La competenza a determinare il compenso
La norma di riferimento in tema di compensi degli amministratori delle società di capitali è senz'altro rappresentata dall'art. 2389 c.c., il quale prevede, innanzitutto, che i compensi spettanti ai membri del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo siano stabiliti all'atto della nomina o dall'assemblea in separata sede.
Per la determinazione dei compensi dei membri del consiglio di amministrazione e di quelli del comitato esecutivo è, dunque, sancita una competenza assembleare. Tale norma, tuttavia, deve essere letta congiuntamente all'articolo 2364, 1° comma, n. 3, c.c., il quale prevede che, nelle società prive di consiglio di sorveglianza, l'assemblea ordinaria determini il compenso degli amministratori e dei sindaci, qualora non sia già determinato dallo statuto. Pertanto, la competenza assembleare è da ritenersi residuale e, nel caso vi sia già una previsione statutaria, l'assemblea dovrà limitarsi a nominare gli amministratori, senza deliberare in merito alla loro remunerazione. La deroga alla remunerazione prevista dallo statuto, infatti, comporterebbe una modifica statutaria, da assumersi necessariamente con le formalità previste per tale evenienza.
È poi pacifico che, in assenza di previsione statutaria, il compenso degli amministratori debba essere esplicitamente deliberato dall'assemblea che deve essere espressamente chiamata a discutere e deliberare sull'argomento già dal momento della convocazione, non potendo rientrare tale materia nella generica voce "varie ed eventuali" (1). Ogni diversa modalità adottata per la determinazione delle spettanze degli amministratori renderebbe indebito il compenso percepito dagli amministratori. La giurisprudenza, ad esempio, ha considerato indebito il compenso percepito da un amministratore in forza di un accordo orale tra l'amministratore medesimo e il socio di maggioranza (2). Inoltre, nemmeno l'approvazione del bilancio d'esercizio da parte dell'assemblea ordinaria, nel quale sia inserita una posta relativa al compenso spettante all'amministratore per la sua carica, può considerarsi un'implicita e valida approvazione da parte dei soci della misura di tale compenso (3). Una diversa interpretazione, già sostenuta da una risalente giurisprudenza (4), si troverebbe infatti in contrasto con l'ormai acclarato principio secondo il quale non sono ammissibili delibere implicite o tacite, poiché ciò comporterebbe la violazione dell'inderogabile precetto portato dall'art. 2366 c.c., che obbliga la previa indicazione nell'ordine del giorno degli argomenti da trattare in assemblea (5).
In tema di compenso degli amministratori delegati e di quelli che rivestano altre cariche particolari, come quella di presidente o vicepresidente, invece, l'art. 2389, 3° comma, c.c. prevede che la remunerazione di tali amministratori sia stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale. Pertanto, in questo caso, il legislatore ha optato per una competenza consigliare sottoposta tuttavia al controllo del collegio sindacale. È chiaro dunque che la scelta di attribuire un maggiore corrispettivo agli amministratori delegati, rispetto a quanto già deliberato dall'assemblea o previsto dallo statuto, rappresenta una scelta organizzativa e di gestione per la quale l'intero consiglio sarà responsabile nei confronti della società, dei soci e anche dei creditori sociali nei casi previsti dagli artt. 2393 e ss. c.c.. Ad ogni modo, il legislatore, a maggior garanzia dei soci, ha previsto che, se lo statuto lo consente, l'assemblea possa determinare un importo complessivo per la remunerazione di tutti gli amministratori, compresi quelli delegati.
In via decisamente residuale, il compenso dell'amministratore può essere determinato dall'autorità giudiziaria. L'intervento del giudice è, infatti, stato ammesso solamente in difetto di pattuizione dei compensi o di avvenuta rinuncia. Pertanto, in assenza di una specifica previsione statutaria ovvero di una delibera espressa da parte dell'assemblea dei soci, il compenso deve intendersi non definito tra le parti, cosicché il compenso medesimo potrà essere giudizialmente determinato, su domanda dell'amministratore, in applicazione dell'art. 1709 c.c., anche mediante liquidazione equitativa (6).
L'amministratore perde, tuttavia, la possibilità di domandare la determinazione giudiziale dei propri compensi qualora abbia rinunciato anche tacitamente, essendo il compenso un diritto disponibile.
Le modalità per la corresponsione del compenso
Il codice civile, all'articolo 2389, prevede che i compensi degli amministratori possano essere costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o dall'attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione (si tratta delle c.d. "stock options").
È evidente che tali modalità non sono tassative ma, anzi, sono da considerarsi meramente esemplificative. Appare scontato, infatti, che il compenso dell'amministratore possa essere costituito anche da una somma fissa di denaro, ovvero da una parte fissa con un'aggiunta variabile. Il pagamento dei cd. "gettoni di presenza", che permette di commisurare la retribuzione degli amministratori al numero di adunanze del consiglio di amministrazione tenutesi durante l'esercizio sociale, è senz'altro un'altra modalità molto utilizzata.
Inoltre, il compenso spettante all'amministratore può essere anche integrato mediante il riconoscimento di un trattamento di fine mandato (cd. "TFM"). Sebbene non previsto da alcuna specifica norma di legge, è ormai di larga applicazione la prassi di riconoscere agli amministratori, oltre alla retribuzione ordinaria, anche un compenso che viene accantonato di anno in anno a titolo di TFM e che verrà erogato all'amministratore al termine del suo mandato. L'ammontare del TFM dipenderà, pertanto, dagli anni di durata del mandato. La corresponsione del TFM, essendo un elemento retributivo assolutamente discrezionale, come d'altronde il compenso stesso dell'amministratore, deve essere espressamente prevista dallo statuto o da una delibera assembleare. In mancanza di ciò, l'amministratore non avrà alcun diritto a richiedere e/o percepire il TFM.
Infine, a prescindere dalla corresponsione di una retribuzione fissa o meno, agli amministratori possono essere riconosciuti dei benefit, quali l'utilizzo di beni aziendali, ovvero la società potrebbe procedere a beneficio degli amministratori all'acquisto di una polizza assicurativa del tipo D&O, volta a coprire eventuali responsabilità degli amministratori derivanti dall'esercizio delle loro funzioni.
Nel silenzio della legge, appare, invece, sempre dovuto, anche in assenza di una specifica delibera assembleare, il rimborso delle spese sostenute dall'amministratore per l'esecuzione dell'incarico, se non altro in ragione della possibilità di applicare in via analogica l'art. 1720 c.c. (7).
La misura del compenso
Si è già evidenziato che la disciplina codicistica individua l'organo competente a deliberare in merito ai compensi degli amministratori e le modalità con le quali questi possono essere corrisposti. È tuttavia assente un'espressa previsione di legge in merito alla misura del compenso da riconoscere agli amministratori. Dal contenuto dell'art. 2389 c.c. si può esclusivamente desumere che l'ordinamento riconosce agli amministratori delle società di capitali il diritto ad un compenso per l'attività da essi svolta per conto della società in adempimento del mandato ricevuto, naturalmente oneroso ex art. 1709 c.c. (8). Si deve, dunque, presumere che l'attività dell'amministratore sia un'attività professionale svolta a titolo oneroso. Tuttavia, nonostante la giurisprudenza individui l'onerosità come un elemento naturale del rapporto tra amministratore e società, l'onerosità della carica non è considerata un elemento essenziale del rapporto, come avviene per altre cariche sociali quale quella di membro del Collegio Sindacale. Pronunciandosi in merito ai compensi spettanti ai membri del Collegio Sindacale, la giurisprudenza ha, infatti, ormai stabilito che l'incarico del componente del Collegio Sindacale debba essere necessariamente oneroso, poiché il riconoscimento del compenso concorre a tutelare, a garanzia dei terzi e del mercato, la serietà, l'indipendenza e l'obiettività della funzione rivestita dal sindaco (9). Tale requisito, tuttavia, non è stato esteso anche all'ufficio ricoperto dall'amministratore.
La giurisprudenza di legittimità ha poi chiarito che non esiste un compenso minimo per la remunerazione dell'amministratore, tanto è vero che gli amministratori possono accettare di essere retribuiti in modo oggettivamente inadeguato al lavoro svolto, anche se, in tali ipotesi, vi deve essere il loro consenso, ancorché tacito (10). Non si ritiene dunque applicabile, con riferimento al compenso spettante all'amministratore, l'articolo 36 Cost., secondo il quale il lavoratore ha diritto di percepire una retribuzione proporzionata e sufficiente alla quantità e qualità del lavoro prestato (11).
Il compenso è pertanto legittimamente disponibile da parte dell'amministratore, che può rinunciarvi anche tacitamente, purché in maniera non equivoca. Ciò accade, ad esempio, quando l'amministratore accetta la carica offerta da una società che nel suo statuto prevede espressamente la gratuità dell'ufficio (12).
Come si diceva, tuttavia, l'eventuale rinuncia deve essere inequivoca. A tal proposito, andrà senz'altro ricordato che un mero comportamento omissivo non esprime rinuncia tacita al compenso. Ad esempio, l'amministratore che non abbia richiesto il pagamento di quanto dovuto durante lo svolgimento dell'incarico e anche nell'anno successivo, non può considerarsi rinunciante, poiché un tale comportamento omissivo risulta, a parere della giurisprudenza, tutt'altro che inequivoco e, anzi, particolarmente ambiguo (13).
Alla luce dell'appena descritto quadro giuridico e giurisprudenziale, appare tortuoso individuare i parametri ai quali fare riferimento per la determinazione dei compensi degli amministratori in sede di nomina ovvero, in via residuale, in sede giudiziale. Il legislatore ha, infatti, lasciato un ampio margine di discrezionalità alle parti, imponendo solamente requisiti formali da seguire per la deliberazione dei compensi spettanti agli amministratori, senza prevedere modalità tassative per la loro erogazione ovvero qualsivoglia parametro per la loro quantificazione (14).
Probabilmente, l'unico limite in cui soci di una società di capitali possono incorrere nella determinazione dei corrispettivi degli amministratori, oltre a quello rappresentato dalla necessità di far incontrare domanda e offerta, è costituito dall'orientamento della giurisprudenza tributaria in merito alla deducibilità dal reddito di impresa dei compensi corrisposti agli amministratori. Secondo tale giurisprudenza, infatti, i compensi degli amministratori devono essere determinati secondo criteri di ragionevolezza, in rapporto alle dimensioni, alla struttura ed alla reddittività della società. Compensi troppo elevati, che superino tale criterio di ragionevolezza, non sarebbero deducibili, almeno per la quota che supera il principio di inerenza (15).
Le possibilità di impugnare o modificare la delibera che determina il compenso degli amministratori
Il compenso spettante agli amministratori, una volta deliberato, non può essere più modificato dall'assemblea dei soci, salvo che non intervenga un'ulteriore delibera in corso di mandato e che la variazione del compenso sia accettata dagli amministratori medesimi.
Tuttavia, come anche recentemente osservato dalla giurisprudenza di merito, gli amministratori non hanno alcun obbligo di ridurre il proprio compenso nel caso in cui la società non consegua i ricavi auspicati o sia addirittura in perdita. Come evidenziato dal Tribunale di Roma, infatti, non sussiste "un obbligo, derivante dai principi generali di correttezza e buona fede esecutiva ed in ossequio ai doveri fiduciari e di perseguimento dell'interesse sociale, per gli amministratori di rinegoziare il compenso che sia loro stato attribuito e che sia divenuto, tuttavia, sproporzionato ed irragionevole per il peggioramento della situazione economica della società. E ciò sia in quanto il compenso degli amministratori viene deliberato inizialmente dall'assemblea senza che questa possa incidere, in epoca successiva ed in modo unilaterale, sul diritto soggettivo così attribuito agli amministratori sia in ragione della circostanza che, salve specifiche pattuizioni, l'entità del compenso, soprattutto in una fase di start up della società, può essere svincolato rispetto agli utili conseguiti" (16).
Stante l'impossibilità di modificare unilateralmente il compenso deliberato in favore degli amministratori al momento della nomina o con delibera successiva, l'unico rimedio al quale può fare ricorso un socio dissenziente rispetto alla quantificazione dei compensi riconosciuti dall'assemblea è rappresentato dalla possibilità di impugnare la delibera chiedendone l'annullamento per conflitto di interessi ovvero per abuso della maggioranza.
Può capitare, infatti, in talune circostanze, che il socio di maggioranza si proponga come amministratore della società e conduca l'assemblea, con il suo voto determinante, a deliberare compensi spropositati. In merito, andrà segnalato che, in via generale, la giurisprudenza ammette pacificamente che il socio amministratore possa partecipare alla votazione avente ad oggetto la sua nomina come amministratore nonché alla determinazione del suo compenso, non essendoci, in tal caso, un necessario conflitto di interessi tra il socio e la società. Si è osservato, infatti, che "non può costituire di per sé un vizio la circostanza che abbia espresso il proprio voto anche il socio, poi nominato amministratore. Infatti, per potersi configurare una situazione di conflitto di interessi o abuso di potere, è sempre necessario che venga dedotto e dimostrato il perseguimento di un interesse extrasociale in contrasto con quello della società" (17).
Conseguentemente, la delibera avente ad oggetto la nomina dell'amministratore e la determinazione dei suoi compensi è annullabile per conflitto di interessi o eventuale abuso della maggioranza, solamente laddove sia riconosciuto all'amministratore un compenso irragionevole, tale da poter arrecare danno alla società (18).
Competenza in caso di controversie relative alla determinazione e corresponsione delle spettanze degli amministratori
Un altro profilo di sicuro interesse, piuttosto discusso in giurisprudenza, di natura processuale e non sostanziale come i precedenti, è rappresentato senz'altro dall'individuazione del giudice competente a decidere sulle eventuali controversie che possono insorgere tra la società e l'amministratore in materia di determinazione e corresponsione dei compensi a quest'ultimo spettanti.
Al fine di individuare il giudice competente a decidere le controversie in questione è, innanzitutto, necessario individuare la natura del rapporto che si instaura tra la società e ciascun amministratore. Sul punto, la giurisprudenza di legittimità, ha escluso l'applicabilità del rito lavoro, escludendo che il rapporto di immedesimazione organica che lega l'amministratore alla società sia riconducibile ad un rapporto di subordinazione o parasubordinazione (19).
Si è poi pacificamente stabilito che le controversie relative al compenso degli amministratori ricadano nella competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa, in forza di quanto espressamente previsto dal D.lgs n. 168/2003. In particolare, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che nella generica locuzione "rapporti societari", indicata all'art. 3, comma 2, lett. a) del D.lgs. n. 168/2003, è ricompresa ogni tipo di controversia nella quale siano coinvolti la società e gli amministratori e, dunque, anche quelle relative alla determinazione e corresponsione del compenso di questi ultimi (20).
Pertanto, in via generale, si può affermare che in materia di controversie tra la società e gli amministratori, riguardanti la determinazione ovvero la corresponsione dei compensi, sarà competente la sezione specializzata d'impresa territorialmente competente, avuto riguardo al luogo nel quale si trova la sede legale della società al momento della proposizione della domanda giudiziale.
Tuttavia, andrà ricordato che l'art. 34, D.lgs. n. 5/2003, il quale ha istituito il c.d. arbitrato societario, ha previsto che gli atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell'articolo 2325-bis c.c., possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci, ovvero tra i soci e la società, che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale. Il 4° comma del predetto articolo ha poi precisato che gli atti costitutivi possono prevedere che la clausola compromissoria abbia ad oggetto anche le controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti. Una tale clausola compromissoria sarà vincolante anche nei confronti di tali soggetti dal momento dell'accettazione dell'incarico, che comporterà ex lege anche l'accettazione della clausola compromissoria.
Tale rinnovato contesto normativo, completato dalla riformulazione dell'art. 806 c.p.c., in base al quale, oggi, le controversie inerenti rapporti di lavoro ex art 409 c.p.c. possono essere decise da arbitri se previsto dalla legge o dai contratti o accordi collettivi di lavoro, ha permesso di giungere finalmente alla definitiva conclusione che, qualunque sia la natura giuridica che si voglia attribuire al rapporto tra amministratori e società, le liti tra società e amministratori, ivi incluse quelle sui compensi, sono compromettibili in arbitri (21).
In tali casi, dunque, la controversia inerente alla determinazione o al pagamento dei corrispettivi dovuti agli amministratori dovrà essere decisa dagli arbitri e non dal giudice ordinario.
La principale conseguenza di quanto sopra riportato è rappresentata dal fatto che, qualora lo statuto preveda una clausola compromissoria, estesa anche ai rapporti con amministratori, sindaci e liquidatori, se l'amministratore agisce in via monitoria per ottenere il pagamento di corrispettivi non versati dalla società, il giudice ordinario potrà emettere il decreto ingiuntivo richiesto ma, in caso di successiva opposizione fondata sull'esistenza della clausola compromissoria, il giudice dovrà necessariamente procedere con la declaratoria di nullità del decreto opposto e con la contestuale remissione della controversia al giudizio degli arbitri (22).
Note
- Trib. Milano, 29 aprile 1985, inedito
- Trib. Bari, 22 aprile 2010, in D. Scarpa, Le decisioni dei soci nella s.r.l.., Giuffrè, 2013, p.42
- Cass., SS.UU., 29 agosto 2008, n. 21933
- Cass., 20 dicembre 2005, n. 28243
- Cass., SS.UU., 29 agosto 2008, n. 21933
- Cass., 24 febbraio 1997, n.1647
- Cass., SS. UU., 14 dicembre 1994, n. 10680
- Trib. Roma, 21 febbraio 2017, in giurisprudenzadelleimprese.it
- Cass., 10 aprile 2015, n. 7299
- Cass., 17 marzo 1981, n. 1554
- Cass. 21 giugno 2017, n. 15382
- Cass. 21 giugno 2017, n. 15382
- Cass., 24 settembre 2007, n.19697. Si precisa che la recentissima sentenza dalla Cassazione n. 22802/2019, in parziale contrasto con l'orientamento maggioritario, acclarato che l'incarico di amministratore si fosse svolto per un arco temporale assai consistente, oltre quattordici anni, e che erano trascorsi oltre quattro anni dalla cessazione dalla carica e dalla fissazione del compenso in favore del nuovo amministratore prima che la liquidazione del compenso fosse sollecitata, ha stabilito che la predetta condotta omissiva fosse idonea a costituire rinuncia tacita al compenso
- Alcune pronunce risalenti hanno tuttavia rinvenuto alcune limitazioni, osservando che "è nulla la clausola con la quale si dispone che l'assemblea può destinare all'organo amministrativo tutti gli utili netti di bilancio, previa deduzione della quota di riserva legale, perché contraria agli artt. 2389 e 2432 c.c. che comportano un limite all'attribuzione di utili a favore degli amministratori, limite non derogabile dall'autonomia statutaria giacché si riconnette alla causa del contratto di società" (Trib. Cassino, decr. 20 marzo 1992, in Riv. not., 1992, 1283). Nel senso di vietare la distribuzione agli amministratori di utili realizzati dalla società, senza tener conto dell'obbligo di destinarne una parte a riserva legale si veda anche App. Milano, 18 dicembre 1990, in Soc., 1991, 620
- Cass., 30. Novembre 2016, n. 24379. Contra: Cass., 10 dicembre 2010, n. 24957, secondo la quale "l'attuale disciplina dettata dal t.u.i.r. non consente all'Amministrazione finanziaria alcun sindacato di congruità sul compenso erogato all'amministratore di società di capitali"
- Trib. Roma, 21 febbraio 2017,cit.
- Trib. Roma, 21 febbraio 2017,cit.
- Cass., 17 luglio 2007, n. 15942
- Ex multis, Cass., SS.UU., 20 gennaio 2017, n. 1545
- Cass., 7 luglio 2016, n. 13956
- Cass., 11 febbraio 2016, n. 2759
- Trib. Roma, 15 febbraio 2018, in giurisprudenzadelleimprese.it