甲은 자신의 토지 중앙에 분묘가 있는 것에 항상 불만을 가지고 있다가 그 분묘의 봉분이 없어지고 평토화 가까이 되어 있고 묘비 등 표식이 없는 것을 보고, 위 분묘를 관리하는 사람의 허락 없이 임의로 위 분묘를 발굴하여 원래 있던 분묘 자리에서 10미터 떨어진 곳에 위 분묘를 이전한 경우, 甲은 분묘발굴죄로 처벌되는 건가요? 
형법 제160조에서는 분묘 관리자의 허락 없이 분묘를 발굴한 자를 분묘발굴죄로 처벌하고 있습니다. 위 사례와 같이 분묘의 묘비가 없고, 분묘의 봉분도 없어져 평토화되어 외형상 분묘로 보기 힘든 경우에도 그 분묘를 발굴한 행위가 분묘발굴죄에 해당될 수 있는지 여부가 문제됩니다.  이와 관련하여 대법원은 “그 분묘가 오래도록 사토를 하지 않았기 때문에 묘의 봉분이 없어지고 평토화 가까이 되어 있고 묘비등 표식이 없이 피고인이 13년 전에 그 옆에 그 모친의 유골을 이장할 때에 그 묘 있음을 확인할 수 없었다 하더라도 현재 이를 제사숭경하고 종교적 의례의 대상으로 하는 사람이 있음이 명백한 본건에 있어서 그가 바로 무연고분으로서 제사와 신앙의 대상이 되는 분묘라 할 수 없다거나 분묘발굴죄의 객체인 분묘에 해당되지 않는다고는 할 수 없다”라고 하여 분묘에 해당하는 외형을 가지고 있지 않다고 하더라도 실질적으로 분묘로서 제사숭경하고 종교적 의례의 대상되고 있는 분묘를 발굴한 행위는 분묘발굴죄에 해당된다고 판단하였습니다(대법원 1976.10.29. 선고 76도2828 판결 참조). 대법원의 위 판례에 따라 외형상 기준이 아닌 실질적으로 제사숭경하고 종교적 의례의 대상이 되고 있는지 여부에 따라 분묘발굴죄에 해당되는지 여부가 결정된다고 할 것이고, 만약, 甲이 분묘관리자의 허락 없이 발굴한 분묘가 제사숭경 및 종교적 의례의 대상이 되고 있다면 분묘발굴죄로 처벌될 수 있다고 할 것입니다.  참고로, 토지소유자의 허락 없이 설치된 분묘의 경우, 시효취득(분묘를 설치한 후 20년이 지나고 일정한 조건이 충족되여 그 분묘를 유지할 권리를 취득한 경우) 등의 특별한 사유를 제외하고, 장사 등에 관한 법률에 따라 그 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수도 있습니다.