( قوله ويأخذه ناقصا ) سواء كان للجناية مال مقرر أم لا برئت على شين أم لا لأنه ملكه ، ولم يقل المصنف فله خيار العيب بدل ما قال تفننا ، وحذرا من صورة التكرار مع القرب ، وتفسيرا لمعنى خيار العيب ( قوله لأن بيع الخيار منحل ) لا يخفى أن هذه العلة موجودة مع الجناية عمدا ( قوله أو لأجنبي ) لا دخل له هنا وإن كان الحكم صحيحا ( قوله وخطأ إلخ ) قال المصنف ، والقياس أن يغرم للبائع الأرش إذا تماسك لأنه في ضمانه ، ووجه ما قاله أنه مشهور مبني على ضعيف ، وهو أن الملك للمشتري ( قوله لكن أتي بهذا إلخ ) لا نسلم أن هذا خيار العيب لأن خيار العيب أنه إذا رد لا شيء عليه ، وإذا تماسك لا شيء له ( قوله وقد علمت إلخ ) هذا لا ينتج إلا الغرم ، ولا ينتج الثمن ( قوله كالمتلف لثمنها ) الأولى أن يقول لأنه يعد بإتلافه لها كالممضي للبيع ( قوله تكرار مع قوله كخياره ) فيه نظر لأن الذي تقدم التلف فيه غير محقق ، وما هنا التلف محقق ( قوله فله أخذ الجناية أو الثمن ) خلاف ما يفيده نقل ابن عرفة فإن فيه أن محل التخيير المذكور للبائع حيث كانت الجناية عمدا فإن كانت خطأ فالخيار للمبتاع في دفع الثمن وأخذ المبيع ، وفي ترك المبيع مع دفع أرش الجناية ( قوله وإنما لم يقل أرش الجناية ) الأولى أن يقول ، وإنما لم يقل قيمة العيب إلخ ، وأما التعبير بأرش الجناية فلا يرد عليه شيء ( قوله فهو بمنزلة من اشترط له الخيار ) فإن كان الذي اشترطه له المشتري( 15 / 261 )
( قَوْلُهُ وَيَأْخُذُهُ نَاقِصًا ) سَوَاءٌ كَانَ لِلْجِنَايَةِ مَالٌ مُقَرَّرٌ أَمْ لَا بَرِئَتْ عَلَى شَيْنٍ أَمْ لَا لِأَنَّهُ مَلَكَهُ ، وَلَمْ يَقُلْ الْمُصَنِّفُ فَلَهُ خِيَارُ الْعَيْبِ بَدَلَ مَا قَالَ تَفَنُّنًا ، وَحَذَرًا مِنْ صُورَةِ التَّكْرَارِ مَعَ الْقُرْبِ ، وَتَفْسِيرًا لِمَعْنَى خِيَارِ الْعَيْبِ ( قَوْلُهُ لِأَنَّ بَيْعَ الْخِيَارِ مُنْحَلٌّ ) لَا يَخْفَى أَنَّ هَذِهِ الْعِلَّةَ مَوْجُودَةٌ مَعَ الْجِنَايَةِ عَمْدًا ( قَوْلُهُ أَوْ لِأَجْنَبِيٍّ ) لَا دَخْلَ لَهُ هُنَا وَإِنْ كَانَ الْحُكْمُ صَحِيحًا ( قَوْلُهُ وَخَطَأً إلَخْ ) قَالَ الْمُصَنِّفُ ، وَالْقِيَاسُ أَنْ يَغْرَمَ لِلْبَائِعِ الْأَرْشَ إذَا تَمَاسَكَ لِأَنَّهُ فِي ضَمَانِهِ ، وَوَجْهُ مَا قَالَهُ أَنَّهُ مَشْهُورٌ مَبْنِيٌّ عَلَى ضَعِيفٍ ، وَهُوَ أَنَّ الْمِلْكَ لِلْمُشْتَرِي ( قَوْلُهُ لَكِنْ أُتِيَ بِهَذَا إلَخْ ) لَا نُسَلِّمُ أَنَّ هَذَا خِيَارُ الْعَيْبِ لِأَنَّ خِيَارَ الْعَيْبِ أَنَّهُ إذَا رَدَّ لَا شَيْءَ عَلَيْهِ ، وَإِذَا تَمَاسَكَ لَا شَيْءَ لَهُ ( قَوْلُهُ وَقَدْ عَلِمْت إلَخْ ) هَذَا لَا يُنْتِجُ إلَّا الْغُرْمَ ، وَلَا يُنْتِجُ الثَّمَنَ ( قَوْلُهُ كَالْمُتْلِفِ لِثَمَنِهَا ) الْأَوْلَى أَنْ يَقُولَ لِأَنَّهُ يُعَدُّ بِإِتْلَافِهِ لَهَا كَالْمُمْضِي لِلْبَيْعِ ( قَوْلُهُ تَكْرَارٌ مَعَ قَوْلِهِ كَخِيَارِهِ ) فِيهِ نَظَرٌ لِأَنَّ الَّذِي تَقَدَّمَ التَّلَفُ فِيهِ غَيْرُ مُحَقَّقٍ ، وَمَا هُنَا التَّلَفُ مُحَقَّقٌ ( قَوْلُهُ فَلَهُ أَخْذُ الْجِنَايَةِ أَوْ الثَّمَنِ ) خِلَافُ مَا يُفِيدُهُ نَقْلُ ابْنِ عَرَفَةَ فَإِنَّ فِيهِ أَنَّ مَحَلَّ التَّخْيِيرِ الْمَذْكُورِ لِلْبَائِعِ حَيْثُ كَانَتْ الْجِنَايَةُ عَمْدًا فَإِنْ كَانَتْ خَطَأً فَالْخِيَارُ لِلْمُبْتَاعِ فِي دَفْعِ الثَّمَنِ وَأَخْذِ الْمَبِيعِ ، وَفِي تَرْكِ الْمَبِيعِ مَعَ دَفْعِ أَرْشِ الْجِنَايَةِ ( قَوْلُهُ وَإِنَّمَا لَمْ يَقُلْ أَرْشُ الْجِنَايَةِ ) الْأَوْلَى أَنْ يَقُولَ ، وَإِنَّمَا لَمْ يَقُلْ قِيمَةُ الْعَيْبِ إلَخْ ، وَأَمَّا التَّعْبِيرُ بِأَرْشِ الْجِنَايَةِ فَلَا يَرِدُ عَلَيْهِ شَيْءٌ ( قَوْلُهُ فَهُوَ بِمَنْزِلَةِ مَنْ اُشْتُرِطَ لَهُ الْخِيَارُ ) فَإِنْ كَانَ الَّذِي اشْتَرَطَهُ لَهُ الْمُشْتَرِيَ( 15 / 261 )