저는 甲에게 제 소유 부동산을 1억원에 팔기로 계약하였으나, 甲이 그 매매대금을 지급하지 않아 甲을 상대로 부동산매매대금청구소송을 진행 중에 있습니다. 그런데 甲은 제가 보관하고 있던 매매계약서가 분실된 것을 알고는 매매계약에 대한 허위의 사실을 주장하고 있습니다. 이 경우 甲이 소지하고 있는 부동산매매계약서를 증거로 신청할 수 있는지요?
(1) 당사자가 어느 문서를 서증으로 제출하고자 하나 그 문서를 상대방 또는 제3자가 소지하고 있어 본인이 직접 제출할 수 없는 경우에는 법원에 문서제출명령을 신청할 수 있습니다(민사소송법 제343조).
  (2) 문서제출명령이란 문서제출의무를 부담하는 상대방 당사자나 제3자인 문서소지인에게 그 문서의 제출을 명하는 재판을 말하며,「민사소송법」제344조에 의한 문서제출의무가 인정되는 경우로는, 1당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때, 2신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때, 3문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때 등입니다. 다만, 상업장부에 대해서는「민사소송법」제344조에 해당되지 아니하여도 법원은 제출을 명할 수 있습니다(상법 제32조). 문서제출명령의 신청을 하는 경우에는 문서의 표시, 문서의 취지, 문서를 가진 사람 및 증명할 사실, 문서를 제출하여야 하는 의무의 원인 등을 명시하여야 합니다(민사소송법 제345조).
  (3) 그런데 법원이 문서제출명령을 발함에 있어서는 먼저 당해 문서의 존재와 소지가 증명되어야 하고, 그 입증책임은 원칙적으로 신청인에게 있습니다(대법원 1995. 5. 3.자 95마415 결정). 당사자가 문서제출명령을 받고 이에 응하지 아니하는 때에는 법원은 문서의 기재에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있습니다(민사소송법 제349조). 제3자가 문서의 제출명령에 응하지 아니한 때에는 법원은 그로 인한 소송비용의 부담을 명하고 500만원 이하의 과태료를 부과합니다(같은 법 제351조, 제318조, 제311조 제1항).
  (4) 따라서 귀하의 경우 상대방이 소지하고 있는 부동산매매계약서는 귀하와 상대방간의 법률관계에 관하여 작성된 것으로 문서제출의무가 있는 문서이므로 법원에 문서제출명령을 신청할 수 있습니다. 참고로 법원이 문서제출명령신청에 대해 아무런 판단 없이 판결을 선고한 경우 판단유탈로 볼 것인지 여부에 관하여 판례는 “법원이 문서제출명령신청에 대해서, 별다른 판단을 하지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고한 것은 문서제출명령신청을 묵시적으로 기각한 취지라고 할 것이니 이를 가리켜 판단유탈에 해당한다고는 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 4. 24. 선고, 91다25444 판결, 2001. 5. 8. 선고 2000다35955 판결).