甲녀는 乙남과 혼인을 하였으나 혼인신고를 하지 않은 상태에서 자녀 1명을 출산하였습니다. 그러나 성격차이 및 고부간의 갈등문제로 서로의 합의로 헤어지려고 합니다. 그런데 아직 자녀의 출생신고를 하지 않았고 만일 양육문제가 협의되지 않을 경우에는 법원에 양육권자지정신청을 할 수 있는지요?
甲과 乙 사이에 설사 주관적으로 혼인할 의사의 합치가 있고 객관적으로 사회관념이나 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 인정된다 하여도 혼인신고가 없는 한 이는 사실상의 혼인관계 또는 사실혼에 불과할 뿐 법률상의 혼인관계로 인정될 수는 없습니다.이러한 사실혼관계에 있는 자들 사이에서 출생한 자(子)는 ‘혼인 외의 출생자’로서 그 모(母)와의 관계에서는 인지(認知)나 출생신고를 기다리지 않고 자의 출생으로 당연히 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만(대법원 1967. 10. 4. 선고 67다1791 판결), 부자관계는 부(父)의 인지에 의하여서만 발생하게 되므로(대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결), 사안의 乙이 ‘혼인 외의 출생자’를 인지하기 전까지는 오직 甲만이 그 자에 대한 유일한 법률상 친권자로서 양육권자에 해당합니다. 따라서 친권자가 복수임을 전제로 하여 공동으로 친권 및 양육권의 행사가 불가능한 경우에 제기되는 양육권지정에 관한 문제는 논리적으로 발생할 여지가 없다 할 것입니다.무엇보다 사실혼 관계의 해소를 이유로 양육자 지정을 청구를 하게 되면 「민법」 및 「가사소송법」상의 규정상 이혼당사자(협의이혼 및 재판상의 이혼)의 신청에 의하거나, 혼인의 무효 또는 취소의 판결을 하는 경우에 그 당사자의 신청에 의하여 자의 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하도록 허용되어 있을 뿐, 그 이외의 경우에는 이를 신청할 수 있는 법률상 근거규정이 없음이 명백한 관계로 부적법각하를 면할 수 없게 됩니다(대법원 1979. 5. 8. 선고 79므3 판결). 그러나 부가 자를 인지한 경우에는 자는 생모뿐만 아니라 부와도 법률상 친자관계가 인정되므로 친권자 및 양육자를 정할 필요가 있게 되며 이러한 경우 친권자 및 양육자의 지정은 원칙적으로 부모사이의 협의로 정하되, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 않은 경우에는 당사자의 청구를 통해 가정법원이 지정하게 됩니다(민법 제909조 제4항).한편, 甲이 스스로 위 자를 인지하지 아니하는 경우에는 인지청구의 소를 제기할 수 있고 이 경우에는 법원이 직권으로 친권자 및 양육자를 정할 수 있게 됩니다(민법 제909조 제5항).따라서 위 사안의 경우에는 사실혼 관계의 해소를 이유로 친권자 및 양육자의 지정을 청구할 수 없고 임의인지 또는 강제인지(인지청구의 소)의 방법에 의한 친권자 및 양육자지정절차를 거쳐야 할 것으로 보입니다.한편 사실혼 관계에 있던 당사자 일방의 상대방과의 사이에서 출산한 자에 대한 과거 및 장래의 양육비 청구에 대해, 인지는 그 자가 출생한 때에 소급하여 효력이 생기고 혼인 외 출생자의 아버지가 인지하는 때에는 부양의무도 그 자가 출생한 때로부터 효력이 있다 할 것이며, 이 경우 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다고 보아야 할 것입니다(서울고등법원 2012. 10. 10. 선고 2012르1641판결).