甲은 호텔을 경영하는 乙에 대하여 대여금채권을 가진 자인데, 변제기가 지났음에도 위 채권을 변제받지 못하고 있는데, 乙은 사업확장을 위해 신관신축공사를 하던 중 부도가 났으며, 채무초과상태에서 신관공사를 마무리하기 위한 자금을 丙으로부터 차용하고 그 채무를 담보하기 위하여 신관건물보존등기와 동시에 丙에게 근저당권을 설정해주었습니다. 이 경우 乙과 丙의 신관건물에 대한 근저당권설정행위가 사해행위에 해당되지 않는지요?
채권자취소에 대해 민법에서 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위(사해행위)를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그렇지 않다고 정하고 있습니다(민법 제406조 제1항). 여기서 ‘채무자가 채권자를 해함을 알고’의 의미, 즉 채권자취소권의 주관적 요건인 사해의사란 채무자가 법률행위를 함에 있어 그 채권자를 해함을 안다는 것이고, ‘안다’고 함은 의도나 의욕을 의미하는 것이 아니라 단순한 인식으로 충분하며, 결국 사해의사란 공동담보부족에 의하여 채권자가 채권변제를 받기 어렵게 될 위험이 생긴다는 사실(채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실)을 인식하는 것이며, 이러한 인식은 일반채권자에 대한 관계에서 있으면 충분하고, 특정채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아닙니다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결).그런데 자금난으로 사업의 계속추진이 어려운 상황인 채무자가 자금융통으로 사업을 계속 추진하는 것이 채무변제력을 가지는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하거나 사업계속을 위하여 부득이 부동산을 특정채권자에게 담보로 제공한 경우, 그 담보권설정행위가 사해행위에 해당하는지 판례를 보면, 채무초과상태에 있는 채무자가 그의 유일한 재산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 그 재산을 특정채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권설정행위는 사해행위에 해당하지 않으며, 다만 사업의 계속추진과는 아무런 관계가 없는 기존채무를 아울러 피담보채무범위에 포함시켰다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지가 있다고 하였습니다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다70701 판결).따라서 위 사안에서도 乙이 자금난으로 사업을 계속추진하기 어려운 상황에서 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무변제력을 가지는 최선의 방법이라고 생각하고 부득이 위 건물을 丙에게 담보로 제공하였다면 그러한 근저당권설정행위가 사해행위에 해당된다고 하기는 어려울 것으로 보입니다.참고로 부동산에 가압류등기 후 근저당권설정등기가 마쳐진 경우, 가압류채권자가 채무자의 근저당권설정행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 판례를 보면, 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 근저당권설정등기가 마쳐진 경우, 경매절차의 배당관계에서 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 그 가압류채권자는 근저당권자에 대하여 일반채권자의 자격에서 평등배당을 받을 수 있고, 가압류채권자는 채무자의 근저당권설정행위로 인하여 아무런 불이익을 입지 않으므로 채권자취소권을 행사할 수 없으나, 가압류채권자의 실제채권액이 가압류채권금액보다 많은 경우 그 초과부분에 관해서는 가압류효력이 미치지 아니하여 그 범위 내에서는 채무자의 처분행위가 채권자들의 공동담보를 감소시키는 사해행위가 되므로 그 부분채권을 피보전채권으로 삼아 채권자취소권을 행사할 수 있다고 하였습니다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77446 판결).