甲은 경찰에 체포된 동거남 A의 석방을 위한 공적을 쌓기 위하여, 乙에게 수사기관과의 절충역할 및 필로폰 밀수입에 관한 정보의 제공을 부탁하면서 이에 대한 대가의 지급을 약속하였습니다. 이에 乙은 丙에게, 丙은 다시 丁에게 순차 필로폰 밀수입을 권유하였습니다. 丁은 이러한 권유를 승낙하고 필로폰을 받으러 나갔다가 경찰에게 체포되었습니다. 丁은 위법한 함정수사에 걸린 것 아닌가요?
본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법합니다. 다만, 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 하는데, 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적ㆍ심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다고 할 것입니다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 참조). 위 사안에서 경찰은 甲이나 乙이 필로폰 밀수입 의사가 없는 자를 상대로 하여 심리적 압박이나 위협을 가하는 등의 방법으로 그 밀수입 의사를 유발하는지의 여부를 알지 못하였고, 이 사건은 경찰이 위 甲이나 乙로 하여금 丁을 유인하도록 한 것이라기보다는 甲이나 乙이 각자의 사적인 동기에 기하여 수사기관과 직접적인 관련이 없이 독자적으로 丁을 유인한 것으로서, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다고 할 것입니다. 따라서 丁은 위법한 함정수사에 의하여 체포된 것이 아니며, 마약류관리에관한법률위반(향정)으로 처벌받게 될 것입니다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7680 판결 참조).