저는 강도상해죄로 기소되어 무기 또는 7년 이상의 징역형에 해당하는 법정형에 처해지도록 되어 있었으나, 제1심 판결이 선고될 당시 18세 10개월의 소년으로서 소년감경과 작량감경을 받아 징역 장기 2년 6월, 단기 2년의 부정기형을 선고받았습니다. 저는 선고된 형이 무겁다고 생각하고 항소하였으나 항소심 판결 당시 19세를 넘겨 더 이상 소년감경을 받을 수 없다고 하는데, 그렇다면 저는 징역 2년 6월 이상의 형으로 처벌받아야 하는지요?
(1) 형사소송법 제368조는 “피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다”라고 규정하고 있습니다. 그런데 위 사안에서 귀하만이 항소한 경우라면 귀하는 위 규정의 ‘불이익변경의 금지원칙’에 의하여 제1심에서 선고한 형보다 무거운 형벌을 받지 않습니다. 그러나 항소심판결선고 당시 귀하는 더 이상 소년이 아니어서 부정기형을 선고받을 수 없고 정기형을 선고받게 되어 있습니다.
  (2) 그런데 불이익변경금지규정을 적용함에 있어 정기형과 부정기형간에 그 경중을 비교할 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형 자체와를 비교하여야 합니다(대법원 1969. 3. 18. 선고 69도114 판결). 예컨대, 징역 단기 6월, 장기 1년에 처하여진 피고인만이 항소를 한 경우에 항소심은 단기형인 징역 6월보다 중한 정기형을 선고하지 못합니다(대법원 1959. 8. 21. 선고 4292형상242 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 항소심에서는 부정기형을 선고한 제1심 판결이 취소되고 정기형을 선고하게 될 것이지만, 그 형은 제1심판결의 단기형(징역 2년)보다 무거운 형이 선고되지는 않을 것으로 보입니다.