군부대가 경계하는 지역 내에서 근무 중인 군인이 야간에 수하에 불응하는 자에 대하여 총격을 가하여 중상을 입혔습니다. 이 경우 수하불응자에게도 과실이 있기는 하지만 국가배상청구 등을 행사할 수 없는 것인지요?
초병(哨兵)의 무기사용에 관하여 「군인의 지위 및 복무에 관한 기본법」 제48조 제1항에서 초병은 ①책임구역 내 인원의 생명·신체 또는 재산을 보호함에 있어서 그 상황이 급박하여 무기를 사용하지 아니하면 보호할 방법이 없을 때, ②국방부장관이 정하는 방법에 따라 수하하여도 이에 불응하여 대답이 없거나, 도주하거나 또는 초병에게 접근할 때, ③초병이 폭행을 당하거나 또는 당할 우려가 있는 경우 그 상황이 급박하여 자위상 부득이할 때에 해당하는 경우에 한하여 휴대하고 있는 무기를 사용할 수 있다고 규정하고 있습니다.
초병이 무기를 사용하였을 때 과실이 있다면 국가배상법 제2조에 따라 국가배상청구를 할 수 있습니다. 수하에 불응하는 사람에 대하여 무기를 사용하였을 때 어떠한 경우에 초병에게 과실이 인정되는지 판례를 보면, 야간에 부대 내 철조망부근을 이동하면서 진지막사전면을 경계하는 동초근무를 하던 초병이, 식별이 어려운 교련복차림으로 군부대진지 정문을 향하여 접근하는 피해자를 발견하고 수하를 하였으나 피해자가 이에 응답하지 않고 계속 다가오므로 피해자를 불순분자로 오인하고 가지고 있던 소총을 발사하였다면, 진지장의 지시대로 공포를 먼저 발사하지 아니하였더라도 특단의 사정이 없는 한 위 초병에게 과실이 있다고는 보기 어렵다고 한 사례가 있지만(대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카247 판결), 야간에 군부대에 접근하는 자를 발견한 경우에 초병은 침착하게 정세를 판단하고 평소 교육받은 대로 ‘수하’를 부르고 이에 불응하면 공포를 쏘아 본 연후에 그래도 정지하지 아니하고 부대에 접근하면 그때에 실탄을 발사하여야 할 것임에도 근무경력이 2개월 정도 된 초병이 당시 세차게 부는 바람소리에 ‘수하’를 듣지 못하고 계속 접근하는 피해자를 불순분자로 오인하고 바로 실탄을 발사, 사망케 하였다면 과실이 있다고 한 사례가 있습니다(대법원 1985. 3. 12. 선고 84다501 판결).
그러므로 초병이 국방부장관이 정하는 방법(각 부대 경계작전지침)에 따라 수하하여도  이에 불응하여 대답이 없거나, 도주하거나, 초병에 접근할 때에 초병이 발포하였다고 하여도 당시의 주변상황 등에 의하여 상대방이 수하를 듣지 못하였다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 상대방의 주의를 환기시키는 조치를 취하지 아니한 과실 책임을 물어 국가배상청구를 해볼 여지가 있다고 할 것입니다.