甲은 乙로부터 건물신축공사를 도급 받았는데, 甲이 乙의 토지위에 乙명의로 건축허가를 받아 甲의 노력과 재료를 들여 공사를 완성한 후 乙명의로 사용검사를 받은 후 乙에게 인도하기로 하였습니다. 그런데 乙은 甲이 공사를 완성하여 사용검사를 마치고 乙명의로 소유권보존등기까지 마쳤음에도 불구하고 공사대금의 잔금을 지급하지 않았으므로, 甲은 위 신축건물의 열쇠를 乙에게 인도를 거부하였습니다. 그러자 乙은 甲에게 위 건물의 명도청구의 소송을 제기하였습니다. 이 경우 甲이 위 공사대금의 잔금을 교부받을 때까지 위 건물의 명도를 거부할 수는 없는지요?
건물도급계약에 있어서 그 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 약정한 경우가 아니고, 수급인이 자기의 노력과 재료로 건물을 완성하여 수급인이 원시적으로 그 건물의 소유권을 취득하는 경우에 관하여 판례를 보면, 유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유라 할 것이므로, 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 이에 대하여 유치권을 가질 수 없다고 하였으나(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결), 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득 하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다고 하였습니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다66990 판결). 그러므로 위 사안의 경우에도 신축된 건물의 소유권은 도급인 乙에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 수 있을 듯합니다.그런데 수급인 甲이 공사대금의 잔금을 교부받을 때까지 위 건물의 인도를 거부할 수 있을 것인지에 관하여 살펴보면, 「민법」 제320조 제1항에서 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제321조에서는 유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있습니다.그리고 도급계약에서 수급인이 신축건물에 대하여 유치권을 가지는 경우에 관한 판례를 보면, 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고, 또 그 건물에 관하여 생긴 공사대금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다고 하였습니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 95다16219 판결).따라서 위 사안에서 甲은 공사대금잔금을 지급받을 때까지 위 건물의 인도를 거부할 수 있을 것으로 보입니다.참고로 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이 되지 못한 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 그 정착물 또는 토지에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 판례를 보면, 건물신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만, 건물의 신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우에 위 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 이러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이고, 또한 공사를 중단할 때까지 발생한 공사대금채권은 토지에 관하여 생긴 것이 아니므로, 그 공사대금채권에 기초하여 토지에 대하여 유치권을 행사할 수도 없는 것이라고 하였습니다(대법원 2008. 5. 30. 자 2007마98 결정).