甲은 乙에게 고용되었던 근로자였으나 乙로부터 최종 3개월분의 임금을 받지 못하여 근로기준법 제38조에 기한 우선변제권을 행사하려고 합니다. 그런데 확인한 결과 하수급인 乙은 현재 가진 재산이 없어 우선변제권을 행사하더라도 임금을 받지 못할 가능성이 높습니다. 이 경우 甲은 직상 수급인의 재산을 사용자의 총재산에 포함하여 임금우선변제권을 주장할 수 있을까요?
사용자의 총재산이라 함은 근로계약 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미합니다. 그러므로 직상 수급인이 근로기준법 제44조에 따라 하수급인의 근로자들에 대하여 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 책임을 지게 된다 하더라도 그 직상 수급인을 하수급인의 근로자에 대한 관계에서 임금채권의 우선변제권이 인정되는 사용자에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 근로자는 직상 수급인 소유의 재산을 사용자의 총재산에 포함하여 임금우선변제권을 주장할 수 없습니다(대판 1997. 12. 12, 95다56798).