乙은 다세대주택의 신축과 분양을 목적으로 甲으로부터 甲소유의 대지 330제곱미터를 3억원에 매수하되 그 대금은 乙이 위 토지 위에 다세대주택을 신축·분양한 후 그 분양대금을 받아 지급하기로 하고, 乙은 위 토지의 소유명의자인 甲의 명의로 건축허가를 받아 다세대주택 1동을 건축하기로 하였습니다. 그런데 乙은 일부 내부공사를 제외하고는 공사를 거의 완성한 단계에서 부도가 났고, 이에 甲은 그 잔여공사를 완성한 후 甲명의로 각 세대별로 위 건물의 소유권보존등기와 함께 위 토지에 관한 대지권등기를 경료하였습니다. 그러나 乙은 위 건물의 공사를 자기의 노력과 재료로 거의 완성한 것이므로 甲의 위 건물에 대한 소유권보존등기는 말소되어야 한다고 주장하는바, 이러한 乙의 주장이 타당한지요?
(1) 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자는 누구인지에 관하여 판례는 “건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도 받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득 한다.”라고 하였으며(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다26194 판결, 2002. 3. 12. 선고 2000다24184 판결), 또한 “원래의 건축주가 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 원고도 부도를 내어 공사를 중지하였고, 그 후 건물의 일부를 취득하기로 한 수분양자 등이 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부씩을 점유하고 있는 경우, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 위 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주가 건물을 원시취득 하였다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결).
  (2) 그런데 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계에 관하여 판례는 “건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 그 건물의 건축허가명의를 대지소유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 할 수 밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 그 목적이 대지대금 채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이라 할 것이고, 이 경우 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보 목적의 범위 내에서 위 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다.”라고 하였으며(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결, 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결), “대금채무의 담보를 위하여 대지소유자 명의로 건축허가를 받은 것이라면 비록 건축업자가 건물을 원시취득 하였다고 할지라도 대지소유자 명의로 소유권보존등기가 경료됨으로써 법률행위에 의하여 담보물권이 설정되었다고 할 것이므로 피담보채무인 대금채무가 변제되지 않는 한 대지소유자에 대하여 건물의 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결).
  (3) 그리고 토지소유자가 건축업자에게 토지를 매도하고 건축업자는 그 대금의 지급을 담보하기 위하여 토지소유자명의로 건축허가를 받아 건축업자의 비용으로 건물을 신축한 경우, 토지소유자의 건축업자에 대한 토지 및 건물에 관한 소유권이전등기의무와 건축업자의 토지소유자에 대한 토지잔대금지급의무가 동시이행관계에 있는지에 관하여 판례는 “토지의 매매계약과 아울러 그 토지대금의 지급을 담보하기 위하여 토지 위에 건축업자의 비용으로 건축하여 완공될 건물을 담보로 제공하기로 하는 담보권설정계약이 상호 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 건축업자가 신축한 건물과 그 대지의 분양대금에서 먼저 위 토지의 잔대금을 토지소유자에게 지급하면 토지소유자는 건물과 그 대지의 소유권이전등기에 필요한 서류를 수분양자들에게 직접 교부하기로 약정하였다면 이는 토지소유자가 건축업자로부터 담보권설정계약의 피담보채권인 토지의 잔대금을 그 분양대금에서 먼저 변제받는 경우에는 담보로 제공받은 건물에 대한 담보목적을 달성하기 때문에 토지소유자가 토지와 건물에 관하여 건축업자 또는 그가 지정하는 분양자들에게 소유권이전등기를 하여 주기로 약정한 것이라 할 것이고, 이러한 경우에 건축업자의 토지소유자에 대한 토지의 매매잔대금지급은 건물에 의해 담보된 피담보채권의 변제로서의 성격을 아울러 가지게 되므로, 건축업자의 매매잔대금지급의무는 토지소유자의 토지소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있는 것이 아니라 그 소유권이전등기의무보다 선이행하기로 약정한 것이라고 보는 것이 담보권의 성질 및 당사자의 합리적 의사에 부합한다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 乙이 甲명의로 건축허가를 받아 건물을 건축한 경우 그것은 명의신탁이기 보다는 위 판례에서 보는 바와 같이 일종의 담보물권의 설정이라고 할 것이므로 乙은 위 토지의 대금을 지급하기 전에는 甲명의로 경료된 건물의 소유권보존등기의 말소를 청구할 수 없을 것으로 보입니다.