Tôi có một câu hỏi như sau: Việc thế chấp tài sản gắn liền với đất có bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm không? Theo quy định tại khoản 2 Điều 12 Nghị định 163 thì không yêu cầu bắt buộc mà theo thỏa thuận của các bên. Tuy nhiên, theo quy định tại điểm a khoản 4 Điều 95 Luật Đất đai năm 2013 thì bắt buộc phải thực hiện đăng ký biến động khi thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Vậy, sẽ áp dụng theo quy định nào đối với việc đăng ký giao dịch bảo đảm cho tài sản gắn liền với đất?
Về vấn đề bạn hỏi, tôi trả lời như sau: 1. Quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm đối với việc thế chấp tài sản gắn liền với đất Theo quy định tại Điều 12 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi là Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) và Điều 3 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm (sau đây gọi là Nghị định số 83/2010/NĐ-CP) thì (i) các giao dịch bảo đảm bắt buộc phải đăng ký gồm: thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng; thế chấp tàu bay, tàu biển và các trường hợp khác nếu pháp luật có quy định; (ii) các giao dịch bảo đảm bằng tài sản không thuộc các trường hợp trên được đăng ký khi cá nhân, tổ chức có yêu cầu. Qua rà soát các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm thì hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai cũng thuộc trường hợp phải được đăng ký giao dịch bảo đảm (khoản 4 Điều 4 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT). Tuy nhiên, theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 10 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP thì việc thế chấp tài sản gắn liền với đất là quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp (việc đăng ký làm phát sinh hiệu lực của giao dịch bảo đảm); theo quy định tại khoản 1 Điều 17 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT thì việc đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán, không phải là điều kiện để hợp đồng thế chấp phát sinh hiệu lực. 2. Quy định của Luật Đất đai năm 2013 đối với việc đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất Khoản 4 Điều 95 Luật Đất đai năm 2013 quy định về các căn cứ để thực hiện việc đăng ký biến động trong trường hợp đã được cấp Giấy chứng nhận hoặc đã đăng ký mà có thay đổi, mà không quy định bắt buộc phải đăng ký biến động đối với các trường hợp quy định tại khoản 4 Điều này trong đó có việc thế chấp tài sản gắn liền với đất. Như vậy, theo quy định của pháp luật hiện hành về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm thì các trường hợp thế chấp tài sản gắn liền với đất bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm gồm: thế chấp quyền sử dụng rừng, thế chấp quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.