( مسألة ) وأما كسر العظم ففي المجموعة والموازية قال مالك الأمر المجتمع عليه في كسر اليد والرجل القصاص قال أشهب ، وما علمت من منع منه إلا أهل العراق ، وقالوا إذ لا يستوي الكسران ، وهذا يفسد ؛ لأنه إنما اختلف القود في الجراح لتجاوزه ، ومعنى قوله هذا أن الأغلب التمكن من المماثلة ، وإن المخالفة فيه تقل وتندر كالقود في الموضحة ، وكقطع العضو من المفصل لا يستطاع في شيء من ذلك المماثلة بخلاف الجائفة والمأمومة وكسر عظم الصلب فإن الجائفة يتقي منها أن تنتهى إلى الموت ، وكان ذلك الغالب من حالها ، وقد أقاد عمر بن عبد العزيز من كسر العظام مما ليس بمتلف ، وبه قال ابن شهاب وربيعة ، وقد روى أشهب عن مالك في إحدى قصبتي اليد القصاص إن استطيع ذلك فعلق هذا بالتمكن من المماثلة ، وقد حكى القاضي أبو محمد أن لا قود في كسر الفخذ ؛ لأنه متلف فأما غير الفخذ ففيه روايتان قال وذلك مبني على إمكان المماثلة فإن تأتت ، ولم يعظم الخوف على النفس وجب القصاص ، وإن اشتد الخوف لم يجب .
( مَسْأَلَةٌ ) وَأَمَّا كَسْرُ الْعَظْمِ فَفِي الْمَجْمُوعَةِ وَالْمَوَّازِيَّةِ قَالَ مَالِكٌ الْأَمْرُ الْمُجْتَمَعُ عَلَيْهِ فِي كَسْرِ الْيَدِ وَالرِّجْلِ الْقِصَاصُ قَالَ أَشْهَبُ ، وَمَا عَلِمْت مَنْ مَنَعَ مِنْهُ إِلَّا أَهْلُ الْعِرَاقِ ، وَقَالُوا إذْ لَا يَسْتَوِي الْكَسْرَانِ ، وَهَذَا يَفْسُدُ ؛ لِأَنَّهُ إنَّمَا اخْتَلَفَ الْقَوَدُ فِي الْجِرَاحِ لِتَجَاوُزِهِ ، وَمَعْنَى قَوْلِهِ هَذَا أَنَّ الْأَغْلَبَ التَّمَكُّنُ مِنْ الْمُمَاثَلَةِ ، وَإِنَّ الْمُخَالَفَةَ فِيهِ تَقِلُّ وَتَنْدُرُ كَالْقَوَدِ فِي الْمُوضِحَةِ ، وَكَقُطْعِ الْعُضْوِ مِنْ الْمَفْصِلِ لَا يُسْتَطَاعُ فِي شَيْءٍ مِنْ ذَلِكَ الْمُمَاثَلَةُ بِخِلَافِ الْجَائِفَةِ وَالْمَأْمُومَةِ وَكَسْرِ عَظْمِ الصُّلْبِ فَإِنَّ الْجَائِفَةَ يَتَّقِي مِنْهَا أَنْ تُنْتَهَى إِلَى الْمَوْتِ ، وَكَانَ ذَلِكَ الْغَالِبُ مِنْ حَالِهَا ، وَقَدْ أَقَادَ عُمَرُ بْنُ عَبْدِ الْعَزِيزِ مِنْ كَسْرِ الْعِظَامِ مِمَّا لَيْسَ بِمُتْلِفٍ ، وَبِهِ قَالَ ابْنُ شِهَابٍ وَرَبِيعَةُ ، وَقَدْ رَوَى أَشْهَبُ عَنْ مَالِكٍ فِي إِحْدَى قَصَبَتَيْ الْيَدِ الْقِصَاصُ إِنْ اُسْتُطِيعَ ذَلِكَ فَعَلَّقَ هَذَا بِالتَّمَكُّنِ مِنْ الْمُمَاثَلَةِ ، وَقَدْ حَكَى الْقَاضِي أَبُو مُحَمَّدٍ أَنْ لَا قَوَدَ فِي كَسْرِ الْفَخِذِ ؛ لِأَنَّهُ مُتْلِفٌ فَأَمَّا غَيْرُ الْفَخِذِ فَفِيهِ رِوَايَتَانِ قَالَ وَذَلِكَ مَبْنِيٌّ عَلَى إمْكَانِ الْمُمَاثَلَةِ فَإِنْ تَأَتَّتْ ، وَلَمْ يَعْظُمْ الْخَوْفُ عَلَى النَّفْسِ وَجَبَ الْقِصَاصُ ، وَإِنْ اشْتَدَّ الْخَوْفُ لَمْ يَجِبْ .