PJE 8275032-61.5935.2.9.2927 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 692.015. DIREITO A PARTIR DE 01/09/2017. ACLARATÓRIOS DO PARTICULAR. DESPROVIMENTO. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da Fazenda Nacional, apenas para reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, e negou provimento ao apelo da empresa impetrante. 2. A Fazenda nacional, ora embargante, aduz que o julgado é omisso ao não considerar que, com o advento da Lei 12.973/2014, houve determinação legal de inclusão do valor dos tributos indiretos na receita bruta e que tal legislação veio ao cenário jurídico em total sintonia com o texto da Lei Maior. Defende seja reconhecida a legitimidade da inclusão na base de cálculo do PIS/COFINS dos valores referentes ao ICMS, notadamente após o advento da Lei 12.973/2014. Requer que reste declarado que o ICMS a excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS seja o efetivamente devido ao Estado membro, e não o destacado na Nota Fiscal, bem como pleiteia o sobrestamento do feito até o julgamento do pedido de modulação dos efeitos da decisão do RE 769.261, a ser resolvida por ocasião do julgamento de futuros embargos de declaração. 3. A empresa, também embargante, por seu turno, aduz que o julgado foi omisso pois não analisou o pedido dos créditos decorrentes da inconstitucionalidade dos decretos que majoraram as alíquotas do Álcool, Gasolina e Diesel, bem como deixou de julgar sobre a pretensão de inconstitucionalidade do RECOB, art.5º, §4º, da Lei 9.718/1998 e art. 23, caput, da Lei 10.865/2004. 4. O art. 1.022 do NCPC prevê o cabimento dos embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I); suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (inc. II) e para corrigir erro material (inc. III). 5. Quando da modulação dos efeitos do julgado paradigma em decisão integrativa proferida em sede de embargos de declaração (Ata 13, de 29/01/2021, DJ 92, divulgado em 30/11/2021), o col. STF definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 27/06/2017, data em que foi julgado o RE 378.674/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral. Desse modo, o resultado do julgamento pelo col. STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 936.748/PR espanca qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 17/08/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 01/12/2017, o que não é o caso dos autos. 6. Quanto às demais questões trazidas pela Fazenda Nacional e àquelas deduzidas no recurso veiculado pelo particular, não há que se falar em omissão que dê ensejo à integração do acórdão, sendo digno de registro que os vícios apontados pela parte embargante não se afiguram capazes de infirmar os argumentos deduzidos no julgado atacado e, em consequência, alterar a conclusão nele adotada, tratando-se de rediscussão do mérito da demanda, o que não é cabível em sede de embargos de declaração. 7. Ressalte-se, por fim, que a mera interposição de embargos de declaração mostra-se suficiente para prequestionar a matéria, nos termos do art. 1.025 do CPC/2015. 8. Embargos de declaração da Fazenda Nacional parcialmente providos, para reconhecer o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente a partir de 22/09/2017. Embargos de declaração do particular desprovidos. nbs
(PROCESSO: 09720293319028903487, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RODRIGO DA CRUZ, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 23/07/2021)