PROCESSO Nº: 2153559-62.7087.24.8.7703 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: RISING IMPORTS LTDA ADVOGADO: Murilo Barros AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL RELATOR(A): Desembargador(a) Federal Vinicius da Luz - 3ª Turma MAGISTRADO CONVOCADO: Desembargador(a) Federal Isabel Pires EMENTA: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. VALOR A SER EXCLUÍDO. ICMS TOTAL DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. RE 729.933/PR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se agravo de instrumento interposto pela RISING IMPORTS LTDA contra decisão que, em sede de cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, julgou procedente a impugnação e homologou o valor apresentado pela União, por entender que deve ser afastado o valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, a título de ICMS, ou seja, efetivamente repassado ao Estado, e não o montante destacado em suas notas fiscais. Ademais, fixou os honorários advocatícios em 1% (um por cento) do valor do excesso a cargo do exequente (art. 85, §2º, CPC). 2. Em suas razões, o magistrado a quo registrou que não sendo expresso o título executivo acerca do direito à restituição dos valores efetivamente recolhidos pelo contribuinte e, não tendo as partes apresentado embargos de declaração à época da prolação da sentença, cabe ao Juízo da execução deliberar a respeito. 3. O cerne de questão consiste em perquirir a possibilidade de manutenção de decisão que determinou que a repetição dos valores relativos à exclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS deve observar o valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, a título de ICMS, e não o montante destacado em suas notas fiscais. 4. O valor a ser compensado/restituído, nos moldes prescritos no RE 216.484/PR deve-se referir ao ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja aquele destacado na nota fiscal, sendo pouco relevante que ele tenha sido efetivamente recolhido aos cofres públicos, eis que o seu valor, enquanto externalidade que onera o fluxo operativo da cadeia econômica, não se ajusta ao conceito de faturamento. 5. Acresça-se, ainda, que no voto do Min. Benjamin Teixeira, que anuiu à dissidência, consta que "[O] problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS". Disso resulta que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na nota fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à tese acolhida no RE 716.699/PR. 6. Ademais, a técnica utilizada para operacionalizar a não cumulatividade em nada interfere no conceito de receita bruta, servindo apenas para evitar o aumento excessivo da carga tributária decorrente da possibilidade de cumulação de incidências ao longo da cadeia econômica (fenômeno também denominado superposição tributária). 7. Desse modo, deve ser reformada a decisão para que seja observada, como parâmetro de restituição, a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de saída/prestação de serviços. 8. Ademais, determina-se a inversão da sucumbência, devendo os honorários advocatícios serem arbitrados à base da diferença entre o apontado pela União como devido, e o valor requerido pelo exequente, conforme o percentual mínimo do art. 85, § 3º, I, do CPC. 9. Registre-se que ora agravada havia postulado o montante de R$ 419.980,21 a título de PIS; e R$111.932,89 a título de COFINS, totalizando R$817.358,10. Já o valor encontrado pela União foi de R$18.203,67. Desse modo, não é possível a fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 85, parágrafo 8º, do CPC), já que não se trata de causa de proveito econômico inestimável ou irrisório, e o valor da causa não é muito baixo. 10. Agravo de instrumento provido, para determinar que a exclusão do ICMS deve observar o valor destacado em suas notas fiscais.
(PROCESSO: 21085777132142617003, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADORA FEDERAL VALENTINA SALES (CONVOCADA), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/11/2020)