甲은 강도사건의 피의자로 경찰에 체포되어 조사를 받고 있습니다. 그런데 평소 甲과 사이가 좋지 않았던 乙은 甲에게 불리한 결과로 작용할 것이라는 사실을 인식하면서 甲을 모해할 목적을 가지고, 甲이 체포되기 이전부터 증거를 甲에게 불리하도록 위조했습니다. 이러한 乙의 행위는 모해증거위조죄로 처벌가능한가요?
형법 제155조 제3항은 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전2항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다는 모해증거위조죄를 규정하고 있습니다. 위 사례의 경우, 乙이 모해의 목적으로 증거를 위조한 행위시점이 문제됩니다. 이와 관련하여 대법원은, “형법 제155조 제3항에서 말하는 ‘피의자’라고 하기 위해서는 수사기관에 의하여 범죄의 인지 등으로 수사가 개시되어 있을 것을 필요로 하고, 그 이전의 단계에서는 장차 형사입건될 가능성이 크다고 하더라도 그러한 사정만으로 ‘피의자’에 해당한다고 볼 수는 없다.”고 하면서 위 사례와 유사한 사안에서 “모해의 대상으로 되어 있는 공소외 1, 2은 2007. 5. 18. 경찰에 체포됨으로써 비로소 피의자의 신분을 갖게 되었고, 그 이전인 각 공소사실 기재 일시에는 피의자의 지위에 있지 아니하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 모해증거위조죄의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.”고 판시하였습니다(대법원 2010.06.24. 선고 2008도12127 판결 참조). 따라서 위 사례의 경우, 乙이 甲이 피의자의 신분을 갖기 이전에 모해의 목적으로 증거위조를 하였으므로 모해증거위조죄는 성립하지 않고 일반 증거위조죄로 처벌할 수는 있을 것입니다.