甲女는 그녀의 어머니 乙과 혼인신고는 하지 않았지만 혼인식을 거행하고 실질적인 혼인생활을 하고 있는 丙으로부터 乙이 집에 없는 동안 강간을 당하였습니다. 이 경우 丙을 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반으로 처벌할 수 있는지요?
「형법」 제297조는 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제306조는 강간죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다.그리고 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제5조 제1항은 “친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제4항에 의하면 “제1항 부터 제3항까지의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족·인척과 동거하는 친족으로 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제5조 제5항은 “제1항 부터 제3항까지의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 위 사안에서 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척이 같은 법 제5조 제5항 소정의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하는지에 관하여 판례는 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법) 제7조 제1항은 친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 유기징역에 처한다고 규정하고 있고, 같은 법 제7조 제4항은 제1항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조 제5항은 제1항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다고 규정하고 있는바, 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 같은 법 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5395 판결).따라서 위 사안에서 丙이 甲과 사실혼으로 인하여 형성되는 인척이라고 하여도 丙은 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제5조 제1항에 정해진 형으로 처벌을 받게 될 것이고, 이 경우 甲의 고소는 필요하지는 않습니다.한편 중혼적 사실혼으로 인하여 형성된 인척이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법률 제5조 제5항 소정의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하는지에 관하여 판례는 “법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법) 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결)