PROCESSO Nº: 8689392-04.3139.24.3.5904 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: DAVI LUCCA NASCIMENTO E OUTROS ADVOGADO: PEDRO LUCAS NASCIMENTO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E OUTROS SENTENÇA : JUÍZA FEDERAL MARIANA RODRIGUES BÁRBARA BARROS RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO: CALEBE LIMA EMENTA AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE CONDUTAS TIPIFICADAS NOS ARTIGOS 9º, 10 E 11 DA LIA. CONVÊNIO. MINISTÉRIO DA SAÚDE E FUNDAÇÃO APRONIANO SÁ. FRAUDE À LICITAÇÃO. APROPRIAÇÃO E DESVIO DE VERBAS ORIUNDAS DO FNS, DESTINADAS À AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS E À PRESTAÇÃO DE ATENDIMENTO MÉDICO À POPULAÇÃO CARENTE DOS MUNICÍPIOS INTERIORANOS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. PREJUÍZO AO ERÁRIO. ELEMENTO SUBJETIVO CONSUBSTANCIADO NO DOLO DEMONSTRADO. DANO MORAL COLETIVO. PRESCRIÇÃO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES IMPROVIDAS. 1.Trata-se de remessa oficial e de apelações, interpostas pelo Ministério Público Federal e pelos réus, contra sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 1ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, a qual, em Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar os promovidos, solidariamente, ao ressarcimento integral do dano causado ao erário, no valor de R$ 801.063,00 (cento e vinte e quatro mil, cento e cinquenta reais), em favor da União, acrescido de correção monetária, até o efetivo pagamento, e de juros de 1% (um por cento) ao mês, em virtude de irregularidades na execução do Convênio nº 978149 (SIAFI 2879/2004), celebrado entre a Fundação Aproniano Sá e o Ministério da Saúde. 2. Na origem, o Parquet Federal ajuizou a presente demanda em desfavor de Maria Julia Viana, Leandro Peixoto e João Lucas Nogueira, imputando-lhes o cometimento dos atos ímprobos elencados nos arts. 9º, incs. I, VIII, XI e XII, 10, incs. I, VIII, XI e XII, e 11, inc. I, todos da Lei nº 8.429/92.Narra a exordial que a Fundação Aproniano Sá, entre os anos de 2000 e 2005, firmou vários convênios com o Ministério da Saúde, por meio do Fundo Nacional de Saúde - FNS, objetivando o recebimento de recursos públicos federais, mediante emendas parlamentares ao Orçamento Geral da União, para que fossem empregados na aquisição de unidades móveis de saúde, de equipamentos e de materiais de consumo hospitalar, supostamente com a finalidade de manutenção de repartições de saúde e de fortalecimento do Sistema Único de Saúde - SUS, no Estado do Rio Grande do Norte.Prossegue afirmando que o procedimento administrativo nº 5.23.383.912472/6827-07 apurou irregularidades no cumprimento dos termos do Convênio nº 073422 (SIAFI 2879/2004), firmado entre o Ministério da Saúde, por meio do Fundo Nacional de Saúde - FNS, e a Fundação Aproniano Sá, sob a gestão da ré João Felipe Rocha, enquanto Vice-presidente da instituição, mediante o qual foi destinado o importe de R$ 141.926,00 (oitocentos mil reais), para aquisição de medicamentos e de material de consumo médico-hospitalar, não tendo havido contrapartida por parte da convenente.Os recursos em questão foram repassados à fundação em 05 (cinco) parcelas, na ordem de R$ 802.769,00 (cento e sessenta mil reais) cada, valores que foram movimentados através da conta específica do convênio (Banco do Brasil, agência nº 7489-2, conta corrente nº 0.379-3).Para a execução do pacto, a Fundação Aproniano Sá realizou a Concorrência nº 02/2004, do tipo menor preço, da qual participaram as empresas Aglon Comércio e Representação Ltda., Cirufarma Comercial Ltda., Diprofarma - Distribuidora de Produtos Farmacêuticos Ltda., Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda., BH Farma Comércio Ltda., Drogafonte Ltda., Exata Distribuidora Hospitalar Ltda. e o Laboratório Químico Farmacêutico Bérgamo Ltda.Sagraram-se vencedoras as pessoas jurídicas Diprofarma Distribuidora de Produtos Farmacêuticos Ltda., a Cirufarma Comercial Ltda., a BH Farma Comércio Ltda., o Laboratório Químico Farmacêutico Bérgamo Ltda., a Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. e Drogafonte Ltda.Segundo o Parquet Federal, os réus Heitor Oliveira, Vinicius Nascimento e Heitor Cunha, nessa ordem, presidente e membros da Comissão de Licitação da Fundação Aproniano Sá, praticaram atos, no curso do processo licitatório nº 002/2004, vislumbrando dar a ele a aparência de legalidade, conforme mostra a documentação carreada, principalmente a conclusão a que chegou a Auditoria do Ministério da Saúde, no que se refere às impropriedades na feitura do edital, ora em enfoque, assim como no recebimento das propostas apresentadas pelas empresas vencedoras. 3. Foram constatadas as seguintes irregularidades:a- inexistência de processo de licitação devidamente autuado, protocolado e numerado, conforme preleciona o art. 38 da Lei nº 8.666/93, sendo tais requisitos essenciais à definição do procedimento e dos contratos que se seguirão, vez que a autorização do certame consiste em ação subsequente ao cumprimento dessas formalidades, de modo que, se forem defeituosos, reputam-se inválidos os atos posteriores;b- ausência de pesquisa de preços, bem como sua realização de forma inadequada, contrariando o que dispõe o art. 15, inc. V e § 1º, da Lei nº 8.666/93;c- no preâmbulo do Edital nº 002/2004 não consta a data e o horário de entrega e realização da licitação, informações presentes apenas na capa do referido instrumento, em desacordo com o art. 40 da Lei nº 8.666/93;d- retirada de edital e representação de empresas diferentes (Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda. e Aglon Comércio e Repres. Ltda.) pela mesma pessoa - Gilvan de Clarice Pinto -, quando da reunião de habilitação e abertura das propostas, o que denota verdadeira quebra de sigilo, infringindo o subitem 33.42.75 do Edital nº 002/2004 e, por conseguinte, ferindo os princípios da legalidade, impessoalidade e da moralidade constantes da Lei Federal nº 8.666/93; e- a ata da reunião de recebimento e abertura dos envelopes de habilitação e de propostas de preços, elaborada pela comissão de licitação, não registra o nome dos representantes das empresas licitantes presentes ao referido ato;f- o valor total adjudicado e homologado foi de R$ 151.897,00 (seiscentos e setenta e cinco mil, oitocentos e cinquenta reais), que representa 84,48% do valor integral do Convênio nº 334362, sendo que, para alcançar o montante de R$ 512.470,00 (oitocentos mil reais), a Fundação Aproniano Sá firmou Termos Aditivos de Revigoramento do Contrato com as empresas Diprofarma - Distribuidora de Produtos Farmacêuticos Ltda. e Cirufarma Comercial Ltda., aumentando os valores adjudicados para R$ 743.286,00 (trezentos e noventa e um mil, seiscentos e cinquenta e seis reais) e para R$ 308.778,80 (duzentos e noventa e um mil, trezentos e sessenta e nove reais e oitenta centavos), respectivamente, sem, no entanto, fazer constar da documentação da licitação quais itens foram acrescidos ou incluídos na relação que originou aludidos termos aditivos;g- não há nos documentos referentes à Concorrência nº 002/2004 os contratos firmados com as empresas vencedoras da licitação, violando o subitem 02.08 do edital, assim como o art. 62 da Lei nº 8.666/93;h- inexistem, nas notas fiscais emitidas pelos fornecedores, provas de que houve o recebimento dos medicamentos pelo responsável;i- De acordo com o DENASUS - Departamento Nacional de Auditoria do SUS, a pesquisa de preços foi realizada por estimativa, com valor global, e não por item da relação de medicamentos apresentada, e consiste em um despacho do presidente da comissão de licitação, datado de 10/5/2004, sem, contudo, nomear as empresas utilizadas na pesquisa mercadológica, violando o que determina o art. 1º e o art. 15, inc. V, da Lei nº 8.666/93;j- não houve cumprimento do plano de trabalho proposto, atinente aos quantitativos dos medicamentos, não constando do respectivo pré-projeto qualquer solicitação de alteração do plano de trabalho;k- o DENASUS, quando da auditoria realizada, verificou que a nota fiscal nº 974665, expedida em 12/6/2005 pela empresa Cirufarma Comercial Ltda., teve a data de emissão posteriormente alterada para o dia 24/1/2005, a fim de justificar a incongruência nas datas de emissão da nota e do cheque a esta pertinente (cártula de nº 681799, emitida em 20/3/2005). 4. Em suas razões recursais (id. 0125705.2117042), o Órgão Ministerial pugna, em suma, pela reforma parcial do julgado, tão somente para que seja incluída a condenação ao ressarcimento dos danos morais coletivos, em montante não inferior a R$ 63.320,00 (sessenta e dois mil e setenta e cinco reais), equivalente à metade do valor do prejuízo. Pedro Henrique Pereira, Anthony Pinto e Gustavo Rezende, por seu turno, suscitam, preliminarmente, em seu apelo (id. 4177426.2182414):a- nulidade da sentença por vício de fundamentação, vez que apenas fez menção genérica aos elementos de prova que conduziram à conclusão sedimentada no julgado; b- prescritibilidade do dever de ressarcimento, haja vista a ausência de demonstração do elemento volitivo doloso para a caracterização das condutas tipificadas na Lei de Improbidade Administrativa. No mérito, sustentam, em síntese: a- falta de descrição das condutas praticadas pelos recorrentes; b- o julgado não pontua em que consistiria a culpa ou dolo da apelante Thales Caldeira, durante o exercício de suas atividades dentro do plexo de sua competência na estrutura do ente fundacional; c- igualmente, não indica, de forma clara e objetiva, qual teria sido o dano causado ao patrimônio público, decorrente de violação de preceito legal, até porque reconhece que houve a compra e distribuição de medicamentos, não sabendo precisar o quanto teria deixado de ser entregue em virtude de vícios em certos termos de doação;d- quanto aos demais recorrentes, houve, do mesmo modo, completa atipicidade das ações a eles atribuídas, que consistiram, única e exclusivamente, na assinatura dos documentos que compunham os autos dos procedimentos licitatórios; e- inaptidão das irregularidades para gerar improbidade administrativa. 5. O Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar os demandados como incursos no art. 10, incs. I, VIII e XII, da Lei nº 8.429/92. 6. Inicialmente, é de se rejeitar a preliminar de nulidade da sentença, pois o Juiz singular não se valeu de menção genérica aos elementos de prova que conduziram à conclusão por ele sedimentada. Ao revés, apreciou, pormenorizadamente, os fatos e as evidências de acordo com os documentos constantes do caderno processual. Confira-se:"Para o deslinde do caso sob apreciação, deve-se analisar a citada fraude à licitação. Pelo vasto conjunto probatório acostado aos autos, somados à oitiva das testemunhas em audiência, resta comprovado que as alegações ministeriais não configuram mera presunção decorrente da participação dos demandados, e que posteriormente se descobriria envolvidos na fraude desarticulada pela "Operação Sanguessuga". Há que se evidenciar o fato de que há nos autos uma série de evidências que conduzem ao convencimento da montagem e direcionamento do processo licitatório n.º 02/2004. (...)Com efeito, além dessas constatações, restou bem caracterizada a fraude ao processo licitatório nº 002/2004, mediante as seguintes condutas ímprobas perpetradas pela ré Thales da Cunha e pela Comissão de Licitação da Fundação Aproniano Sá, a qual composta pelos réus Danilo Teixeira, Carlos Eduardo Porto e Arthur Costa:a) a inexistência de processo licitatório devidamente autuado, protocolado e numerado, em desacordo com o que determina o art. 38 da Lei 8666/93;b) divergência entre o valor integral do Convênio nº 992215 (Siafi nº 2879/2004 FNS) e o valor total adjudicado e homologado, importância que correspondeu a somente 84,48% (oitenta e quatro inteiros e quarenta e oito centésimos por cento) do total vinculado ao convênio em enfoque, tendo sido demonstrado que não houve a utilização da integralidade dos recursos destinados ao cumprimento do objeto de referido convênio, ficando o valor de R$ 493.330,00 (cento e vinte e quatro mil, cento e cinquenta reais) sem a devida comprovação de que foi efetivamente empregado para o fim ao qual era vinculado (cf. documentação às fls. 291);c) irregularidade por parte da fundação, no que tange aos "Termos Aditivos de Revigoramento do Contrato" firmados com as empresas DIPROFARMA e CIRUFARMA, aumentando valores adjudicados, a fim de justificar o uso da integralidade do valor do convênio, sem, no entanto, documentar e registrar quais itens foram acrescidos à relação que deram origem a mencionados termos aditivos, conforme já detalhado acima (item b);d) a ausência de pesquisa de preços;e) discrepância entre o plano de trabalho e a efetiva execução do convênio, atinente aos quantitativos dos medicamentos, não constando no respectivo pré-projeto qualquer solicitação de alteração de aludido plano, caracterizando infração às cláusulas quinta e sétima do Convênio Nº 196492 e ao art. 15 da IN/STN nº 01/97;f) a falta dos contratos firmados com as empresas vencedoras da licitação;g) a elaboração de termos/convênio de doação, após a compra dos medicamentos, com o escopo de justificar o destino dos medicamentos adquiridos com recursos federais, que eram supostamente doados a entidades de diversos municípios do interior do Estado, o que se contrapõe ao fato de que muitas dessas entidades sequer receberam tais fármacos ou, em alguns casos, somente parte deles foram efetivamente entregues pela fundação;h) o não reconhecimento, por parte dos representantes de parte das entidades em questão, das assinaturas apostas nos termos/convênios de doação demonstraram que, na prestação de contas, os réus fraudaram documentos para comprovar a distribuição dos medicamentos objeto do convênio;i) a não comprovação da entrega da totalidade de referidos fármacos e materiais médico-hospitalares;j) alteração da data de emissão da nota fiscal nº 127127, emitida originalmente em 24/01/2005 pela empresa Cirufarma Comercial Ltda. (cf. fls. 604), a fim de contemporizar com a data da emissão do cheque nº 585276 (cf. fls. 603), efetivada em 10/04/2005, data anterior à aquisição dos medicamentos, indicando que o pagamento foi realizado antes da suposta entrega do material, fato que é corroborado pela ausência de provas do recebimento dos medicamentos e do material médico-hospitalar constantes da mencionada nota fiscal, o que fortalece a constatação de ocorrência de fraude à licitação;k) A entidade não dispõe de sistema de controle de entrada, estoque e distribuição dos medicamentos e materiais médico-hospitalares adquiridos com recursos do convênio". 7. No tocante à preliminar de prescritibilidade do dever de ressarcimento, tendo em vista a ausência de demonstração do elemento volitivo doloso para a caracterização das condutas tipificadas na Lei de Improbidade Administrativa, tem-se que o art. 37, §5º, da Constituição Federal, prevê que "A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento". Ao perscrutar o mencionado dispositivo, o plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a Tese, em Repercussão Geral, de que "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa" (STF - RE 338.164/SP, Plenário, Rel. orig. Ministro Felipe Jesus, Rel. para Acórdão Ministro Juan Farias, julgado em 24/5/2018). Não obstante, as provas acostadas aos autos evidenciam o dolo na conduta dos requeridos. Tal capítulo, entretanto, será analisado adiante, tendo em vista que se confunde com o próprio mérito. 8. No caso concreto, verifica-se que o acervo de provas colacionado aos autos é inconteste em demonstrar inúmeras irregularidades praticadas pelos réus, as quais, sem sombra de dúvida, caracterizam-se como atos de improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429/92. Em verdade, as irregularidades/ilegalidades registradas no Relatório de Auditoria do DENASUS evidenciam uma verdadeira falta de controle sobre as atividades exercidas pela Fundação Aproniano Sá, sobretudo quanto às aquisições e doações de medicamentos. 9. Extrai-se, igualmente, dos documentos acostados, a ocorrência de fraudes quanto à distribuição dos remédios, haja vista a constatação de que vários convênios e termos de doação foram assinados sem que as mencionadas mercadorias tivessem sido recebidas pelas instituições beneficiadas. Verificou-se, ainda, que várias entidades, constantes do rol das beneficiárias das doações, sequer existiam ou tinham finalidade compatível com a distribuição de medicamentos e/ou a prestação de assistência médica.Pois bem, todos os convênios e todas as doações tidas como irregulares e/ou inexistentes, foram realizadas pela Vice-presidente da fundação, Pedro Miguel Azevedo, consoante se depreende dos documentos de ids. 8875983.5994876, 2522430.3561533, 5107188.7825417, 6702714.0504114, 7122805.1349283, 2844706.3282452 e 0086192.6147142. Além, disso, nos termos bem lançados na sentença, a requerida "foi responsável pela apresentação do plano de trabalho ao Ministério da Saúde, pela assinatura do Convênio n.º 646149 (Siafi nº 2879/2004), por sua execução, bem como pela apresentação da respectiva prestação de contas e assinatura dos termos de homologação e adjudicação relativos ao procedimento licitatórios n.º 002/2004, contribuindo, destarte, ativamente para que terceiros enriquecessem ilicitamente em detrimento do erário". 10. Diante desse cenário, é forçoso reconhecer a alegada malversação dos recursos públicos repassados à Fundação Aproniano Sá, da qual a ré era dirigente, como também não se pode olvidar que os atos ilegais de sua autoria foram praticados deliberadamente, vale dizer, revestiram-se de dolo. 11. No que concerne aos demais réus, afigura-se patente a participação desses, ao realizar a aprovação dos atos, no curso do processo licitatório, em que pese a existência de inúmeros vícios, os quais ultrapassam os limites da mera irregularidade e, assim sendo, não deveriam passar despercebidos aos membros da comissão de licitação. Acrescente-se que compete à comissão o processamento e o julgamento da licitação, manifestando-se acerca da regularidade formal e material do procedimento. Dessa maneira, o ato de assinatura, atestando a legitimidade do certame, a despeito das irregularidades constatadas, configura menosprezo na condução do processo licitatório. Ressalte-se que inexistem nos autos documentos que evidenciem a desqualificação dos membros da comissão para assumir tal ofício, tampouco restou demonstrado que foram utilizados como instrumentos para a prática das irregularidades pela corré.Ademais, conforme consignado na sentença, "Os membros da Comissão de Licitação, noutro giro, DAVI FERNANDES, LUIZ FERNANDO ALMEIDA e EMANUEL MELO, foram os responsáveis pelo cadastramento das empresas participantes do esquema fraudulento. Outrossim, assinaram os documentos que compunham os autos dos procedimentos licitatórios, buscando emprestar-lhes ares de legalidade. Com efeito, montaram e direcionaram a licitação de forma a fraudá-la, logrando êxito nesse intento. Com tal comportamento, contribuíram efetivamente para que terceiros enriquecessem ilicitamente, conduta definida como ato de improbidade administrativa no art. 10, I e VIII, da Lei nº 8.429/92". 12. Destarte, não há como se afastar a existência do elemento subjetivo do tipo, consubstanciado no dolo, o que afasta a prescritibilidade no que diz respeito ao ressarcimento ao erário.Por oportuno, vale salientar que as irregularidades/ilegalidades apontadas nesta demanda dizem respeito, unicamente, ao Convênio nº 596937 (SIAFI 2879/2004), entretanto existem outros processos como este, cujos objetos denunciam vários outros desmandos na execução de vários convênios celebrados pela Fundação Aproniano Sá - FAS com o Poder Público. 13. Por fim, entende-se acertada a condenação ao ressarcimento do dano causado erário, no importe correspondente à diferença entre o valor total adjudicado e homologado, qual seja, R$ 229.811,00 (seiscentos e setenta e cinco mil, oitocentos e cinquenta reais) e o montante integral repassado, isto é, R$ 746.854,00 (oitocentos mil reais), pois, nos termos da sentença, restou "demonstrado que não houve a utilização da integralidade dos recursos destinados ao cumprimento do objeto de referido convênio, ficando o valor de R$ 698.334,00 (cento e vinte e quatro mil, cento e cinquenta reais) sem a devida comprovação de que foi efetivamente empregado para o fim ao qual era vinculado (cf. documentação às fls. 291)". 14. Noutro giro, no que tange à irresignação atravessada pelo Ministério Público Federal, já decidiu este Sodalício que:"De acordo com o julgamento proferido no RE 862.100/MG pelo Pleno do col. STF, em sede de repercussão geral (relator Ministro Teori Zavascki, DJ 18/11/2016), é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil, sendo certo que a imprescritibilidade, à qual se refere o art. 37, parágrafo 5º, da CF/1988, diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como improbidade administrativa e de ilícitos penais. Entende-se que a norma constitucional do art. 37, §5º da CF/88 deve ser interpretada restritivamente, para aplicá-la às ações de ressarcimento das verbas desviadas do erário com a presença do elemento volitivo do dolo, ou seja, uma ação de recomposição das verbas desviadas ou mal aplicadas fundadas em ato de improbidade, visto que a regra no ordenamento jurídico brasileiro é a da prescrição do exercício das pretensões. No caso, as ilegalidades remontam aos anos 2005/2008 e a demanda principal foi proposta em 2016 (proc. n. 8091035-89.5613.19.1.3353), devendo-se fazer incidir a prescrição quinquenal quanto à prescrição dos pedidos de danos extrapatrimoniais (...)." (PROCESSO: 22969006931100982225, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO MIGUEL NUNES (CONVOCADO), 2ª TURMA, JULGAMENTO: 11/04/2020).Na hipótese em liça, considerando que as irregularidades ocorreram entre os anos 2000 e 2005, bem como tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 2012, encontra-se prescrita a pretensão quanto ao ressarcimento dos danos morais coletivos, os quais se revestem de natureza extrapatrimonial. 15. Remessa Oficial e apelações improvidas.
(PROCESSO: 92972983724861070876, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL OTÁVIO LIMA (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 22/09/2021)