甲은 육군에 입대하여 병장으로 근무하던 중「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반 등의 죄로 징역 6월의 실형을 선고받고 그 형이 확정되었습니다. 그런데 육군참모총장은 육군 인사명령으로서「병역법」제65조 제1항 제3호에 의거하여 甲을 제2국민역에 편입함과 동시에「병역법시행령」제137조 제3항에 의거, 청구인을 이등병으로 강등하는 전역처분을 하였습니다. 이 경우 甲이 수형(受刑)사유로 제2국민역에 편입되는 현역병을 이등병으로 강등시키도록 규정하고 있는「병역법시행령」제137조 제3항이 헌법상 보장된 청구인의 평등권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 헌법소원심판을 제기할 수 있는지요?
(1) 병역법 제65조제1항제3호는 “현역병 또는 보충역으로서 수형(受刑)·고령(高齡) 등 대통령령이 정하는 사유로 그 병역에 적합하지 아니하다고 인정되는 사람에 해당하는 사람에 대하여는 보충역편입 또는 제2국민역으로의 편입을 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제137조 제3항은 “각군 참모총장 또는 지방병무청장은 현역 또는 예비역의 병으로서 수형사유로 인하여 제2국민역에 편입된 사람에 대하여는 이등병의 계급을 부여한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 사안에서 甲은「병역법시행령」제173조 제3항을 심판의 대상으로 하여 헌법소원을 제기하려고 하는 것으로 보이는데, 관련 판례를 보면 “헌법재판소법 제68조 제1항이 규정하고 있는 헌법소원심판의 대상으로서의 ‘공권력’이란 입법·사법·행정 등 모든 공권력을 말하는 것이므로, 입법부에서 제정한 법률, 행정부에서 제정한 시행령이나 시행규칙 및 사법부에서 제정한 규칙 등은 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것이다.”라고 하였으나(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 94헌마68, 72, 89 결정), “명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된 때에는 헌법 제111조 제1항 제5호, 헌법재판소법 제68조 제1항에 근거하여 헌법소원심판청구를 할 수 있는 것이고, 여기서 말하는 ‘기본권이 직접 침해된 때’라고 하는 것은 집행행위에 의하지 아니하고 명령이나 규칙 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 직접 발생하는 경우를 가리키므로, 당해 명령 등에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 결과가 발생하는 경우에는 헌법소원이 허용되지 않는다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌마151 결정).
  (3) 그런데 위 사안과 유사한 경우에 관하여 판례는 “청구인이 주장하는 기본권의 침해는 심판대상인 병역법시행령 제137조 제3항 자체에 의하여 발생하는 것이 아니라, 이를 근거로 하여 육군참모총장이 청구인을 제2국민역에 편입시키면서 이등병계급을 부여한 육군참모총장의 인사명령이라고 하는 별도의 집행행위에 의하여 비로소 현실적으로 발생한 것이라 할 것이므로, 심판대상인 병역법시행령 제137조 제3항 자체에 의하여 곧바로 청구인의 기본권이 침해되었다고 할 수 없다. 다만, 법령에 따른 집행행위가 존재하는 경우에도 그 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 단지 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우에는 예외적으로 헌법소원이 허용되어야 할 것이지만, 청구인은 이 사건 인사명령에 대하여 행정쟁송의 방법으로 다툴 수 있을 것이므로 위에서 본 예외의 경우에도 해당하지 아니한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 2000헌마372 결정). 또한, 시행령 조항이「헌법재판소법」제68조 제2항의 헌법소원대상이 되는지에 관하여도 “헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에, 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하여 당사자가 법원의 제청에 갈음하여 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로서 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이지 대통령령이나 규칙은 될 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구 중 시행령에 대한 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원심판청구를 할 수 없는 것에 대한 청구로서 부적법하다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바108 등 결정).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 인사명령에 대하여 행정쟁송의 방법으로 다투는 것은 별론으로 하고,「병역법시행령」제137조 제3항을 심판대상으로 헌법소원심판을 제기할 수는 없을 것으로 보입니다.