저는 2년 전 甲이 식당개업자금이 필요하다며 돈을 빌려 달라고 하여 甲과 그의 부친 乙을 공동채무자로 하고 甲의 친구 丙을 보증인으로 하여 5,000만원을 빌려주었습니다. 그런데 甲은 식당영업이 안되어 현재는 무자력 상태에 있는바, 乙과 丙의 책임범위는 어떻게 되는지요?
(1)「민법」상으로는 채무자가 2명 이상인 경우 특별한 의사표시가 없으면 각 채무자는 균등비율로 채무를 부담하는 분할채무로 보고 있으며(민법 제408조), 그 보증인이 있을 경우 보증인은 최고·검색(催告·檢索)의 항변권과 분별의 이익을 가지는 것이 원칙입니다(민법 제437조, 제439조).
  (2) 이에 대하여「상법」상에는 특별한 규정이 있는바, 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담한 때 특약이 없는 한 연대하여 변제할 책임이 있으며(상법 제57조 1항), 그 보증인이 있는 경우에 그 보증이 상행위이거나 또는 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 책임을 지게 됩니다(상법 제57조 2항).
  (3) 위 사안의 경우를 甲의 채무를「민법」상의 채무로 본다면 甲과 乙의 채무는 분할채무로 보아 甲과 乙은 각 2,500만원의 채무를 부담하고, 보증인 丙은 최고·검색의 항변권을 행사할 수 있을 것이지만, 식당업은「상법」제46조 제9호에 해당하는 객의 집래(集來)를 위한 시설에 의한 거래를 영업으로 하는 공중접객업(상법 제151조)이라고 할 수 있고, 개업준비행위는 영업목적행위는 아니나 영업을 위한 준비행위인 이상, 상인자격을 취득한 이후의 행위만이 아니라 개업준비행위로 행하여진 금전소비대차행위도 같은 법 제47조의 규정에 의거 상행위로 보아야 할 것입니다.
  (4) 그러므로 위 사안의 경우 甲의 채무는「상법」이 적용되어 乙과 丙은 5,000만원에 대하여 연대하여 변제할 책임이 있으며, 이자에 대하여 특별히 정하지 않았다면 연 6푼의 상사법정이율이 적용되고(같은 법 제54조), 상법의 규정에 따라 5년의 소멸시효(‘상사시효’라고 부르기도 합니다)의 적용을 받게 될 것으로 보입니다(같은 법 제64조).