( والأصح أنه إذا مات ودفن ) أو هرب أو توارى ولم يدر محله ( لا يطالب الكفيل بالمال ) فالعقوبة أولى لأنه لم يلتزمه أصلا بل النفس وقد فاتت وذكر الدفن لأنه قبله قد يطالب بإحضاره للإشهاد على صورته كما مر لا لأنه يطالب قبله بالمال كما هو واضح ( والأصح أنه لو شرط في الكفالة أنه يغرم المال ) ولو مع قوله ( إن فات التسليم بطلت ) الكفالة لأنه شرط ينافي مقتضاها وإنما صح قرض شرط فيه نحو رد مكسر عن نحو صحيح وضمان بشرط الخيار للمضمون له أو حلول المؤجل لأن الغرم هنا مستقل يفرد بعقد فأثر شرطه كشرط عقد في عقد وغيره مما ذكر صفة تابعة لا تخل بمقتضى العقد من كل وجه فألغيت وحدها وليس من الشرط كفلت ببدنه فإن مات فعلي المال لأنه وعد فيلغو وتصح الكفالة ولا أثر لإرادة الشرط هنا فيما يظهر خلافا للزركشي لأن إن إنما وقعت شرطا لما بعدها المنفصل عن كفلت فلم يؤثر فيه وإن أراده ولو قال كفلت لك نفسه على أنه إن مات فأنا ضامنه بطلت الكفالة والضمان لأنه شرط ينافيها أيضا
( وَالْأَصَحُّ أَنَّهُ إذَا مَاتَ وَدُفِنَ ) أَوْ هَرَبَ أَوْ تَوَارَى وَلَمْ يُدْرَ مَحَلُّهُ ( لَا يُطَالَبُ الْكَفِيلُ بِالْمَالِ ) فَالْعُقُوبَةُ أَوْلَى لِأَنَّهُ لَمْ يَلْتَزِمْهُ أَصْلًا بَلْ النَّفْسُ وَقَدْ فَاتَتْ وَذَكَرَ الدَّفْنَ لِأَنَّهُ قَبْلَهُ قَدْ يُطَالَبُ بِإِحْضَارِهِ لِلْإِشْهَادِ عَلَى صُورَتِهِ كَمَا مَرَّ لَا لِأَنَّهُ يُطَالَبُ قَبْلَهُ بِالْمَالِ كَمَا هُوَ وَاضِحٌ ( وَالْأَصَحُّ أَنَّهُ لَوْ شَرَطَ فِي الْكَفَالَةِ أَنَّهُ يَغْرَمُ الْمَالَ ) وَلَوْ مَعَ قَوْلِهِ ( إنْ فَاتَ التَّسْلِيمُ بَطَلَتْ ) الْكَفَالَةُ لِأَنَّهُ شَرْطٌ يُنَافِي مُقْتَضَاهَا وَإِنَّمَا صَحَّ قَرْضٌ شُرِطَ فِيهِ نَحْوُ رَدِّ مُكَسَّرٍ عَنْ نَحْوِ صَحِيحٍ وَضَمَانٌ بِشَرْطِ الْخِيَارِ لِلْمَضْمُونِ لَهُ أَوْ حُلُولِ الْمُؤَجَّلِ لِأَنَّ الْغُرْمَ هُنَا مُسْتَقِلٌّ يُفْرَدُ بِعَقْدٍ فَأَثَرُ شَرْطِهِ كَشَرْطِ عَقْدٍ فِي عَقْدٍ وَغَيْرِهِ مِمَّا ذُكِرَ صِفَةً تَابِعَةً لَا تُخِلُّ بِمُقْتَضَى الْعَقْدِ مِنْ كُلِّ وَجْهٍ فَأُلْغِيَتْ وَحْدَهَا وَلَيْسَ مِنْ الشَّرْطِ كَفَلْتُ بِبَدَنِهِ فَإِنْ مَاتَ فَعَلَيَّ الْمَالُ لِأَنَّهُ وَعْدٌ فَيَلْغُو وَتَصِحُّ الْكَفَالَةُ وَلَا أَثَرَ لِإِرَادَةِ الشَّرْطِ هُنَا فِيمَا يَظْهَرُ خِلَافًا لِلزَّرْكَشِيِّ لِأَنَّ إنْ إنَّمَا وَقَعَتْ شَرْطًا لِمَا بَعْدَهَا الْمُنْفَصِلَ عَنْ كَفَلْتُ فَلَمْ يُؤَثِّرْ فِيهِ وَإِنْ أَرَادَهُ وَلَوْ قَالَ كَفَلْتُ لَك نَفْسَهُ عَلَى أَنَّهُ إنْ مَاتَ فَأَنَا ضَامِنُهُ بَطَلَتْ الْكَفَالَةُ وَالضَّمَانُ لِأَنَّهُ شَرْطٌ يُنَافِيهَا أَيْضًا