( فصل يأمر القاضي ) وجوبا ( من يبحث ) أي اثنين يبحثان بقدر الطاقة ( عن حال ) المحبوس ( الغريب ) الذي لا تمكنه إقامة البينة بإعساره ( ليتوصل بغلبة الظن ) بإعساره ( إلى الشهادة بإعساره كي لا يتخلد حبسه فإن وجد في يد المعسر مال فأقر به لرجل وصدقه أخذه ) منه ولا حق فيه للغرماء ( ولا يحلف المعسر أني ما واطأته ) أي المقر له على الإقرار ؛ لأنه لو رجع عن إقراره لم يقبل ( وإن كذبه ) المقر له ( أخذه الغرماء ولم ) الأولى ولا ( يلتفت إلى إقراره به لآخر ) لظهور كذبه في صرفه عنه ( وإن أقر به لغائب انتظر قدومه ) فإن صدقه أخذه وإلا أخذه الغرماء قال الأذرعي : والظاهر أن الطفل ونحوه كالغائب انتهى ، وظاهر أنه إن صدقه الولي فلا انتظار ، وأن المفلس لو أقر بذلك لمجهول لم يقبل منه كما اقتضاه كلامهم ، وصرح به الروياني وغيره ( والوالد ) ذكر أو أنثى ( لا يحبس بدين الولد ) كذلك وإن سفل ، ولو صغيرا وزمنا ؛ لأنه عقوبة ولا يعاقب الوالد بالولد وقيل يحبس والتصريح بالترجيح من زيادته ولا فرق بين دين النفقة وغيرها وكذا لا يحبس المكاتب بالنجوم كما يأتي في أدب القضاء وكذا الذي استؤجر عينه وتعذر عمله في الحبس تقديما لحق المستأجر كالمرتهن ، ولأن العمل مقصود بالاستحقاق في نفسه بخلاف الحبس ليس مقصودا في نفسه بل يتوصل به إلى غيره ذكره في الروضة في باب الإجارة عن فتاوى الغزالي وأقره ، قال السبكي : وعلى قياسه لو استعدى على من( 9 / 363 )
( فَصْلٌ يَأْمُرُ الْقَاضِي ) وُجُوبًا ( مَنْ يَبْحَثُ ) أَيْ اثْنَيْنِ يَبْحَثَانِ بِقَدْرِ الطَّاقَةِ ( عَنْ حَالِ ) الْمَحْبُوسِ ( الْغَرِيبِ ) الَّذِي لَا تُمْكِنُهُ إقَامَةُ الْبَيِّنَةِ بِإِعْسَارِهِ ( لِيُتَوَصَّلَ بِغَلَبَةِ الظَّنِّ ) بِإِعْسَارِهِ ( إلَى الشَّهَادَةِ بِإِعْسَارِهِ كَيْ لَا يَتَخَلَّدَ حَبْسُهُ فَإِنْ وُجِدَ فِي يَدِ الْمُعْسِرِ مَالٌ فَأَقَرَّ بِهِ لِرَجُلٍ وَصَدَّقَهُ أَخَذَهُ ) مِنْهُ وَلَا حَقَّ فِيهِ لِلْغُرَمَاءِ ( وَلَا يَحْلِفُ الْمُعْسِرُ أَنِّي مَا وَاطَأْته ) أَيْ الْمُقِرَّ لَهُ عَلَى الْإِقْرَارِ ؛ لِأَنَّهُ لَوْ رَجَعَ عَنْ إقْرَارِهِ لَمْ يُقْبَلْ ( وَإِنْ كَذَّبَهُ ) الْمُقِرُّ لَهُ ( أَخَذَهُ الْغُرَمَاءُ وَلَمْ ) الْأَوْلَى وَلَا ( يُلْتَفَتْ إلَى إقْرَارِهِ بِهِ لِآخَرَ ) لِظُهُورِ كَذِبِهِ فِي صَرْفِهِ عَنْهُ ( وَإِنْ أَقَرَّ بِهِ لِغَائِبٍ انْتَظَرَ قُدُومَهُ ) فَإِنْ صَدَّقَهُ أَخَذَهُ وَإِلَّا أَخَذَهُ الْغُرَمَاءُ قَالَ الْأَذْرَعِيُّ : وَالظَّاهِرُ أَنَّ الطِّفْلَ وَنَحْوَهُ كَالْغَائِبِ انْتَهَى ، وَظَاهِرٌ أَنَّهُ إنْ صَدَّقَهُ الْوَلِيُّ فَلَا انْتِظَارَ ، وَأَنَّ الْمُفْلِسَ لَوْ أَقَرَّ بِذَلِكَ لِمَجْهُولٍ لَمْ يُقْبَلْ مِنْهُ كَمَا اقْتَضَاهُ كَلَامُهُمْ ، وَصَرَّحَ بِهِ الرُّويَانِيُّ وَغَيْرُهُ ( وَالْوَالِدُ ) ذَكَرٌ أَوْ أُنْثَى ( لَا يُحْبَسُ بِدَيْنِ الْوَلَدِ ) كَذَلِكَ وَإِنْ سَفَلَ ، وَلَوْ صَغِيرًا وَزَمَنًا ؛ لِأَنَّهُ عُقُوبَةٌ وَلَا يُعَاقَبُ الْوَالِدُ بِالْوَلَدِ وَقِيلَ يُحْبَسُ وَالتَّصْرِيحُ بِالتَّرْجِيحِ مِنْ زِيَادَتِهِ وَلَا فَرْقَ بَيْنَ دَيْنِ النَّفَقَةِ وَغَيْرِهَا وَكَذَا لَا يُحْبَسُ الْمُكَاتَبُ بِالنُّجُومِ كَمَا يَأْتِي فِي أَدَبِ الْقَضَاءِ وَكَذَا الَّذِي اُسْتُؤْجِرَ عَيْنُهُ وَتَعَذَّرَ عَمَلُهُ فِي الْحَبْسِ تَقْدِيمًا لِحَقِّ الْمُسْتَأْجِرِ كَالْمُرْتَهِنِ ، وَلِأَنَّ الْعَمَلَ مَقْصُودٌ بِالِاسْتِحْقَاقِ فِي نَفْسِهِ بِخِلَافِ الْحَبْسِ لَيْسَ مَقْصُودًا فِي نَفْسِهِ بَلْ يُتَوَصَّلُ بِهِ إلَى غَيْرِهِ ذَكَرَهُ فِي الرَّوْضَةِ فِي بَابِ الْإِجَارَةِ عَنْ فَتَاوَى الْغَزَالِيِّ وَأَقَرَّهُ ، قَالَ السُّبْكِيُّ : وَعَلَى قِيَاسِهِ لَوْ اسْتَعْدَى عَلَى مَنْ( 9 / 363 )