甲은 乙의 부동산에 대하여 물품대금채권을 담보하는 근저당권실행을 위한 경매를 신청하여 경매개시 되었습니다. 그런데 乙은 물품대금채권이 모두 변제되어 위 근저당권이 말소되어야 한다는 이유로 위 경매절차의 정지신청을 하면서 그 담보로 보증공탁을 하였습니다. 그러나 乙이 甲을 상대로 제기한 근저당권말소청구의 소송은 기각되어 확정되었으므로, 甲은 소송비용액확정결정을 받아 그 결정에 기하여 乙의 위 공탁금회수청구권에 대한 채권압류 및 전부명령을 받은 후 乙을 대위하여 담보취소신청을 함과 동시에 채권자로서 위 담보취소에 동의하여 담보취소결정을 받았습니다. 그런데 甲의 채권압류 및 전부명령이 있기에 앞서 乙의 다른 채권자 丙이 乙의 위 공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았으며, 그 후 위 공탁금이 집행공탁 되었습니다. 이 경우 배당절차에서 甲이 위 공탁금에서 丙보다 우선배당을 받게 되는지요?
「민사소송법」제123조는 소송비용의 담보제공에 관하여 피고에게 ‘질권자와 동일한 권리’를 인정하고 있고, 「민사집행법」제19조 제3항은 민사집행법에 규정된 담보에는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제123조를 준용한다고 규정하고 있습니다.그런데 근저당권에 기한 경매절차의 정지를 위한 보증공탁의 담보적 효력이 미치는 범위에 관하여 판례는 “근저당권에 기한 경매절차의 정지를 위한 보증공탁은 그 경매절차의 정지 때문에 채권자에게 손해가 발생할 경우에 그 손해배상의 확보를 위하여 하는 것이므로, 그 담보적 효력이 미치는 범위는 위 손해배상청구권에 한하고, 근저당권의 피담보채권이나 근저당권설정등기말소소송의 소송비용에까지 미치는 것은 아니다.”라고 하였으며, 근저당권설정등기말소등기청구사건에 관하여 소송비용액확정결정신청을 하였다는 내용의 권리신고서와 접수증명만을 제출한 경우 소송비용액확정결정신청을 하였다고 하여 담보권리자로서 적법한 권리행사를 한 것이라고는 볼 수 없다고 하였습니다(대법원 1992. 10. 20.자 92마728 결정).따라서 위 사안에서 甲의 전부명령은 丙의 압류 후에 행해진 것이므로 무효이지만, 압류의 효력은 유효한데, 甲의 위 소송비용채권은 근저당권에 기한 경매절차의 정지를 위한 보증공탁의 담보적 효력이 미치는 범위에 포함되지 않으므로 甲이 질권자와 동일한 권리를 가지지는 못할 것이고, 甲과 丙은 채권액에 비례하여 안분배당을 받을 것으로 보입니다.