甲은 乙소유 주택을 전세보증금 3,500만원에 계약기간 1년으로 하는 전세계약을 체결하고 계약금 300만원을 지급하였습니다. 그런데 이미 6개월 전 위 주택에 丙의 근저당권(채권최고액 3,000만원)이 설정된 것을 알게 된 甲은 乙에게 자기가 지급하는 나머지 전세보증금 3,200만원으로 위 근저당권 채무를 변제하고 위 근저당권설정등기를 말소하여 줄 것을 요구하였고 乙은 이에 응하여 위 채무를 모두 변제하였습니다. 이에 甲은 안심하고 입주와 주민등록전입신고 및 확정일자를 받아 거주하고 있는데, 계약기간만료에 즈음하여 위 주택의 등기사항증명서를 열람해보니 위 근저당권설정등기가 말소되지 않은 채 남아 있었습니다. 알고 보니 乙은 甲이 입주한 후 丙으로부터 다시 2,500만원을 차용하면서 위 근저당권등기를 유용하기로 하였다는 것입니다. 이 경우 위 주택이 경매된다면 甲은 위 근저당권보다 선순위로 우선변제를 받을 수 있는지, 또한 법원에서 원래 근저당권이 설정등기된 날을 기준으로 배당을 하는 경우에 어떤 법적 절차를 밟아야 하는지요?
원래 저당권은 피담보채권과 그 운명을 같이 하므로 피담보채권이 변제로 소멸하면 말소등기에 관계없이 저당권도 소멸하는 것이며, 말소되지 않은 채 남아 있는 저당권설정등기는 당연 무효라고 할 것입니다.그런데 위 사안에서와 같이 저당권이 소멸된 후 다시 채권계약을 체결하면서 이러한 무효인 저당권등기를 이용하는 이른바 ‘등기의 유용’이 문제됩니다.이에 관하여 판례는 “금전대차관계로 인하여 발생한 채무를 담보하기 위하여 저당권설정등기가 경료된 경우 그 피담보채권이 모두 변제되면 그 등기는 무효의 등기로 되는 것이지만 당사자가 무효인 위 등기를 이용하여 거래를 하기로 하고 그 구 등기에 부합하는 저당권설정계약의 합의를 한 경우(등기유용의 합의가 있는 경우) 그 합의 이전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는 한 위 등기는 원래의 담보채무소멸 후에도 유효하게 존속한다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결, 2009. 2. 26. 선고, 2006다72802 판결,  2009. 5. 28. 선고, 2009다4787 판결). 즉, 저당권설정등기 유용의 합의는 그 합의 이전에 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 허용되지 않는다는 것입니다.그리고 그러한 이해관계 있는 제3자에는 「주택임대차보호법」에서 정하고 있는 주택의 인도 및 주민등록의 전입신고를 마쳐 제3자에 대하여 대항력을 갖춘 임차인(채권적 전세권자를 포함)도 포함한다고 볼 수 있을 것입니다. 주택의 인도와 함께 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임차권(채권적 전세권 포함)의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있는 공시방법으로 마련된 것으로서, 일반 물권의 공시방법으로 인정되고 있는 등기와 동일한 기능을 하고 있기 때문입니다.그러므로 위 사안의 경우 乙이 甲으로부터 받은 전세보증금으로 丙에 대한 채무를 모두 변제하였으므로, 그 담보로 설정된 근저당권(위 사안의 경우는 장래 증감·변동하게 될 불특정의 채권을 담보하는 포괄근저당권이 아니고, 특정의 채권을 담보하는 일반 근저당권으로 보아야 할 것임)도 소멸하여 그 등기는 무효가 된다고 할 것이고, 甲이 乙과 채권적 전세계약을 체결한 후 그 주택에 입주하고 주민등록전입신고 및 확정일자도 마침으로써 위 채권적 전세가 제3자에 대하여 대항력을 갖추게 되었는데도 乙이 다시 丙으로부터 금원을 차용하면서 무효인 위의 근저당권설정등기를 유용하기로 합의하였으므로 위 유용합의는 甲에 대하여는 효력이 없다고 할 것입니다.따라서 임차인 甲은 위 주택이 경매된다면 권리신고 겸 배당요구신청을 하여 근저당권자인 丙보다 선순위로 매각대금에서 우선변제 받을 수 있다 할 것이고, 만약 법원에서 丙보다 후순위로 배당하는 경우에는 배당기일에 참석하여 배당이의의 진술을 하고 1주일 이내에 법원에 배당이의의 소를 제기하여 다투어야 할 것입니다.