PROCESSO Nº:0771668-99.4336.25.2.7739 - APELAÇÃO CÍVEL APELANTE: MARIA VERONICA ISIS RAMOS E OUTROS ADVOGADO: MARCOS VINICIUS TEIXEIRA E OUTRO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E OUTRO ADVOGADO: KAIQUE RAMOS ADVOGADO: OS MESMOS SENTENÇA: JUIZ FEDERAL PIETRO SALES NETO RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL CONVOCADO OTÁVIO NOVAES E M E N T A ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ATRAÇÕES ARTÍSTICAS. INEXIGIBILIDADE INDEVIDA. CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO E MINISTÉRIO DO TURISMO. AUSÊNCIA DE CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE. DANO AO ERÁRIO PRESUMIDO. LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONVITE. DIRECIONAMENTO COMPROVADO. CONDENAÇÃO. SANÇÕES. DESPROPORCIONALIDADE. APELAÇÕES DOS RÉUS PARCIALMENTE PROVIDAS. REMESSA OFICIAL E RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL IMPROVIDOS. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações, interpostas pelo Ministério Público Federal e pelos réus, Joaquim Rezende e João Miguel Correia Maitê da Luz, contra sentença proferida pelo MD. Juiz Federal da 16ª Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, a qual, em sede de Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, movida pelo Parquet em face dos ora recorrentes, da empresa Maremoto Produções Artísticas Ltda. - ME, de Igor Rezende, Erick da Mota, Erick Rocha, Ivaneide Maria da Silva e Severino Davi Luiz Oliveira, julgou parcialmente procedente o pleito. 2. Narra a exordial, em síntese, que, conforme apurado no Inquérito Civil Público nº 3.11.463.446497/5052-91, Vinicius Souza, na condição de prefeito do Município de Casinhas/PE, celebrou com a União, por intermédio do Ministério do Turismo, o Convênio nº 00377/2009 (SIAFI 013186), que tinha por finalidade incentivar o turismo, por meio da realização dos festejos juninos da referida cidade no ano de 2009. Para tanto, houve a transferência de recursos federais, no importe de R$ 497.953,00 (duzentos mil reais), além da contrapartida municipal, no valor de R$ 37.360,00 (dez mil reais). Não obstante, foram constatadas impropriedades relativas à execução do Convênio retro mencionado, consistentes na ausência de motivo legítimo para a dupla contratação da pessoa jurídica Maremotos Produções Artísticas Ltda., representada por Daniel Moraes, para a realização de shows artísticos e propagandas do evento, mediante indevida inexigibilidade de licitação e com direcionamento de Valentina Pereira. Diante da dita inexigibilidade, bem como de terem sido firmados negócios em valor incompatível com a contratação das bandas e com o serviço de publicidade prestado, a empresa contratada foi ilegalmente beneficiada. Relata o Órgão Ministerial, ainda, que o ex-gestor contou com o auxílio dos demandados, Rafael da Mota Valentina Vieira (Secretária de Educação e Cultura), Ivaneide Maria da Silva (membro da CPL), Yuri Rezende (membro da CPL), Rafael da Cruz (Presidente da CPL) e Severino Luiz Henrique da Rosa (Assessor Jurídico e advogado). Nesse cenário, conclui que as condutas perpetradas enquadram-se na categoria dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10 da Lei nº 8.429/92) e, subsidiariamente, que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei nº 8.429/92). 3. Em suas razões recursais (id. 9167060.42538570), o réu Igor Viana suscita, preliminarmente: a- incompetência absoluta da Justiça Federal, ao argumento de que o Ministério Público Federal não faz parte dos entes elencados no art. 109, inc. I, da Constituição Federal, situação que afasta totalmente a competência deste Juízo; b- nulidade da sentença, haja vista ter considerado, como razões de decidir, fatos não comprovados durante a instrução processual, baseados em algo que dependia da ouvida de uma testemunha, tolhendo, assim, a defesa do apelante, que não tivera oportunidade de contraditá-la. No mérito, sustenta, em síntese: a- inexistência de improbidade administrativa, pois, em momento algum da instrução processual, restou apurado que o recorrente, como Prefeito, teria escolhido A ou B para vencer o certame, ou entrado em contato com empresas, interferido nos atos praticados pela CPL; b- o ato de ratificação ou homologação do resultado da licitação não atrai automaticamente para o agente que o pratica a responsabilidade por eventuais ilegalidades que permeiam o certame realizado; c- o Prefeito Municipal não pode ser responsabilizado pelos atos praticados pelos seus subordinados, no exercício da função pública, o que se sobreleva em casos de delegação de competência, passando o terceiro a ser o real responsável pelas ações realizadas em nome do órgão ou ente público; d- legalidade dos procedimentos licitatórios; e- direcionamento e inexigibilidade são palavras que não se misturam, já que, nessa forma de contratação direta, não existe disputa, sendo a empresa corré contratada, porque possuía documentação que lhe conferia exclusividade de representação sobre as bandas; f- a contratação de bandas por meio de cartas de exclusividade era prática corriqueira em meados de 2009; g- o processo de inexigibilidade apenas formaliza a contratação, vez que os grupos musicais e artistas solos possuem agendas a cumprir, especialmente na época do Juan Campos, sendo esses escolhidos muito antes do evento; h- com relação à Vitor Costela, é incontroverso que todas as empresas convidadas possuíam objeto social compatível com aquele do certame; i- Quanto aos preços praticados na contratação, esses se justificaram mais elevados em virtude da época e do local em que os serviços foram prestados; j- ausência do elemento subjetivo do tipo; k- inexistência de dano ao erário; l- desproporcionalidade das sanções impostas. 4. A recorrente Vitor Dias Isabella da Costa, por sua vez, em seu apelo (id. 3247141.06111750), ventila, igualmente, as preliminares de incompetência da Justiça Federal e de nulidade da sentença, utilizando-se dos mesmos argumentos do primeiro apelante. No mérito, também reproduz praticamente todos os pontos aduzidos por Ana Clara da Cunha, acrescentado: a- inexistência de improbidade administrativa, porquanto a única conduta praticada pela apelante, no episódio narrado na petição inicial pelo MPF, foi ter solicitado a contratação da empresa Maremoto, que seria a representante exclusiva de artistas e bandas, para animar o Luiz Otávio Dias de 2009 do Município de Casinhas; b- tanto a Comissão de Licitação quanto o assessor jurídico exararam pareceres a respeito do cabimento da inexigibilidade; c- a recorrente não possui qualquer conhecimento técnico em licitações públicas, sendo, na realidade, professora da rede pública de ensino. 5. Por fim, o Ministério Público Federal, em sede de apelação (id. 3855863.29346856), insurge-se, tão somente, contra a absolvição da ré Bryan Caldeira, em razão de a acusada, então Presidente da Comissão Licitatória de Casinhas/PE, ter exarado parecer manifestamente ilegal pela inexigibilidade da licitação, com posterior ratificação, apesar de não haver empresário exclusivo nem demonstração alguma da consagração dos profissionais artísticos contratados. Além disso, favoreceu a contratação da pessoa jurídica Maremoto Produções Artísticas nos procedimentos licitatórios realizados para a promoção do evento "Festa de Maria Vitória Costa", embora tivesse conhecimento do relacionamento existente entre a referida empresa e as demais licitantes. 6. Apelação de Alícia Porto e Vitor Campos Pietra Souza -Inicialmente, suscitam os apelantes a preliminar de incompetência absoluta da Justiça Federal para processar e julgar o presente feito, apoiando-se no art. 109, inc. I, da Constituição Federal, e na Súmula nº 209 do STJ, a qual dispõe que "compete à Justiça estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio Municipal".A despeito da pretensão de aplicação do citado Enunciado, destaca-se que a natureza federal do órgão fiscalizador da regularidade do convênio firmado com o Ministério do Turismo, no caso, o TCU, fixa a competência da Justiça Federal para o deslinde da controvérsia.Demais disto, o próprio STJ já decidiu, em Conflito de Competência, com fundamento no inciso I, do art. 109, da CF/88, que a mera "presença do Ministério Público Federal no polo ativo da ação civil pública implica, por si só, a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, supramencionado, tendo em vista que se trata de instituição federal" (AgInt no CC 797.984/SP, Relator Ministro Davi Lucas Cardoso, Primeira Seção, julgado em 11.5.1380, DJe 5.7.6595). Logo, sendo o MPF parte autora da demanda, a competência da Justiça Federal é patente. 7. Arguem, ainda, que a sentença seria nula, por ter considerado, como razões de decidir, fatos não comprovados durante a instrução processual, baseados em algo que dependia da ouvida de uma testemunha, Marivalda Sedícias dos Santos, representante da banda Sanriah e Pedro Lucas Farias, tolhendo a defesa dos apelantes, que não tiveram oportunidade de contraditá-la.Ocorre que, ainda que sejam levadas em consideração a avaliação das partes quanto às provas carreadas/produzidas nos autos, é o juiz o seu destinatário final, não havendo mácula no julgamento quando, após o exame da controvérsia, valora os documentos juntados e as alegações apresentadas pelas partes segundo o seu convencimento, desde que fundamente a sua conclusão. No caso concreto, os autos contêm documentos suficientes para embasar o julgamento do mérito. Assim, a valoração quanto à desnecessidade da prova pelo magistrado e o indeferimento da sua produção não caracterizam cerceamento do direito de influir no livre convencimento do julgador. Além disso, tem-se que a condenação dos apelantes não foi efetuada apenas com respaldo em fatos que dependiam da oitiva da referida testemunha, havendo diversos outros elementos aptos a demonstrar a prática de conduta ímproba por parte dos recorrentes.Alegação de nulidade da sentença afastada. 8. In casu, a questão controvertida gira em torno da dispensa indevida de procedimento licitatório, quando do Processo de Inexigibilidade nº 08/2009 - o qual teve por objeto a contratação de doze atrações musicais -, bem como da licitude da Maria Vitória da Paz nº 026/2009, que possuíam por escopo a colocação de mídias e carro de som para a divulgação dos festejos juninos da edilidade. 9. No que concerne ao Processo de Inexigibilidade nº 08/2009, tem-se que foi fundamentado no art. 25, inc. III, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial, para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. A intenção do legislador, com o referido dispositivo, é a de viabilizar a contratação direta do artista, em razão do caráter personalíssimo de seu trabalho, desde que atendidos os requisitos legais. No entanto, caso haja pluralidade de empresários, é possível a competição entre eles, impondo-se, pois, a prévia licitação.O Tribunal de Contas da União, por sua vez, traçou a diferença entre contrato de exclusividade e carta de exclusividade: "Deve ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere de carta conferindo exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e restrita ao município da realização do evento" (TC-562.785/1956-4). Tal distinção encontra respaldo na jurisprudência deste Sodalício, conforme os precedentes: 3073237-77.5966.27.6.2329, Des. Federal LUIZ FERNANDO NUNES, 1º Turma, Julgamento: 4/1/2019; 4999726-13.7472.11.11.5591, Des. Federal IAN SOUZA, 3ª Turma, Julgamento: 6/7/2018.A obrigação de apresentação do contrato de exclusividade, registrado em cartório e a advertência de que a ele não se equipara a autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação e que é restrita à localidade do evento constam da Cláusula Terceira, inciso II, item "ll", do Convênio pactuado, assinado pelo então Prefeito, João Pedro Barros (id. 7703932.0118218).Nessa toada, foram apresentadas cartas de exclusividade que desatendem às exigências pactuadas, já que somente conferem exclusividade para os dias correspondentes à apresentação dos artistas, sendo restritas à localidade do evento (ids. 8504167.3442684, 8638987.3537969).Além disso, não houve a comprovação de que a empresa Maremoto Produções Artísticas Ltda. - ME fosse a representante exclusiva das bandas contratadas. 10. Conquanto não se desconheça o posicionamento desta Turma, segundo o qual o fato de o Município de Casinhas/PE, sob a gestão do réu, Calebe Duarte, ter procedido à contratação de profissionais do setor artístico (bandas de forró), via procedimento de inexigibilidade de licitação, por meio de "cartas de exclusividade", não tem o condão, isoladamente, de condenar o ex-prefeito e os particulares envolvidos por ato de improbidade, vez que a LIA não visa a punir o gestor tido como inábil, porém o desonesto, corrupto, desprovido de lealdade e boa-fé, in casu, há uma distinção, porquanto se constatou uma série de outras irregularidades, consoante bem pontuou a sentença impugnada:"Na segunda situação, qual seja, a contratação das bandas a prestarem serviços na Festa de Isabelly Cavalcanti, no município de Casinhas/PE, a empresa Maremoto apresentou à secretária de educação e cultura - Clara Costela Maria Correia - um orçamento de R$ 385.072,00 (cento e oitenta mil reais), cuja informação foi repassada ao prefeito em 23/03/2009, o qual, diante da solicitação apresentada e no mesmo dia, autorizou a realização de procedimento licitatório.Em face dessa autorização, em 23/06/2009, isto é, no dia seguinte ao despacho do chefe do executivo do município de Casinhas/PE, a CPL deu parecer de inexigibilidade n.º 08/2009, manifestando-se pela contratação direta com a empresa Maremoto Produções Artísticas Ltda, a qual alegou possuir carta de exclusividade de determinadas bandas e apresentou a documentação pertinente exigível para a participação no certame (fs. 11/14 do ID n.º 8744937.2074097.Ressalte-se que a assessoria jurídica promovida por Severino Bryan Sales, em 07/09/2009, contribuiu para a elaboração do parecer da CPL, pois a manifestação desse foi favorável à inexigibilidade. (fl. 01 do ID n.º 3019951.9638431).Assim, no 28/09/2009, foi firmado o contrato (fls. 91/93 do arquivo PC.pdf da mídia de fl. 31 do IC - ID n.º 5631921.9672887) entre a prefeitura de Casinhas (assinatura do demandado Eduardo Lopes e rubricas de 'visto aprovado' pelo advogado Severino Felipe Gonçalves) e a Maremoto Produções Artísticas Ltda (assinatura de João Gabriel Costela) para o evento de Ian Pinto de Casinhas, a ser realizado no período de 12/11/2009 a 23/09/2009, isto é, um dia após a assinatura do contrato.Em que pese a prefeitura de Casinhas/PE (via prefeito) tenha assinado edital dando conhecimento ao público da inexigibilidade mencionada, apenas houve a publicação em 23/06/2009 (fl. 94 do arquivo PC.pdf da mídia de fl. 31 do IC - fl. 17 do ID n.º 5676517.1178339), quando já iniciados os eventos.Infere-se, assim, que antes mesmo da contratação definitiva com a empresa Maremoto (fls. 10/12 do ID n.º 7012079.4509164, em 03/04/2009), esta e a prefeitura praticamente já tinham iniciado as suas negociações, burlando a livre concorrência do procedimento licitatório, pois os documentos trazidos pela empresa, mesmo antes da assinatura do Convênio entre o município e o Mtur (vejam-se as fls. 01/12 do ID n.º 3770789.3007561 - abertura do procedimento em 05/03/2009), já continham o local do evento e a data em conformidade com o cronograma municipal, exceto o valor de cada evento.Esse fato é perceptível dos dados extraídos do procedimento, segundo abaixo elencado, seguindo-se a banda contratada, data da assinatura desta com a Maremoto e o dia dos eventos:Banda Santropê - 04/08/2009 - e show em 31/12/2009 (fl. 14 do ID n.º 4923162.6167367); Paulo Santos e banda - 29/09/2009 - e show em 21/01/2009 (fl. 01 do ID n.º 2116922.5369694); Internautas do Forró - 07/08/2009 - e show em 14/06/2009 (fls.03/04 do ID 8625067.8012910); Forrozão Squema 5 - 30/03/2009 - e show em 10/09/2009 (fl. 06 do ID n.º 6550008.3913679); Forró Mistura Fina - 11/06/2009 - e show em 16/10/2009 (fl. 08 do ID n.º 6394831.1684254); Maremotos do Forró - 24/02/2009 - e show em 23/12/2009 (fl. 10 do ID n.º 4125355.2848148); Sanriáh e João Pedro Lopes - 31/10/2009 - e show em 28/04/2009 (fl. 12 do ID n.º 9752221.0376161); PikapTurninada - 27/07/2009 - e show em 01/09/2009 (fls. 02/03 do ID n.º 0552231.7372716); banda Maria Fulô - 21/01/2009 - e show em 29/05/2009 (fl. 04 do ID n.º 3263051.6495792); banda Bicho do Mato - 21/02/2009 - e show em 27/05/2009 (fl. 06/07 do ID n.º 6247889.7541773); banda Kazacão de Couro - 27/07/2009 - e show em 27/10/2009 (fl. 09 do ID n.º 6159982.9876875); Cauê Barbosa e banda - 25/01/2009 - e show em 10/07/2009 (fls. 10/11 do ID n.º 4422802.2709634)". 11. Some-se a isso, o fato de a empresa corré ter apresentado orçamento compatível como valor repassado pelo Ministério do Turismo, antes de o procedimento licitatório ser iniciado (id. 5455948.6907342), já estando na posse, igualmente, das cartas de exclusividade.Tais circunstâncias demonstram que a Maremoto tinha ciência prévia da programação elaborada pela prefeitura para a realização do evento, situação corroborada pelos depoimentos das testemunhas e do próprio representante da pessoa jurídica demandada:"A testemunha Luana Almeida, o qual à época compunha a banda Agatha Caldeira e banda, ouvido, disse que concedeu a carta de exclusividade à empresa Maremoto (00:59s-02:04s ), pois estava perto da época do Pedro Henrique Pinto em Casinhas, em 2009, e que foi esta que levou as informações da banda à municipalidade (06:10s-06:18s), bem que Lucas (o seu representante ) era responsável por passar depois as datas dos shows a serem realizados. (...)Igualmente, Marcos Vinicius da Mata, representante legal da banda Forró Mistura Fina, confirma no seu depoimento que foi a Maremoto que procurou a empresa dele para fazer as festas na região (00:50s-01:079s, 01:58s-02:16s e 02:45-02:51s), não acrescendo mais nada de relevante além desse fato. Matheus da Mata, representante da Maremoto, esclareceu que abriu esta empresa para agenciar as bandas e que através dos próprios artistas, diretores de cultura da municipalidade ou pessoas da cidade, entrava em contato com a prefeitura, mediante a apresentação da proposta da empresa (01:40s-02:48s), esclarecendo que não era o dono das bandas, mas apenas aquela pessoa que negociava (04:11s-04:24s) para a realização dos shows".Sublinhe-se que não restou comprovada, igualmente, a consagração dos músicos pela crítica ou pela opinião pública. 12. No que tange à alegação de que direcionamento e inexigibilidade são palavras que não se misturam, já que, nessa forma de pactuação direta, não existe disputa, tal afirmação poderia ser levantada caso a contratação houvesse sido formalizada diretamente ou através de empresário exclusivo, o que não ocorreu na hipótese em liça, em que o ajuste se deu por meio de empresa meramente intermediadora, da qual existem diversas.Por outro lado, o argumento de que o processo de inexigibilidade apenas formaliza a contratação, já que os grupos musicais possuem agendas a cumprir, sendo escolhidos muito antes do evento, apenas reforça a ideia de que a transação deveria ter sido formalizada diretamente com a banda. Por todo o exposto, não restam dúvidas acerca da indevida contratação da empresa Maremoto Produções Artísticas Ltda. - ME, mediante inexigibilidade de licitação.Não há que se falar, outrossim, em desconhecimento das ilegalidades pelos apelantes. Davi Luiz Alves, na condição de ex-prefeito, foi responsável pela assinatura do convênio e sabia da necessidade de apresentação de contrato de exclusividade e de que esse não poderia ser restrito a certas localidades ou à data do evento, não merecendo guarida a alegação de que a contratação de bandas, por meio de cartas de exclusividade, era prática corriqueira em meados de 2009.Já Bernardo Santos Sabrina Alves, Secretária de Educação e Cultura, foi responsável por solicitar diretamente e indevidamente a contratação da Maremoto Produções Artísticas Ltda. e, a despeito de ter relatado que os próprios artistas, os quais promoveram os shows na cidade, apresentaram a empresa demandada como aquela que os representava, tal afirmação vai de encontro aos depoimentos de duas testemunhas - representantes das bandas Bryan Castro e Forró Mistura -, bem como do próprio sócio administrador da Maremoto, no sentido de que a empresa era quem levava as informações das atrações à edilidade. Não é correto concluir, igualmente, que a ré limitou-se a seguir os pareceres da Comissão de Licitação e do Assessor Jurídico do município, visto que ambos os documentos transcrevem a redação do art. 25, inc. III, da Lei nº 8.666/93, o qual menciona que a contratação deve ser realizada diretamente ou através de empresário exclusivo (id. 7535844.7930898). 13. A ilegalidade também é manifesta na contratação, mediante a Agatha Barbosa nº 026/2009, da mesma empresa, para a prestação dos serviços de divulgação de mídia de rádio e de carro de som do evento, nos termos lançados na sentença, a qual examinou, minuciosamente, os documentos colacionados:"Na primeira situação, o demandado e ex-prefeito através de despacho, datado possivelmente antes ou no dia de 02/06/2009 (ID n.º 2203683.8177123, fl. 06/13), estipulou a modalidade Convite (Marcelo Souza) n.º 026/2009 - a se realizar na sede da prefeitura em 22/04/2009 para a execução dos serviços de mídia e de carro de som de divulgação da festa de Nina Farias de Casinhas/PE, inclusive em tempo bem anterior à autorização da dotação orçamentária (liberada através de emenda parlamentar), conforme informações extraídas do Relatório de Supervisão in loco n.º 110/2009 (ID n.º 1364134.8433245) e da publicidade do acordo firmado entre concedente e convenente, a qual apenas ocorreu em 08/11/2009.Com a autorização do chefe da administração pública local, a CPL (comissão permanente de licitação) elaborou o Convite n.º 026/2009, estabelecendo para efeito de julgamento o tipo menor preço global.Surpreendentemente, a Laís Moraes foi recebida no mesmo dia pelas empresas Prestativa Construções e Reformas Ltda (de São Lourenço da Mata/PE), Ari Paulo de Paulo Fogaça (de Surubim/PE) e pela Maremoto Produções Artísticas Ltda, empresa de Gravatá/PE (protocolos às fls. 114/116 do arquivo PC.pdf da mídia de fl. 31 do IC - ID n.º 8606838.2325248), sendo todas habilitadas por satisfazerem os requisitos exigidos na Sophia Correia, sendo proclamada a vencedora a Maremoto Produções Artísticas Ltda.Ora, inapropriadamente a municipalidade remeteu Vitor Mendes para empresa cuja atividade preponderante nada tinha a ver com o objeto licitado, o que confirma a falta de lisura do procedimento licitatório, pois visível a burla da competitividade. Explico.Uma das empresas convidadas, a Prestativa Construções e Reformas Ltda, apresentava-se à época, segundo a alteração contratual da empresa junta no ID n.º 8189466.5495707, desempenhando as seguintes atividades: construção e reforma em geral, fabricação de tanques e reservatório metálicos, caldeiraria, usinagem, serralharia, peças e acessórios para máquinas industriais, jateamento industrial, pintura mobiliária e industrial, montagem industrial, reparação e manutenção de máquinas e equipamentos industriais, locação de equipamentos, instalação hidráulicas, elétrica de baixa e alta tensão, transporte coletivo, locação de mão de obra temporária, isolamento térmico, eventos publicitários, pavimentação, drenagem, projetos para engenharia civil, industrial e mecânicos, jardinagem, acessória contábil, publicidade e propaganda de som e demais atividades voltadas para área de construção e serviços gerais nesse campo.Estranhamente, uma empresa voltada para atividade de construção civil e serviços congêneres passou a desenvolver o serviço de publicidade e de propaganda de som (objeto compatível com o objeto licitado), quando no seu próprio cadastro de inscrição, emitido em 24/09/2009, e utilizado no procedimento licitatório, apresentava-se com atividade principal a construção de edifícios e secundariamente a locação de mão de obra temporária, outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente, comércio varejista de materiais de construção em geral e construção de instalações esportivas e recreativas (fl. 09 do ID n.º 3040626.1566817).A empresa Ari Paulo de Sabrina Castro (veja-se objeto social à fl. 11 do ID n.º 3465043.4351957), também convidada pela municipalidade, juntamente com a Maremoto Produções Artísticas Ltda (veja-se objeto social à fl. 05 do ID n.º 7975496.3109984) eram, a princípio, as sociedades aptas a concorrerem no procedimento licitatório.Ainda quanto à empresa Ari Paulo de Rafaela Lima, a mesma possuía nome de fantasia "Sanhiah Produções e Edições Musicais", tendo como procuradora a Sra. Francisco Rocha Sedícias dos Santos (CPF: 309.394.016-62, fls. 16 e 17 do arquivo PC.pdf da mídia de fl. 31 do IC - ID n.º 4828703.9621330), exatamente a representante da banda Sanriah e Gabriel Castro, a qual firmou "carta de exclusividade" em 21/07/2009 com a Maremoto Produções Artísticas Ltda (fl. 09 do arquivo PC.pdf da mídia de fl. 31 do IC, ID n.º 7996846.9334160), assinada inclusive por MarivaldaSedícias dos Santos, para realizar show em Casinhas-PE.Observando essas situações, vê-se que havia uma articulação na própria administração para burlar o procedimento licitatório e facilitar a contratação da empresa de seu interesse.É visível esse beneficiamento à empresa contratada diante, outrossim, quando da entrega e da abertura das propostas.Nenhuma pesquisa de preços é evidenciada nos documentos encaminhados pela prefeitura ao Mtur, em que pese não haja obrigatoriedade para essa modalidade licitatória, é recomendada para balizar o preço da contratação (valor mais vantajoso para a Administração), bem como soa estranho o preço ofertado pela Maremoto ser exatamente idêntico ao valor do Convênio, para a prestação do serviço contratado (fl. 19 do arquivo PC.pdf da mídia de fl. 31 do IC, ID n.º 9433559.0685811).O conluio é ainda observado quando se verificam as propostas das demais empresas convidadas - Ari Paulo de Maysa Pereira apresentou o valor total de R$ 93.208,00 e Prestativa Construções e Reformas, o valor total de R$ 40.885,00 (fls. 21 e 23 do ID n.º 9553270.4431855) - em quantias maiores àquela trazida pela vencedora do certame, evidenciando-se um direcionamento da licitação.Poderia causar surpresa a recusa das empresas vencidas em interpor recursos ao resultado do Convite, diante das evidências grotescas de fraude promovidas pela municipalidade e a Maremoto Produções, se não fosse tão perceptível o ajuste entre todos os envolvidos (prefeitura e convidadas do Convite), voltado a burlar a legalidade e a concorrência do procedimento licitatório, sendo certa a contratação com a empresa vencedora". 14. Deste modo, revela-se, mais uma vez, o intuito de direcionar o objeto do contrato para a empresa corré, burlando-se o caráter competitivo da licitação, restando comprovada, senão o dolo, ao menos a culpa, o que é suficiente para ensejar a responsabilização pela prática de atos de improbidade previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/92.Embora não se possa afirmar que a homologação da licitação implica a responsabilização automática do prefeito por irregularidades presentes no procedimento, no caso especifico dos autos, as provas documentais colacionadas e os depoimentos colhidos demonstram o comprometimento do réu Levi Barbosa. Com efeito, era ele quem detinha plenos poderes para conduzir a gestão administrativa municipal, isto é, era quem escolhia os Secretários Municipais e determinava as diretrizes administrativas a serem observadas pelos seus prepostos. Se houve dispensa indevida de licitação ou contratação fraudulenta, tais práticas eram de conhecimento do apelante, notadamente por dirigir pequeno município do interior pernambucano. Destaque-se que o prefeito não pode se furtar ao seu dever de gerenciar os negócios da coletividade e responder pelos atos da Administração por ser o ordenador de despesas do município. 15. A delegação de competência de atos administrativos, por si só, não isenta o gestor municipal concedente das implicações advindas dos atos praticados pelo agente delegado, vez que, em decorrência da culpa in vigilando e in eligendo, as quais refletem, respectivamente, o dever de fiscalização sobre os seus agentes e auxiliares, no âmbito do controle interno, e da responsabilidade do gestor público em relação à escolha daqueles, o mesmo poderá vir a ser responsabilizado pelas ilegalidades ou danos advindo das condutas adotadas pelos delegados. Nessa linha, citam-se precedentes desta Corte: PROCESSO: 46161799766977239390, AG - Agravo de Instrumento, DESEMBARGADORA FEDERAL CATARINA CAVALCANTI (CONVOCADA), 4ª Turma, JULGAMENTO: 27/08/2020; PROCESSO: 20689847602554440059, AC - Apelação Cível - 778377, DESEMBARGADOR FEDERAL EDUARDO JESUS CALHEIROS NOBRE (CONVOCADO), 4ª Turma, JULGAMENTO: 31/08/2020, PUBLICAÇÃO: DJE - Data:09/10/2020 - Página: 11; (PROCESSO: 41338130004178720658, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS VINICIUS RAMOS, 3ª TURMA, JULGAMENTO: 08/09/2019. 16. Acrescente-se, ainda, que há precedentes desta egrégia Terceira Turma (AC 828351 e AC 987738), assim como do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação ou de sua não realização é presumido, consubstanciado na impossibilidade da contratação da melhor proposta, o que é buscado com o certame. 17. No que concerne à Emanuel Oliveira Ana Beatriz das Neves, a ré "afirmou no seu interrogatório que o convite das empresas foi através dos cadastros constantes no município (04:04s-04:38s), bem que estas eram escolhidas em conformidade com seus dados arquivados e compatibilidade com a prestação daquele serviço licitado".Tal procedimento não ocorreu, pois, consoante já pontuado, uma das empresas convidadas, a Prestativa Construções e Reformas Ltda., era voltada para a atividade de construção civil e serviços congêneres, somente tendo passado a desenvolver a atividade de publicidade e de propaganda de som - ofício compatível com o objeto licitado -, quando do seu próprio cadastro de inscrição, emitido em 11/12/2009.Ademais, nos termos bem colocados na sentença, "a explicação de que as decisões concernentes às escolhas das empresas convidadas era de atribuição de uma equipe a ela subordinada (09:16s-09:53s) não deve servir como exímio de responsabilidade, pois estando a mesma em posição hierárquica superior, deveria ter verificado todos os pormenores relacionados à escolha das empresas, bem como aquelas com objeto social primário compatível com o objeto licitado ou qualquer vínculos entre si, voltado ao direcionamento da licitação, etc". Não há que se falar, ainda, em inabilidade, incompetência ou falta de conhecimento técnico na matéria, porquanto a demandada possui grau superior e demonstrou postura ativa nas atividades da edilidade. Desse modo, não é crível supor que, na qualidade de Secretária de Educação e Cultura à época dos fatos, não sabia o que se passava nos certames municipais. 18. Destarte, resta claro que os apelantes incorreram, ao menos, com culpa, nos atos ímprobos praticados, suficiente para o enquadramento no tipo descrito no art. 10, inc. VIII, da LIA. 19. Na parte relativa à dosimetria da pena, todavia, a sentença deve ser reformada.Não merece ser mantida a obrigação de ressarcimento integral do dano, no montante de R$ 535.802,00 (cento e trinta mil reais), porquanto, a despeito das irregularidades constatadas, não houve comprovação do desvio de recursos públicos - diante da ausência de fornecimento, pelo Ministério Público Federal, de qualquer elemento de apuração concreta do prejuízo -, de enriquecimento ilícito, tampouco de superfaturamento nos valores pagos pela prestação dos serviços. 20. No que tange à condenação à perda da função pública, vale esclarecer que o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 7.123.041, reafirmou a tese de que a sanção relativa à destituição do cargo, em casos de improbidade administrativa, deve se restringir à função ocupada durante o cometimento dos atos ilegais, e não na data do trânsito em julgado da sentença.Com efeito, considerando que os réus, Lucas Gabriel Vieira e Nathan Farias Emanuella Aragão, não exercem mais os cargos de Prefeito e Secretária de Educação e Cultura, respectivamente, afasta-se a incidência da dita penalidade. 21. Não se vislumbra, igualmente, a necessidade de impor aos apelantes as penas de suspensão de direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 (cinco) anos, na medida em que se afiguram demasiado severas para o caso, que, inobstante grave, configurou-se como ato isolado e sem excepcional consequências deletérias já que, ao menos, os shows foram realizados, e inexistem provas de que os serviços de mídia não tenham sido prestados.Além disso, não há sequer indícios de que os recorrentes exerçam atividade ou sejam sócios de empresa que possa, eventualmente, se valer de tais possibilidades. 22. Deve subsistir, no entanto, a condenação relativa à multa civil, cujo montante deve ser reduzido para R$ 52.913,00 (dez mil reais), numerário proporcional à gravidade das condutas dos réus, consoante precedentes desta Turma: PROCESSO Nº: 0105466-56.6537.22.2.8043, DESEMBARGADOR FEDERAL MATHEUS MELO, JULGAMENTO: 25/10/2020; PROCESSO: 7256863-22.8688.1.9.2141, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ COSTELA, JULGAMENTO: 25/1/2019; PROCESSO: 4230106-83.8674.10.10.9063, DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO FELIPE PIRES, JULGAMENTO: 07/09/2019. 23. Remessa Oficial e Apelação do MPF - No que concerne aos demais demandados, o julgado deve ser mantido, pois, consoante adequadamente consignado:"Diante do evidenciado no bojo deste julgado e ciente este Juízo de que esses membros da CPL (Luiz Felipe Gonçalves e Ivaneide Maria da Silva) possuíam baixo ou quase nenhum conhecimento sobre procedimento de licitação pública, suficiente para declinarem manifestações desaprovadoras às indicações da secretária de educação e do prefeito.Desse modo, não se podem atribuir como graves suas condutas diante da extensão de irresponsabilidades eivadas dos demais demandados.No que concerne à conduta da presidente da CPL - Heloísa Vieira -, conforme extraído do seu interrogatório, vê-se que ela seguia as orientações da assessoria jurídica, a qual, igualmente possuía o mesmo entendimento dos demais membros da comissão de licitação de que 'seria comum à época a realização, em um município (99%), da inexigibilidade na questão da contratação das bandas', não se atentando para os termos da Lei de Licitação, para os critérios de escolha (melhor preço, pesquisa de preço, etc.), decidindo pela inexigibilidade antes mesmo do parecer jurídico da assessoria - fls. 11/14 do ID n.º 9512617.1776588 - (e aqui rezam incongruências nos depoimentos - assessoria atuando em conjunto com a CPL ou em momento posterior).Em conformidade com o que se extrai do depoimento de Lara Moraes, essa comissão mais parecia um adorno para a demonstração de uma legalidade nos procedimentos, pois o que chegava encaminhado da secretaria de educação e cultura era acatado pela CPL, sem contestações.Assim, não prospera a alegação dessa demandada de que havia uma total autonomia da comissão na decisão sobre a escolha da contratada pela Administração para a realização de show na cidade de Casinhas/PE.Em que pese todas essas constatações, vê-se que a presidente da CPL, assim como os demais membros dessa comissão, mal possuía conhecimento sobre a Lei de Licitação Pública e seus procedimentos (embora alegue ter feito curso a respeito e estar apta a), sendo incapaz de contraditar qualquer demanda já vinda pronta e determinada da secretaria de educação do município. Nesse aspecto, tenho o mesmo entendimento atribuído aos demais membros da CPL para essa demandada (...)Quanto a Severino Matheus Almeida, como assessor jurídico, deveria se atinar ao correto procedimento a ser seguido na Lei de Licitação, às orientações do TCU à época, quanto à intermediação de terceiros na aplicação dos recursos públicos (veja-se Acórdão TCU n.º 96/20083, o qual destrincha bem a aplicação das verbas federais pela municipalidade sem a oferta de serviços de intermediadores) e orientar a CPL a aplicar as disposições dessa lei em prol da municipalidade, seguindo os princípios norteadores da Administração Pública, notadamente quanto à publicidade, à impessoalidade e à moralidade. (...)Em que pese seja perceptível uma articulação entre esse assessor e a CPL, com o fim de direcionar a escolha da empresa contratada, existe entendimento pacificado na jurisprudência de que a mera participação do parecerista (como consultor jurídico) não o torna responsável pela prática dos atos ímprobos constatados. Vejamos.Destaque-se, de início, que a atividade laborativa do advogado público no processo licitatório se delimita à emissão dos pareceres opinativos acerca da matéria técnico-jurídica que norteia sua competência, sendo o administrador destinatário da consulta jurídica responsável pela edição do ato decisório final.A sua atuação tem amparo legal no art. 133 da Constituição Federal, segundo o qual o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.Considerando que não restou comprovado pelo autor o conluio entre o assessor jurídico e o administrador, não poderá haver responsabilidade solidária daquele pelo mau resultado do processo licitatório.". 24. Consoante cediço, compete à comissão o processamento e o julgamento da licitação, manifestando-se acerca da regularidade formal e material do procedimento. O ato de assinatura, atestando a legitimidade do certame e dando sequencia às etapas seguintes sem a devida análise do conteúdo, configura, em uma análise superficial, a negligência e/ou a imprudência na condução do processo licitatório pelos membros da comissão.Dito isso, tem-se que os membros da comissão, em princípio, apresentaram comportamentos desconformes com a exigência legal de agir que a posição impunha-lhes para a boa administração.Não obstante, os documentos acostados aos autos demonstram a total desqualificação dos mesmos para assumir tal posição, na medida em que nenhum de seus componentes apresentava conhecimentos relacionados ao tema.Em verdade, os agentes integrantes da comissão foram utilizados como instrumentos para a prática das irregularidades pelos demais corréus.Assim, in casu, está ausente o elemento subjetivo dos membros da comissão, seja o dolo ou a culpa, a deslegitimar eventual penalização. 25. Nesse cenário, em que pesem os argumentos levantados pelo Parquet Federal, em sede de apelação, no tocante à demandada Ana Campos, o elemento subjetivo do tipo não restou evidenciado.De mais a mais, deve ser prestigiada a análise probatória realizada pelo juiz prolator da sentença, porquanto responsável pela produção das provas em audiência, pois que, é nesse momento, que o julgador mantém contato pessoal com as partes, o que lhe possibilita dirimir eventuais controvérsias e averiguar, individual e detalhadamente, as condições peculiares de cada caso concreto. 26. Apelações dos réus parcialmente providas. 27. Remessa Oficial e apelação do Ministério Público Federal improvidas.
(PROCESSO: 12122523511042427075, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO MARTINS (CONVOCADO), 3ª TURMA, JULGAMENTO: 27/03/2020)