저는 甲에게 3,000만원을 빌려주면서 그의 소유토지에 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 그 후 甲은「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의한 협의취득의 방법으로 지방자치단체에 위 토지의 소유권을 이전한다고 합니다. 이러한 경우 제가 저당권자로서 물상대위권을 행사하여 甲이 수령할 위 토지의 손실보상금에 대한 채권압류 및 전부명령을 받을 수 있는지요?
(1) 저당권의 물상대위(物上代位)에 관하여「민법」제370조, 제342조는 저당권자는 목적물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있고, 이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에서와 같이「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의하여 토지소유자와 사업시행자 사이에 협의가 성립된 경우 그 협의취득의 성질이 민법상 물상대위가 인정되는 ‘공용징수’에 해당되는지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」시행으로 폐지된 구「공공용지의취득및손실보상에관한특례법」하의 판례는 “공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 협의취득 또는 보상합의는 공공기관이 사경제주체로서 행하는 ‘사법상 매매 내지 사법상 계약’의 실질을 가지는 것으로서, 당사자간의 합의로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 손실보상의 요건을 완화하는 약정을 할 수 있고, 그와 같은 당사자간의 합의로 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 매매대금을 정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결, 2004. 9. 24. 선고 2002다68713 판결).
  (4) 또한, 저당권의 물상대위는 본래의 저당목적물의 전부 또는 일부에 대하여 저당권을 사실상 또는 법률상 행사할 수 없게 된 경우에 인정되는 것이지, 그 저당목적물의 교환가치가 현실화된 경우라도 목적물에 추급(追及)할 수 있는 경우에는 물상대위가 인정되지 아니함은 이론의 여지가 없다고 할 것인데, 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 따른 협의취득은 사법상의 매매계약과 같은 성질을 가진 것에 불과하여 토지수용법상의 공용징수에 해당되지 아니하므로, 그 토지의 소유권이 사업시행자에게 이전된다 할지라도 저당권자는 저당권으로서 그 토지에 추급(追及)할 수 있다 할 것이니 토지소유자가 협의에 따라 지급 받을 손실보상금(실질은 매매대금)에 대하여 물상대위권을 행사할 수 없다고 하였습니다(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다2109 판결).
  (5) 따라서 귀하의 경우에도 위 판례에 비추어 보면「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 협의취득으로 그 토지의 소유권이 사업시행자에게 이전된다 할지라도 저당권으로서 그 토지에 추급할 수 있다 할 것이므로, 甲이 수령할 손실보상금에 대하여 물상대위권을 행사할 수는 없을 것으로 보입니다.