저는 13년 전 처와 결혼하였으나 혼인신고를 하지 않은 채 지내오던 중 처가 갑자기 가출하였습니다. 그 후 처의 소재를 탐문한 결과 다른 남자와 함께 살고 있음을 확인하였는데, 처를 간통죄로 고소할 수 있는지요?
(1)「형법」제241조제1항전단에 의하면 “배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 간통죄의 주체는 ‘배우자 있는 자’가 될 것이며 여기서 ‘배우자’란 법률상의 혼인관계에 있는 배우자를 의미한다 하겠습니다.
  (2) 귀하의 경우처럼 혼인신고를 하지 않은 사실상의 배우자관계에 불과한 경우에는 귀하의 처를 간통죄의 주체로 볼 수 없을 것입니다. 우리 민법도 법률혼주의를 채택하여 혼인신고가 있을 때에만 법률상 배우자로 보게 됩니다(민법 제812조). 따라서 귀하와 처가 13년 동안 사실혼관계를 맺어 왔다 하더라도 혼인신고가 되어 있지 않으므로, 귀하가 처를 간통죄로 고소할 수 없을 것으로 생각됩니다.
  (3) 그런데 위와 같은 사실혼은 법률혼과 달리 당사자 일방이 임의로 해소할 수 있지만, 정당한 사유가 없는 한 사실혼관계파기에 책임 있는 당사자는 상대방에 대하여 그로 인한 손해배상책임이 있습니다.
  (4) 그러므로 귀하는 사실혼관계에 있는 처의 부정을 이유로 사실혼 해소 및 손해배상을 청구할 수 있을 것이며, 그 상간한 남자에 대하여도 민사상으로 사실혼의 부부관계를 불법하게 침해한 것에 대한 손해배상을 청구해볼 수 있다고 하겠습니다(민법 제750조).