저는 점포의 임차인 甲으로부터 임차권을 양도받는 계약을 체결하고 당일 계약금과 중도금 3,000만원을 지급하였습니다. 그러나 위 임차권양도계약을 맺은 8일 뒤 甲은 乙과 보증금 4,000만원에 다시 임차권양도계약을 맺고 현재는 乙에게 이미 점포를 인도하였습니다. 제가 甲에게 항의하자 그는 계약금의 배액을 상환하고 중도금도 물어주면 될 것이 아니냐고 말하고 있습니다. 부동산 매수의 경우에 매도인이 중도금을 지급 받고 이중양도하면 배임죄가 되는 것으로 알고 있는데, 甲을 배임죄로 고소할 수 있는지요?
배임죄란 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 죄입니다(형법 제355조 제2항).여기에서 그 ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 양자간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리키고, ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 당해 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것입니다.부동산의 소유권 등 물권이 넘어가는 즉, 배타적인 권리의 변동과 관계되는 행위에 있어서는 위와 같은 타인의 사무를 처리하는 자와 그 임무에 위배되는 행위를 폭넓게 인정하여 배임죄의 성립을 인정하는 것이 판례의 경향입니다.하지만 채권의 변동은 부동산소유권 등과 달리 그것이 존재함을 외부인이 알기가 힘들고, 이전도 쉽게 이루어지고 있어 배임죄를 인정하기 어려운 경우가 더 많습니다.관련 판례를 보면 “양도계약을 체결한 뒤 계약금과 중도금까지 받았다 하더라도 잔금을 수령함과 동시에 양수인에게 점포를 명도 하여 줄 의무는 양도계약에 따르는 민사상의 채무에 지나지 아니할 뿐만 아니라 이를 타인의 사무로 볼 수 없으므로, 비록 양도인이 위 임차권을 2중으로 양도하였다 하더라도 배임죄를 구성하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1986. 9. 23. 선고 86도811 판결, 1990. 9. 25. 선고 90도1216 판결, 1991. 12. 10. 선고 91도2184 판결).따라서 임차권을 이중양도 한 임차인은 배임죄에 해당되지 않을 것으로 보여 귀하가 甲을 고소하더라도 甲은 형사상의 처벌을 받지 않을 것으로 보입니다.