甲은 강도상해죄 등으로 징역 3년 6월을 선고받았고, 위 판결에 대하여 항소를 제기하여 항소심 계속 중입니다. 그런데「형법」제337조의 강도상해죄를 범한 때에는 그 법정형이 ‘무기 또는 7년 이상의 징역’으로 규정되어 있으므로, 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경을 하더라도 3년 6월 이상의 징역형을 선고할 수밖에 없고, 한편「형법」제62조 제1항에 의하면 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에만 정상을 참작하여 그 형의 집행을 유예할 수 있는 것이므로, 위와 같은 두 규정이 맞물려 강도상해죄의 구성요건에 해당하는 한 사안이 아무리 경미하고 정상에 참작할 만한 사유가 있더라도 별도의 법률상 감경사유가 없으면 집행유예의 선고가 법률상 불가능한 바, 이것은 인간의 생명을 박탈하는 살인죄의 경우에도 그 법정형의 하한이 ‘5년 이상의 징역’으로서 작량감경을 하면 집행유예의 선고가 가능한 것과 비교하면 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것으로서 헌법상의 평등의 원칙에 반하고 범행자의 생존권을 부정하는 지나치게 과중하고 가혹한 형벌이어서「헌법」 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장할 국가의 의무와 과잉입법금지의 원칙에 반하며 기본권의 본질을 침해할 수 없다는「헌법」제37조 제2항에 위반되는 것이 아닌지요?
(1) 강도상해, 치상에 관하여「형법」제337조는 “강도가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2)「형법」제337조의 위헌여 부에 관하여 판례는 “죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중여부를 판정하여서는 안되고, 어느 범죄에 대한 법정형의 하한도 여러 가지 기준의 종합적 고려에 의해 정해지는 것으로서, 강도상해죄의 법정형의 하한을 살인죄의 그것보다 높였다고 해서 바로 헌법상의 합리성과 비례성의 원칙을 위배하였다고 볼 수는 없다. 법관이 형사재판의 양형에 있어 법률에 기속되는 것은 헌법 제103조의 규정에 따른 것으로서 헌법이 요구하는 법치국가원리의 당연한 귀결이며, 법관의 양형판단재량권 특히 집행유예 여부에 관한 재량권은 어떠한 경우에도 제한될 수 없다고 볼 성질의 것이 아니므로, 강도상해죄를 범한 자에 대하여는 법률상의 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고가 불가능하도록 한 것이 사법권의 독립 및 법관의 양형판단재량권을 침해 내지 박탈하는 것으로서 헌법에 위반된다고는 볼 수 없다”고 하였습니다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바43 결정).
  (3) 따라서 강도상해죄의 법정형의 하한이 살인죄의 법정형의 하한보다 높다고 하여 그것만으로 헌법위반이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.