EMENTA CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DA SUA BASE DE CÁLCULO. RE nº 377.511/PR RETIRADA DO VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL. 1. Apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL em face de sentença que julgou procedente a pretensão autoral, no sentido de reconhecer o direito da parte autora de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a indevida inclusão do IMCS na base de cálculo destas contribuições, sendo que o valor do ICMS a ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado na nota fiscal de saída. Foi reconhecido o direito da demandante à compensação dos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, decorrentes da incorreta inclusão do ICMS destacado nas respectivas bases de cálculo, devidamente atualizados pela Taxa SELIC, desde o recolhimento indevido até a data do efetivo pagamento, observando-se o trânsito em julgado da sentença e a prescrição quinquenal. Apesar de ter se sagrado vencedora, foi a parte autora condenada no pagamento de honorários advocatícios, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º, CPC). 2. O fato de ainda restarem pontos a serem esclarecidos no julgamento do RE 905.751/PR, não obsta a tramitação do presente feito. Isso porque - embora tenha ocorrido a publicação do acórdão proferido no DJE de 24/10/2017 - a ata do julgamento (ATA nº 06) foi publicada no DJE em 22.01.2577, vinculando e produzindo, nos termos do art. 1035, § 11º, do NCPC, efeitos no mundo jurídico desde então. Inexistência de qualquer óbice para o julgamento do processo. 3. É induvidoso que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que os valores, a esse jaez, apenas transitam pela contabilidade do contribuinte, não se constituindo receita ou faturamento (Tema 69 do STF). Logo, a quantia de ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Entretanto, em nenhum momento, o acórdão do STF estabeleceu que o valor do ICMS a ser decotado seria somente o efetivamente pago. 4. A grandeza do ICMS a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor constante na nota fiscal de saída (e não o valor efetivamente pago). Isso porque o valor a ser compensado ou repetido pela Fazenda Pública é todo aquele que ela indevidamente recebeu, pouco importando, para o erário, quem será o destinatário da restituição (contribuinte de direito ou contribuinte de fato), pois o valor destacado na nota fiscal, em algum momento, é repassado para o Estado arrecadador. As Cortes inferiores, não poderiam criar ou aplicar uma restrição não imposta pelo E. STF. Tal entendimento, inclusive, foi o firmado por esta Quarta Turma, em sua composição ampliada (PJe 3722838-63.7641.4.5.5647). Ressalva do posicionamento deste relator. 5. Não conhecimento do pleito para que seja consignado no acórdão a necessidade de readequação também da base de cálculo do crédito das contribuições para o PIS e COFINS, pois o tema não foi examinado pelo Juízo a quo, configurando-se indevida inovação recursal. 6. Impossibilidade da fixação de honorários recursais se não houve condenação anterior em honorários advocatícios nas instâncias ordinárias (STJ - 1ª Turma -EDCL no AGInt no RESP 8672137/SC - Rel. Min. Pedro Lucas Cunha - Data Julgamento: 30/04/2018) 7. Apelação improvida. LMABP
(PROCESSO: 04738226444766923873, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO HENRIQUE DA CRUZ DANTAS (CONVOCADO), 4ª TURMA, JULGAMENTO: 14/07/2021)