( فإن أبهم ) العتق ( في اثنين ومات أحدهما فله تعيين الميت ) للعتق بناء على أن العتق يحصل حال اللفظ ( ووطء إحداهما ) أي الأمتين ( يعين الأخرى ) أي لعتقها بخلافه في التبيين كما مر ويفارق نظيره في الطلاق بما مر فيه من أن النكاح لا يحصل بالفعل ابتداء فلا يتدارك به بخلاف الملك ( فلا حد به ولا مهر ) ؛ لأنه إنما وطئ أمته ( والبيع والهبة مع الإقباض ) فيها والإجارة لبعضهم ( كالوطء ) في التعيين بجامع أن كلا منها من تصرف الملاك ( وفي المباشرة فيما دون الفرج ) بوطء أو بغيره ( وجهان ) أحدهما أنها تعيين كالوطء في الفرج وثانيهما لا ؛ لأنها أخف منه وهو الأوجه ( لا بالاستخدام ) أي لا يحصل التعيين به ( و ) لا ( العتق ) بمعنى الإعتاق ( ولا العرض على البيع ، وإن ) الأولى ، فإن ( عين من أعتق قبل ) منه ( وإن عين غيره عتقا و ) يلزمه ( في مقتوله دية لورثته إن عينه ) للعتق ، وكذا الكفارة دون القصاص للشبهة ، وإن عين غيره لم يلزمه إلا الكفارة وعلم من كلامه أن قتله ليس تعيينا وبه صرح الأصل ( وقتل الحر الأجنبي ) أحدهم ( في الضمان كقتله ) أي المعتق فتجب الدية والكفارة إن عينه المعتق دون القصاص ، وإن عين غيره لزمته الكفارة ، وكذا القيمة ( فإن مات ) قبل التعيين ( عين الوارث ) لأنه خيار يتعلق بالمال فيحلف الوارث المورث فيه كما في خيار البيع والشفعة
( فَإِنْ أَبْهَمَ ) الْعِتْقَ ( فِي اثْنَيْنِ وَمَاتَ أَحَدُهُمَا فَلَهُ تَعْيِينُ الْمَيِّتِ ) لِلْعِتْقِ بِنَاءً عَلَى أَنَّ الْعِتْقَ يَحْصُلُ حَالَ اللَّفْظِ ( وَوَطْءُ إحْدَاهُمَا ) أَيْ الْأَمَتَيْنِ ( يُعَيِّنُ الْأُخْرَى ) أَيْ لِعِتْقِهَا بِخِلَافِهِ فِي التَّبْيِينِ كَمَا مَرَّ وَيُفَارِقُ نَظِيرَهُ فِي الطَّلَاقِ بِمَا مَرَّ فِيهِ مِنْ أَنَّ النِّكَاحَ لَا يَحْصُلُ بِالْفِعْلِ ابْتِدَاءً فَلَا يَتَدَارَكُ بِهِ بِخِلَافِ الْمِلْكِ ( فَلَا حَدَّ بِهِ وَلَا مَهْرَ ) ؛ لِأَنَّهُ إنَّمَا وَطِئَ أَمَتَهُ ( وَالْبَيْعُ وَالْهِبَةُ مَعَ الْإِقْبَاضِ ) فِيهَا وَالْإِجَارَةُ لِبَعْضِهِمْ ( كَالْوَطْءِ ) فِي التَّعْيِينِ بِجَامِعِ أَنَّ كُلًّا مِنْهَا مِنْ تَصَرُّفِ الْمُلَّاكِ ( وَفِي الْمُبَاشَرَةِ فِيمَا دُونَ الْفَرْجِ ) بِوَطْءٍ أَوْ بِغَيْرِهِ ( وَجْهَانِ ) أَحَدُهُمَا أَنَّهَا تَعْيِينٌ كَالْوَطْءِ فِي الْفَرْجِ وَثَانِيهِمَا لَا ؛ لِأَنَّهَا أَخَفُّ مِنْهُ وَهُوَ الْأَوْجَهُ ( لَا بِالِاسْتِخْدَامِ ) أَيْ لَا يَحْصُلُ التَّعْيِينُ بِهِ ( وَ ) لَا ( الْعِتْقُ ) بِمَعْنَى الْإِعْتَاقِ ( وَلَا الْعَرْضُ عَلَى الْبَيْعِ ، وَإِنْ ) الْأُولَى ، فَإِنْ ( عَيَّنَ مَنْ أَعْتَقَ قُبِلَ ) مِنْهُ ( وَإِنْ عَيَّنَ غَيْرَهُ عَتَقَا وَ ) يَلْزَمُهُ ( فِي مَقْتُولِهِ دِيَةٌ لِوَرَثَتِهِ إنْ عَيَّنَهُ ) لِلْعِتْقِ ، وَكَذَا الْكَفَّارَةُ دُونَ الْقِصَاصِ لِلشُّبْهَةِ ، وَإِنْ عَيَّنَ غَيْرَهُ لَمْ يَلْزَمْهُ إلَّا الْكَفَّارَةُ وَعُلِمَ مِنْ كَلَامِهِ أَنَّ قَتْلَهُ لَيْسَ تَعْيِينًا وَبِهِ صَرَّحَ الْأَصْلُ ( وَقَتْلُ الْحُرِّ الْأَجْنَبِيِّ ) أَحَدَهُمْ ( فِي الضَّمَانِ كَقَتْلِهِ ) أَيْ الْمُعْتَقِ فَتَجِبُ الدِّيَةُ وَالْكَفَّارَةُ إنْ عَيَّنَهُ الْمُعْتِقُ دُونَ الْقِصَاصِ ، وَإِنْ عَيَّنَ غَيْرَهُ لَزِمَتْهُ الْكَفَّارَةُ ، وَكَذَا الْقِيمَةُ ( فَإِنْ مَاتَ ) قَبْلَ التَّعْيِينِ ( عَيَّنَ الْوَارِثُ ) لِأَنَّهُ خِيَارٌ يَتَعَلَّقُ بِالْمَالِ فَيُحَلِّفُ الْوَارِثُ الْمُوَرَّثَ فِيهِ كَمَا فِي خِيَارِ الْبَيْعِ وَالشُّفْعَةِ