( ولو ) ( أوصى بعين حاضرة هي ثلث ماله وباقيه ) دين أو ( غائب ) وليس تحت يد الوارث ( لم تدفع فلها إليه في الحال ) لاحتمال تلف الغائب فلا يحصل للورثة مثلا ما حصل له ( والأصح أنه لا يتسلط على التصرف ) كالاستخدام ( في الثلث ) من العين ( أيضا ) كثلثيها اللذين لا خلاف فيهما ، وذلك ؛ لأن تسلطه يتوقف على تسلطهم على مثل ما تسلط عليه ، وهو متعذر لاحتمال سلامة الغائب فيكون له ، وعلم منه أن محله إذا كانت الغيبة تمنع التصرف فيه لتعذر الوصول إليه لخوف أو نحوه وإلا فلا حكم للغيبة ويسلم للموصى له الموصى به وينفذ تصرفه فيه وتصرفهم في المال الغائب ومن تصرف فيما منع منه وبان له صح اعتبارا بما في نفس الأمر ، ولو أطلق الورثة له التصرف في الثلث صح كما في الانتصار .
( وَلَوْ ) ( أَوْصَى بِعَيْنٍ حَاضِرَةٍ هِيَ ثُلُثُ مَالِهِ وَبَاقِيهِ ) دَيْنٌ أَوْ ( غَائِبٌ ) وَلَيْسَ تَحْتَ يَدِ الْوَارِثِ ( لَمْ تُدْفَعْ فَلَهَا إلَيْهِ فِي الْحَالِ ) لِاحْتِمَالِ تَلَفِ الْغَائِبِ فَلَا يَحْصُلُ لِلْوَرَثَةِ مَثَلًا مَا حَصَلَ لَهُ ( وَالْأَصَحُّ أَنَّهُ لَا يَتَسَلَّطُ عَلَى التَّصَرُّفِ ) كَالِاسْتِخْدَامِ ( فِي الثُّلُثِ ) مِنْ الْعَيْنِ ( أَيْضًا ) كَثُلُثَيْهَا اللَّذَيْنِ لَا خِلَافَ فِيهِمَا ، وَذَلِكَ ؛ لِأَنَّ تَسَلُّطَهُ يَتَوَقَّفُ عَلَى تَسَلُّطِهِمْ عَلَى مِثْلِ مَا تَسَلَّطَ عَلَيْهِ ، وَهُوَ مُتَعَذِّرٌ لِاحْتِمَالِ سَلَامَةِ الْغَائِبِ فَيَكُونُ لَهُ ، وَعُلِمَ مِنْهُ أَنَّ مَحَلَّهُ إذَا كَانَتْ الْغَيْبَةُ تَمْنَعُ التَّصَرُّفَ فِيهِ لِتَعَذُّرِ الْوُصُولِ إلَيْهِ لِخَوْفٍ أَوْ نَحْوِهِ وَإِلَّا فَلَا حُكْمَ لِلْغِيبَةِ وَيُسَلَّمُ لِلْمُوصَى لَهُ الْمُوصَى بِهِ وَيَنْفُذُ تَصَرُّفُهُ فِيهِ وَتَصَرُّفُهُمْ فِي الْمَالِ الْغَائِبِ وَمَنْ تَصَرَّفَ فِيمَا مُنِعَ مِنْهُ وَبَانَ لَهُ صَحَّ اعْتِبَارًا بِمَا فِي نَفْسِ الْأَمْرِ ، وَلَوْ أَطْلَقَ الْوَرَثَةُ لَهُ التَّصَرُّفَ فِي الثُّلُثِ صَحَّ كَمَا فِي الِانْتِصَارِ .