( مسألة ) ومن اشترى ثمر حائط في رءوس النخل ثم فلس المبتاع بعد أن يبس التمر فأراد البائع أخذه بحقه فاختلف قول مالك فيه في العتبية فأجازه مرة ، ومنعه أخرى وجه القول الأول ، وإليه ذهب أشهب أنه أخذ عين ماله ، وإنما تبقى الذريعة إلى بيع الرطب بالتمر ، وإلزام ذلك بحكم ينفي الذريعة ، وتبعد التهمة ، ووجه رواية المنع ، وإليها ذهب أصبغ إثبات حكم الذريعة ، وإن حكم بها حاكم ، وهذا أصل اختلاف قول مالك ، واختلفت أقواله ، وأقوال الصحابة في مسائل تشبه ذلك ، ويبنى الخلاف في هذه المسألة أيضا على أصل آخر ، وهو اختيار البائع أخذ سلعته إذا فلس المبتاع هل هو ابتداء بيع أو نقض للبيع الأول فإذا قلنا إنه ابتداء بيع روعي فيه من الذرائع ما يراعى في عقود البيع ، وإذا قلنا إنه نقض بيع لم يحتج إلى مراعاة ذلك ، والله أعلم . وقد اختلف أصحابنا في عبد أبق ثم أفلس المبتاع ففي العتبية من رواية عيسى عن ابن القاسم له أن يرضى بالعبد ، ولا شيء له غيره أو يحاص الغرماء ، وليس له أن يحاص بقيمته على أنه إن وجده أخذه ورد ما حاص به ، وهذا مبني على أنه نقض للبيع ، وروى ابن حبيب عن أصبغ أنه ليس لبائع الآبق أخذه بالثمن ، واختاره ابن حبيب ، وهذا مبني على أنه عقد بيع ، ولا يجوز شراء الآبق .
( مَسْأَلَةٌ ) وَمَنْ اشْتَرَى ثَمَرَ حَائِطٍ فِي رُءُوسِ النَّخْلِ ثُمَّ فَلِسَ الْمُبْتَاعُ بَعْدَ أَنْ يَبِسَ التَّمْرُ فَأَرَادَ الْبَائِعُ أَخْذَهُ بِحَقِّهِ فَاخْتَلَفَ قَوْلُ مَالِكٍ فِيهِ فِي الْعُتْبِيَّةِ فَأَجَازَهُ مَرَّةً ، وَمَنَعَهُ أُخْرَى وَجْهُ الْقَوْلِ الْأَوَّلِ ، وَإِلَيْهِ ذَهَبَ أَشْهَبُ أَنَّهُ أَخَذَ عَيْنَ مَالِهِ ، وَإِنَّمَا تَبْقَى الذَّرِيعَةُ إِلَى بَيْعِ الرُّطَبِ بِالتَّمْرِ ، وَإِلْزَامُ ذَلِكَ بِحُكْمٍ يَنْفِي الذَّرِيعَةَ ، وَتَبْعُدُ التُّهْمَةُ ، وَوَجْهُ رِوَايَةِ الْمَنْعِ ، وَإِلَيْهَا ذَهَبَ أَصْبَغُ إثْبَاتُ حُكْمِ الذَّرِيعَةِ ، وَإِنْ حَكَمَ بِهَا حَاكِمٌ ، وَهَذَا أَصْلُ اخْتِلَافِ قَوْلِ مَالِكٍ ، وَاخْتَلَفَتْ أَقْوَالُهُ ، وَأَقْوَالُ الصَّحَابَةِ فِي مَسَائِلَ تُشْبِهُ ذَلِكَ ، وَيُبْنَى الْخِلَافُ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ أَيْضًا عَلَى أَصْلٍ آخَرَ ، وَهُوَ اخْتِيَارُ الْبَائِعِ أَخْذَ سِلْعَتِهِ إِذَا فَلِسَ الْمُبْتَاعُ هَلْ هُوَ ابْتِدَاءُ بَيْعٍ أَوْ نَقْضٌ لِلْبَيْعِ الْأَوَّلِ فَإِذَا قُلْنَا إنَّهُ ابْتِدَاءُ بَيْعٍ رُوعِيَ فِيهِ مِنْ الذَّرَائِعِ مَا يُرَاعَى فِي عُقُودِ الْبَيْعِ ، وَإِذَا قُلْنَا إنَّهُ نَقْضُ بَيْعٍ لَمْ يَحْتَجْ إِلَى مُرَاعَاةِ ذَلِكَ ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ . وَقَدْ اخْتَلَفَ أَصْحَابُنَا فِي عَبْدٍ أَبَقَ ثُمَّ أَفْلَسَ الْمُبْتَاعُ فَفِي الْعُتْبِيَّةِ مِنْ رِوَايَةِ عِيسَى عَنْ ابْنِ الْقَاسِمِ لَهُ أَنْ يَرْضَى بِالْعَبْدِ ، وَلَا شَيْءَ لَهُ غَيْرُهُ أَوْ يُحَاصُّ الْغُرَمَاءَ ، وَلَيْسَ لَهُ أَنْ يُحَاصَّ بِقِيمَتِهِ عَلَى أَنَّهُ إِنْ وَجَدَهُ أَخَذَهُ وَرَدَّ مَا حَاصَّ بِهِ ، وَهَذَا مَبْنِيٌّ عَلَى أَنَّهُ نَقْضٌ لِلْبَيْعِ ، وَرَوَى ابْنُ حَبِيبٍ عَنْ أَصْبَغَ أَنَّهُ لَيْسَ لِبَائِعِ الْآبِقِ أَخْذُهُ بِالثَّمَنِ ، وَاخْتَارَهُ ابْنُ حَبِيبٍ ، وَهَذَا مَبْنِيٌّ عَلَى أَنَّهُ عَقْدُ بَيْعٍ ، وَلَا يَجُوزُ شِرَاءُ الْآبِقِ .