Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Calebe Cardoso Nº: 8181597-98.3541.22.7.7873 - JULIA PINTO APELANTE: LUIZ FELIPE MONTEIRO ADVOGADO: Davi Nunes ADVOGADO: Pietro das Neves APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos PROCESSO ORIGINÁRIO: 5852673-79.3481.15.6.0482 - 7ª VARA FEDERAL - SE JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA : Caroline Souza Diego Nunes RELATOR:Des. Federal Convocado PEDRO LUCAS REZENDE - 3ª TURMA EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. THIAGO RIBEIRO. FEITO EGRESSO DO STJ PARA REMODELAÇÃO DA DOSIMETRIA POR FORÇA DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO CONCEDIDO AO RÉU EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE MEDICAMENTOS. INCIDÊNCIA TEÓRICA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 68.636/2006 AO CRIME DESCRITO NO ARTIGO 273,§ 1º-B, DO CÓDIGO PENAL. REEXAME DO ACÓRDÃO. REALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA CONCRETA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. RECONHECIMENTO. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO EM 1/6 (UM SEXTO). CONCESSÃO DE ORDEM HABEAS CORPUS DE OFÍCIO EM FAVOR DO RÉU. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273 DO CÓDIGO PENAL (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.677/98 - RECLUSÃO DE 10 A 15 ANOS) À HIPOTESE PREVISTA DE IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO NO ÓRGÃO COMPETENTE. APLICAÇÃO DO TEMA 1003 - REPERCUSSÃO GERAL - STF - RE 994222/RS. REPRISTINAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ARTIGO 273 NA REDAÇÃO ORIGINÁRIA (RECLUSÃO, DE 1 A 3 ANOS). REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA - PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E PECUNIÁRIA. 1-Trata-se de retorno dos autos do Colendo Superior Tribunal de Justiça que, conquanto tenha negado conhecimento ao Recurso Especial interposto em face do acórdão deste TRF5ª Região, concedeu ordem de habeas corpus de ofício em favor do réu para determinar a remodelação da pena com a verificação da incidência concreta do Parágrafo 4º do Artigo 33 da lei de drogas - Lei nº 11.343/2006, que se entendeu possível no caso concreto. 2-Nesta Corte, as apelações criminais foram interpostas pelo réu Joaquim Almeida e pelo Ministério Público Federal em face de sentença prolatada pela 7ª Vara Federal de Sergipe (fls. 621/627), que julgou procedente Ação Penal ajuizada pelo MPF em face de Gustavo Azevedo, a fim de obter a condenação do réu pela prática do crime previsto no art. 273, § 1º-B, I a VI, do Código Penal. A sentença apelada condenou o réu a 12 (doze) anos de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente fechado, e a 600 (seiscentos) dias-multa, sendo cada dia-multa fixado no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo. 3-A Eg. 3ª Turma deste TRF5, por maioria, deu provimento ao apelo do MPF e parcial provimento ao recurso do réu nos termos do voto condutor para, verificada a inconstitucionalidade da pena prevista para este crime, aplicar na esteira do que vem sendo decidido pelo STJ, a pena prevista para o crime do art. 33, da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas), a fim de colmatar a lacuna decorrente da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I a VI, CP por meio da aplicação de analogia in bonam partem, admitida em Direito Penal e fixar a pena em 06 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 600 dias-multa. 4- Entendeu a Eg. 3ª Turma, por maioria, que ao contrário do que pleiteiou o réu em sede de apelação, não ser possível aplicar ao caso a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), uma vez que esta causa de redução é peculiar ao delito de tráfico de entorpecentes, o qual não se configura na hipótese em exame, na qual apenas o preceito secundário deste delito foi utilizado por analogia, como já explicado. 5-Foi concedido pelo C.STJ ordem de habeas corpus de ofício , conquanto tenha negado conhecimento do RESP, para retorno dos autos a este Tribunal para verificação da incidência concreta da causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do Artigo 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado). 6-A incidência teórica da causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do Artigo 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado), não se discute, vez que determinada perante a Superior Instância em sede de habeas corpus concedido de ofício ao réu. 7-No que tange a sua incidência concreta, no caso dos autos, o réu cortou o Brasil, vindo do Paraguai, onde adquiriu o medicamento proibido, por cerca de 3.000 Km, em direção à cidade de Aracaju/SE, sendo casualmente parado e investigado pela PRF - Polícia Rodoviária Federal em Sergipe, estando muito próximo de atingir seu objetivo da prática criminosa ali obstada, que seria o comércio ilegal de 30 cartelas com 20 comprimidos cada de PRAMIL, totalizando 600 comprimidos; 19 comprimidos avulsos de PRAMIL; 16 comprimidos de RHEUMAZIN; 11 pacotes contendo 3.585 cápsulas branco/verde (posteriormente identificadas como CLOBENZOREX); e 10 cápsulas branco/verde (posteriormente identificadas como CLOBENZOREX) avulsas, cujo laudo laudo de perícia criminal federal n. 1514/2012 (fls. 313/319) atestou que o produto CLOBENZOREX (cápsulas branco/verde), psicotrópico de venda controlada, não possuía na embalagem qualquer indicação do nome do produto, princípio ativo, procedência, nem informações quanto ao lote, data de fabricação e prazo de validade. Ademais, "em consulta realizada no site da ANVISA, não foi encontrado nenhum produto contendo o princípio ativo os produtos CLOBENZOREX"; PRAMIL e RHEUMAZIN "não se encontram registrados na Anvisa, portanto, NÃO podem ser produzidos ou comercializados no Brasil". 8-O V.Acórdão deste Tribunal expressamente consignou que "a culpabilidade do agente e as consequências do crime são inerentes ao tipo, o réu não possui antecedentes e não existem informações desabonadoras acerca de sua conduta social, de sua personalidade ou dos motivos do crime, de modo que essas circunstâncias não devem ser valoradas negativamente". 9-Ou seja, houve por esta Corte o reconhecimento de que o réu é primário, de bons antecedentes, sem conclusão de que sobrevive do crime ou mesmo que integre organização criminosa, sendo ponto favorável à incidência concreta da referida causa especial de diminuição da pena. 10-A causa de diminuição capitulada no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, que prevê redução de 1/6 a 2/3, deve ser aferida pelo grau de envolvimento do acusado com o fato e, como destacou a PRR-5ª Região, guardando relação com a maior ou menor proximidade do sucesso da empreitada criminosa, que, no caso sob exame, esteve bem perto de ser alcançado, somente obstada pela ação da Polícia Rodoviária Federal. Nesses termos, a pena deve ser reduzida de 1/6. 11-Atento esta Relatoria à matéria versada e como determinada pelo C. STJ, o caso, ainda, é de concessão de habeas corpus de ofício por esta Turma para suprir contrariedade da conclusão do acórdão ora revisado para fixação do preceito secundário, pois sem coerência ao que decidiu o STF em repercussão geral, embora fosse à época do acórdão o entendimento do STJ. 11.1-Nesse sentido, decidiu o STF: É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa). STF. Plenário. RE 422055/RS, Rel. Min. Henrique da Cunha, julgado em 15/3/2021 (Repercussão Geral - Tema 1003) (Info 1011). 11.2- A decisão final do Excelso Supremo Tribunal Federal foi assim proclamada:"Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.003 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário do Ministério Público Federal e deu parcial provimento ao recurso de Nicole Almeida, determinando o retorno do processo ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região para aplicação da tese jurídica fixada neste julgamento, nos termos do voto reajustado do Relator, vencidos os Ministros Samuel Sales, Luigi Caldeira (Presidente) e Lucas Rezende, nos termos de seus votos. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)", vencidos os Ministros João Gabriel da Rosa, João Pedro Teixeira e Leandro Freitas. Plenário, 17.03.0503". 12-Impõe-se a concessão de ordem de habeas corpus de ofício em favor do réu para adaptando o caso concreto ao julgado acima transcrito aplicar a pena prevista na redação originária do artigo 273 do Código Penal (reclusão e 1 a 3 meses e multa), e mantendo o mesmo incremento de aumento (01 ano) à pena-base, tem-se a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão (=24 meses), reduzida de 1/6 (= 4 meses ) pela causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), restando a pena final em 01 ano e 08 meses de reclusão, e considerando que o réu é primário e a pena a ele imposta é inferior a 4, deve a sanção ser cumprida em regime inicialmente aberto, sendo cabível a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (CP, Art. 44) consistentes em prestação de serviços à comunidade e pecuniária a serem definidas pelo juízo da execução penal à luz das condições financeiras atuais do apenado. 13-No que tange à pena pecuniária, guardada a devida proporcionalidade com a privativa de liberdade, aplicando-se o Código Penal, já que ficou repristinado o preceito secundário do art. 273 do CP, na sua redação originária - 1 a 3 anos e multa, a fixação da pena de multa deve obedecer ao sistema bifásico - Art. 49 do CP. Pena de multa fixada em 20 dias-multa, mantida a mesma fração do dia-multa correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 14-Por força do habeas corpus concedido ao réu pelo STJ, acórdão da Eg. 3ª Turma deste Juan Rezende Região revisto para ser reconhecida a incidência concreta da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º, do Artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, com a consequente redução da pena em 1/6 e, em extensão maior, conceder ordem de habeas corpus de ofício em favor do réu para no caso dessa situação específica repristinar o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa), conforme decisão do STF. Plenário. RE 097329/RS, Rel. Min. Ian Peixoto, julgado em 12/6/2021 (Repercussão Geral - Tema 1003), para ter a pena definitiva em 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução penal à luz das condições financeiras atuais do apenado, e 20 dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
(PROCESSO: 73160856365558601627, THEO CAMPOS, DESEMBARGADOR FEDERAL HEITOR NUNES, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 07/02/2021)