text:
Отзывы читателей
Введение
Каким бы бизнесом ни занималась компания, она вынуждена в большинстве случаев работать на условиях отсрочки платежа. В одной ситуации предоставление отсрочки обусловлено выживанием предприятия на рынке с высокой конкуренцией, в другой - желанием заполучить крупного клиента, предоставив ему эксклюзивные условия оплаты, в третьей - завоеванием ниши при выходе на новый рынок. Отсрочка, предоставленная добросовестному контрагенту, только укрепляет партнерские отношения. Но если компания кредитует таким образом всех или почти всех своих клиентов, то это неизбежно приводит к снежному кому просроченных платежей и в конечном итоге - к безнадежным долгам. И если все продолжается в том же духе, что и обычно, то безнадежных долгов становится все больше и больше, что приводит к банкротству еще недавно перспективного бизнеса.
Чтобы не попасть под смертельную лавину непогашенной и безнадежной к взысканию дебиторской задолженности, необходимо регламентировать процессы, связанные с образованием и погашением дебиторской задолженности, и затем грамотно ими управлять.
Эта книга расскажет вам, как это сделать.
Если вы являетесь собственником бизнеса или топ-менеджером, то, прочитав книгу, вы сможете оценить, насколько системно и эффективно осуществляется работа с "дебиторкой" в вашей компании, и найдете инструментарий для оптимизации соответствующих бизнес-процессов и необходимые формы документов, что в конечном итоге приведет к уменьшению финансовых потерь и повышению доходности бизнеса.
Если вы являетесь наемным работником, чья деятельность связана с формированием дебиторской задолженности и взысканием долгов (сотрудником или руководителем отдела продаж, бухгалтером, юристом, специалистом по экономической безопасности), то, прочитав книгу, вы найдете для себя рекомендации, которые позволят вам более четко и эффективно выполнять свои должностные функции. А кроме того, вы сможете увидеть не только то, как организован тот участок работы, которым вы занимаетесь по долгу службы, но и то, как должна функционировать вся система в целом. В результате вы повысите свою ценность на рынке труда и сможете рассчитывать как на более высокий уровень оплаты, так и на продвижение по служебной лестнице.
Надеюсь, что польза от прочтения книги будет для вас любом случае. Вы получите новую информацию, либо сможете лучше систематизировать и структурировать имеющиеся знания, либо же и то и другое вместе. Книга также содержит практические задания, выполняя которые вы сможете лучше понять проблемы вашего бизнеса и найти применение прочитанному материалу в жизни.
Поскольку книга адресована широкому кругу читателей, то при ее написании я старался сделать основной акцент не на глубоком рассмотрении деталей, а на описании ключевых аспектов работы с "дебиторкой" и долгами, дающем целостное видение основных проблем и путей их решения.
Помимо моей авторской позиции вы также сможете увидеть в книге комментарии и примеры разных специалистов, что позволит осмыслить тот или иной вопрос с разных точек зрения.
Буду рад, если, прочитав книгу, вы сочтете возможным откликнуться и написать мне:
• о вашем общем впечатлении, оставшемся после прочтения книги;
• замечания по структуре и содержанию книги и предложения по ее улучшению;
• о вашем опыте практического решения проблем с дебиторской задолженностью и взысканием долгов.
Мне действительно важно знать, насколько полезна и интересна была моя книга для вас. Заходите на мой сайт: www.adudin.ru - там есть необходимая контактная информация, для того чтобы связаться со мной. Я отвечаю на все корректные письма в течение нескольких дней. Если в течение двух-трех недель вы не получили ответа, то отправьте ваше письмо еще раз с другого почтового ящика.
Также буду рад, если вы пригласите меня в качестве юриста и бизнес-консультанта для построения в вашей компании системы работы с дебиторской задолженностью и/или оказания юридической помощи по взысканию имеющихся долгов.
Благодарности
Начиная книгу, хочу высказать слова благодарности тем людям, которые так или иначе помогли мне при ее подготовке, а именно:
• моим родителям Дудину Сергею Семеновичу и Дудиной Галине Захаровне ,
• моей супруге Дудиной Наталье и сынишке Максиму ,
• моим партнерам, коллегам и друзьям[1] (в алфавитном порядке):
- Начальнику отделения анализа планирования и контроля штаба УВД по г. Волгограду Беккеру Роману Николаевичу
- Электронному СМИ "Волгоград в сети" www.volgograd.ru
- Юристу Домбровской Ольге Сергеевне
- Иващенко Марии (в период с 2007 по 2010 год являвшейся исполнительным директором ООО "СтафГайд")
- Юристу Ионовой Людмиле Александровне
- Начальнику отдела бюджетирования, планирования контроля и внутреннего аудита ООО "ЮгКонсалтинг" Камбулову Андрею Георгиевичу
- Генеральному директору ЗАО "Бизнес-Консалтинг Центр "Поволжье"" (г. Тольятти) www.seminar.bkc-p.ru Мудрик Вере Валентиновне
- Генеральному директору ООО "Стафгайд" www.staffguide.ru Назимовой Марине Валерьевне
- Заместителю директора компании "Гарант-Викомэс" Нурматовой Екатерине
- Юристу Олемскому Владиславу Евгеньевичу
- Юристу Олемской Юлии Михайловне
- Главному редактору "Новостной ленты увлеченных делом" на www.geoaltai.ru Перепелице Наталье
- Бизнес-консультанту и коучу Рыбакову Михаилу www.mrybakov.ru
- Внутреннему аудитору интегрированной системы менеджмента, инженеру по маркетингу ООО "Волгоградсервис" Скрипнику Олегу Петровичу
- Генеральному директору компании "Профессиональная Туристическая Лига" Соловьевой Надежде
- Коммерческому директору ООО "Топ-Технологии" Тисленко Андрею Васильевичу
- Руководителям веб-студии "КликОН" www.clickon.ru Трушкину Сергею Александровичу и Трушкиной Юлии Георгиевне
- Тренинг-менеджеру НО Н "ПФ "Лукойл-Гарант"" (в г. Волгограде) Хан Ольге Алековне
- Бизнес-тренеру Вологодского тренингового центра мастеру НЛП Царевой Наталии
- Руководителю стратегических проектов, MBA Чурсановой Яне
- Руководителю Вологодского тренингового центра тренеру НЛП международной категории Ющенко Дмитрию http://dhe.ru
- Директору ООО "Торговый дом "Керамика-Волга-Пятигорск"" Якименко Павлу Валерьевичу.
1. Что такое "дебиторка" и как ей управлять
Что такое "дебиторка"
Дебиторская задолженность представляет собой совокупность долгов, которые причитаются организации от контрагентов-дебиторов в результате финансово-хозяйственных отношений с ними.
Термин "дебиторская задолженность" происходит от латинских слов debeo, debui, debitum, которые имеют значение "быть должным", быть "обязанным".[2]
В соответствии с положениями статьи 128 Гражданского кодекса РФ "к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага".
Поскольку "дебиторка" представляет собой то, что причитается организации, однако еще не получено ею, то по своей сути она представляет имущественное право и выступает в качестве одного из объектов гражданских прав.
Также дебиторская задолженность является важным элементом оборотного капитала организации наряду с такими элементами, как денежные средства, материально-производственные запасы, незавершенное производство и расходы будущих периодов.
Основной хозяйственной операцией, в результате которой возникает дебиторская задолженность, является продажа товаров (работ, услуг) на условиях отсрочки платежа. "Дебиторка" появляется в момент, когда вы отгрузили контрагенту товар, начали для него выполнять работы, оказывать услуги, а оплаты еще не получили.
Помимо этого, дебиторская задолженность также возникает при закупке сырья или иной продукции по предоплате на условиях отсрочки поставки, при переплате налогов (сборов), выдаче сотрудникам в подотчет денежных средств.
Какие бывают виды дебиторской задолженности?
В зависимости от критерия, по которому идет классификация, выделяют различные виды "дебиторки".
По порядку возникновения дебиторскую задолженность можно разделить на нормальную и неоправданную. Нормальной считается дебиторская задолженность, возникшая в рамках существующей кредитной политики организации, установленных стандартов оценки кредитоспособности клиентов и в рамках определенных лимитов кредитования контрагентов. Неоправданной считается дебиторская задолженность, возникшая в результате нарушения установленных в организации требований регламентов и норм предоставления контрагентам отсрочки платежа, в результате нарушения порядка отпуска товарно-материальных ценностей и т. п.
По критерию просроченности платежа можно выделить дебиторскую задолженность плановую и просроченную. Когда дебиторская задолженность возникла, но сроки ее погашения еще не наступили, "дебиторку" именуют плановой. Если сроки погашения наступили, а платежа от контрагента не поступило, задолженность именуют просроченной.
По длительности просрочки можно выделять различные группы дебиторской задолженности. Например, дебиторскую задолженность, просрочка по которой составляет до 45 дней, дебиторскую задолженность, просрочка по которой составляет от 45 до 90 дней, и т. п.
По критерию реальности взыскания можно выделить различные группы дебиторской задолженности: реальную ко взысканию, проблемную (либо сомнительную) и безнадежную.
Классификация дебиторской задолженности, с одной стороны, позволяет лучше уяснить, что такое "дебиторка", а с другой - дает набор определенных понятий, которые используются при анализе, структурировании и иной работе с дебиторской задолженностью и долгами.
Зарисовка из жизни, или Проблемы с "дебиторкой" во всей красе
До того как мы начнем рассматривать вопросы построения системы работы с дебиторской задолженностью и взыскания долгов, давайте поговорим о том, как все зачастую происходит на практике. Для этого представим себе небольшую российскую компанию, занимающуюся закупкой и последующей продажей металлопроката. Назовем ее условно ООО "Торговая компания "Металл"".
Во владении компании находятся арендованные на постоянной основе офис и склад. Доставка металлопроката осуществляется посредством нанимаемых транспортных компаний. Штат компании включает отдел продаж, бухгалтера, логиста и складских работников.
Финансовым анализом, планированием и бюджетированием в указанной компании занимается генеральный директор Иванов Иван Иванович, который также является и ее единственным владельцем. Управление задолженностью проходит, как правило, достаточно поверхностно, от случая к случаю. В компании никто не может четко ответить на вопросы о структуре и величине постоянных и переменных затрат,[3] о предельно допустимой величине дебиторской задолженности и т. п. Такая неразбериха приводит к постоянной нехватке оборотных средств, порожденной постоянными проблемами с поступлением от дебиторов и распределением между кредиторами денежных ресурсов. Нехватка оборотных средств, как правило, компенсируется овердрафтами[4] и кредитами, однако денег по-прежнему не хватает, ведь как были перебои с платежами от клиентов, так они и остались.
Одновременно отдел продаж в полную силу занимается реализацией продукции. Сотрудникам со стороны руководителя - Ивана Ивановича постоянно ставятся задачи по увеличению объемов продаж, освоению новых регионов и повышению оборотов. Стремясь выполнить задачи, поставленные руководителем, сотрудники отдела продаж устанавливают новые контакты и работают со все большим числом клиентов, предоставляя отсрочку платежа и различные скидки. И такое, казалось бы, похвальное рвение в ряде случаев становится причиной многих проблем.
Во-первых, в целях завоевания новых партнеров и получения больших объемов закупок продавцы предоставляют клиентам значительные скидки. При кажущейся на первый взгляд разумности подобного подхода более внимательное рассмотрение показывает, что совершаемые сделки порой проходят в ноль, а иногда приносят убыток компании. Например, фирма продает клиенту партию продукции на общую сумму 1 000 000 рублей. Разница между закупочной и реализационной стоимостью продукции с учетом транспортных затрат составляет 5 %. При этом если сотрудник отдела продаж предоставит клиенту скидку в 2 %, то кажется, что компания все равно должна заработать на этой сделке 30 000 рублей. Но при ближайшем и внимательном рассмотрении оказывается, что в данной схеме не был учтен важный момент. Помимо переменных затрат на маржинальную прибыль[5] от сделки в 5 % приходится часть постоянных затрат (аренда офиса и склада, окладная часть заработной платы сотрудников компании и т. п.) на сумму 25 000 рублей. В итоге реальный доход от одной сделки на сумму 1 000 000 рублей составляет 5000 рублей. И то при условии, что клиент расплатится вовремя. Конечно, приведенный пример содержит несколько упрощенную и гипертрофированную модель, однако верно передает суть вопроса.[6]
Во-вторых, стремясь увеличить объемы продаж, коммерческий отдел зачастую организует отгрузку продукции (оказание услуг, выполнение работ) до того, как контрагент будет проверен на благонадежность и платежеспособность,[7] а также до того, как будет заключен договор, подписана спецификация, и т. п.
Ситуация складывается хуже всего там, где условия оплаты сотрудников коммерческих подразделений определены в зависимости от объемов продаж, без привязки к полученной оплате за отгруженную продукцию (оказанные услуги, выполненные работы). При подобных правилах агентам по продажам выгодно заключать максимальное число сделок без особого разбора, а также анализа платежеспособности и репутации клиента, поскольку последующие проблемы компании с требованием оплат не затрагивают их личные финансовые интересы.
В-третьих, в компании отсутствует нормально поставленный процесс проверки контрагентов перед заключением сделки, хотя есть достаточно простые меры, позволяющие провести экспресс-диагностику потенциального клиента, желающего работать на условиях отсрочки платежа.
Подобный недостаток в работе с клиентами на условиях отсрочки платежа порой встречается не только у малых и средних компаний, но и у крупных предприятий. Причины иногда кроются в незнании того, как можно быстро и эффективно провести проверку, а иногда - в "имперских замашках", когда представители предприятия рассуждают по принципу: "Если нам не заплатят, то мы - большое предприятие, имеющее много ресурсов, - сможем заставить должника заплатить".
В-четвертых, сотрудники компании в стремлении быстрее совершить сделку в целях повышения объема продаж и оборотов компании зачастую допускают различные ошибки и недочеты на стадии документального оформления исполнения сделки.
На практике мне не раз приходилось сталкиваться с ситуациями, когда:
отгрузка продукции осуществлялась представителю покупателя без предъявления доверенности на получение продукции и передачи ее оригинала поставщику. Отсутствие оригинала доверенности у поставщика в случае просрочки клиентом оплаты и последующего судебного спора чревато рядом сложностей. Наиболее значимой проблемой в такой ситуации становится доказывание факта того, что продукция была передана покупателю (в лице его работника или представителя нанятой покупателем транспортной компании), а не какому-то лицу, которое не имеет связи с покупателем. Отсутствие возможности доказать факт передачи продукции полномочному представителю покупателя означает отсутствие правовой возможности взыскать долг в судебном порядке;
в товарно-транспортной накладной не ставилась отметка о получении продукции, что также приводило к серьезным проблемам, связанным со сложностью, а в некоторых случаях невозможностью доказывания факта получения покупателем продукции;
акт выполненных работ не оформлялся вообще в связи с отсутствием претензий со стороны заказчика к качеству и срокам выполненных работ либо подписывался лицом, не имеющим полномочий на их приемку, что создавало сложности доказывания факта надлежащего исполнения подрядчиком (исполнителем) своих обязательств и наличия обязательств у заказчика оплатить выполненные работы (оказанные услуги).
В-пятых, в компании не налажен процесс мониторинга и контроля за исполнением клиентами обязательств по оплате, что порой приводит к тому, что никто не может оперативно ответить, каков по состоянию на сегодняшний день размер дебиторской задолженности, а также какая ее часть является плановой, а какая - просроченной.
И наконец, все обозначенные проблемы дополняются отсутствием технологии работы с просроченной задолженностью и взыскания долгов, что приводит к "изобретению велосипеда" в каждом случае, когда компания сталкивается с образованием у клиента непогашенного вовремя долга.
В итоге ООО "Торговая компания "Металл"" будет работать до того момента, пока несколько крупных или множество мелких безнадежных к взысканию долгов не подпишут фирме смертный приговор.[8]
Если в описанной компании вы узнали какие-то аспекты работы вашего бизнеса, то пришло время поговорить о том, как сделать все правильно.
Однако до того, как мы перейдем к этому, выполните практическое задание.
Практическое задание No 1
Подумайте и запишите ответы на следующие вопросы:
Есть ли в вашей компании проблемы с "дебиторкой" и долгами? Если есть, то какие? Вспомните, как давно они у вас начались, к каким последствиям приводили раньше и приводят в настоящее время?
Выполнение практических заданий является важным моментом в работе с книгой, поскольку оно позволяет найти применение прочитанному материалу в вашей практической деятельности. Будет здорово, если вы заранее спланируете время для выполнения практических заданий. Также вам потребуется создать в компьютере специальный файл для заметок и выполнения заданий. Если вы предпочитаете работать, записывая мысли на бумаге, то заведите для выполнения практических заданий и заметок специальный блокнот или скоросшиватель с несколькими чистыми листами.
В процессе выполнения практических заданий вы можете обращаться ко мне за помощью как юристу и/или бизнес-консультанту.
Как решить проблемы? Построить систему!
Хотя образование дебиторской задолженности в бизнесе - вещь почти неизбежная, это отнюдь не означает, что можно махнуть на нее рукой и спать спокойно. Как раз наоборот. Для того чтобы сон был крепким и здоровым, с "дебиторкой" нужно уметь грамотно работать - опираясь как на отечественный опыт, так и на богатую практику западных стран, имеющих длительную историю рыночных отношений.
Возникает вопрос: грамотно работать - это как?
Ответ прост: необходимо грамотно отрегулировать в компании систему работы с клиентами. А затем осуществлять контроль, включая проверку соблюдения сотрудниками условий предоставления отсрочек платежа, мониторинг входящих платежей и соблюдение сотрудниками жесткого механизма взыскания просроченной дебиторской задолженности.
Важно не просто отрегулировать все моменты работы с клиентами, а свести в систему взаимосвязанных и согласованных друг с другом процессов, благодаря которым организация сможет добиться запланированных результатов.
Почему важно создать именно систему, а не решать отдельно взятые проблемы? Ключевой особенностью системы является то, что она имеет свойства, которые не равны сумме свойств отдельных ее элементов. Соответственно позитивный эффект при системном и комплексном подходе будет на порядок выше, нежели при улучшении отдельно взятого процесса.
Большинство же компаний, сталкиваясь с появлением проблем с "дебиторкой", решают их по методу "затыкания дыр".[9] Подобный метод дает весьма посредственный результат. Ведь усилия направлены лишь на решение имеющейся проблемы, а не на причины, ее породившие. Например, растет и постоянно имеется просроченная "дебиторка" - принимают в штат компании юриста или обращаются к адвокату. Хотя более правильно было бы посмотреть и оптимизировать процессы:
• проверки благонадежности клиента до заключения сделки;
• оценки платежеспособности клиента и возможных рисков.
А также необходимо проанализировать систему мотивации сотрудников коммерческого отдела. В тех случаях, когда оплата труда торгового персонала построена исключительно на показателях общего объема продаж, без привязки к факту оплаты, людям важно "спихнуть" товар, работы или услуги - и не важно, заплатит за них клиент или нет, ведь на их заработке это не отразится.
Описанные действия позволят "подстелить соломку" в необходимых местах и тем самым снизить количество возможных проблем или вовсе их предотвратить.[10]
В ходе семинаров, которые я провожу по вопросам управления дебиторской задолженностью и взыскания долгов, некоторые участники говорят, что, по их мнению, на сегодняшний день нет компаний, которые бы платили сотрудникам отделов продаж только за объем отгруженной продукции. Возможно, в компаниях, в которых они работали или работают, таких недочетов уже давно не существует или не было вовсе. Однако в ходе своей профессиональной деятельности я периодически сталкиваюсь с компаниями, в которых сотрудники, занимающиеся продажами, "сидят" только на окладе либо в дополнение к окладу получают бонусы за объемы продаж, без привязки к поступлению оплаты от клиентов. Нередко подобная система оплаты труда встречается в организациях и на предприятиях, где основной костяк руководителей привык к советскому стилю управления и продолжает придерживаться его, проведя лишь небольшой "косметический ремонт" организационной структуры и системы управления предприятием.
Эффективное решение проблем с дебиторской задолженностью и взысканием долгов возможно только при построении специальной системы управления, основанной на процессном подходе, а также принципах системности, комплексности. Системный подход позволяет устранить причины, из-за которых происходит образование "дебиторки".
Целями создания системы управления являются уменьшение рисков организации, а также стандартизация действий и экономия времени при принятии различных управленческих решений.
При этом крайне важно, чтобы собственник и руководство компании были заинтересованы в системном решении вопросов с "дебиторкой". Если "сверху" не будет поддержки и понимания необходимости комплексного регулирования вопросов с долгами, то все усилия внутренних специалистов компании (юристов, бухгалтеров, безопасников и т. п.) либо приглашенного консультанта будут напрасными.
Одна из подписчиц моего дистанционного курса в своем письме рассказала, что в конце 1990-х - начале 2000-х годов она работала в крупной компании, которая занималась лизингом за счет средств федерального бюджета, за счет средств бюджета субъекта РФ (в котором работала компания), а также за счет собственных кредитов. У компании была огромная "дебиторка". Со стороны юристов и бухгалтерии постоянно проводился анализ как самой задолженности, так и дебиторов. Также разрабатывались мероприятия, направленные на предупреждение возникновения задолженности и получения просроченной "дебиторки" с учетом индивидуальных особенностей клиентов. Однако все это не приносило желаемого результата, поскольку руководитель компании не прислушивался к мнению специалистов и принимал решения по собственному усмотрению - кого кредитовать, а кого нет, с кем судиться, а с кем нет, на кого "направлять" приставов, а кого (порой с очень крупными долгами) вообще не трогать.[11] В итоге размер "дебиторки" компании составил нескольких сотен миллионов рублей. Значительную часть этой задолженности составляли проблемные и нереальные с точки зрения взыскания долги. В отношении многих дебиторов были инициированы процедуры банкротства. Некоторые из должников и вовсе оказались ликвидированными. Из-за отсутствия погашения долгов со стороны клиентов компания прекратила своевременно исполнять свои обязательства перед бюджетом. Поступления становились все меньше и меньше, а долги перед бюджетом все больше. В итоги бизнес погиб - компанию признали банкротом.
Практическое задание No 2
Подумайте и запишите те решения возникших проблем с "дебиторкой", которые вы принимали. Какой эффект они дали? Решили они проблему или были "симптоматическим лечением"?
Как построить систему управления дебиторской задолженностью
Система управления "дебиторкой" и долгами создается путем регламентации всех процессов, связанных с формированием дебиторской задолженности и взысканием долгов.
В ходе построения системы важно решить следующие задачи:
• организовать текущий мониторинг дебиторской задолженности и ее анализ в предшествующем периоде;
• создать четкие и понятные для сотрудников компании и контрагентов правила работы с дебиторской задолженностью;
• определить возможную сумму оборотного капитала, направляемого в дебиторскую задолженность путем предоставления клиентам отсрочки платежа;
• сформировать систему кредитных условий для клиентов, в том числе систему скидок и штрафов;
• сформировать стандарты оценки покупателей и дифференциации условий предоставления кредита;
• разработать схемы мотивации персонала, занятого возвращением дебиторской задолженности;
• сформировать процедуры сбора дебиторской задолженности, в том числе связанные с взысканием просроченной задолженности самостоятельно, а также в судебном порядке;
• построить эффективную систему контроля за движением и своевременной инкассацией дебиторской задолженности.
Для решения указанных задач необходимо осуществить ряд мероприятий.
Первое, что необходимо сделать, - это провести мониторинг текущей "дебиторки" и проанализировать предшествующие периоды, с тем чтобы понять, каков среднемесячный размер дебиторской задолженности, каково соотношение плановой и просроченной задолженностей, какова величина проблемной (сомнительной) и безнадежной с точки зрения взыскания "дебиторки" и т. п.
Очень удобно проводить анализ дебиторской задолженности с использованием возможностей электронных таблиц. Во-первых, для проведения необходимых вычислений можно задать необходимые формулы, а во-вторых, полученные в результате вычислений данные можно увидеть в наглядной форме в виде графиков, диаграмм и т. п. На рис. 1.1 представлен пример возможностей электронных таблиц для анализа дебиторской задолженности в разрезе сроков ее возникновения.
Практическое задание No 3
Подумайте, посчитайте и запишите ответы на следующие вопросы:
Каков среднемесячный размер дебиторской задолженности по вашей компании?
Каков средний период ее оборачиваемости?
Каковы величины задолженности (в денежном и процентном отношении от общего объема задолженности) со сроком просрочки:
• до 45 дней;
• от 45 до 90 дней;
• от 90 до 250 дней;
• свыше 250 дней.
В какой стадии находится работа по каждому долгу? Каковы перспективы?
Кто занимается этими вопросами?
Есть ли у вас безнадежные с точки зрения взыскания долги? Каков их размер (в денежном и процентом отношении от общего объема задолженности)?
Второе: важно определить размер оборотных средств, которые можно направить на формирование дебиторской задолженности путем предоставления клиентам отсрочки платежа. При решении этого вопроса необходимо ориентироваться на размер денежных обязательств, которые компания должна всегда выполнять к определенному сроку (заработная плата сотрудников, уплата налогов, аренда офиса, расчеты с поставщиками и т. п.). Также необходимо ориентироваться на условия, в которых компания ведет бизнес. Рынок с высокой конкуренций, где практически все работают на условиях отсрочки платежа, - одна крайность, и рынок практически без конкуренции, где вы единственный поставщик или подрядчик, - другая.
Рис. 1.1. Пример электронной таблицы для анализа дебиторской задолженности
Практическое задание No 4
Определите, какой процент составляет дебиторская задолженность от общей суммы оборотных средств на сегодняшний день.
Оцените все факторы и подумайте, каков оптимальный размер оборотных средств, которые вы можете направить на формирование дебиторской задолженности путем предоставления отсрочек платежа.
Подумайте и запишите, как можно прийти к желаемому среднемесячному размеру дебиторской задолженности.
Камбулов Андрей Георгиевич, начальник отдела бюджетирования, планирования контроля и внутреннего аудита ООО "ЮгКонсалтинг". В дополнение к практическому заданию No 4 также рекомендую составить платежный баланс, в котором в одной колонке вы отразите даты и суммы денежных поступлений вам, а в другой - даты и суммы ваших обязательных платежей. На основе составленного документа вы сможете увидеть, что отсутствие денежных средств на вашем расчетным счете на дату оплаты налогов приведет к начислению пени, на дату погашения кредитов - к штрафам и потере положительной кредитной истории, на день выплаты заработной платы - к потере лояльности сотрудников, на день оплаты поставщику - к срыву поставок.
Третье: необходимо определить механизмы проверки клиентов на благонадежность и платежеспособность, а также разработать типовые условия работы с клиентами. Условия работы с клиентами должны быть различными в зависимости от суммы сделки, длительности предоставляемой отсрочки, уровня риска просрочки оплаты. Обязательно должна быть предусмотрена повышенная цена товара (работы, услуги) за предоставление клиенту отсрочки платежа. Определяя надбавку за отсрочку платежа, стоит ориентироваться на существующую ставку рефинансирования Центрального банка РФ и размер банковского процента по краткосрочным кредитам. Клиент, приобретая ваш товар (услугу, работу), должен платить больше по сравнению с ценой, которую он бы заплатил в случае предоплаты. В то же время контрагенту должно быть выгоднее взять товар у вас на условиях отсрочки платежа, нежели получить кредит в банке и заплатить вам предоплату. Поэтому ваша надбавка должна быть больше существующей ставки рефинансирования Центрального банка РФ, но меньше размера банковского процента по краткосрочным кредитам.
Скрипник Олег, внутренний аудитор интегрированной системы менеджмента, инженер по маркетингу ООО "Волгоградсервис". Чем выше уровень конкуренции на рынке, тем больше компания должна уделять внимание изучению условий кредитования клиентов, которые предоставляются другими игроками рынка. В противном случае компания может установить слишком высокий уровень надбавки за отсрочку платежа и потерять часть клиентов, которые перейдут к конкурентам, предлагающим более выгодные условия кредитования.
Камбулов Андрей Георгиевич, начальник отдела бюджетирования, планирования контроля и внутреннего аудита ООО "ЮгКонсалтинг". Предоставление отсрочки клиентам - это вымывание оборотных средств. То есть, недополучая оборотные средства от покупателей, компания вынуждена привлекать кредиты. А основная особенность кредитов - это платность. Из моей практики я знаю, что если пересчитать отсрочку, предоставленную покупателям, на стоимость процентов по привлеченным кредитам, то в результате очень часто получается, что компания торгует себе в убыток (т. е. с отрицательной наценкой). Именно поэтому важно устанавливать повышенную стоимость на товары (работы, услуги), которые предоставляются клиентам с отсрочкой платежа.
Также вы должны четко определить, какие способы обеспечения исполнения обязательств (залог, поручительство и т. п.) необходимо использовать для того или иного типа сделки, кто из сотрудников компании имеет право заключать соответствующую сделку и т. п.
Разработанные условия работы с клиентами необходимо оформить в виде типовых форм договоров для каждого типа сделки. Полномочия на заключение сделок прописать в форме соответствующих доверенностей.
Все разработанные условия можно свести в таблицу (пример см. табл. 1.1).
Таблица 1.1
Практическое задание No 5
Заполните приведенную таблицу (1.1) данными по вашему бизнесу.
Четвертое: необходимо определить основные этапы работы с клиентом (как при заключении и исполнении сделки, так и при просрочке оплаты) и лиц, ответственных за соответствующий этап.[12] Удобно это сделать в табличной форме. Возможные варианты (не являющиеся догмой) приведены ниже, в табл. 1.2-1.6.
Вариант No 1
Таблица 1.2
Таблица 1.3
Таблица 1.4
Таблица 1.5
Вариант No 2
Таблица 1.6
Конечно, в зависимости от размера и специфики организации у нее может не оказаться в штате того специалиста, который указан в графе "Ответственное лицо (лица)". В этом случае важно продумать, кто из сотрудников организации может выполнять соответствующие функции либо как можно обеспечить выполнение функции сотрудника, которого нет в штате, на условиях аутсорсинга.[13]
Детализация конкретных действий, которые должны совершать сотрудники на каждом этапе, сроки выполнения указанных действий, а также порядок взаимодействия сотрудников важно прописать во внутренних документах компании: должностных инструкциях, положении о работе с клиентами, регламенте договорной работы и т. п. Особенно это важно относительно тех этапов работы с "дебиторкой", где в качестве ответственных лиц указаны несколько сотрудников компании. Необходимо, чтобы было ясно, что именно каждый из них делает. Например, один готовит документы, второй их проверяет и согласовывает, третий утверждает и т. п. Либо один выполняет такое-то действие, а другой - иное действие, необходимое в рамках соответствующего этапа.
Также важно отметить, что, определяя действия, которые должны совершать сотрудники на каждом этапе, необходимо одновременно с этим продумать систему мотивации для соответствующего сотрудника в зависимости от результативности и эффективности выполнения запланированных действий.
Практическое задание No 6
Воспользуйтесь одной из форм приведенных выше таблиц и опишите основные этапы работы с клиентом (как при заключении и исполнении сделки, так и при просрочке оплаты) и лиц, ответственных за каждый этап. Подумайте и запишите ответы на вопросы:
Какова мотивация лиц, ответственных за каждый этап?
Побуждает ли она их добиваться результата по соответствующему этапу?
Какими документами закреплены полномочия, права и ответственность этих лиц?
Насколько реально эти документы работают?
Пятое: важно определить информационную систему, в рамках которой сотрудники компании, участвующие в работе с клиентами и управлении дебиторской задолженностью, смогут эффективно взаимодействовать и отслеживать необходимые им для работы моменты. Некоторые компании используют специально разработанные электронные таблицы, в которых каждый сотрудник заполняет соответствующие данные. Другие пользуются возможностями бухгалтерских программ, третьи - программами для создания и работы с базами данных, четвертые - системами CRM. А есть компании, которые предпочитают работать с данными исключительно на бумажных носителях, оформляя на каждую сделку соответствующую контрольную карточку.
Практическое задание No 7
Подумайте и запишите, как можно исходя из специфики вашего бизнеса и размеров компании наладить процесс обмена необходимой информацией по "дебиторке" и долгам между сотрудниками.
Шестое: определите, как будет документально закреплена созданная система управления дебиторской задолженностью и работы с долгами. Какими документами будут руководствоваться сотрудники в своей работе. На крупных предприятиях, безусловно, необходимо написать и утвердить соответствующие приказы, процедуры и регламенты и ознакомить с ними весь персонал, участвующий в работе с "дебиторкой". Что касается небольших компаний с численностью 5-7 человек, то можно обойтись минимальным количеством документов, ознакомить с ними персонал и убедиться, что сотрудники поняли и приняли к исполнению соответствующие стандарты работы с дебиторской задолженностью и долгами. В случае неправомерных действий сотрудников, которые повлекли за собой причинение имущественного ущерба компании, наличие документа с подписью сотрудника об ознакомлении с "правилами игры" по предоставлению клиенту отсрочки платежа и взыскании долга в случае просрочки платежа клиентом будет правовым основанием для предъявления претензий к сотруднику и применением мер дисциплинарного взыскания.
Практическое задание No 8
Определите и затем запишите, какими документами будут закреплены в вашей организации правила работы с клиентами при предоставлении им отсрочки платежа и при взыскании просроченной задолженности.
Седьмое: созданную систему управления "дебиторкой" и долгами, как и любую другую систему менеджмента, необходимо регулярно проверять, анализировать и совершенствовать. При этом важно, чтобы по итогам внесенных в систему изменений происходило повышение результативности и эффективности[14] ее работы. Именно эти два показателя имеют значение для бизнеса, а отнюдь не показная красота от созданных бумаг или инструментария, которым никто по факту в своей деятельности не пользуется.
Так, например, включение в число обязательных интернет-ресурсов какого-либо нового сайта, на котором можно многое узнать о потенциальном контрагенте, приведет к улучшению результатов проверки контрагента перед заключением сделки и будет полезно для компании. А вот, скажем, разработка и выпуск красиво оформленного корпоративного кодекса по работе с клиентами-должниками, могут обернуться "выброшенными на ветер деньгами", если данный документ не будет использоваться персоналом в работе.
В дополнение к текстовому описанию системы работы с дебиторской задолженностью и работы с долгами предлагаю ознакомиться с небольшой, но наглядной интеллект-картой,[15] разработанной мной по данной теме (рис. 1.2). Интеллект-карта приведена в конце данной главы после практического задания и комментариев руководителей и специалистов нескольких компаний.
Практическое задание No 9
Определите, а затем запишите, как часто вы будете собирать сведения по работе с "дебиторкой" и долгами (один раз в неделю, один раз в две недели, один раз в месяц, один раз в квартал и т. п.); какую именно информацию вы будете брать для анализа (например, общий размер дебиторской задолженности, соотношение нормальной и неоправданной "дебиторки", размеры сомнительной и безнадежной задолженности и причины ее возникновения и т. п.); какую информацию вы будете принимать по итогам анализа для решения о необходимости (или отсутствии таковой) изменения созданной системы для повышения ее эффективности.
Нурматова Екатерина, заместитель директора компании "Гарант-Викомэс". Начав читать, сразу понимаешь - а ведь это про нас! В стремлении увеличить клиентскую базу и расширить рынки сбыта товаров и услуг многие предприятия вынуждены сознательно идти на сделки, результатом которых становится дебиторская задолженность. В практике, когда целью нашего взаимодействия с покупателем являются его повторные покупки у нас, мы регулярно сталкиваемся с проблемой: оказывать ли услуги и дальше, если у клиента уже образовалась дебиторская задолженность? Каков размер лимита доверия по срокам и суммам, который мы можем предоставить данному конкретному клиенту, учитывая, что на рынке есть конкуренты? В своей деятельности мы регулярно сталкиваемся со следующим аргументом клиентов: "Мы заплатим вам позже, подождите..." Верить или нет? И если верить, то насколько? И какому количеству клиентов мы можем таким образом пойти навстречу, чтобы их сохранить? Особенно острой эта проблема становится в условиях, когда клиентская база большая и руководитель уже физически не может отслеживать каждого должника и держать руку на пульсе. А значит, встает вопрос о назначении ответственных лиц и о разработке системы, которая помогла бы этот процесс контролировать.
Скрипник Олег, внутренний аудитор интегрированной системы менеджмента, инженер по маркетингу ООО "Волгоградсервис". Поскольку каждая компания индивидуальна, то и создаваемая система управления дебиторской задолженностью должна быть разработана с учетом общих принципов, но под задачи и особенности конкретной компании. Помнить об особенностях и возможностях компании важно не только на этапе создания системы управления, но и в процессе ее анализа и совершенствования. Любое улучшение должно внедряться не для "галочки", а для того чтобы компания получала от этого действительную пользу.
Камбулов Андрей Георгиевич, начальник отдела бюджетирования, планирования контроля и внутреннего аудита ООО "ЮгКонсалтинг". Создав и внедрив систему управления дебиторской задолженностью, важно очень тщательно контролировать действия сотрудников компании, исполняющих все разработанные регламенты и процедуры. При этом особое внимание должно уделяться тем сотрудникам, которые непосредственно взаимодействуют с клиентами. Так, мне в своей профессиональной практике доводилось сталкиваться с тем, что кредитные комитеты, создаваемые в компании для оценки клиентов, вводятся в заблуждение торговыми представителями, которые предоставляют (иногда по собственной инициативе, а иногда по договоренности с клиентом) "подправленную" отчетность, чтобы согласовать сделку и обеспечить себе выполнение плана продаж. Порой встречаются случаи откровенного мошенничества. Например, торговые представители порой отгружают товар без документов. То есть приезжает покупатель, забирает товар, делая при этом себе "левые" документы на провоз. В документах указывается, что покупатель везет свой же товар, но между удаленными складами. Для решения вопросов с ГИБДД в случае остановки и проверки транспорта в процессе перевозки этого было достаточно. В подобной ситуации у компании официально не возникало дебиторской задолженности, но и товара при этом у нее тоже не было.
Назимова Марина Валерьевна, генеральный директор ООО "Стафгайд". Очень важно, чтобы сотрудники решали задачи в рамках своей компетенции, прописанной в должностной инструкции, тогда в вопросах "дебиторки" будет больше порядка. Менеджеры отдела продаж предоставляют небольшие скидки за покупку товара определенного объема (или услуги) в пределах своей компетенции. Данные скидки можно включить в стандартный прайс-лист компании, размещаемый на корпоративном сайте, в печатных СМИ, других источниках информации. Решение о предоставлении заказчику более крупных скидок требует пристального внимания со стороны коммерческого директора и финансового отдела, без визы руководителя в этой ситуации не обойтись. Учет отгружаемой продукции желательно вести с помощью программы (например, 1C), в которую "вбит" набор стандартных скидок (программист может ограничить доступ к изменениям скидок). При выставлении счета бухгалтер также осуществляет дополнительный контроль отдела продаж, согласно правилам предоставления бонусов в компании. Крупные скидки "вбиваются " вручную только бухгалтером на основании письменного распоряжения коммерческого директора (или генерального) либо его визы. На самом деле контроль руководителя важен как по "дебиторке", так и в целом: полезны периодические проверки финансовой отчетности компании, например независимый аудит, либо консультация консалтинговой компании (взгляд со стороны независимого эксперта).
Рис. 1.2. Управление дебиторской задолженностью и работа с долгами (интеллект-карта)
2. Проверка контрагента
Что нужно знать
Представьте, что к вам подошел человек (сосед, друг, коллега, партнер по бизнесу, незнакомый) и попросил дать взаймы ему некоторую сумму на месяц. Согласитесь ли вы одолжить ему свои кровные? Почти уверен - вы ответите, что все зависит от того, что это за человек и какова запрошенная им сумма. Все верно, именно так и поступает большинство людей. Но самое замечательное состоит в том, что буквально за несколько секунд сознательно или интуитивно происходит обработка целого комплекса вопросов, среди которых:
• знаете вы человека или нет; если да, то как давно;
• с какой стороны (плохой или хорошей) вы знаете просящего;
• как вы относитесь к нему как к человеку;
• насколько он важен для вас;
• кто он с точки зрения социальной иерархии (наемный работник, бизнесмен, студент, человек без определенного рода занятий и т. п.);
• каковы доходы и финансовое положение просящего;
• почему он нуждается в заемных деньгах;
• насколько значительна для вас названная им сумма;
• насколько значительна названная сумма для просящего;
• на какой срок человек просит деньги;
• сумеет ли просящий отдать сумму вовремя;
• должен ли он кому-то еще;
• готовы ли вы расстаться с деньгами, если заемщик не сможет их вернуть;
• можно ли ему одолжить деньги без процентов или стоит немного "навариться"?
По результатам экспресс-диагностики вы даете свой ответ.
Если человек хороший, порядочный, да и сумма некритична для вас, то, скорее всего, вы ему поможете и дадите деньги в долг. Если же человек хороший, да вот суммы у вас необходимой нет, то откажете. Также вы наверняка откажете в просьбе, если человек имеет сомнительную репутацию или вообще вам не знаком.
В общем, логика действий в описанной ситуации понятна практически любому человеку вне зависимости от уровня образования, величины и регулярности доходов. И казалось бы, чего проще - решать вопрос о предоставлении отсрочки платежа клиентам в бизнесе по такой же схеме. Однако то, что легко и понятно в отношении личных денег, не всегда так же очевидно на уровне бизнеса, хотя принципы для обеих ситуаций сходные.
Если клиент имеет сомнительную репутацию либо о нем вообще нет никакой информации, то вряд ли будет разумным его кредитовать, предоставляя отсрочку платежа. В то же время если нам известно о клиенте достаточно много, о его репутации, финансовом положении, состоянии текущих дел и т. п. и вся информация (или большая ее часть) имеет позитивный характер, то кредитовать клиента стоит, определив при этом разумные условия работы.
В любом случае для того, чтобы принять разумное решение относительно предоставления отсрочки платежа клиенту, нам нужно знать о нем как можно больше.
Что интересно кредитору? То же самое, что и обычному человеку при решении вопроса, дать в долг деньги или нет обратившемуся к нему с соответствующей просьбой соседу (коллеге, другу, партнеру по бизнесу и т. п.)
Несколько перефразировав и адаптировав указанные выше вопросы, мы получим следующие:
• знаком вам клиент или нет, а также его собственники и руководство, если знаком то, как давно;
• с какой стороны (плохой или хорошей) вы знаете клиента (в том числе по отзывам его клиентов, партнеров, конкурентов, работников и т. п.);
• как осуществляется управление у клиента (спонтанно, системно и т. п.);
• имеет ли право человек, ведущий переговоры от имени клиента, заключить сделку (подписать договор);
• каково ваше отношение к клиенту;
• насколько он важен для вас;
• какова организационно-правовая форма, дата создания и статус клиента (действует, реорганизуется, ликвидируется и т. п.);
• каковы доходы и финансовое положение клиента;
• почему он нуждается в отсрочке платежа;
• насколько значительна для вашего бизнеса запрошенная им сумма поставки (стоимость работ, услуг) на условиях отсрочки платежа;
• насколько значительна названная сумма для бизнеса клиента;
• на какой срок клиент просит предоставить ему отсрочку платежа;
• сумеет ли клиент отдать долг вовремя;
• какие есть еще кредиторы у клиента;
• какие активы есть у клиента, если придется обращать взыскание на его имущество;
• готов ли ваш бизнес и вы лично расстаться с деньгами, если клиент не сможет их вернуть;
• сколько можно заработать на сделке с отсрочкой платежа?
Если речь идет об индивидуальных предпринимателях, то желательно в письменном виде (письмо, справка) получить информацию о наличии либо отсутствии зарегистрированного брака и брачного договора (контракта) с супругом.[16] При заключении брачного договора на супругов в соответствии с пунктом 1 статьи 46 Семейного кодекса РФ возлагается обязанность уведомлять своих кредиторов о заключении, об изменении или о расторжении брачного договора. При невыполнении этой обязанности супруги отвечают по своим обязательствам независимо от содержания брачного договора.
Поиск ответов можно осуществлять сразу на каждый из приведенных вопросов, однако мне кажется, что удобнее сгруппировать вопросы по нескольким ключевым тематическим блокам. Я обычно применяю следующий набор блоков (табл. 2.1).
Таблица 2.1
Принимая решение о предоставлении отсрочки платежа клиенту, вы должны иметь достаточную информацию по каждому информационному блоку. В противном случае кредитование клиента будет игрой в "русскую рулетку", где заряженным патроном в барабане будет безнадежный долг, который может "выстрелить" (образоваться) в любой момент по любой из заключенных вами сделок.
Источники информации
Источников информации о нашем контрагенте достаточно много. На сегодняшний день сведения о контрагенте можно получить:
• от самого контрагента;
• от партнеров и клиентов (как своих, так и контрагента) в виде отзывов, мнений, рекомендаций и т. п.;
• от своих работников и работников контрагента (в том числе бывших);
• от государственных органов и учреждений (налоговые органы, правоохранительные органы, органы статистики и т. д.);
• от торгово-промышленных палат, объединений предпринимателей и иных подобных структур;
• из печатных СМИ;
• из сети Интернет (сайт компании, электронные СМИ, информационные сайты, каталоги, порталы, блоги, форумы, социальные сети и т. п.);
• из собственного или приобретенного маркетингового или иного исследования.
Какие-то сведения можно получить в официальном порядке через запросы и обращения, какие-то - в неофициальном порядке в ходе доверительного общения с лицами, обладающими нужной нам информацией.[17]
В любом случае чем больше будет использовано источников информации при изучении и проверке клиента до начала работы с ним на условиях отсрочки платежа, тем информация будет более полной и объективной. Естественно, многое зависит от суммы и условий предстоящей сделки. Скажем, при первом знакомстве с клиентом, желающим получить отсрочку платежа, он заполняет и подписывает небольшую анкету, на основе которой затем проводится экспресс-проверка с использованием сети Интернет. При уточнении условий желаемого кредитования осуществляется более полная проверка исходя из запрошенных клиентом условий кредитования (сумма сделки, длительность отсрочки платежа и т. п.).
В некоторых случаях можно обойтись и без заполнения клиентом анкеты, однако заполненная и подписанная со стороны клиента анкета может быть очень полезна в случае, если в дальнейшем долг будет взыскать невозможно по причине плохого финансового положения клиента либо нахождения в процессе ликвидации или банкротства на момент заключения сделки. В подобной ситуации анкета, в которой контрагент охарактеризовал свое финансовое положение как хорошее и указал отсутствие процедур реорганизации, ликвидации и банкротства, может быть использована как доказательство вины клиента при обращении кредитора в правоохранительные органы с целью возбуждения в отношении клиента-должника уголовного дела по факту мошенничества (статья 159 Уголовного кодекса РФ) либо по факту причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (статья 165 Уголовного кодекса РФ).
Анкета клиента - юридического лица, желающего получить отсрочку платежа, может выглядеть следующим образом (табл. 2.2).
Таблица 2.2
Анкета клиента - индивидуального предпринимателя, желающего получить отсрочку платежа может, выглядеть следующим образом (табл. 2.3).
Таблица 2.3
Для экспресс-проверки сообщенных контрагентом сведений требуется немного: доступ в Интернет и около 20 минут свободного времени.
Наверняка вы задаетесь вопросом: какую информацию мы будем искать в ходе экспресс-проверки и какие источники информации для этого нужны?
Нам необходимо:
1) определить наличие сайта компании-клиента и иной информации о клиенте в сети Интернет;
2) убедиться в том, что наш контрагент - юридическое лицо действительно существует и внесен в соответствующий государственный реестр;
3) найти подтверждение того, что он не находится в стадии ликвидации или реорганизации и что в отношении него не введена процедура банкротства;
4) удостовериться, что у него нет множества судебных споров с кредиторами и исполнительных производств, по которым он является должником;
5) проверить, не является ли руководитель компании-клиента лицом, которого уже давно ищут правоохранительные органы, а также лицом, лишенным права занимать управленческие должности.
Для удобства я свел необходимые данные в таблицу (табл. 2.4).
Таблица 2.4
Ионова Людмила Александровна, юрист. Нередко именно пренебрежение общедоступными сведениями о деловой репутации контрагента приводит к образованию проблемной дебиторской задолженности. Мне не раз доводилось сталкиваться с ситуацией, когда директор предприятия дает команду отгрузки с отсрочкой под непонятные гарантии. Когда ему говорят, что репутация на рынке у этого контрагента отвратительная, что принципиально подолгу и внаглую он не платит, у директора ответ, что я, мол, с их учредителем Иваном Ивановичем в одном президиуме заседал, водку пил, куда он от меня денется... В результате образуется крупная "дебиторка" и огромные трудности по ее взысканию. А все потому, что учредитель компании-клиента Иван Иванович давно живет где-то в Европе, а нанятым управленцам "фиолетово", с кем Иван Иванович раньше пил водку.
В результате работы с указанными открытыми информационными источниками можно получить достаточно сведений о контрагенте,[18] которые вкупе с информацией, сообщенной самим контрагентом, позволят принять взвешенное решение о том, стоит ли работать с данным контрагентом[19] и какие могут быть подводные камни в предполагаемом сотрудничестве.
В печати периодически встречаются известия о том, что ведущие разведки мира собирают большую часть интересующей их информации из открытых и общедоступных источников. Главное, со слов разведчиков, вести мониторинг соответствующих источников информации и уметь анализировать полученную информацию. Применительно к проверке контрагентов это применимо на все сто процентов.
Вид основных интернет-страниц, которые могут использоваться для экспресс-проверки контрагента перед заключением сделки представлен на рис. 2.1-2.9.
Однако в том случае, если ситуация требует более полной проверки, необходимо задействовать дополнительные источники информации и проверку проводить более детальную.
В ходе семинара, проводившегося мной в г. Тольятти, один участник (бывший сотрудник правоохранительных органов, а ныне руководитель службы безопасности крупного предприятия) поделился своим наблюдением относительно того, что личное знакомство с клиентом и его бизнесом (особенно иногородним) перед заключением крупной сделки на условиях отсрочки платежа способствует предотвращению просрочки платежа со стороны клиента. Помимо того что в ходе встречи представитель кредитора имеет возможность своими глазами увидеть компанию-клиента (внешний и внутренний вид производственных и офисных помещений, вид и поведение руководителей и сотрудников, оригиналы учредительных и регистрационных документов и т. п.), также очень важно установление личного контакта с руководством компании-клиента. Личный контакт с руководителем компании-клиента приводит к тому, что кредитор из "картонного" персонажа, существующего только на бумаге (в договоре, переписке), предстает в виде конкретного человека. Это приводит к тому, что клиенту в ходе последующего дистанционного общения (по телефону, через электронную почту и т. п.) в силу установившегося личного контакта психологически сложнее задерживать оплату и придумывать отговорки, обосновывающие задержку. Кроме того, клиент понимает, что если кредитор не пожалел времени, сил и денег для того, чтобы приехать для установления личного знакомства перед заключением сделки, то он обязательно приедет в случае просрочки платежа, чтобы осуществить по месту нахождения клиента все действия, необходимые для взыскания.[20]
Рис. 2.1 . Сайт Федеральной налоговой службы РФ
Рис. 2.2. Сайт газеты "Коммерсант"
Рис. 2.3. Страница сайта издательского дома "Коммерсант"
Рис. 2.4. Банк решений арбитражных судов и картотека арбитражных дел на сайте Высшего арбитражного суда РФ
Рис. 2.5. Страница сайта Высшего арбитражного суда РФ
Рис. 2.6. Сайт арбитражного суда субъекта РФ по местонахождению клиента (на примере сайта Арбитражного суда Волгоградской области)
Рис. 2.7. Сайт службы судебных приставов субъектов РФ по местонахождению клиента (на примере сайта управления Федеральной службы судебных приставов по Волгоградской области)
Рис. 2.8. Правоохранительный портал Российской Федерации
Рис. 2.9. Сайт Федеральной миграционной службы РФ
Ниже привожу таблицу (табл. 2.5) с указанием возможных информационных источников по каждому из выделенных тематических блоков.[21]
В дополнение к приведенной таблице необходимо более подробно рассказать о существующем официальном порядке получения в налоговых органах сведений о юридических лицах и индивидуальных предпринимателях.
В соответствии с положениями частей 1 и 2 статьи 6 Федерального закона от 08.08.2001 г. No 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы, за рядом исключений, являются открытыми и общедоступными и могут предоставляться заинтересованным лицам в виде:
• выписки из соответствующего государственного реестра;
• копии документа (документов), содержащегося в соответствующем государственном реестре;
• справки об отсутствии запрашиваемой информации.[22]
Таблица 2.5
Порядок получения информации из государственных реестров регламентирован тремя документами, а именно:
1) Постановлением Правительства РФ от 16.10.2003 г. No 630 "О Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, Правилах хранения в единых государственных реестрах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей документов (сведений) и передачи их на постоянное хранение в государственные архивы, а также о внесении изменений и дополнений в постановления Правительства Российской Федерации от 19.06.2002 г. No 438 и 439";
2) Постановлением Правительства РФ от 19.06.2002 г. No 438 "О Едином государственном реестре юридических лиц";
3) Приказом ФНС РФ от 31.03.2009 г. No ММ-7-6/148@ "Об утверждении Порядка предоставления в электронном виде открытых и общедоступных сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц и в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей" (зарегистрирован в Минюсте РФ 11.06.2009 No 14081).
В соответствии с указанными документами для получения необходимой информации о том или ином юридическом лице либо индивидуальном предпринимателе требуется направить в адрес налогового органа, его зарегистрировавшего, письменный запрос в произвольной форме. В запросе должна содержаться информация, достаточная для индивидуализации лица, осуществляющего запрос, а также лица, в отношении которого запрашивается информация из государственного реестра. К письменному запросу необходимо приложить документ об оплате. На весну 2011 г. размер платы за предоставление информации из ЕГРЮА и ЕГРИП составляет при обычном порядке предоставления 200 рублей за каждый такой документ, при срочном предоставлении информации - 400 рублей за каждый документ.
В обычном порядке информация предоставляется в срок не более чем пять дней со дня поступления соответствующего запроса, а в срочном - не позднее рабочего дня, следующего за днем поступления соответствующего запроса.
Рассмотрим примеры запросов в адрес налогового органа о предоставлении сведений из ЕГРЮА либо ЕГРИП
Рис. 2.10. Пример запроса (в ЕГРИП)
Рис. 2.11 . Пример запроса (в ЕГРЮЛ)
Помимо получения информации на бумажных носителях также возможно получение ее в электронном виде. Предоставление информации в электронном виде для юридических и физических лиц осуществляется с использованием веб-технологии посредством установления доступа к разделам сайта ФНС России в сети Интернет, содержащим открытые сведения ЕГРЮА и ЕГРИП.
Размер платы за предоставление открытых и общедоступных сведений из каждого государственного реестра в электронном виде составляет:
• за однократное предоставление открытых и общедоступных сведений - 50 000 рублей;
• за однократное предоставление обновленных сведений - 5000 рублей;
• за годовое абонентское обслуживание одного рабочего места - 150 000 рублей.
Информацию, полученную о контрагенте, следует проверять, используя здравый смысл, логику и метод сопоставления полученной информации из разных источников. При проверке информации, полученной из разных источников, необходимо иметь сведения о степени компетентности и осведомленности источников и предполагаемой степени достоверности каждого из них.
Используя открытые и общедоступные ресурсы сети Интернет, помните, что обнаружение расхождений между информацией, полученной в ходе экспресс-проверки, и информацией, полученной от контрагента, означает необходимость получения дополнительных сведений, а отнюдь не свидетельствует о желании контрагента ввести вас в заблуждение.
Мне доводилось сталкиваться с тем, что на сайте Федеральной налоговой службы РФ (http://egrul.nalog.ru/fns/index.php) была ошибочно размещена информация о нахождении одного из предприятий в стадии ликвидации. Причиной внесения некорректной записи послужило наличие в одном регионе нескольких предприятий с одинаковым фирменным наименованием, нахождение одного из них в процессе ликвидации и, видимо, невнимательность сотрудника, сделавшего ошибочную запись.
Кроме того, например, на сайте Федеральной миграционной службы РФ в отношении справочного сервиса проверки действительности паспортов граждан РФ сообщается, что "отсутствие информации о запрашиваемом паспорте (ответ: "В электронных учетах ФМС России в настоящее время не значится") не означает, что паспорт недействителен. Такой ответ дается в случае, если информация о выданном паспорте пока не поступила из соответствующего территориального органа или же запись о паспорте проходит тестирование в программном комплексе базы ".
Практическое задание No 10
Подумайте и запишите ответы на следующие вопросы:
Вы проверяете контрагентов перед заключением сделок?
Что именно и как вы делаете для проверки контрагента?
Измените ли вы что-либо в процессе проверки контрагента на основе прочитанного? Если да, то что именно?
К чему могут привести намеченные вами изменения? Что случится после того, как вы внедрите эти изменения в работу вашей организации?
Тисленко Андрей Васильевич, коммерческий директор ООО "Топ-Технологии". Очень важно собрать максимум информации о контрагенте еще до подписания договора, причем не только основанную на слухах, но и отраженную в СМИ и из других официальных и доступных источников (территориальные органы статистики, региональная торгово-промышленная палата и др.). И естественно, учредительные документы контрагента и документы о его финансовом состоянии при предоставлении отсрочки платежа должны запрашиваться по принципу "чем больше, тем лучше".
Камбулов Андрей Георгиевич, начальник отдела бюджетирования, планирования контроля и внутреннего аудита ООО "ЮгКонсалтинг". Порой в документах компании в качестве директора указывается не реальный ее руководитель или собственник, а подставное лицо, которое в случае чего может легко быть сделано козлом отпущения для контрольно-надзорных органов, если в работе компании выявятся недочеты. Так, по официальным документам, директором может быть любой сотрудник компании, например грузчик, сторож, торговый представитель и т. п., в то время как фактическое руководство компанией осуществляется другим человеком. Если, проверяя клиента, вы узнали что номинальный и реальный ее руководитель - это разные лица, то стоит серьезно задуматься о том, чтобы отказаться от работы с данным клиентом. Еще одним моментом, который должен насторожить кредитора, является постоянное осуществление деятельности клиентом в регионе, отличном от региона, в котором компания зарегистрирована. Регистрация компании в другом регионе или оффшорной зоне, с одной стороны, может быть следствием стремления владельца компании сэкономить на налогах, но с другой - это может быть и желанием обеспечить возможность быстро "слить" компанию в случае появления долгов, которые компания будет не в состоянии отдать. Также важно узнать срок жизни компании. Иногда компании создаются под конкретную сделку, а потом их просто "сливают". Поэтому не стоит работать с компаниями, которые созданы за несколько дней до заключения договора с вами.
Кредитные рейтинги клиентов
По итогам сбора и анализа информации о клиенте необходимо оценить уровень риска работы с ним на условиях отсрочки платежа. Наименьший риск представляют клиенты, которые:
• давно существуют на рынке;
• имеют устойчивое экономико-финансовое положение;
• обладают хорошей деловой репутацией;
• имеют положительную кредитную историю при работе.
В противоположность этому наибольший риск при работе на условиях отсрочки платежа представляют клиенты, которые:
• недавно существуют на рынке;
• обладают плохими экономическими и финансовыми показателями;
• имеют плохую деловую репутацию;
• имеют "пятна" в кредитной истории;
• имеют конфликты между своими учредителями (участниками, акционерами) и/или руководством;
• имеют тесные связи с лицами, причастными к властным либо криминальным структурам, и т. п.
Исходя из этого, на основе информации, полученной при проверке клиента, необходимо выставить ему определенный кредитный рейтинг, с учетом которого и будет вестись дальнейшая работа.
В качестве ключевых показателей, по которым выставляется кредитный рейтинг, можно использовать:
• срок существования клиента (дата его государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или в качестве юридического лица);
• финансово-экономическое положение клиента (наличие и размер уставного капитала; размер активов на последнюю отчетную дату;
соотношение собственных и заемных средств; среднемесячный оборот; сроки оборачиваемость кредиторской и дебиторской задолженности);
• наличие/отсутствие опыта предшествующей работы и длительность такой работы;
• объем реализации данному клиенту за год при наличии опыта предшествующей работы;
• отсутствие/наличие просрочки оплаты со стороны клиента в предшествующем периоде;
• деловая репутация клиента;
• отсутствие/наличие факторов, которые могут осложнить взыскание задолженности в случае нарушения клиентом согласованных сроков оплаты (значительная географическая удаленность; наличие конфликтов между учредителями (участниками, акционерами) и/или руководством клиента; наличие тесных связей с лицами, причастными к властным либо криминальным структурам, и т. п.).
В зависимости от бизнеса, которым занимается компания, и условий, в которых она работает, в качестве ключевых могут быть выбраны другие показатели. После определения финального списка показателей каждый из них должен быть оценен в баллах от 1 до 100. Чем лучше показатели клиента, тем выше балл оценки, и наоборот. Оценивание показателей осуществляют различные профильные службы. Например, при сроке существования клиента от 3 до 5 лет ему ставится 50 баллов. При существовании клиента от 5 до 8 лет ставится балл в диапазоне от 51 до 80. При существовании клиента свыше 8 лет ставится балл в диапазоне от 81 до 100. Конкретные значения для оценки клиентов должны быть определены в зависимости от специфики компании и рынка, на котором она работает. Суммарный кредитный рейтинг клиента определяется как средний балл всех оценок.
В зависимости от суммарного кредитного рейтинга клиента предполагаемый риск работы с ним определяется как:
• низкий;
• нормальный;
• высокий.
Значения риска могут определяться исходя из условий рынка, на котором работает компания, ее размеров и т. п. Например, низкий риск может быть определен при суммарном кредитном рейтинге клиента в диапазоне от 90 до 100 баллов. Нормальный риск может находиться в пределах 70-89 баллов. Высокий соответственно при суммарном кредитном рейтинге ниже 70 баллов.
Уровень риска можно ранжировать как по трем уровням (низкий, нормальный, высокий), так и по значительно большему количеству уровней. Например, в одной компании мне встретилась система ранжирования риска по шести уровням, среди которых были указаны: минимальный, невысокий, нормальный, средний, повышенный, высокий.
Пример оценки уровня предполагаемого уровня риска работы с клиентом приведен в табл. 2.6.
Помимо описанного варианта, где все показатели имеют одинаковый вес при оценке суммарного кредитного рейтинга, также возможно придание различным показателям разного удельного веса. Например, ключевыми могут быть финансово-экономическое положение клиента и отсутствие просрочки оплаты в предшествующем периоде, в связи с чем данным показателям дается удельный вес по 0,2, а остальным - по 0,12.[23]
Таблица 2.6
3. Как работать с клиентом
Варианты работы с клиентом
Проанализировав информацию о контрагенте, вы с учетом имеющихся рисков сможете выбрать наиболее оптимальную форму работы с ним. Вариантов работы не так уж много:
• "утром деньги, вечером стулья", или 100 %-ная предоплата;
• частичная предоплата с оплатой оставшейся суммы через некоторое время;
• полная отсрочка платежа на определенный срок.
Какой из этих вариантов наиболее оптимален?
Для кредитора, конечно же, лучше 100 %-ная предоплата. Как гласит известный анекдот, "ничто так не укрепляет деловые отношения и дружбу в бизнесе, как полная предоплата". Но это, к сожалению, не всегда возможно на практике.
Для клиента выгодна максимально возможная отсрочка платежа.
"Так что же выбрать?" - спросите вы. Выбрать необходимо то, что позволит вам, с одной стороны, получить клиента (предложив ему выгодные условия), а с другой - не потерять на заключаемой сделке деньги (в результате невозврата долга). То есть если весь рынок работает на условиях отсрочки платежа, то вы, конечно, можете работать по предоплате, вот только покупать у вас никто не будет.
Но если вы будете слепо стараться угнаться за другими игроками рынка, то, кредитуя всех своих клиентов подряд, наверняка будете сталкиваться с ростом просроченной "дебиторки", а также появлением сомнительных и безнадежных с точки зрения взыскания долгов.
Назимова Марина Валерьевна, генеральный директор ООО "Стафгайд". Работая с клиентами, мы порой придерживаемся закона Парето: 80 % прибыли нам приносят 20 % наиболее крупных и активных клиентов, а оставшиеся 20 % прибыли приносят 80 % всех остальных клиентов. Соответственно первой группе клиентов мы предоставляем наиболее лояльные условия в плане кредитования, а остальным клиентам - менее лояльные условия.
Порой лучше отказать клиенту группы "А" (которых вы стараетесь удержать любой ценой)[24] в предоставлении отсрочки платежа, чем предоставить ему отсрочку и получить просроченный долг, при попытках взыскания которого вам придется потерять либо деньги (отказавшись от взыскания), либо отношения с клиентом (взыскав деньги через суд).
Ионова Людмила Александровна, юрист. Нередко образование проблемной дебиторской задолженности происходит из-за ложной боязни испортить отношения с давним крупным клиентом. Мол, ну и что, что у него сложные времена, мы давно работаем, он всегда платил вовремя, ему можно доверять и т. д. В результате этой глупой доверчивости и нежелания трезво оценить нынешнюю ситуацию и образуются крупные долги.
Чтобы принять правильное решение о варианте работы с клиентом, нужно собрать информацию о нем. На основе собранной информации необходимо оценить потенциального контрагента на предмет его благонадежности и платежеспособности. После чего уже стоит выбирать соответствующий вариант работы с ним. Многое также зависит от принятой в вашей компании по отношению к покупателям кредитной политики (агрессивная, умеренная, консервативная[25]).
На практике наиболее распространены два варианта.
Первый заключается в том, что выбирается одна линия поведения на все время сотрудничества.
Второй - когда работа с клиентом идет с постепенной проверкой "на вшивость". Так, скажем, первые две сделки проходят по полной предоплате, последующие две с оплатой 50/50 (предоплата/оплата по факту исполнения сделки), последующие две сделки - с отсрочкой платежа всей суммы на срок 3-5 дней. Если клиент платит каждый раз вовремя, то по каждой следующей сделке ему предоставляются более льготные условия оплаты.
Если клиент постоянно готов работать по предоплате, то переходить на предоставление отсрочки платежа стоит не ранее, чем об этом начнет просить сам клиент либо вы получите информацию о том, что клиенту поступило предложение от ваших конкурентов с условием отсрочки платежа и он собирается им воспользоваться.
Ни тот ни другой вариант нельзя назвать правильным, поскольку, выбрав один из возможных вариантов работы, затем важно постоянно "держать руку на пульсе". Ситуация меняется постоянно. Меняются компании, меняется и сам рынок.[26]
Если вы один раз собрали информацию о клиенте и решили работать с ним только по полной предоплате, то вы можете пропустить тот момент, когда клиент будет финансово способен работать на условиях отсрочки платежа и уйдет к конкурентам. Либо, наоборот, если вы работали с клиентом на условиях полной отсрочки платежа на срок 30 дней в прошлом году, то, продолжая работать также в текущем году просто потому, что "было все нормально", вы можете столкнуться с проблематичной ситуацией. За прошедший год ваш клиент мог полностью лишиться всех ликвидных активов и сократить обороты вдвое. Следовательно, он будет не в состоянии платить вовремя в этом году, если согласует с вами в текущем году условия по оплате прошлого года.
Если вы решили работать по второму сценарию, то, скорее всего, будете периодически сталкиваться с ситуацией, когда клиент, дойдя до наиболее льготных условий (большая сумма сделки, длительная отсрочка, хорошая скидка за большой объем и т. п.), "рвет куш" и перестает платить вовремя. Хотя до этого платил исправно и в полном объеме. Помимо вариантов с мошенничеством может так сложиться, что даже давний и хороший клиент решит покредитоваться за ваш счет для решения собственных финансовых проблем.
Назимова Марина Валерьевна, генеральный директор ООО "Стафгайд". Был у нас однажды крупный партнер, много лет с нами работал и проявлял себя с очень хорошей стороны, оплачивая аккуратно оказываемые услуги по одному из направлений деятельности нашей компании в течение нескольких лет. А вот когда ему были оказаны услуги по другому направлению деятельности компании, данный партнер не заплатил, несмотря на наличие подписанного договора и других необходимых документов.
Именно поэтому важно постоянно поддерживать контакт с клиентом, а условия работы с ним по отсрочке и оплате утверждать на определенный период времени (месяц, квартал, год и т. п.), по истечении которого либо оставлять их без изменения, либо корректировать в зависимости от ситуации. В одном случае вы можете дать клиенту полную отсрочку платежа, в другой ситуации - сработать только по предоплате. В любом случае, важно оценивать платежеспособность клиента и вероятность своевременного закрытия долга каждый раз перед заключением сделки (подписанием очередной спецификации, сметы и т. п.).
Ионова Людмила Александровна, юрист. Мне периодически доводилось сталкиваться с тем, что трудности с "дебиторкой" возникали из-за несоответствия условий оплаты, указанных в договоре, реальным условиям работы с клиентом на деле. Например, найден новый клиент, проверено его состояние и решено, что на данный момент предоставлять ему отсрочку платежа нецелесообразно. В итоге с клиентом заключен договор на отгрузку на условиях предоплаты, и все в компании успокаиваются. Далее, через некоторое время начинаются отгрузки на условиях отсрочки платежа, но зачастую никто не побеспокоится о том, чтобы внести изменения в договор или заключить новый. В итоге, если клиент не заплатит вовремя, у компании возникают проблемы при взыскании данной задолженности.
Камбулов Андрей Георгиевич, начальник отдела бюджетирования, планирования контроля и внутреннего аудита ООО "ЮгКонсалтинг". Помимо трех стандартных вариантов (100 %-ная предоплата, частичная предоплата и частичная последующая оплата, полная отсрочка платежа) есть также еще один "гибридный" вариант работы под названием "торговля через склад ответственного хранения". Указанный вариант хорошо подходит для случаев, когда поставка товара осуществляется посреднику, продающему товар конечным потребителям либо еще более мелким посредникам. Суть заключается в том, что поставщик заключает с покупателем договор ответственного хранения и поставляет товар на склад покупателя. Поскольку товар передан на ответственное хранение, то право собственности на него и, следовательно, право распоряжения товаром остаются за поставщиком. Когда покупатель поставщика, на чьем складе находится товар, находит клиента, поставщик продает покупателю со склада ответственного хранения необходимый товар. Это в своем роде тоже товарный кредит, только риск в этом случае ниже. Поскольку если покупатель, на чьем ответственном хранении находится товар, отгрузит товар клиенту без согласования с поставщиком, то это будет хищением, которое подлежит расследованию в соответствии с Уголовным кодексом.
Практическое задание No 11
Подумайте, посчитайте и запишите ответы на следующие вопросы:
На каких условиях вы работаете с клиентами?
Каков процент тех, кто платит вам предоплату? Тех, кто получает полную отсрочку платежа? Тех, кто делает частичную предоплату и затем оплачивает остальное?
Исходя из каких данных вы предоставляете клиентам соответствующие условия оплаты?
Держите ли вы "руку на пульсе"?
Стоит ли что-то поменять в вашей компании с учетом прочитанного? Если да, то, что именно? Когда и как вы проведете соответствующие изменения?
К чему могут привести намеченные вами изменения? Что случится после того, как вы внедрите эти изменения в работу вашей организации?
Заключение договора
Значительная часть работы по предотвращению просроченной задолженности помимо проверки контрагентов и выбора оптимального формата работы состоит во внимательном отношении к форме и содержанию заключаемых договоров. Согласитесь, одно дело, когда, несмотря на хорошо составленные документы, нельзя взыскать долг по причине отсутствия соответствующих активов у должника, и совсем другое дело - отсутствие возможности взыскать долг и применить штрафные санкции по причине плохо оформленных документов.
Неверно оформленные документы могут привести к признанию договора не заключенным, в результате чего окажется невозможным начислить договорную неустойку, применить правила о согласованной договорной подсудности[27] и т. п.
Несмотря на серьезные неблагоприятные последствия, которые могут наступить в результате небрежного отношения к порядку заключения договора, некоторые руководители и специалисты не проявляют должного внимания к тексту заключаемых договоров. Так, например, периодически мне встречаются договоры, предметом которых является "поставка товаров" без какой-либо конкретизации условий о наименовании, количестве товаров и сроках поставки в самом тексте договора, а также при полном отсутствии каких-либо спецификаций (приложений, дополнительных соглашений и т. п.) и ссылок на них в тексте договора. Разумеется, такой договор является не заключенным и не влечет за собой тех правовых последствий, на которые рассчитывали стороны. Конечно, в большинстве случаев долг можно взыскать и по какой-либо сделке, осуществленной без договора, либо в ситуации признания судом договора не заключенным,[28] однако это обычно связано с дополнительными трудностями.
Именно поэтому важно уделять достаточное внимание процессу заключения или исполнения договора. Сразу возникают вопросы: что именно важно проверить, на что обратить внимание, где должны быть основные точки контроля?
Если коротко, то во-первых, важно согласовать все существенные условия, чтобы договор считался заключенным, а во-вторых, определить ключевые моменты совместной работы и отразить их в договоре с разумной степенью детализации и ясностью изложения.
Существенными условиями в соответствии с положениями статьи 432 Гражданского кодекса РФ считаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Существенными условиями любых договоров поставки являются условия о предмете поставляемого товара, его количестве и сроках поставки. Существенными условиями любых договоров подряда являются условия, конкретизирующие вид и наименование подлежащих выполнению работ, а также начальный и конечный сроки их выполнения.
Если более подробно, то, на мой взгляд, заключаемый договор с контрагентом важно проверить по следующим параметрам:
1 Наличие необходимой формы договора.
В соответствии с положениями статьи 434 Гражданского кодекса РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок,[29] если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась. При этом важно знать, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор акцептовано в установленном законодательством порядке.
2 Наличие правильных наименований сторон.
3 Наличие необходимых полномочий на подписание договора у лиц, его подписывающих.
При заключении договора с юридическим лицом правом подписать договор со стороны контрагента может обладать либо единоличный руководитель данного юридического лица, либо уполномоченный сотрудник. Полномочия единоличного руководителя основываются на учредительных документах юридического лица и протоколе (решении) о его избрании (назначении) на соответствующую должность. Полномочия иных сотрудников подтверждаются доверенностью. При заключении договора с индивидуальным предпринимателем правом подписать договор со стороны контрагента может обладать либо сам индивидуальный предприниматель, либо лицо, на имя которого индивидуальным предпринимателем оформлена соответствующая доверенность. Также при заключении договоров с юридическими лицами стоит учитывать, что при заключении крупных сделок[30] требуется согласие общего собрания участников (акционеров) либо совета директоров (наблюдательного совета) соответствующего хозяйственного общества на совершение сделки. Хотя законодательством предусмотрено правило о том, что крупными не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности, порой лучше подстраховаться и запросить от контрагента документ об одобрении крупной сделки со стороны его участников (акционеров) либо совета директоров (наблюдательного совета). Поскольку в некоторых случаях при наличии задолженности контрагент вместо ее погашения может постараться затянуть вопрос погашения долга путем инициации судебного процесса об оспаривании заключенной сделки под предлогом ее крупного размера и отсутствия ее одобрения со стороны участников (акционеров) либо совета директоров (наблюдательного совета).
4 Наличие в тексте договора всех условий, являющихся существенными для данного договора в соответствии с законодательством РФ и соглашением сторон.
Предложение заключить договор (оферта) в соответствии с положениями пункта 1 статьи 435 Гражданского кодекса РФ должно содержать существенные условия договора. Согласие заключить договор (акцепт) в соответствии с положениями пункта 1 статьи 438 Гражданского кодекса РФ должно быть полным и безоговорочным. Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (предложением заключить договор). В связи с этим важно обращать внимание на столь распространенное на практике начало сотрудничества между контрагентами, как работа по гарантийному письму (до заключения договора или вообще без договора), а также заключение договора "с протоколом разногласий". Более подробно об этом чуть позже.
5 Наличие соглашения по всем существенным и прочим условиям договора (отсутствие протокола разногласий либо при его наличии урегулирование всех разногласий в протоколе согласования разногласий).
6 Соответствие условий, сформулированных в договоре, интересам вашей компании и ее правовому положению в договоре.
Периодически приходится сталкиваться с ситуациями, когда компании работают по одной форме договора и для сделок по закупке, и для сделок по продаже товара, хотя интересы поставщика и покупателя по определенным параметрам различаются. Так, скажем, указание в договоре того, что "моментом исполнения обязательств по оплате является дата списания денежных средств с расчетного счета", является выгодным, если вы покупатель. Если же вы поставщик, то вам лучше настаивать на указании в договоре момента зачисления денежных средств на расчетный счет в качестве момента исполнения контрагентом обязательств по оплате.
7 Наличие достаточной детализации договорных условий, касающихся исполнения договора и взаимодействия сторон.
8 Отсутствие двусмысленных формулировок, позволяющих вашему контрагенту, как в известном анекдоте, "покрасить корабль с одной стороны."
Одна судоремонтная фирма заключила договор о покраске судна с субподрядчиками - бригадой вольных маляров. Устную договоренность решили закрепить на бумаге и составили документ, в котором написали: "Судоремонтная компания - с одной стороны и бригада маляров - с другой стороны договорились о покраске судна". Прошла неделя, маляры пришли сдавать работу. Представитель судоремонтной компании осмотрел судно и обнаружил, что оно покрашено только с одной стороны. Удивившись, он спросил у бригадира о причине, по которой не была покрашена другая сторона. На что бригадир улыбнулся и ответил, что они сделали все по договору. "Как так по договору?" - начал возмущаться представитель заказчика. "Давайте читать", - ответил маляр. "В заключенном соглашении у нас написано: "Судоремонтная компания - с одной стороны и бригада маляров - с другой стороны договорились о покраске судна". Так что все по договору. Мы свою сторону покрасили!"
9 Ясность порядка расчетов и указание на то, что моментом исполнения обязательств по оплате контрагентом является момент зачисления денежных средств на ваш расчетный счет.
Указание в договоре условия о том, что моментом исполнения клиентом обязательств по оплате считается момент зачисления денежных средств на ваш расчетный счет, важно не только для случаев предоставления клиенту отсрочки платежа, но и для случаев работы по 100 %-ной предоплате. При наличии соответствующего пункта вы будете иметь полное право производить реализацию только после того, как увидите оплату клиента на своем счете. Если вы работаете с условием о том, что моментом исполнения обязательств клиента по оплате является момент списания денежных средств с его счета, то в ряде случаев это способствует возникновению проблем. Если по каким-то причинам произойдет задержка в перечислении денег банком клиента на корреспондентский счет вашего банка или задержка в зачислении денег на расчетный счет вашим банком,[31] - это не вина клиента и он вправе требовать от вас проведения отгрузки продукции (оказания услуг, выполнения работ). Кроме того, могут быть и другие сложности. Зачастую в качестве подтверждения исполнения обязательств по оплате клиентом предоставляется платежное поручение о перечислении оплаты с отметкой банка клиента о его принятии к исполнению. Однако данный документ ничего вам не гарантирует. Отметка банка о принятии платежного поручения к исполнению не гарантирует его исполнения. Во-первых, платежное поручение может быть до момента его исполнения банком отозвано самим клиентом, во-вторых, на счете клиента может быть недостаточно денежных средств для исполнения банком платежного поручения и т. п.[32]
10 Вид, размер штрафных санкций и порядок их начисления.
11 Наличие (отсутствие) условия об обязательном претензионном порядке решения споров, сроках ответа на претензию.
По общему правилу, претензионный порядок решения споров не является обязательным,[33] т. е. сторона, чье право нарушено, может сразу обратиться в суд. В том случае, если в договоре указано, что соблюдение претензионного порядка решения споров обязательно, то обратиться в суд каждая из сторон договора сможет только после направления претензии другой стороне и сохранении спора после рассмотрения претензии другой стороной. Обязательный претензионный порядок решения споров представляет собой "обоюдоострый клинок". С одной стороны, наличие подобного пункта гарантирует, что клиент не сможет обратиться с иском к вам по поводу качества или количества поставленной продукции (оказанных услуг, выполненных работ), но в то же время и вы не сможете предъявить иск в суд о взыскании с клиента задолженности, не предъявив ему при этом претензию. Поэтому включать в договор условие об обязательности претензионного порядка решения споров или нет, зависит от специфики вашего бизнеса и личных предпочтений. Включив в договор пункт об обязательном направлении претензии, убедитесь, что в нем указан максимальный срок для рассмотрения претензии и направления ответа на нее. В противном случае возможны дополнительные споры и конфликты относительно времени, необходимого для изучения доводов претензии и подготовки ответа на нее. Кроме того, указание максимального срока ответа на претензию позволит вам обратиться в суд, если клиент не направит вам ответ на претензию в согласованные сроки.
12 Наличие (отсутствие) условия о судебном органе, который будет рассматривать спор, если его не удастся урегулировать в досудебном порядке.
В том случае, если вы указываете договорную подсудность, важно правильно указывать наименование соответствующего суда. В противном случае пункт договорной подсудности может быть признан несогласованным сторонами и вам придется обращаться в суд по общим правилам подсудности, т. е. по месту нахождения ответчика. В качестве арбитра, полномочного рассматривать споры по договорам, сторонами которых являются юридические лица и индивидуальные предприниматели, может быть указан не только арбитражный суд, но и третейский суд.[34] Третейское разбирательство имеет свои плюсы и минусы. К основным плюсам относятся:
возможность выбора арбитра, которому доверяют обе стороны договора и который учитывает специфику отрасли, в которой работают стороны договора;
конфиденциальность, в силу того что рассмотрение споров, если стороны не договорились об ином, осуществляется третейскими судами в закрытых заседаниях, доступ в которые третьих лиц ограничен. Также публикация решения третейского суда, как правило, возможна только с согласия сторон соответствующего разбирательства;
более простой порядок рассмотрения спора по сравнению с порядком рассмотрения споров в арбитражных судах, четко регламентированным.
К основным минусам относятся:
затрудненный анализ судебной практики решений третейских судов вследствие правил конфиденциальности рассмотрения споров;
возможность ограничения обжалования решения третейского суда. В соответствии с положениями статьи 40 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" от 24.07.2002 г. No 102-ФЗ стороны могут в договоре согласовать, что решение третейского суда является окончательным;[35]
сложности с принудительным исполнением некоторых решений третейских судов. Так, например, если третейское решение вынесено с нарушениями,[36] то арбитражный суд может отказать в выдаче исполнительного листа для принудительного исполнения решения третейского суда. Или, например, сложности могут возникнуть в случае, если стороны третейского разбирательства окончили дело мировым соглашением, данное мировое соглашение было утверждено определением третейского суда и в дальнейшем данное соглашение не исполняется должником. Арбитражный процессуальный кодекс РФ дает право арбитражным судам выдавать исполнительные листы для принудительного исполнения решений, но не определений третейских судов.
13 Наличие пункта о месте исполнения договора.
Арбитражный процессуальный кодекс РФ (часть 4 статьи 36) и Гражданский процессуальный кодекс РФ (часть 9 статьи 29) позволяют истцу помимо общих правил о подсудности и правил о договорной подсудности также обращаться в суд по месту исполнения договора, если он прямо указан в договоре. Таким образом, если в договоре с иногородним клиентом вы оговорили подсудность по месту нахождения вашей организации, но позволили ему включить пункт о месте исполнения договора по его местонахождению, то он сможет спокойно судиться с вами "на своем поле". А оно вам надо? Если ваш иногородний клиент настаивает на договорной подсудности по его местонахождению, постарайтесь включить в договор пункт о месте исполнения договора по вашему местонахождению.
14 Правильность почтовых, банковских и иных реквизитов сторон.
15 Наличие подписи полномочных представителей сторон.
Порой в договоре вместо собственноручной подписи представителя стороны встречается ее факсимильное воспроизведение. Для того чтобы использование факсимиле не отразилось на действительности договора, необходимо, чтобы между сторонами была достигнута договоренность об использовании факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования в соответствии с положениями пункта 2 статьи 160 Гражданского кодекса РФ (см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2008 г. No 09АП-16877/2008). Подтверждением наличия соглашения о допустимости факсимиле при заключении сделок может быть отдельно заключенное между сторонами соглашение либо соответствующее условие, включенное в текст договора, подписанного с помощью факсимиле.
16 Наличие печати, скрепляющей подпись полномочного представителя контрагента.
На практике периодически возникает вопрос о том, является ли обязательным наличие печати юридического лица или индивидуального предпринимателя на тексте договора и влияет ли отсутствие печати на действительность договора. На мой взгляд, отсутствие печати на договоре не влечет за собой недействительности договора, поскольку главным является наличие подписи уполномоченных представителей сторон, выразивших свою волю к заключению договора и поставивших свои подписи в документе. В то же время если в тексте договора имеется условие о том, что подписи представителей сторон должны быть скреплены печатями, то это, по сути, является согласованным сторонами условием о форме договора и, следовательно, отсутствие печатей, скрепляющих подписи (или подпись представителя одной стороны), приводит к несоблюдению согласованной сторонами формы договора. Данный вывод следует из положений пункта 1 статьи 434 Гражданского кодекса РФ, в котором закреплено, что если стороны договорились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным после придания ему условленной формы, хотя бы законом для договоров данного вида такая форма не требовалась. Подтверждение верности описанной позиции можно найти, например, в тексте Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2007 г. по делу No 09АП-5149/2006-ГК. Поскольку в данном документе содержатся выводы и положения, которые могут быть полезными для читателей, полагаю необходимым процитировать отдельные моменты из указанного Постановления, а именно: "Предъявляя исковые требования истец указал, что подпись К. В. В., подписавшего договор в качестве генерального директора ОАО <...>, на представленной копии договора не скреплена печатью, а в договоре отсутствуют сведения о том, что генеральному директору <...> были предоставлены полномочия на заключение сделки <...> Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции указал, что доказательств совершения противоправных действий генеральным директором ОАО <...> и гр-м Б. К. Д. при заключении оспариваемой сделки истцом не предоставлено. Довод заявителя в апелляционной жалобе в качестве одного из оснований для признания оспариваемого договора недействительным о том, что подпись генерального директора Общества К. В. В. должна быть скреплена печатью, отклоняется апелляционным судом, так как отсутствие печати на подписи генерального директора ОАО <...> не является основанием для признания спорной сделки недействительной в силу пункта 1 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации, которым предусмотрено, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т. п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Если такие последствия не предусмотрены, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки (пункт 1 статьи 162). Поскольку в данном случае ни законом, ни договором не предусмотрено обязательного скрепления подписи продавца печатью Общества, то сделка по данному основанию не может быть признана недействительной". Несмотря на то что отсутствие печати не делает договор недействительным, во избежание лишних споров по данному поводу с контрагентом стоит убедиться в том, что подписи лиц, подписавших договор, скреплены печатями сторон договора.
Камбулов Андрей Георгиевич, начальник отдела бюджетирования, планирования контроля и внутреннего аудита ООО "ЮгКонсалтинг". Заключая договор с клиентом, важно убедиться, что он действует от собственного имени и в своих интересах. Поскольку, если клиент работает в интересах другой компании, например по договору комиссии, то может так получиться, что обязанности по сделке возникнут не у клиента, а у некоего другого лица (комитента), о котором вы ничего не знаете и который вполне может оказаться фирмой-"однодневкой". Выяснить, не является ли клиент комиссионером какого-либо другого лица, можно, просмотрев его финансовую отчетность.
Протокол разногласий
Иногда случается, что у контрагента возникают замечания и к тексту вашей редакции договора. В одних случаях это урегулируется путем корректировки текста договора, под которым стороны ставят свои подписи. В других же к вашей редакции договора контрагентом составляется протокол разногласий. Ситуация может быть и обратная: клиент настаивает на своей форме договора и протокол разногласий вынуждены составлять уже вы.
Поскольку заключения договоров с протоколами разногласий достаточно распространены, давайте более подробно рассмотрим правовой механизм заключения договора при наличии протокола разногласий.
Прямое указание на возможность составления протокола разногласий содержится в Гражданском кодексе РФ применительно к договорам, подлежащим заключению в обязательном порядке (статья 445), а также к договорам поставки (статья 507 Гражданского кодекса РФ). Однако составление протокола разногласий возможно при заключении и любого другого гражданско-правового договора.
Протокол разногласий может касаться любых условий договора. Проект договора, подписанный с вашей стороны и направленный клиенту, представляет собой оферту, т. е. предложение заключить договор на указанных в нем условиях.
Как уже упоминалось ранее, по условиям действующего законодательства, принятие оферты (акцепт) должно быть полным и безоговорочным. В том же случае, если ваше предложение заключить договор принимается контрагентом только при условии изменения ряда условий договора, т. е. с составлением протокола разногласий, это означает, что согласия заключить договор от клиента вами не получено. Что касается протокола разногласий к договору, то это, по сути, представляет собой новую оферту, т. е. предложение заключить договор на других условиях.
В том случае, если вы согласны с замечаниями клиента, изложенными в протоколе разногласий, то это означает, что вы принимаете оферту клиента. В том же случае, если вы составляете очередной протокол разногласий либо протокол согласования разногласий, это снова означает направление контрагенту оферты заключить договор на новых условиях.
Составление и направление протокола разногласий для договоров поставки и договоров, подлежащих заключению в обязательном порядке, должны осуществляться в течение тридцати дней со дня получения оферты - проекта договора. По другим гражданско-правовым договорам - в срок, определенный стороной, направляющей оферту, а при его отсутствии - по истечении времени, необходимого для его составления.
Отсутствие достигнутого между сторонами соглашения по условиям, изложенным в протоколе разногласий, может привести к возникновению риска признания договора не заключенным. В качестве примера можно привести Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13.06.2007 г. по делу No А10-5636/06-Ф02-3254/07. По указанному делу судом было отказано истцу во взыскании задолженности по договору поставки. Причиной отказа послужило то обстоятельство, что суд посчитал договор не заключенным, поскольку текст договора был подписан ответчиком с оговоркой о наличии разногласий, в протоколе разногласий были указаны соответствующие разногласия, возникшие между сторонами, однако стороны данные разногласия не устранили.
Признание договора не заключенным означает исполнение сторонами обязательств на основе общих принципов и положений Гражданского кодекса РФ и невозможность требовать что-либо от контрагента, ссылаясь на условия договора, признанного не заключенным (о порядке оплаты, ответственности и т. п.).
В практике встречается и иная точка зрения о том, что наличие протокола разногласий к договору не является основанием для признания договора не заключенным, если разногласия не затрагивают существенных условий и ни одна из сторон не заявила о необходимости достигнуть соглашения по возникшим разногласиям (Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.07.2003 г. по делу No А58-5654/02-Ф02-2060/03-С2).
Однако лучше не рисковать, а сначала урегулировать все вопросы, вызвавшие замечания у контрагента, а лишь затем приступать к исполнению договора.
Поскольку законодательно форма протокола разногласий не регламентирована, то его содержание определяется по усмотрению сторон. В качестве рекомендуемой формы можно привести следующий пример протокола разногласий (рис. 3.1).
В тех случаях, когда исполнение обязательства требуется начать любой ценой (даже до момента урегулирования разногласий), имеет смысл подстраховаться путем включения в протокол разногласий (если вы его готовите к проекту договора клиента) либо в протокол согласования разногласий (если вы получили протокол разногласий от контрагента к своей редакции договора) пункта со следующей формулировкой: "В случае неподписания (включая невозвращение после подписания) настоящего протокола разногласий (протокола согласования разногласий) в __ (__ ) дневный срок с момента его получения, однако фактического исполнения обязательств по договору No ___ от "__"___ 20 __ г., данный протокол (протокол согласования разногласий) и содержащиеся в нем условия считаются принятыми, а договор заключенным на условиях, согласованных сторонами в настоящем протоколе разногласий (в части условий Поставщика) и в тексте договора No __ от "__"___ 20 __ г. (в части условий, не затронутых протоколом разногласий)".
В соответствии с положениями пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Описанные действия именуются в юриспруденции конклюдентными.
Рис. 3.1 . Пример протокола разногласий
Используя указанную формулировку, следует вручить протокол разногласий (согласования разногласий) полномочному представителю контрагента с сопроводительным письмом под подпись. В случае спора можно будет настаивать на том, что, приступив к исполнению договора до момента урегулирования разногласий, контрагент тем самым осуществил конклюдентные действия и принял ваши условия. Конечно же, подобный "ход конем" не дает вам 100 %-ной гарантии, но повышает шансы отстоять свою позицию в суде.
Работа по гарантийному письму
Порой в деловой практике встречается выполнение обязательств на условиях последующей оплаты без договора по гарантийному письму. Давайте разберем, какие проблемы может породить подобное оформление сотрудничества и как можно снизить риски.
Для начала давайте освежим в памяти несколько важных правовых моментов:
• договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ);
• сделки между юридическими лицами, а также между юридическими лицами и гражданами должны оформляться в письменной форме (статья 161 Гражданского кодекса РФ);
• договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (пункт 2 статьи 434 Гражданского кодекса РФ).
Несоблюдение указанных законодательных требований приводит к тому, что договор считается не заключенным и исполненные сторонами обязательства, по сути, являются действиями, основанными на общих принципах и положениях Гражданского кодекса РФ.
Гарантийное письмо, как правило, содержит всего лишь пару строк (типа: "Просим поставить партию шестеренок. Оплату гарантируем"), но оно в случае отсутствия оплаты от контрагента дает нам возможность говорить в суде, что наш партнер имел намерение получить от нас что-либо. Поскольку между сторонами в гарантийном письме зачастую не указывается срок, то в случае нарушения ожидаемого срока платежа возникает необходимость направлять должнику требование оплатить исполненные вами обязательства в семидневный срок в соответствии с положениями пункта 1 статьи 314 Гражданского кодекса РФ.
Самое смешное гарантийное письмо, с которым мне довелось столкнуться на практике, было выдано индивидуальным предпринимателем и имело следующий текст, который привожу дословно (за исключением наименования организации и Ф. И. 0.), сохраняя орфографию и пунктуацию:
Гинеролному директору
ООО "..."
от...
заявлении Та Гарантирние писмо
Обибезуемся доконца месяца перечислит 200000 рублей просим вас предоставит 12 процентов на отгрузку 27 сентября
27 сентяб 06. г Подпись
Для того чтобы снизить возможные риски при работе по гарантийному письму и обеспечить собственный интерес, требуется обычное гарантийное письмо "ни о чем" превратить в мини-договор. Для этого нужно, чтобы текст гарантийного письма, которое вы будете требовать с контрагента, содержал следующие моменты:
1. Четкое и ясное описание существенных условий обязательств, о которых вас просит контрагент (поставка товара, выполнение работ, оказание услуг).
2. Указание на сроки и порядок оплаты исполненных обязательств.
3. Указание на меры ответственности, которые контрагент обязуется исполнить в случае нарушения сроков оплаты.
4. Указание на то, что исполнение обязательств по гарантийному письму будет считаться контрагентом заключением договора на условиях, указанных в гарантийном письме.
Кроме того, важно, чтобы гарантийное письмо было:
- напечатано на фирменном бланке организации с указанием адреса организации, ОГРН, ИНН, КПП, ОКПО и т. п.;
- подписано руководителем и главным бухгалтером (при его наличии в штате организации). В том случае, если гарантийное письмо подписывается иными лицами, к гарантийному письму обязательно должны быть приложены заверенные копии доверенностей, подтверждающих их полномочия;
- передано в виде оригинала до начала исполнения каких-либо действий по данному письму.
В качестве рекомендуемой формы можно привести следующий пример гарантийного письма (рис. 3.2).
Вместо условия о неустойке в предлагаемом гарантийном письме может быть использовано условие о коммерческом кредите. Более подробно о коммерческом кредите поговорим в главе, посвященной способам обеспечения исполнения обязательств.
Учет и хранение договорной документации
У компаний, активно работающих с клиентами, за календарный год набирается значительное число договоров, поэтому требует особого внимания такой момент, как учет и хранение оригиналов договорной документации.
Почему это важно?
Отсутствие оригинала договора (дополнительных соглашений, спецификаций, смет, расчетов и иных приложений к нему) может создать серьезные сложности в случае судебного спора с соответствующим контрагентом. Кроме того, отсутствие оригинала может привести к нежелательным последствиям, скажем, при налоговой проверке компании.
Большая часть компаний (за исключением ряда крупных, где внедрены специализированные программы управленческого учета и управления документами) не ведет учет заключенных договоров (ведется только их регистрация в бумажном журнале либо электронном файле), а хранение осуществляется путем подшивки заключенных договоров в папки, которые хранятся у юриста, в бухгалтерии, в договорном отделе или у кого-то еще. Четкой регламентации всех моментов, связанных с учетом и хранением оригиналов договорной документации, не осуществляется.
Рис. 3.2. Пример гарантийного письма
В том случае, когда за календарный год компания заключает 20-40 договоров, особых проблем может не возникнуть, поскольку каждый договор практически на виду. Но если за календарный год заключается 150-200 и более договоров, проблемы рано или поздно возникают. Во-первых, поиск нужного договора среди множества папок занимает значительное время. Во-вторых, появляется риск утраты оригинала договора или приложений к нему из-за постоянной бесконтрольной процедуры выдачи-возврата документов (один сотрудник пришел и взял договор, чтобы снять копию, второй попросил другой договор и спецификации к нему для подготовки отчета, третий изъял что-то для демонстрации налоговикам в ходе выездной проверки и т. п.). В итоге уследить за всем становится сложно, если не сказать невозможно.
Чтобы навести порядок в этих вопросах, требуется не так уж много:
1) четко определить в документированном виде приказа, регламента или процедуры порядок регистрации и хранения договоров, а также выдачи оригиналов договорной документации сотрудникам, которым она необходима. Разумеется, также важно определить ответственных лиц;
2) все папки, в которые подшиваются договоры, пронумеровать;
3) завести в каждой папке с подшитыми договорами реестры хранимых в ней договоров;
4) на каждый заключенный договор заводить учетную карточку с наименованием контрагента, номером и датой заключения договора, а также учетным порядковым номером карточки договора и специализированными информационными полями о выдаче-возврате оригиналов договорной документации (пример карточки см. на рис. 3.3);
5) подшивая договор в папку, вносить его в соответствующий реестр папки;
6) вести общий (сводный) реестр всех заключенных договоров. В данном реестре необходимо заполнять специальные поля, указывающие на номер папки, учетный порядковый номер карточки договора. Помимо этого, в реестр можно включить любые необходимые данные: предмет договора, срок договора, сумма договора, количество и наименование подписанных приложений и т. п.
Ведение сводного реестра всех договоров лучше вести в электронном виде. Тем более что реестр можно выложить на сервере компании в открытом для всех заинтересованных сотрудников доступе (естественно, в режиме чтения и с защитой документа паролем для его правки). Существующие в настоящее время компьютерные офисные программы (текстовые и табличные редакторы) позволяют это сделать в лучшем виде;
7) выдачу сотрудникам нужных им оригиналов договорной документации и возврат данных документов оформлять под подпись;
8) при возможности сканировать все договоры и приложения к ним и хранить их графические сканированные копии, скажем, на сервере в упорядоченном и систематизированном виде с предоставлением заинтересованным сотрудникам доступа к ним в режиме чтения документов;
9) хранение папок с договорами осуществлять в закрывающихся на ключ шкафах.
Что это дает?
Результаты внедрения предлагаемых мер позволяют:
• находить нужный договор за считанные секунды (в сводном электронном реестре с помощью встроенной функции контекстного поиска, имеющейся в текстовых и табличных редакторах, а также с помощью системы автофильтров, имеющейся в табличных редакторах);
• находить нужную информацию по договору (предмет договора, срок договора, сумма договора, количество подписанных приложений и т. п.) в сводном реестре всех договоров либо графических сканированных копиях договоров без обращения к оригиналу договора;
• снизить до минимума риск утраты оригиналов договорной документации.
Тисленко Андрей Васильевич, коммерческий директор ООО "Топ-Технологии". Очень важно, чтобы договор и все учредительные и прочие документы, полученные от контрагента при заключении сделки, хранились в одном месте и находились в зоне "быстрого доступа". На моей памяти есть несколько случаев, когда компания не смогла даже обратиться в суд по имеющемуся должнику, потому как договор и ряд других важных документов были просто потеряны!
Папка No _____________________ Карточка No
Договор No________ от "___"________20__г.
Наименование контрагента
Предмет договора
Сумма договора
Срок действия договора
Прилагаемые к договору документы _____________________________________
ЗАПИСИ о получении и возврате оригинала договора либо оригинала иного договорного документа (дополнительного соглашения, спецификации и т. п.)
Рис. 3.3. Пример учетной карточки хранения оригинала договора и прилагаемых к нему документов
Рис. 3.4. Пример формы общего (сводного) реестра заключенных договоров
Исполнение договора
Кроме процесса заключения договора также важно контролировать и ход его исполнения.
В частности, важно обеспечить выполнение своих обязательств и контролировать выполнение обязательств со стороны контрагента. Любые действия по договору должны находить свое подтверждение в виде документов. Отсутствие документов, свидетельствующих об исполнении договора, либо их оформление "спустя рукава" может привести к отсутствию возможности взыскать долг в судебном порядке.
Одним из наиболее вопиющих случаев из этой серии, с которым мне пришлось столкнуться на практике, была ситуация, когда товарно-транспортная накладная была вообще передана покупателю вместе с продукцией на сумму более полумиллиона рублей. По словам отдела продаж, у представителя при себе не было оригинала доверенности на получение продукции и он обещал впоследствии вернуть данный документ с отметкой о приемке продукции и оригиналом доверенности. Как несложно догадаться, покупатель своевременно за полученную продукцию не расплатился и документы о получении продукции в адрес поставщика не вернул.
Поэтому важно четко контролировать исполнение договора и обеспечить сохранность соответствующих документов.
Камбулов Андрей Георгиевич, начальник отдела бюджетирования, планирования контроля и внутреннего аудита ООО "ЮгКонсалтинг". На стадии исполнения договора очень широко распространенной проблемой является реализация продукции по факсовым документам (доверенности, договоры, спецификации), которые документами являются только при определенных условиях. Очень часто на практике приезжает водитель, нанятый по телефону, на него по факсу скидывается доверенность (иногда просто пустой бланк с печатью), которую заполняют сотрудники коммерческого отдела компании, реализующей продукцию. И по таким документам порой происходит отгрузка на несколько миллионов. В итоге при возникновении каких-либо "накладок" и проблем с оплатой продукции компании-кредитору доказать в суде необходимые обстоятельства более чем сложно. В случаях когда клиент-должник отказывается признавать факт подписания им документов, пересланных по факсу, доказать правоту компании-кредитора практически невозможно.
Практическое задание No 12
Подумайте и запишите ответы на следующие вопросы:
Есть ли в вашей организации какой-то документ, регламентирующий заключение договоров?
Какие сотрудники вовлечены в процесс составления и анализа условий заключаемого договора? Что именно они делают?
На что лично вы обращаете внимание, сталкиваясь с заключением договора?
Контролируется ли в вашей компании исполнение договоров и наличие документов, свидетельствующих об исполнении обязательств по договору?
Что можно и нужно улучшить в процессе договорной работы? Какой эффект это даст?
4. Способы обеспечения исполнения обязательств
- Судя по рекламе, вы выдаете кредиты без всякого обеспечения. Вы не боитесь, что вам не будут вовремя возвращать деньги?
- Не боимся. Ведь если вы не вернете деньги вовремя, вам будет стыдно перед Всевышним.
- Ну, это ведь еще когда будет?!
- Ошибаетесь. Если в четверг не вернете, то в пятницу предстанете...
При заключении договора стороны стремятся достичь определенной цели (реализации товаров (работ, услуг), получения прибыли и т. д.). Как показывает практика, договоренности сторон не всегда выполняются либо выполняются, но с определенными недостатками, что сказывается на достижении цели сделки.
Именно это обусловливает необходимость использования различных способов обеспечения исполнения обязательств. Способы обеспечения обязательств призваны охранять в первую очередь интересы лица, имеющего право требования, - кредитора. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником условий договора кредитору предоставляются дополнительные права по отношению к должнику. Кроме того, в ряде случаев к исполнению обязательства привлекаются наряду с должником третьи лица, в частности при поручительстве, и банковской гарантии.
С точки зрения теории гражданского права способами обеспечения исполнения обязательств являются специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению.[37]
Особенностью способов обеспечения исполнения обязательств является то, что они:
• носят акцессорный (дополнительный) характер. Способы обеспечения исполнения обязательств представляют ценность именно как механизм, обеспечивающий исполнение определенной сделки, а не как самостоятельное обязательство;
• зависят от действительности основного обязательства. В соответствии с положениями пункта 3 статьи 329 Гражданского кодекса РФ недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом. Исключение составляет банковская гарантия в силу положения статьи 370 Гражданского кодекса РФ;
• не влияют на действительность основного обязательства. В соответствии с положениями пункта 2 статьи 329 Гражданского кодекса рф недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет за собой недействительность основного обязательства.
Все способы обеспечения обязательств в силу их общего характера могут применяться к любым видам обязательств.
В Гражданском кодексе РФ в статье 329 содержится прямое указание только на шесть способов обеспечения исполнения обязательств, хотя при этом также допускается использование и иных способов, предусмотренных законом либо договором.
Среди прямо упомянутых в законодательстве:
• неустойка;
• залог;
• удержание имущества должника;
• поручительство;
• банковская гарантия;
• задаток.
С точки зрения налогового законодательства России (пункт 1 статьи 266 Налогового кодекса РФ) сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией. Из данных положений закона следует, что наиболее надежными способами обеспечения исполнения обязательств следует считать: залог, поручительство и банковскую гарантию.
На практике помимо способов, прямо указанных в Гражданском кодексе РФ, используются и другие меры, стимулирующие должника надлежащим образом выполнить обязательства и/или защищающие интересы кредитора.
Среди указанных мер стоит назвать:
• страхование дебиторской задолженности;
• соглашение о коммерческом кредите;
• факторинг (договор финансирования под уступку денежного требования);
• соглашение о безакцептном списании денежных средств со счета должника;
• обеспечительный платеж.
Давайте рассмотрим каждый из способов обеспечения исполнения обязательств более подробно.
Неустойка
Неустойкой в соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса РФ является определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Важнейшей особенностью неустойки является то, что неустойка взыскивается за сам факт нарушения договорных обязательств, т. е. кредитор, требуя от должника ее уплаты, не обязан доказывать причинение ему убытков.
Выделяют два вида неустойки: законную и договорную.
Законная неустойка прямо предусматривается законом. Так, например, частью 1 статьи 23 Закона РФ "О защите прав потребителей"[38] предусмотрена неустойка в размере 1 % цены товара за нарушение продавцом предусмотренных законом сроков возврата потребителю покупной стоимости товара, нарушение сроков устранения недостатков товара и т. п.
Договорная неустойка определяется соглашением сторон о ее виде и размере.
Вид неустойки может быть определен в виде штрафа или пени. Штрафом является фиксированная денежная сумма, подлежащая уплате в случае нарушения договорного обязательства. Пени же представляет собой некий процент от суммы просроченного обязательства, который взыскивается нарастающим итогом за каждый период просрочки (час, день, месяц и т. п.), определенный договором.
Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. В случае несоблюдения письменной формы соглашение о неустойке становится недействительным.
В подавляющем большинстве случаев соглашение о неустойке включается в качестве одного или нескольких пунктов в раздел "Ответственность сторон" договора. Хотя порой бывают случаи, когда соглашение о неустойке совершается путем подписания дополнительного соглашения к основному договору, путем обмена письмами и т. п.
Как правило, соглашение о неустойке представляет собой примерно такой текст: "За нарушение договорных обязательств сторона, виновная в допущенном нарушении, обязана уплатить другой стороне договора по ее требованию пени в размере __ % от суммы просроченных обязательств ".
Подобный текст соглашения о неустойке неплох, однако имеет смысл указать на штрафной характер неустойки и действие срока соглашения о неустойке даже после истечения срока действия договора (основного обязательства).
Для чего это нужно?
Во-первых, по общему правилу, предусмотренному пунктом 1 статьи 394 Гражданского кодекса РФ, неустойка является зачетной. Это означает, что если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.
Закрепляя указанное правило, законодатель также указал, что законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (так называемая исключительная неустойка); когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка); когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).
Для того чтобы гарантировать себе возможность требовать в суде взыскания с должника и неустойки и сверх нее убытков в полном размере, в соответствующем пункте договора необходимо указать, что неустойка является штрафной и помимо нее должник обязан возместить все причиненные убытки.
Во-вторых, срок действия соглашения о неустойке, совершенного в виде пункта в договоре, определяется сроком действия договора. Это приводит к невозможности расчета договорной неустойки за период времени, который следует за периодом действия договора. Между тем случаи, когда задолженность по оплате взыскивается после окончания срока действия договора, - далеко не редкость. Именно поэтому соглашение о неустойке должно содержать указание на возможность применения соответствующего размера неустойки за нарушение договорных обязательств даже после истечения срока действия договора.
С учетом приведенных факторов пункт о неустойке в договоре лучше сформулировать следующим образом:
"За нарушение договорных обязательств сторона, виновная в допущенном нарушении, обязана уплатить другой стороне договора по ее требованию штрафную неустойку в виде пени в размере __ % (____ процентов) от суммы просроченных обязательств, а также возместить в полном объеме все причиненные убытки
Соглашение о неустойке, содержащееся настоящем пункте __ договора, не ограничено сроком действия настоящего договора. Истечение срока действия договора, указанного в пункте __ настоящего договора, при наличии задолженности в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств либо при наличии иных незавершенных расчетов не лишает права сторон производить расчет неустойки в размере, определенном настоящим пунктом договора ".
В тех случаях, когда кредитор имеет возможность установить договорную неустойку только для должника, предлагаемый текст пункта о неустойке необходимо откорректировать соответствующим образом. На примере договора поставки это может выглядеть следующим образом:
"За нарушение договорных сроков оплаты Покупатель обязан по требованию Поставщика уплатить ему штрафную неустойку в виде пени в размере __ % (___ процентов) от суммы просроченной оплаты, а также возместить в полном объеме все причиненные Поставщику убытки.
Соглашение о неустойке, содержащееся настоящем пункте _ договора, не ограничено сроком действия настоящего договора. Истечение срока действия договора, указанного в пункте _ настоящего договора, при наличии у Покупателя задолженности в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств либо при наличии иных незавершенных расчетов не лишает права Поставщика производить расчет неустойки в размере, определенном настоящим пунктом договора ".
Помимо текста соглашения о неустойке также важным является и вопрос о ее размере.
В том случае, если договором не определена неустойка, то при просрочке исполнения обязательств со стороны должника кредитор сможет взыскать с него только проценты за пользование чужими денежными средствами, право требовать уплаты которых предоставлено кредитору статьей 395 Гражданского кодекса РФ.
Размер указанных процентов определяется существующей в месте жительства кредитора (а если кредитором является юридическое лицо - в месте его нахождения) учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. Величина учетной ставки банковского процента определяется Центральным банком России в виде ставки рефинансирования.[39] На момент подготовки книги указанная ставка составляет 8,25 % годовых (см. Указание Центрального банка России от 29.04.2011 г. No 2618-У "О размере ставки рефинансирования Банка России"). Если пересчитать данную ставку в виде процента за день просрочки, то выходит 8,25 %/360 дней в году[40] = 0,023 %.
Согласитесь, очень даже немного. Именно поэтому при заключении договора кредитор должен позаботиться о том, чтобы установить договорную неустойку.
Определяя размер неустойки в договоре, стороны вольны указать абсолютно любой ее размер. При этом важно помнить, что статья 333 Гражданского кодекса РФ предоставляет суду право снижать размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.
С учетом этого бессмысленно устанавливать чрезмерно большой размер неустойки. В случае судебного спора должник наверняка будет ходатайствовать перед судом об уменьшении размера неустойки и его ходатайство, скорее всего, судом будет удовлетворено.
Поэтому в вопросе установления размера неустойки стоит ориентироваться на тот размер, который привычен для ваших контрагентов. По моим наблюдениям, на практике наиболее часто за просрочку оплаты стороны в договоре устанавливают неустойку в виде пени в диапазоне от 0,1 до 0,5 % от суммы просроченной оплаты за каждый день просрочки.
Залог
Залог представляет собой способ обеспечения исполнения обязательств, при котором залогодержателю (кредитору) предоставляется право по обеспеченному залогом обязательству в случае неисполнения должником своих обязанностей получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами залогодателя (лица, предоставившего предмет залога).
Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.
Залог возникает в силу закона или договора.
Примером возникновения залога в силу закона может быть продажа товара в кредит. В соответствии с положениями пункта 5 статьи 488 Гражданского кодекса РФ с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. Данное правило не применяется, если в договоре купли-продажи предусмотрены иные условия.
Возникновение залога в силу договора происходит путем заключения соответствующего письменного соглашения. В ряде случаев договор залога подлежит нотариальному удостоверению. В том случае, если предметом залога выступает недвижимое имущество, договор залога подлежит государственной регистрации в порядке, установленном для регистрации прав на недвижимое имущество. Несоблюдение требований законодательства о форме договора залога влечет за собой его недействительность.
В тексте договора залога должны быть указаны предмет залога, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Также должно быть указано, у какой из сторон будет находиться заложенное имущество.
Для максимального обеспечения интересов кредитора при заключении договора залога необходимо подробное описание не только моментов, которые должны быть в договоре по требованиям закона, но также согласование и иных нюансов (возможность последующего залога, порядок содержания и использования предмета залога, порядок восстановления и/или замены предмета залога в случае его гибели и т. п.).
Предметом залога может быть любое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования). Исключением является имущество, изъятое из оборота,[41] требования, неразрывно связанные с личностью кредитора,[42] и иные права, уступка которых другому лицу запрещена законом.
В качестве предмета залога, как правило, выбирается либо ликвидное имущество, которое в случае чего может быть достаточно быстро реализовано, либо имущество, имеющее важность для должника. В некоторых случаях оба указанных показателя совпадают. В качестве ликвидного имущества могут выступать недвижимое имущество, транспортные средства и т. п. В качестве имущества, имеющего значительную важность для должника, в одном из известных мне случаев был выбран сервер компании, на ресурсах которого располагалась вся информационная база компании-должника и его утрата вызвала бы серьезные проблемы функционирования бизнеса должника.
В случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, требования кредитора (залогодержателя) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества.
Удовлетворение требований кредитора (залогодержателя) может осуществляться путем продажи предмета залога с публичных торгов либо путем передачи предмета залога в собственность кредитора.
Обращение взыскания на предмет залога осуществляется в ряде случаев в судебном порядке, а в ряде случаев во внесудебном.
Если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой он имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.
Прекращение залога происходит:
• с прекращением обеспеченного залогом обязательства;
• по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога;
• в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом на восстановление и/или замену предмета залога;
• в случае реализации (продажи) заложенного имущества в целях удовлетворения требований кредитора в установленном законом порядке, а также в случае, если его реализация оказалась невозможной.
При прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя (при грубом нарушении залогодержателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности предмета залога, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества) залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.
Удержание имущества должника
Удержанием является способ обеспечения обязательств, суть которого сводится к тому, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.
В качестве примера использования удержания можно привести ситуацию, когда вы заключили с клиентом договор подряда и изготовили для него партию запасных частей к промышленному оборудованию, а он вам не заплатил вовремя за выполненные работы. Столкнувшись с подобным поведением клиента, вы будете вправе удерживать результат работ до момента поступления от клиента соответствующей оплаты.
Удержание может использоваться и в других ситуациях, например в арендных отношениях. В соответствии с положениями пункта 1 статьи 359 Гражданского кодекса РФ удержанием могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.
Примером может служить следующий случай из судебной практики. Арендодатель произвел удержание имущества арендатора, которое находилось в арендованном помещении, в связи с тем, что последний не погасил к дате расторжения договора имеющуюся задолженность. Арендатор посчитал свои права нарушенными и обратился в суд с иском об истребовании имущества из чужого незаконного владения. Однако суд признал правоту за арендодателем и в удовлетворении иска арендатора отказал. Мнение суда первой инстанции было поддержано апелляционной инстанцией и кассационной инстанцией (см. Постановление ФАС Поволжского округа от 18.03.2008 г. No А12-7734/07-С16-5/С34).
Удержание вещи может осуществляться кредитором, даже несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом.
По соглашению сторон в договоре могут быть установлены несколько иные правила относительно порядка осуществления удержания, нежели те, которые были описаны выше. Подобное правомочие предоставлено сторонам пунктом 3 статьи 359 Гражданского кодекса РФ.
Удовлетворение требований кредитора, удерживающего вещь должника, осуществляется исходя из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.
Олемская Юлия Михайловна, юрист. Согласно правовой позиции Президиума Высшего арбитражного суда (пункт 14 Информационного письма от 11.01.2002 г. No 66) право на удержание вещи может возникнуть у кредитора лишь в том случае, когда спорная вещь оказалась в его владении на законном основании. Возможность удержания не может быть следствием захвата вещи помимо воли собственника. На основании разъяснений Президиума Высшего арбитражного суда нижестоящие суды стали рассматривать в качестве единственного законного случая удержания имущества арендатора оставление этого имущества во владении арендодателя после истечения договора аренды. Захват имущества арендатора арендодателем в период действия договора (в том числе путем вскрытия арендованного помещения или путем воспрепятствования арендатору в доступе в помещение для вывоза имущества) суды считают неправомерным и не порождающим права удержания (см. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.07.2007 г. по делу No А56-48158/2006, Определение Высшего арбитражного суда от 04.12.2007 г. No 15401/07, постановления федеральных арбитражных судов Волго-Вятского округа от 10.03.2009 г. по делу No А43-25878/2007-2-701, Северо-Западного округа от 23.10.2009 г. по делу No А21-8413/2008). В то же время удержание имущества арендатора в период действия договора аренды может быть законным, если право арендодателя на такое удержание было предусмотрено в самом договоре (постановления федеральных арбитражных судов Уральского округа от 27.04.2010 г. по делу No А60-25828/2009-С12, Центрального округа от 03.07.2006 г. No А68-ГП-109/А-04).
Поручительство
Поручительством является способ обеспечения исполнения обязательств, при котором какое-либо лицо (поручитель) принимает на себя обязательства полностью или в части отвечать за исполнение другим лицом (должником) его обязательства перед кредитором.
Поручительство возникает в силу договора, который должен быть составлен в письменной форме. Возможно как составление трехстороннего документа, подписанного поручителем, должником и кредитором, так и отметка кредитора о принятии поручительства, сделанная на письменном документе, составленном должником и поручителем.[43] Несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность договора поручительства.
Поручительство может использоваться для обеспечения исполнения как обязательства, которое имеется в настоящее время, так и того, которое возникнет в будущем.
При заключении договора поручительства важно убедиться в том, что в тексте указан срок исполнения основного обязательства и срок, на который дано поручительство.
Заключая договор поручительства, нельзя указывать, что поручительство действует до фактического исполнения основного обязательства, в обеспечение которого дано поручительство. Подобная формулировка не может рассматриваться как устанавливающая срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям статьи 190 Гражданского кодекса РФ (см. пункт 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о поручительстве, содержащийся в Информационном письме Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 20.01.1998 г. No 28).
Поручительство имеет смысл использовать в ситуации, когда у клиента, которому предоставляется отсрочка платежа, очень мало или практически нет ликвидных активов, на которые в случае просрочки можно было бы обратить взыскание. Естественно, используя поручительство, необходимо убедиться, что поручитель вашего должника - это не такая же "неимущая" компания, а вполне состоятельная организация.
На практике довольно часто встречаются ситуации, когда некое крупное производственное предприятие, являющееся клиентом, сообщает, что закупками будет заниматься дочерняя компания. Естественно, в девяти из десяти случаев дочерняя компания - это ООО-шка с 10 000 уставного капитала и офисным имуществом, арендованным у основного производственного предприятия. Объемы поставок данному клиенту, как правило, весьма высоки, однако в случае просрочки взыскание будет сложно осуществлять в связи с отсутствием активов. Оказавшись в подобной ситуации, кредитору имеет смысл настаивать на поручительстве основной компании за дочернюю закупочную компанию. Если клиент от поручительства отказывается, то, скорее всего, следует отказаться от работы с данным клиентом на условиях отсрочки платежа либо снизить общий размер поставляемой в кредит продукции.
При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства кредитор может требовать исполнения обязательств как с должника, так и с поручителя. В случаях, когда поручитель и должник отвечают перед кредитором в равной мере, это называется солидарной ответственностью. В тех случаях, когда поручитель отвечает перед кредитором только при недостаточности денежных средств и имущества должника, ответственность поручителя именуют субсидиарной (дополнительной).
По общему правилу, установленному законодательством, поручитель отвечает перед кредитором солидарно. Однако договором может быть установлено и иное - положение о субсидиарной ответственности поручителя. Поскольку интересам кредитора больше соответствует вариант, когда требование в равной мере может быть предъявлено как должнику, так и поручителю, то при заключении договора поручительства важно убедиться в том, что поручитель и должник отвечают солидарно.
Согласно положениям Гражданского кодекса РФ, поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Однако при этом поручитель не несет перед кредитором самостоятельной ответственности за неисполнение обязательств поручителя, если это не оговорено в договоре поручительства (см. пункт 12 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о поручительстве, содержащийся в Информационном письме Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 20.01.1998 г. No 28). Соответственно если после предъявления требования поручителю о погашении долга, образовавшегося у должника, он не заплатит кредитору вовремя, то применить к нему штрафные санкции будет невозможно. Поэтому при заключении договора поручительства для кредитора важно настоять на включении в него пункта о том, что за неисполнение своих обязательств поручитель несет самостоятельную ответственность перед кредитором.
Поручиться за исполнение должником обязательства может как одно, так и несколько лиц (и юридических и физических лиц). В связи с этим возможна, например, схема, когда поручителями вашего клиента выступают его партнер - юридическое лицо и руководитель организации-клиента, являющийся физическим лицом. Поручительство физических лиц - собственников и/или руководителей организации-клиента широко используется при банковском кредитовании и не менее эффективно в других сферах бизнеса.
В подавляющем большинстве случаев руководители и/или собственники компаний - люди состоятельные, и возможность обращения взыскания на личное имущество собственника и/или руководителя компании-клиента заставляет указанных лиц более тщательно следить за сроками оплаты и не допускать просрочки. Согласитесь, перспектива потерять личный дорогой автомобиль - хороший стимул. Кроме того, при обращении взыскания на имущество поручителя и наличии непогашенного долга есть возможность закрыть поручителю выезд за рубеж до момента погашения долга.
Если кредитор предъявил требования о погашении долга поручителю, он должен быть готов к поступлению от поручителя возражений, которые мог бы сделать должник, если иное не вытекает из договора поручительства. В соответствии с положениями действующего законодательства поручитель не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.
В случае исполнения поручителем обязательства за должника к нему переходят права кредитора по этому обязательству в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. То есть если поручитель заплатил кредитору вместо должника 100 ООО рублей, то он будет вправе взыскать с должника данную сумму в порядке регресса.[44] Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. По общему правилу кредитор, получивший исполнение от поручителя вместо должника, обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.
Если же обязательство, обеспеченное поручительством, исполнил сам должник, то он должен немедленно известить об этом поручителя. И кредитор должен отказаться от принятия исполнения от поручителя. В противном случае поручитель будет вправе взыскать с кредитора неосновательное обогащение.[45]
Прекращение поручительства происходит:
• с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;
• с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;
• если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;
• по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если срок поручительства не установлен договором, то оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Если срок исполнения основного обязательства не указан, не может быть определен или определен моментом востребования, то поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
Банковская гарантия
Банковская гарантия является способом обеспечения исполнения обязательств, при котором банк или иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В том случае, если основное обязательство не будет исполнено принципалом и гаранту придется выплатить бенефициару оговоренную в банковской гарантии денежную сумму, он будет вправе в дальнейшем взыскать выплаченную сумму с принципала. Право такого взыскания определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.
По своей сути банковская гарантия схожа с поручительством, однако в силу определенных особенностей она является самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, отличным от собственно поручительства.
Во-первых, банковскую гарантию может выдать не любое лицо, а лишь банк, иное кредитное учреждение или страховая организация. Во-вторых, за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.
В-третьих, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.
В-четвертых, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Кроме указанных моментов есть и иные отличия от поручительства.
Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. При этом важно, чтобы в тексте банковской гарантии был четко обозначен срок, на который она выдана. Отсутствие в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, ведет к тому, что гарантийное обязательство не возникает (см. пункт 2 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии, содержащийся в Информационном письме Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 15.01.1998 г. No 27).
Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. В то же время, если в банковской гарантии не указан бенефициар, которому она выдана, это не является основанием для признания ее недействительной (см. пункт 8 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии, содержащийся в Информационном письме Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 15.01.1998 г. No 27).
Обязательство гаранта перед бенефициаром, предусмотренное банковской гарантией, ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. При этом, однако, ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.
Банковская гарантия является одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств, однако использование ее не всегда возможно. Оформление банковский гарантии требует определенного времени, в течение которого гарантом осуществляется проверка лица, обратившегося за получением банковской гарантии. Именно поэтому ее использование не всегда возможно для сделок, заключение которых требуется в жестко ограниченный период времени. В некоторых случаях размер платы за получение банковской гарантии достаточно высок и заставляет клиента отказаться от заключения сделки с вами. Могут быть и иные обстоятельства, препятствующие использованию банковской гарантии в качестве способа обеспечения исполнения обязательств.
В случае если должник (принципал) не выполняет своих обязательств по основному обязательству, кредитор (бенефициар) предъявляет требование гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.
По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.
Гарант может отказать в удовлетворении требований бенефициара, если заявленное последним требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. В этом случае гарант немедленно уведомляет бенефициара об отказе удовлетворить его требование.
Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Однако полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.
Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в пунктах 1, 2 и 4, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия. Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.
Задаток
Задатком в соответствии с положениями пункта 1 статьи 380 Гражданского кодекса РФ является денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Задаток, с одной стороны, выполняет функцию способа обеспечения исполнения обязательства, поскольку кредитор получает определенную сумму до начала исполнения обязательств, с другой - удостоверительную функцию, подтверждая факт наличия основного обязательства.
Особенностью задатка как способа обеспечения исполнения обязательств являются последствия, которые он порождает.
В соответствии с положениями статьи 381 Гражданского кодекса РФ при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.
Для того чтобы возникли указанные правовые последствия, соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. В противном случае, а также в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
Олемская Юлия Михайловна, юрист. Аванс не следует путать с задатком. Эти термины обозначают различные по своему существу юридические действия, хотя и имеющие общие признаки и влекущие частично совпадающие последствия. Различие заключается в том, что при неисполнении договора сторона, допустившая нарушение, теряет задаток. Если ответствен получатель задатка, он возвращает его в двойном размере. К авансу такое правило не применяется. Кроме того, в отличие от задатка аванс передается только в качестве исполнения обязательства, но не как знак заключения договора.
Страхование дебиторской задолженности
Страхование дебиторской задолженности представляет собой механизм обеспечения интересов кредитора путем страхования риска возникновения убытков вследствие нарушения клиентом согласованных сроков платежа либо вследствие банкротства клиента.
Стоимость страховых услуг закладывается в стоимость товара (работы, услуги).
В случае возникновения убытков по указанным рискам страхователь получает от страховой компании страховое возмещение.
Взаимодействие со страховой компанией осуществляется по полисной либо генеральной схеме.
При полисной схеме на каждый договор с отсрочкой платежа оформляется соответствующий страховой полис. Оформление полиса осуществляется по заявлению, в котором указываются все сведения о покупателе, сумме сделки и т. п. После оплаты страховой премии полис становится действительным. Размер страховой премии рассчитывается как процент от суммы соответствующей сделки с отсрочкой платежа.
При генеральной схеме страхование риска производится в рамках лимита - определенной договором страхования суммы. При этом оформление полисов на каждую сделку с отсрочкой платежа не производится. Страховая премия выплачивается авансом в размере 60-75 %. Остаток страховой премии выплачивается в том календарном периоде, в котором достигнута сумма лимита. Размер страховой премии рассчитывается как процент от суммы лимита.
И при полисной, и при генеральной схеме в страховую компанию направляются отчеты о состоянии расчетов по сделкам, по которым осуществлено страхование рисков.
Страхование дебиторской задолженности может быть одним из лучших выходов для ситуаций, когда вы не можете диктовать клиентам условия работы либо когда вы осваиваете новый рынок. И в том и в другом случае вы должны предоставить клиентам максимально выгодные условия работы, однако при этом обеспечив и свой интерес.
Минусом страхования "дебиторки" является достаточно высокая страховая премия, находящаяся в диапазоне от 1 до 10 % от стоимости застрахованного объема продаж с рассрочкой платежа. Кроме того, не в каждом регионе можно найти страховщика, предоставляющего соответствующие услуги.
Соглашение о коммерческом кредите
Коммерческий кредит представляет собой механизм, который может дополнительно стимулировать должника к надлежащему исполнению обязательств, но при этом не является с точки зрения закона способом обеспечения исполнения обязательств.
В соответствии с положениями статьи 823 Гражданского кодекса РФ, договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками,[46] может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.
Важно отметить, что коммерческий кредит не является мерой ответственности. Он является именно платой за то, что должник фактически кредитуется за счет полученного аванса, предварительной оплаты и т. п.
Исходя из приведенных положений законодательства в договорах с клиентами помимо договорной неустойки можно установить также и плату за пользование коммерческим кредитом.
Привлекательность коммерческого кредита заключается в том, что в отличие от неустойки согласованный сторонами размер платы за пользование коммерческим кредитом не может быть снижен судом.
И кроме того, в случае просрочки оплаты клиентом кредитор может взыскать с него как неустойку, так и плату за коммерческий кредит. Подтверждение последнего можно найти, например, в тексте Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 09.03.2010 г. по делу No А32-22734/2009.
В указанном Постановлении отмечено, что "статьей 823 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ, услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом. К коммерческому кредиту применяются правила главы 42 Кодекса (о займе и кредите), если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства. Из положений статей 809 и 811 Кодекса следует, что взимание заимодавцем с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором, и одновременное взыскание процентов в виде неустойки, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, не является двойной ответственностью за неисполнение обязательства в силу различной правовой природы указанных процентов. Такие же правила действуют в случае предоставления покупателю коммерческого кредита, поскольку это не противоречит существу обязательств, возникающих при купле-продаже и поставке".
Чтобы эффективно использовать коммерческий кредит в своей практике, важно учитывать несколько моментов.
Во-первых, в договоре необходимо четко оговорить возможность взимания платы за пользование коммерческим кредитом. Данный вывод следует из содержания пунктов 13 и 14 совместного Постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФNo 13/14 от 08.10.1998 г.
Отсутствие в договоре пункта о применении к отношениям сторон положений о коммерческом кредите может привести к невозможности взыскания с контрагента платы за коммерческий кредит. В качестве примера можно привести Определение ВАС РФ от 25.02.2009 г. No 1511/09 по делу No А56-10842/2008.
Во-вторых, необходимо четко определить размер и условия взимания платы за коммерческий кредит, поскольку отсутствие указанной конкретики может свидетельствовать об отсутствии между сторонами соответствующего соглашения о коммерческом кредите. Отсутствие соглашения о коммерческом кредите ведет к невозможности взыскания с контрагента платы за коммерческий кредит. Подтверждение этого можно найти в судебной практике, например в Постановлении ФАС Поволжского округа от 19.11.2009 г. по делу No А12-4139/2009.
Конкретный размер процентов за использование коммерческого кредита устанавливается по соглашению сторон.
В-третьих, условие о коммерческом кредите необходимо размещать в договоре за рамками раздела об ответственности сторон и в тексте уточнять, что плата за пользование коммерческим кредитом не является мерой ответственности.
Наличие условия о коммерческом кредите в разделе, посвященном ответственности сторон, может побудить суд истолковать данный пункт именно как условие о неустойке и привести к отказу во взыскании с должника соответствующих процентов за пользование коммерческим кредитом. Пример, когда основанием для взыскания с должника процентов был пункт договора в разделе "Ответственность" и это привело к признанию начисленных процентов неустойкой, можно найти в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 09.12.2009 г. по делу NoА39-1186/2009.
Также важно учитывать, что в случае, если суд установит, что, требуя взыскать с должника проценты за пользование коммерческим кредитом, кредитор фактически требует взыскать неустойку, суд может снизить размер взыскиваемой суммы по правилам статьи 333 Гражданского кодекса РФ. Пример подобного судебного подхода можно найти в Определении ВАС РФ от 03.03.2010 г. No ВАС-17658/09 по делу No А40-96420/08-89-811.
В-четвертых, в пункте договора о коммерческом кредите желательно указывать на возможность начисления процентов за пользование им начиная с момента отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), а не с момента просрочки оплаты. Дело в том, что по данному вопросу судебная практика неоднородна и в ряде случаев условие договора о начислении платы за коммерческий кредит на сумму неисполненного обязательства может привести к признанию судом данного пункта соглашением о неустойке со всеми вытекающими из этого последствиями. В качестве примеров можно привести Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.11.2009 г. по делу No А45-3143/2009 и Постановление ФАС Московского округа от 08.02.2010 г. No КГ-А40/15568-09 по делу No А40-45478/09-12-317.
Возвращаясь к вопросу о неоднородности судебной практики, стоит отметить, что имеется и положительная для кредитора судебная практика, когда пункт о коммерческом кредите, предусматривающий плату за пользование коммерческим кредитом с момента просрочки оплаты, остался пунктом о коммерческом кредите и не был признан судом соглашением о неустойке. Это, например, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.10.2009 г. по делу No А31-932/2009, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.04.2010 г. по делу No А56-50920/2008, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31.08.2009 г. по делу No А53-24994/2008.
Рассмотрим возможные формулировки пункта договора о коммерческом кредите.
Вариант No 1:
"В случае поставки продукции (выполнения работ, оказания услуг) на условиях отсрочки платежа (последующей оплаты) продукция (работы, услуги) будет считаться (будут считаться) поставленной (выполненными, оказанными) на условиях коммерческого кредита. В указанном случае на сумму поставленной продукции (выполненных работ, оказанных услуг) Поставщиком (Подрядчиком, Исполнителем) начисляются проценты за пользование коммерческим кредитом по ставке 0 % от стоимости поставленной продукции (выполненных работ, оказанных услуг) за каждый день пользования коммерческим кредитом начиная с момента поставки продукции (выполнения работ, оказания услуг) и до наступления срока оплаты, указанного в договоре (спецификации, соглашении об оплате).
С момента наступления срока оплаты поставленной продукции (выполненных работ, оказанных услуг) и до наступления момента фактической оплаты продукции (выполненных работ, оказанных услуг) Покупателем (Заказчиком) проценты за пользование коммерческим кредитом начисляются по ставке 0,3 % (ноль целых три десятых процента) от стоимости поставленной продукции (выполненных работ, оказанных услуг) за каждый день пользования коммерческим кредитом.
Указанные проценты не являются мерой ответственности за нарушение договорных обязательств, а являются платой за пользование коммерческим кредитом.
Покупатель (Заказчик ) уплачивает проценты за пользование коммерческим кредитом за весь период пользования коммерческим кредитом в течение 10 (десяти) банковских дней с момента предъявления ему соответствующего требования Поставщиком (Подрядчиком, Исполнителем :)".
Вариант No 2:
"В случае поставки продукции (выполнения работ, оказания услуг) на условиях отсрочки платежа (последующей оплаты) данные условия оплаты будут означать факт предоставления Покупателю (Заказчику ) коммерческого кредита в соответствии со статьей 823 Гражданского кодекса РФ и возможность начисления Поставщиком (Подрядчиком, Исполнителем) процентов за пользование коммерческим кредитом с момента наступления срока оплаты поставленной продукции (выполненных работ, оказанных услуг) и до наступления момента фактической оплаты продукции (выполненных работ, оказанных услуг) Покупателем (Заказчиком ) по ставке 0,3 % (ноль целых три десятых процента) от стоимости поставленной продукции (выполненных работ, оказанных у слуг) за каждый день пользования коммерческим кредитом.
Плата за пользование коммерческим кредитом в период с момента поставки (выполнения работ, оказания услуг) до момента наступления срока оплаты включена в стоимость товара (работ, услуг).
Указанные проценты не являются мерой ответственности за нарушение договорных обязательств, а являются платой за пользование коммерческим кредитом".
Факторинг
Факторинг представляет собой финансирование под уступку денежного требования.
В соответствии с пунктом 1 статьи 824 Гражданского кодекса РФ по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.
В соответствии с положениями статьи 826 Гражданского кодекса РФ предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). При уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. Дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется.
С учетом указанного законодательного регулирования факторинг может использоваться как механизм избавления от "дебиторки", а также как механизм обеспечения интересов кредитора при работе с контрагентами на условиях отсрочки платежа.
В качестве обеспечительного механизма на примере договора поставки факторинг представляет собой работу по следующей схеме. Поставщик отгружает своему контрагенту продукцию на условиях отсрочки платежа. В договоре поставки имеется указание, что права кредитора после совершения поставки переходят к банку (финансовому агенту).
Финансовый агент выплачивает кредитору стоимость поставленной продукции и получает от кредитора право требования уплаченной им суммы с должника, в адрес которого поставлена продукция.
В результате получается, что поставщик, с одной стороны, поставляет продукцию на условиях отсрочки платежа, а с другой - гарантированно получает денежные средства за продукцию в приемлемые сроки.
Для того чтобы эффективно использовать факторинг в своей работе, важно знать его ключевые особенности, предусмотренные действующим законодательством. Давайте их рассмотрим.
В качестве финансового агента по договору факторинга может выступать любая коммерческая организация. До недавнего времени финансовым агентом могли быть только банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида. Однако в связи с внесением изменений в статью 825 Гражданского кодекса Федеральным законом от 09.04.2009 г. No 56-ФЗ указанные положения утратили силу. В связи с указанными обстоятельствами с 26 апреля 2009 года коммерческие организации в качестве финансового агента вправе заключать договоры финансирования под уступку денежного требования (оказывать услуги факторинга) без лицензии. Подтверждение этого можно найти как в действующей редакции статьи 825 Гражданского кодекса РФ, так и в Письме Минэкономразвития РФ от 24.05.2010 г. No Д05-1583.
Клиент, если иное не предусмотрено договором факторинга, несет перед финансовым агентом ответственность за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки. Действительность подразумевает, что клиент обладает правом на передачу денежного требования и в момент уступки этого требования не располагает информацией об обстоятельствах, вследствие которых должник вправе его не исполнять. При этом, по общему правилу, если иное не предусмотрено договором факторинга, клиент не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению.
Должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж. По просьбе должника финансовый агент обязан в разумный срок представить должнику доказательство того, что уступка денежного требования финансовому агенту действительно имела место. Если финансовый агент не выполнит эту обязанность, должник вправе произвести по данному требованию платеж клиенту во исполнение своего обязательства перед последним. Исполнение денежного требования должником финансовому агенту в соответствии с описанными правилами освобождает должника от соответствующего обязательства перед клиентом.
Если финансовый агент приобрел у клиента право требования к должнику, то клиент не несет ответственности перед финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование.
В том же случае, если уступка денежного требования была осуществлена в целях обеспечения исполнения ему обязательства и договором факторинга не предусмотрено иное, финансовый агент обязан пред ставить отчет клиенту и передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента, обеспеченную уступкой требования. Если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченной уступкой требования, клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга.
Ионова Людмила Александровна, юрист. На практике отношения факторинга с экономической точки зрения достаточно сложные, и, если в компании нет грамотного финансиста, который мог бы оценить все необходимые моменты, руководству компании стоит тщательно все взвесить, перед тем как начать использовать этот инструмент обеспечения интересов кредитора.
Соглашение о безакцептном списании денежных средств со счета должника
Соглашение о безакцпетпном списании денежных средств со счета должника представляет собой механизм, который позволяет кредитору получить денежные средства со счета должника без его акцепта (согласия).
Для того чтобы кредитор получил такую возможность, требуется во взаимоотношениях с клиентом и обслуживающим его банком оформить определенные документы.
Во-первых, необходимо включить в договор с клиентом условие о возможности безакцептного списания.
Во-вторых, требуется, чтобы клиент подписал с банком дополнительное соглашение к договору банковского счета, предоставляющее банку право списывать денежные средства со счета по требованию третьих лиц. В указанном дополнительном соглашении указываются сведения:
• о кредиторе, которому предоставляется право безакцептного списания;
• о договоре, заключенном клиентом с кредитором, в рамках расчетов по которому кредитору предоставляется право безакцептного списания;
• о сроке действия дополнительного соглашения о безакцептном списании.
Копия данного дополнительного соглашения должна быть предоставлена кредитору. При этом кредитору целесообразно требовать предоставления копии дополнительного соглашения, удостоверенной банком.
Правовой основной для заключения указанного дополнительного соглашения является пункт 2 статьи 847 Гражданского кодекса РФ. В соответствии с указанным пунктом клиент может дать распоряжение банку о списании денежных средств со счета по требованию третьих лиц, в том числе связанному с исполнением клиентом своих обязательств перед этими лицами. Банк принимает эти распоряжения при условии указания в них в письменной форме необходимых данных, позволяющих при предъявлении соответствующего требования идентифицировать лицо, имеющее право на его предъявление.
Помимо Гражданского кодекса РФ подтверждение возможности безакцептного списания денежных средств со счета должника на основании договора можно найти также и в пункте 2 Информационного письма Высшего арбитражного суда РФ от 20.05.1993 г. No С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике".
Говоря о данном Информационном письме Высшего арбитражного суда РФ, важно отметить, что оно допускает помимо заключения клиентом дополнительного соглашения с банком также и простое уведомление банка о возможности безакцептного списания посредством направления соответствующего письма. Однако на практике все же стоит использовать заключение дополнительного соглашения к договору банковского счета. Для этого есть две причины. Во-первых, Информационное письмо Высшего арбитражного суда РФ от 20.05.1993 г. No С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" разъясняло для арбитражных судов законодательство, существовавшее до введения в действие второй части Гражданского кодекса РФ, т. е. не учитывало положения пункта 2 статьи 847 Гражданского кодекса РФ. Во-вторых, в соответствии с телеграммой Росцентробанка от 09.11.1993 г. No 111117-4/14 одностороннее письмо клиента с просьбой о списании средств в безакцептном порядке, по мнению Росцентробанка, договором не является и проведение банком безакцпетного списания на основании одностороннего письма клиента является нарушением договора банковского счета.
Обеспечительный платеж
Обеспечительный платеж представляет собой механизм обеспечения интересов кредитора, при котором клиент перечисляет кредитору определенную денежную сумму, которая находится на счету у кредитора и в случае неисполнения клиентом своих обязательств по оплате используется кредитором для погашения образовавшегося долга. В том случае, если по итогам исполнения договора у клиента задолженности не образовалось, обеспечительный платеж возвращается клиенту. В соглашении об обеспечительном платеже (или в пункте основного договора, предусматривающего обеспечительный платеж) указывается, что сумма перечисленного обеспечительного платежа не может рассматриваться как коммерческий кредит и не дает оснований клиенту начислять проценты за пользование коммерческим кредитом.
Хоть обеспечительный платеж и не предусмотрен законом, он допускается судами в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, если между кредитором и должником имеется соответствующий договор или соглашение. Так, например, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2008 г. No 09АП-4095/08 ГК в поддержку решения, принятого судом первой инстанции, имеются следующие слова: "Суд первой инстанции в своем решении признал обеспечительный платеж по предварительному договору не задатком, а иным способом обеспечения исполнения обязательств, что предусмотрено пунктом 1 статьи 329 ГК РФ".
Наиболее широко обеспечительный платеж используется как обеспечительная мера в арендных отношениях и отношениях, связанных с приобретением недвижимого имущества при заключении предварительных договоров. Однако ничто не препятствует его использованию при поставке товаров, выполнении работ, оказании услуг.
Практическое задание No 13
Подумайте и запишите ответы на следующие вопросы:
Знакомы ли вам перечисленные в материалах главы способы обеспечения исполнения обязательств? Знаете ли вы механизм работы каждого из них?
Какие способы обеспечения исполнения обязательств вы используете в своей практике?
Насколько эффективно это осуществляется?
Будете ли вы что-то менять после прочтения данного материала?
Если вы будете проводить изменения, к чему они могут привести? Что случится после того, как вы внедрите изменения в работу вашей организации?
5. Что делать с клиентом-должником
Причины, по которым клиенты не платят вовремя
Причин, по которым клиенты не платят вовремя, огромное количество. Однако, несмотря на все разнообразие отговорок, которыми "кормят" должники своих кредиторов, можно выделить несколько ключевых причин, из-за которых возникают неплатежи.
К первой группе причин относятся случаи забывчивости и разгильдяйства со стороны сотрудников компании-должника. Кто-то из работников клиента забыл в корпоративной системе бюджетирования заложить сумму оплаты кредитору в текущем месяце и, чтобы не получать нагоняй, будет стараться оттянуть срок оплаты до следующего месяца. В другой ситуации сотрудник клиента забыл вовремя составить служебную записку на оплату. В третьей этот же сотрудник забыл ее подписать у руководства и представить в бухгалтерию или финансовую службу для совершения платежа. В четвертой ситуации бухгалтер в силу загруженности, забывчивости или вольготного отношения к своим обязанностям не провел платеж и т. п.
Ко второй группе причин стоит отнести случаи, когда клиент сознательно следует принципу "получить пораньше, заплатить попозже". Получив отсрочку платежа и имущественный эффект в виде полученных товаров (работ, услуг), клиент старается расстаться со своими деньгами как можно позже, используя их в своих текущих целях. То есть деньги у клиента есть в достаточном количестве, а вот желания заплатить нет, пока кредитор активно не пойдет "в атаку".
К третьей группе причин можно отнести случаи, когда возникновение долговой ситуации обусловлено реальными финансовыми затруднениями у клиента. Возникновение финансовых проблем может проистекать как в силу неисполнения обязательств со стороны клиента, так в и силу вольных действий в отношении финансов компании со стороны ее собственников и руководства либо, например, в результате рейдерского захвата и т. п.
К четвертой группе причин можно отнести ситуации, когда образование просроченной задолженности связано с мошенническими действиями со стороны клиента, а иногда не только клиента, но и сотрудников кредитора, состоящих в сговоре с клиентом. Иными словами, четвертая группа причин - это ситуации откровенного или завуалированного мошенничества.
Принципы и стратегии работы с должником
Когда мы должны выполнить какое-то действие, требующее от нас определенных усилий, то зачастую мы откладываем его до самого последнего момента, пока отлынивать будет уже объективно нельзя или такое затягивание может обойтись дороже, нежели чем выполнение откладываемого дела.
Многие должники также не торопятся погашать долг, пока к ним не придут приставы описывать и изымать имеющиеся активы либо не возникнет вопрос о привлечении к уголовной ответственности за неисполнение решения суда. Зачастую это происходит потому, что должник, постоянно находясь в ситуации дефицита финансов, отдает долги тем кредиторам, которые постоянно его "теребят".
Поэтому, столкнувшись с ситуацией просрочки задолженности, важно в общении с должником следовать четырем принципам.
1. Регулярность общения с должником. Важно, чтобы должник постоянно вспоминал о своем долге перед вами.
Однажды коллега рассказал, как ему удалось добиться погашения долга, отправляя каждый день в адрес должника письма с требованием о погашении долга по факсу. Текст письма был весьма краток. Вот только регулярность и манера отправления были необычными. Так, в первый день текст письма был написан 12-м размером шрифта, на второй день - 14-м, на третий - 16-м и т. п. Погашение долга состоялось на восьмой рабочий день, когда в адрес кредитора поступило письмо, напечатанное 26-м размером шрифта.
2. Настойчивость и нацеленность на возврат долга. Зачастую именно осознание должником серьезности намерений кредитора и неизбежности возврата долга приводит к нужному результату.
На Гаити существует курьезная, но эффективная традиция: за должником несколько дней неотступно следует нанятый кредитором человек, одетый в костюм местного фольклорного героя, внешне напоминающего нашего Чебурашку и знаменитого своими пустыми обещаниями и большими долгами. Каким бы забавным ни казалось это действо, общественное осуждение вскоре заставляет неплательщика рассчитаться с кредитором. В России, говорят, тоже используется гаитянская практика, вот только следующий за должником человек выглядит совсем по-другому: крепкое телосложение, массивная золотая цепочка, тяжелый взгляд...
3. Адекватность мер воздействия на должника сложившейся ситуации. Меры воздействия необходимо подбирать в зависимости от размера долга, динамики его погашения, а также особенностей должника и сложившейся ситуации. С одной стороны, применяемые к должнику меры должны быть достаточно для него заметными. С другой стороны, не стоит использовать сложные механизмы, когда к нужному результату может привести простое действие, например предъявление исполнительного листа в банк должника для безакцептного списания денежных средств.
Перекосы в плане неадекватности мер воздействия на должника порой доходят до курьезов. Так, например, мне довелось столкнуться с ситуацией, когда кредитор отправил должнику шестую по счету претензию с требованием о погашении долга и искренне удивлялся, почему тот на нее не отреагировал. Мне кажется, должник претензии от данного кредитора просто начал воспринимать уже как спам в почтовом ящике, ведь никаких последующих действий, несмотря на угрозы, кредитором не осуществлялось. Видимо, не зря в древности, как повествуют предания, у японских самураев существовал обычай, согласно которому воин, вытащивший меч и не поразивший врага, должен был сделать надрез на пальце или руке, дав клинку вкусить крови. Применительно к описанной ситуации можно сказать, что, написав претензию, будь готов затем обратиться в суд. Если же не готов судиться (нет ресурсов, долг бесперспективен ко взысканию и т. п.), то не трать зря свои время и силы - не пиши ненужных претензий.
4. Соблюдение требований закона. Обращение за помощью к представителям "организованной спортивности", миротворцам в погонах, обладателям высоких постов и кресел позволяет некоторым кредиторам взыскивать проблемные долги, однако далеко не редкость и обратные ситуации. Думаю, вам не раз приходилось слышать, а возможно, и самостоятельно сталкиваться с ситуациями, когда деньги на "помощников" потрачены, а проблемы не решены либо появились новые проблемы (связанные с обращением должника в правоохранительные органы, а иногда и СМИ по факту угроз и т. п.). Именно поэтому работать с неплательщиком необходимо в рамках правового поля. Конечно, решать вам. Как говорит один мой знакомый, "что недоказуемо - то ненаказуемо". Однако я призываю вас действовать в рамках закона. По крайней мере, не нарушая "буквы закона".
Уже анекдотом стал, как утверждают знающие люди, реальный случай, когда некий бизнесмен обратился к уголовным авторитетам с просьбой оказать помощь во взыскании долга с нерадивого партнера, отказывающегося платить за совместно приобретенный магазин, а должник тем временем обратился за содействием к другой преступной группировке. В итоге бандиты решили, что им проще сотрудничать друг с другом, нежели воевать, и "развели" бизнесменов. Взяв с каждого из прежних партнеров крупную денежную сумму на оперативные расходы, они продолжительное время имитировали бурную деятельность, а затем, воспользовавшись ситуацией, лишили предпринимателей их магазина.
Соблюдение требований закона означает не только отказ от обращения за помощью к криминальным и иным схожим структурам, но и необходимость соблюдать общий корректный характер взаимодействия с должником. В рамках устного и письменного общения с представителями предприятия-неплательщика недопустимы угрозы и оскорбления, так как любая подобная ошибка кредитора может быть использована против него. Например, какое-то время назад в некоторых СМИ Волгограда был опубликован материал, в котором рассказывалось о возбуждении уголовного дела в отношении начальника службы безопасности одного из волгоградских предприятий, в прошлом - сотрудника правоохранительных органов. Причиной возбуждения уголовного дела стали высказанные им в адрес руководителя организации-должника угрозы во что бы то ни стало взыскать долг, в том числе путем обращения ко вчерашним коллегам (для проведения заказных проверок, обысков и т. д.). Необходимо в любой ситуации сохранять деловой тон общения, быть настойчивым, но вежливым. Из зарубежной практики известно, например, что нормативно закрепленные в США правила работы агентств, занимающихся возвратом долгов, предписывают их сотрудникам быть сдержанными, негативных эмоций не проявлять, должника не оскорблять и не унижать, угрозы неиспользовать.
Ионова Людмила Александровна, юрист. Мне известна одна история, когда бизнесмен, зарабатывавший на предоставлении коммерческой недвижимости в аренду, "заработал" лишение свободы в результате излишне агрессивного отношения к арендаторам-должникам. Столкнувшись с малейшей просрочкой платежа со стороны арендатора, бизнесмен начинал достаточно жестко угрожать и "наезжать " на должника. Большинство арендаторов терпели подобное обращение и старались как можно быстрее погасить задолженность. Однако один из арендаторов решил поступить по-другому и обратился по факту поступивших угроз в правоохранительные органы. В результате за рьяным арендодателем началось наблюдение. Были выявлены и другие противоправные действия бизнесмена, а позже ему предъявили целый "букет" обвинений, включающий помимо угроз и вымогательства также эпизоды мошенничества и неуплаты налогов. Рассмотрение дела судом закончилось вынесением обвинительного приговора.
Тисленко Андрей Васильевич, коммерческий директор ООО "Топ-Технологии". В случае возникновения дебиторской задолженности и потребности ее взыскания не рекомендую обращаться к коллекторским агентствам. Специфика нашей страны такова, что многие коллекторные агентства напрямую связаны с "боксерскими профсоюзами", т. е. организованной преступностью. И уж тем более не рекомендую обращаться в эти "профсоюзы". Практика показывает, что, как бы вы ни "плакались" им, какие бы вы совместные схемы ни рассматривали, - все равно останетесь в дураках. И еще окажитесь под их пристальным вниманием. Подумайте, "а оно вам надо"?! В том случае, если вы не можете самостоятельно взыскать долг и решились обратиться к коллекторам, постарайтесь собрать о соответствующем агентстве максимум информации, чтобы убедиться, что оно работает только в рамках правового поля и никоим образом не связано с "боксерскими профсоюзами".
Помимо следования указанным принципам важно выбрать стратегию общения с должником. Какие возможны варианты?
Стратегия первая: нейтральное регулярное напоминание о необходимости погасить долг.
В случае выбора указанной стратегии работы с должником кредитор действует полностью безэмоционально, констатируя наличие долга и требуя его погашения до тех пор, пока не добьется нужного эффекта.
Действенность указанной стратегии примерно такая же, как в хохме про нудного мужчину, которому проще отдаться, чем объяснять, почему этого не хочется. Перефразировав данную хохму, можно сказать, что должнику проще заплатить нудному и настойчивому кредитору, чем объяснять, почему заплатить не получается.
Естественно, при выборе этой стратегии важно обеспечить вариативность используемых мер, с тем чтобы не нарушить принцип No 3 - адекватности мер воздействия на должника в сложившейся ситуации.
Стратегия вторая: демонстрация плюсов (выгод) возврата долга. Вы говорите клиенту, что если он заплатит завтра, то он получит возможность и дальше работать на прежних условиях и, кроме того, получит еще дополнительную скидку, хорошее предложение на новую партию товара (новый заказ или следующий этап работ, услуг и т. п.) и все в таком духе. Стратегия замечательная, ведь вы не только можете добиться таким образом погашения долга, но при этом еще не портите отношений с клиентом. Но, как и в любой бочке с медом, есть своя ложка дегтя и даже не одна, а целых три. Во-первых, не всегда есть "морковка"-бонус, которую можно предложить клиенту; во-вторых, если клиент испытывает реальные финансовые трудности, то ему "по барабану" выгодные условия на следующую сделку; в-третьих, поняв, что от вас можно получить дополнительные бонусы, чуть-чуть задерживая оплату, клиент будет стараться поступать так до тех пор, пока это будет работать.
Стратегия третья: демонстрация минусов невозврата долга. Если клиент не понимает по-хорошему и спокойно, то пришла пора его пугать и стращать. Настало время переходить от метода "пряника", к методу "кнута".
Среди возможных "минусов" невозврата долга (в зависимости от того, что за "птица" ваш клиент и насколько вы в нем заинтересованы):
• прекращение дальнейшей работы на условиях отсрочки платежа;
• невозможность в дальнейшем предоставлять какие-либо скидки;
• передача дела о задолженности в юридический отдел либо в службу безопасности;
• взыскание долга с неустойкой, убытками через суд с возложением на должника всех судебных издержек;
• обращение в правоохранительные органы с требованием возбудить уголовное дело в отношении руководства организации-должника по тем или иным основаниям (данные основания будут рассмотрены далее);
• передача долга коллекторам;
• придание огласки долговому инциденту и оповещение заинтересованных сторон о наличии у вашего клиента долга перед вами.
"Какая стратегия оптимальна?" - спросите вы. Все зависит от ситуации. Иногда разумнее придерживаться только одной стратегии, иногда целесообразно их чередовать. Скажем, при приближении сроков оплаты и затем в первые три дня просрочки вы демонстрируете должнику плюсы быстрейшего погашения долга. При отсутствии платежа и просрочке оплаты до пятнадцати дней вы нейтральны, а затем "кошмарите" должника всеми доступными для вас мерами воздействия на него. В каждом конкретном случае все зависит от ситуации, особенностей долга и должника, предшествующего опыта работы с ним и т. п. Поэтому не представляется возможным дать универсальный рецепт на все случаи жизни.
Практическое задание No 14
Подумайте и запишите ответы на следующие вопросы:
Как вы общаетесь с клиентами-должниками? Ощущают ли должники неизбежность возврата вам долга?
Какими стратегиями на практике вы пользуетесь, чтобы побудить должника заплатить?
Составьте полный список "пряников" и "кнутов", которые вы можете демонстрировать своим клиентам-должникам, с учетом специфики вашего бизнеса.
Подумайте, как можно эффективно применить в вашем бизнесе описанные принципы и стратегии работы с клиентом-должником.
Поведение должника и как на него реагировать
Начав общаться с должником по поводу просроченной задолженности, кредитор может столкнуться с разными типами реакций должника. Наиболее распространены:
• требование сочувствия;
• агрессия;
• затягивание времени;
• конструктив;
• избегание.
Как реагировать на каждый из возможных вариантов поведения должника, какой тактике следовать? Давайте разберем эти моменты.
Профессиональные сборщики долгов говорят, что успех общения с должником кроется в том, чтобы вести переговоры с настроем "вы все равно вернете долг (добровольно или принудительно), - вопрос только в том, как быстро долг будет возвращен и каким именно способом". Если же вы ведете переговоры с должником с внутренним сомнением - "вернет, не вернет?", - то, скорее всего, долг вам возвращен не будет. Неуверенность и сомнения дают должнику повод думать, что можно полностью "соскочить" с долговой темы либо "динамить" вас достаточно долго.
Требование сочувствия. Вы звоните должнику или приезжаете к нему на переговоры, а он вам рассказывает про то, что у него сейчас весьма сложная ситуация в бизнесе - и чиновники его трясут, и с продажами не очень, и банковские кредиты душат... Он явно рассказывает вам обо всех этих неурядицах не просто так, а потому, что хочет добиться от вас сочувствия и ослабления вашей "кредиторской хватки" по поводу долга. Зачастую вместе с сочувствием он хочет получить и некоторую отсрочку погашения долга. Как реагировать на подобное поведение должника? Посочувствовать, конечно, можно и даже, наверное, нужно, но не более того.
Несмотря на проявление понимания ситуации, в которую попал человек, вам следует требовать от должника четких и внятных ответов о способе и сроке погашения задолженности.
Порой не стоит проявлять даже сочувствия, а стоит только искать ответы на вопросы "когда?" и "как?"
Однажды мне довелось быть свидетелем такого разговора:
Особо стоит отметить, что деньги должник нашел и заплатил на два дня раньше срока, указанного в гарантийном письме.
Агрессия. Общаясь с вами, должник проявляет агрессивность либо ссылается на большое количество свалившихся на него проблем, добавляя фразу "А тут вы еще со своим долгом! Подождать не можете!?" Иногда это может быть агрессия и без ссылки на какие-то обстоятельства, просто типа: "Не до вас! Подождите! Заплачу я вам! А будете названивать, то получите деньги последним!"
Столкнувшись с такой реакцией должника, важно сохранять спокойствие. И по-прежнему искать ответы на вопросы "когда?" и "как?". Если клиент вспылил случайно, то ваши спокойный тон и манера общения охладят его пыл. Возможно, после этого он сменит гнев на милость и пожалеет о своей несдержанности. Но если должник тем самым пытался манипулировать вами, то ему это не удастся и он поймет бессмысленность использования в дальнейшем тактики агрессивных выпадов.
Затягивание времени. Как правило, осуществляется под предлогами: "Сейчас нет никого из руководства", "Вопрос о вашем долге как раз сейчас рассматривается на совещании, позвоните завтра" или: "У меня главбух заболел" и т. п. В любом случае должник находит множество организационных и технических причин, из-за которых дать ответ по сути вашего вопроса о сроке и способе погашения долга он сейчас никак не может.
Анекдот в тему. Чиновник разговаривает с пришедшим в очередной раз за решением своего вопроса гражданином: "Я же вам говорю - приходите завтра! А вы все время сегодня приходите!"
При общении с таким должником важно дать ему понять, что если вопрос не будет решен до такого-то числа, то дальше уже будет не важно, кто с кем и где совещается, кто из сотрудников болен и каково геомагнитное поле вокруг их офиса, поскольку после "часа икс" вы будете обращаться в суд и взыскивать с них все в принудительном порядке со всеми штрафными санкциями и т. п.
Конструктив. Самый приятный для кредитора, но, к сожалению, не слишком часто встречающийся вариант. В ответ на вопросы о погашении долга вы получаете от контрагента четкие и внятные ответы. Например: "Заплачу через три банковских дня. Перечислю со счета No... в банке... Не смог заплатить вовремя, потому что сам не получил деньги от компании... Уже выставил им претензию. Сейчас вам пришлю гарантийное письмо об оплате. Готов заплатить неустойку за нарушение сроков оплаты. Выставляйте счет. Неустойку заплачу сегодня". Собственно при общении с настроенным в конструктивном ключе должником необходимо лишь согласовать взаимные позиции и документально их закрепить.
Бывает так, что под маской конструктива должник тянет время. Мне лично знакома ситуация, когда должник четко все объяснил, ответил на все вопросы, дал гарантийное письмо о том, что заплатит через неделю. А через неделю он снова предложил выдать гарантийное письмо. Одним словом, как в анекдоте: "Мужик сказал, мужик сделал. Если не сделал, то снова сказал".[47] Но, получив в тот же день претензию и обещание через два дня обратиться в суд, погасил долг без дальнейшей оттяжки момента расставания с деньгами.
Избегание. Самая неприятная из реакций должника. С одной стороны, нет общения с должником, значит, сложно и понять, чем он живет, к чему стремится в долговой ситуации. С другой стороны, избегание, как правило, является следствием только двух причин: страха общаться с кредитором или мошенничества. Должник либо боится с вами общаться, поскольку знает, что вы никому из дебиторов спуска не даете, либо он изначально и не собирался платить вам и поэтому общаться ему с вами особенно-то не о чем и незачем.
Собственно говоря, столкнувшись с избегательной тактикой должника, важно постараться донести до него (через sms, телефон, почту, e-mail, знакомых лиц и т. п.) сообщение о том, что:
• вы готовы к конструктивным переговорам и "прессовать" его не будете, если он пойдет на контакт, либо
• взыщите с него все в принудительном порядке (со штрафными санкциями и возложением судебных расходов), а также сделаете все, чтобы он был привлечен к ответственности за мошенничество.
Выждав определенное время, которое вы дали должнику для осмысления вашего предложения, начинайте принимать все необходимые меры по возврату долга.
"Арсенал" кредитора
Определившись с принципами и стратегиями работы с должником, необходимо разработать комплекс мер, которые будут применяться при общении с ним.
Все меры, доступные кредитору и позволяющие эффективно воздействовать на должника и взыскивать долги, я условно именую "арсеналом" кредитора. Каждый из инструментов "арсенала" необходимо применять в зависимости от ситуации (статуса должника, количества дней просрочки, размера долга и т. п.). Желательно, чтобы применяемая мера в каждый конкретный момент была достаточно экономичной (не требовала больших усилий и не была сопряжена с временными затратами) и при этом эффективной (имела значительную силу воздействия).
Имеющиеся в "арсенале" кредитора меры можно разделить на несколько блоков:
• предварительные (досудебные) меры;
• судебные процедуры;
• меры по исполнению судебного решения;
• дополнительные меры воздействия на должника;
• избавление от задолженности.
Давайте рассмотрим их более подробно.
Предварительные (досудебные) меры. К их числу относятся:
• личные встречи (переговоры) с руководством организации-неплательщика, телефонные звонки;
• письма, напоминающие о приближении сроков погашения задолженности;
• претензии.
Важно отметить, что такие меры, как переговоры и звонки, по большому счету, должны применяться не только на досудебной стадии, но и в течение всего процесса возврата дебиторской задолженности. Они позволяют непрерывно осуществлять наблюдение за поведением и настроем должника и, кроме того, формируют у последнего образ настойчивого кредитора, с которым надо как можно быстрее расплатиться.
Судебные процедуры включают подачу искового заявления в соответствующий суд и использование по ходу судебного процесса различных процессуальных возможностей (применение обеспечительных мер, истребование документов у ответчика и иных лиц, проведение экспертизы и т. п.) и процессуальных уловок. Говоря об уловках, в качестве примера можно привести уловку под условным названием "выбор судьи". Кредитор, подавая исковое заявление в суд, сознательно делает небольшую ошибку (скажем, не прикладывает документ о полномочиях на подписание иска и документ об оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде), в результате чего заявление оставляют без движения и назначают срок для устранения данных недостатков. Если судья, который вынес определение об оставлении заявления без движения, и его манера рассматривать дела знакомы кредитору, то он устраняет недостатки и суд начинает рассматривать исковое заявление. Если же что-то кредитора не устраивает, то он направляет в суд заявление о возврате иска. Возврат иска не препятствует повторному обращению в суд. Получив иск обратно, кредитор его несколько видоизменяет и опять подает в суд. При повторном обращении в суд кредитор снова допускает маленький недостаток в поданных документах. Вновь поданный иск попадает чаще всего к другому судье. Таким образом, многократная подача иска может помочь кредитору выбрать более устраивающего его судью.
Меры по исполнению решения суда включают в себя:
• предъявление исполнительного листа в банк, обслуживающий должника, для взыскания долга с расчетного счета должника в соответствии со статьей 8 Федерального закона "Об исполнительном производстве";
• предъявление исполнительного листа в службу судебных приставов для ведения исполнительного производства, а также самостоятельный розыск имущества должника, открытых им расчетных счетов, рассылка запросов в ГИБДД, БТИ и т. д.
Практика показывает, что долги взыскиваются эффективнее в том случае, когда кредитор действует совместно со службой судебных приставов, осуществляя в параллельном режиме поиск имущества должника, рассылая запросы в соответствующие государственные и муниципальные органы и учреждения. Действуя таким образом, вы в ряде случаев можете получить информацию быстрее, чем пристав (который одновременно ведет несколько дел и порой по причине большой загруженности направляет запросы позже, чем следует), а также проверить объективность сообщаемых им сведений. К сожалению, иногда должник дает приставу взятку, чтобы последний не проявлял активности и составил акт о невозможности взыскания.
К направляемым запросам в обязательном порядке необходимо прикладывать надлежащим образом заверенные копии исполнительного листа, свидетельства о государственной регистрации и документа, удостоверяющего полномочия заявителя (протокол об избрании директора либо доверенность).
При этом важно отметить еще один нюанс, касающийся направления в налоговую инспекцию запроса об открытых должником расчетных счетах в банковских и иных кредитных учреждениях. Такое право взыскателя при наличии исполнительного листа с неистекшим сроком давности прямо предусмотрено частью 8 статьи 69 Федерального закона "Об исполнительном производстве", а также Приказом МНС РФ от 23.01.2003 г. No БГ-3-28/23. Тем не менее некоторые налоговые органы отказывают в предоставлении данной информации, ссылаясь на то, что она составляет налоговую тайну. В этом случае полученный отказ вкупе с вашим заявлением о незаконности действий налоговой инспекции следует немедленно направить в прокуратуру, которая, как показывает практика, быстро объясняет налоговикам их неправоту.
Дополнительные меры, стимулирующие должника к погашению долга, - это:
• подача заявления в территориальное подразделение службы судебных приставов о привлечении руководителя организации-должника к уголовной ответственности за злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности по статье 177 Уголовного кодекса РФ и/или за неисполнение решения суда по статье 315 Уголовного кодекса РФ;[48]
• подача заявления в ОБЭП о привлечении руководителя организации-должника к уголовной ответственности за мошенничество по статье 159 Уголовного кодекса РФ (если имеются данные, что должник изначально не собирался расплачиваться с кредитором) или по статье 165 Уголовного кодекса РФ за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием;
• инициирование процедуры банкротства в отношении должника;
• публикация в СМИ материала (имеющего соответствующее документальное подтверждение) об уклонении должника от погашения задолженности и/или информирование банковских (кредитных) учреждений и потенциальных партнеров неплательщика о наличии долгового инцидента.
Перечисленные меры эффективны именно как дополнительные. То есть параллельно с исполнительным производством разумно попробовать возбудить уголовное дело в отношении руководителя организации-должника. Зачастую один лишь факт обращения с подобным заявлением в правоохранительные органы отрезвляет неплательщика и позволяет решить имеющуюся проблему. Что касается инициирования процедуры банкротства, то данная мера может оказаться действенной только в том случае, если предприятие-должник ведет реальную бизнес-деятельность и имеет активы. В таком случае, скажем при назначении конкурсного управления, у собственника возникает угроза потери контроля над предприятием.
В ходе проведения семинаров, посвященных вопросам управления "дебиторкой" и взыскания долгов, я не раз слышал мнения участников данных семинаров о том, что инициирование процедуры банкротства в отношении клиента-должника также эффективно в тех случаях, когда бизнес клиента связан с участием в различных тендерах и конкурсах, включая поставку товаров либо выполнение работ для государственных нужд. В подобных ситуациях появление в различных информационных источниках сведений об инициировании в отношении клиента-должника процедуры банкротства означает, что перед ним будут закрыты двери для участия в тендерах и конкурсах, поскольку ни один заказчик не рассматривает тендерные и конкурсные предложения от компаний, находящихся или имеющих риск оказаться в стадии банкротства.
Публикации в СМИ, информирование клиентов и партнеров должника будут иметь желаемый результат только в том случае, если компания-неплательщик имеет хорошую репутацию и подобные сообщения могут негативно отразиться на ее имидже.
Разумеется, применение подобного механизма давления предполагает основательную документальную подготовку. В противном случае велик риск погрязнуть в судах по искам организации-должника о защите деловой репутации и возмещении убытков, причиненных распространением недостоверной информации.
Избавление от задолженности может быть осуществлено в порядке цессии и в рамках факторинга. Также возможно списание задолженности. При факторинге порой приходится уступать денежное требование по цене ниже номинала, однако в ряде случаев эта мера является лучшим способом вернуть хоть часть своих денежных средств и избавиться от проблем, связанных с взысканием. Как говорится, с паршивой овцы хоть шерсти клок.
Прорабатывая вопросы погашения задолженности, следует иметь в виду, что долг может быть погашен не только посредством перечисления денежных средств, но и в порядке взаимозачета. Ваш клиент-должник может оказаться предприятием, производящим и реализующим товары (работы, услуги), которые вы периодически закупаете для собственных нужд. Так, некоторые участники моих семинаров, посвященных управлению дебиторской задолженностью и работе с долгами, а также некоторые подписчики дистанционного курса, посвященного этой же теме, делились информацией о том, что посредством приобретения у клиента-должника нужных им товаров (работ, услуг) и последующего взаимозачета им удавалось, с одной стороны, положительно решить долговой инцидент, а с другой - не разрушить отношения с клиентом из-за взыскания долга. Например, ваш бизнес связан с изготовлением и ремонтом промышленного оборудования, а ваш клиент-должник, для которого вы выполнили подрядные работы по ремонту, занимается поставкой металлопроката. Поскольку вы периодически закупаете металлопрокат для собственного производства, поставка металла клиентом-должником и последующий взаимозачет может оказаться удобным и быстрым способом урегулирования вопроса погашения клиентом задолженности при отсутствии у него денежных средств на расчетном счете.[49] В дополнение к этому хочу отметить, что в моей юридической практике помимо взаимозачета также встречались ситуации, когда для погашения долга у клиента-должника бралась не выпускаемая им продукция (оказываемые услуги, выполняемые работы), а принадлежащее должнику имущество (транспорт, производственное оборудование и т. п.). В этом случае с клиентом-должником заключалось соглашение об отступном,[50] в котором прописывалось, что вместо денежных средств должник обязуется передать такое-то имущество.
Практическое задание No 15
Подумайте и запишите ответы на следующие вопросы:
Каков ваш обычный "арсенал" кредитора?
Узнали ли вы о каких-то новых мерах воздействия на должника и взыскания долгов из материала, предложенного в этой книге?
Насколько последовательно и системно вы пользуетесь имеющимся у вас "арсеналом"?
Телефонное общение и встречи с должником
Одним из простейших вариантов общения с должником является разговор с ним по телефону. Доступно, оперативно и недорого (конечно, если он не в Гондурасе, а вы при этом не на Колыме).
Для того чтобы телефонное общение было наиболее эффективным, для кредитора важно придерживаться нескольких важных правил.
Во-первых, четко определите цель звонка. Наибольший эффект достигается, когда цель имеет результатно-ориентированный вид. Например, гораздо продуктивнее, когда цель сформулирована развернуто: "Выяснить причину просрочки оплаты и предполагаемую дату погашения долга ", нежели чем "Позвонить в ООО "Ромашка"". В первом случае вы себя ориентируете на конкретный результат, а во втором - лишь на некое действие без указания его цели. Казалось бы, мелочь, однако позволяющая заметно повысить эффективность. Попробуйте - и убедитесь в этом.
Во-вторых, определите человека, с которым вам стоит пообщаться. Если ваш должник - индивидуальный предприниматель и бизнес он ведет исключительно сам, то вопросов насчет персоны, с которой необходимо связаться, не возникает. В том же случае, если у вашего контрагента-должника имеется некоторое количество сотрудников, то важно определить конкретное лицо, с которым будет происходить общение.
Выбор персоны для общения зависит от цели звонка. Если вы хотите получить информацию о ситуации, то нужен человек, ею обладающий; если хотите оказать влияние на должника, с тем чтобы он погасил долг, то вам нужен человек, который принимает решение о погашении долга. В каждой организации свой уклад, как говорится, в каждой избушке свои игрушки. Поэтому порой наиболее осведомленным человеком может оказаться секретарь, а не специалист по закупкам, курировавшим сделку. А наиболее влиятельным с точки зрения погашения долга может оказаться финансовый директор или главный бухгалтер, а отнюдь не генеральный директор.
Обычно "расстановку сил" у клиента знает сотрудник отдела продаж, который постоянно контактирует с клиентом. Однако если подобная информация отсутствует, необходимо позвонить человеку из числа тех, кто, по вашим прикидкам, должен обладать нужной информацией или полномочиями для решения вопроса, затем выяснить у него, кто еще может помочь в сложившейся ситуации. Поговорив с несколькими лицами, вы увидите, кто реально вам нужен и с кем в дальнейшем продолжать общаться по вопросу задолженности и ее погашения. В-третьих, настройтесь на нужный лад. Помните, что нужно вести разговор с настроем "Когда и как вы отдадите долг?", а не "Отдадите ли вы долг?"
В-четвертых, дозвонившись до нужного человека, четко представьтесь и сообщите причину, по которой вы звоните.
В-пятых, в процессе общения держитесь спокойно, деловито и уверенно. Помните о возможных вариантах реагирования должника и ведите беседу исходя из того, как реагирует должник, добиваясь при этом от него ясных ответов на вопросы "когда?" и "как?" относительно погашения долга. Необходимо в любой ситуации сохранять деловой тон общения, быть настойчивым, но вежливым.
В-шестых, подведите итоги телефонного общения. Проанализируйте, что удалось вам хорошо, что не очень, какие моменты стоит учесть при совершении следующего аналогичного телефонного звонка.
Что касается личных встреч, то общий алгоритм их подготовки и проведения схож с описанными выше правилами телефонного общения с должником, однако есть и некоторые специфические моменты. Итак, если вам предстоит встреча, что стоит сделать, чтобы повысить эффективность данной встречи?
Во-первых, определите целесообразность проведения встречи. По
сравнению с телефонным звонком личная встреча требует значительно больших ресурсов (транспорт, время и т. п.), при этом результат не гарантирован.
Во-вторых, определите цель встречи. Так же как и в ситуации с телефонным общением, необходимо формулировать цель в результатно-ориентированном виде. Скажем: ", Договориться о погашении долга к 12-му числу текущего месяца одним платежом или к 26 числу текущего месяца двумя равными платежами, получить гарантийное письмо " вместо абстрактного: "Поговорить об оплате ".
В-третьих, определите персону для проведения встречи. Если вы хотите добиться решения вопроса, выбирайте того, кто имеет для этого необходимые полномочия и ресурсы. Если хотите уяснить для себя картину происходящего и всю ее подоплеку - выбирайте осведомленную персону.
В-четвертых, определите место и время встречи. Как правило, встречи с должником проходят в рабочее время на его территории, но никто не мешает вам пригласить его к себе в офис или нейтральное место. В идеале место и время встречи должно быть приемлемым для обеих сторон, но если вы уверены в необходимости встречи и желаете посмотреть должнику в глаза, то порой можно уступить ему и согласовать время и место встречи, более удобные для него.
В-пятых, подумайте о том, кем является выбранная вами персона и какое впечатление вы должны на нее произвести. Если, например, вы хотите оказать моральное давление на должника, то постарайтесь понять, "что он за птица"; одно дело - "прожженный" директор по продажам, другое - начинающий предприниматель, третье - финансовый директор, четвертое - главный бухгалтер. Подумайте, насколько серьезно человеком будут восприняты ваши обещания "выжать с него через суд и приставов весь долг и огромную неустойку". Подумайте, чем можно усилить впечатление. Как лучше одеться для встречи, какие использовать аксессуары, кого пригласить в качестве сопровождающего лица. Так скажем, встреча, в ходе которой кредитора представляет девушка - сотрудник отдела продаж с привлекающим внимание макияжем и соответствующим нарядом, даст один эффект, а встреча, проведенная этой же девушкой, одетой в деловом стиле, да еще и в сопровождении представителя службы безопасности крупной комплекции, - совсем другой.
В-шестых, в процессе общения держитесь соответственно тому образу, который вы выбрали, ведите себя при этом спокойно и уверенно. Стремитесь добиться от должника четких ответов на поставленные вами вопросы "когда?" и "как?" относительно погашения долга. В зависимости от реакции должника действуйте сообразно обстановке. В-седьмых, подведите и проанализируйте итоги проведенной встречи. Оцените, насколько удачно вы все спланировали и провели, удалось ли вам добиться цели, что стоит учесть на будущее при проведении подобных встреч.
Для того чтобы выработать привычку эффективно планировать и проводить телефонные беседы и встречи с должниками, можно использовать чек-листы. Пример подобного чек-листа приведен ниже (рис. 5.1).
Рис. 5.1 . Пример чек-листа
Нурматова Екатерина, заместитель директора компании "Гарант-Викомэс". Из своего опыта работы с дебиторской задолженностью хочу отметить, что следует большое внимание уделить подготовке сотрудников, общающихся с клиентами на тему своевременных платежей и погашения уже образовавшихся долгов. Зачастую эти обязанности возложены на сотрудников отделов продаж (или отделов по работе с клиентами), поскольку именно они владеют оперативной информацией о том, кто на предприятии клиента решает вопросы о сроках и суммах платежей. Однако не всегда достаточно понимания о системе и порядке работы. Важно, чтобы это понимание, а главное - умение, было и у сотрудников. Необходимо уделить особое внимание методической подготовке персонала с помощью проведения различных семинаров, тренингов, ролевых игр и пр. Сотрудники, осуществляющие звонки и выезжающие на встречи к клиентам-должникам, обязаны уметь грамотно вести переговоры о сроках и суммах платежей, уметь отстаивать позицию вашей организации, учитывая ситуацию клиента и при этом не нарушая принципов деловой этики. Грамотное поведение сотрудников позволит вернуть долги и сохранить клиентов в будущем. В своей практике мы столкнулись со следующим: в течение не одного месяца на всех собраниях всем сотрудникам объяснялись схемы работы с должником, рассказывалось про то, как долг не накопить, как брать гарантийные письма, что говорить клиентам и т. д. и т. п. Но прошло три месяца, а результат не улучшился. Стали разбираться, и выяснилось, что каждый сотрудник работает со своей клиентской базой, знает о клиенте и его сотрудниках буквально все и зачастую между нашим сотрудником и сотрудниками клиента завязываются дружеские отношения, и пока все идет хорошо - все счастливы, но если клиент переходит в категорию должника, то сотрудник зачастую стесняется или боится идти на прямые разговоры с клиентом о погашении долга, считает это неудобным для себя. Из-за этого разговаривает неуверенным просящим голосом и любую отговорку клиента принимает, даже не пытаясь отстоять позицию нашей организации. Именно поэтому важно, чтобы сотрудники знали и умели общаться с клиентами так, чтобы и отстаивать позицию своей организации, и не разрушать отношения, которые обеспечивают продажи.
Переписка с должником
Важным инструментом общения с должником является общение с ним посредством "пера и бумаги". Среди направляемой должнику корреспонденции выделим четыре основных документа:
• письмо, напоминающее о сроке оплаты;
• письмо с предложением погасить задолженность;
• претензия (письмо с требованием погасить задолженность);
• предарбитражное уведомление (нередко именуемое в обиходе "последним китайским предупреждением").
Каждый из указанных документов преследует свою цель. В ходе работы с тем или иным контрагентом можно использовать указанные документы как по отдельности, так и "серийно" - когда один документ следует за другим через определенное время, если погашение долга не состоялось. Вы сами решаете, что именно и в какой форме отправлять контрагенту. Единственное исключение - претензия, отправление которой является обязательным для вас перед обращением в суд, если в договоре согласован претензионный порядок решения споров либо если претензионный порядок решения споров предусмотрен для некоторых правоотношений в силу закона.
Все перечисленные выше документы должны напоминать клиенту о необходимости погашения задолженности, но при этом не нарушать принцип адекватности мер воздействия на должника особенностям сложившейся ситуации. Также использование указанных документов желательно увязывать с выбранной стратегией воздействия на должника (нейтральная, демонстрация плюсов (выгод) возврата долга, демонстрация минусов невозврата долга).
Допустим, если клиент по ряду каких-либо объективных обстоятельств пропустил на пару дней срок оплаты, то претензия с жесткими требованиями и обещаниями судебных разбирательств может быть воспринята им как излишнее давление. В результате долг он погасит, но дальше с вами, возможно, работать не захочет.
Именно поэтому важно вести всю переписку в деловом стиле без эмоциональных оборотов типа "где деньги, блин?!!" и других вариаций на данную тему. Долги, безусловно, нужно взыскивать, но не стоит использовать излишнее давление там, где оно не требуется или неуместно.
Давайте рассмотрим по порядку каждый из перечисленных выше документов.
Письмо, напоминающее о сроке оплаты, представляет собой короткое доброжелательное послание, в котором клиенту сообщается о том, что вы рады сотрудничеству с ним. Естественно, помимо "дифирамбов" клиенту также сообщается о наступающем через пару дней сроке оплаты и о том, что вы будете счастливы получить от него оплату в согласованные сроки. Цель данного письма - простое напоминание клиенту о необходимости оплаты. Отправление его нужно осуществлять за несколько дней до истечения согласованного срока оплаты, поскольку нередко причиной нарушения договорных сроков оплаты является разгильдяйство сотрудников компании-клиента (один забыл подписать счет у руководителя, другой - передать счет в бухгалтерию, третий - что-то еще).
Отправление типовых писем с напоминанием о сроках оплаты всем клиентам (хотя бы по факсу) может значительно уменьшить количество случаев, когда клиент забывает о согласованной дате платежа. Если клиент собирается намеренно нарушить договоренности, письмо продемонстрирует ему, что вы четко следите за договорными обязательствами и "тихо подинамить" срок оплаты у него вряд ли получится.
Один из возможных вариантов письма, напоминающего о сроке оплаты, приведен ниже (рис. 5.2).
Рис. 5.2. Пример типового письма с напоминанием о сроке оплаты
Письмо с предложением погасить задолженность представляет собой документ, в котором вы нейтрально сообщаете клиенту о факте наличия задолженности по определенному обязательству и предлагаете ее погасить. Как уже упоминалось выше, в некоторых случаях при работе со статусным клиентом или в ряде иных случаев направление в адрес клиента жесткой претензии может привести к ненужному разрыву отношений. Поэтому целью данного письма является предложение погасить долг без попыток "закошмарить" клиента.
Один из возможных вариантов письма, напоминающего о сроке оплаты, приведен ниже (рис. 5.3).
Рис. 5.3. Пример письма с предложением погасить задолженность
Претензия (письмо с требованием погасить задолженность) представляет собой документ, в котором вы сообщаете клиенту о факте наличия задолженности по определенному обязательству и требуете ее погасить. В отличие от ранее рассмотренных писем претензия имеет целью рассказать клиенту обо всех негативных последствиях, которые его ждут в случае непогашения долга и продемонстрировать серьезность ваших намерений. Некоторые из "пугалок", упоминаемых в претензии, могут быть не реализуемыми для кредитора, но их "грозное звучание" порой позволяет оказать необходимое давление на должника.
Один из возможных вариантов претензии приведен ниже (рис. 5.4).
Предарбитражное уведомление ("последнее китайское предупреждение") представляет собой документ, в котором вы сообщаете клиенту о том, что у него есть последний шанс решить все мирным путем, после чего вы неизбежно обратитесь в суд. По сути, обратиться в суд вы можете и без этого документа. Данный документ целесообразен в случаях, когда вы решили повременить с обращением в суд, однако хотите "пошевелить" должника. Поскольку писать повторную претензию смысла нет, то необходимо направить некий иной документ, который будет продолжать начатый "роман в письмах". Этим документом как раз и может выступить так называемое предарбитражное уведомление. Для усиления эффекта к данному документу можно приложить проект искового заявления, а в тексте предарбитражного уведомления стоит упомянуть еще что-нибудь из серии "пугалок".
Один из возможных вариантов предарбитражного уведомления приведен ниже (рис. 5.5).
"Разборки" в суде и взыскание присужденного
Как бы хорошо ни была в компании организована работа по предотвращению возникновения просроченной дебиторской задолженности, периодически все же возникает необходимость в судебном взыскании долгов.
Сталкиваясь с просрочкой оплаты, многие компании задаются вопросом: в какой конкретно момент следует обращаться в суд? Практика показывает, что разумным является обращение в суд при просрочке оплаты более 40-45 дней.
В рамках процедуры судебного взыскания долга и исполнительных действий важно учесть несколько моментов.
Рис. 5.4. Пример оформления претензии
Рис. 5.5. Пример предарбитражного уведомления
Обращение в суд
При обращении в суд необходимо:
1. Определить судебные перспективы дела (получения решения в пользу истца). Судебные перспективы зависят от многих факторов, однако в качестве главных критериев оценки вероятности получения положительного судебного решения стоит использовать следующие:
• наличие необходимого документального подтверждения долга;
• действует условие, что срок долга находится в пределах исковой давности, которая по общему правилу составляет три года;[51]
• фактическое существование должника (или его правопреемника).
Также желательно оценить возможную позицию должника по отношению к вашему иску и проработать ваши аргументы по каждой из предполагаемых позиций должника в ходе судебного процесса.
Олемский Владислав Евгеньевич, юрист. Относительно сроков исковой давности важно отметить следующий момент. Некоторые юристы компаний, непонятно, по каким причинам, не различают процессуальные сроки, установленные соответствующим процессуальным кодексом, и сроки исковой давности, наивно полагая, что это одно и то же, и со "святой верой в правое дело" и легкостью в движениях ходатайствуют в судебных процессах о восстановлении им пропущенных сроков для взыскания либо обжалования какого-либо документа. В связи с этим следует понимать, что срок исковой давности - это срок, установленный соответствующим нормативно-правовым актом для защиты нарушенного права, а процессуальный срок определяет всего лишь период, в который должно быть произведено то или иное процессуальное действие уже после обращения в суд для защиты прав и законных интересов. Следует помнить, что действующее законодательство (статья 205 Гражданского кодекса РФ) и судебная практика (пункт 12 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.1995 г. No 2/1; пункт 26 Пленума Верховного суда Российской Федерации от 12.11.2001 г. No 15 и Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 15.11.2001 г. No 18) предусматривают возможность восстановления срока исковой давности только в исключительных случаях и только в отношении физических лиц. При этом срок исковой давности, пропущенный организацией, а также индивидуальным предпринимателем по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, не подлежит восстановлению независимо от причин его пропуска.
2. Определить суд, который будет полномочен рассмотреть соответствующее исковое заявление. При работе над указанной задачей необходимо решить два вопроса. Во-первых, какому суду - арбитражному, третейскому или суду общей юрисдикции - подведомственно соответствующее дело, а во-вторых, на какой территории будет происходить процесс.
Основной категорией дел, подведомственных арбитражному суду, являются дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, если ваш должник - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, то иск должен быть рассмотрен арбитражным судом.
Судами общей юрисдикции в основном рассматриваются дела по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений. Обращение за взысканием долга в суд общей юрисдикции, как правило, происходит, если ответчиком выступает физическое лицо, давшее поручительство за организацию, например ее учредитель или руководитель. Также обращение в суд общей юрисдикции может последовать, если ваш должник не имел официально зарегистрированного статуса индивидуального предпринимателя либо таковой статус прекратился к моменту, когда вы намереваетесь обращаться в суд.[52]
Что касается вопроса о территории, на которой должен происходить судебный процесс, то по общему правилу иск к физическому лицу подается по месту его жительства (нахождения), а к организации - по месту ее государственной регистрации. В то же время есть ряд исключений. Так, например, иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его филиала или представительства, также может быть подан в суд по месту нахождения такового филиала или представительства. Иск, вытекающий из договора, в котором указано место его исполнения, может быть предъявлен также в суд по месту исполнения договора.
В том случае, если в договоре, из которого вытекает спор, стороны в качестве арбитра выбрали третейский суд, то именно ему будет подведомствен спор, вытекающий из соответствующего договора.
3. Подготовить исковое заявление в соответствии с требованиями закона.[53] Исковое заявление готовится в письменном виде и подписывается лицом, его подающим, либо его полномочным представителем. В том случае, если обращение осуществляется в арбитражный суд, то при подготовке искового заявления следует руководствоваться положениями статей 125-126 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Если же обращение осуществляется в суд общей юрисдикции, то готовить исковое заявление необходимо с учетом требований статей 131-132 Гражданского процессуального кодекса РФ.
В целом требования обоих кодексов схожи, хотя и имеют некоторые различия. Общими являются требования о том, что в исковом заявлении указываются:
• наименование суда, в который подается исковое заявление;
• наименование истца, его место нахождения;
• наименование ответчика, его место нахождения или место жительства;
• требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, а при предъявлении иска к нескольким ответчикам - требования к каждому из них;
• обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства;
• цена иска, если иск подлежит оценке;
• расчет взыскиваемой или оспариваемой денежной суммы;
• сведения о соблюдении истцом претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором;
• перечень прилагаемых документов.
К исковому заявлению прилагаются документы:
• подтверждающие обстоятельства, на которых основаны исковые требования;
• об уплате государственной пошлины;
• о соблюдении претензионного или иного досудебного порядка, если он предусмотрен федеральным законом или договором;
• о полномочиях представителя истца, если иск подписан не истцом, а его представителем, и т. п.
При обращении в арбитражный суд в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса РФ в обязательном порядке к иску должны прикладываться выписки из Единого государственного реестра юридических лиц или Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей с указанием сведений о месте нахождения или месте жительства истца и ответчика и (или) приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя или иные документы, подтверждающие указанные сведения или отсутствие таковых. Такие документы должны быть получены не ранее чем за тридцать дней до дня обращения истца в арбитражный суд. Согласно разъяснениям, данным в пункте 3 Постановления Высшего арбитражного суда от 17.02.2011 г. No 12, наравне с выпиской из ЕГРЮА (или ЕГРИП), выданной налоговыми органами, допускается прикладывать к иску в арбитражный суд распечатанную на бумажном носителе и заверенную подписью истца или его представителя копию страницы официального сайта регистрирующего органа в сети Интернет, содержащую сведения о месте нахождения юридического лица и дату их обновления.[54]
4. Отправить копию искового заявления должнику и иным участвующим в деле лицам заказным письмом с уведомлением о вручении[55] либо копию иска полномочному представителю должника под подпись на втором экземпляре. В том случае, если происходит обращение в суд общей юрисдикции, а не в арбитраж, у истца отсутствует законодательно установленная обязанность направить ответчику копию иска до момента обращения в суд.
Вместе с исковым заявлением в адрес суда может быть направлено ходатайство об обеспечительных мерах, например в виде наложения ареста на имущество должника в размере заявленных исковых требований. Также данное ходатайство может быть изложено в тексте искового заявления.
Согласно положениям действующего процессуального законодательства, а именно статьи 139 Гражданского процессуального кодекса РФ и части 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обеспечительные меры принимаются судом на любой стадии процесса, если их непринятие может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.
Иногда целью ходатайства о наложении обеспечительных мер может быть отнюдь не стремление добиться от суда принятия данных мер, а ускорение процесса рассмотрения заявленного кредитором иска. Так, например, в соответствии с частью 1 статьи 127 Арбитражного процессуального кодекса РФ вопрос о принятии искового заявления к производству арбитражного суда решается судьей единолично в пятидневный срок со дня поступления искового заявления в арбитражный суд. При этом рассмотрение заявления об обеспечении иска арбитражным судом, в производстве которого находится дело, осуществляется судьей единолично не позднее следующего дня после дня поступления заявления в суд без извещения сторон (пункт 1.1 части 1 статьи 93 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Таким образом, подавая в суд исковое заявление, в тексте которого содержится ходатайство о применении обеспечительных мер, кредитор фактически добивается поступления искового заявления к судье для принятия решения по нему в более короткий срок.
5. Уплатить государственную пошлину за рассмотрение судом дела[56] либо приложить к исковому заявлению ходатайство о предоставлении отсрочки и/или рассрочки уплаты государственной пошлины. Размеры и порядок уплаты государственной пошлины при обращении в суд определены в настоящее время Налоговым кодексом РФ.
Размерам и особенностям уплаты государственной пошлины при обращении в суды общей юрисдикции, к мировым судьям посвящены статьи 333.19-333.20 Налогового кодекса РФ. Особенности уплаты и размеры государственной пошлины при обращении в арбитражные суды регламентированы статьями 333.21-333.22 Налогового кодекса РФ.
6. Направить исковое заявление в суд путем передачи его с курьером в канцелярию суда либо путем отправки по почте заказным письмом. В настоящее время Арбитражный процессуальный кодекс РФ позволяет подавать документы в арбитражный суд в электронном виде, однако механизм и порядок данной процедуры не вполне отработан, в связи с чем подобная практика только начинает нарабатываться.[57] Поэтому лучше исковое заявление направлять, как было указано выше, - по почте либо лично сдавать в канцелярию суда.
7. Держать на контроле движение искового заявления. Контролировать движение искового заявления можно на основе документов, поступающих по почте (уведомления о вручении писем с исковым заявлением в адрес ответчика и суда, письмо от суда с определением о принятии искового заявления к производству, либо оставлении его без движения, либо без рассмотрения и т. п.).
В отношении арбитражных дел оперативную информацию о поступлении искового заявления в арбитражный суд и информацию о его дальнейшей судьбе можно получать через картотеку судебных дел на сайте Высшего арбитражного суда РФ по адресу: http://kad.arbitr.ru. Помимо возможности осуществлять поиск в любой удобный для вас момент времени на сайте Высшего арбитражного суда РФ есть возможность воспользоваться сервисом "Электронный страж", который позволяет подписаться на информацию по интересующему вас делу. Для отслеживания регистрации дел по конкретным участникам необходимо указать название компании. Чтобы отслеживать информацию по конкретному делу, необходимо указать номер дела в первой инстанции. Информация о новых делах по указанной компании, а также движении указанных дел будет приходить по электронной почте. Сервис доступен по адресу: http://kad.arbitr.ru/guard.php.
Говоря об арбитражных делах, важно отметить, что в связи с изменениями, недавно внесенными в Арбитражный процессуальный кодекс, лица, участвующие в арбитражном процессе, начиная с момента получения определения арбитражного суда о принятии искового заявления к производству должны самостоятельно предпринимать меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.
Более того, часть 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ закрепляет, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.
Судебное рассмотрение дела
В ходе судебного рассмотрения дела по иску о взыскании задолженности важно учесть следующие моменты.
Во-первых, выяснить, каким судьей будет рассматриваться дело по вашему иску. Помимо общей информации (Ф. И. О., телефоны и т. п.) также желательно располагать данными о том, что это за человек и какова его манера вести судебный процесс.
В качестве источников информации могут быть личный опыт, мнения коллег, информация, размещенная на сайте соответствующего суда, и т. п. Вы можете воспользоваться сервисом "Досье судей", который предлагается интернет-ресурсом www.pravo.ru. С помощью указанного сервиса можно найти данные по судьям арбитражных судов, а именно сведения о назначении на должность, месте работы (суде, судебной коллегии, судебном составе), рабочие телефоны. Также можно найти отзывы различных юристов о конкретном судье, если они были оставлены посетителями указанного ресурса.
Схожую информацию можно найти также на интернет-ресурсе www. judges.su в разделе "Судьи" по адресу: http://www.judges.su/judges. Помимо прочего, полезно посмотреть материалы форума на проекте "Виртуальный клуб юристов" www.yurclub.ru по адресу: http://sud.yurclub.ru.
Во-вторых, необходимо обеспечить личное присутствие представителя кредитора в ходе судебного заседания, с тем чтобы иметь оперативную и достоверную информацию о том, как протекает судебный процесс. "Заочное" участие в судебном процессе (путем информирования суда о возможности рассмотрения дела в отсутствии истца) допустимо только по небольшим суммам долга и при условии, что с документами, из которых вытекает задолженность, все в порядке. В том случае, если судебный процесс происходит в другом регионе, вопрос о личном присутствии представителя может решаться либо путем направления в командировку нужного вам специалиста, либо путем привлечения местного юриста (или адвоката), который будет представлять ваши интересы в регионе.
В любом случае при направлении представителя в суд крайне важно определить объем его полномочий, которые необходимо зафиксировать в доверенности.
Отслеживание информации по назначенным судебным заседаниям можно производить на основе данных, поступивших от арбитражного суда по почте, а также воспользовавшись сервисом "Календарь судебных заседаний", находящимся на сайте Высшего арбитражного суда РФ по адресу: http://rad.arbitr.ru.
В настоящее время Арбитражный процессуальный кодекс РФ позволяет участвовать в судебном процессе, проходящем в другом регионе, дистанционно, с помощью систем видеоконференцсвязи при условии заявления одной из сторон судебного процесса соответствующего ходатайства и при наличии в соответствующих арбитражных судах (по месту рассмотрения дела и по месту нахождения стороны, желающей участвовать в судебном процессе дистанционно) технической возможности осуществления видеоконференцсвязи.[58] Однако широкого распространения подобная практика пока не имеет.[59]
В-третьих, важно оперативно реагировать в ходе процесса на действия ответчика и судьи, рассматривающего дело. Оперативное реагирование подразумевает корректировку правовой позиции по делу, представление суду дополнительных сведений и документов, обжалование судебных решений и т. п.
Нередко должник пытается затянуть судебный процесс, с тем чтобы судебное решение о взыскании с него суммы долга состоялось как можно позже. Зачастую для этих целей используется следующая уловка: должник подает в арбитражный суд иск об оспаривании договора,[60] по которому имеется задолженность, и ходатайствует перед судом, рассматривающим вопрос взыскания задолженности, о приостановлении производства по делу до тех пор, пока не будет рассмотрен его иск об оспаривании заключенного договора. Если вы столкнулись с подобной ситуацией, то важно просить суд отказать в заявленном ходатайстве о приостановлении производства по делу. Подкреплением вашей позиции будет ссылка на положения Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 23.07.2009 г. No 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств". В пункте 1 указанного документа содержатся положения о том, что "возбуждение самостоятельного производства по иску об оспаривании договора, в том числе в случае, когда такой иск предъявлен учредителем, акционером (участником) организации или иным лицом, которому право на предъявление иска предоставлено законом (пункт 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации), само по себе не означает невозможности рассмотрения дела о взыскании по договору в судах первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, в силу чего не должно влечь приостановления производства по этому делу на основании пункта 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, а также приостановления исполнения судебного акта по правилам части 1 статьи 283 либо части 1 статьи 298 Кодекса".
В ходе судебного процесса представление ходатайств и документов в адрес суда в ряде случаев имеет смысл производить не в ходе судебного заседания, а до судебного заседания через канцелярию суда. Подобный ход следует использовать в случаях, когда есть опасения, что документы, представленные вами, могут быть судьей проигнорированы и не будут приобщены к материалам дела, что соответственно может отразиться на принятом решении и создаст сложности в доказывании правоты при последующем обжаловании принятого судом решения.
В-четвертых, своевременно обжаловать судебное решение, если итог судебного процесса вас не устраивает. К сожалению, не всегда судебный процесс завершается принятием судом решения об удовлетворении требований кредитора в полном объеме. Например, суд может посчитать недоказанным наличие задолженности в заявленном кредитором размере (как правило, из-за отсутствия необходимых документов либо наличия в данных документах ошибок и недочетов) или, например, снизить размер взыскиваемой с должника договорной неустойки.
Обжалование может осуществляться в апелляционном и кассационном порядке, а также в порядке надзора.
При апелляционном пересмотре дела оно вновь рассматривается по существу, в то время как в кассации и в порядке надзора судом вышестоящей инстанции только проверяются законность и обоснованность решения суда нижестоящей инстанции.
Решения арбитражных судов первой инстанции по общему правилу (за рядом исключений) вступают в силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.
Что касается пересмотра дела в порядке надзора, то заявление о пересмотре в порядке надзора судебного акта может быть подано в Высший арбитражный суд РФ в срок, не превышающий трех месяцев со дня вступления в законную силу последнего оспариваемого судебного акта, принятого по данному делу, если исчерпаны другие имеющиеся возможности для проверки в судебном порядке законности указанного акта. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации о результатах рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора вступает в законную силу со дня его принятия.
Решения судов общей юрисдикции вступают в законную силу по истечении сроков на их обжалование, если в предусмотренный законом срок какой-либо из сторон судебного процесса не была подана жалоба.
Решения мировых судей могут быть обжалованы в апелляционном порядке, а районных судов - в кассационном. Срок для апелляционного и кассационного обжалования решения, принятого в обычном порядке (с участием сторон), составляет десять дней с момента его принятия судом в окончательной форме. В случае если решение было вынесено в заочном порядке (без участия ответчика, извещенного о дате и времени судебного разбирательства), в течение семи дней с момента его вынесения ответчиком может быть подано заявление об отмене заочного решения. Также заочное решение суда может быть обжаловано сторонами в кассационном порядке, заочное решение мирового судьи - в апелляционном порядке в течение десяти дней по истечении срока подачи ответчиком заявления об отмене этого решения суда, а в случае, если такое заявление подано, - в течение десяти дней со дня вынесения определения суда об отказе в удовлетворении этого заявления.
В случае подачи апелляционной жалобы какой-либо из сторон судебного процесса решение мирового судьи вступает в законную силу после рассмотрения районным судом этой жалобы, если обжалуемое решение суда не отменено. Если решением районного суда отменено или изменено решение мирового судьи и принято новое решение, оно вступает в законную силу немедленно.
В случае подачи кассационной жалобы решение суда, если оно не отменено, вступает в законную силу после рассмотрения дела судом кассационной инстанции немедленно.
Обжалование решений судов общей юрисдикции в суд надзорной инстанции может быть осуществлено в течение шести месяцев со дня их вступления в законную силу при условии, что перед этим были исчерпаны иные установленные законодательством способы обжалования судебного постановления до дня его вступления в законную силу. Определение или постановление суда надзорной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.[61]
В-пятых, после вступления решения суда в силу необходимо получить исполнительный лист.
Взыскание присужденного судом
После получения исполнительного листа важно определить перечень мероприятий, направленных на исполнение решения суда, а также того, кто будет заниматься этим процессом.
Федеральный закон "Об исполнительном производстве" в отношении исполнительных документов, предусматривающих взыскание с должников денежных средств, предоставляет взыскателю пойти одним из двух путей.
Первый заключается в предъявлении исполнительного листа в банк или иную кредитную организацию, где у должника открыт расчетный или иной счет, на котором имеются денежные средства.
Второй - в предъявлении исполнительного листа в территориальное подразделение Федеральной службы судебных приставов для принудительного исполнения исполнительного листа.
Право на предъявление исполнительного листа в банк или иную кредитную организацию предусмотрено частью 1 статьи 8 Федерального закона "Об исполнительном производстве".
Для реализации данного механизма кредитор должен представить в банк или иную кредитную организацию оригинал исполнительного листа, а также письменное заявление, в котором указываются:
1) реквизиты банковского счета взыскателя, на который следует перечислить взысканные денежные средства;
2) Ф.И.О., гражданство, реквизиты документа, удостоверяющего личность, место жительства или место пребывания, идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии), данные миграционной карты и документа, подтверждающего право на пребывание (проживание) в Российской Федерации взыскателя-гражданина;
3) наименование, идентификационный номер налогоплательщика или код иностранной организации, государственный регистрационный номер, место государственной регистрации и юридический адрес взыскателя - юридического лица.
В том случае, если предъявление исполнительного листа в банк осуществляется не самим взыскателем, а его представителем, представитель должен представить документ, удостоверяющий его полномочия, а также указанные выше сведения о взыскателе и о себе.
Исполнение содержащихся в исполнительном документе требований о взыскании денежных средств осуществляется банком или иной кредитной организацией, обслуживающей счета должника, в течение трех дней со дня получения исполнительного документа от взыскателя. Указанный срок исполнения зафиксирован в положениях части 5 статьи 70 Федерального закона "Об исполнительном производстве".
Сопроводительное заявление к исполнительному листу при предъявлении его в банк или иную кредитную организацию на примере взыскателя - индивидуального предпринимателя может выглядеть следующим образом (рис. 5.6).
Сведения об имеющихся у должника расчетных счетах в банках и иных кредитных организациях могут быть получены взыскателем как от самого должника (например, из сведений, содержащихся на фирменном бланке, указанных в договоре и т. п.), так и от налоговых органов.
В соответствии с положениями частей 8-10 статьи 69 Федерального закона "Об исполнительном производстве" взыскатель при наличии у него исполнительного листа с не истекшим сроком предъявления к исполнению вправе обратиться в налоговый орган с заявлением о представлении сведений:
1) о наименовании и местонахождении банков и иных кредитных организаций, в которых открыты счета должника;
2) о номерах расчетных счетов, количестве и движении денежных средств в рублях и иностранной валюте;
3) об иных ценностях должника, находящихся на хранении в банках и иных кредитных организациях.
Для того чтобы получить сведения об имеющихся у должника расчетных счетах в банках и иных кредитных организациях, необходимо направить письменный запрос в адрес налогового органа по местонахождению должника, приложив к данному запросу заверенные копии исполнительного листа, свидетельства о государственной регистрации и документа, удостоверяющего полномочия заявителя (протокол об избрании директора либо доверенность).
Примерный вариант подобного запроса может выглядеть следующим образом (рис. 5.7).
Рис. 5.6. Примерный вариант сопроводительного заявления взыскателя - индивидуального предпринимателя к исполнительному листу при предъявлении его в банк
Рис. 5.7. Пример письменного запроса в адрес налогового органа
Налоговые органы должны представить взыскателю запрошенные сведения в течение семи дней со дня получения запроса.
Иногда взыскатель может столкнуться с тем, что некоторые налоговые органы отказывают в предоставлении указанной выше информации, ссылаясь на то, что она составляет налоговую тайну в соответствии с положениями статьи 102 Налогового кодекса РФ. Столкнувшись с подобной проблемой, следует направить письменный отказ в предоставлении информации вместе с заявлением о незаконности действий налоговой инспекции в прокуратуру, которая, как показывает практика, быстро объясняет налоговикам их неправоту.
В том случае, если при получении от налогового органа информации об открытых расчетных счетах выясняется, что таковых счетов несколько, взыскателю предстоит самостоятельно решить, в какой из банков следует предъявить исполнительный лист для проведения взыскания. В том случае, если в первом банке, в который был предъявлен исполнительный лист, денежных средств не оказалось, взыскатель письменно отзывает исполнительный лист и направляет его в следующий банк.
Важно учитывать, что в ряде случаев в налоговом органе может отсутствовать информация о последнем (последних) расчетном счете (расчетных счетах), открытых должником.
В соответствии с действующим законодательством после открытия расчетного счета юридические лица и индивидуальные предприниматели должны сообщать об открытом расчетом счете в налоговую инспекцию. Аналогичную информацию в налоговую инспекцию сообщает также банк, открывший своему клиенту расчетный счет.
Однако сообщение данной информации банком в налоговую инспекцию и фиксация необходимых сведений в документации и реестрах налоговых органов занимают определенное время. Пользуясь этим моментом, должник может сразу после открытия расчетного счета (счетов) совершить необходимые операции, оставив счет "пустым" к моменту обращения взыскателя в банк. В ряде случаев должники идут на нарушение законодательно установленной обязанности сообщать об открытых расчетных счетах в целях сокрытия от взыскателя информации об имеющихся счетах и совершения необходимых финансовых операций. Разумеется, через некоторое время налоговый орган все равно получает сведения от банка, открывшего счет, и привлекает юридическое лицо или индивидуального предпринимателя, не сообщившего об открытом расчетном счете, к ответственности. Однако ставки иной раз так высоки, что должник готов идти на нарушение законодательства и быть привлеченным к налоговой ответственности, лишь бы затянуть момент, когда информация об открытых расчетных счетах станет известна налоговому органу и соответственно будет доступна взыскателю.
В том случае, если добиться взыскания присужденной судом суммы через банк не удалось либо если взыскатель не хочет тратить время и силы на "охоту" за деньгами должника в банках, он может предъявить исполнительный лист в службу судебных приставов для принудительного исполнения решения суда.
Предъявление исполнительного листа в службу судебных приставов осуществляется взыскателем по месту совершения исполнительных действий и применения мер принудительного исполнения. Таковым местом в соответствии с положениями статьи 33 Федерального закона "Об исполнительном производстве" для гражданина является место жительства, место пребывания или местонахождение его имущества, а для организации - ее юридический адрес, местонахождение ее имущества или юридический адрес ее представительства или филиала.
В том случае, если взыскателю неизвестно, в каком подразделении судебных приставов должно быть возбуждено исполнительное производство, он вправе направить исполнительный документ и заявление в территориальный орган Федеральной службы судебных приставов (главному судебному приставу субъекта Российской Федерации) по месту совершения исполнительных действий и применения мер принудительного исполнения. Главный судебный пристав субъекта Российской Федерации направляет указанные документы в соответствующее подразделение судебных приставов в пятидневный срок со дня их получения, а если исполнительный документ подлежит немедленному исполнению - в день получения.
Контактную информацию управлений Федеральной службы судебных приставов по всем регионам России можно найти на моем сайте www.adudin.ru в разделе "Полезная информация".
В случае отсутствия сведений о местонахождении должника, его имущества исполнительные действия совершаются и меры принудительного исполнения применяются судебным приставом-исполнителем по последнему известному месту жительства, или месту пребывания должника, или по месту жительства взыскателя до установления местонахождения должника, его имущества.
Предъявление исполнительного листа в службу судебных приставов осуществляется взыскателем или его представителем вместе с письменным заявлением. В данном заявлении указываются сведения о взыскателе и должнике и содержится просьба принять исполнительный лист к исполнению. Помимо этого, в нем может содержаться ходатайство взыскателя о наложении ареста на имущество должника либо об установлении для должника ограничений, предусмотренных Федеральным законом "Об исполнительном производстве".[62]
Заявление должно быть подписано взыскателем либо его представителем. В том случае, если заявление подписывается представителем взыскателя, к заявлению должна быть приложена доверенность или иной документ, удостоверяющий его полномочия.
Примерный вариант подобного заявления может выглядеть следующим образом (рис. 5.8).
После предъявления исполнительного листа в службу судебных приставов взыскателю важно контролировать ход исполнительного производства и при необходимости обжаловать действия либо бездействия судебного пристава-исполнителя. Для этого взыскатель должен четко представлять себе ключевые моменты исполнительного производства. Давайте рассмотрим эти моменты.
В соответствии с Федеральным законом "Об исполнительном производстве" заявление взыскателя и исполнительный документ передаются судебному приставу-исполнителю в трехдневный срок со дня их поступления в подразделение судебных приставов.
Судебный пристав-исполнитель в трехдневный срок со дня поступления к нему исполнительного документа выносит постановление о возбуждении исполнительного производства либо об отказе в возбуждении исполнительного производства. Копия постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства не позднее дня, следующего за днем вынесения указанного постановления, направляется взыскателю, должнику, а также в суд, другой орган или должностному лицу, выдавшем исполнительный документ.
Рис. 5.8. Пример письменного заявления в службу судебных приставов
Если исполнительный документ впервые поступил в службу судебных приставов, то судебный пристав-исполнитель в постановлении о возбуждении исполнительного производства устанавливает срок для добровольного исполнения должником содержащихся в исполнительном документе требований и предупреждает должника о принудительном исполнении указанных требований по истечении срока для добровольного исполнения с взысканием с него исполнительского сбора и расходов по совершению исполнительных действий, предусмотренных законодательством. Срок для добровольного исполнения, по общему правилу, не может превышать пяти дней со дня получения должником постановления о возбуждении исполнительного производства.
В том случае, если должником не будут исполнены требования, содержащиеся в исполнительном листе, в установленный судебным приставом-исполнителем срок для добровольного исполнения, то судебный пристав-исполнитель начинает применять к должнику меры принудительного исполнения требований, содержащихся в исполнительном листе. Для этих целей судебный пристав-исполнитель осуществляет поиск имущества должника и обращает на него взыскание.
Исполнение требований, содержащихся в исполнительном листе, по общему правилу, предусмотренному частью 1 статьи 36 Федерального закона "Об исполнительном производстве", должно быть осуществлено судебным приставом-исполнителем в двухмесячный срок со дня возбуждения исполнительного производства, за исключением случаев приостановления исполнительного производства судом, приставом-исполнителем, в том числе для проведения розыска должника, его имущества и т. п.
В случае если по истечении указанного двухмесячного срока судебному приставу-исполнителю не удалось исполнить требования, содержащиеся в исполнительном листе, он оканчивает исполнительное производство и возвращает исполнительный лист взыскателю, который вправе его вновь предъявить в службу судебных приставов в течение трех лет с момента возвращения исполнительного документа взыскателю. Каждое предъявление исполнительного листа к исполнению прерывает трехгодичный срок предъявления исполнительного документа к исполнению, при этом время, истекшее до прерывания срока, в новый срок не засчитывается.
В наглядной форме процесс исполнительного производства представлен на ниже расположенной схеме (рис. 5.9).
Рис. 5.9. Схема "Исполнительное производство" (с пояснениями)
1 - Исполнительный лист и заявление передаются взыскателем в службу судебных приставов лично либо через представителя или направляются по почте.
Исполнительный лист и заявление подаются взыскателем непосредственно в то подразделение службы судебных приставов, которое должно по территориальности осуществлять исполнительные действия.
Если взыскателю неизвестно, в каком подразделении судебных приставов должно быть возбуждено исполнительное производство, то он вправе направить исполнительный документ и заявление в территориальный орган Федеральной службы судебных приставов (главному судебному приставу субъекта РФ). Предъявление исполнительного листа к исполнению, по общему правилу, может быть осуществлено в течение трех лет со дня вступления судебного акта в законную силу.
2 - Заявление взыскателя и исполнительный лист передаются судебному приставу-исполнителю в трехдневный срок со дня их поступления в подразделение судебных приставов.
Если исполнительный документ подлежит немедленному исполнению, то он после поступления в подразделение судебных приставов немедленно передается судебному приставу-исполнителю, чьи полномочия распространяются на территорию, где должно быть произведено исполнение, а в случае его отсутствия - другому судебному приставу-исполнителю.
3 - Судебный пристав-исполнитель в трехдневный срок со дня поступления к нему исполнительного документа выносит постановление о возбуждении исполнительного производства либо об отказе в возбуждении исполнительного производства.
Решение о возбуждении исполнительного производства по исполнительным документам, требующим немедленного исполнения, должно быть принято судебным приставом-исполнителем в течение одних суток с момента поступления исполнительного документа.
Копия постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства не позднее дня, следующего за днем вынесения указанного постановления, направляется взыскателю, должнику, а также в суд, другой орган или должностному лицу, выдавшим исполнительный документ.
4 - По общему правилу, содержащиеся в исполнительном документе требования должны быть исполнены судебным приставом-исполнителем в двухмесячный срок со дня возбуждения исполнительного производства.
Если исполнительный документ впервые поступил в службу судебных приставов, то судебный пристав-исполнитель устанавливает для должника срок для добровольного исполнения должником содержащихся в исполнительном документе требований.
Срок для добровольного исполнения, по общему правилу, не может превышать пять дней со дня получения должником постановления о возбуждении исполнительного производства.
Если должник добровольно не исполнил требования, содержащиеся в исполнительном листе, в срок, установленный судебным приставом-исполнителем, начинается процедура принудительного исполнения.
В ходе ведения исполнительного производства судебный пристав осуществляет розыск должника, а также информации о наличии у него имущества, необходимого для взыскания суммы долга.
После нахождения необходимого имущества (в виде денежных средств, движимого и недвижимого имущества и т. п.) судебный пристав обращает на них взыскание.
В зависимости от тех или иных обстоятельств, предусмотренных законом, судебный пристав-исполнитель в процессе исполнительного производства может осуществлять приостановление исполнительного производства (например, для розыска должника), отложение исполнительных действий и т. п.
Взыскатель и должник имеют право знакомиться с материалами исполнительного производства, снимать с них копии, представлять дополнительные документы, обжаловать действия (бездействия) и решения судебного пристава-исполнителя и т. п.
5 - Окончание исполнительного производства оформляется постановлением судебного пристава-исполнителя. Данное постановление выносится исполнителем в случаях, когда требования исполнительного листа исполнены либо когда отсутствует фактическая возможность такового исполнения, а также в иных случаях, предусмотренных законом. В тех случаях, когда окончание исполнительного производства осуществлено в связи с невозможностью исполнения взыскатель имеет право вновь предъявить исполнительный лист в службу судебных приставов в любой момент в пределах трехлетнего срока с момента возвращения ему исполнительного листа службой судебных приставов.
Копии постановления судебного пристава-исполнителя об окончании исполнительного производства не позднее дня, следующего за днем его вынесения, направляются взыскателю и должнику, в суд, выдавший исполнительный документ, и ряду иных лиц.
В некоторых случаях судебный пристав-исполнитель выносит постановление не об окончании исполнительного производства, а о его прекращении. Например, в случае смерти должника - физического лица, если у него нет наследников и нет необходимого для проведения взыскания имущества.
Помимо контроля за ходом исполнительного производства взыскатель также может использовать дополнительные меры, стимулирующие должника к погашению долга, описанные в разделе ""Арсенал" кредитора".
Списание безнадежных долгов
Порой, даже несмотря на все усилия, предпринятые по снижению рисков образования просроченной задолженности, возникают безнадежные долги.
С точки зрения налогового законодательства (пункт 2 статьи 266 Налогового кодекса РФ) безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются долги перед налогоплательщиком:
• по которым истек установленный срок исковой давности;
• по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения;
• по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения на основании акта государственного органа;
• по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено в связи с ликвидацией организации.
Столкнувшись с наличием безнадежного долга, необходимо решить, что же с ним делать. Поскольку взыскать его не представляется возможным, остается только произвести списание соответствующей суммы задолженности.
Приняв решение о списании, важно знать, что данная процедура должна осуществляться грамотно, иначе возможны конфликты с налоговыми органами. В основном это касается случаев списания безнадежных долгов, связанных с истечением срока исковой давности. Так, например, при уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль на сумму безнадежных долгов, по которым истекли сроки исковой давности, есть риск спора с налоговой инспекцией, которая может посчитать необоснованным уменьшение налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль на сумму безнадежных долгов при отсутствии каких-либо действий, направленных на взыскание долга. Решать подобный спор придется, скорее всего, в суде. При этом есть шансы добиться решения в свою пользу, поскольку имеется положительная для налогоплательщика судебная практика по данному вопросу (например, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.05.2006 г. по делу No А82-7723/2005-15).
При списании безнадежных долгов в связи с истечением срока исковой давности важно учитывать позицию ФНС России, изложенную в Письме ФНС РФ от 06.12.2010 г. No ШС-37-3/16955. Согласно положениям указанного письма, уменьшить налогооблагаемую прибыль на сумму задолженности с истекшим сроком исковой давности, если между кредитором и должником производилась сверка взаиморасчетов, можно только по истечении трех лет с момента (даты) последней сверки расчетов с контрагентом по имеющейся задолженности. Свою позицию налоговики обосновывают тем, что "подписание акта сверки должником является совершением обязанным лицом действия, свидетельствующего о признании имеющегося долга. Из содержания статей 195,196, 203 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что этим течение срока исковой давности прерывается. После подписания сторонами такого акта срок исковой давности начинает протекать заново, а время, прошедшее до указанного перерыва, в новый срок не засчитывается".
Помимо споров, связанных с отсутствием каких-либо действий, направленных на взыскание долга, возможен также конфликт с налоговыми органами, в случае если взыскателем пропущен срок предъявления исполнительного листа к исполнению. Так, например, компания может получить решение и исполнительный лист о взыскании с должника суммы задолженности, но, столкнувшись пару раз с актами судебных приставов о невозможности взыскания и получив от них обратно исполнительный лист, компания может принять решение больше не предъявлять исполнительный лист к взысканию и, дождавшись истечения трехгодичного срока, списать безнадежный долг.
В описанной ситуации, несмотря на то что налогоплательщиком предпринимались попытки взыскать задолженность, снова возможен конфликт с налоговыми органами касательно списания безнадежного долга и соответствующего уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль. Почву для конфликта с налоговым органом создают письма Минфина РФ от 17.10.2005 г. No 03-03-04/1/278 и МНС РФ от 15.09.2004 г. No 02-5-10/53. В указанных документах содержатся разъяснения, согласно которым не взысканная в связи с пропуском срока обращения к судебному приставу за исполнением судебного решения дебиторская задолженность не может в целях налогообложения быть учтена в уменьшение налоговой базы, поскольку данное основание не содержится в перечне условий признания задолженности безнадежной, установленном пунктом 2 статьи 266 Налогового кодекса РФ.
В том случае, если с налоговым органами произошел спор, связанный с пропуском срока предъявления исполнительного листа ко взысканию, отстаивать свое право на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль придется в судебном порядке. Если исполнение судебного акта фактически невозможно и срок предъявления исполнительных документов истек, то суды встают на сторону налогоплательщика (например, Постановления ФАС Северо-Западного округа от 01.09.2005 г. по делу No А66-11319/2004, ФАС Уральского округа от 07.12.2005 г. по делу No Ф09-5562/05-С7, ФАС Центрального округа от 05.08.2005 г. по делу А62-8620/2004).
Чтобы снизить вероятность предъявления претензий налоговыми органами по поводу обоснованности списания безнадежных долгов и соответствующего уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, необходимо сделать следующее:
1) осуществить необходимые и разумные действия по взысканию долга и сохранить соответствующие документы об этих действиях (письма и претензии в адрес должника, документы о взыскании долга в судебном порядке, материалы исполнительного производства и т. п.);
2) осуществлять мониторинг дебиторской задолженности с целью выявления юридически и фактически безнадежных с точки зрения взыскания долгов. В качестве документов, подтверждающих данные действия, могут выступать акты инвентаризации дебиторской задолженности, отчеты работников о проводившихся мониторингах, служебные записки и т. п. В указанных документах обязательно должна указываться информация, идентифицирующая должника (наименование, местонахождение, ОГРН, ИНН и т. п.), сумма задолженности, основание и дата ее возникновения (со ссылкой на первичные бухгалтерские документы), а также информация о действиях, предпринятых для взыскания задолженности (с указанием реквизитов документов, подтверждающих совершение этих действий);
3) принять решение о списании безнадежного долга на основе ранее указанных документов и издать соответствующий приказ за подписью руководителя организации или иного лица, имеющего на это необходимые полномочия.
Практическое задание No 16
Подумайте и запишите ответы на следующие вопросы:
Производите ли вы списание безнадежных долгов? Если да, то как выглядит этот процесс и какими документами оформляется?
Возникали ли у вас проблемы с налоговыми органами по поводу списания безнадежных долгов? Если да, то каковы были причины данных проблем?
Какими мерами вы воспользуетесь для минимизации риска конфликта с налоговыми органами в случае списания безнадежных долгов?
Заключение
Вот и подошла к концу книга. На ее страницах были рассмотрены основные проблемы, связанные с "дебиторкой" и взысканием долгов, а также система мер, позволяющая избежать описанных трудностей.
На основе прочитанного, а также на основе вашего опыта вы имеете достаточно четкие представления о том, как должна быть организована работа с дебиторской задолженностью и долгами. У вас есть знание. У вас есть опыт. У вас есть ресурсы. У вас есть все необходимое, чтобы качественно улучшить свою работу, свой бизнес. Поэтому ответьте себе прямо сейчас: что вы сделаете, что измените, что улучшите?
Начните наведение порядка в работе с "дебиторкой" и долгами уже сегодня!
Почему я так настойчиво прошу вас это сделать? Потому что практика показывает, что руководители, собственники и сотрудники многих компаний, узнав о том, как можно грамотно минимизировать риски и эффективно взыскивать долги, продолжают работать без проведения каких-либо изменений бизнес-процессов своих компаний. Все просто. Проведение изменений требует некоторого времени и сил. И люди находят себе отговорки: "Мне некогда этим заниматься. Тут надо скорее освоить рынок, увеличить объемы продаж, выйти на новый регион. А потом уж как-нибудь дойдем до оптимизации процессов и минимизации рисков". В результате все получается, как в анекдоте с лесорубом, который рубит дерево тупым топором, а на предложение заточить топор и срубить после этого дерево гораздо быстрее, отвечает, что у него нет на это времени. С той лишь разницей, что тупым топором дерево практически не срубить, а вот бизнес без построения грамотной системы работы с дебиторской задолженностью и долгами "срубить" можно, причем достаточно быстро.
Успехов вам!