( قوله : ما لم تكن إلخ ) وإلا فلا مهر لكن يجب أرش البكارة إن كانت بكرا ( قوله : أيضا ما لم تكن طائعة ) فإن قيل : إن المهر للسيد فكان ينبغي أن لا يسقط بمطاوعتها قلنا : وإن كان للسيد فقد عهد تأثيره بفعلها كما لو ارتدت قبل الدخول ا ه م ر ( قوله : مهر ثيب ، وأرش بكارة ) هو الأصح لكن صحح السبكي وجوب مهر بكر ، وأرش بكارة ؛ لأنه استمتع ببكر وأزال البكارة ولا يتداخلان ا ه سم على المنهج ( قوله : مهر ثيب وأرش بكارة ) هو المعتمد ومثلها الحرة المجني عليها ، ويجب مهر بكر بلا أرش في النكاح الفاسد ، ومهر بكر ، وأرش بكارة في البيع الفاسد ففيه يتضاعف غرم البكارة لما مر في بابه ا ه ق ل على الجلال ، والذي مر أن وطء المشتري فيه جهتان جهة كون عقده مختلفا فيه فقد قيل : إنه يملك فضمناه بمقتضى ذلك ، وهو أنه وطئ بلا نقد مهر بكر ، وجهة كون الشراء فاسدا ، فالإزالة وقعت مع فساد العقد عندنا فضمناه أرش بكارة ، وأما هنا فالجهة واحدة وهي وضع اليد بغير حق ، والمشتري من الغاصب كالغاصب لفساد عقده إجماعا ا ه بعض حواشي المنهج و ع ش على م ر ( قوله : مهر ثيب وأرش بكارة ) ولو كان الواطئ مشتريا من غاصب ، وقولهم : الوطء بالشراء الفاسد يوجب مهر بكر وأرش بكارة في المستند إلى عقد مختلف فيه بخلاف الشراء من الغاصب فإنه باطل إجماعا ا ه ع ش آخر الباب ( قوله : لأنه لا يدخل إلخ ) أي : إن لم يكن مستحق المنفعة بإجارة ولذا تضمن حينئذ بالتفويت وبه تندفع( 11 / 328 )
( قَوْلُهُ : مَا لَمْ تَكُنْ إلَخْ ) وَإِلَّا فَلَا مَهْرَ لَكِنْ يَجِبُ أَرْشُ الْبَكَارَةِ إنْ كَانَتْ بِكْرًا ( قَوْلُهُ : أَيْضًا مَا لَمْ تَكُنْ طَائِعَةً ) فَإِنْ قِيلَ : إنَّ الْمَهْرَ لِلسَّيِّدِ فَكَانَ يَنْبَغِي أَنْ لَا يَسْقُطَ بِمُطَاوَعَتِهَا قُلْنَا : وَإِنْ كَانَ لِلسَّيِّدِ فَقَدْ عَهِدَ تَأْثِيرَهُ بِفِعْلِهَا كَمَا لَوْ ارْتَدَّتْ قَبْلَ الدُّخُولِ ا ه م ر ( قَوْلُهُ : مَهْرُ ثَيِّبٍ ، وَأَرْشُ بَكَارَةٍ ) هُوَ الْأَصَحُّ لَكِنْ صَحَّحَ السُّبْكِيُّ وُجُوبَ مَهْرِ بِكْرٍ ، وَأَرْشِ بَكَارَةٍ ؛ لِأَنَّهُ اسْتَمْتَعَ بِبِكْرٍ وَأَزَالَ الْبَكَارَةَ وَلَا يَتَدَاخَلَانِ ا ه سم عَلَى الْمَنْهَجِ ( قَوْلُهُ : مَهْرُ ثَيِّبٍ وَأَرْشُ بَكَارَةٍ ) هُوَ الْمُعْتَمَدُ وَمِثْلُهَا الْحُرَّةُ الْمَجْنِيُّ عَلَيْهَا ، وَيَجِبُ مَهْرُ بِكْرٍ بِلَا أَرْشٍ فِي النِّكَاحِ الْفَاسِدِ ، وَمَهْرُ بِكْرٍ ، وَأَرْشُ بَكَارَةٍ فِي الْبَيْعِ الْفَاسِدِ فَفِيهِ يَتَضَاعَفُ غُرْمُ الْبَكَارَةِ لِمَا مَرَّ فِي بَابِهِ ا ه ق ل عَلَى الْجَلَالِ ، وَاَلَّذِي مَرَّ أَنَّ وَطْءَ الْمُشْتَرِي فِيهِ جِهَتَانِ جِهَةُ كَوْنِ عَقْدِهِ مُخْتَلَفًا فِيهِ فَقَدْ قِيلَ : إنَّهُ يَمْلِكُ فَضَمَّنَّاهُ بِمُقْتَضَى ذَلِكَ ، وَهُوَ أَنَّهُ وَطِئَ بِلَا نَقْدِ مَهْرِ بِكْرٍ ، وَجِهَةُ كَوْنِ الشِّرَاءِ فَاسِدًا ، فَالْإِزَالَةُ وَقَعَتْ مَعَ فَسَادِ الْعَقْدِ عِنْدَنَا فَضَمَّنَّاهُ أَرْشَ بَكَارَةٍ ، وَأَمَّا هُنَا فَالْجِهَةُ وَاحِدَةٌ وَهِيَ وَضْعُ الْيَدِ بِغَيْرِ حَقٍّ ، وَالْمُشْتَرِي مِنْ الْغَاصِبِ كَالْغَاصِبِ لِفَسَادِ عَقْدِهِ إجْمَاعًا ا ه بَعْضُ حَوَاشِي الْمَنْهَجِ وَ ع ش عَلَى م ر ( قَوْلُهُ : مَهْرُ ثَيِّبٍ وَأَرْشُ بَكَارَةٍ ) وَلَوْ كَانَ الْوَاطِئُ مُشْتَرِيًا مِنْ غَاصِبٍ ، وَقَوْلُهُمْ : الْوَطْءُ بِالشِّرَاءِ الْفَاسِدِ يُوجِبُ مَهْرَ بِكْرٍ وَأَرْشَ بَكَارَةٍ فِي الْمُسْتَنِدِ إلَى عَقْدٍ مُخْتَلَفٍ فِيهِ بِخِلَافِ الشِّرَاءِ مِنْ الْغَاصِبِ فَإِنَّهُ بَاطِلٌ إجْمَاعًا ا ه ع ش آخَرَ الْبَابِ ( قَوْلُهُ : لِأَنَّهُ لَا يَدْخُلُ إلَخْ ) أَيْ : إنْ لَمْ يَكُنْ مُسْتَحِقَّ الْمَنْفَعَةِ بِإِجَارَةٍ وَلِذَا تُضْمَنُ حِينَئِذٍ بِالتَّفْوِيتِ وَبِهِ تَنْدَفِعُ( 11 / 328 )