( و ) الشرط الخامس ( كونها ) ؛ أي السلعة ( لم يتعلق بها حق كشفعة ) قبل طلب فإن تعلق بها حق شفعة ؛ فلا رجوع لسبق حق الشفيع ؛ لأنه ثبت بالبيع ، وحق البائع ثبت بالحجر ، والسابق أولى ( وكجناية ) ؛ بأن كان قنا ، فجنى على المفلس أو غيره ؛ فلا رجوع لربه فيه ؛ لأن الرهن يمنعه ، وحق الجناية مقدم عليه فأولى أن يمنع ( ورهن ) ؛ كما لو رهن المفلس المبيع ، ثم حجر عليه ، فإنه يقدم حق المرتهن على حق البائع ؛ فلا رجوع لربه فيه ؛ لأن المفلس عقد قبل الحجر عقدا منع به نفسه من التصرف فيه ، فمنع باذله الرجوع فيه ؛ كالهبة ، ولأن رجوعه إضرار بالمرتهن ، ولا يزال بالضرر ، فإن كان دين المرتهن دون قيمة الرهن ؛ بيع كله ، ورد باقي ثمنه في المقسم ، وإن : بيع بعضه لوفاء الدين ؛ فباقيه بين الغرماء ، ( وإن أسقطه ) ؛ أي : الحق ( ربه ) كإسقاط الشفيع شفعته ، وولي الجناية أرشها ، ورد المرتهن الرهن (( 9 / 146 )
( وَ ) الشَّرْطُ الْخَامِسُ ( كَوْنُهَا ) ؛ أَيْ السِّلْعَةِ ( لَمْ يَتَعَلَّقْ بِهَا حَقٌّ كَشُفْعَةٍ ) قَبْلَ طَلَبٍ فَإِنْ تَعَلَّقَ بِهَا حَقُّ شُفْعَةٍ ؛ فَلَا رُجُوعَ لِسَبْقِ حَقِّ الشَّفِيعِ ؛ لِأَنَّهُ ثَبَتَ بِالْبَيْعِ ، وَحَقُّ الْبَائِعِ ثَبَتَ بِالْحَجْرِ ، وَالسَّابِقُ أَوْلَى ( وَكَجِنَايَةٍ ) ؛ بِأَنْ كَانَ قِنًّا ، فَجَنَى عَلَى الْمُفْلِسِ أَوْ غَيْرِهِ ؛ فَلَا رُجُوعَ لِرَبِّهِ فِيهِ ؛ لِأَنَّ الرَّهْنَ يَمْنَعُهُ ، وَحَقُّ الْجِنَايَةِ مُقَدَّمٌ عَلَيْهِ فَأَوْلَى أَنْ يُمْنَعَ ( وَرَهْنٍ ) ؛ كَمَا لَوْ رَهَنَ الْمُفْلِسُ الْمَبِيعِ ، ثُمَّ حُجِرَ عَلَيْهِ ، فَإِنَّهُ يُقَدَّمُ حَقُّ الْمُرْتَهِنِ عَلَى حَقِّ الْبَائِعِ ؛ فَلَا رُجُوعَ لِرَبِّهِ فِيهِ ؛ لِأَنَّ الْمُفْلِسَ عَقَدَ قَبْلَ الْحَجْرِ عَقْدًا مَنَعَ بِهِ نَفْسَهُ مِنْ التَّصَرُّفِ فِيهِ ، فَمُنِعَ بَاذِلُهُ الرُّجُوعَ فِيهِ ؛ كَالْهِبَةِ ، وَلِأَنَّ رُجُوعَهُ إضْرَارٌ بِالْمُرْتَهِنِ ، وَلَا يُزَالُ بِالضَّرَرِ ، فَإِنْ كَانَ دَيْنُ الْمُرْتَهِنِ دُونَ قِيمَةِ الرَّهْنِ ؛ بِيعَ كُلُّهُ ، وَرُدَّ بَاقِي ثَمَنِهِ فِي الْمُقْسَمِ ، وَإِنْ : بِيعَ بَعْضُهُ لِوَفَاءِ الدَّيْنِ ؛ فَبَاقِيهِ بَيْنَ الْغُرَمَاءِ ، ( وَإِنْ أَسْقَطَهُ ) ؛ أَيْ : الْحَقَّ ( رَبُّهُ ) كَإِسْقَاطِ الشَّفِيعِ شُفْعَتَهُ ، وَوَلِيِّ الْجِنَايَةِ أَرْشَهَا ، وَرَدِّ الْمُرْتَهِنِ الرَّهْنَ (( 9 / 146 )