저는 2년 전 甲에게 3,000만원을 1년 기한으로 빌려주었는데, 甲은 당시 퇴직금 약 1억원과 부동산을 가지고 있었습니다. 그런데 甲은 얼마 전 이를 모두 주식에 투자하였다가 회수하지 못하고 현재 다른 재산은 전혀 없는 상태입니다. 그리고 甲소유의 유일한 부동산도 2년 전 甲의 동생 乙앞으로 가등기 되었다가 최근에 가등기에 기한 본등기를 경료하였습니다. 제가 위 부동산을 통해 위 채권액을 회수할 방법이 있는지요?
(1) 귀하의 경우에는 우선 채권자취소권을 행사하여 甲소유의 부동산을 乙로부터 甲에게로 돌려놓은 후 이를 압류하여야 합니다. 채권자취소권에 관하여 민법 제406조제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다”고 정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 채권자취소권을 행사할 수 있기 위해서는 채무자 甲이 채권자인 귀하를 해함을 알고 乙에게 부동산소유권을 이전해주었다는 사실을 주장·입증할 수 있어야 합니다. 위 사안의 경우 甲이 이미 많은 액수의 채무를 부담하고 있음에도 불구하고 자신의 유일한 부동산을 타인에게 양도하였다면 일응 이를 사해행위(詐害行爲)로 볼 수 있을 것입니다. 판례도 “채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수한 자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다54420 판결, 2003. 3. 25. 선고 2002다62036 판결).
  (3) 그런데 귀하의 경우와 같이 먼저 가등기가 경료되고 이에 기하여 다시 본등기가 경료된 경우에는 사해행위가 되는지 여부를 판단하는 기준시를 언제로 볼 것인지가 문제됩니다.
  (4) 이에 관하여 판례는 “가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우, 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한, 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다73377 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결). 그런데 甲이 乙에게 위 부동산에 대하여 가등기를 해줄 당시에는 현금을 상당히 가지고 있었으므로 甲이 무자력 상태에 있었다고는 할 수 없을 것이고, 귀하는 위 양도행위에 관하여 채권자취소권을 행사할 수 없을 것으로 보입니다.