Theo Bộ luật Dân sự 33/2005/QH11 về thừa kế theo pháp luật: Thì việc phân chia di sản có nhất thiết phải có mặt thành phần thừa kế kế vị hay không? Những người còn sống của hàng thừa kế thứ nhất khai nhận và phân chia di sản theo pháp luật có tự phân chia di sản theo đúng nội dung của pháp luật là các phần bằng nhau được không? Sau đó hàng thừa kế kế vị khai nhận theo sự phân chia của hàng thừa kế thứ nhất có đúng không?
1. Thừa kế theo Bộ luật Dân sự 2005 bao gồm thừa kế theo pháp luật và thừa kế theo di chúc. Thừa kế thế vị chỉ được tính đến trong trường hợp thừa kế theo pháp luật: trong trường hợp người con của người để lại di sản chết trước hoặc cùng một thời điểm với người để lại di sản thì cháu được hưởng phần di sản mà cha hoặc mẹ của cháu được hưởng nếu còn sống; nếu cháu cũng chết trước hoặc chết cùng một thời điểm với người để lại di sản thì chắt được hưởng phần di sản mà cha hoặc mẹ của chắt được hưởng nếu còn sống. Quy định tại Điều 677 BLDS 2005 như trên thể hiện sự nhấn mạnh quan hệ trực hệ khi nói đến thừa kế. Do vậy, khi chia di sản thừa kế theo pháp luật ngoài những người thừa kế theo hàng thì không thể không tính đến người thừa kế thế vị. Điều 681 BLDS 2005 quy định sau khi có thông báo về việc mở thừa kế hoặc di chúc được công bố, những người thừa kế có thể họp mặt để thỏa thuận về cách thức phân chia di sản. Việc phân chia di sản phải có đầy đủ những người thừa kế theo hàng và thừa kế thế vị (trường hợp thừa kế theo pháp luật). Đây là quyền của những người thừa kế. Thủ tục phân chia di sản thừa kế được pháp luật quy định khác nhau đối với từng loại di sản. Di sản là tiền mặt, vật không phải đăng ký quyền sử dụng/quyền sở hữu, các tài sản có giá trị nhỏ khác: những người thừa kế có thể tự phân chia; có thể chia bằng hiện vật hoặc thỏa thuận về việc định giá hiện vật và thỏa thuận về người nhận hiện vật hoặc bán hiện vật để chia. Việc phân chia do các đồng thừa kế tự tiến hành, được lập thành văn bản, không bắt buộc phải công chứng. Đối với trường hợp này, người thừa kế có thể không bắt buộc phải có mặt tại thời điểm phân chia nhưng phải có thỏa thuận trước đó về việc phân chia, hoặc có thỏa thuận về việc sẽ đồng ý với sự phân chia của những đồng thừa kế khác. Di sản là tài sản phải đăng ký quyền sở hữu/ quyền sử dụng như quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, xe ô tô … hoặc di sản khác mà những người thừa kế thỏa thuận lập văn bản phân chia có công chứng, chứng thực: những người thừa kế phải phân chia theo đúng trình tự thủ tục theo quy định: Lập văn bản khai nhận di sản thừa kế (trường hợp có một người được hưởng di sản hoặc có nhiều người được hưởng di sản nhưng thỏa thuận không phân chia); Văn bản thỏa thuận phân chia di sản thừa kế (trường hợp có nhiều người thừa kế và có thỏa thuận phân chia). Văn bản thừa kế phải được công chứng tại tổ chức công chứng hoặc chứng thực tại Ủy ban nhân dân cấp xã nơi chưa có tổ chức công chứng. Thủ tục Công chứng văn bản thừa kế được thực hiện theo quy định của Luật Công chứng 2006 và các văn bản liên quan: - Những người thừa kế phải nộp một hồ sơ yêu cầu công chứng gồm: Phiếu yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch theo mẫu; Dự thảo văn bản thừa kế (nếu có); Bản sao giấy tờ tuỳ thân; Bản sao giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng hoặc bản sao giấy tờ thay thế được pháp luật quy định đối với tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, trong trường hợp hợp đồng, giao dịch liên quan đến tài sản đó; Bản sao giấy tờ khác có liên quan đến hợp đồng, giao dịch mà pháp luật quy định phải có (như giấy chứng tử của người để lại di sản; giấy khai sinh, giấy chứng nhận kết hôn chứng minh quan hệ của người thừa kế với người để lại di sản). - Khi công chứng Văn bản thừa kế, tất cả những người được hưởng di sản, kể cả người thừa kế thế vị đều phải ký vào văn bản. Trường hợp không thể đến được phải có văn bản ủy quyền cho người khác thay mặt và nhân danh mình ký vào văn bản. Trường hợp người chưa thành niên, người không có năng lực hành vi dân sự thì người giám hộ của người đó sẽ thay mặt để lập và ký vào văn bản thừa kế cùng với những đồng thừa kế khác. - Sau khi làm văn bản khai nhận thừa kế, người được hưởng di sản sẽ làm thủ tục đăng ký quyền sở hữu/ quyền sử dụng tại cơ quan có thẩm quyền. Ví dụ: đăng ký quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất – Phòng tài nguyên và môi trường. Như vậy, việc phân chia di sản là quyền của tất cả những người thừa kế, kể cả người thừa kế thế vị. Không thể có trường hợp những người thừa kế thỏa thuận phân chia trước rồi người thừa kế thế vị khai nhận theo sự phân chia của những người đó (trừ trường hợp có sự thỏa thuận khác)