甲이 출장간 동안 甲의 처 丙은 乙을 집으로 불러들여 불륜관계를 맺었습니다. 그러나 甲은 자녀의 장래를 생각하여 丙의 간통을 불문에 붙이기로 하고 乙을 주거침입죄로 고소하고자 합니다. 乙은 丙의 승낙을 얻었다고 오히려 큰소리를 치는데 이 경우 乙에게 주거침입죄가 성립되는지요?
(1)「형법」제319조는 “사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실(房室)에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온(平穩)을 보호법익으로 하는 것이므로, 그 거주자 또는 관리자가 건조물 등에 거주 또는 관리할 권한을 가지고 있는가 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니고(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결), 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립되며(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결, 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결), 그 거주자나 관리자와의 관계 등으로 평소 그 건조물에 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자나 관리자의 명시적 또는 추정적 의사에 반함에도 불구하고 감행된 것이라면 주거침입죄는 성립하고(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도3336 판결), 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온(平穩)을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 주거침입죄의 범의(犯意)는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 됩니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결, 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결).
  (3) 그런데 위 사안은 남편의 일시부재 중 간통의 목적으로 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우에도「형법」제319조의 주거침입죄가 성립하느냐에 대한 것으로, 이에 관하여 판례는 “형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온(平穩)으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온(平穩)을 누릴 권리가 있다 할 것이나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접.간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온(平穩) 즉 주거의 지배.관리의 평온(平穩)을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립하고, 동거자 중의 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다고 볼 것이니, 남편이 일시 부재중 간통의 목적 하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온(平穩)은 깨어졌다 할 것이므로, 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1958. 5. 23. 선고 4291형상117 판결, 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결).
  (4) 따라서 乙은 甲의 의사에 반하여 위 집에 들어갔으므로 甲의 주거의 평온(平穩)을 침해하였다고 할 수 있고, 주거침입죄가 성립될 수 있을 것입니다.