PROCESSO Nº: 8898101-46.3679.27.9.7286 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Enrico Gonçalves e outro APELADO: IGOR MORAES DE ALCANTARA ADVOGADO: Antonia Brena Coelho Da Silva RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Mariana Martins - 1ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Mariana Ribeiro EMENTA: ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EBSERH. NÃO ACOLHIMENTO. EQUIPARAÇÃO DA EBSERH À FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. EMPREGO PÚBLICO DE ENFERMEIRO - SAÚDE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - NEONATOLOGIA. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE AFERIÇÃO DA VERACIDADE DE AUTODECLARAÇÃO. LEGALIDADE. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO NÃO ENQUADRADO NAS COTAS. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE DECLARAÇÃO FALSA (FRAUDE/MÁ-FÉ). INOCORRÊNCIA. DIREITO À DISPUTA DAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação interposta pela EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH contra sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará que julgou procedente o pedido inicial, deferindo a tutela de urgência, para determinar que a empresa pública inclua a parte autora na lista de aprovados em ampla concorrência, em posição condizente com a sua pontuação, bem como sua nomeação e posse, caso surjam mais vagas no prazo de validade do certame e a autora consiga, com sua pontuação, uma vaga para o Cargo 351 - Enfermeiro - Saúde da Criança e do Adolescente - Neonatologia, no Complexo Hospitalar da Universidade Federal do Ceará (CH/UFC), bem como condenou a ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º. 2. Preliminarmente, no tocante à alegação de ilegitimidade passiva formulada pela EBSERH, verifica-se que o subitem 1.2 do Edital nº 03/EBSERH - Área Assistencial/2019 dispõe expressamente que o "Concurso Público destina-se a selecionar candidato(a)s para o preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva de Nível Médio/Técnico e Superior para as Unidades da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH". Assim, demonstra-se que o vínculo dos candidatos aprovados será com a EBSERH, sendo o Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação-IBFC responsável pela execução do certame. Logo, a EBSERH é parte legítima para figurar neste processo. 3. No que tange ao requerimento da EBSERH para que seja equiparada à Fazenda Pública, passando a usufruir dos privilégios atinentes às instituições que a integram, tais como isenção de custas e despesas judiciais, impenhorabilidade de bens e serviços, prazos em dobro, etc., com o argumento de que é uma empresa pública prestadora de serviço público, sem finalidade lucrativa, não há como prosperar este pleito. Este Tribunal tem o entendimento de que, "considerando que a Lei nº 9.289/96, em seu art. 4º, inciso I, dispõe que a União, os Estados, os Municípios, os Territórios Federais, o Distrito Federal e as respectivas autarquias e fundações são isentos de pagamento de custas, é de se concluir que tal prerrogativa não se estende às empresas públicas, independentemente de sua finalidade. Da mesma forma, não se aplica à EBSERH a disciplina processual referente aos prazos processuais, não podendo ser equiparada à Fazenda Pública para tais fins. Portanto, igualmente se rejeita a pretensão da EBSERH de fruir dessas prerrogativas processuais" [JOÃO LUCAS CORREIA - Processo 14143741936798155569 - AC - Primeira Turma - Desembargador Federal Augusto Novaes - Data do Julgamento: 07/11/2019]. 4. No caso dos autos, a recorrida participou do Concurso Público para Provimento de Vagas Efetivas e Formação de Cadastro de Reserva, regido pelo Edital supracitado, concorrendo para o emprego público supramencionado, com lotação no CH/UFC, dentro das vagas destinadas aos candidatos negros/pardos, que apenas disponibilizou cadastro de reserva. A recorrente foi aprovada na prova objetiva com nota 82,50, classificando-se em primeiro lugar na lista dos candidatos cotistas e conquistando a quinta colocação no âmbito da ampla concorrência, sendo convocada para realização do procedimento de aferição da veracidade da autodeclaração como pessoa negra/parda. Todavia, nesta etapa do certame, a Banca de Avaliação, em decisão unânime, não considerou a candidata como pessoa negra/parda, indeferindo sua autodeclaração. Inconformada, interpôs recurso administrativo, o qual manteve o indeferimento, resultando na eliminação da candidata do concurso. 5. O Edital é o instrumento que estabelece as regras a serem observadas pela Administração Pública e pelos candidatos a fim de que o acesso aos cargos/empregos públicos seja concretizado da maneira mais isonômica possível, observando-se ao longo da realização do certame os princípios que regem a Administração Pública como dispõe o caput do art. 37 da Carta Maior. 6. O Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária unânime, no julgamento da ADC nº. 41/DF, declarou que "é constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta", estabelecida pela lei nº 53.346/2014, fixando ainda que "é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa", possibilitando que a Administração Pública adote um controle heterônomo, sobretudo quando existirem fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração. Assim, a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso, prevista no edital, não se mostra arbitrária. [ADC 41, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 11-12-9938 PUBLIC 09-04-7937]. 7. Observa-se que que o subitem 7.13 do Edital nº 03/2019 dispõe expressamente que "o(a)s candidato(a)s João Lucas Souza na prova objetiva e que tenham sido convocado(a)s para a Prova de Títulos, na condição de pessoa negra, serão convocado(a)s para o procedimento presencial da Comissão de heteroidentificação de responsabilidade do IBFC, conforme determinado pela Portaria Normativa nº 4, de 21 de outubro de 2018, que emitirá parecer conclusivo sobre a sua condição de negro ou não". Adiante, o subitem 0.55.1 afirma que "a aferição da Comissão de heteroidentificação quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no ato de inscrição no Concurso Público e os critérios fenótipos do(a) candidato(a)". Assim, o Edital foi expresso sobre o procedimento de aferição de autodeclaração, estabelecendo que o critério de avaliação é o fenótipo (aparência), que corresponde a aspectos da textura do cabelo, traços fisionômicos (nariz, espessura de lábios, orelhas), tonalidade da pele, não se observando nenhuma ilegalidade na previsão editalícia. Dessa maneira, observa-se que o certame apresentou critério objetivo quando da publicação do Edital (fenótipo). 8. Na análise dos resultados preliminar e recursal do procedimento de aferição da veracidade da autodeclaração, constata-se que os membros da Banca Examinadora, com amparo no Art. 9º da Portaria Normativa do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Gestão de Pessoas nº 04/2018, deliberaram, de modo unânime, que a candidata não apresenta o fenótipo de acordo com a autodeclaração apresentada. Todavia, as respostas apresentadas pela Comissão carecem de motivação referente ao não enquadramento da apelante no fenótipo de negro/pardo, limitando-se a afirmar que "o(a) candidato(a) não apresenta traços fenotípicos que o(a) identifica com o tipo negro (pardo e preto) na sociedade brasileira". Ora, não se exige que a motivação seja minuciosa, pormenorizada, mas deve haver uma fundamentação mínima, que, neste caso concreto, não ocorreu, violando inclusive o disposto no art. 12 da supracitada Portaria, que exige "parecer motivado". 9. Todavia, em que pese o evidente vício formal no aludido procedimento, que ensejaria inclusive realização de novo exame, não é esta a controvérsia dos autos. Considerando que a nota obtida pela recorrida garante sua classificação no rol de ampla concorrência, infere-se que o cerne da questão diz respeito apenas à possibilidade do reingresso da candidata no certame na lista de ampla concorrência, uma vez que a eliminação de candidato que obteve pontuação suficiente para permanência na ampla concorrência e que não se enquadrou na condição de negro/pardo caracterizaria conduta desarrazoada da Administração, configurando uma violação aos princípios que regem a Administração Pública. 10. Assim, "embora reste clara a nulidade, por falta de fundamentação, do ato administrativo que considerou que o candidato não se enquadra como pardo, torna-se despiciendo, in casu, determinar uma reavaliação do mesmo pela já referida Comissão, em razão do vício encontrado na primeira, ou mesmo efetuar análise acerca do fato de a imposição da realização de avaliação por comissão só ter sido prevista após os exames. Isto porque a nota obtida pelo candidato, conforme já exposto, o coloca dentro das vagas destinadas a ampla concorrência, e a jurisprudência possui entendimento majoritário no sentido de que eliminação do certame pelo simples fato de não ter o candidato sido considerado pela banca avaliadora como cotista, em conformidade com cláusula do edital, além de não ser dotada de razoabilidade, não encontra amparo na Lei 12.990/2014 (art. 2º, parágrafo único), nem na Resolução 203/205 do CNJ (art. 5º, parágrafo 3º), tendo em vista que tais atos normativos apenas preveem a eliminação em caso de ficar comprovada a falsidade da declaração, após procedimento administrativo em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis" [MARCOS VINICIUS COSTA - Processo nº 37078136485365314774 - APELREEX - Terceira Turma - Rel. Des. Fed. Gustavo Melo - Data do Julgamento: 09/02/2019]. 11. Não se desconhece que o subitem 7.14 do Edital determina que "serão excluídos do Concurso Público o(a)s candidato(a)s cujas autodeclarações não forem confirmadas em procedimento de heteroidentificação, ainda que tenham obtido nota suficiente para aprovação na ampla concorrência e independentemente de alegação de boa-fé". Entretanto, depreende-se que o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 12.990/2014, que trata da reserva de vagas para negros na Administração Pública federal, dispõe que "na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis". Ora, in casu, além de ser controverso concluir que a forma de autopercepção da candidata em relação ao seu fenótipo caracterizaria "má-fé", inexistem evidências de ocorrência de fraude por parte da recorrida. 12. Logo, "a jurisprudência possui entendimento majoritário no sentido de que eliminação do certame pelo simples fato de não ter o candidato sido considerado, pela banca avaliadora como cotista, em conformidade com cláusula do Edital, além de não ser dotada de razoabilidade, não encontra amparo na Lei nº 12.990/2014 (art. 2º, parágrafo único), nem na Resolução nº 203/205 do CNJ (art. 5º, parágrafo 3º), tendo em vista que tais atos normativos apenas preveem a eliminação em caso de ficar comprovada a falsidade da declaração, após procedimento administrativo em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Registrou-se, por fim, que, tendo sido reconhecido que o Recorrente não se enquadrava como cotista, deveria a banca examinadora remanejá-lo para lista dos candidatos da ampla concorrência e não proceder à sua exclusão sumária do certame, salvo demonstração inequívoca de má-fé, o que, no caso, não restou comprovado pela comissão respectiva, a quem cabe unicamente tal atribuição, visto que não é possível que este julgado adentre no mérito administrativo para aferir o fenótipo do Autor/Apelante, de modo a concluir por uma eventual falsa declaração do mesmo. (RAFAEL BARBOSA - Processo 2009761-40.1414.15.7.9378, APELREEX, Rel. Desembargador Federal Cauê Cavalcanti, 3ª Turma, Julgamento: 28/11/2019) [VINICIUS CORREIA - Processo nº 32643989507962793911 - AC - Terceira Turma - Rel. Des. Fed. Davi Luiz Gonçalves - Data do Julgamento: 11/03/2021]". 13. Diante do exposto, considerando que a recorrida atingiu nota suficiente para constar na lista de ampla concorrência, inexistindo evidência categórica de fraude/má-fé, deve ser mantida a sentença, sob pena de ofensa ao Princípio da Razoabilidade. Saliente-se que após o cumprimento da tutela de urgência deferida na sentença proferida, a EBSERH colacionou documento com o resultado final do certame, já incluída a etapa de avaliação de títulos, em que consta a classificação da autora na 6º posição, com nota final de 88,2 (Id. 5533905.36628603), ficando a contratação subordinada ao surgimento de vaga no prazo de vigência do certame, visto que foi ofertada apenas uma vaga para o cargo vindicado. 14. Conforme ressaltado na sentença: "Como já mencionado, é cediço que a jurisprudência consolidada nos Tribunais acerca dos concursos públicos se posiciona no sentido de que a apreciação pelo Poder Judiciário deve se limitar ao exame da legalidade das normas do certame, considerando-se, principalmente a presunção de legitimidade e legalidade características dos atos administrativos. [...] Desta forma, embora tenha a autora, de fato, se inscrito para concorrer às vagas destinadas às cotas raciais e não sido confirmada sua condição de parda, através do procedimento de heteroidentificação feito pela comissão examinadora, tal fato não tem o condão de eliminá-la do certame como um todo, mas tão-somente da lista destinada aos cotistas. Assim, se a candidata possuir nota suficiente para sua aprovação no número de vagas de ampla concorrência, não há que se falar em eliminação da candidata do certame". Precedentes. 15. Por fim, em relação à fixação da verba honorária, observa-se que o valor atribuído à causa foi de R$ 6.690,39 (seis mil, seiscentos e noventa reais e trinta e nove centavos), que corresponde ao salário do emprego público almejado. In casu, considerando que a remuneração tem natureza alimentar, deveria ter sido atribuída na forma do art. 292, III, do CPC, sendo Noah Dias que não houve impugnação por parte do réu, ocorrendo a preclusão consumativa, e nem houve correção de ofício pelo Juízo a quo, sendo o valor supracitado definitivo. Todavia, infere-se que a fixação da sucumbência na forma do art. 85, § 2º, do CPC, como sustenta o recorrente, implicará em percentual irrisório, não condizente com o trabalho efetuado pelo causídico, de modo que se mantém o montante fixado na sentença, por estar dentro da razoabilidade. 14. Apelação improvida. Honorários advocatícios, fixados na sentença, majorados em R$ 200,00 (duzentos reais) ex vi do disposto no § 11 do art. 85 do CPC (honorários recursais).
(PROCESSO: 27775283208912140163, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL GUSTAVO HENRIQUE ARAÚJO, 1ª TURMA, JULGAMENTO: 22/03/2021)