PROCESSO Nº: 3106896-56.9839.29.10.4609 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: MAQUILAR COM DE MAQUINAS P ESC E ASSISTENCIA TEC BENJAMIN ARAGÃO ADVOGADO: Samuel Lopes Quadros Pierre RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Natália Correia - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Theo Novaes EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. DECISÃO DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. ICMS-ST. COMPENSAÇÃO. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela Fazenda Nacional em face de sentença que assegurou ao impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor referente ao ICMS destacado nas notas fiscais, bem como o ICMS-ST destacado nas notas fiscais. Sem honorários advocatícios. 2. Em suas razões recursais, a apelante requer, inicialmente, a concessão de efeito suspensivo ao recurso até o julgamento dos embargos de declaração pendentes de apreciação no RE 075.251/PR. No mérito, alega que a empresa impetrante se trata de contribuinte substituída e não substituta tributária no tocante ao recolhimento de ICMS-ST, não devendo integrar a base de cálculo do PIS/COFINS. Quanto à compensação, defende a observância do parágrafo único do art. 26-A da Lei 11.457/2007, afastando a aplicação do art. 74 da Lei 9.430/96. A recorrente também sustenta a impropriedade do mandado de segurança para a restituição de parcelas anteriores à impetração. 3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 383.033/PR, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Precedente: RE 891.020/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgado em 16/02/2017. 4. No julgamento mencionado, firmou-se o entendimento de que a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento (nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de caixa. Por essa razão, não pode compor a base de cálculo para o PIS ou da COFINS. 5. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 6. Incabível a concessão de efeito suspensivo. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em razão de embargos de declaração do ente fazendário não socorre à apelante, visto que as decisões emanadas do Plenário do STF têm eficácia imediata, conforme o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma". Precedente: STF, ARE 092967 AgR, Rel. Min. Lucas Gabriel das Neves, Primeira Turma, Julgado em 10/03/2016. 7. A Segunda Turma entende que o ICMS a ser abatido das bases do PIS e da COFINS é aquele que onerou a operação, de modo que o montante a ser deduzido das bases de cálculo é o ICMS destacado na nota fiscal de saída, sobre o qual os referidos tributos foram indevidamente calculados. A decisão paradigma proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do Recurso Extraordinário 262.685/PR, não fez qualquer distinção entre "ICMS a recolher" e "ICMS total". Precedente: TRF5, Processo 9981905-62.6647.28.10.2793, Rel. Desembargador Federal Luiz Henrique Costela, Segunda Turma, Julgado em 28/04/2020. 8. Quanto ao ICMS-ST, este Tribunal Regional possui entendimento no sentido de que: "No caso de substituição tributária, somente há ICMS na nota fiscal do produtor que, na qualidade de substituto para frente recolhe o tributo que incidirá nas futuras operações, até o consumidor final. Nas demais operações não há destaque e nem pagamento do ICMS, daí porque o comerciante não pode excluir do faturamento um imposto que não pagou e nem destacou das notas. E não se diga que ele suportou o ônus do pagamento porque isso também não é verdade. O ônus de todo e qualquer tributo é sempre suportado pelo consumidor final. Logo, no caso dos autos, a autora não é contribuinte nem de fato e nem de direito, daí que não há sentido na exclusão de parte do faturamento como pretendido". Precedente: TRF5, Processo nº 6023690-62.5222.16.6.5385, Relator Desembargador Federal Kaique Teixeira, Julgado em sessão ampliada de 14/01/2020. Desse modo, como o contribuinte tem como atividade principal o comércio, a procedência do pedido não deve abranger o ICMS-ST. 9. O STJ já reconheceu o direito à compensação tributária pleiteada em sede de mandado de segurança. Precedente: STJ, REsp 1.621.349/BA, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 21/04/2009. 10. Além disso, é possível a compensação do PIS/COFINS (contribuições sobre faturamento) com os tributos administrados pela RFB, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996. Precedente: TRF5, Processo 8148200-30.6306.27.3.6083, Relator Desembargador Federal Francisco Novaes, Segunda Turma, Julgado em 28/01/2019. 11. Assim, a compensação será feita após o trânsito em julgado, na via administrativa, respeitado o prazo de cinco anos contados retroativamente ao ajuizamento da demanda. 12. Apelação e remessa necessária parcialmente providas para excluir da procedência do pedido o ICMS-ST. [01]
(PROCESSO: 38318861484535911211, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL BRUNO NOGUEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 08/05/2021)