Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Thomas Silva 9376487-92.4517.28.5.0841 PARTE AUTORA: ISABELLY DA ROCHA ADVOGADOS: DAVI LUCCA CUNHA DE MILENA DA ROCHA E OUTROS PARTE RÉ: UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARAIBA SENTENÇA: JUIZ FEDERAL BRUNO RAMOS.: DES. FEDERAL CONVOCADO JUAN PINTO - 3ª TURMA EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE COZINHA. DEMISSÃO POR IRREGULARIDADE NO RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE PLANTÃO HOSPITALAR (APH). DECISÕES TRANSITADAS EM JULGADO QUE RECONHECERAM A OCORRÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO PELO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DE TÉCNICA DE ENFERMAGEM E O DIREITO A NÃO DEVOLUÇÃO DOS VALORES DE APH. REINTEGRAÇÃO AO CARGO DE AUXILIAR DE COZINHA. REMESSA OFICIAL IMPROVIDA. 1. Remessa oficial de sentença que, em Mandado de Segurança impetrado em face de ato atribuído à Reitora da Universidade Federal da Paraíba (PAULO DA CONCEIÇÃO), concedeu a segurança, confirmando a liminar anteriormente deferida, para decretar a nulidade da Portaria nº 1.618, publicada em 15/04/2019, no Diário Oficial da União, que aplicou contra a impetrante a penalidade de demissão, e determinou a sua reintegração ao cargo de Auxiliar de Cozinha, com a manutenção do pagamento dos vencimentos e da prestação de serviços. 2. A impetrante, servidora pública, ocupante do cargo de Auxiliar de Cozinha, do quadro de pessoal da HELENA FREITAS, com lotação no Hospital Universitário Lauro Wanderley (HULW), ajuizou o mandado de segurança objetivando a nulidade da Portaria n.º 1.618, publicada em 19/11/19 no Diário Oficial da União, que lhe aplicou a penalidade de demissão, com a consequente reintegração ao seu cargo efetivo e a manutenção do pagamento de seus vencimentos. Ela fora processada administrativamente e demitida em virtude de apuração de irregularidade no recebimento de Adicional de Plantão Hospitalar - APH, por ser profissional não ocupante de cargo da área de saúde. 3. A sentença ressaltou que "há decisões judiciais transitadas em julgado reconhecendo que: a) no período do pagamento indevido (2011 a 2013), a impetrante estava em desvio de função, exercendo de fato a atividade de técnica de enfermagem (que faria jus ao adicional de plantão hospitalar - APH) e, naquela demanda, foi determinado o pagamento de todas as vantagens devidas à demandante considerando a atividade que ela concretamente exerceu; e b) a impetrante não devia devolver os valores que recebeu a título de APH, considerando o que fora decidido em processo anterior sobre o desvio de função e também pela falta de prova de má-fé por parte dela". E, concluiu, ao final, que "se o APH era indevido para o cargo de auxiliar de cozinha, mas a impetrante, de fato, exercia outra função nesse período e, em relação a esta, já ficou decidido em ações anteriores que o recebimento era legítimo, não há espaço para a condenação da impetrante à penalidade de demissão com base nesse mesmo fato. Ademais, o pagamento da vantagem decorreu do desvio de função, que não estava na esfera de influência da impetrante, mas da própria administração, que foi, portanto, a responsável direta pelo pagamento". 4. De fato, o direito da impetrante encontra amparo em decisões transitadas em julgado nos processos 2624180-56.5893.15.12.4762 (no qual foi reconhecido o desvio de função) e 0596855-81.6311.28.5.3753 (no qual se decidiu pela não devolução ao erário dos valores recebidos a título de APH). 5. Do processo em que foi reconhecida a ocorrência de desvio de função destacam-se os seguintes excertos do acórdão: "3. Pretende a parte autora receber diferença salarial sob a alegação de que tem laborado em desvio de função desde novembro de 2003. Sustenta que, embora investida no cargo de Auxiliar de Cozinha, atua, na verdade, na função de Técnica de Enfermagem no HU desde a data acima mencionada, fazendo jus, portanto, à remuneração do cargo paradigma. 4. As fichas financeiras referentes aos anos de 2005 a 2013, bem como o contracheque realmente comprovam que a autora foi nomeada para o cargo de auxiliar de cozinha. No entanto, as cópias das escalas mensais do CEROF (Centro de referência oftalmológica) do Hospital Lauro Wanderley - HU no período de julho/2008 a janeiro/2013 dão conta que a autora exerce realmente a função de técnica de enfermagem. Portanto, resta comprovado que a autora exerce a função de técnica de enfermagem. 5. Segundo entendimento pacificado do STF e do STJ, embora não haja direito ao reenquadramento em cargo diverso daquele que ocupa, o servidor público que trabalha em desvio de função tem direito à indenização, consistente na diferença entre a remuneração dos cargos." (1ª Turma, 6522851-67.5303.10.7.7959, Rel. Des. Federal Heitor Santos, Lucca Melo. em 12/02/15, transitado em julgado em 09/11/16). 6. Merecem destaque igualmente os seguintes trechos do acórdão que tratou da não devolução ao erário dos valores de APH: "2. A devolução de valores objeto deste feito foi determinada sob o fundamento de que o cargo da demandante, auxiliar de cozinha, não estaria albergado pela portaria que disciplina o pagamento do referido adicional. Entretanto, tendo sido reconhecido, no processo nº 6370306-22.4214.21.8.2338, que, entre abril de 2008 e abril de 2014, a mesma autora do presente feito exerceu atividades inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem, é, de fato, descabida a pretensão de ressarcimento contra a qual foi ajuizada esta ação, mormente porque a LUIZA CARDOSO foi condenada, naquele processo, a pagar à autora as diferenças remuneratórias entre o cargo técnico e o seu, de auxiliar de cozinha, restando inócua a restituição aqui pretendida, consoante destacou o Juízo singular. 3. Não merece reforma a sentença, que concluiu pelo descabimento da devolução ao erário, vez que, além de ter recebido a verba de boa-fé, a autora efetivamente deu os plantões na função de técnico de enfermagem, de modo que a restituição de tais valores acarretaria o enriquecimento ilícito da Administração." (1ª Turma, 1864418-33.3966.1.3.2129, Rel. Des. Federal Gustavo Viana, Breno Araújo. em 23/11/17, transitado em julgado em 04/06/18). 7. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos. Remessa oficial improvida.
(PROCESSO: 90324380874598307175, REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH DA CUNHA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 01/10/2021)