甲종중에서는 경기도 소재 임야 약 50,000평을 종중원인 乙에게 명의신탁하고 그 관리를 맡기고 있었습니다. 그런데 乙은 10년 전 사망하였고 그의 자녀들이 임야를 상속한 후 소유권을 주장하며 처분하려고 합니다. 이에 甲종중에서는 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하고자 하는데, 甲종중의 대표자가 소송을 제기하면 되는지요?
(1) 민사소송에서 당사자능력이란 민사소송의 당사자가 되어 소송상의 모든 효과의 귀속주체가 될 수 있는 일반적 능력을 의미하는데, 이는 민법상 권리·의무의 주체가 될 수 있는 능력 즉 인격과 일치합니다. 따라서 자연인과 법인만이 당사자능력이 있다 할 것이고, 인격이 없는 단체 예컨대, 민법상의 조합 등은 원칙적으로 당사자가 될 수 없습니다. 다만,「민사소송법」은 일정한 요건을 갖춘다면 자연인이나 법인이 아니더라도 소송의 당사자가 될 수 있도록 하고 있습니다(민사소송법 제52조). 소송의 당사자가 되기 위해서는 사단(社團)이나 재단(財團)의 실체를 갖추고 대표자의 정함이 있을 것을 요건으로 하고 있습니다.
  (2) 사단이란 일정 목적하의 다수인의 결합체로서 그 구성원의 가입·탈퇴에 관계없이 존속하여 대내적으로 그 결합체의 의사를 결정하고 목적달성을 위한 업무를 집행할 기관이 있고, 대외적으로 그 결합체를 대표할 대표자나 관리인의 정함이 있는 것을 말합니다. 그런데 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 법인이 아닌 사단으로서의 단체성이 인정됩니다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결).
  (3) 한편, 종중의 당사자능력과 관련하여 판례는 “민법 제276조 제1항은 ‘총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.’ 같은 조 제2항은 ‘각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용ᆞ수익할 수 있다.’라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는「민법」제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결).
  (4) 따라서 위 판례에 비추어 볼 때 종중 구성원 개인은 당사자능력이 인정되지 아니하므로 대표자 개인명의가 아닌 甲종중명의로 소송을 제기해야 할 것입니다. 그리고 위와 같은 종중이 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기절차이행청구의 소송에서 승소하여 종중명의로 부동산등기를 하려면「부동산등기법」제30조에 따라 종중의 대표자가 등기권리자 또는 등기의무자 자격으로 신청할 수 있으며, 이때 종중은 시장(구가 설치되어 있는 시에서는 구청장)·군수로부터 부여받은 부동산등기용등록번호를 병기하여야 할 것입니다(부동산등기법 제41조의 2).