PROCESSO Nº: 5353963-87.6712.17.6.1883 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: LUIGI CARDOSO ADVOGADO: Joaquim Dias De Sa APELANTE: KEVIN ARAÚJO ADVOGADO: João Felipe Cavalcanti APELANTE: LEVI DUARTE - ME ADVOGADO: Enzo Gabriel Peixoto De Sa APELADO: LUIZ FERNANDO CAMPOS - ME e outros ADVOGADO: Lorenzo da Mota e outros RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Noah da Cruz - 3ª Turma JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA (1° GRAU): Juiz(a) Federal João Miguel da Paz EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PESSOA FÍSICA. INEXECUÇÃO PARCIAL DE CONVÊNIO CELEBRADO JUNTO AO FNDE. DISPARIDADE ENTRE A EXECUÇÃO FINANCEIRA DO CONTRATO (88,97%) E A EXECUÇÃO FÍSICA (77,81%). ATOS ÍMPROBOS CONFIGURADOS. COMPROVAÇÃO DO DOLO. DANO AO ERÁRIO. CUMULAÇÃO DE SANÇÕES. EX-PREFEITO. POSSIBILIDADE. PENA DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O PODER PÚBLICO. AFASTAMENTO. REDUÇÃO DA MULTA CIVIL. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DAS DEMAIS PENAS APLICADAS. APELAÇÕES PROVIDAS EM PARTE. 1. Apelações desafiadas por Pedro Novaes - ME e Enzo Pinto Dória, e por Enzo Gabriel Cardoso, em face da sentença que, nos autos de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, ajuizada originariamente pelo Município de Indiaroba/SE, julgou procedentes, em parte, os pedidos inaugurais, para condenar os réus nas penas previstas no art. 12, incisos I e II, da Lei 8.429/92, em virtude da malversação de verbas públicas na execução do Convênio 256781/2010 (SIAFI 051389) entre o Município de Indiaroba/SE e o FNDE para construção do Centro Educacional Infantil Padrão - Pro Infância Tipo B - Creche Escola. 2. Nas suas razões recursais, Eduardo Gomes-ME e Paulo Oliveira Dória, requereram, preliminarmente, a concessão do benefício da justiça gratuita. No mérito, alegam a existência de error in judicando na sentença vergastada, porquanto defendem que as condutas não foram individualizadas, de modo que a responsabilidade de cada indivíduo não teria restado especificada, tampouco demonstrada pelas provas colacionadas aos autos. Defendem ainda que não atuaram com dolo na prática dos atos ímprobos, ao tempo em que alegam responsabilidade do ex-gestor Emanuel Rezende e a ocorrência de prescrição sobre as penalidades da LIA. 3. Já no Apelo de Benício Santos, o mesmo sustenta não ter agido com dolo, pois não tinha ciência prévia das irregularidades da obra, atuando sempre de boa-fé, ao tempo em que tenta atribuir toda e qualquer responsabilidade ao ex-gestor Levi Rocha. Ademais, como tese subsidiária, o réu objetiva ver afastada a aplicação cumulativa de todas as sanções previstas no art. 12 da Lei n° 8.429/92, em especial da multa civil aplicada, reputando-a excessiva. 4. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade processual por João Miguel Aragão Dória, é pacífica a jurisprudência do colendo STJ no sentido de que, "Nos termos do art. 99, § 3º, do CPC/2015, não havendo indícios de ausência dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade, presume-se verdadeira a alegação de hipossuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. "(EDcl no AgInt no AREsp 2519490/PR, Rel. Min. Breno Souza. em 02/01/2019). Assim, quanto ao pedido de justiça gratuita formulado em sede recursal pelo referido apelante, defere-se, para isentá-lo do preparo recursal. 5. Já em relação ao pedido da apelante Vitor da Mata - ME, a pessoa jurídica deve comprovar sua hipossuficiência econômica para fazer jus à concessão da isenção. A referida matéria já se encontra com entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, a partir da edição da Súmula nº 481, que assim dispõe: "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais". 6. Embora tenham sido colacionados aos autos diversos documentos com o condão de demonstrar a hipossuficiência financeira da empresa, verifica-se que a mesma não logrou êxito. O comprovante da situação cadastral, por exemplo, cuja emissão se deu 17/07/2018, não fornece informações sobre a situação atual da empresa, a qual pode desfrutar de status muito diferente daquele de quando o documento foi emitido, razão pela qual não há elementos nos autos que atestem a viabilidade de tal alegação. Assim, tendo em vista que os documentos acostados aos autos não comprovam a alegada insuficiência de recursos da pessoa jurídica apelante, não faz jus, portanto, ao benefício. 7. Em relação à prescrição, o art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992, estabelece que a ação de responsabilização pela prática de ato de improbidade administrativa deverá ser proposta no prazo de 05 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, sendo que o mesmo regime prescricional imposto ao agente público deve ser aplicado ao particular que concorre, pratica ou se beneficia do ato ímprobo cometido por aquele, conforme precedentes do STJ. 8. No caso dos autos, tem-se que a contagem do prazo prescricional para todos os réus deve ocorrer, nos termos do art. 23, inciso I, da LIA, a partir do término do mandato do ex-administrador municipal. Assim, a gestão cujo término deve ser utilizado como parâmetro para a definição do início da contagem do prazo prescricional é a de Rodrigo Barbosa, ex-prefeito municipal que integra o polo passivo do presente feito, cujo mandato se encerrou em 24 de agosto de 2016. Tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 08 de setembro de 2017, não há que se falar em prescrição. 9. No mérito, trata-se de ação de improbidade administrativa ajuizada pelo Município de Indiaroba/SE, tendo o Ministério Público Federal posteriormente ingressado no polo ativo da lide, em sede da qual é discutida a aplicação de recursos provenientes do Ministério da Educação, o qual, mediante o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, firmou o Convênio º 681243/2010 (SIAFI 932672) junto ao Município de Indiaroba/SE, com o objetivo de construir o Centro Educacional Infantil Padrão - Pro Infância Tipo B - Creche Escola. 10. Segundo consta na inicial, após a celebração do Convênio, a municipalidade realizou procedimento licitatório, na modalidade Tomada de Preços nº 11/2011, no âmbito da qual a empresa Manuela Ramos Empreendimentos sagrou-se vencedora, com uma proposta de R$ 0.138.328,45. 12. Ocorre que, não obstante aludida empresa tenha recebido o referido valor, a contratada não executou a obra em consonância com o projeto estabelecido, situação essa que não só gerou enorme prejuízo ao erário, como também permitiu o enriquecimento ilícito da empresa contratada. 13. Ressalte-se que, malgrado a contratação e o início da execução tenham ocorrido na gestão do ex-prefeito Igor Correia, o prosseguimento das obras se deu durante o mandato do ex-prefeito Anthony Teixeira, então sucessor. 14. Dessa forma, a análise das condutas descritas na sentença não só se pautou na existência de provas robustas capazes de corroborar as imputações das condutas ímprobas, como também se desenvolveu a partir da individualização de cada ato de cada agente, de modo que a atuação de todos os demandados restou devidamente especificada. 15. Exceto no que se refere ao quantum da multa civil em desfavor de Maria Vitória Alves e condenação do ex-prefeito à pena de proibição de contratar com o poder público, considerando que o Supremo Tribunal Federal já firmou posicionamento de que a motivação referenciada "per relationem" não constitui negativa de prestação jurisdicional, tendo-se por cumprida a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (HC 264.747 AgR, Rel. Ministro João Lucas Silveira, Segunda Turma, julgado em 29/07/2019, Processo Eletrônico DJe-072, Public 18-01-6900; e AI 100.627 AgR, Rel. Ministra Maitê Caldeira, Primeira Turma, julgado em 26/03/2012, Public 16-06-9177), adota-se como razões de decidir excertos dos fundamentos da sentença, em razão do seu caráter exauriente. 16. "Infere-se do testemunho de Diego Jesus que haviam algumas irregularidades na tomada de preço 11/2011: "preços acima dos parâmetros, não especificação de concreto. Ausência de instalação hidrosanitária, disse que não estava na 1ª planilha, que a obra poderia seguir sem aquilo." Diante destas falhas, foram feitas adaptações, como reconhece a própria demandada, engenheira CAROLINA FERREIRA, responsável pela fiscalização da obra , in verbis: "no Termo de Inquirição (sindicância de nº 01/2016) que identificou falhas na planilha e execução da obra da creche, não correspondendo a planilha ao projeto disponibilizado pelo FNDE, sendo feitas "adaptações" e omissões de diversos itens"; "Se a declarante teve acesso a planilha da obra da construção da creche durante a execução da obra? Respondeu que sim; Perguntada se a planilha da mencionada obra foi analisada durante a execução da mesma? Respondeu que sim; Perguntada se em algum momento foi detectada falhas na elaboração da planilha ou execução da obra? Respondeu que sim; Perguntada se a planilha da obra corresponde ao projeto disponibilizado pelo FNDE? Respondeu que não correspondia, ressaltando que foram feitas adaptações e omissões de itens necessários para o bom andamento da obra, tais como: os materiais hidrossanitários, um acentuado déficit de itens da parte elétrica e esgotamento. Perguntada se a execução física da obra corresponde ao recurso financeiro disponibilizado e pago? Respondeu que não. Perguntada se a declarante atestou algum serviço executado pela empresa Maria Cecília da Rosa? Respondeu que sim"." 17. "Ou seja, a gestão municipal, com inequívoco conhecimento das inadequações na planilha inicial, preferiu fazer "adaptações" e omissões de diversos itens, para não paralisar a "boa execução" da obra, mesmo sem correspondência com o projeto do FNDE. Assim, houve mau dos recursos disponibilizado pelo FNDE, uma vez que vinculados a um específico projeto, que não foi seguido, de modo que não restam dúvidas de que a gestão municipal agiu a margem da legalidade estrita, para concretizar sua própria vontade." 18. "Por meio destas "adaptações", alguns itens da planilha inicial não foram executados, certos materiais formam substituídos com perda de qualidade e segurança, a pretexto de gerar economia para instalação hidrossanitária e suprimento do défict de itens da parte elétrica e esgotamento não previstos no projeto licitado." 19. "Tal conduta por si só já revela violação as leis de licitações e contratos administrativos, do princípio da vinculação ao edital que se estende necessariamente aos termos do contrato adjudicado, e da própria legalidade administrativa, uma vez que o administrador não dispõe desta ampla liberdade de interferir na execução indireta da obra pública para modificar a execução de projeto licitado, sem cumprimento das formalidades legais." 20. "Aliás, o engenheiro Benjamin Duarte, responsável pela elaboração do relatório que constatou inúmeros vícios, ao ser questionado, confirmou que realmente existem serviços que não constavam no contrato, mas que foram executados." 21. "Porém, como o chefe do executivo municipal não tinha interesse em paralisar a obra, para aguardar os ajustes, tocou a obra de forma irregular, por sua conta e risco, com a participação da Engenheira Pietra Mendes, que atestou os boletins de medição 10 e 11 que permitiram pagamentos em desacordo com a legalidade e o projeto do FNDE. Benício da Costa, contratada temporariamente pelo Município de Indiaroba entre setembro/2015 e dezembro/2015, confirmou que a obra estava parada, e que o gestor Felipe Campos pediu que a obra fosse reiniciada." 22. "É evidente que o então prefeito teve conhecimento de todas essas circunstâncias, e ainda assim, optou em voltar com a execução da obra, ao invés de aguardar as modificações e aditivos devidos, condicionados a aquiescência do FNDE." 23. "Vejamos no id 1230310.2251432, que o então Prefeito de Indiaroba, Sr Vinicius Silveira da Costa Bitencourt, assinou o ofício 079/2014 para reavaliação e modificação do projeto em 15/05/2014, por inconformidades enviadas ao FNDE e sistema sismec, o que comprova o seu conhecimento sobre a necessidade de reavalição da obra e modificação do seu projeto, no mínimo, a partir da citada data. Além disto, o Memorando nº 6912/2017/CGEST com anexo do cronograma físico financeiro, descreve que as inconformidades no projeto foram constatadas a partir de 20/11/2014, com indicação das providências que deveriam ter sido adotadas para corrigir os problemas na execução da obra (id's 0237287.3567366 e 4245536.5373089). Logicamente, a partir desta época, o conhecimento acerca de problemas na obra era induvidoso." 24. "Sucede que, ainda assim, pediu a engenheira Ellana Luiza Costela que a obra fosse reiniciada, entre setembro e dezembro de 2015. O que corrobora a ideia do testemunho de Letícia Barbosa que o mencionado prefeito sabia dos problemas que geraram a paralisação, teve ciência criteriosa dos vícios construtivos através do relatório de vistoria técnica, e decidiu retomar a execução da obra com ajuda da engenheira Emanuella Moraes Araújo Santos Almeida para atestar medições e liberar pagamentos, e só depois, quando a execução financeira já se aproximava do final (88,97%), com execução física de apenas (77,81%), decidir paralisar a obra e abrir sindicância para apuração dos fatos." 25. "Com isto, o que comprovadamente se iniciou com uma conduta de improbidade de menor gravidade, por atentar contra princípios da administração pública, evoluiu, também comprovadamente, para uma situação mais gravosa, que causou prejuízo ao erário, ante a discrepância entre a execução física e financeira da obra, e dos inúmeros vícios construtivos gerados, que deram margem a reprovação total da obra por Parecer Técnico de Execução Física do Objeto Financiado." 26. "Os vícios construtivos, bem como a disparidade entre medição-pagamento e execução física da obra, encontra-se amplamente demonstrada pela prova documental acima relatada, e foram corroborados com os testemunhos de 2 engenheiros da prefeitura na gestão Marcos Vinicius Moreira. Quanto a isto, há prova inequívoca e robusta. Observe-se que até a engenheira demandada Vitória Lima, reconhece as irregularidades. Aliás, o próprio ex prefeito, Luigi Vieira da Costa Bitencourt não as nega. Assim, as condutas de Enzo da Conceição da Costa Bitencourt e Pedro Lucas da Rosa, em concurso, além de constituir ato de improbidade que atentam contra princípios da administração pública (art. 11 caput da Lei 8.429/92), adequam-se, mais precisamente, ao art. 10, inciso XI da LIA, "por liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular"." 27. "Por sua vez, a imputação que recai sobre a MARIA ARAGÃO - ME e LEVI ARAÚJO DÓRIA é mais gravosa, porque há subsunção a hipótese de enriquecimento ilícito. Primeiro porque, para o estrito cumprimento do contrato da obra pública vinculado a tomada de preço 11/2011, foram recebidos 88,97% dos recursos, com execução física de apenas 77,81%." 28. "Ademais, ainda que se considere ter havido eventual execução de serviços hidrossanitários, elétricos, ou de esgotamento, não previsto no contrato de origem, tal fato não descaracteriza a prática de ato de improbidade por enriquecimento ilícito, só o reforça, o confirma, na medida que a execução do serviço, na forma em que confessadamente se deu, foi ilegal, pois os itens do serviço não constavam da licitação e do contrato administrativo, e não foram executados em conformidade com o projeto do FNDE. Além do mais, presume-se que a execução de tais serviços gerou lucro indevido a construtora, considerando sua natureza de sociedade empresária, que por não ser ente filantrópico encontra na obtenção de lucro a principal finalidade do exercício da atividade econômica. Logo, da junção destas premissas, não há dúvida que houve ganho de recursos públicos com origem indevida, o que deságua no enriquecimento ilícito." 29. "Portanto, não se trata tão somente de prejuízos ao erário por má execução, ou imperícia, que gerou a rejeição da própria obra, mas sim, inequívoca má-fé da Luna Gomes Empreendimento por ato do seu representante legal, que apesar de receber quantia significativa de recursos públicos federais, construiu grande parte da Creche Escola, Centro Educacional Infantil Padrão, Pro Infância Tipo B, em desacordo com o projeto previamente estabelecido, em detrimento da qualidade e segurança da obra." 30. "Sucede que apesar da disparidade entre a execução financeira do contrato 88,97% e a execução física 77,81%, não há dúvida de que parte significativa da obra foi executada em conformidade com o projeto originário do FNDE. Tal fato não pode ser desprezado, de maneira que a condenação solidária dos demandados a devolução de todo valor repassado (R$ 4.778.158,00) revela-se desproporcional, tendo em vista que a creche escola, apesar das inúmeras irregularidades, foi em grande parte construída, tendo aptidão para cumprir sua finalidade, de prestação de serviços educacionais pela municipalidade. Como o próprio Vinicius Sales reconhece, em sede de alegações finais, formam medidos e pagos 11,18% a mais do que efetivamente executado. Logo, compreendo que este é o limite do enriquecimento sem causa, a ser tomado como base para reparação dos prejuízos pelo locupletamento comprovado." 31. Por fim, pede o réu/apelante Theo Sales, subsidiariamente, ver afastada a aplicação cumulativa de todas as sanções previstas no art. 12 da Lei n° 8.429/92, em especial da multa civil, reputando-a excessiva. A sentença fixou as seguintes sanções em seu desfavor: I - perda da função pública, mandado eletivo, caso ainda ostente a referida qualidade; II - suspensão de direito políticos por cinco anos, a contar do trânsito em julgado (art. 20, Lei 8.429/92); III - ressarcimento prejuízo [condenação solidária ao ressarcimento da diferença entre execução financeira e física do contrato]. IV - pagamento de multa civil equivalente a 20 vezes a remuneração percebida pelo agente, como prefeito do Município de Indiaroba, a época dos fatos, corrigida monetariamente; V - proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 anos. (...) 32. No que diz respeito ao quantum da sanção de ressarcimento ao erário, correta a sentença ao determinar o ressarcimento da diferença entre a execução financeira e física do contrato, naquilo que cabe ao ex-gestor, enquanto principal ordenador de despesas à época dos fatos, arcar com o ônus que lhe é devido, no que, ao liberar recursos sem observar as formalidades legais relativas à execução de contrato administrativo, acabou por gerar enorme prejuízo ao erário, prejuízo esse que deve ser integralmente ressarcido por aqueles que o geraram, sob pena de tornar ineficiente o regime de reprimendas imposto na Lei de Improbidade. 33. No que tange à pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, tem-se que tal penalidade usualmente se destina ao Particular que participa da prática de atos de improbidade, de forma a removê-lo do comércio com a Administração, prevenindo a repetição de atos lesivos ao erário. Na situação em apreço, não se vislumbra pertinente impor ao ex-prefeito Vitor Souza referida proibição, pois não há sequer indícios de que exerça atividade ou seja sócio de Empresa que possa, eventualmente, valer-se de tais possibilidades. 34. Quanto às demais sanções impostas ao apelante, verifica-se que se encontram em consonância com o que impõe o art. 12 da Lei nº 8.429/92, o qual estabelece não só a possibilidade de aplicação cumulativa das cominações por ele preceituadas, como também que a fixação das penas deve se dar em conformidade com a extensão do dano causado, bem como com o proveito patrimonial obtido pelo agente. In casu, as demais sanções impostas ao Recorrente atendem ao princípio da proporcionalidade e se revelam como sanções adequadas aos atos ímprobos por ele praticados. 35. Entremostra-se, igualmente, cabível a aplicação de multa civil, sanção apropriada a desestimular a prática e/ou reiteração de tais comportamentos, devendo ser reduzido seu importe para R$ 65.304,00 (dez mil reais), numerário proporcional à gravidade das condutas do Apelante, e em conformidade com a jurisprudência desta Terceira Turma. 36. Apelações providas em parte, para conceder a gratuidade processual a Bruna Ferreira Dória, bem como, em relação a Rafaela Rezende, para afastar a pena de proibição de contratação com o Poder Público ou recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário e reduzir a multa civil. pmm
(PROCESSO: 48145680787257908013, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ GUSTAVO DA COSTA, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 02/09/2021)