( مسألة ) ومن اغتصب وديا من النخل أو شجرا صغارا فغرسها في أرضه فكبرت ففي كتاب ابن المواز عن مالك لربها أخذها ، وكذلك الحيوان أو الرقيق يكبر ، وقال سحنون إنما يحكم بقلع النخل إذا كان مما يعلق إن قلعت وغرست . ووجه ذلك أن هذه زيادة في الرقيق فيقتضي أنه ليس له غير حيوانه ورقيقه كما لو سمنت . وأما النخل والشجر فعندي أن الغاصب إن كان قلعها وقد علقت فإن له أن يأخذ شجره أو يضمنه القيمة ؛ لأنه ليس على ثقة أن تعلق إن قلعها وغرسها ، وإن كان إنما أخذها مقلوعة فهو بمنزلة الحيوان لا خيار له ، وإنما يجب له الخيار في موضع النقص ، وقد قال ابن القاسم وأشهب فيمن غصب خمرا فخللها : فليس لصاحبها إلا أخذها وقال أشهب إلا أن يكون صاحبها ذميا فله أن يأخذها أو يضمنه قيمتها خمرا يوم الغصب. وجه ذلك أنه إذا كانت الخمر لمسلم فقد زادت بالتخلل ولم تنقص في حقه فلم يكن له إلا عين ماله ، وإن كانت لذمي فقد نقصت في حقه بالتخليل فلذلك كان له الخيار ، والله أعلم .
( مَسْأَلَةٌ ) وَمَنْ اغْتَصَبَ وَدْيًا مِنْ النَّخْلِ أَوْ شَجَرًا صِغَارًا فَغَرَسَهَا فِي أَرْضِهِ فَكَبُرَتْ فَفِي كِتَابِ ابْنِ الْمَوَّازِ عَنْ مَالِكٍ لِرَبِّهَا أَخْذُهَا ، وَكَذَلِكَ الْحَيَوَانُ أَوْ الرَّقِيقُ يَكْبَرُ ، وَقَالَ سَحْنُونٌ إنَّمَا يَحْكُمُ بِقَلْعِ النَّخْلِ إِذَا كَانَ مِمَّا يُعَلَّقُ إِنْ قُلِعَتْ وَغُرِسَتْ . وَوَجْهُ ذَلِكَ أَنَّ هَذِهِ زِيَادَةٌ فِي الرَّقِيقِ فَيَقْتَضِي أَنَّهُ لَيْسَ لَهُ غَيْرُ حَيَوَانِهِ وَرَقِيقِهِ كَمَا لَوْ سَمُنَتْ . وَأَمَّا النَّخْلُ وَالشَّجَرُ فَعِنْدِي أَنَّ الْغَاصِبَ إِنْ كَانَ قَلَعَهَا وَقَدْ عَلِقَتْ فَإِنَّ لَهُ أَنْ يَأْخُذَ شَجَرَهُ أَوْ يُضَمِّنَهُ الْقِيمَةَ ؛ لِأَنَّهُ لَيْسَ عَلَى ثِقَةٍ أَنْ تَعْلَقَ إِنْ قَلَعَهَا وَغَرَسَهَا ، وَإِنْ كَانَ إنَّمَا أَخَذَهَا مَقْلُوعَةً فَهُوَ بِمَنْزِلَةِ الْحَيَوَانِ لَا خِيَارَ لَهُ ، وَإِنَّمَا يَجِبُ لَهُ الْخِيَارُ فِي مَوْضِعِ النَّقْصِ ، وَقَدْ قَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ وَأَشْهَبُ فِيمَنْ غَصَبَ خَمْرًا فَخَلَّلَهَا : فَلَيْسَ لِصَاحِبِهَا إِلَّا أَخْذُهَا وَقَالَ أَشْهَبُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ صَاحِبُهَا ذِمِّيًّا فَلَهُ أَنْ يَأْخُذَهَا أَوْ يُضَمِّنَهُ قِيمَتَهَا خَمْرًا يَوْمَ الْغَصْبِ. وَجْهُ ذَلِكَ أَنَّهُ إِذَا كَانَتْ الْخَمْرُ لِمُسْلِمٍ فَقَدْ زَادَتْ بِالتَّخَلُّلِ وَلَمْ تَنْقُصْ فِي حَقِّهِ فَلَمْ يَكُنْ لَهُ إِلَّا عَيْنُ مَالِهِ ، وَإِنْ كَانَتْ لِذِمِّيٍّ فَقَدْ نَقَصَتْ فِي حَقِّهِ بِالتَّخْلِيلِ فَلِذَلِكَ كَانَ لَهُ الْخِيَارُ ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .