( فرع ) وإذا عقد وقع عقد الجعل على وجه الفساد ففي المدونة عن مالك فيمن قال إن جئتني بعبدي الآبق فلك نصفه فإن جاء فله أجرة مثله ، وإن لم يأت به فلا جعل له ، ولا إجارة ، والذي روى ابن حبيب عن مالك في هذه المسألة إن جاء به فله جعل مثله ، وإن لم يأت به فلا شيء له . وقد قال ابن المواز إن في الجعل الفاسد إجارة المثل ، والفرق بين الجعل والإجارة أن الجعل إذا انعقد قبل العمل على عمل مجهول فإنما له في ذلك ما يجعل على مثل المجعول فيه على الوجه الذي علم من حاله أو ظهر منها يوم الجعل ، ولا ينظر إلى ما كان بعد ذلك من مشقة عمل أو كثرته أو قلته أو خفته ، والإجارة إنما تكون في عمل معلوم فإذا عمل كان له من الأجر بحساب ما عمل دون ما كان عقد عليه يوم العقد لكنه لما خرج العقد مخرج الجعل لم يكن له شيء إن لم يأت به لأنه على ذلك دخل ، وإن أتى به كان له أجر مثله على قدر نصيبه وتعبه وطول مسافة طلبه فوجد القول الأول أن العقد إذا تنوع إلى صحة وفساد فإن فاسده يرد إلى صحيحه ، ولا ينقل إلى غيره من العقود كالبيوع ، ووجه القول الثاني أن الإجارة هي الأصل ، وإنما جوز الجعل في العمل المجهول والغرر للضرورة ، ولذلك كان عقدا غير لازم للعامل فإذا وقع فاسدا ، وفات رد إلى الإجارة التي هي الأصل ، وقد وقع مثل هذا الاختلاف لأصحابنا في القراض الفاسد يرد إلى قراض المثل ، وإلى أجر المثل ، والله أعلم .
( فَرْعٌ ) وَإِذَا عَقَدَ وَقَعَ عَقْدُ الْجُعْلِ عَلَى وَجْهِ الْفَسَادِ فَفِي الْمُدَوَّنَةِ عَنْ مَالِكٍ فِيمَنْ قَالَ إِنْ جِئْتنِي بِعَبْدِي الْآبِقِ فَلَك نِصْفُهُ فَإِنْ جَاءَ فَلَهُ أُجْرَةُ مِثْلِهِ ، وَإِنْ لَمْ يَأْتِ بِهِ فَلَا جُعْلَ لَهُ ، وَلَا إجَارَةَ ، وَاَلَّذِي رَوَى ابْنُ حَبِيبٍ عَنْ مَالِكٍ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ إِنْ جَاءَ بِهِ فَلَهُ جُعْلُ مِثْلِهِ ، وَإِنْ لَمْ يَأْتِ بِهِ فَلَا شَيْءَ لَهُ . وَقَدْ قَالَ ابْنُ الْمَوَّازِ إِنَّ فِي الْجُعْلِ الْفَاسِدِ إجَارَةَ الْمِثْلِ ، وَالْفَرْقُ بَيْنَ الْجُعْلِ وَالْإِجَارَةِ أَنَّ الْجُعْل إِذَا انْعَقَدَ قَبْلَ الْعَمَلِ عَلَى عَمَلٍ مَجْهُولٍ فَإِنَّمَا لَهُ فِي ذَلِكَ مَا يُجْعَلُ عَلَى مِثْلِ الْمَجْعُولِ فِيهِ عَلَى الْوَجْهِ الَّذِي عُلِمَ مِنْ حَالِهِ أَوْ ظَهَرَ مِنْهَا يَوْمَ الْجُعْلِ ، وَلَا يَنْظُرُ إِلَى مَا كَانَ بَعْدَ ذَلِكَ مِنْ مَشَقَّةِ عَمَلٍ أَوْ كَثْرَتِهِ أَوْ قِلَّتِهِ أَوْ خِفَّتِهِ ، وَالْإِجَارَةُ إنَّمَا تَكُونُ فِي عَمَلٍ مَعْلُومٍ فَإِذَا عَمِلَ كَانَ لَهُ مِنْ الْأَجْرِ بِحِسَابِ مَا عَمِلَ دُونَ مَا كَانَ عَقَدَ عَلَيْهِ يَوْمَ الْعَقْدِ لَكِنَّهُ لَمَّا خَرَجَ الْعَقْدُ مَخْرَجَ الْجُعْلِ لَمْ يَكُنْ لَهُ شَيْءٌ إِنْ لَمْ يَأْتِ بِهِ لِأَنَّهُ عَلَى ذَلِكَ دَخَلَ ، وَإِنْ أَتَى بِهِ كَانَ لَهُ أَجْرُ مِثْلِهِ عَلَى قَدْرِ نَصِيبِهِ وَتَعَبِهِ وَطُولِ مَسَافَةِ طَلَبِهِ فَوُجِدَ الْقَوْلُ الْأَوَّلُ أَنَّ الْعَقْدَ إِذَا تَنَوَّعَ إِلَى صِحَّةٍ وَفَسَادٍ فَإِنَّ فَاسِدَهُ يُرَدُّ إِلَى صَحِيحِهِ ، وَلَا يُنْقَلُ إِلَى غَيْرِهِ مِنْ الْعُقُودِ كَالْبُيُوعِ ، وَوَجْهُ الْقَوْلِ الثَّانِي أَنَّ الْإِجَارَةَ هِيَ الْأَصْلُ ، وَإِنَّمَا جُوِّزَ الْجُعْلُ فِي الْعَمَلِ الْمَجْهُولِ وَالْغَرَرِ لِلضَّرُورَةِ ، وَلِذَلِكَ كَانَ عَقْدًا غَيْرَ لَازِمٍ لِلْعَامِلِ فَإِذَا وَقَعَ فَاسِدًا ، وَفَاتَ رُدَّ إِلَى الْإِجَارَةِ الَّتِي هِيَ الْأَصْلُ ، وَقَدْ وَقَعَ مِثْلُ هَذَا الِاخْتِلَافِ لِأَصْحَابِنَا فِي الْقِرَاضِ الْفَاسِدِ يُرَدُّ إِلَى قِرَاضِ الْمِثْلِ ، وَإِلَى أَجْرِ الْمِثْلِ ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .