PJE 6450365-52.3519.26.9.2442 EMENTA ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. COTAS RACIAIS. LEI 12.310/2012. COMISSÃO DE AVALIAÇÃO. EXCLUSÃO DO CANDIDATO POR NÃO APRESENTAR AS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DA RAÇA PARDA. EDITAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PERMANÊNCIA NA MODALIDADE DE AMPLA CONCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE. 1. Apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para anular o ato administrativo que excluiu o autor do processo seletivo - IFCE/SISU 5683.5, determinando que o IFCE abra prazo para o requerente apresentar recurso administrativo da decisão de indeferimento prolatada pela banca de heteroidentificação. Honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, para cada parte, em face da sucumbência recíproca. 2. Em seu apelo o Alexandre Ferreira, resumidamente, que: a) nos termos do processo administrativo juntado aos autos (45960.028889/3974-86), o autor foi devidamente intimado, por edital publicado no site da instituição, sobre a decisão de indeferimento exarada pela banca de heteroidentificação, tendo sido previsto prazo para apresentar recurso administrativo, não se podendo falar em desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa; b) o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41/DF, não só reconheceu ser constitucional a Lei 12.990/2014 como também afirmou ser legítima a adoção de critérios subsidiários, além da autodeclaração do candidato, para a identificação como negro, não havendo que se falar em irregularidade na instituição da comissão de heteroidentificação do IFCE; c) não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante, existe o óbice da Súmula 343 do STF. 3. O particular, assistido pela DPU, apela alegando, em síntese, que: a) diferente do que sustenta a Comissão de Heteroidentificação, preenche todos os critérios fenotípicos e genotípicos pertencentes ao grupo denominado pardo, bem como, por considerar que sempre se autodeclarou como pardo para todos os efeitos, foi aprovado no vestibular da IFCE, concorrendo por meio de cotas; b) a comissão do concurso, no julgamento do recurso, limitou-se a argumentar tão somente que o candidato não apresenta fenótipos compatíveis com as exigências estabelecidas na Resolução 87/2019 do IFCE. Desta forma, emitiu resposta padrão, excessivamente genérica e, inclusive, óbvia; c) a aferição de heteroidentificação teve curta duração, não tendo sido dada ao autor a chance de esclarecer quaisquer dúvidas ou de realizar considerações orais para expor os motivos de sua autodeclaração, de modo que todo o procedimento se restringiu à captura de imagens e à formulação de poucas e diretas perguntas; d) o direito de recorrer administrativamente foi embaraçado pela própria Instituição de Ensino, uma vez que, além de não ter conseguido acessar o resultado da heteroidentificação no site do IFCE, também foi fixado prazo irrazoável de apenas um dia para recorrer; e) na remota hipótese de não entender cabível a nulidade do ato administrativo que indeferiu sua autodeclaração como pardo, tendo-o eliminado da modalidade do cota L10, requer sua classificação na modalidade ampla concorrência ou na modalidade de cota L9 ou, ainda, na modalidade de cota L13. 4. O col. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 41/DF, afirmou ser legítima a adoção de critérios subsidiários, além da autodeclaração do candidato, para a identificação como negro ou pardo, a exemplo da exigência de análise presencial pela comissão do concurso, exatamente como previa o Edital 03/2019, que regia a seleção pública para ingresso na IES. O próprio julgado citou, como exemplos de mecanismos de controle, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, a apresentação de fotos e a formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração (cf. Informativo 868 do STF). 5. Em que pese a citada jurisprudência ter sido formada no contexto da Lei 12.990/2014 (que regulamenta o sistema de cotas nos concursos públicos), idêntico entendimento deve ser aplicado à Lei 12.711/2012 (sistema de cotas de ensino superior), uma vez que possuem finalidade semelhante no combate à desigualdade racial no país. 6. Esta eg. 2ª Turma tem entendimento no sentido de que a utilização de outros critérios além da própria declaração do candidato que pretende concorrer a uma vaga dentro das cotas destinadas para pretos e pardos, desde que respeitada a dignidade humana e o exercício de defesa, é de fundamental importância para dar efetividade à ação afirmativa em questão, justamente por configurar uma cautela contra a prática de fraudes (e aqui se acrescenta: até mesmo contra uma equivocada percepção do candidato, ainda que sem má-fé, de sua própria condição fenotípica). 7. O edital regulamentar para o ingresso na instituição de ensino dispôs, expressamente, que seria realizado procedimento para avaliação do fenótipo dos candidatos que se autodeclaram negros/pardos. 8. Embora a conclusão da Comissão Avaliadora goze de presunção de veracidade e deva ser respeitada, esta presunção é na modalidade juris tantum, cabendo ao candidato provar os fatos constitutivos do seu direto. Da análise do acervo probatório constante dos autos, verifica-se que foram acostados os seguintes documentos com a finalidade de comprovar a condição étnico-racial do Recorrido: fotografias próprias e de familiares. Observa-se que os documentos colacionados aos autos não são suficientes para desconstituir a decisão da comissão de heteroidentificação. 9. Conforme se verifica dos autos, a comissão de heteroidentificação apresentou resposta fundamentada ao indeferir a autodeclaração do autor, sendo certo que o resultado da banca foi disponibilizado aos candidatos, não tendo o autor, no entanto, apresentado recurso administrativo no prazo previsto no edital. 10. Nesse contexto, uma vez que foram respeitadas as previsões editalícias, e considerando que o procedimento de heteroidentificação é constitucional, bem como que não foi verificada, de plano, nenhuma afronta à dignidade da pessoa humana, à garantia ao contraditório e à ampla defesa do autor, resta ausente a suposta ilegalidade capaz de macular o ato administrativo que afastou o enquadramento do candidato na cor parda, para fins do disposto na Lei 12.711/2012. 11. Quanto ao pedido subsidiário de concorrer às demais modalidades de cotas, a exemplo de cotas para candidatos deficientes e cotas sociais, não deve ser acatado, sendo cabível ao candidato, no ato de sua inscrição, indicar em qual ou quais modalidades de cota pretendia se enquadrar. 12. Em relação ao pedido para concorrer às vagas destinadas à ampla concorrência, deve ser deferido, uma vez que ausente a má-fé ou declaração falsa por parte do autor. 13. O STF decidiu que, "após as Emendas Constitucionais 45/2004, 74/2013 e 80/2014, houve mudança da legislação correlata à Defensoria Pública da União, permitindo a condenação da União em honorários advocatícios em demandas patrocinadas por aquela instituição de âmbito federal, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária" (STF, Pleno, AR 1.937 AgR, Relator Min. Lucas da Cunha, julgado em 23/05/2017). Portanto, mostra-se legítima a condenação do IFCE ao pagamento de honorários advocatícios à DPU. 14. Apelação do IFCE desprovida. Apelação do particular parcialmente provida, para garantir sua permanência no certame na modalidade de ampla concorrência, caso tenha pontuação suficiente para a classificação na citada modalidade. Mantida a sucumbência recíproca. jrv
(PROCESSO: 70815241758563528810, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUILHERME REZENDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 18/02/2021)