فصل ) في صيغتي الضمان والكفالة ( قوله : وهي ) أي الصيغة ( قوله : للضمان ) أي وللكفالة أيضا وأراد به ما يشملها ( قوله : وتوابع ذلك ) كمقدار ما يرجع به أو جنسه وحكم ما لو أدى دين غيره بلا ضمان ( قوله : وعبر عن الركن بالشرط ) أي لأنه أراد بالشرط ما لا بد منه فيصدق بالركن ، ويجوز أن يقال : عبر بالشرط لما اشتمل عليه الكلام من القيد وهو قوله يشعر بالالتزام ، فكأنه قال : يشترط إشعار اللفظ بالالتزام ( قوله : إذ مثله الكتابة ) ظاهره أنه لا فرق بين كونها من الأخرس أو غيره ، ونقل سم على منهج عن الشارح أن هذا هو المعتمد ، وعبارة حج في أول الباب عند قول المتن شرط الضامن الرشد نصها : تنبيه : وقع لهما هنا ما يقتضي أن كتابة الأخرس المنضم إليها قرائن تشعر بالضمان صريحة وإن كان له إشارة مفهمة ، وفيه نظر ظاهر لإطلاقهم أن كتابته كناية ، ولقولهم : الكناية لا تنقلب إلى الصريح بالقرائن وإن كثرت كأنت بائن محرمة أبدا لا تحلين لي ، وعلى ما اقتضاه كلامهما فهل يختص ذلك بالضمان أو يعم كل عقد وحل ويقيد بهذا ما أطلقوه ثم للنظر فيه مجال ، والأول بعيد المعنى لأن الضمان عقد غرر ، وغير محتاج فلا يناسب جعل تلك الكتابة صريحة فيه دون غيره .
فَصْلٌ ) فِي صِيغَتَيْ الضَّمَانِ وَالْكَفَالَةِ ( قَوْلُهُ : وَهِيَ ) أَيْ الصِّيغَةُ ( قَوْلُهُ : لِلضَّمَانِ ) أَيْ وَلِلْكَفَالَةِ أَيْضًا وَأَرَادَ بِهِ مَا يَشْمَلُهَا ( قَوْلُهُ : وَتَوَابِعِ ذَلِكَ ) كَمِقْدَارِ مَا يَرْجِعُ بِهِ أَوْ جِنْسِهِ وَحُكْمِ مَا لَوْ أَدَّى دَيْنَ غَيْرِهِ بِلَا ضَمَانٍ ( قَوْلُهُ : وَعَبَّرَ عَنْ الرُّكْنِ بِالشَّرْطِ ) أَيْ لِأَنَّهُ أَرَادَ بِالشَّرْطِ مَا لَا بُدَّ مِنْهُ فَيَصْدُقُ بِالرُّكْنِ ، وَيَجُوزُ أَنْ يُقَالَ : عَبَّرَ بِالشَّرْطِ لِمَا اشْتَمَلَ عَلَيْهِ الْكَلَامُ مِنْ الْقَيْدِ وَهُوَ قَوْلُهُ يُشْعِرُ بِالِالْتِزَامِ ، فَكَأَنَّهُ قَالَ : يُشْتَرَطُ إشْعَارُ اللَّفْظِ بِالِالْتِزَامِ ( قَوْلُهُ : إذْ مِثْلُهُ الْكِتَابَةُ ) ظَاهِرُهُ أَنَّهُ لَا فَرْقَ بَيْنَ كَوْنِهَا مِنْ الْأَخْرَسِ أَوْ غَيْرِهِ ، وَنَقَلَ سم عَلَى مَنْهَجٍ عَنْ الشَّارِحِ أَنَّ هَذَا هُوَ الْمُعْتَمَدُ ، وَعِبَارَةُ حَجّ فِي أَوَّلِ الْبَابِ عِنْدَ قَوْلِ الْمَتْنِ شَرْطُ الضَّامِنِ الرُّشْدُ نَصُّهَا : تَنْبِيهٌ : وَقَعَ لَهُمَا هُنَا مَا يَقْتَضِي أَنَّ كِتَابَةَ الْأَخْرَسِ الْمُنْضَمِّ إلَيْهَا قَرَائِنُ تُشْعِرُ بِالضَّمَانِ صَرِيحَةٌ وَإِنْ كَانَ لَهُ إشَارَةٌ مُفْهِمَةٌ ، وَفِيهِ نَظَرٌ ظَاهِرٌ لِإِطْلَاقِهِمْ أَنَّ كِتَابَتَهُ كِنَايَةٌ ، وَلِقَوْلِهِمْ : الْكِنَايَةُ لَا تَنْقَلِبُ إلَى الصَّرِيحِ بِالْقَرَائِنِ وَإِنْ كَثُرَتْ كَأَنْتِ بَائِنٌ مُحَرَّمَةٌ أَبَدًا لَا تَحِلِّينَ لِي ، وَعَلَى مَا اقْتَضَاهُ كَلَامُهُمَا فَهَلْ يَخْتَصُّ ذَلِكَ بِالضَّمَانِ أَوْ يَعُمُّ كُلَّ عَقْدٍ وَحِلٍّ وَيُقَيَّدُ بِهَذَا مَا أَطْلَقُوهُ ثَمَّ لِلنَّظَرِ فِيهِ مَجَالٌ ، وَالْأَوَّلُ بَعِيدُ الْمَعْنَى لِأَنَّ الضَّمَانَ عَقْدُ غَرَرٍ ، وَغَيْرُ مُحْتَاجٍ فَلَا يُنَاسِبُ جَعْلَ تِلْكَ الْكِتَابَةِ صَرِيحَةً فِيهِ دُونَ غَيْرِهِ .