甲은 평소 乙과 잘 알고 지내던 사이였습니다. 乙은 자기 소유의 광주시 오포읍에 있는 임야를 팔려고 하였으나 매수인이 나타나지 않자 甲에게 위 임야의 매매중개를 요청하였습니다. 甲은 당시 자신이 운영하는 사업이 자금난으로 어려워졌는데, 乙로부터 위와 같은 부탁을 받게 되자 乙 소유의 임야를 담보로 A로부터 사업자금을 차용할 마음을 먹게 되었습니다. 이에 甲은 乙에게 위 임야의 부동산매수인이 나타났는데, 위 임야가 토지거래허가구역으로 되어 있어서 토지거래허가신청서에 乙의 서명, 날인을 받아야 한다고 거짓말을 하였고, 乙에게 토지거래허가신청서가 아닌 근저당권설정계약서를 교부하며 乙의 서명, 날인을 받았습니다. 甲은 그 후 乙의 서명, 날인이 된 근저당권설정계약서를 가지고 A에게 위 임야에 대한 근저당권설정을 하면서 1억원을 차용하였습니다. 이러한 경우 甲에게 乙소유의 임야 근저당권설정과 관련한 사기죄가 성립하는지
「형법」제347조는 사기죄에 관하여 “사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 사기죄가 성립하기 위해서는 피해자가 기망에 의한 착오에 빠져 처분행위를 하여야 하는데, 위와 같이 피해자의 의사와 상관없는 서면에 서명, 날인을 한 경우에도 처분행위를 한 것으로 볼 수 있는지가 문제된다고 할 것입니다. 이와 관련하여 대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결의 다수의견은“사기죄에서 처분행위는 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개·연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다. 처분행위가 갖는 이러한 역할과 기능을 고려하면, 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된다. 피기망자가 기망당한 결과 자신의 작위 또는 부작위가 갖는 의미를 제대로 인식하지 못하여 그러한 행위가 초래하는 결과를 인식하지 못하였더라도 그와 같은 착오 상태에서 재산상 손해를 초래하는 행위를 하기에 이르렀다면 피기망자의 처분행위와 그에 상응하는 처분의사가 있다고 보아야 한다. 이른바 ‘서명사취’ 사기는 기망행위에 의해 유발된 착오로 인하여 피기망자가 내심의 의사와 다른 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 재산상 손해를 초래한 경우이다. 여기서는 행위자의 기망행위 태양 자체가 피기망자가 자신의 처분행위의 의미나 내용을 제대로 인식할 수 없는 상황을 이용하거나 피기망자로 하여금 자신의 행위로 인한 결과를 인식하지 못하게 하는 것을 핵심적인 내용으로 하고, 이로 말미암아 피기망자는 착오에 빠져 처분문서에 대한 자신의 서명 또는 날인행위가 초래하는 결과를 인식하지 못하는 특수성이 있다. 피기망자의 하자 있는 처분행위를 이용하는 것이 사기죄의 본질인데, 서명사취 사안에서는 그 하자가 의사표시 자체의 성립과정에 존재한다. 이러한 서명사취 사안에서 피기망자가 처분문서의 내용을 제대로 인식하지 못하고 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 내심의 의사와 처분문서를 통하여 객관적·외부적으로 인식되는 의사가 일치하지 않게 되었더라도, 피기망자의 행위에 의하여 행위자 등이 재물이나 재산상 이익을 취득하는 결과가 초래되었다고 할 수 있는 것은 그러한 재산의 이전을 내용으로 하는 처분문서가 피기망자에 의하여 작성되었다고 볼 수 있기 때문이다. 이처럼 피기망자가 행위자의 기망행위로 인하여 착오에 빠진 결과 내심의 의사와 다른 효과를 발생시키는 내용의 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 처분문서의 내용에 따른 재산상 손해가 초래되었다면 그와 같은 처분문서에 서명 또는 날인을 한 피기망자의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당한다. 아울러 비록 피기망자가 처분결과, 즉 문서의 구체적 내용과 법적 효과를 미처 인식하지 못하였더라도, 어떤 문서에 스스로 서명 또는 날인함으로써 처분문서에 서명 또는 날인하는 행위에 관한 인식이 있었던 이상 피기망자의 처분의사 역시 인정된다.“라고 판시하여 이른바 서명사취에 의한 사기죄의 성립을 인정한 바 있습니다. 따라서 비록 乙이 근저당권설정계약서인줄 알지 못하고 자신의 서명, 날인을 하였다고 하더라도 乙의 처분행위가 인정되므로 乙을 속여 근저당권설정계약서에 서명, 날인을 하여 재산상의 이익을 취득한 甲에게는 사기죄가 인정된다고 할 것입니다.