أي بالتعريف ، فإذا لم يعرفها فقد ترك ما أمر به شرعا في الأخذ وهو معصية فكان الغالب على الظن أنه أخذها لنفسه ، وعلى هذا لا يلزم الإشهاد : أي التعريف وقت الأخذ ، بل لا بد منه قبل هلاكها ليعرف به أنه أخذها ليردها لا لنفسه ، وحينئذ فما ذكر في ظاهر الرواية من أنه إذا أخذها ثم ردها إلى مكانها لا يضمن من غير قيد بكونه ردها في مكانها أو بعدما ذهب ثم رجع ظاهر ، لأن بالرد ظهر أنه لم يأخذها لنفسه وبه ينتفي الضمان عنه ، وقيده بعض المشايخ بما إذا لم يذهب بها ، فإن ذهب بها ثم أعادها ضمن ، وبعضهم ضمنه ذهب بها أو لا ، والوجه ظاهر المذهب ، وما ذكرنا لا ينفي وجه التضمين بكونه مضيعا مال غيره بطرحه بعدما لزمه حفظه بالأخذ( 13 / 375 )
أَيْ بِالتَّعْرِيفِ ، فَإِذَا لَمْ يُعَرِّفْهَا فَقَدْ تَرَكَ مَا أُمِرَ بِهِ شَرْعًا فِي الْأَخْذِ وَهُوَ مَعْصِيَةٌ فَكَانَ الْغَالِبُ عَلَى الظَّنِّ أَنَّهُ أَخَذَهَا لِنَفْسِهِ ، وَعَلَى هَذَا لَا يَلْزَمُ الْإِشْهَادُ : أَيْ التَّعْرِيفُ وَقْتَ الْأَخْذِ ، بَلْ لَا بُدَّ مِنْهُ قَبْلَ هَلَاكِهَا لِيُعَرِّفَ بِهِ أَنَّهُ أَخَذَهَا لِيَرُدَّهَا لَا لِنَفْسِهِ ، وَحِينَئِذٍ فَمَا ذُكِرَ فِي ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ مِنْ أَنَّهُ إذَا أَخَذَهَا ثُمَّ رَدَّهَا إلَى مَكَانِهَا لَا يَضْمَنُ مِنْ غَيْرِ قَيْدٍ بِكَوْنِهِ رَدَّهَا فِي مَكَانِهَا أَوْ بَعْدَمَا ذَهَبَ ثُمَّ رَجَعَ ظَاهِرٌ ، لِأَنَّ بِالرَّدِّ ظَهَرَ أَنَّهُ لَمْ يَأْخُذْهَا لِنَفْسِهِ وَبِهِ يَنْتَفِي الضَّمَانُ عَنْهُ ، وَقَيَّدَهُ بَعْضُ الْمَشَايِخِ بِمَا إذَا لَمْ يَذْهَبْ بِهَا ، فَإِنْ ذَهَبَ بِهَا ثُمَّ أَعَادَهَا ضَمِنَ ، وَبَعْضُهُمْ ضَمِنَهُ ذَهَبَ بِهَا أَوْ لَا ، وَالْوَجْهُ ظَاهِرُ الْمَذْهَبِ ، وَمَا ذَكَرْنَا لَا يَنْفِي وَجْهَ التَّضْمِينِ بِكَوْنِهِ مُضَيِّعًا مَالَ غَيْرِهِ بِطَرْحِهِ بَعْدَمَا لَزِمَهُ حِفْظُهُ بِالْأَخْذِ( 13 / 375 )