甲소유 토지는 종전부터 자연발생적으로 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 오고 있던 중, 새마을사업이 한창일 무렵 지방자치단체에서 시멘트포장을 하겠다고 하여 허락하여 위 토지는 시멘트포장이 되었습니다. 그런데 최근 乙이 위 토지에 좌판대를 설치하여 물건을 판매하고 있는바, 위 토지의 등기부상 명의는 아직까지 甲의 명의로 남아 있으므로 甲이 乙을 상대로 위 좌판대의 철거 및 퇴거를 청구함과 동시에 위 토지의 불법점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수 있는지요?
(1)「민법」제214조는 “소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안에서는 甲이 위 토지를 일반의 통행로로 사용할 수 있도록 허용함으로써 그의 위 토지에 대한 배타적 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있을 듯한데, 그러한 경우에도 소유권에 기한 방해배제청구 및 부당이득반환청구를 할 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 통행로로 사용되어 온 토지의 소유자가 그 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 경우에도, 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 그 토지를 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 물권적 청구권을 행사하여 토지의 반환 내지 방해의 제거, 예방을 청구할 수 있다고 할 것이나, 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 이후에도 토지를 독점적, 배타적으로 사용·수익할 수는 없고, 따라서 제3자가 그 토지를 불법점유 하였다 하더라도 이로 인하여 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결).
  (4) 그렇다면 위 사안에서 甲이 위 토지의 사용·수익권을 포기한 것으로 본다고 하더라도 일반공중의 통행을 방해하지 않는 범위 내에서는 토지소유자로서 위 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다고 할 것이므로, 위 토지를 불법점유하고 있는 乙에 대하여 좌판대의 철거 및 위 토지에서의 퇴거를 청구할 수 있다고 할 것이나, 乙의 불법점유로 인하여 甲에게 어떠한 손실이 생긴다고 할 수 없어 그 점유로 인한 부당이득의 반환청구는 할 수 없을 것으로 보입니다.