مشتركة بينهما ، وأنه حرام إلا أن الحد لا يجب للشبهة ؛ لأن نصف الجارية ملكه ، فيجب العقر ، ويغرم نصف قيمة الولد مدبرا ؛ لأنه بالدعوة أتلف على شريكه ملكه الثابت ظاهرا ؛ لأنه حصل في محل هو ملكهما ، فإذا ادعاه فقد أتلف على شريكه ملكه الثابت من حيث الظاهر بإخراجه من أن يكون منتفعا به منفعة الكسب والخدمة ، فيضمن نصف قيمته مدبرا ؛ لأنه أتلف على شريكه نصف المدبر ولا يغرم نصف قيمة الجارية ؛ لأن نصيب الشريك قد بقي على ملكه ولم تصر الجارية كلها أم ولد له ؛ لأن استيلاد نصيب شريكه يعتمد تملك نصيبه ، ونصيبه لا يحتمل التملك لكونه مدبرا ، بخلاف الأمة القنة بين رجلين جاءت بولد ، فادعاه أحدهما أنه يثبت النسب ويغرم نصف عقر الجارية لشريكه ، وتصير الجارية كلها أم ولد له ، ولا يغرم من قيمة الولد شيئا ؛ لأن هناك نصيب الشريك محتمل النقل ، فأمكن القول بتملك نصيبه ببدل ضرورة صحة الاستيلاد ، والتملك يستند إلى وقت العلوق ، فتبين أن الولد حدث على ملكه فلا يكون مضمونا عليه ، وههنا نصيب الشريك لا يحتمل النقل فيقتصر الاستيلاد على نصيب المدعي وينفرد الولد بالضمان لانفراده بسبب وجوب الضمان ، فإن مات المدعي أولا عتق نصيبه بغير شيء ؛ لأن نصيبه أم ولد له فلا تسعى في نصيبه ، ولا يضمن للشريك الساكت شيئا لحصول العتق من غير صنعه وهو الموت ، ويسعى في نصيب الآخر في قولهم جميعا ؛ لأن نصيبه مدبر ، فإن مات الآخر قبل أن( 9 / 54 )
مُشْتَرَكَةٍ بَيْنَهُمَا ، وَأَنَّهُ حَرَامٌ إلَّا أَنَّ الْحَدَّ لَا يَجِبُ لِلشُّبْهَةِ ؛ لِأَنَّ نِصْفَ الْجَارِيَةِ مِلْكُهُ ، فَيَجِبُ الْعُقْرُ ، وَيَغْرَمُ نِصْفَ قِيمَةِ الْوَلَدِ مُدَبَّرًا ؛ لِأَنَّهُ بِالدَّعْوَةِ أَتْلَفَ عَلَى شَرِيكِهِ مِلْكَهُ الثَّابِتَ ظَاهِرًا ؛ لِأَنَّهُ حَصَلَ فِي مَحَلٍّ هُوَ مِلْكُهُمَا ، فَإِذَا ادَّعَاهُ فَقَدْ أَتْلَفَ عَلَى شَرِيكِهِ مِلْكَهُ الثَّابِتَ مِنْ حَيْثُ الظَّاهِرُ بِإِخْرَاجِهِ مِنْ أَنْ يَكُونَ مُنْتَفِعًا بِهِ مَنْفَعَةَ الْكَسْبِ وَالْخِدْمَةِ ، فَيَضْمَنُ نِصْفَ قِيمَتِهِ مُدَبَّرًا ؛ لِأَنَّهُ أَتْلَفَ عَلَى شَرِيكِهِ نِصْفَ الْمُدَبَّرِ وَلَا يَغْرَمُ نِصْفَ قِيمَةِ الْجَارِيَةِ ؛ لِأَنَّ نَصِيبَ الشَّرِيكِ قَدْ بَقِيَ عَلَى مِلْكِهِ وَلَمْ تَصِرْ الْجَارِيَةُ كُلُّهَا أُمَّ وَلَدٍ لَهُ ؛ لِأَنَّ اسْتِيلَادَ نَصِيبِ شَرِيكِهِ يَعْتَمِدُ تَمَلُّكَ نَصِيبِهِ ، وَنَصِيبُهُ لَا يَحْتَمِلُ التَّمَلُّكَ لِكَوْنِهِ مُدَبَّرًا ، بِخِلَافِ الْأَمَةِ الْقِنَّةِ بَيْنَ رَجُلَيْنِ جَاءَتْ بِوَلَدٍ ، فَادَّعَاهُ أَحَدُهُمَا أَنَّهُ يَثْبُتُ النَّسَبُ وَيَغْرَمُ نِصْفَ عُقْرِ الْجَارِيَةِ لِشَرِيكِهِ ، وَتَصِيرُ الْجَارِيَةُ كُلُّهَا أُمَّ وَلَدٍ لَهُ ، وَلَا يَغْرَمُ مِنْ قِيمَةِ الْوَلَدِ شَيْئًا ؛ لِأَنَّ هُنَاكَ نَصِيبَ الشَّرِيكِ مُحْتَمَلُ النَّقْلِ ، فَأَمْكَنَ الْقَوْلُ بِتَمَلُّكِ نَصِيبِهِ بِبَدَلِ ضَرُورَةِ صِحَّةِ الِاسْتِيلَادِ ، وَالتَّمَلُّكُ يَسْتَنِدُ إلَى وَقْتِ الْعُلُوقِ ، فَتَبَيَّنَ أَنَّ الْوَلَدَ حَدَثَ عَلَى مِلْكِهِ فَلَا يَكُونُ مَضْمُونًا عَلَيْهِ ، وَهَهُنَا نَصِيبُ الشَّرِيكِ لَا يَحْتَمِلُ النَّقْلَ فَيَقْتَصِرُ الِاسْتِيلَادُ عَلَى نَصِيبِ الْمُدَّعِي وَيَنْفَرِدُ الْوَلَدُ بِالضَّمَانِ لِانْفِرَادِهِ بِسَبَبِ وُجُوبِ الضَّمَانِ ، فَإِنْ مَاتَ الْمُدَّعِي أَوَّلًا عَتَقَ نَصِيبُهُ بِغَيْرِ شَيْءٍ ؛ لِأَنَّ نَصِيبَهُ أُمُّ وَلَدٍ لَهُ فَلَا تَسْعَى فِي نَصِيبِهِ ، وَلَا يَضْمَنُ لِلشَّرِيكِ السَّاكِتِ شَيْئًا لِحُصُولِ الْعِتْقِ مِنْ غَيْرِ صُنْعِهِ وَهُوَ الْمَوْتُ ، وَيَسْعَى فِي نَصِيبِ الْآخَرِ فِي قَوْلِهِمْ جَمِيعًا ؛ لِأَنَّ نَصِيبَهُ مُدَبَّرٌ ، فَإِنْ مَاتَ الْآخَرُ قَبْلَ أَنْ( 9 / 54 )