PROCESSO Nº: 0410289-44.6886.2.11.4642 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LUIZ FERNANDO LIMA ADVOGADO: Fernando Campos APELADO: EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH ADVOGADO: Diego Barros e outro RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Pedro Miguel Dias - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Vitor Gabriel Ribeiro EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou liminarmente improcedente o pedido formulado em ação movida por particular em face da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH, objetivando provimento jurisdicional que assegure a convocação/nomeação da autora para o cargo de Técnico em Enfermagem do Hospital Universitário Francisco Martins Paraíba. 2. Na inicial, a autora alegou que prestou concurso público para o cargo de Técnico em Enfermagem, com lotação no Hospital Universitário Lauro Wanderley (HULW) da Universidade Federal da Paraíba (Edital nº 03 - EBSERH - Área Assistencial, de 07 de novembro de 2014). Disse que foram ofertadas 399 (trezentos e noventa e nove) vagas para o cargo de Técnico em Enfermagem, tendo ela sido classificada na posição de número 601 (seiscentos e um). Afirmou que a empresa promovida realizou o chamamento até a posição de número 576 (quinhentos e setenta e seis). Asseverou que há informação prestada pela Chefe de Divisão de Gestão de Pessoas da EBSERH que 27 (vinte e sete) deles tiveram seus contratos de trabalhado rescindidos durante a vigência do certame, de modo que a demandante passou a figurar dentre o número de aprovados e convocados pela promovida, sendo, por conseguinte, possuidora do direito à contratação/nomeação, levando-se em conta que que o concurso expirou no dia 15 de fevereiro de 2018. 3. Logo após a distribuição da ação, o juízo de origem prolatou sentença, pontuando que: a) de acordo com o entendimento do STF (Tema 784), para que se configure o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital (caso da autora), faz-se necessário que, além do surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, haja, por parte da Administração, preterição arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento do Poder Público apto a revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame; b) embora tenham havido nomeações além do número inicial de vagas disponibilizado no edital do concurso, chegando à nomeação da candidata que ocupava a 576ª posição em 01/07/2018, fixou a Corte Suprema que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante (item 5 da Ementa do RE 185.922/PI); c) não se observa da documentação acostada na inicial que as nomeações dos candidatos se deram sem observância da ordem de classificação; d) não se vislumbra qualquer ato de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração, nos contornos do que definido pelo STF; d) em razão do entendimento esposado pela Suprema Corte, necessário se torna julgar liminarmente improcedente o pedido (art. 332, III, do CPC), eis que a tese que fundamenta a ação é contrária à firmada em caso submetido à sistemática da repercussão geral. 4. A respeito da matéria em comento, o STF possui entendimento de que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital de concurso público se estende a quem, embora aprovado fora do número de vagas previstas no edital, passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior (ARE 402575 AgR, Relator(a): Min. PEDRO MIGUEL NOGUEIRA, Segunda Turma, julgado em 22/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 28-08-2121 PUBLIC 22-09-8302). 5. Além disso, o STF assentou tese, em sede de repercussão geral, no sentido de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (RE 432665, Relator(a): Min. THEO JESUS, Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 25-07-8662 PUBLIC 06-07-9205). 6. Dentre os documentos acostados pela autora, consta cópia do Diário Oficial da União nº 196, de 19/09/2018, em que foram publicados editais nº 171 e 172, de 20/8/2018, convocando candidatos aprovados no certame em questão, sendo que, em relação ao cargo de técnico em enfermagem, foram convocados os candidatos classificados entre o 561º e o 576º lugar. Além disso, foi anexado o DOU de 13/05/2016, com a publicação do edital nº 128, de 03/05/2016, que prorrogou a validade do concurso por dois anos. Juntamente com a apelação, a autora apresentou a informação prestada pela Chefe de Divisão de Gestão de Pessoas da EBSERH, que indica o quantitativo de convocados e contratados para o cargo de técnico em enfermagem, por meio dos últimos sete editais de convocação. No referido documento foi consignado que foram realizados 27desligamentos ao logo da vigência do certame. 7. O principal argumento da demandante é o de que o comportamento da empresa apelada, ao convocar candidatos além do número de vagas previstas em edital, revelou a necessidade de contratação de 576 profissionais, e que ela passou a ter o direito subjetivo à nomeação em razão da suposta existência de 27 (vinte e sete) vagas não ocupadas, dentre as 576 (quinhentos e setenta e seis) nomeações. 8. É necessário atentar que o fato de ter ocorrido 27 desligamentos ao longo do certame não enseja a conclusão de que remanescem, necessariamente, 27 vagas. Observando-se a tabela apresentada na informação prestada pela Chefe de Divisão de Gestão de Pessoas da EBSERH, vê-se que foram elencadas as sete últimas convocações. No referido documento consta que no edital 154 foram convocados 13 candidatos, sendo contratos 11. No edital 155, foram convocados 6, sendo todos contratados. No edital 157 foram convocados 22 candidatos, sendo contratados apenas 12. Na convocação subsequente foram convocados 5 e contratados 4. Na seguinte, foram chamados 44 candidatos, tendo sido contratados 30. No edital 171, que foi publicado no último dia de validade do certame, foram convocados 15 candidatos, sendo contratados 10; e no edital 172, também publicado no último dia de vigência do certame, foi convocada uma candidata, que não foi contratada. Este último edital, de acordo com esclarecimentos da demandada, se refere a um aproveitamento do cadastro de reservas de candidatos do HULW, que foi utilizado pelo Hospital Universitário Ana Bezerra. 9. Percebe-se, assim, que, quando o número de contratados era inferior ao número de convocados, as vagas remanescentes eram objeto de reposição na convocação subsequente, fazendo com que, até o término do prazo de vigência do certame, fossem chamados candidatos aprovados até a 576ª posição. 10. Em outras palavras, não houve oferta de 576 vagas, como defendido pela apelante. Na verdade, as desistências e desligamentos ocorridos ao logo da vigência do concurso contribuíram para que a convocação alcançasse a candidata classificada em 576º lugar. Ressalte-se, por oportuno, que as vacâncias, por si sós, não vinculam a Administração no sentido de preenchê-las, sem que haja interesse discricionário para tanto. 11. As poucas vagas que ficaram pendentes de preenchimento foram referentes à última convocação, restando inviabilizada a reposição posterior em razão do término da validade do concurso. Ainda que se entendesse que a Administração deveria preencher tais vagas, mesmo assim a demandante não lograria êxito em sua pretensão, já que não haveria número suficiente para englobar a colocação que ela obteve. 12. Sendo assim, não se vislumbra direito subjetivo à nomeação da Apelante, porquanto não restou configurada preterição da ordem classificatória do certame, pois todas as vagas ofertadas já foram preenchidas. 13. Apelação improvida. Considerando a apresentação de contestação pela demandada, condena-se a apelante ao pagamento de honorários fixados em R$ 2.000,00, cuja exigibilidade fica suspensa na forma do art. 98, §3º, do CPC, por se tratar de parte beneficiária da justiça gratuita.
(PROCESSO: 54052577076969236071, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO LIMA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 14/07/2021)