Chào Luật sư, tôi xin hỏi về trường hợp khách hàng vay vốn ngân hàng nhưng sử dụng tài sản của bên thứ 3 (quyền sử dụng đất) để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình. Vậy trong trường hợp này bên thứ 3 và ngân hàng sẽ phải ký kết hợp đồng thế chấp hay hợp đồng bảo lãnh. Nếu ký kết hợp đồng thế chấp thì có đúng với quy định của pháp luật không?
"Bảo lãnh" và "Thế chấp" là một trong các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự quy định tại Điều 318 BLDS. Trong đó thế chấp là bên có nghĩ vụ dùng tài sản của mình để đảm bảo cho khả năng thực hiện nghĩa vụ (trả nợ). Còn bảo lãnh là dùng tài sản của bên thứ ba để bảo đảm cho nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (người vay) nếu người vay không trả nợ hoặc không còn khả năng trả nợ thì xử lý tài của người bảo lãnh để trừ nợ.Trong số 7 biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của pháp luật hiện hành thì không có biện phám nào là "thế chấp tài sản của bên thứ ba". Theo quy định của pháp luật thì thế chấp chỉ có "hai bên" còn bảo lãnh mới có "bên thứ ba - Bên thế chấp". Vậy tại sao thời gian vừa qua, Ngân hàng không sử dụng hợp đồng bảo lãnh mà cứ "đẻ" ra hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba (loại giao dịch mà pháp luật không có quy định để thay thế cho một loại giao dịch đã được quy định cụ thể - Bảo lãnh)? Hậu quả của việc mập mờ, không minh bạch trong giao dịch (có thể nói là cố ý làm trái "lừa" của Công chứng viên + cán bộ Ngân hàng và Bên vay tiền) của một thời kỳ khiến ngày nay nhiều người dân phải "ra đường" vì "bút sa, gà chết", không hiểu mình đã ký gì, không hiểu hậu quả pháp lý đến đâu!... Theo "luật" thì công chứng viên có nghĩa vụ xác thực giá trị pháp lý của hợp đồng và phải giải thích rõ quyền và nghĩa vụ của các bên, hậu quả pháp lý của giao dịch. Nhưng thực tế nhiều công chứng viên không những không giải thích hậu quả pháp lý cho chủ sở hữu tài sản mà thường dồn, ép người dân phải ký hợp đồng với câu cửa miệng "cứ ký đi, đây chỉ là thủ tục thôi, công ty vay tiền và công ty trả chứ mình có phải trả tiền đâu mà sợ..." "Hợp đồng thế chấp tài sản của Bên thứ ba" là sản phẩm của một thời kỳ mà Ngân hàng + Công chứng + Công ty môi giới bất động sản "hoành hành" và hậu quả là hàng nghìn hộ dân mất nhà ở. Nếu cán bộ ngân hàng và Công chứng viên giải thích rõ cho người "thứ ba" mang tài sản của mình để thế chấp cho người vay tiền và sự khác nhau giữa hợp đồng thế chấp và hợp đồng bảo lãnh thì ít ai giám ký hợp đồng để thế chấp (= bảo lãnh) cho người khác vay tiền (thường là công ty bất động sản)... Sự khác nhau cơ bản giữa bảo lành và thế chấp không chỉ ở chỗ người đứng tên đối với tài sản đảm bảo mà còn khác nhau về cách giải quyết hậu quả sau khi ngân hàng thu hồi nợ: Nếu ở hợp đồng thế chấp thì sau khi ngân xử lý tài sản đảm bảo để thu hồi nợ là mọi việc chấm dứt, các giao dịch, các mối quan hệ được giải quyết xong. Tuy nhiên, nếu là hợp đồng bảo lãnh thì sau khi tài sản đảm bảo của bên bảo lãnh bị xử lý thì bên bảo lãnh có quyền yêu cầu (hoặc khởi kiện) bên có nghĩa vụ phải bồi hoàn lại giá trị mà bên bảo lãnh đã bỏ ra để thực hiện thay cho bên vay tiền. Do vậy, nếu ai đó dám mang tài sản của mình ra (thường là ô tô hoặc nhà đất) để "đặt cược"(bảo đảm) cho khả năng trả nợ của một tổ chức hoặc cá nhân khác với Ngân hàng thì phải hiểu rõ hậu quả pháp lý của sự bảo đảm đó và hợp đồng nhất thiết phải là hợp đồng bảo lãnh. Bạn tham khảo quy định sau đây của Bộ luật dân sự hiện hành: " Ðiều 318. Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 1. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: a) Cầm cố tài sản; b) Thế chấp tài sản; c) Ðặt cọc; d) Ký cược; đ) Ký quỹ; e) Bảo lãnh; g) Tín chấp. 2. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định về biện pháp bảo đảm thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó. Ðiều 342. Thế chấp tài sản 1. Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp ) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp ) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp. Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai. 2. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp. 3. Việc thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện theo quy định tại các điều từ Ðiều 715 đến Ðiều 721 của Bộ luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Ðiều 361. Bảo lãnh Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình. Ðiều 367. Quyền yêu cầu của bên bảo lãnh Khi bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi bảo lãnh, nếu không có thỏa thuận khác. ".