甲은 일반 공중의 통행을 위하여 자신 소유 토지를 무상으로 제공하고 있습니다. 이에 그 토지의 지방자치단체가 甲을 상대로 배타적 사용·수익권 부존재 확인을 구하고 있습니다. 이러한 지방자치단체의 청구는 적법한 것인가요.
지방자치단체의 청구는 사용·수익권능이 없는 소유권이 가능한지 여부에 관한 것입니다. 민법 제211조는 소유권자의 권리로서 소유물을 사용, 수익, 처분할 권리가 있다고 정하고 있습니다. 甲이 자신의 토지를 무상으로 일반 공중의 통행에 제공하고 있는 경우, 사실상 사용, 수익이 제한되고 있으므로 권능이 배제된 소유권이 가능한지 여부가 문제입니다. 판례는 “소유자가 채권적으로 상대방에 대하여 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권 행사에 제한을 설정하는 것 외에 소유권의 핵심적 권능에 속하는 배타적인 사용·수익 권능이 소유자에게 존재하지 아니한다고 하는 것은 물권법정주의에 반하여 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049).”라고 판시하고 있습니다. 따라서 사용, 수익 권능이 부재한 소유권은 개념상 존재할 수 없습니다. 배타적 사용·수익권 부존재 확인을 구하는 이 사건 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안, 위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단이라는 확인의 이익이 인정되어야 하는데, 일반적으로 토지소유자에 대하여 ‘배타적 사용·수익권이 존재하지 않는다.’라는 취지의 확인을 구하는 것은 확인을 구할 이익이 없어 소 각하되어야 합니다.