وجهان حكاهما الدبيلي ويجريان في البيع والقرض إذا اختلفا في ذلك قال : ولو سلمه في موضع تمكنه مطالبته بالحق ثم أخذه بالقهر برئ من ضمان البيع ، وقوله : وجهان حكاهما إلى آخره قال شيخنا أصحهما تصديق الكفيل بيمينه ؛ لأن الأصل عدم وجود الحائل ( قوله : ويبرأ بتسليم المكفول بنفسه إلخ ) تسليم الولي كتسليم المكفول ، وإطلاق المصنف يقتضي أن الصبي والمجنون إذا سلما أنفسهما عن جهة الكفالة كفى ، وفيه نظر ؛ إذ لا حكم لقولهما ، والظاهر أنه إن قبل حصل التسليم ، وإلا فلا د ، وقوله : والظاهر أنه إلخ أشار إلى تصحيحه ( قوله عن جهته ) بأن عين تلك الجهة أو أطلق فإن أبى أن يقبله قال الماوردي : أشهد المكفول أنه سلم نفسه عن كفالة فلان ، وبرئ الكفيل منها ، وقياس ما تقدم أنه يتعين الرفع إلى الحاكم ثم الإشهاد ، وإطلاق المصنف يشمل الصبي والمجنون يسلمان أنفسهما عن جهة الكفيل قال الأذرعي : وفيه وقفة ؛ إذ لا حكم لقولهما ، ولم أره نصا والظاهر أنه إن قبل حصل التسليم ، وإلا فلا ( قوله فإن أحضره أحدهما لم يبرأ الآخر ، وإن قال : سلمت عن صاحبي ) قال البلقيني : لعل محله إذا لم يقبل المكفول له ولم يأذن الكفيل فأما إذا قبل أو أذن فينبغي أن يبرأ كما لو أحضره أجنبي ، ويمكن الفرق بأن الأجنبي ليس عليه حق في الإحضار بخلاف الاثنين يتكفلان فإنه إذا أحضره أحدهما فقد خرج من الحق الذي عليه فلا يندرج في ذلك الحق المتعلق بصاحبه قال( 10 / 159 )
وَجْهَانِ حَكَاهُمَا الدَّبِيلِيُّ وَيَجْرِيَانِ فِي الْبَيْعِ وَالْقَرْضِ إذَا اخْتَلَفَا فِي ذَلِكَ قَالَ : وَلَوْ سَلَّمَهُ فِي مَوْضِعٍ تُمْكِنُهُ مُطَالَبَتُهُ بِالْحَقِّ ثُمَّ أَخَذَهُ بِالْقَهْرِ بَرِئَ مِنْ ضَمَانِ الْبَيْعِ ، وَقَوْلُهُ : وَجْهَانِ حَكَاهُمَا إلَى آخِرِهِ قَالَ شَيْخُنَا أَصَحُّهُمَا تَصْدِيقُ الْكَفِيلِ بِيَمِينِهِ ؛ لِأَنَّ الْأَصْلَ عَدَم وُجُودِ الْحَائِلِ ( قَوْلُهُ : وَيَبْرَأُ بِتَسْلِيمِ الْمَكْفُولِ بِنَفْسِهِ إلَخْ ) تَسْلِيمُ الْوَلِيِّ كَتَسْلِيمِ الْمَكْفُولِ ، وَإِطْلَاقُ الْمُصَنِّفِ يَقْتَضِي أَنَّ الصَّبِيَّ وَالْمَجْنُونَ إذَا سَلَّمَا أَنْفُسَهُمَا عَنْ جِهَةِ الْكَفَالَةِ كَفَى ، وَفِيهِ نَظَرٌ ؛ إذْ لَا حُكْمَ لِقَوْلِهِمَا ، وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ إنْ قَبِلَ حَصَلَ التَّسْلِيمُ ، وَإِلَّا فَلَا د ، وَقَوْلُهُ : وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ إلَخْ أَشَارَ إلَى تَصْحِيحِهِ ( قَوْلُهُ عَنْ جِهَتِهِ ) بِأَنْ عَيَّنَ تِلْكَ الْجِهَةَ أَوْ أَطْلَقَ فَإِنْ أَبَى أَنْ يَقْبَلَهُ قَالَ الْمَاوَرْدِيُّ : أَشْهَدَ الْمَكْفُولَ أَنَّهُ سَلَّمَ نَفْسَهُ عَنْ كَفَالَةِ فُلَانٍ ، وَبَرِئَ الْكَفِيلُ مِنْهَا ، وَقِيَاسُ مَا تَقَدَّمَ أَنَّهُ يَتَعَيَّنُ الرَّفْعُ إلَى الْحَاكِمِ ثُمَّ الْإِشْهَادُ ، وَإِطْلَاقُ الْمُصَنِّفِ يَشْمَلُ الصَّبِيَّ وَالْمَجْنُونَ يُسَلِّمَانِ أَنْفُسَهُمَا عَنْ جِهَةِ الْكَفِيلِ قَالَ الْأَذْرَعِيُّ : وَفِيهِ وَقْفَةٌ ؛ إذْ لَا حُكْمَ لِقَوْلِهِمَا ، وَلَمْ أَرَهُ نَصًّا وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ إنْ قُبِلَ حَصَلَ التَّسْلِيمُ ، وَإِلَّا فَلَا ( قَوْلُهُ فَإِنْ أَحْضَرَهُ أَحَدُهُمَا لَمْ يَبْرَأْ الْآخَرُ ، وَإِنْ قَالَ : سَلَّمْت عَنْ صَاحِبِي ) قَالَ الْبُلْقِينِيُّ : لَعَلَّ مَحَلَّهُ إذَا لَمْ يَقْبَلْ الْمَكْفُولُ لَهُ وَلَمْ يَأْذَنْ الْكَفِيلُ فَأَمَّا إذَا قَبِلَ أَوْ أَذِنَ فَيَنْبَغِي أَنْ يَبْرَأَ كَمَا لَوْ أَحْضَرَهُ أَجْنَبِيٌّ ، وَيُمْكِنُ الْفَرْقُ بِأَنَّ الْأَجْنَبِيَّ لَيْسَ عَلَيْهِ حَقٌّ فِي الْإِحْضَارِ بِخِلَافِ الِاثْنَيْنِ يَتَكَفَّلَانِ فَإِنَّهُ إذَا أَحْضَرَهُ أَحَدُهُمَا فَقَدْ خَرَجَ مِنْ الْحَقِّ الَّذِي عَلَيْهِ فَلَا يَنْدَرِجُ فِي ذَلِكَ الْحَقُّ الْمُتَعَلِّقُ بِصَاحِبِهِ قَالَ( 10 / 159 )