저는 17년 전 10월 16일 甲회사의 사원채용광고를 보고 같은 해 11월 2일 실시된 필기시험에 응시하였다가 불합격되었습니다. 그러나 甲회사는 다음해 1월 15일 정원에서 부족한 인력을 위 입사시험 불합격자 중에서 추가 채용하기로 결정하였고, 저는 그에 따른 면접시험을 거쳐 그 해 2월 9일 채용되었다가 최근에 甲회사를 퇴직하였습니다. 그런데 甲회사는 채용되던 해 1월 1일부터 시행된 개정 취업규칙을 적용하여 위 채용광고 당시 시행되던 퇴직금규정보다 퇴직금산정의 기준이 되는 기초임금과 지급률을 낮추어 퇴직금을 계산하여 지급한다고 합니다. 제가 위 사원채용광고 당시에 시행되던 퇴직금규정에 따른 퇴직금을 받을 수는 없는지요?
근로계약은 낙성(諾成)계약으로 청약에 따른 승낙으로 성립하므로 그 계약의 내용은 사용자와 근로자가 개별적인 교섭에 의하여 확정하는 것이 원칙이지만, 사용자가 근로계약의 내용이 되는 근로조건 등을 단체협약, 취업규칙에 정하여 근로관계를 정형화한 경우에는 근로계약 체결시 계약의 내용을 취업규칙의 내용과 달리 약정하지 않는 한 근로자와 사용자 사이에는 취업규칙에 정하는 바에 따라 근로관계가 성립한다고 할 것입니다.그렇다면 귀하도 甲회사가 정해 놓은 퇴직금규정에 따라 퇴직금을 지급받을 권리가 있다고 할 터인데, 귀하와 같이 퇴직금규정의 개정 전에 필기시험에 응시하였다가 불합격한 후 퇴직금규정 개정 후 불합격자 중 모집한 추가채용을 통하여 입사한 경우, 귀하에게 적용되는 퇴직금규정이 어느 것인지, 개정 후의 퇴직금규정을 적용하는 것이 차등퇴직금제도로 위법한 것은 아닌지 등의 의문이 있을 수 있습니다.이에 관하여 판례는 “입사시험 합격자를 채용한 후 종전 입사시험 불합격자 중 일부를 면접을 거쳐 추가 채용하였는데, 그 사이에 퇴직금규정이 근로자에게 불리하게 변경된 경우, 근로자가 퇴직금규정의 개정 전에 필기시험에 응시함으로써 한 근로계약의 청약은 사용자가 정한 최종 합격자발표일 무렵까지 승낙의 통지를 받지 못함으로써 효력을 상실하였기 때문에 근로자와 사용자간의 근로계약은 퇴직금규정의 개정 후에 면접시험응모라는 근로자의 새로운 청약에 대한 사용자의 승낙으로 성립되었다고 할 것이고, 따라서 근로자의 청약은 특별한 사정이 없는 한 그 당시 사용자가 시행하는 개정된 퇴직금규정의 내용을 수락한다는 취지라고 볼 것이므로, 당사자들 사이에 위 근로자의 재차의 청약시로부터 근로계약의 체결시까지 퇴직금에 관하여 개정된 퇴직금규정의 적용을 배제하는 등 시행중인 퇴직금규정과 다른 내용의 약정이 없었다면, 위 근로자에 대하여는 개정된 퇴직금규정이 적용되어야 하고, 위 추가 채용된 근로자에게 지급된 퇴직금의 산정방식을 차등퇴직금제도라고 할 수 없고, 그 액수도 근로기준법이 정하는 하한선을 상회하고 있으므로, 추가 채용된 근로자에게 개정된 퇴직금규정이 적용됨으로써 위 근로자가 그들과 함께 입사시험을 치르고 먼저 합격되어 퇴직금규정의 개정 전에 채용된 사람들보다 적은 금액의 퇴직금을 지급받았다고 하여 반드시 형평에 반하는 것이라고 할 수 없다.”라고 판시하였습니다(대법원 1999. 1. 26. 선고 97다53496 판결).따라서 귀하와 甲회사 사이에 퇴직금에 관하여 개정된 퇴직금규정의 적용을 배제하는 등 시행중인 퇴직금규정과 다른 내용으로 약정이 있지 않는 한, 귀하는 개정된 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금을 지급받을 수밖에 없습니다.