甲은 건축공사의 일부인 천장석고보드공사를 도급받은 乙로부터 재료와 설비를 공급받으면서 시공 부분만을 담당하기로 하고 乙의 지시에 따라 건설현장에 임하여 전기드릴을 임시로 가설된 콘센트에 연결하여 시험가동하다 전기누전에 의한 감전으로 사망하였습니다. 이 경우 甲이 乙에게 노무도급계약상의 채무불이행 외에 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지요?
본래 도급은 고용과 달리 수급인이 도급인과 대등한 계약당사자로서 일을 완성하는 것이지 수급인이 도급인의 지배에 복종하는 것이 아닙니다. 하지만 거래의 현실을 보면 도급인과 수급인의 관계를 사용자와 노무자의 관계처럼 다뤄야 할 경우가 적지 않습니다. 즉 도급받은 자가 구체적인 지휘ㆍ감독권을 유보한 채 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 하도급하는 노무도급의 경우에, 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로 도급인이 수급인의 생명· 신체에 대한 보호의무를 부담해야하는지가 문제됩니다.     이에 관하여 판례는 위와 같은 노무도급의 경우 도급인은 수급인이 노무를 제공하는 과정에서 생명 신체 건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하고 필요한 조치를 강구할 보호의무를 부담하며, 이러한 보호의무는 실질적인 고용계약의 특수성을 고려하여 신의칙상 인정되는 부수적 의무로서 구 산업안전보건법시행령(1995. 10. 19. 대통령령 제14787호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 에 의하여 사업주의 안전상 조치의무를 규정한 산업안전보건법 제23조 가 적용되지 아니하는 사용자일지라도 마찬가지로 인정된다고 할 것이고, 만일 실질적인 사용관계에 있는 노무도급인이 고의 또는 과실로 이러한 보호의무를 위반함으로써 그 노무수급인의 생명 신체를 침해하여 손해를 입힌 경우 그 노무도급인은 노무도급계약상의 채무불이행책임과 경합하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 하고 있습니다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결).  따라서 甲은 乙이 작업현장에 물기가 많아 감전의 위험이 있었음에도 이에 대한 조치를 적절히 취하지 않았다든가, 전기시설에 이상이 있었음을 부주의한 까닭에 발견하지 못했다든가 하는 사정을 주장하여 보호의무 위반에 따른 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 사료됩니다. 한편 산업안전보건법 제23조는 사업주가 위험을 예방하기 위해 필요한 조치들을 규정하며 이를 위반하여 근로자를 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처할 수 있다는 벌칙 규정을 두고 있습니다(동법 제 66조의2).