甲은 乙증권회사의 직원 丙의 권유로 주가지수 선물거래계좌를 개설하고 丙에게 선물거래에 관한 권한을 포괄적으로 위임한 후, 丙이 선물거래를 한 결과 원금의 90% 이상의 손실을 입었습니다. 그리고 丙은 甲의 요구로 원금을 복구할 것을 약속하고도 일시적으로 평가금액이 원금을 상회하였는데도 미결제약정을 해소하는 등으로 원금보전에 주력하지 아니하고 이 사실을 고객에게 알리지도 않은 채 다음날 또다시 대규모의 신규매수를 하고 그 후 선물지수가 대폭 하락함으로써 甲에게 손실을 입혔습니다. 그런데 甲이 丙의 사용자인 乙증권회사를 상대로 손해배상을 청구하자 乙증권회사는 甲의 과실도 있으므로 과실상계 하여야 한다고 주장합니다. 이러한 주장이 타당한지요?
「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제47조 제1항은 “금융투자업자는 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에는 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 일반투자자가 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제55조에 의하면 “금융투자업자는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 제103조 제3항에 따라 손실의 보전 또는 이익의 보장을 하는 경우, 그 밖에 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 금융투자업자의 임직원이 자기의 계산으로 하는 경우에도 또한 같다. 1. 투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위 2. 투자자가 입은 손실의 전부 또는 일부를 사후에 보전하여 주는 행위 3. 투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위 4. 투자자에게 일정한 이익을 사후에 제공하는 행위”라고 규정하고 있습니다.그리고 위 사안과 관련하여 판례는 “증권회사의 임ㆍ직원이 증권거래법에 위반한 방법으로 투자를 권유하였으나 투자 결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립하기 위하여는, 거래행위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있어야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003다61382 판결, 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다63634 판결 등).” 는 법리를 기반으로 “고객이 증권회사 직원의 권유로 주가지수 선물거래 계좌를 개설하고 증권회사 직원에게 선물거래에 관한 권한을 포괄적으로 위임한 후, 그 직원이 약 2주간의 선물거래를 한 결과 원금의 90퍼센트 이상 손실을 입은 경우, 그 직원은 선물거래상담사 자격도 없었고, 선물거래에 대한 경험이나 지식이 없는 고객에게 주가지수 선물거래의 특성과 위험성에 대한 충분한 설명을 하지 않았으며, 여유자금을 확보해두지 않은 채 예탁금의 거의 전부를 담보로 하여 매우 큰 위험을 초래하는 대규모의 거래를 수회 반복하였고, 도중에 손실이 발생하자 고객의 요구로 원금을 복구할 것을 약속하고도 일시적으로 평가금액이 원금을 상회하였는데도 미결제약정을 해소하는 등으로 원금보전에 주력하지 아니하고 이 사실을 고객에게 알리지도 않은 채 다음날 또다시 대규모의 신규매수를 하고 그 후 선물지수가 대폭 하락함으로써 고객에게 손실을 입힌 것이라면, 선물거래의 위험성과 외환위기 직전인 당시의 사정을 고려한다고 하더라도 직원의 고객에 대한 계좌개설 권유행위나 거래권한 위임에 의한 선물거래행위는 경험이 부족한 일반투자가인 고객에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 대한 올바른 인식형성을 방해한 부당권유행위 및 고객에 대한 충실의무 내지 보호의무, 위험회피의무에 위반하여 고객의 이익을 고려하지 않은 과당매매행위로서 불법행위가 성립되고, 한편 고객으로서도 증권회사 직원의 말만 믿고 선물거래를 시작했고, 초기에 이익을 얻자 대용증권을 지정하여 무리하게 거래규모를 확대시켰으며, 도중에 손해를 보고서도 증권회사 직원을 계속 믿고 무리한 거래를 하도록 방치한 잘못이 있으므로 50퍼센트 과실상계 함이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다30943 판결).따라서 위 사안에서도 甲이 丙의 말만 믿고 선물거래를 시작했고, 도중에 손해를 보고서도 丙을 계속 믿고 무리한 거래를 하도록 방치한 잘못이 있다면 과실상계가 될 수 있을 것으로 보입니다.