PROCESSO Nº: 0484028-67.4739.29.5.4014 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA APELANTE: FAZENDA NACIONAL APELADO: RAFAEL CARVALHO - EPP ADVOGADO: Marina Carolina Maciel Silva Cosmos RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Luiz Miguel da Conceição - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal Lívia Freitas EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ APRECIADA. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional em face do acórdão que negou provimento à sua apelação, mantendo a exclusão de ICMS na base de cálculo de PIS e COFINS com base no importe apresentado em nota fiscal. 2. Em suas razões, a Fazenda Nacional argumenta que o referido acórdão incorreu em omissão quanto (i) à superveniência da Lei nº 12.973/2014; (ii) à possibilidade de modulação de efeitos em ulterior decisão de aclaratórios no RE nº 073.213 pelo STF; (iii) à desarrazoada decisão de excluir o ICMS constante na nota fiscal; (iv) ao art. 66 da lei nº 8.383/91 - forma da compensação. 3. Ocorre que, ao julgar a apelação, a Turma Julgadora se pronunciou expressamente acerca do cerne da questão, indicando que o valor a ser compensado/restituído deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que, conforme vimos, o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. Concluiu que a restituição/compensação oriunda do RE 736.500/PR dar-se-á sobre valores que indevidamente constituíram a base de cálculo do PIS e da COFINS, em nada se referindo ao ICMS efetivamente recolhido. 4. Ademais, quanto à superveniência da Lei nº 12.973/2014, à possibilidade de modulação dos efeitos do RE nº 736.269 e à forma de compensação, as alegações de omissão também não deve prosperar, tendo em vista que é tese suscitada apenas em sede de embargos declaratórios, não tendo a questão sido arguida, em tempo próprio, nos autos do agravo de instrumento, tampouco discutida no acórdão, configurando inovação recursal. 5. Registre-se que na apelação, a Fazenda foi expressa ao indicar que "a defesa da Fazenda Nacional nesta contestação não é no sentido de debater a constitucionalidade ou não da exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, já que tal entendimento foi o adotado pelo STF no Recurso Extraordinário nº 327.112/PR Tema 69 de Repercussão Geral". 6. Por meio das alegações de omissão, a parte ora embargante busca a tentativa de rediscussão da matéria já apreciada, o que não é possível pela via dos aclaratórios, até porque estes não se prestam à inovação, à rediscussão da matéria tratada nos autos ou à correção de eventual error in judicando. 7. Quanto ao prequestionamento da matéria, verifica-se que este não acarreta o provimento dos embargos de declaração se o acórdão embargado não contém, como no caso, qualquer omissão, obscuridade ou contradição. 8. Embargos de declaração improvidos.
(PROCESSO: 20023788273732908987, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI NOGUEIRA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 15/01/2021)