甲은 위헌심사형 헌법소원(헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원)을 제기하려고 합니다. 반드시 위헌법률심판의 제청이 기각되어야만 심판청구가 가능한 것인지요?
위헌심사형 헌법소원은 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있으므로 청구인이 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 부적법합니다(1997. 11. 27. 96헌바12). 그리고 헌법재판소법 제68조 제2항은 위헌여부심판의 제청신청이 ‘기각’된 때에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있으나, 법원이 기각결정을 하여야 함에도 불구하고 재판의 저제성이 없다는 이유로 각하결정이라는 재판형식으로 배척한 경우에도 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 허용됩니다(1989. 12. 18. 89헌마32등).그런데 위헌제청신청을 하지 않았고 그 결과 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대해서 청구인은 위헌심사형 헌법소원을 청구할 수 없지만, “예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 위 조항을 실질적으로 판단하였거나 위 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로나마 위헌제청신청으로 판단을 하였을 경우에는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원재판으로서 적법(2005. 2. 24. 2004헌바24)”한 것입니다. 그리고 헌법재판소는 직권으로 기각결정이 없었던 부분으로 심판대상을 변경할 수 있습니다(2001. 1. 18. 2000헌바29).