甲은 상가조합의 업무집행조합원으로서 조합재산을 자기의 개인적인 자금의 융통을 위하여 담보로 제공하였다가 경매로 인하여 그 소유권을 잃게 하였습니다. 이 경우 조합원 10인 중 1인인 乙이 개인의 지위에서 이로 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 수 있는지요?
(1) 조합의 의의에 관하여「민법」제703조는 “1조합은 2인 이상이 상호출자 하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 2전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 조합재산의 소유형태에 관하여 같은 법 제704조는 “조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유(合有)로 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 업무집행조합원이 조합재산을 상실하게 한 경우, 이로 인한 손해에 대해 조합원이 조합원 아닌 개인의 지위에서 손해배상청구를 할 수 있는지에 관하여 판례는 “조합의 업무를 집행하는 조합원이 개인적인 자금의 융통을 위하여 조합재산을 담보로 제공하였다가 그 소유권을 잃게 한 경우에는 이로 인하여 손해를 입은 것은 조합재산을 상실한 조합체이므로, 이로 인하여 조합원들이 그 재산에 대한 합유지분을 상실하였다고 하여도 이는 개인으로서 입은 손해가 아니라 조합원의 지위에서 입은 손해에 지나지 아니하므로, 결국 피해를 입은 조합원으로서는 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서 그 손해의 배상을 구할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 95다35302 판결, 1999. 6. 8. 선고 98다60484 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 乙은 개인의 지위에서 甲을 상대로 손해배상청구를 하여서는 아니 될 것이고, 甲에 대한 손해배상청구권을 준합유하는 전 조합원들이 공동으로 행사하거나, 자기 이름으로 조합재산을 관리하고 대외적 업무를 집행할 권한을 수여 받은 업무집행조합원을 선정하여 그 자가 조합원들로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기 이름으로 소송을 수행하도록 하거나, 선정당사자를 선정하여 손해배상청구를 하여야 할 것으로 보입니다.