甲은 乙에게 건물의 신축공사를 도급하였는데, 공사가 완성되기 이전에 하자가 발생하였습니다. 그런데 하자가 발생된 부분에 대한 기성고는 이미 지급된 상태인바, 하자가 발생되지 아니한 부분에 대한 공사대금에 관하여도 위 하자의 보수(補修)와 동시이행의 항변을 할 수 있는지요?
(1) 도급인의 하자보수(瑕疵補修)청구권 또는 손해배상청구권이 수급인의 보수(報酬)지급청구권과 동시이행관계에 있는지에 관하여 판례는 “도급계약에 있어서 완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 하자의 보수를 청구하거나 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는바, 이들 청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7250, 7267 판결, 2001. 6. 15. 선고 2001다21632, 21649 판결).
  (2) 그리고 도급계약에 따른 수급인의 하자보수책임이 완성 전의 성취된 부분에 관하여도 성립되는지에 관하여 판례는 “도급계약에 따른 수급인의 하자보수책임은 완성 전의 성취된 부분에 관하여도 성립되는바, 완성 전의 성취된 부분이라 함은 도급계약에 따른 일이 전부 완성되지는 않았지만 하자가 발생한 부분의 작업이 완료된 상태를 말하는 것이다.”라고 하였습니다. 또한, 수급인의 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 도급인의 공사대금지급채무가 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것인지에 관하여 판례는 “기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면, 이와 달리 본다면 도급인이 하자발생사실을 모른 채 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하기 때문이다.”라고 하였습니다. 다만, “일반적으로 동시이행의 관계가 인정되는 경우에 그러한 항변권을 행사하는 자의 상대방이 그 동시이행의 의무를 이행하기 위하여 과다한 비용이 소요되거나 또는 그 의무의 이행이 실제적으로 어려운 반면 그 의무의 이행으로 인하여 항변권자가 얻는 이득은 별달리 크지 아니하여 동시이행의 항변권의 행사가 주로 자기 채무의 이행만을 회피하기 위한 수단이라고 보여지는 경우에는 그 항변권의 행사는 권리남용으로서 배척되어야 할 것이고, 미지급 공사대금에 비해 하자보수비 등이 매우 적은 편이고 하자보수공사가 완성되어도 공사대금이 지급될지 여부가 불확실한 경우, 도급인이 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위는 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정하는 것이 공평과 신의칙에 부합한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결, 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 하자가 발생한 부분의 기성고가 이미 지급되었다고 하여도 남은 부분의 공사대금에 대하여 위 하자보수청구권과 동시이행의 항변을 할 수 있을 것이지만, 미지급 공사대금에 비해 하자보수비 등이 매우 적은 편이고 하자보수공사가 완성되어도 공사대금이 지급될지 여부가 불확실한 경우라면 甲이 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위는 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정될 수도 있을 것으로 보입니다.