وَفِي سَمَاعِ الْبَيِّنَةِ فِيهِ نَظَرٌ يَحْتَمِلُ أَنْ يُقَالَ تُسْمَعُ بِتَغَايُرٍ وَهُوَ الْحَقُّ أَنْ يُقَالَ لَا يَثْبُتُ مُوجِبُهَا فِي حَقِّ زَيْدٍ إلَّا بِشَرْطِ الدَّعْوَى عَلَى الْغَائِبِ وَالدَّعْوَى عَلَى الْغَائِبِ هُنَا مُتَعَذِّرَةٌ لِأَنَّ عَمْرًا يَدَّعِي أَنَّ هَذَا الْمَاءَ مُسْتَمِرُّ الْجَرَيَانِ فَمُقْتَضَى دَعْوَاهُ أَنَّهُ صَاحِبُ يَدٍ فَهُوَ لَا يُنْشِئُ دَعْوَى وَالْغَائِبُ لَيْسَ يَمْنَعُهُ حَتَّى يَقُولَ إنَّهُ يَمْنَعُنِي إنْ سَأَلَ مَنْعَهُ مِنْ الْمَنْعِ فَالْوَجْهُ تَأْخِيرُ الْمُخَاصَمَةِ
وفي سماع البينة فيه نظر يحتمل أن يقال تسمع بتغاير وهو الحق أن يقال لا يثبت موجبها في حق زيد إلا بشرط الدعوى على الغائب والدعوى على الغائب هنا متعذرة لأن عمرا يدعي أن هذا الماء مستمر الجريان فمقتضى دعواه أنه صاحب يد فهو لا ينشئ دعوى والغائب ليس يمنعه حتى يقول إنه يمنعني إن سأل منعه من المنع فالوجه تأخير المخاصمة