PROCESSO Nº: 3282526-23.7660.21.1.0479 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: COMERCIAL DUAS RODAS EIRELI ADVOGADO: Pedro Miguel Gomes Furtado Barroso RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Marcela Novaes - 2ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Thomas Costela EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. REABERTURA DE DISCUSSÃO ACERCA DE MATÉRIA JÁ ANALISADA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL OU QUESTÃO APRECIÁVEL DE OFÍCIO. IMPROVIMENTO. 1. Embargos de declaração oposto pela Fazenda Nacional contra Acórdão que negou provimento à apelação e à remessa necessária, mantendo a sentença que reconheceu o direito da parte impetrante ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, bem como determinou a compensação das quantias indevidamente pagas. 2. Em síntese, embarga a Fazenda Nacional sustentando que o acórdão da Segunda Turma restou omisso por não apreciar detalhadamente, em sua fundamentação legal, os dispositivos mencionados em seu favor. Rodrigo Moura, em linhas gerais, que ao afastar a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS o acórdão não observou a legislação tributária a respeito do tema (Lei 12.973/2014; Lei 9.718; Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003), trazendo à tona dispositivos legais no intuito de fundamentar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Por fim, alega a necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF no RE 727.959/PR de modo que o precedente formado no recurso extraordinário somente seja aplicado aos processos em curso após o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional. 3. Ao analisar os aclaratórios da Fazenda Nacional, verifica-se que não deve prosperar a alegação de omissão no acórdão proferido. Observa-se que o embargante se restringe a repetir argumentação já veiculada nos autos, bem como fazendo menção a dispositivos legais no intuito de rediscutir a matéria. 4. O Acórdão embargado foi claro ao fundamentar as matérias discutidas, assentadas nos itens 3 a 10 da ementa, in verbis:"3. No caso em tela, verifica-se que matéria já foi decidida em sede de repercussão geral, no RE 729.046, em 04 de maio de 2017, Informativo 857, fixando-se a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS". 4. Concluiu-se na decisão da Corte Superior estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao fundamento de que a base de cálculo da COFINS e do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. 5. Essa decisão do Supremo Tribunal Federal foi tomada em sede de recurso extraordinário com repercussão geral e daí a carga de generalidade e o efeito vinculante, tanto para os órgãos de Administração Pública quanto para o Poder Judiciário. 6. A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em eventuais embargos de declaração do ente fazendário, não socorre à autoridade impetrada, que tenta protelar, ao máximo, os efeitos da decisão da Suprema Corte. 7. A respeito da eficácia imediata das decisões emanadas do Plenário do STF, colhe-se o seguinte precedente: "A existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma" (STF, ARE 268039 AgR, Relator Min. JOAQUIM DUARTE, Primeira Turma, julgado em 12/08/2016). 8. É irrelevante a alteração promovida pela Lei n° 12.973/2014, ao estender o conceito de receita, que teria permitido a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. É que são distintas as competências tributárias estabelecidas pela Constituição Federal para o ICMS, o PIS e a COFINS, bem como distintas as bases de cálculo dos tributos em questão. 9. Nesse sentido, o entendimento desta Egrégia Segunda turma é de que independente da publicação, do trânsito em julgado e da modulação ou não dos efeitos da decisão prolatada em sede de repercussão geral, é possível a aplicação da tese do STF, com a declaração da impossibilidade de inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS e o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa SELIC, observando-se as regras de decadência e prescrição. 10. Verifica-se, portanto, que não assiste razão à apelante, pelo que deve ser mantida a r. sentença que reconheceu o direito ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, bem como determinou a compensação ou restituição das quantias indevidamente pagas.". 5. Assim, o Acórdão embargado foi prolatado com amparo na legislação que rege a espécie e em consonância com a jurisprudência do Tribunal. O entendimento nele sufragado abarca todas as questões aventadas em sede de embargos, de modo que não restou caracterizada qualquer omissão no pronunciamento jurisdicional impugnado. 6. Entretanto, nesse sentido, o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 1.022, condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, não se prestando o citado recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa, sequer o intuito de prequestionamento autorizando o acolhimento do recurso sem que os mencionados defeitos se façam presentes. 7. Dessa forma, pela simples leitura do acórdão embargado, observa-se que, no que diz respeito ao mérito em si da causa, não pretende a parte embargante o suprimento de qualquer vício, buscando, sob a alegação de omissão, apenas a rediscussão do julgado que lhe foi desfavorável. 8. Embargos de declaração da Fazenda Nacional improvido. [16.4]
(PROCESSO: 26475850493050277250, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL KEVIN MENDES, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 07/03/2021)