( وضمن ) المستعير ( المغيب عليه ) أي ما يغاب عليه ، وهو ما يمكن إخفاؤه كالثياب ، والحلي بخلاف الحيوان ، والعقار ، وأما السفينة فإن كانت سائرة فمما يغاب عليه ، وإن كانت بالمرسى فمما لا يغاب عليه ، وإذا وجب الضمان فإنما يضمن قيمة الرقبة يوم انقضاء أجل العارية على ما ينقصها الاستعمال المأذون فيه بعد يمينه لقد ضاعت ضياعا لا يقدر على ردها ؛ لأنه يتهم على أخذها بقيمتها من غير رضا صاحبها ( إلا لبينة ) على تلفه ، أو ضياعه بلا سببه فلا يضمنه خلافا لأشهب القائل بالضمان ( وهل ) ضمان ما يغاب عليه ( وإن شرط ) المستعير ( نفيه ) عن نفسه ؛ لأن الشرط يزيده تهمة ؛ ولأنه من إسقاط حق قبل وجوبه فلا يعتبر ، أو لا يضمن ؛ لأنه معروف من وجهين : العارية معروف ، وإسقاط الضمان معروف آخر ؛ ولأن المؤمن عند شرطه ( تردد ) في النقل عن المتقدمين ( لا غيره ) أي لا غير المغيب عليه فلا يضمنه المستعير ( ولو بشرط ) عليه من المعير ، وإذا لم يضمن الحيوان ضمن لجامه وسرجه ونحوهما ، وإنما جرى قول مرجح في العمل بالشرط فيما يغاب عليه دون غيره ؛ لأن الشرط في الأول من المعروف دون الثاني .
( وَضَمِنَ ) الْمُسْتَعِيرُ ( الْمُغَيَّبَ عَلَيْهِ ) أَيْ مَا يُغَابُ عَلَيْهِ ، وَهُوَ مَا يُمْكِنُ إخْفَاؤُهُ كَالثِّيَابِ ، وَالْحُلِيِّ بِخِلَافِ الْحَيَوَانِ ، وَالْعَقَارِ ، وَأَمَّا السَّفِينَةُ فَإِنْ كَانَتْ سَائِرَةً فَمِمَّا يُغَابُ عَلَيْهِ ، وَإِنْ كَانَتْ بِالْمَرْسَى فَمِمَّا لَا يُغَابُ عَلَيْهِ ، وَإِذَا وَجَبَ الضَّمَانُ فَإِنَّمَا يَضْمَنُ قِيمَةَ الرَّقَبَةِ يَوْمَ انْقِضَاءِ أَجَلِ الْعَارِيَّةِ عَلَى مَا يُنْقِصُهَا الِاسْتِعْمَالُ الْمَأْذُونُ فِيهِ بَعْدَ يَمِينِهِ لَقَدْ ضَاعَتْ ضَيَاعًا لَا يَقْدِرُ عَلَى رَدِّهَا ؛ لِأَنَّهُ يُتَّهَمُ عَلَى أَخْذِهَا بِقِيمَتِهَا مِنْ غَيْرِ رِضَا صَاحِبِهَا ( إلَّا لِبَيِّنَةٍ ) عَلَى تَلَفِهِ ، أَوْ ضَيَاعِهِ بِلَا سَبَبِهِ فَلَا يَضْمَنُهُ خِلَافًا لِأَشْهَبَ الْقَائِلِ بِالضَّمَانِ ( وَهَلْ ) ضَمَانُ مَا يُغَابُ عَلَيْهِ ( وَإِنْ شَرَطَ ) الْمُسْتَعِيرُ ( نَفْيَهُ ) عَنْ نَفْسِهِ ؛ لِأَنَّ الشَّرْطَ يَزِيدُهُ تُهْمَةً ؛ وَلِأَنَّهُ مِنْ إسْقَاطِ حَقٍّ قَبْلَ وُجُوبِهِ فَلَا يُعْتَبَرُ ، أَوْ لَا يُضْمَنُ ؛ لِأَنَّهُ مَعْرُوفٌ مِنْ وَجْهَيْنِ : الْعَارِيَّةُ مَعْرُوفٌ ، وَإِسْقَاطُ الضَّمَانِ مَعْرُوفٌ آخَرُ ؛ وَلِأَنَّ الْمُؤْمِنَ عِنْدَ شَرْطِهِ ( تَرَدَّدَ ) فِي النَّقْلِ عَنْ الْمُتَقَدِّمِينَ ( لَا غَيْرُهُ ) أَيْ لَا غَيْرُ الْمُغَيَّبِ عَلَيْهِ فَلَا يَضْمَنُهُ الْمُسْتَعِيرُ ( وَلَوْ بِشَرْطٍ ) عَلَيْهِ مِنْ الْمُعِيرِ ، وَإِذَا لَمْ يَضْمَنْ الْحَيَوَانَ ضَمِنَ لِجَامَهُ وَسَرْجَهُ وَنَحْوَهُمَا ، وَإِنَّمَا جَرَى قَوْلٌ مُرَجِّحٌ فِي الْعَمَلِ بِالشَّرْطِ فِيمَا يُغَابُ عَلَيْهِ دُونَ غَيْرِهِ ؛ لِأَنَّ الشَّرْطَ فِي الْأَوَّلِ مِنْ الْمَعْرُوفِ دُونَ الثَّانِي .