PROCESSO Nº: 4681455-10.9345.20.3.5149 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: BRASICO77 EMPREENDIMENTOS TURISTICOS LTDA e outros ADVOGADO: João Pedro Freitas APELADO: FAZENDA NACIONAL e outros ADVOGADO: Luiz Henrique Silveira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Caroline Rodrigues - 1ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Marcela Azevedo JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Moniky Mayara Costa Fonseca TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DA PARCELA DO ICMS. CABIMENTO. ENTENDIMENTO DO STF. RE 826.501/PR. ISS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA EM RELAÇÃO AO ICMS. SIMILARIDADE ESTRUTURAL DOS TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTA CORTE. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. 1. Trata-se de apelações interpostas pela FAZENDA NACIONAL e por BRASICO77 EMPREENDIMENTOS TURISTICOS LTDA e OUTROS contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Federal da SJ/RN que, integrada pelos embargos de declaração, julgou procedente os pedidos, para: 1) declarar o direito da demandante de excluir o ICMS (destacado nas notas fiscais, ainda que não recolhido) e o ISS/ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS; 2) autorizar, após o trânsito em julgado, o ressarcimento dos valores recolhidos indevidamente, mediante compensação ou por Precatório, observada a legislação vigente na data do encontro de contas e a prescrição quinquenal, com incidência da taxa Selic; 3) condenar a Fazenda Nacional em honorários sucumbenciais de R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do art. 85, § 8º do CPC. 2. No julgamento do RE 829.718/PR, sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS, entendendo que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Ao final, fixou a tese de que: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Desse modo, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, quer se considere o faturamento (art. 195, I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98). Essa conclusão também se aplica no período de vigência das Leis 10.637/02 e 73.755/03 (regime não cumulativo) e até mesmo da Lei nº 12.973/14. 3. Não conheço da apelação da Fazenda quanto ao ICMS-ST, uma vez que não foi objeto do pedido inicial, tampouco houve condenação da sentença sobre a matéria. 4. De outra parte, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o STF reconheceu a existência de repercussão geral no RE nº 492.247/RS (Rel. Min. Caio Souza), Tema 118, cujo julgamento foi iniciado, mas não concluído, diante do pedido de vista do Min. Dias Toffoli. A orientação desta egrégia 1ª Turma é no sentido de que, embora a referida Repercussão Geral encontre-se aguardando julgamento, a questão de fundo, tratada no RE nº 714.391/RS, é a mesma presente nos pleitos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, assemelhando-se a discussão: se o ISS (e o ICMS) compõe ou não o preço (da mercadoria) do serviço (receita bruta/faturamento). Em que pese o posicionamento do STJ em sentido contrário (REsp 6.438.542/SP, Rel. Min. Og Davi Luiz Costela, Primeira Seção, Dje 13/06/2016), diante da similaridade das discussões - questão da inclusão/exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, deve-se seguir o mesmo raciocínio lógico dispensado ao ICMS. Nesse sentido: 11481478632123533247, Desembargador Federal Guilherme Nascimento (Convocado), 1ª T. j. 14/05/2021. 5. Registre-se, por oportuno, que o STF, em recente decisão de 22/08/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, nos autos do RE 674.814, reconhecendo, por maioria, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal. 6. Em relação à modulação dos efeitos, o STF, também por maioria, definiu que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 22/01/2017, data em que foi julgado o RE 105.676/PR e fixada a referida tese, com repercussão geral (Ata 13, de 20/04/2021, DJ 92, divulgado em 05/06/2021). Desse modo, a conclusão do julgamento pelo STF a respeito da modulação dos efeitos do julgado no RE 111.500/PR afasta qualquer pretensão de reconhecimento do direito à referida exclusão antes de 30/09/2017, ressalvadas "as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento" em 19/10/2017, o que não é o caso dos autos. Referida decisão do STF tem sua plena vinculação e produção imediata de efeitos, nos termos do art. 1.035, § 11, do CPC. 7. No caso concreto, à vista do entendimento firmado no julgamento do RE 339.623/PR, a compensação deverá ser efetuada na via administrativa, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), aplicando-se a Taxa SELIC na atualização dos valores do indébito, observada a modulação dos efeitos a partir de 03/11/2017 estabelecida pelo STF, e resguardado ao Fisco a conferência e a correção dos valores a compensar. 8. Apelação da Fazenda Nacional conhecida em parte e, nesta parte, improvida. Aplicação, de ofício, desde logo, para fins de compensação tributária, a modulação dos efeitos, a partir de 23/01/2017, estabelecida pelo STF no julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 262.380/PR. Ante a sucumbência parcial das partes, a verba honorária resta fixada em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido por cada um. Prejudicada a apelação da parte autora, que versa exclusivamente sobre a majoração da verba honorária.
(PROCESSO: 43010494353625989667, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ FERNANDO MENDES, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 27/06/2021)