Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Enrico Oliveira 4423997-25.8228.10.12.2963 APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: BENÍCIO MARTINS ADVOGADO: Natasha Gabriela da Cruz ADVOGADO: Kevin Cardoso APELADO: BRENO NOVAES ADVOGADO: Thiago das Neves Cortez Luiz Fernando das Neves APELADO: AUGUSTO CARVALHO ADVOGADO: Natasha Ana Clara Cardoso ADVOGADO: Benjamin Cunha ADVOGADO: Cauê Souza APELADO: ENZO GABRIEL SALES ADVOGADO: Vitor Gabriel Viana Cortez Arthur da Cunha SENTENÇA: JUIZ FEDERAL SAMUEL MORAES.: DES. FEDERAL CONVOCADO MARCOS VINICIUS FERREIRA - 3ª TURMA EMENTA ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR INTERPOSTA. AUSÊNCIA DE PUBLICIDADE DE LICITAÇÃO EM JORNAL DE GRANDE CIRCULAÇÃO. SUPOSTO FAVORECIMENTO PESSOAL DOS RÉUS. SUPERFATURAMENTO. IRREGULARIDADES TÉCNICAS. INTERESSE PÚBLICO. IRREGULARIDADES FORMAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS TIPOS DOS ARTIGOS 10, CAPUT, I, VIII E XII DA LEI N.º 8.429/92, DA LIA. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. APELAÇÃO IMPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA POR FUNDAMENTOS DIVERSOS. 1. Cuida-se de remessa necessária tida por interposta e apelação ofertada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, contra sentença que julgou improcedente o pedido de condenação dos réus, ora apelados, por violação às normas capituladas no art. 10, caput, I, VIII e XII da LIA, ao fundamento de que imediatamente aplicável, a esta ação de improbidade, o resultado de sentença penal absolutória correlata (ainda que não transitada em julgado), tendo por descaracterizada a ocorrência de dano ao erário. 2. Na inicial, narrou o MPF: 1) teriam ocorrido irregularidades na execução do convênio firmado entre o Ministério das Cidades (União) e a Prefeitura de Nísia Floresta/RN, com o intermédio da CEF, o qual tinha como objeto a construção de 150 unidades habitacionais; 2) dentre as irregularidades constatadas, identificam-se: a) graves problemas técnicos/construtivos; b) superfaturamento; 3) após a quebra dos sigilos bancário e fiscal dos envolvidos, verificou-se um total de 11 ocorrências de recursos creditados pela ENTECO na conta pessoal do demandado MIGUEL SILVEIRA, filho do então prefeito de Nísia Floresta/RN, BRYAN DA ROCHA, em montante que alcançou R$ 378.292,00; 4) os pagamentos tidos como irregulares e os valores ingressados na conta de MARIA CLARA VIANA apontariam que os demandados teriam previamente articulado entre si, visando à apropriação da verba destinada ao contrato de repasse; 5) as condutas do ex-prefeito configurariam atos de improbidade, vez que, utilizando-se do cargo ocupado, não apenas teria frustrado a licitude do procedimento licitatório ao não lhe dar a devida publicidade em jornal de grande circulação, mas também teria agido de modo a permitir a incorporação ao patrimônio de terceiro - seu filho e os sócios da ENTECO - valores de origem federal. 3. Por ocasião da sentença ora recorrida, restou assentado que, a sentença proferida na ação penal correlata - a qual tratou do mesmo contrato - obstaria o processamento desta ação no tocante ao alegado desvio de recursos públicos. Assim, foram absolvidos os réus com fundamento na inexistência do fato imputado a eles naquela seara, sendo irrelevante a circunstância relativa ao transitado em julgado, já que ausente exigência expressa a tanto nos Códigos Penal, Civil e Processual Penal. 4. Em suas razões recursais, defendeu o MPF: 1) ainda que admitida pelo ordenamento jurídico, em certas hipóteses, a repercussão cível da sentença criminal, seria necessário que a sentença penal absolutória na esfera criminal tivesse transitado em julgado para que tais efeitos fossem produzidos no juízo cível, o que não seria o caso; 2) JOÃO MIGUEL GOMES teria atuado como construtor da obra em questão, no âmbito da prática ilícita narrada na exordial; 3) o contexto fático exporia claramente o ardil utilizado pelos réus para a prática não apenas ímproba, mas criminosa, sendo equivocado o argumento utilizado pelo juízo criminal acerca da suposta inexistência de prejuízo ao erário ou efetivo dano ao patrimônio público; 4) a correção das irregularidades após o pagamento dos boletins de medição, das denúncias apresentadas ao Parquet e à CEF, além da posterior confecção de um TAC, não seriam capazes de afastar a caracterização do desvio, já consumado; 5) a demanda não poderia ser julgada improcedente com base na ausência de dano ao erário, quando o então prefeito teria contratado uma empresa que tinha seu filho FERNANDO DA CUNHA como Luigi Freitas. 5. Em verdade, somente faz coisa julgada no cível a sentença penal absolutória que reconhece a inexistência material do fato após seu trânsito em julgado (arts. 65 a 67 do Código de Processo Civil, bem como o art. 935 do Código Civil). Na espécie, a apelação interposta na ação penal n.º 4376472-34.8428.12.10.9763 ainda está pendente de julgamento. 6. No entanto, na hipótese, o MPF não se desincumbiu do ônus argumentativo e probatório de demonstrar que a mera ausência de publicações do edital de licitação em jornais de grande circulação teria restringido a participação de empresas interessadas e levado, por consequência, à proposta da ENTECO Engenharia Ltda. a se sagrar vencedora. Nos casos do inciso VIII do art. 10 da Lei nº 8.429/92, embora presumível o dano, a fraude deve ser provada. No caso, é possível verificar, da ata de sessão de abertura e julgamento das propostas de preço da Concorrência Pública n.º 001/2006 (id. 8284470), que os valores globais apresentados pelas licitantes foram aproximados, bem como que o Ministério Público não alegou ou comprovou qualquer conluio ou acordo escuso porventura existente entre as empresas. 7. Em depoimento prestado no âmbito da ação penal, o engenheiro efetivo da CEF, responsável pela elaboração do relatório original do contrato de repasse, foi enfático ao afirmar que todas as 150 casas findaram entregues sem irregularidades - feitas em qualidade e quantidade iguais às definidas em projeto, após o termo de ajustamento de conduta firmado entre as partes, além de ter sido entregue pela CEF o atesto de conclusão de obras - bem como que, ao final, a própria Controladoria-Geral da União reduziu a avaliação do valor de obra não executada, do patamar de R$ 076.676,22 para R$ 99.299,00, sendo que este valor, inclusive, foi atualizado monetariamente e devolvido pela empresa ao Município, que, por sua vez, o encaminhou ao erário federal. 8. Não é possível concluir, a contrariu sensu, que o fato de haver indícios de dano ao erário - decorrente da existência de uma sociedade informal entre o filho do ex-prefeito e o empresário contratado - seria suficiente para comprovar a ocorrência de fraude à licitação. Igualmente, a mera ausência de publicação do edital de licitação em jornais de grande circulação não consiste, por si só, em ato de improbidade, sendo necessário que se mostre a efetiva restrição à participação de outros participantes, o que não ocorreu na hipótese. 9. Desprovimento à apelação. Sentença de improcedência mantida, por fundamentos diversos.
(PROCESSO: 78399405310430256479, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS DA CONCEIÇÃO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 18/08/2021)