Poder Judiciário Tribunal Regional Federal da 5ª Região Gabinete do Desembargador Federal Pedro Henrique Silveira Nº: 6775549-92.0137.15.2.8729 - JULIA DA COSTA APELANTE: DANIEL DA ROSA ADVOGADO: Leandro Caldeira ADVOGADO: Felipe da Paz APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL APELANTE: AUGUSTO CASTRO ADVOGADO: Theo Castro ADVOGADO: Davi Caldeira Doria APELADO: Os mesmos ADVOGADO: Os mesmos SENTENÇA: Nicole Carvalho - 1ª Vara -SE RELATOR:Des. Federal Convocado BRYAN DA CRUZ - 3ª TURMA EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. MARCOS VINICIUS JESUS. ART. 89, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, LEI N. 8.666/1993. ART. 312 DO CPB. PECULATO E DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. CONVÊNIO FIRMADO COM O MINISTÉRIO DO TURISMO E ENTIDADE DO TERCEIRO SETOR (ASBT - ASSOCIAÇÃO SERGIPANA DE BLOCOS E TRIOS). APELO DO MPF A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PELO CRIME DE LICITAÇÃO. APELO DOS RÉUS PROVIDO PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO EM FACE DO CRIME DE PECULATO. SENTENÇA APELADA PARCIALMENTE REFORMADA. 1-Rodrigo Peixoto interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela defesa dos réus JOÃO GABRIEL RODRIGUES e LORENZO DUARTE em face de sentença prolatada no Juízo da 1ª Vara da SJ/SE, que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na denúncia para condenar o particulares pela prática do crime de peculato (CP, Art. 312), absolvendo-os da imputação do crime de dispensa indevida de licitação previsto no art. 89, caput e parágrafo único da Lei n. 8.666/1993, com base no art. 386, inc. III, do CPP. 2-No que pertine ao delito previsto no art. 312, do CPB, tem-se que, de fato, não restou devidamente evidenciada a autoria delitiva por parte do acusado DANILO FREITAS. O réu, como sócio administrador da ABST, foi quem representou a associação quando da assinatura do Convênio n. 422630/2009 e do contrato celebrado com Guguzinho Promoções e Eventos Ltda.. No entanto, inexistem elementos concretos suficientes à conclusão de que os recursos repassados, em razão do acordo, à empresa Guguzinho Promoções e Eventos Ltda., foram revertidos em favor do acusado Guilherme Costela. O que os autos evidenciaram foi que os recursos foram repassados à Guguzinho Promoções e Eventos Ltda., sem prova segura no sentido de que tenham repercutido em ganho patrimonial para o réu. 3- Não há, com efeito, qualquer elemento capaz de indicar que os recursos transferidos a Guguzinho Promoções e Eventos Ltda., sob a administração de Leandro Ferreira, tenham revertido em proveito de André Jesus. Afinal, os recursos foram integralmente repassados à empresa e não há notícia de que tenham resultado em ganho patrimonial para o réu. 4-Tampouco se pode afirmar, com o juízo de segurança necessário a uma condenação criminal, que o réu tenha dolosamente desviado os recursos públicos em favor de Valentina Nunes. Afinal, os recursos foram transferidos no regular cumprimento do ajuste avençado entre as partes e não há prova de que Otávio Duarte haja tido ciência de que Pedro Miguel Cardoso conferiria destinação diversa à verba repassada. 5-As irregularidades apontadas pelo MPF na contratação de Guguzinho Promoções e Eventos Ltda., por sua vez, não constituem indícios suficientes para evidenciar a apropriação ou o desvio de recursos públicos, necessários para embasar a condenação criminal por peculato (peculato-apropriação e peculato-desvio). Nesse sentido, note-se que parte dessas irregularidades possui natureza formal (a ausência de cláusula necessária no contrato e a ausência da publicidade devida à contratação direta, por exemplo), de modo que não se prestam ao fim pretendido. A alegação de que inexistia uma genuína comissão especial de licitação, a seu turno, também não indica a má-fé do réu, vez que a Lei n. 8.666/1993 não se aplica à hipótese e o Convênio n. 117281/2009 sequer previa a sua instalação. 6-Por outro lado, embora o Acórdão n. 1758/2008 do TCU informe ser indevida a contratação direta de artistas apenas com base em carta de exclusividade adstrita ao evento a ser realizado, a prova oral colhida em audiência revela que a prática era admitida pelo Ministério do Turismo à época dos fatos. Não se pode afirmar, portanto, que a realização de contrato nos moldes avalizados pelo Ministério do Turismo constitua evidência do dolo do réu de se apropriar de recursos públicos ou de desviá-los em benefício de terceiro. 7-Ausência de elementos de prova suficientes para indicar que o réu Lucca Souza tenha se apropriado dos recursos objeto do Convênio n. 329463/2009 ou de que os tenha dolosamente desviado em favor do corréu. 8-Irregularidades formais não são suficientes ao entendimento de que houve peculato na modalidade desvio. A acusação não demonstrou locupletamento ilícito de verbas por parte do apelado THIAGO NASCIMENTO, nem tampouco o desvio de verba em favor de terceiros. Não se tem como fazer tal ilação com base nos elementos constantes dos autos. 9- Com relação ao delito do art. 89 da Lei 8.666/1993, deve ser mantida a decisão absolutória. O Magistrado sentenciante esmiuçou de maneira satisfatória a situação, registrando a adequação do Convênio n. 091729/2009 aos termos da Portaria Interministerial n. 127/2008, que não previa a aplicação das normas da Lei n. 8.666/1993; confira-se: "Percebe-se, portanto, que a Portaria Interministerial n. 127/2008 não determina a aplicação das normas previstas na Lei n. 8.666/1993. Prevê, ao revés, um rito bastante simplificado para a contratação, exigindo apenas a cotação prévia de preços - salvo em hipóteses excepcionais, como aquela em que não há pluralidade de opções. 10-Em razão desse conjunto normativo, o Convênio nº 781969/2009, de acordo com a regulamentação vigente (Decreto 6.170/2007 e Portaria Interministerial 127/2008) não previu o dever de a ASBT licitar. Afirmou, apenas, que lhe caberia realizar cotação prévia de preços (Cláusula Oitava), ressalvadas determinadas exceções, a exemplo da inexistência de pluralidade de opções (Cláusula Oitava, Parágrafo Segundo). 11-Percebe-se, desse modo, que as normas que regem a matéria e o próprio convênio celebrado não preveem que a ASBT deva se submeter aos ditames da Lei n. 8.666/1993. Em verdade, o convênio sequer poderia dispor de forma diversa, pois a ASBT, a par de constituir pessoa jurídica de direito privado que não integra a da Administração Pública (seja direta, seja indireta), não se submete, pelo que consta nos autos, a controle por algum ente público (Município, Estado, União). 12-O simples fato de a ASBT possuir o dever de prestar contas pelo emprego dos recursos recebidos por força de convênio firmado com a União não é suficiente para que esteja configurado o "controle indireto" referido na Lei n. 8.666/1993. É que a prestação de contas diz respeito unicamente ao emprego conferido aos recursos públicos recebidos pela entidade privada em virtude de causa específica (no caso, a celebração de convênio com órgão do Poder Executivo), não dizendo respeito à administração da entidade, que continua a ser exercida sem qualquer participação do ente público. 13-Tampouco possui o condão de atrair a incidência do regime estatuído na Lei n. 8.666/1993 o fato de a ASBT ter invocado o art. 25, inc. III, da Lei n. 8.666/1993 para fundamentar a contratação direta de Guguzinho Promoções e Eventos Ltda., id. 0591724.4481824. É que o regime de contratação a ser observado pela ASBT decorre das normas jurídicas aplicáveis, não estando no âmbito da autonomia da vontade defini-lo. Aliás, sequer se pode afirmar que a ASBT tenha optado pelo regime da Lei n. 8.666/1993, pois a indicação de dispositivo legal diverso para fundamentar a contratação direta pode decorrer de mero erro na motivação do ato. 14-Por esses fundamentos, a contratação feita pela ASBT, para cumprimento do Convênio n. 352203/2009, não se submete ao regime da Lei n. 8.666/1993, o que obsta, à luz do art. 85 dessa lei, a configuração dos crimes nela previstos. Impõe-se, consequentemente, a absolvição de ambos os réus. 15- O Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que o delito do art. 89, da Lei 8.6666/93, para sua configuração, necessita de elementos indicativos do dolo específico do agente e do prejuízo provocado pela prática do crime da lei de licitações. Precedente: AgRg no AREsp 3284796/DF, Rel. Ministro Arthur Teixeira, julgado em 18/04/2020, DJe 20/10/2020. 16. Nega-se provimento ao apelo do MPF, para manter a absolvição dos apelados em face do crime de licitação, estendendo a absolvição ao crime de peculato.
(PROCESSO: 87211615396761431589, NICOLAS GONÇALVES, DESEMBARGADOR FEDERAL DAVI LUCAS AZEVEDO, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 11/12/2021)