PROCESSO Nº: 2764512-42.6575.14.3.3695 - APELAÇÃO CRIMINAL APELANTE: JUAN RODRIGUES e outros ADVOGADO: Davi Luiz Campos e outros REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO APELADO: DAVI NUNES ADVOGADO: Severino Medeiros Ramos Neto APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELADO: BERNARDO GOMES ADVOGADO: Severino Medeiros Ramos Neto APELADO: RENAN LIMA ADVOGADO: Isaac Costela APELADO: AUDY IGOR CARVALHO REPRESENTANTE: Defensoria Pública Da União ADVOGADO: Cauã Lima APELADO: BRYAN RIBEIRO ADVOGADO: Anderson Souto Maciel Da Costa RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Leonardo Carvalho - 2ª Turma EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE CERTAME LICITATÓRIO. OPERAÇÃO TRANSPARÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO HÁBIL E SUFICIENTE À CONDENAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 84, § 2º, DA LEI Nº 8.666/1993. INAPLICABILIDADE A AGENTE POLÍTICO. PRECEDENTES. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROVIDA. APELAÇÃO DO À ÉPOCA PREFEITO MUNICIPAL PARCIALMENTE PROVIDA. TRANSCURSO DO LAPSO PRECRISCIONAL ENTRE A DATA DOS FATOS E A DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. LEI Nº 80.033/2010. INAPLICABILIDAE POR ANTERIOR AOS FATOS E EM PREJUÍZO DOS RÉUS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. APELAÇÕES DOS DEMAIS RÉUS JULGADAS PREJUDICADAS. SÚMULA Nº 241, EX-TFR. 1. Cuida-se de apelações interpostas por ambas as partes contra sentença, proferida em 24 de outubro de 2017, que julgou parcialmente procedente a denúncia para (i) extinguir a punibilidade quanto a Luana Nascimento; (ii) absolver Theo Fogaça, a teor do art. 386, V, do Código de Processo Penal; (iii) condenar Luiz Henrique Silva, pelo capitulado no art. 90 c/c art. 84, § 2º, ambos da Lei nº 8.666/1993, às penas de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de detenção e de 150 (cento e cinquenta) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado quando da efetiva execução, substituída a primeira por duas restritivas de liberdade; e (iv) condenar Rodrigo Cardoso e Audy João Gabriel Viana, pelo capitulado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, cada qual, às penas de 2 (dois) anos de detenção e de 10 (dez) dias-multa, cada qual valorado em 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado quando da efetiva execução, substituída a primeira por duas restritivas de liberdade. 2. Noticia a denúncia, decorrente da denominada "Operação Transparência", instaurada com o fito de apurar a existência de organização criminosa estruturada em vários níveis de atuação, que tinha como prática a criação de empresas de fachada, para que estas servissem como instrumento de negócio com órgãos públicos a fim de que fossem operacionalizadas fraudes a licitações, possibilitando o desvio de recursos públicos federais oriundos de convênios firmados entre a União e diversos municípios paraibanos, que no ano de 2007 o Município de Livramento, por intermédio de seu então prefeito, o acusado Henrique Fogaça, promoveu a Tomada de Preços nº 002/2007 com a finalidade de contratar empresa para construção de melhorias sanitárias domiciliares na zona rural daquela municipalidade, com recursos oriundos de convênios firmados com a Fundação Nacional de Saúde (Convênios nºs 2078, 2142, 2202 e 2897/2006), em um total de R$ 006.571,00 (quatrocentos e setenta e seis mil, quatrocentos e dois reais), com contrapartida municipal, acrescentando a peça acusatória que o aludido certame licitatório foi aberto em 15 de julho de 2007 pela Comissão Permanente de Licitação, presidida pelo acusado Lorenzo Barros, vindo a ser declaradas credenciadas a participar da sessão e habilitadas, conforma ata de sessão datada do dia 06 de junho de 2007, as empresas MGM Construções e Serviços Ltda., Solo Empreendimentos e Construções Ltda., Biana Construções e Serviços Ltda. e Construtora Vitória Silva., vindo a ser declarada, ainda na mesma sessão, que a licitante Biana Construções e Serviços Ltda. foi a autora da proposta com o menor preço global, sendo assim declarada vencedora, consoante parecer técnico conclusivo emitido por engenheiro da Prefeitura de Livramento/PB, sendo, no dia 19 de dezembro de 2007, encaminhada pelo então prefeito, e acusado antes nominado, o procedimento licitatório para emissão de parecer jurídico que veio a ser subscrito pelo acusado Nicolas Farias, em 08 de agosto de 2007, onde opinou-se pela homologação do certame licitatório em favor da empresa Biana Construções e Serviços Ltda., pelo que o gestor municipal procedeu à homologação e adjudicação do objeto da licitação, em 24 de maio de 2007. 3. Narra, ainda, a denúncia, que o então prefeito, o acusado Kevin Aragão, o então presidente da Comissão Permanente de Licitação, o acusado Vitor Gabriel Almeida, o então assessor jurídico do Município, o acusado Luiz Otávio Gomes, bem como os acusados Antônio Cardoso, sócio da Sophie Cardoso., e Audy Luiz Gustavo Ribeiro, proprietário de fato de empresa Biana Construtora Ltda., dispensaram o procedimento licitatório devido para contratação de empresa apta a realizar o objeto dos convênios antes elencados pois a aludida Tomada de Preços nº 002/2007, em verdade, seria apenas um simulacro, realizada unicamente para dar aparência de legalidade aos atos ilícitos pelos mesmos perpetrados, acrescentando que apesar de outras empresas haverem retirado o respectivo edital do certame, realizado vistoria técnica no local e ainda pago caução fixada em R$ 4.942,98 (quatro mil, novecentos e quarenta e dois reais e noventa e oito centavos), somente compareceram à sessão de recebimento dos envelopes de documentação e propostas, que veio a ocorrer fora do horário previsto no aviso de licitação publicado, tão somente as empresas MGM Construções e Serviços Ltda., Solo Empreendimentos e Construções Ltda., Construtora Sophia Campos. e Biana Construções e Serviços Ltda., essa última a vencedora, vindo a se comprovar que as duas últimas consubstanciavam-se em "empresas de fachada", "fantasmas", que não possuíam aptidão técnica para a execução do objeto da Tomada de Preços nº 002/2007 promovida pelo Município de Livramento/PB. 3. Em suas razões de apelação, Samuel Caldeira aduz inexistir prova suficiente à condenação, não restando demonstradas materialidade e autoria delitiva ou mesmo comprovado dolo, restando ausente prejuízo ao erário por se mostrar incontroverso que a obra foi realizada e concluída como atesta a própria Fundação Nacional da Saúde. 4. O Ministério Público Federal, por sua vez, pretende a reforma da sentença ao argumento de que os elementos probatórios colhidos na instrução demonstram que o acusado João Lucas Lopes teve, sim, participação decisiva no delito, não figurando como membro meramente formal da comissão de licitação, além do que seus atos não podem ser qualificados como mera irregularidades administrativas, mas sim condutas sem as quais não seria possível a participação das empresas fantasmas, pugnando, assim, pela sua condenação como incurso nas penas do art. 90 da Lei nº 8.666/1993. 5. Luiz Fernando Teixeira, em sua insurgência, aduz que o procedimento licitatório seguiu os ditames expostos na lei de regência, bem como a contratação observou as formalidades legais, além de não haver acarretado qualquer lesão aos cofres públicos, pelo que se mostraria atípica a conduta a ele atribuída. Subsidiariamente, mostrar-se equivocada a dosimetria da pena aplicada ao se fazer incidir a causa de aumento prevista no parágrafo 2º do art. 84 da Lei nº 8.666/1993, não aplicável ao caso de prefeito municipal que, como agente político, a ela não se enquadraria, mas tão somente o servidor público ocupante de cargo em comissão ou de função de confiança. 6. Audy Danilo Campos, por intermédio da Defensoria Pública da União, diante da sua inércia em apresentar suas razões recursais, aduz a insuficiência probatória de haver concorrido dolosamente para a prática criminosa a ele imputada e, subsidiariamente, a reforma da pena de multa, por se mostrar desproporcional o valor do dia-multa, de forma a ser conduzida ao mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. 7. Aduz o órgão de acusação a presença de elementos probatórios colhidos na instrução demonstram a participação decisiva do acusado Diego Duarte para a consumação das condutas que vieram a ser imputadas aos demais, tendo em vista não se compreender integrar ele a Comissão Permanente de Licitação apenas para preencher mera formalidade legal. 8. Pelo narrado nos autos, observa-se que o acusado teve participação decisiva para o sucesso da ação descrita na peça de acusação, destacando-se haver sido considerada habilitada empresa que deixou de apresentar documentos da qualificação exigidos no edital convocatório do certame licitatório, no caso a MGM Construções e Serviços Ltda., que deixou de apresentar seu CNPJ e certidões de regularidade junto aos fiscos estadual e federal e, ainda, com o INSS; constar da documentação relativa ao certame licitatório certificado de regularidade com o FGTS e certidão negativa municipal da Lorena Vieira., igualmente declarada apta, com data posterior à realização da sessão de entrega de documentos para a Tomada de Preços; além de ausente atestado de capacidade técnica, indicação de responsável técnico, qualificação econômica, existência de capital social integralizado no quantitativo exigido, entre outros, todos de apresentação obrigatória de acordo com o edital convocatório, pela empresa vencedora do certame licitatório, a Biana Construções e Serviços Ltda. 9. Desta forma, o acusado, ora apelado, na qualidade de presidente da Comissão Permanente de Licitação, ao não fazer cumprir o edital exigindo aquela documentação obrigatória para a habilitação, contribuiu decisivamente para o prosseguimento e consumação da conduta criminosa capitulada no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, sendo de se considerar, inclusive, com aliás registrado na sentença, que o próprio acusado, ora apelado, quando de seu interrogatório, declarou conhecer os procedimentos licitatórios e possuir treinamentos, a demonstrar que seu agir não pode configurar mera irregularidade administrativa, pelo que se faz pertinente, neste ponto, a reforma da sentença para condenar Bryan Oliveira, pelo capitulado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993. 10. Dosimetria da pena: em relação à culpabilidade, o grau de reprovabilidade social não se dissocia do tipo penal; inexistem informações nos autos a desvalorar seus antecedentes, sua conduta social ou mesmo sua personalidade; os motivos e as circunstâncias e consequências do crime não extrapolam as elementares do tipo penal; e não há o que se aferir quanto ao comportamento da vítima, que em nada contribuiu. Fixa-se, assim, a pena-base no mínimo legal, em 2 (dois) anos de detenção, que se torna concreta e definitiva por ausentes circunstâncias legais agravantes ou atenuantes, como também causas especiais de aumento ou diminuição da pena. 11. A pena de multa, adotando os fundamentos da sentença da impossibilidade na quantificação do prejuízo ao erário ou do valor da vantagem eventualmente auferida, e levando em consideração as condições socioeconômicas do acusado, ora apelado, fixa-se em 10 (dez) dias-multa, cada qual valorada em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (2007), atualizado quando da efetiva execução. 12. Davi Lucas da Rosa, em sua peça recursal, aduz que o procedimento licitatório seguiu os ditames expostos na lei de regência, bem como a contratação observou as formalidades legais, além de não haver acarretado qualquer lesão aos cofres públicos, pelo que se mostraria atípica a conduta a ele atribuída. 13. Como já antes expendido, ainda que em relação ao corréu Igor Melo, o procedimento licitatório não seguiu, de forma escorreita, os procedimentos traçados na Lei nº 8.666/1993, fazendo-se presentes inúmeros vícios a conduzir à tipificação penal pela frustração do caráter competitivo do certame licitatório ao se demonstrar um conluio para tal fim. 14. Em relação à autoria delitiva, no caso a participação do acusado, ora apelante, para a consumação da ação criminosa, é de se observar não se poder escudar em uma alegação de tão somente assinar os atos administrativos inerentes ao certame licitatório, ainda que não se detivesse aos documentos integrantes do caderno processual, por eventual análise prévia do assessor jurídico, observa-se dos autos que várias outras licitações ocorridas no curso do seu mandato mostraram-se eivadas de irregularidades, notadamente a presença de "empresas de fachada", que vieram a ser alvo de investigações criminais, não se fazendo difícil a consciência de tal fato, seja diante do porte do seu município, com pouco mais de sete mil habitantes, haver ele demonstrado, quando ouvido em juízo, proatividade e conhecimento das necessidades da cidade, não se mostrando um gestor omisso, mas ao contrário forte domínio sobre os atos da sua administração, seja os por ele praticados como por ele delegados, pelo que é de se manter a condenação. Precedente deste TRF5: ACR - 6485740-63.3311.7.1.6976, rel. Des. Federal Vitor Hugo Silveira, 2ªT., j. 09.04.2311). 15. No que diz respeito ao pedido subsidiário, de mostrar-se equivocada a incidência da causa especial de aumento do art. 84, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, por inaplicável a agente político ocupante de cargo eletivo. Precedente deste TRF5: ACR 3364627-56.6736.4.12.6369, rel. Des. Federal Leandro Gomes - convocado, 4ª T., j. 10.02.6541). 16. Assistindo razão, neste ponto, a insurgência, é de ser excluída a causa de aumento prevista no art. 84, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, por não se enquadrar o agente político - investido no cargo de prefeito - nas hipóteses ali elencadas, de sorte que a pena privativa de liberdade deve ser conduzida a 2 (dois) anos de detenção, com a fixação da pena de multa, para guardar proporcionalidade, em 10 (dez) dias-multa, mantida a valoração unitária firmada na sentença em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. 17. Em suas razões de apelação, Nicolas Peixoto aduz inexistir prova suficiente à condenação, não restando demonstradas materialidade e autoria delitiva ou mesmo comprovado dolo, restando ausente prejuízo ao erário por se mostrar incontroverso que a obra foi realizada e concluída como atesta a própria Fundação Nacional da Saúde, enquanto Audy Rafael da Mata, a insuficiência probatória de haver concorrido dolosamente para a prática criminosa a ele imputada e, subsidiariamente, a reforma da pena de multa, por se mostrar desproporcional o valor do dia-multa, de forma a ser conduzida ao mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. 18. Antes de tecer considerações quanto às insurgências manifestadas, observa-se a necessidade de se apreciar, como prejudicial, eventual ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, diante do lapso temporal entre a data dos fatos (janeiro a maio de 2007) e a do recebimento da denúncia (05 de março de 2014), no caso transcorridos 7 (sete) anos. 19. A pena privativa de liberdade a eles impostas foi fixada em 2 (dois) anos de detenção, com o trânsito em julgado para a acusação, a incidir, assim, a hipótese do art. 109, V, c/c art. 110, §§ 1º e 2º, ambos do Código Penal, na redação anterior à edição da Lei nº 12.234/2010, por posterior e em prejuízo dos réus, ou seja, de se verificar a ocorrência da prescrição se transcorrido prazo de 4 (quatro) anos, situação em que se enquadram os acusados, ora apelantes, pelo que é de se declarar extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição retroativa, a teor do art. 107, IV, c/c art. 109, V, e art. 110, §§ 1º e 2º, todos do Código Penal, na redação anterior à edição da Lei nº 12.234/2010, em relação a Rafaela Melo e Audy Bryan Nascimento, julgando prejudicadas as respectivas apelações, a teor da Súmula nº 241 do extinto Tribunal Federal de Recursos. 20. Idêntico posicionamento é de ser adotado aos dois outros acusados, João Pedro Porto e Thomas Rocha, por fixada idêntica pena privativa de liberdade, em 2 (dois) anos de detenção. 21. Apelação do Ministério Público Federal provida para condenar Luigi Silva, pelo capitulado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, às penas de 2 (dois) anos de detenção e de 10 (dez) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado quando da efetiva execução. 22. Apelação de João Moraes parcialmente provida, tão somente para afastar a incidência da causa de aumento do art. 84, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, conduzindo às penas de 2 (dois) anos de detenção e de 10 (dez) dias-multa, cada qual valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado quando da efetiva execução. 23. Extinta a punibilidade, pela ocorrência da prescrição retroativa, a teor do art. 107, IV, c/c art. 109, V, e art. 110, §§ 1º e 2º, todos do Código Penal, na redação anterior à edição da Lei nº 12.234/2010, em relação a Isis Martins e Audy Luigi Rezende, pelas penas em concreto fixadas na sentença, com trânsito em julgado para a acusação, julgando prejudicadas as respectivas apelações (Súmula nº 241, ex-TFR). 24. Extinta a punibilidade, pela ocorrência da prescrição retroativa, a teor do art. 107, IV, c/c art. 109, V, e art. 110, §§ 1º e 2º, todos do Código Penal, na redação anterior à edição da Lei nº 12.234/2010, em relação a Emanuella Dias e Kevin Campos, diante das penas fixadas nesta sede recursal. [15]
(PROCESSO: 98287464140838511298, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL LORENZO TEIXEIRA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 04/10/2021)