PROCESSO Nº: 9345636-59.3273.22.2.3680 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: UNIÃO FEDERAL e outro APELADO: BRUNO PIRES e outro ADVOGADO: Diógenes Gomes Vieira RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Manoel de Oliveira Erhardt - 4ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Augusto da Rosa Carra JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Gustavo Henrique da Costa EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APROPRIAÇÃO DE BEM QUE TEM POSSE EM RAZÃO DO CARGO. COMBUSTÍVEL INSERVÍVEL. SENSO COMUM DE DESCARTE. AUSÊNCIA DE VALOR PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO. NÃO CONFIGURADO. APELO IMPROVIDO. 1. Retornaram os autos do Superior Tribunal de Justiça com a determinação de prosseguimento no julgamento das apelações, diante da conclusão pelo afastamento da premissa de que a falta de indicação do princípio tido como violado inviabilizaria a ação. 2. As apelações foram interpostas pela UNIÃO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que julgou improcedente a Ação Civil Pública por ato de improbidade ajuizada pelo órgão ministerial apelante em face de C.A.V. e L.F.J.. 3. A imputação decorre do fato de terem, os apelados, sido flagrados transportando galões de querosene de aviação pertencentes ao 2º esquadrão do 5º Grupo de Aviação para acondicioná-los no interior do veículo VW Santana MXQ 8804, pertencente ao apelado Arthur da Cruz. 4. Em que pese ter sido pleiteado pelo Parquet a condenação dos réus no art. 9º da Lei nº 9.429/92, é possível enquadrar suas condutas no art. 11, quando for constatada ser a hipótese. Isso porque, em se tratando de improbidade administrativa, "a causa de pedir constante da exordial firma-se na descrição dos fatos, não na sua qualificação jurídica, cabendo ao magistrado julgador proceder ao correto enquadramento dos atos narrados pelo autor da ação" (STJ - AgInt no REsp: 7015800 SP 2015/4583417-1, Relator: Ministro JOÃO GUILHERME DA MATA, Data de Julgamento: 05/03/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/02/2018). 5. Tendo em vista que a ação dos apelados fora interrompida pelo flagrante, inexistiu prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito. 6. Considerando que os réus assumiram a autoria dos fatos, o cerne da presente controvérsia cinge-se ao exame da existência de ato de improbidade administrativa que atentem contra os princípios da administração pública na conduta dos agentes. 7. Os fatos ora julgados foram apurados também em processo administrativo disciplinar e ação penal militar. 8. A ação penal que tramitou na Justiça Militar da União, foi julgada em primeira instância pelo Conselho da Justiça da Auditoria da Sétima Circunscrição Judiciária Militar, formado 5 (cinco) juízes, que concluíram, por maioria (3x2), pela condenação dos réus nas sanções do art. 303, §2º c/c art. 53 e art. 30, inciso II do Código Penal Militar. 9. Há de se considerar a distinção de perspectiva entre a ação penal militar e a improbidade administrativa, sobretudo no caso em apreço, em que nem o fato nem a autoria são questionados. A propósito, a independência das instâncias é privilegiada, de modo que apenas excepcionalmente a instância penal se comunica com a administrativa, como ocorre com a absolvição operada no Juízo criminal quando negada a existência do fato ou da autoria, que não é o caso dos autos. Precedentes: AgInt no REsp n. 6.741.842/MG, Rel. Ministra Ana Laura Farias, Primeira Turma, julgado em 17/1/2019, DJe 1º/3/2019; REsp 0403909/GO, Rel. Ministro Og Emanuel Ferreira, Segunda Turma, julgado em 22/12/2018, DJe 3/3/2019. 10. Em depoimento, o réu L.F.J. informou que retirou combustíveis de um "jacaré" (nome dado aos galões que armazenam os combustíveis já utilizados, residuais), que via frequentemente pessoas levando esse tipo de combustível, pois se trata de resíduo não mais utilizável; que aquele tipo de resíduo é recolhido pela seção de combustível para fins de doação aos bombeiros, para a garagem e para misturar com shampoo para lavar as aeronaves; que pretendia utilizar o querosene para fazer uma manutenção no seu automóvel e o que sobrasse daria ao seu irmão, que trabalha com manutenção de automóveis. 11. No mesmo sentido, o acusado C.A.V. informou que estava escalado para trabalhar no horário noturno e no final do seu expediente efetuou a tentativa de retirada do combustível que sabia ser inservível para uso em aeronaves e que eles não retiraram combustível da asa da aeronave. 12. No processo disciplinar, por seu turno, foram colhidos depoimentos de vários militares e todos eles confirmaram ser o combustível depositado nos "jacarés" (ou GENI) inservível para as aeronaves, de modo que eram comumente descartados, sendo tratado como restos ou mesmo lixos, demonstrando ser essa a percepção comum dos militares que trabalhavam naquela área. 13. O Laudo 188/08, elaborado pelo Setor Técnico Científico da Polícia Federal apontou que a maior parte do material analisado se assemelhava a combustíveis utilizados nas asas e drenos das aeronaves, ou seja, com utilidade para abastecer os aviões. Contudo, não esclareceu especificamente o resultado do material que estava nos botijões da mala do carro dos agentes, já que conduziu para análise, também, conteúdo dos galões que estavam próximos ao automóvel do agente, por deduzir que seriam alvo de apropriação. 14. Os apelantes não conseguiram invalidar as informações prestadas pelas testemunhas arroladas na presente ação, que advertiram ser o abastecimento de aeronaves uma função altamente específica, que exige treinamento para habilitação, deixando claro que os apelados não tinham capacidade técnica para retirar combustível do tanque de ponta da asa do avião (destaqueamento de aeronave), o que também foi afirmado pelos próprios apelados, levando à conclusão de que os combustíveis em questão não teriam sido retirados da aeronave, não tinham valor nem utilidade, e portanto, seriam os que estavam nos "jacarés" para descarte. 15. O Conselho de Disciplina, formado por superiores daquela base aérea e considerando as circunstâncias éticas daquele espaço e tempo de atuação dos agentes, concluíram, "por unanimidade", em sentido 'favorável' aos acusados, fundamentado, dentre outras razões, no fato de que era senso comum, conforme manifestado por várias testemunhas, que o querosene depositado nos "jacarés" era considerado inservível para aplicação aeronáutica e que eram doados ou descartados em locais impróprios. 16. A alegação de que os agentes tinham intenção de executar a ação na surdina, o que poderia demonstrar Benício Nascimento, não restou suficientemente confirmada, pois em depoimento pessoal, um dos apelados informou que, naquele dia, ele teria sido escalado para trabalhar no horário noturno, até as 22hs, e que o outro o aguardaria para voltarem juntos, por morarem próximos, informação que não foi contestada pelo Parquet. 17. Na esteira do que entende o Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência desta Corte é firme no entendimento de que, para a caracterização do ato ímprobo, indispensável que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas descritas no art. 10. 18. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. No caso concreto, não restou comprovada a intenção dos agentes em violar princípios da administração pública, ao revés, demonstrou-se que os apelados agiram com a intenção de se apropriar de algo inservível, destinado ao descarte, conduta sem potencial ofensivo explícito conforme o senso comum do âmbito daquela base. 19. Ademais, na ausência de prova concreta, para a apreciação do elemento subjetivo, há de se considerar o excelente conceito registrado no histórico reunido nos mais de 20 anos de serviço público dos demandados, pelo que fica afastada a improbidade administrativa. 20. Apelação improvida. MG
(PROCESSO: 83198866497326366770, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FELIPE CORREIA CARRA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 31/03/2021)