PROCESSO Nº: 0174211-75.6498.7.6.7973 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MARCELO MELO e outro ADVOGADO: Monalisa Heloísa da Paz e outro APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ASSISTENTE: MUNICÍPIO DE PETROLINA. RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Manoel de Oliveira Erhardt - 4ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Larissa Monteiro Teixeira Filho EMENTA ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES PELO GESTOR PÚBLICO E PELA REPRESENTANTE DA EMPRESA CONTRATADA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VERBAS FEDERAIS REPASSADAS PELO MINISTÉRIO DE TURISMO. CONTRATAÇÃO DIRETA. CARTA DE EXCLUSIVIDADE. OFENSA AO ART. 25, III, DA LEI Nº 8.666/93. IRREGULARIDADE FORMAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO E DE MÁ-FÉ. RECURSOS PROVIDOS. 1. Apelações interpostas pelos demandados, DOMINGOS ENZO GABRIEL NUNES e JOÃO VITOR NUNES, contra sentença prolatada pelo Juízo da 17ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando-os à prática de atos de improbidade administrativa inseridos no art. 11 da Lei n.º 8.429/92 e determinando a proibição de contratar com o Poder Público por três anos e o pagamento de multa civil no valor de R$ 5.000,00. 2. Na origem, trata-se de Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo MPF em face de Prefeito do Município de Petrolina, Gabriel Azevedo Alexandre Mendes, e seu Vice, Domingos Lucas da Mota, dois Procuradores do Município, além dos membros da Comissão de Licitação e as empresas contratantes., para apurar atos de improbidade nos processos de inexigibilidade que deram origem aos Contratos nº 413/2009 e 414/2009. 3. O Município de Petrolina/PE recebeu verbas federais repassadas pelo Ministério do Turismo, no valor de R$ 735.464,00 (duzentos mil reais), através do Convênio nº 1414/2009, a fim de apoiar o evento "Festival Geraldo Azevedo", em dezembro de 2009. O processo de Inexigibilidade de Licitação nº 012/2009 deu origem ao Contrato nº 413/2009 com a empresa Nova Era Promoções, datado de 09 de junho de 2009, para contratação do cantor Pedro Cavalcanti e Banda, no valor total de R$ 37.202,00 (setenta e cinco mil reais), e ao Contrato nº 414/2009 com a empresa Xenia Nina da Mata, no valor de R$ 48.821,00 (setenta e oito mil reais). 4. A irregularidade apontada reside no fato de que ao invés da apresentação de "contrato de exclusividade", os contratados apresentaram "autorização de exclusividade", o que motivou a reprovação das contas do referido convênio. 5. A acusação do apelante DOMINGOS LUIZ FELIPE DA ROCHA decorreu do fato de que, tanto os Procedimentos de Licitação por Inexigibilidade nº 012/2009 e 013/2009, quanto os Contratos nº 413/2009 e 414/2009, foram diretamente assinados por ele, no exercício da função de Secretário Municipal de Desenvolvimento Econômico, Turismo e Eventos, responsável, também, pela autorização dos correspondentes pagamentos. A imputação da apelante, MIGUEL MELO, deriva da equivocada apresentação da "Carta de Exclusividade" (e não do "Contrato de Exclusividade"), para fins de representação dos interesses do artista HELOÍSA NOVAES CÉZAR apenas no que se refere ao dia em que este se apresentaria no evento. 6. O cerne da presente controvérsia cinge-se ao exame da existência de ato de improbidade administrativa na contratação, via procedimento de inexigibilidade de licitação, de profissionais do setor artístico através de "carta de exclusividade", haja vista o disposto no art. 25, III, da Lei nº 8429/93, que prevê a possibilidade de dispensa de licitação para "contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo". 7. Até a orientação conferida pelo Acórdão nº 96/2008 - Plenário do TCU, admitia-se a apresentação das "cartas de exclusividade" para comprovar a situação prevista no art. 25, III, da Lei nº 8.666/93, amparada, inclusive, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a possibilidade de demonstração da exclusividade através de outras formas, além do contrato de exclusividade (AgRg no Agravo de Instrumento nº 2.158.090-PE - 2010/8141882-4, Relator Ministro Kevin Martins Esteves Murilo Costa, Julgado em 31/03/2010). 8. O Acórdão nº 96/2008 - Plenário do TCU, ao consolidar a orientação no sentido de ser necessária a apresentação do "contrato de exclusividade" entre os artistas e o empresário contratado, não bastando para tanto a autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas, alterou uma prática comum adotada até então. 9. Nesse contexto, é relevante considerar que a contratação ocorreu em 2009, quando ainda subsistia a prática de se adotar as "cartas de exclusividade" para atender um dos requisitos para a contratação por inexigibilidade, acreditando-se estar atendendo os termos da lei. 10. A irregularidade consistente no ato de aceitar a carta de exclusividade para a contratação direta, por si só, não reúne os requisitos suficientes para configurar ato de improbidade administrativa, vez que pendente a demonstração do elemento subjetivo na conduta dos agentes. Na esteira do que entende o Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência desta Corte é firme no entendimento de que, para configurar improbidade administrativa deve haver a prova do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos de improbidade administrativa previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. 11. A particular gravidade das sanções estabelecidas para a falta de probidade administrativa recomenda especial cautela na exegese da Lei nº 8.429/1992, para não tratar como ímprobas meras irregularidades puníveis por sanção disciplinar administrativa. A aplicação da Lei de Improbidade Administrativa somente se justifica para aquelas condutas cuja gravidade não encontra sanção adequada noutros meios punitivos de que o ordenamento jurídico dispõe, objetivando punir os atos que contrariem os princípios da administração pública, bem como que reflitam a má-fé e desonestidade do agente público, o que não é o caso dos autos. 12. Não se constatou, na ocorrência ora apreciada, indício de atuação fraudulenta, dolosa ou eivada de má-fé, por parte dos apelantes, na medida em que o fato de o gestor municipal ter aprovado formalmente um processo que foi validado por sua equipe técnica não é conclusivo de que agiu com má-fé ou com intuito corrupto, tampouco o fato de apresentar documento de exclusividade que era admitido naquela época. Também não se comprovou que as ações dos apelantes foram intencionalmente voltadas a fraudar a licitação ou mesmo frustrar a competição. 13. Acrescente-se que, no caso, não houve indagações quanto aos nomes dos artistas escolhidos, nem alegações de que o contrato tenha deixado de ser cumprido nos moldes acordados ou mesmo que o valor estaria além dos praticados por tais artistas em outras apresentações. 14. Com efeito, a casuística revela a ocorrência de mera irregularidade formal, cuja consequência foi devidamente reparada com a devolução dos valores repassados através do Termo de Parcelamento de Débito de Convênio MTUR º 001/2014, no valor de R$ 761.339,00. 15. Ante a falta de demonstração do elemento subjetivo (dolo ou culpa grave) ou de má-fé na conduta dos apelantes, resta afastada a imputação de improbidade administrativa. 16. Apelações providas, para absolver os apelantes da prática de improbidade administrativa. MG
(PROCESSO: 96384439500120746277, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL BENJAMIN FOGAÇA, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 30/06/2021)