الثالث : لم يبين المصنف أيضا كخليل كون الفسخ يتوقف على الحكم أو لا ، وبينه الأجهوري بما محصله : إن كان مختلفا في فساده فلا بد من فسخه من حكم حاكم ، فإن عقد على من نكحت فاسدا مختلفا فيه قبل الحكم بفسخه لم يصح العقد ، هكذا قال الأجهوري ، ولي فيه بحث مع قوله : إن مجرد فسخه يكون طلاقا ولو لم يلفظ فيه بطلاق ، والطلاق يحل العصمة في الصحيح فكيف بالفاسد الذي الأصل فيه عدم الانعقاد وحرر منصفا ، وأما المتفق على فساده فلا يتوقف فسخه على حكم لما عرفت من فسخه بغير طلاق ولو لفظ فيه بالطلاق ، ومن ثمرة ذلك صحة العقد على من عقد عليها عقدا فاسدا من غير لفظ بحكم ولا طلاق ، لأن المجمع على فساده بمنزلة العدم ، ولما كانت المنكوحة تحرم على أصول الزوج وفروعه بسبب النكاح بين ما تقع به الحرمة من العقد أو الوطء بقوله : ( وتقع به ) أي النكاح الفاسد الذي حصل فيه الفسخ بعد البناء ( الحرمة ) أي حرمة المنكوحة( 5 / 92 )
الثَّالِثُ : لَمْ يُبَيِّنْ الْمُصَنِّفُ أَيْضًا كَخَلِيلٍ كَوْنَ الْفَسْخِ يَتَوَقَّفُ عَلَى الْحُكْمِ أَوْ لَا ، وَبَيَّنَهُ الْأُجْهُورِيُّ بِمَا مُحَصَّلُهُ : إنْ كَانَ مُخْتَلَفًا فِي فَسَادِهِ فَلَا بُدَّ مِنْ فَسْخِهِ مِنْ حُكْمِ حَاكِمٍ ، فَإِنْ عَقَدَ عَلَى مَنْ نَكَحَتْ فَاسِدًا مُخْتَلَفًا فِيهِ قَبْلَ الْحُكْمِ بِفَسْخِهِ لَمْ يَصِحَّ الْعَقْدُ ، هَكَذَا قَالَ الْأُجْهُورِيُّ ، وَلِي فِيهِ بَحْثٌ مَعَ قَوْلِهِ : إنَّ مُجَرَّدَ فَسْخِهِ يَكُونُ طَلَاقًا وَلَوْ لَمْ يُلْفَظْ فِيهِ بِطَلَاقٍ ، وَالطَّلَاقُ يَحُلُّ الْعِصْمَةَ فِي الصَّحِيحِ فَكَيْفَ بِالْفَاسِدِ الَّذِي الْأَصْلُ فِيهِ عَدَمُ الِانْعِقَادِ وَحُرِّرَ مُنَصَّفًا ، وَأَمَّا الْمُتَّفَقُ عَلَى فَسَادِهِ فَلَا يَتَوَقَّفُ فَسْخُهُ عَلَى حُكْمٍ لِمَا عَرَفْت مِنْ فَسْخِهِ بِغَيْرِ طَلَاقٍ وَلَوْ لُفِظَ فِيهِ بِالطَّلَاقِ ، وَمِنْ ثَمَرَةِ ذَلِكَ صِحَّةُ الْعَقْدِ عَلَى مَنْ عُقِدَ عَلَيْهَا عَقْدًا فَاسِدًا مِنْ غَيْرِ لَفْظٍ بِحُكْمٍ وَلَا طَلَاقٍ ، لِأَنَّ الْمُجْمَعَ عَلَى فَسَادِهِ بِمَنْزِلَةِ الْعَدَمِ ، وَلَمَّا كَانَتْ الْمَنْكُوحَةُ تَحْرُمُ عَلَى أُصُولِ الزَّوْجِ وَفُرُوعِهِ بِسَبَبِ النِّكَاحِ بَيَّنَ مَا تَقَعُ بِهِ الْحُرْمَةُ مِنْ الْعَقْدِ أَوْ الْوَطْءِ بِقَوْلِهِ : ( وَتَقَعُ بِهِ ) أَيْ النِّكَاحِ الْفَاسِدِ الَّذِي حَصَلَ فِيهِ الْفَسْخُ بَعْدَ الْبِنَاءِ ( الْحُرْمَةُ ) أَيْ حُرْمَةُ الْمَنْكُوحَةِ( 5 / 92 )