1950년대에 행방불명된 甲명의로 1913년 6월 7일 사정된 토지에 관하여 국가가 그 토지를 소유자가 없는 무주(無主)의 부동산으로 일응 파악하여「국유재산법」제8조에 따른 무주부동산 국유화처리절차를 거친 뒤 1994년 10월 1일 토지대장에 국가명의의 등록을 하고, 1995년 10월 13일 국가명의로 소유권보존등기를 마쳤습니다. 이 경우 甲의 아들이 甲에 대한 실종선고를 받은 후 甲의 상속인으로서 위 토지를 되찾을 수 없는지요?
(1) 무주부동산의 귀속에 관하여「민법」제252조 제2항은 “무주의 부동산은 국유로 한다.”라고 규정하고 있고,「국유재산법」제12조 제1항은 “총괄청(기획재정부장관)이나 관리청은 소유자 없는 부동산을 국유재산으로 취득한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 판례는 “무주의 토지는 민법 제252조 제2항에 의하여 국유로 되는 것이고, 토지소유자가 존재하였으나 그의 상속인의 존부가 분명하지 아니한 경우에 적용되는 민법 제1053조 내지 제1058조 소정의 절차를 밟아야만 국유로 되는 것은 아니므로, 무주의 토지라고 인정을 한 이상 그 토지를 국유라고 하기 위하여 상속인부존재의 경우에 필요한 절차를 밟았는지를 별도로 심리할 필요는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다30199 판결).
  (3) 그런데 위 사안에서는 甲이 위 토지에 관하여 사정(査定)을 받았으나 행방불명되어 장기간 방치된 상태에서 국유화된 경우이므로, 이러한 경우에도 국가가 정당한 소유권자가 될 수 있는지 문제됩니다.
  (4) 이에 관하여 판례는 “특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나, 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상, 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가소유로 귀속되는 것이 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가소유로 되는 것도 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다23860 판결, 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결, 2001. 3. 9. 선고 2001다277 판결). 위 사안에서 위 토지에 대하여 甲이 토지사정을 받았으므로 특별한 사정이 없는 한 위 토지는 무주부동산이 아니고 그 소유자는 사정명의자인 甲이고, 甲이 사망하였다면 甲의 상속인이 그 소유자라 할 것입니다.
  (5) 따라서 甲에 대한 실종선고가 되었다면 甲의 아들은 甲의 상속인으로서 국가를 상대로 원인무효를 이유로 한 위 토지의 소유권보존등기말소절차이행청구의 소송을 제기하여 승소한 다음 그 보존등기를 말소한 후, 다시 甲의 상속인명의로 소유권보존등기를 신청하여야 할 것으로 보입니다.