تحت يده صار نائبا للمالك شرعا في القبض فاعتد بقبضه انتهى وهو مخالف لما ذكره هنا ، إلا أن يقال المراد أنه لا يتعين أن يقبضه بل يخير الجاني بين إقباضه للمرتهن والراهن ويؤيد هذا الحمل ما تقدم من أن الغاصب لو رد العين المغصوبة على من كانت تحت يده بحق بريء فقوله : لا يقبضه معناه لا يتعين قبضه ( قوله : ليشمل الولي ) يتأمل شموله لما ذكر بعد تقييده الراهن بالمالك فلعل المراد أنه يشمله بقطع النظر عما قيد به أو من جهة أن نحو المالك في معناه ( قوله : ونحوهما ) أي الوكيل ( قوله : نعم الرهن إلخ ) لا حاجة إليه بعد قوله أولا المالك ، فإن هذا مستفاد منه بالمفهوم ، فإن مفهوم قوله المالك أن الراهن لو لم يكن مالكا لم يخاصم وإنما يخاصم المالك لكنه صرح به للإيضاح ، اللهم إلا أن يقال الاستدراك بالنظر لقوله وإنما عبر بالراهن ( قوله : فإن لم يخاصم ) أي الراهن ( قوله : العين المرهونة ) أي من غير إذن المرتهن ( قوله : من التوثق ) يلحق به أيضا ما لو كان المتلف غير الراهن وخاصمه المرتهن لحق التوثق بالبدل فلا يمتنع كما نقله شيخنا الزيادي عن والد الشارح ( قوله : أنه ) أي الراهن ( قوله : لو غاب المرتهن ) أي في المسألتين وهما ما لو باع المالك العين إلخ وما لو أتلفه الراهن ( قوله : لأن له ) أي القاضي ( قوله : قاله بعضهم ) قد يتوقف فيه بأن المرتهن إذا حضر ليس له المخاصمة ، والذي ينصبه القاضي إنما هو نائب عن المرتهن فكما( 14 / 66 )
تَحْتَ يَدِهِ صَارَ نَائِبًا لِلْمَالِكِ شَرْعًا فِي الْقَبْضِ فَاعْتُدَّ بِقَبْضِهِ انْتَهَى وَهُوَ مُخَالِفٌ لِمَا ذَكَرَهُ هُنَا ، إلَّا أَنْ يُقَالَ الْمُرَادُ أَنَّهُ لَا يَتَعَيَّنُ أَنْ يَقْبِضَهُ بَلْ يُخَيَّرُ الْجَانِي بَيْنَ إقْبَاضِهِ لِلْمُرْتَهِنِ وَالرَّاهِنِ وَيُؤَيِّدُ هَذَا الْحَمْلُ مَا تَقَدَّمَ مِنْ أَنَّ الْغَاصِبَ لَوْ رَدَّ الْعَيْنَ الْمَغْصُوبَةَ عَلَى مَنْ كَانَتْ تَحْتَ يَدِهِ بِحَقٍّ بَرِيءَ فَقَوْلُهُ : لَا يَقْبِضُهُ مَعْنَاهُ لَا يَتَعَيَّنُ قَبْضُهُ ( قَوْلُهُ : لِيَشْمَلَ الْوَلِيَّ ) يُتَأَمَّلُ شُمُولُهُ لِمَا ذَكَرَ بَعْدَ تَقْيِيدِهِ الرَّاهِنَ بِالْمَالِكِ فَلَعَلَّ الْمُرَادَ أَنَّهُ يَشْمَلُهُ بِقَطْعِ النَّظَرِ عَمَّا قَيَّدَ بِهِ أَوْ مِنْ جِهَةِ أَنَّ نَحْوَ الْمَالِكِ فِي مَعْنَاهُ ( قَوْلُهُ : وَنَحْوَهُمَا ) أَيْ الْوَكِيلِ ( قَوْلُهُ : نَعَمْ الرَّهْنُ إلَخْ ) لَا حَاجَةَ إلَيْهِ بَعْدَ قَوْلِهِ أَوَّلًا الْمَالِكُ ، فَإِنَّ هَذَا مُسْتَفَادٌ مِنْهُ بِالْمَفْهُومِ ، فَإِنَّ مَفْهُومَ قَوْلِهِ الْمَالِكُ أَنَّ الرَّاهِنَ لَوْ لَمْ يَكُنْ مَالِكًا لَمْ يُخَاصَمْ وَإِنَّمَا يُخَاصَمَ الْمَالِكُ لَكِنَّهُ صَرَّحَ بِهِ لِلْإِيضَاحِ ، اللَّهُمَّ إلَّا أَنْ يُقَالَ الِاسْتِدْرَاكُ بِالنَّظَرِ لِقَوْلِهِ وَإِنَّمَا عَبَّرَ بِالرَّاهِنِ ( قَوْلُهُ : فَإِنْ لَمْ يُخَاصَمْ ) أَيْ الرَّاهِنُ ( قَوْلُهُ : الْعَيْنُ الْمَرْهُونَةُ ) أَيْ مِنْ غَيْرِ إذْنِ الْمُرْتَهِنِ ( قَوْلُهُ : مِنْ التَّوَثُّقِ ) يَلْحَقُ بِهِ أَيْضًا مَا لَوْ كَانَ الْمُتْلِفُ غَيْرَ الرَّاهِنِ وَخَاصَمَهُ الْمُرْتَهِنُ لِحَقِّ التَّوَثُّقِ بِالْبَدَلِ فَلَا يَمْتَنِعُ كَمَا نَقَلَهُ شَيْخُنَا الزِّيَادِيُّ عَنْ وَالِدِ الشَّارِحِ ( قَوْلُهُ : أَنَّهُ ) أَيْ الرَّاهِنَ ( قَوْلُهُ : لَوْ غَابَ الْمُرْتَهِنُ ) أَيْ فِي الْمَسْأَلَتَيْنِ وَهُمَا مَا لَوْ بَاعَ الْمَالِكُ الْعَيْنَ إلَخْ وَمَا لَوْ أَتْلَفَهُ الرَّاهِنُ ( قَوْلُهُ : لِأَنَّ لَهُ ) أَيْ الْقَاضِي ( قَوْلُهُ : قَالَهُ بَعْضُهُمْ ) قَدْ يَتَوَقَّفُ فِيهِ بِأَنَّ الْمُرْتَهِنَ إذَا حَضَرَ لَيْسَ لَهُ الْمُخَاصَمَةُ ، وَاَلَّذِي يُنَصِّبُهُ الْقَاضِي إنَّمَا هُوَ نَائِبٌ عَنْ الْمُرْتَهِنِ فَكَمَا( 14 / 66 )