تنبيه : ظاهر كلام المصنف الاكتفاء بالأربع من حين موته من غير ضرب قاض ، وهو أحد وجهين ، وأصحهما أنه لا بد من ضرب القاضي وإذا ضربها بعد ثبوت الحال ومضت المدة فلا بد من حكمه بوفاته وبحصول الفرقة ، وهل ينفذ حكمه بها ظاهرا وباطنا كفسخه بالعنة أو باطنا فقط ؟ وجهان قال المصنف في الروضة أصحهما - وترك بياضا ولم يصحح شيئا - قال الأذرعي : والأشبه بالمذهب ترجيح نفوذه ظاهرا فقط قال الزركشي : والمستولدة كالزوجة ، وأن الزوجة المنقطعة الخبر كالزوج حتى يجوز له نكاح أختها وأربع سواها ( فلو حكم بالقديم ) أي بما تضمنه من وجوب التربص أربع سنين ومن الحكم بوفاته وبحصول الفرقة بعد هذه المدة ( قاض نقض ) حكمه ( على الجديد في الأصح ) لمخالفته القياس الجلي ، فإنه لا يحكم بوفاته في قسمة ميراثه وعتق أم ولده قطعا ، ولا فارق بينهما وبين فرقة النكاح قال القاضي والإمام : رجع الشافعي عن القديم ، وقال في الجديد : إن حكم به قاض نقض قضاؤه إن بان له أن تقليد الصحابي لا يجوز للمجتهد ، والثاني : لا ينقض حكمه لشبهة الخلاف .
تَنْبِيهٌ : ظَاهِرُ كَلَامِ الْمُصَنِّفِ الِاكْتِفَاءُ بِالْأَرْبَعِ مِنْ حِينِ مَوْتِهِ مِنْ غَيْرِ ضَرْبٍ قَاضٍ ، وَهُوَ أَحَدُ وَجْهَيْنِ ، وَأَصَحُّهُمَا أَنَّهُ لَا بُدَّ مِنْ ضَرْبِ الْقَاضِي وَإِذَا ضَرَبَهَا بَعْدَ ثُبُوتِ الْحَالِ وَمَضَتْ الْمُدَّةُ فَلَا بُدَّ مِنْ حُكْمِهِ بِوَفَاتِهِ وَبِحُصُولِ الْفُرْقَةِ ، وَهَلْ يَنْفُذُ حُكْمُهُ بِهَا ظَاهِرًا وَبَاطِنًا كَفَسْخِهِ بِالْعُنَّةِ أَوْ بَاطِنًا فَقَطْ ؟ وَجْهَانِ قَالَ الْمُصَنِّفُ فِي الرَّوْضَةِ أَصَحُّهُمَا - وَتَرَكَ بَيَاضًا وَلَمْ يُصَحِّحْ شَيْئًا - قَالَ الْأَذْرَعِيُّ : وَالْأَشْبَهُ بِالْمَذْهَبِ تَرْجِيحُ نُفُوذِهِ ظَاهِرًا فَقَطْ قَالَ الزَّرْكَشِيُّ : وَالْمُسْتَوْلَدَة كَالزَّوْجَةِ ، وَأَنَّ الزَّوْجَةَ الْمُنْقَطِعَةَ الْخَبَرُ كَالزَّوْجِ حَتَّى يَجُوزَ لَهُ نِكَاحُ أُخْتِهَا وَأَرْبَعٍ سِوَاهَا ( فَلَوْ حَكَمَ بِالْقَدِيمِ ) أَيْ بِمَا تَضَمَّنَهُ مِنْ وُجُوبِ التَّرَبُّصِ أَرْبَعَ سِنِينَ وَمِنْ الْحُكْمِ بِوَفَاتِهِ وَبِحُصُولِ الْفُرْقَةِ بَعْدَ هَذِهِ الْمُدَّةِ ( قَاضٍ نُقِضَ ) حُكْمُهُ ( عَلَى الْجَدِيدِ فِي الْأَصَحِّ ) لِمُخَالَفَتِهِ الْقِيَاسَ الْجَلِيَّ ، فَإِنَّهُ لَا يُحْكَمُ بِوَفَاتِهِ فِي قِسْمَةِ مِيرَاثِهِ وَعِتْقِ أُمِّ وَلَدِهِ قَطْعًا ، وَلَا فَارِقَ بَيْنَهُمَا وَبَيْنَ فُرْقَةِ النِّكَاحِ قَالَ الْقَاضِي وَالْإِمَامُ : رَجَعَ الشَّافِعِيُّ عَنْ الْقَدِيمِ ، وَقَالَ فِي الْجَدِيدِ : إنْ حَكَمَ بِهِ قَاضٍ نُقِضَ قَضَاؤُهُ إنْ بَانَ لَهُ أَنَّ تَقْلِيدَ الصَّحَابِيِّ لَا يَجُوزُ لِلْمُجْتَهِدِ ، وَالثَّانِي : لَا يُنْقَضُ حُكْمُهُ لِشُبْهَةِ الْخِلَافِ .