ser optante pelo sistema simplificado de tributação, em que pese ter sido excluída desse sistema desde 31/12/2009, por ato administrativo (fls. 320). 5. A materialidade do delito está resta comprovada pelo procedimento fiscal realizado pela Delegacia da Receita Federal em face da pessoa jurídica Aliança Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., com destaque para: a) a Representação Fiscal Para Fins Penais nº 91012.993.268/7932-89 (processo nº 00001.004.846/7167-95); b) os Autos de Infração nº 44.402.488-8 e 93.567.680-9; c) Edital nº 210/2011 (pág. 83 da RFFP); d) o Ofício nº 5304/2015-BVDL/PRFN/5, à fl. 227; e) e-mail às fls. 814-548; f) Informação Fiscal às fls 318; g) Ato Declaratório Executivo (fls. 320); e h) Edital nº 001/2008 (fls. 321). 6. Ao informar, indevidamente, sua opção pelo SIMPLES, o contribuinte deixou de se declarar devedor das contribuições a seu cargo, incidentes sobre a remuneração dos segurados informada, bem como das contribuições sociais destinadas a terceiros - FNDA (Salário Educação), INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE. 7. Quanto à autoria, Luiz Miguel da Rosa de Maia declarou figurar no quadro societário da empresa em questão desde outubro de 2005, junto com Luigi Silva, passando a geri-la sozinho no início de 2009, haja vista a retirada de seu sócio do quadro societário em 2008. 8. Nesse cenário, o acusado NICOLAS MENDES MAIA, na data dos fatos, de janeiro/2009 a dezembro/2019, era o titular e administrador da ALIANÇA COMÉRCIO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA LTDA., responsável por tomar as decisões referentes à empresa. O réu era quem detinha exclusivamente o poder de gestão e tomava todas as medidas administrativas dentro da empresa, tendo sido, portanto, o agente que determinou, de modo consciente e voluntário, a omissão de informações ao Fisco com a finalidade precisa de pagar menos tributo, o que, de fato, ocorreu. 9. Aduz o Recorrente a impossibilidade de cumulação dos crimes de sonegação de contribuição previdenciária e de sonegação de tributo, no que lhe assiste razão, na medida em que, nesta espécie de crime, o objeto tutelado é a ordem tributária, e não cada espécie de tributo em específico. Neste sentido, em função da omissão de informação e de declaração falsa, necessariamente haverá a supressão de mais de um tributo, haja vista que, como regra, há a incidência de mais de um tributo sobre a verba auferida. Ademais, refira-se que o período de apuração e omissão dos tributos relatados acima é idêntico. 10. No entanto, não se apresenta no presente tópico interesse recursal, eis que na sentença, adotando-se orientação do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de concorrerem o concurso formal e a continuidade delitiva, aplicou o juízo a quo tão somente o aumento da pena decorrente da continuidade. 11. No caso, o acusado sonegou tributos, em oportunidades distintas (competências de janeiro/2009 a dezembro/2009), nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e maneira de execução da conduta. No presente caso, então, os fatos criminosos se renovaram por doze meses, incluindo a competência de 13/2009, ou seja, por treze vezes, pelo que a fração de 2/3 (dois terços) aplicada se faz legítima, legal e proporcional ao caso, como bem tem destacado a jurisprudência. Com tais considerações, temos que a pena privativa de liberdade definitiva é de 02 anos, acrescido em 2/3 (dois terços) pela continuidade delitiva, que finda em 03 anos e 04 meses de reclusão. 12. A jurisprudência recusa a aplicação da tese da excludente da inexigibilidade de conduta diversa, por dificuldades financeiras, aos delitos de sonegação fiscal e sonegação de contribuições previdenciárias, por envolver o elemento fraude, consistente na omissão de dados fiscais obrigatórios ou prestação de informações inverídicas, como no caso concreto. 13. Outrossim, o réu alega que a prática do ilícito penal do art. 337-A, I, do CP, não poderia ser-lhe imputada, uma vez que toda a situação contábil da empresa, da qual era o único administrador, ficava a cargo do contador. 14. Torna-se inviável acolher as justificativas apresentadas pelo acionado, pois é evidente que, a partir do momento em que o acusado assume o controle de uma empresa individualmente, impõe-se como inafastável seu ofício de desempenhar a atividade comercial legalmente, declarando seus empregados e contribuintes individuais em GFIP, sob o compromisso de honrar as responsabilidades de natureza fiscal. Não pode o contribuinte, posteriormente, esquivar-se de seus deveres perante a Receita Federal e a Previdência Social, pretendendo transferir a responsabilidade ao contador, por quem porventura tivessem sido prestados serviços de contabilidade para o preenchimento das Guias. Tal incumbência atribuída ao profissional não dispensa a responsabilidade do representante legal em ser diligente com as informações de renda prestadas às autoridades fazendárias. 15. Por fim, aplicável a causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, em face do valor sonegado restar em grave dano à coletividade, em face do valor sonegado (apurado o montante de R$ 24.868,28 (setenta mil, novecentos e cinquenta e nove reais e vinte e oito centavos), atualizado, em agosto/2017, para aproximadamente R$ 843.892,00 (cento e trinta mil reais). 16. Apelação improvida. [10]
(PROCESSO: 43980497445197082410, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI DA ROSA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 26/02/2020)