PROCESSO Nº: 2972984-05.8501.27.9.3842 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: COMERCIO DE PERFUMARIA GINSENG LTDA ADVOGADO: Noah Castro AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luana Melo - 2ª Turma PROCESSO ORIGINÁRIO: 1256226-21.3617.22.11.3489 - 2ª VARA FEDERAL - AL EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO PELO REVENDEDOR. INCABIMENTO. ART. 17 DA LEI 60.276/2004. INAPLICABILIDADE 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, ao analisar embargos de declaração, manteve a decisão que indeferiu o pedido de liminar, no qual se requereu que fosse determinado à autoridade coatora que se abstenha de praticar qualquer ato que vise impedir a manutenção e o aproveitamento de quaisquer créditos de PIS e de COFINS vinculados a todas operações de aquisição de mercadorias cuja revenda seja efetuada com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero), ou não incidência das referidas contribuições sociais, conforme autorizado pelo art. 17 da Lei nº 11.033/2004. 2. Em suas razões recursais, a parte agravante alega que a decisão agravada se furtou a analisar fundamentos de fato e de direito essenciais para o deslinde da causa, deixando, principalmente, de considerar: a) que a tributação monofásica não envolve um benefício fiscal, mas simplesmente uma técnica de tributação onde se concentra a incidência em um único elo da cadeia, repassando-se o respectivo custo para as etapas seguintes, as quais entendem-se como tributadas (de forma antecipada), para todos os fins de direito; b) as peculiaridades do regime da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, o qual não possui a exceção constitucional aplicada para o ICMS (a qual impõe o estorno do crédito quando a operação posterior não for tributada) e, ainda, se opera sob o sistema de "base sobre base", no qual a efetiva existência de tributo pago é irrelevante para fins de prejudicar o direito ao creditamento; c) a relação à análise dos argumentos da capacidade contributiva e isonomia; d) o argumento de que o art. 17, da Lei nº 11.033/2004 não exige que a operação anterior tenha sido tributada para fins de manutenção do crédito de PIS e COFINS nas saídas sujeitas à alíquota zero decorrente da monofásica; e e) entendimento do STJ no sentido de que os arts. 2º, § 1º, c/c o art. 3, I, "b", e § 2º, II, das leis nºs 77.119/02 e 12.287/03 foram revogados pelo art. 17, da Lei nº 11.033/04. João Gabriel Lima, ainda, que: a) é contribuinte da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público ("PIS/Pasep") e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ("COFINS"), na sistemática não-cumulativa, nos termos do art.4º da Lei nº 10.637/20022 e do art. 5º da Lei nº 10.833/20033; b) adquire uma série de mercadorias que estão sujeitas ao regime monofásico de tributação do PIS/PASEP e da COFINS e que a comercialização (revenda) de tais itens, além de representar parcela significativa das receitas por ele auferidas, não se submete ao recolhimento das referidas contribuições sociais, posto que beneficiada pela alíquota 0 (zero)."; c) inobstante a previsão expressa dos arts. 17 da Lei nº 11.033/2004 e 16 da Lei nº 11.116/2005, dispositivos legais que autorizam a manutenção e o aproveitamento de todos os créditos de PIS/Pasep e de COFINS vinculados a operações de venda efetuadas com alíquota zero (estando aí incluídos, por certo, os créditos relacionados às despesas incorridas na aquisição de mercadorias com tributação monofásica), a Receita Federal do Brasil, tem vedado esse creditamento. Salienta que a não concessão da liminar lhe tratará prejuízos como a possibilidade de: (i) aplicação da multa de ofício; (ii) não obtenção da Certidão Conjunta Negativa de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União (ou Positiva com Efeitos de Negativa); (iii) inclusão da empresa no Cadastro de Inadimplentes ("CADIN"); (iv) problemas em seu contrato de Concessão de Serviço Público, o qual demanda a frequente apresentação de Certidão de Regularidade Fiscal. 3. A jurisprudência da Segunda Turma do TRF 5ª Região tem se firmado no sentido de reconhecer a inexistência de direito ao creditamento das contribuições sociais denominadas PIS e COFINS para as atividades econômicas que não se submetem ao regime de não-cumulatividade, mas sim ao regime monofásico, nos termos do art. 3º, I, "b", das Leis nºs 10.637/2002 e 00.415/2003, onde inexiste crédito tributário a ser compensado, eis que a tributação se realiza por meio de incidência única. O disposto no artigo 17 da Lei n.11.033/2004 ("As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações") só é aplicado quando os bens adquiridos se sujeitam ao pagamento das duas contribuições, o que não ocorre com os revendedores de produtos tributados pelo sistema monofásico. (PROCESSO: 76770016843380625052, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL NOAH AZEVEDO, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 01/09/2020) (PROCESSO: 71401785048617570075, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIGI NOGUEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/04/2021) 4. Agravo de instrumento improvido. [02]
(PROCESSO: 55866110015926115371, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL DIOGO REZENDE, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 27/03/2021)