甲은 8년 전 군대에서 교육을 받던 중 상급자로부터 구타당하여 척추분리증, 추간판 탈출증 등을 입고 의병제대한 후에도 계속 치료를 받았습니다. 그러나 저는 척추를 제대로 사용할 수 없는 장해가 남아 있어 6년 전에 공상군경으로서 보상받기 위하여 상이등급구분을 위한 신체검사를 받았지만 등외판정을 받아 보훈수혜대상이 아닌 것 으로 확정되었는바, 이러한 경우 국가배상청구를 할 수는 없는지요?
(1)「국가배상법」제2조 제1항은 “국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 전사·순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제8조는 “국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임에 관하여는 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 민법의 규정에 의한다. 다만, 민법 이외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 의한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 불법행위로 인한 손해배상의 소멸시효에 관하여「민법」제766조는 “1불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 2불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다.”라고 규정하고 있으며, 헌법재판소도 “국가배상법이 별도의 소멸시효규정을 두지 않고 국가배상법 제8조에 의하여 국가배상청구권에도 소멸시효에 관한 민법상의 규정인 민법 제766조가 적용되게 되었다 하더라도 이는 국가배상청구권의 성격과 책임의 본질, 소멸시효제도의 존재이유 등을 종합적으로 고려한 입법재량범위 내에서의 입법자의 결단의 산물인 것으로 국가배상청구권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고는 볼 수 없고 기본권 제한에 있어서의 한계를 넘어서는 것이라고 볼 수도 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.”고 한 바 있습니다(헌법재판소 1997. 2. 20. 선고 96헌바24 결정). 그런데「국가재정법」제96조는 “1금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 2국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다. 3금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리에 있어서는 소멸시효의 중단ᆞ정지 그 밖의 사항에 관하여 다른 법률의 규정이 없는 때에는 민법의 규정을 적용한다. 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 같다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 판례도 “예산회계법(현행 국가재정법) 제96조에서 ‘다른 법률의 규정’이라 함은 다른 법률에 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조에서 규정한 5년의 소멸시효기간보다 짧은 기간의 소멸시효의 규정이 있는 경우를 가리키는 것이고, 이보다 긴 10년의 소멸시효를 규정한 민법 제766조 제2항은 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조에서 말하는 ‘다른 법률의 규정’에 해당하지 아니한다.”라고 하였으며(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다53742 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결), “국가에 대한 손해배상청구권은 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조에 의하여 5년의 단기소멸시효에 걸리고, 그 소멸시효기간은 청구권자가 불법행위의 존재를 알았는지 여부와 관계없이 손해배상청구권이 발생한 날부터 진행하므로, 원고들은 망인이 반정부시위에 참가하였다가 경찰관들의 시위진압과 관련된 불법행위로 인하여 사망하였음을 구체적으로 알지 못하였다고 하더라도, 망인이 사망한 때로부터 5년이 훨씬 경과한 후에 이 사건 손해배상청구소송을 제기한 이상, 원고들의 손해배상청구권은 소멸시효가 완성되었다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다21257 판결).
  (3) 따라서 국가배상청구권의 소멸시효는 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 손해배상청구권이 발생한 날(불법행위를 한 날)로부터 5년이 경과되면 완성된다고 보아야 할 것입니다. 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 계속적으로 발생하는 경우 소멸시효의 기산점에 관하여 판례는 “불법행위에 의한 손해배상청구권의 단기소멸시효의 기산점이 되는 민법 제766조 제1항 소정의 ‘그 손해 및 가해자를 안 날’이라 함은 현실적으로 손해의 발생과 가해자를 알아야 할 뿐만 아니라 그 가해행위가 불법행위로서 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다는 것을 안 때를 의미하고, 불법행위가 계속적으로 행하여지는 결과 손해도 역시 계속적으로 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 손해는 날마다 새로운 불법행위에 기하여 발생하는 손해로서 민법 제766조 제1항을 적용함에 있어서 그 각 손해를 안 때로부터 각별로 소멸시효가 진행된다고 보아야 한다.”라고 하였으며(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다30285 판결), “가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 다시 말하자면 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다36613 판결).
  (4) 그리고 소멸시효의 기산점에 관한 규정인「민법」제166조 제1항이 적용되어 시효기간은 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고, 이 때 ‘권리를 행사할 수 있는 때’라 함은 권리행사에 법률상의 장애사유가 없는 경우를 가리키고, 판례가 “군인 등이 공상을 입은 경우에 구 국가유공자예우등에관한법률(1997. 1. 13. 법률 제5291호로 개정되기 전의 것) 등 다른 법령에 의하여 보상을 받을 수 없음이 판명되어 국가배상법 제2조 제1항 단서규정의 적용이 배제됨이 확정될 때까지는 국가배상법 제2조 제1항 본문에 기한 손해배상청구권은 법률상 이를 행사할 수가 없으므로, 이처럼 다른 법령에 의하여 보상을 받을 수 없음이 판명되지 않고 있다는 사정은 위 손해배상청구권의 행사에 대한 법률상의 장애라고 할 수 있다.”라고 하였으므로(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결), 소멸시효의 기산점을 甲이 상이등급구분을 위한 신체검사에서 등외판정을 받아 보훈수혜대상이 아닌 것으로 확정된 때부터 기산한다고 하여도 그 후 6년이 지났다면 甲의 국가배상청구권의 소멸시효는 완성되어 국가배상청구권을 행사할 수 없을 것으로 보입니다.