甲은 乙에 대한 대여금 1,000만원에 대한 승소판결을 받았는데, 乙은 그 채무는 변제하지 않고 甲에 대한 물품대금 1,500만원의 채무에 관하여 소송을 제기해왔습니다. 이 경우 甲이 乙이 제기한 위 소송에서 판결이 확정된 1,000만원의 채권을 자동채권으로 하는 상계의 항변을 할 수 있는지요?
상계에 관해 민법에서 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계 할 수 있으나, 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그렇지 않다고 규정하고 있으며(민법 제492조 제1항), 상계는 상대방에 대한 의사표시로 하고, 그 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못하며, 상계의 의사표시는 각 채무가 상계 할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다고 규정하고 있고(민법 제493조), 민사소송절차에서 권리의 발생·변경·소멸이라는 법률효과 판단요건이 되는 주요사실에 대한 주장·입증에는 변론주의의 원칙이 적용되는데, 상계는 상계적상에 있는 채권을 가진 채권자가 별도의사표시를 하여야 하는 것이고, 그 의사표시여부는 원칙적으로 채권자의 자유에 맡겨져 있는 것이므로, 비록 상계의 의사표시가 묵시적으로도 가능하여도, 다른 의사와 구분되는 별도상계의사를 확인하지 않은 채 이를 인정할 수는 없습니다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다51359 판결).또한, 기판력에 대해 민사소송법에서 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가지고(민사소송법 제216조 제1항), 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있는데(민사소송법 제216조 제2항), 민사소송법 제216조 제2항에서 주문에 포함된 것이 아니고 판결이유 중의 판단임에도 불구하고 상계주장에 관한 법원판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이러한 기판력을 인정하지 않는다면 원고의 청구권의 존재여부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권의 존재여부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 그 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존재여부에 대한 먼저 제기된 소송의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로 이를 막기 위함이라고 하였습니다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결).그런데 별도로 제기된 소송에서 판결에 의하여 확정된 채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 할 수 있는지 판례를 보면, 별도로 제기된 소송에서 판결에 의하여 확정된 채권을 자동채권으로 하여 상계항변을 할 수 있음은 당연하다고 하였습니다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다39049 판결). 또한, 별도 소송으로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 상계주장이 뒤에 제기된 소송에서 허용되는지 판례를 보면, 상계항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기초한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 먼저 제기된 소송과 뒤에 제기된 소송을 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하였다고 할 것이나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별도 소송으로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다고 하였습니다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결).따라서 위 사안의 경우 甲은 승소판결 확정된 1,000만원의 대여금채권을 자동채권으로 하여 乙이 청구한 물품대금청구의 소송에서 상계항변을 할 수 있을 것입니다.참고로 상계주장대상이 된 수동채권이 동시이행항변으로 행사된 채권일 경우, 그러한 상계주장에 대한 법원판단에 기판력이 발생하는지 판례를 보면, 상계주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계주장대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소송을 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다고 봄이 상당하므로, 만일 상계주장대상이 된 수동채권이 동시이행항변에 행사된 채권일 경우, 그러한 상계주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것인바, 그렇게 해석하지 않을 경우 동시이행항변이 상대방의 상계재항변에 의하여 배척된 경우에 그 동시이행항변에 행사된 채권을 나중에 소송상 행사할 수 없게 되어 민사소송법 제216조가 예정하고 있는 것과 달리 동시이행항변에 행사된 채권의 존부나 범위에 관한 판결이유 중의 판단에 기판력이 미치는 결과에 이르기 때문이라고 하였습니다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2004다17207 판결).