( مسألة ) ومن أوصى بعبده لزيد ثم قال بعد ذلك خدمته لعمرو قال أشهب في المجموعة ليس هذا برجوع والغلة والخدمة سواء فإن حمله الثلث استخدماه واستغلاه جميعا بالسواء ، وإن لم يحمله الثلث فلورثته إن تحروا أن يسلموا إليهما ثلث الميت ، ووجه ذلك أن المقصود من العبد الخدمة فلما آثر منه المسمى على الإطلاق وبلفظ الاستيعاب ساوى الذي أوصى له برقبته ؛ لأن ذلك أيضا يقتضي استيعاب الخدمة فيتساويان في ذلك لما قدمناه أن حكم الوصيتين التشريك ما أمكن ذلك ولم يناف أن تكون الخدمة بينهما حملت الوصيتان على ذلك وليس ذلك بمنزلة الذي يوصي برقبته لأحدهما وللآخر أن تباع منه فإنه محال أن تبقى رقبته لزيد مع بيعه من عمرو فجعل عند الشريك على مقتضى وصيته على واحد منهما وهو أن تباع من عمرو ويصرف الثمن إلى زيد ؛ لأنه بدل رقبته التي أوصى له بها ؛ لأنه كأنه لما وصى ببيعه ولم يرد بذلك رد ما تقدم من وصيته به لزيد فقد أبقى له ثمنه .
( مَسْأَلَةٌ ) وَمَنْ أَوْصَى بِعَبْدِهِ لِزَيْدٍ ثُمَّ قَالَ بَعْدَ ذَلِكَ خِدْمَتُهُ لِعَمْرٍو قَالَ أَشْهَبُ فِي الْمَجْمُوعَةِ لَيْسَ هَذَا بِرُجُوعٍ وَالْغَلَّةُ وَالْخِدْمَةُ سَوَاءٌ فَإِنْ حَمَلَهُ الثُّلُثَ اسْتَخْدَمَاهُ وَاسْتَغَلَّاهُ جَمِيعًا بِالسَّوَاءِ ، وَإِنْ لَمْ يَحْمِلْهُ الثُّلُثَ فَلِوَرَثَتِهِ إِنْ تَحَرَّوْا أَنْ يُسَلِّمُوا إِلَيْهِمَا ثُلُثَ الْمَيِّتِ ، وَوَجْهُ ذَلِكَ أَنَّ الْمَقْصُودَ مِنْ الْعَبْدِ الْخِدْمَةُ فَلَمَّا آثَرَ مِنْهُ الْمُسَمَّى عَلَى الْإِطْلَاقِ وَبِلَفْظِ الِاسْتِيعَابِ سَاوَى الَّذِي أَوْصَى لَهُ بِرَقَبَتِهِ ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ أَيْضًا يَقْتَضِي اسْتِيعَابَ الْخِدْمَةِ فَيَتَسَاوَيَانِ فِي ذَلِكَ لِمَا قَدَّمْنَاهُ أَنَّ حُكْمَ الْوَصِيَّتَيْنِ التَّشْرِيكَ مَا أَمْكَنَ ذَلِكَ وَلَمْ يُنَافِ أَنْ تَكُونَ الْخِدْمَةُ بَيْنَهُمَا حُمِلَتْ الْوَصِيَّتَانِ عَلَى ذَلِكَ وَلَيْسَ ذَلِكَ بِمَنْزِلَةِ الَّذِي يُوصِي بِرَقَبَتِهِ لِأَحَدِهِمَا وَلِلْآخَرِ أَنْ تُبَاعَ مِنْهُ فَإِنَّهُ مُحَالٌ أَنْ تَبْقَى رُقْبَتُهُ لِزَيْدٍ مَعَ بَيْعِهِ مِنْ عَمْرٍو فَجَعَلَ عِنْدَ الشَّرِيكِ عَلَى مُقْتَضَى وَصِيَّتِهِ عَلَى وَاحِدٍ مِنْهُمَا وَهُوَ أَنْ تُبَاعَ مِنْ عَمْرٍو وَيُصْرَفَ الثَّمَنُ إِلَى زَيْدٍ ؛ لِأَنَّهُ بَدَلُ رَقَبَتِهِ الَّتِي أَوْصَى لَهُ بِهَا ؛ لِأَنَّهُ كَأَنَّهُ لَمَّا وَصَّى بِبَيْعِهِ وَلَمْ يُرِدْ بِذَلِكَ رَدَّ مَا تَقَدَّمَ مِنْ وَصِيَّتِهِ بِهِ لِزَيْدٍ فَقَدْ أَبْقَى لَهُ ثَمَنَهُ .