PROCESSO Nº: 6223987-21.4240.8.2.8266 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FTL - FERROVIA TRANSNORDESTINA LOGISTICA S.A ADVOGADO: Vitor Gabriel Jesus REPRESENTANTE: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Lorenzo Nogueira - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Emanuelly Fogaça EMENTA: TRIBUTÁRIO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS E DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 522.871/PR. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Trata-se de apelações interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) e por FTL - FERROVIA TRANSNORDESTINA LOGISTICA S.A, por meio das quais se contrapõem à sentença proferida em sede de ação mandamental pelo Juiz Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, que concedeu parcialmente a segurança, assegurando à impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor referente ICMS devido por ela em suas operações mercantis. 2. Não se vislumbra a ocorrência da relevância do fundamento, muito menos a probabilidade da reforma da sentença, eis que o provimento jurisdicional atacado se fundamentou precipuamente em precedente do STF (RE 134.448/PR), constituído em sede de repercussão geral, e se ajusta perfeitamente ao entendimento consolidado neste TRF da 5ª Região. Indeferimento do pedido de efeito suspensivo. 3. Afasta-se a necessidade de aguardar o julgamento definitivo do RE nº 549.872, ante uma pretensa proposta de modulação dos efeitos, haja vista que, desde a publicação da ata do julgamento, os pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral adquirem efeito vinculante 4. A hipotética ocorrência de modulação da decisão do STF, por si só, não se afigura bastante para impor a imediata paralisação do julgamento, muito menos impedir a produção dos seus regulares efeitos, que devem ser resguardados pelo menos até a superveniência de nova diretiva interpretativa apta a mitigar o seu alcance. 5. A referida postura interpretativa segue o norte do entendimento firmado no STF, segundo o qual "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 098366 AgR, Relator Min. OTÁVIO TEIXEIRA, Primeira Turma, julgado em 15/05/2016). 6. O ICMS não pode ser incluído nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o imposto estadual não ingressa efetivamente no patrimônio do contribuinte, eis que ele é repassado ao Estado, integrando-se à receita do aludido ente federativo. 7. O STF, quando do julgamento, em 15/12/2017, do RE 878.520/PR, com repercussão geral reconhecida, consolidou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A tese firmada pelo supremo foi a de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 8. No julgamento em questão, prevaleceu o argumento de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, razão pela qual não poderia ser incluída na base de cálculo das sobreditas contribuições. Salientou-se, ainda, que, como nos autos do processo submetido a julgamento, não constava nenhum pedido de modulação dos efeitos da decisão, tal matéria não foi submetida à votação, razão pela qual não há óbice à aplicabilidade do precedente em questão ao presente caso. 9. A distinção de técnicas de apuração demonstra a inadequação, em relação ao ICMS, da transposição irrefletida da extensão da abrangência do conceito de renda bruta estabelecido pela novel disciplina inscrita na Lei nº 12.973/2014, de modo a prevalecer a tese sufragada pelo STF. 10. Registre-se que a interpretação consolidada pelo STF no julgamento ora adotado como "leading case" foi à luz da Constituição, de modo que as alterações legislativas supervenientes são irrelevantes. 11. Nesse sentido, acolher entendimento diverso corresponderia a outorgar poderes ao legislador excessivamente abrangentes para definir as bases de cálculo dos tributos, pondo em cheque as garantias constitucionais do contribuinte, tracejadas nas limitações impostas à competência tributária, advertência de todo modo expressa na seguinte manifestação do Ministro DAVI LUCCA DA ROSA: "Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição Federal." (RE 280.276/PR) 12. É oportuno ressaltar que o julgamento proferido pelo STF no RE 860.804/PR, em sede de repercussão geral, denota o reconhecimento da inadequação material, em face da CRFB/88, de toda norma infraconstitucional cujo teor conduza à possibilidade de inclusão do valor do ICMS na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sendo absolutamente irrelevante, em vista dessa inferência, que naquela assentada tenha sido feita menção expressa à superveniência da Lei nº 12.973/2014. 13. É dizer, se à luz da CRFB/88 o STF fixou o entendimento de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", não se afigura bastante para alterar essa intelecção a mera previsão subsequente da ampliação da base de cálculo em norma de hierarquia inferior com o propósito de incluir o tributo estadual no cômputo das contribuições sociais aludidas, considerando que ao contribuinte é assegurado submeter-se à tributação em base materiais estritamente demarcadas pelo texto constitucional. 14. A restituição/compensação oriunda do RE 250.901/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. Ou seja, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da COFINS, que sobreveio do citado julgamento, o que deverá ser objeto de restituição/compensação não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições. 15. O valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 267.910/PR. 16. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 17. Nesse sentido, aduziu o seguinte a Ministra Rebeca Souza no voto condutor do RE nº 935.274/PR: "Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições". 18. Daí se extrai que, para a relatora, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade denota que, embora subsista a escrituração de parcela do ICMS ainda a se compensar, o montante integral do tributo estadual, destacado na nota fiscal, não se inclui na definição de faturamento adotada pelo Supremo Tribunal Federal, motivo por que ele não pode compor a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. 19. Deve ser assegurado ao particular, observado o prazo quinquenal e o trânsito em julgado exigido pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional - CTN, o direito à realização, na seara administrativa, da compensação dos valores indevidamente recolhidos nos termos do art. 74 da Lei nº. 9.430/96, isto é, entre tributos de espécies distintas e envolver quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. 20. Aos valores a serem compensados deve ser aplicada, nos termos da Lei nº. 9.250/95, a Taxa SELIC, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária, nos termos da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, REsp. nº 3.696.064/SP, de relatoria da Ministra Olivia Alves, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973. 21. A impetrante ataca a sentença, defendendo a impossibilidade de incidência do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aduz que, apesar de o julgamento do RE nº 593.970/PR ter apreciado a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e à COFINS em operações normais, o mesmo raciocínio deve ser empregado em relação ao ICMS/ST-NF/Compra, pois se trata do mesmo imposto, somente recolhido de forma antecipada. Luiz Fernando da Luz, ainda, a desnecessidade de comprovação de todos os recolhimentos como requisito para a declaração de não incidência do ICMS/ST. 22. A questão que se põe é saber se a empresa substituída possui o direito de excluir o montante do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS. Ou seja, se o ICMS recolhido antecipadamente por substituição pelo substituto (fabricantes/fornecedores) deve ser abatido do cálculo das referidas contribuições. 23. Nesse ponto, é possível perceber que esta condição específica não foi analisada pelo STF quando do julgamento do supracitado recurso extraordinário. No entanto, ficou claro no referido julgado que a Suprema corte entendeu que o ICMS não se inclui na definição de faturamento e que por tal razão não poderia o seu valor compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 24. Registre-se, por oportuno, que a única distinção existente entre ICMS e o ICMS-ST é o fato de que esse último consiste em uma antecipação do imposto devido na operação final (substituição tributária para frente). 25. Destarte, assim como acontece com o ICMS, no caso do ICMS-ST, embora não se possa afirmar categoricamente que haverá mero trânsito de valores pela empresa substituída, inegável que tal fato só não ocorre em virtude da antecipação do recolhimento, aos cofres dos Estados-Membros, do imposto devido na operação final. 26. No entanto, tal fato não afasta o entendimento, adotado pelo STF, no sentido de que o ICMS devido pela operação própria, por ser destinado ao ente tributante, não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, de modo que tal valor estaria excluído da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS. Assim, não obstante antecipado, o ICMS-ST se refere a operação própria do substituído, não devendo ser computado na base de cálculo do PIS e da COFINS, eis que não realiza a sua hipótese de incidência. 27. A substituição tributária progressiva (para frente) é mecanismo que visa apenas otimizar a arrecadação tributária, diminuindo a possibilidade de inadimplemento e facilitando especialmente a fiscalização dos tributos polifásicos, de sorte que não poderia ensejar, por si só, distinção entre contribuintes de um mesmo imposto. 28. Nessa ótica, a adoção da técnica da praticabilidade da arrecadação tributária deve-se conformar a uma ideia de razoabilidade, pela qual a sua utilização não pode provocar o agravamento da tributação, mormente quando esse evento renda ensejo à superação das bases materiais estritamente demarcadas pela CRFB. 29. "Deve-se dar ao ICMS-ST o mesmo tratamento conferido ao ICMS destacado na nota fiscal fora do regime de substituição tributária, uma vez que, num caso como no outro, o valor relativo ao ICMS (ou ICMS-ST) constitui ônus fiscal, e não faturamento do contribuinte (substituído), ainda que tenha sido embutido no preço da mercadoria." (PROCESSO: 77527201566623514410, DESEMBARGADOR FEDERAL BRENO NOVAES, 2ª Turma, JULGAMENTO: 30/03/2019, PUBLICAÇÃO: ) 30. Apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) não provida. 31. Apelação da impetrante provida para afastar a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS quando atua na qualidade de substituído.
(PROCESSO: 52350887234742517755, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL RENAN ALMEIDA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 29/11/2021)