제가 채무자에 대한 금전채권을 담보하기 위하여 채무자소유의 토지 및 건물에 근저당권을 설정 받았는데, 채무자가 변제를 하지 않아 경매를 신청하려고 합니다. 그런데 위 토지상에는 근저당권이 설정된 건물 이외에 별도의 무허가건물이 1동 있고, 그 무허가건물에는 임차인이 거주하고 있습니다. 그 무허가건물의 건평은 본채와 비슷하고 부엌과 화장실 등 부대시설이 별도로 갖추어져 있습니다. 이 경우 무허가건물도 일괄하여 경매를 할 수 있는지요?
(1) [저당권의 효력의 범위] 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있지 않는 한, 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미칩니다(민법 제358조).
  (2) [등기부에 등재되지 않은 제시외 건물을 경매물건에 포함시키기 위한 요건] 등기부에 등재되지 않은 제시외 건물이 존재하는 경우에는 소유자가 건축하여 소유하는 것으로 판명되어 경매신청인이 대위에 의한 보존등기를 하여 일괄경매신청을 하거나, 그것이 경매대상 부동산의 종물이거나 부합물임이 명백한 경우가 아닌 한 입찰물건에 포함시켜서는 안 됩니다(대법원 1999. 8. 9.자 99마504 결정).
  (3) [부속건물을 종물로 판단한 사례] 낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나, 본채와 독립하여 독립된 효용을 가진 건물이라고 보기보다는 본채를 점유하고 있는 자들의 필요에 따라 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 함이 합리적이라고 판시한 사례가 있으며(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2779 판결), 등기부상 등재되지 아니한 제시외 건물인 부엌 6.3평방미터, 변소 1.8평방미터, 주택 11.2평방미터 부분이 그 자체가 독립된 건물이 아니고 근저당의 목적이 된 주택 및 부속건물에 연이어 설치한 것으로서 본 건물에 부속된 그 건물의 일부에 불과하다면 이는 민법 제358조에 따라 근저당권의 효력이 미치는 대상이 되고 따라서 위 건물을 경매목적에 포함시킨 경매법원의 조치에 아무런 위법이 없다는 판시도 있습니다(대법원 1986. 5. 23.자 86마295 결정).
  (4) [결론] 따라서 본건과 같이 무허가건물이 본채와 독립되어 있고, 그 건평도 본채와 비슷하며, 임차인이 독립하여 거주할 수 있는 부대시설이 갖추어진 경우라면, 본채에 부합되었다거나 본채의 종물이라고 보기는 어려우므로 대위에 의한 보존등기 또는 일괄경매는 어려울 것으로 보입니다.