甲은 乙의 丙에 대한 채무에 대하여 자신이 소유한 토지를 乙소유 토지와 공동담보로 근저당권을 설정해주었습니다. 그런데 乙이 채무의 변제기가 지났음에도 변제를 하지 않자 丙은 甲과 乙의 토지를 함께 경매신청하여 배당기일이 지정된 상태입니다. 이 경우에도 각 토지의 경매대가에 비례하여 배당하게 되는지요?
민법은 동일한 채권담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권분담을 정한다고 규정하고(민법 제368조 제1항), 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 하였으며(민법 제481조), 변제자대위규정에 따라서 채권자를 대위한 자는 자기권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있고, 그 권리행사는 ①보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못하고, ②제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못하며, ③제3취득자 중의 1인은 각 부동산가액에 비례하여 다른 제3취득자에 대하여 채권자를 대위하고, ④자기재산을 다른 사람의 채무담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 위 ③의 규정을 준용하며, ⑤자기재산을 다른 사람의 채무담보로 제공한 자와 보증인 사이에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하지만, 자기재산을 다른 사람의 채무담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산가액에 비례하여 대위하며, 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 위 ①의 규정을 준용한다고 합니다(민법 제482조).그런데 공동저당권목적물인 채무자소유의 부동산과 물상보증인소유의 부동산이 함께 경매되어 그 경매대가를 동시에 배당하는 경우 배당방법에 관한 판례를 보면, 공동저당권이 설정되어 있는 수개의 부동산 중 일부는 채무자소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우 위 각 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자소유 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”고 규정하고 있는 민법 제368조 제1항은 적용되지 아니한다고 봄이 상당하고, 따라서 이러한 경우 경매법원으로서는 채무자소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하여야 한다고 하였습니다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2008다41475 판결).따라서 위 사안에서도 채무자인 乙소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자 丙에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 甲소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 하게 될 것으로 보입니다.참고로 사해행위취소의 소에서 채무자가 수익자에게 양도한 목적물에 저당권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라고 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과할때는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없으나, 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조 의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 합니다(대법원 2003.11.13.선고 2003다39989판결 참조). 그러나 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인경우에는 물상보증인이 민법 제481조, 제482조 의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하고(대법원 2008.4.10.선고 2007다78234판결 참조). 이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고,다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용됩니다(대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결).