( وسئل ) عمن قال لزوجته إلا أعطيتني النخلة الفلانية فأنت طالق فقالت أعطيتكها فهل يملكها وتطلق بائنا فإن قلتم لا فما طريق صحة ملكه لتطلق فلو نذرت بها له أو وهبتها منه فقبل فهل تطلق أو لا وحيث ملكها فبانت مستحقة ما حكمه ؟ ( فأجاب ) بقوله الذي دل عليه كلامهم في بابي الخلع والقبض أنها إذا خلت بينه وبين النخلة التخلية المعتبرة في قبض المبيع بنية أن ذلك من جهة التعليق ملكها ووقع الطلاق بائنا وذلك لأنهم نزلوا التخلية في غير المنقول منزلة الأخذ باليد في المنقول وقالوا هنا لو علق الطلاق بإعطاء شيء فوضعته بين يديه بنية الدفع عن جهة التعليق وتمكن من قبضه ملكه ووقع الطلاق بائنا وإن امتنع من قبضه لأن تمكينها إياه من القبض إعطاء منها إذ يصح أن يقال أعطاه فلم يأخذ وهو بامتناعه مفوت لحقه وإنما ملك ذلك قهرا عليه وإن لم يتلفظ بشيء ولم يقبضه لأن التعليق يقتضي وقوع الطلاق بالإعطاء ولا يمكن إيقاعه مجانا مع قصد العوض وقد ملكت زوجته بضعها فيملك الآخر العوض عن هذا .
( وَسُئِلَ ) عَمَّنْ قَالَ لِزَوْجَتِهِ إلَّا أَعْطَيْتنِي النَّخْلَةَ الْفُلَانِيَّةَ فَأَنْتِ طَالِقٌ فَقَالَتْ أَعْطَيْتُكهَا فَهَلْ يَمْلِكُهَا وَتَطْلُقُ بَائِنًا فَإِنْ قُلْتُمْ لَا فَمَا طَرِيقُ صِحَّةِ مِلْكِهِ لِتَطْلُقَ فَلَوْ نَذَرَتْ بِهَا لَهُ أَوْ وَهَبَتْهَا مِنْهُ فَقَبِلَ فَهَلْ تَطْلُقُ أَوْ لَا وَحَيْثُ مَلَكهَا فَبَانَتْ مُسْتَحِقَّةً مَا حُكْمُهُ ؟ ( فَأَجَابَ ) بِقَوْلِهِ الَّذِي دَلَّ عَلَيْهِ كَلَامُهُمْ فِي بَابَيْ الْخُلْعِ وَالْقَبْضِ أَنَّهَا إذَا خَلَّتْ بَيْنه وَبَيْن النَّخْلَةِ التَّخْلِيَةَ الْمُعْتَبَرَةَ فِي قَبْضِ الْمَبِيعِ بِنِيَّةِ أَنَّ ذَلِكَ مِنْ جِهَةِ التَّعْلِيقِ مَلَكهَا وَوَقَعَ الطَّلَاقُ بَائِنًا وَذَلِكَ لِأَنَّهُمْ نَزَّلُوا التَّخْلِيَةَ فِي غَيْرِ الْمَنْقُولِ مَنْزِلَةَ الْأَخْذِ بِالْيَدِ فِي الْمَنْقُولِ وَقَالُوا هُنَا لَوْ عَلَّقَ الطَّلَاقَ بِإِعْطَاءِ شَيْءٍ فَوَضَعَتْهُ بَيْن يَدَيْهِ بِنِيَّةِ الدَّفْعِ عَنْ جِهَةِ التَّعْلِيقِ وَتَمَكَّنَ مِنْ قَبْضِهِ مَلَكَهُ وَوَقَعَ الطَّلَاقُ بَائِنًا وَإِنْ امْتَنَعَ مِنْ قَبْضِهِ لِأَنَّ تَمْكِينهَا إيَّاهُ مِنْ الْقَبْضِ إعْطَاءٌ مِنْهَا إذْ يَصِحُّ أَنْ يُقَالَ أَعْطَاهُ فَلَمْ يَأْخُذ وَهُوَ بِامْتِنَاعِهِ مُفَوِّتٌ لِحَقِّهِ وَإِنَّمَا مَلَكَ ذَلِكَ قَهْرًا عَلَيْهِ وَإِنْ لَمْ يَتَلَفَّظْ بِشَيْءٍ وَلَمْ يَقْبِضْهُ لِأَنَّ التَّعْلِيقَ يَقْتَضِي وُقُوعَ الطَّلَاقِ بِالْإِعْطَاءِ وَلَا يُمْكِنُ إيقَاعُهُ مَجَّانًا مَعَ قَصْدِ الْعِوَضِ وَقَدْ مَلَكَتْ زَوْجَتُهُ بُضْعَهَا فَيَمْلِكُ الْآخَرُ الْعِوَضَ عَنْ هَذَا .