저는 얼마 전 눈에 통증이 생겨 甲안과의원의 고용의사 乙에게 진찰을 받았는데, 乙은 별것 아니라며 주사를 놓고 약을 조제해주었습니다. 저는 10여일간 계속해서 통원치료를 받았으나 통증은 더욱 심하여졌고 이를 乙에게 말했으나 乙은 괜찮다고만 하였습니다. 그래서 저는 丙종합병원에서 진찰을 받아보았더니 甲안과의원에서 치료를 잘못하여 이미 치료시기가 지났다고 하였고, 그 후 저는 결국 오른쪽 눈을 실명하고 말았습니다. 이제 와서 乙은 “당신의 질환은 현대의학으로는 어쩔 수 없는 일이었다.”라고 하면서 책임을 회피하고 있는데 甲과 乙의 책임을 물을 수 없는지요?
(1) 위 사안에서 귀하가 실명한데 대해서 甲의원 또는 乙의사에게 손해배상을 청구하기 위해서는 甲의원 또는 乙의사가 귀하의 실명에 고의 또는 과실이 있었음이 입증되어야 합니다. 귀하의 상담내용으로 볼 때 乙에게 고의가 있었다고는 보여지지 않으므로, 乙에게 과실이 있었는지가 문제됩니다.
  (2) 그런데 다른 사건과는 달리 의료과실은 그 전문성·복잡성 등으로 인하여 과실의 입증이 어려운 것이 사실입니다. 乙의 말대로 귀하의 실명이 현대의학기술상 어쩔 수 없는 것이었다면, 乙에게 과실의 책임을 물을 수는 없습니다. 그러나 丙종합병원의 진찰결과를 볼 때 乙의 과실을 다툴 수 있는 여지가 있는 것으로 보입니다. 따라서 귀하는 乙의 과실 여부를 법원에 청구하여 판단을 받아보시는 것이 좋을 것입니다. 그러면 법원에서는 귀하가 치료를 받은 내용이 기록된 카드 등을 근거로 하여 의학적 지식이 높은 전문가에게 감정을 의뢰하여 乙의 과실 여부를 판정할 것입니다. 그 결과 乙의 과실이 밝혀지면 귀하는 乙과 乙을 고용한 甲의원으로부터 손해배상을 받을 수 있을 것입니다.
  (3) 최근의 판례는 “원래 의료행위에 있어서 주의의무위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위해서는 의료행위상의 주의의무위반과 손해발생과의 사이의 인과관계의 존재가 전제되어야 하나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에 손해발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자측이 의사의 의료행위상의 주의의무위반과 손해발생과 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려우므로, 환자가 치료도중에 사망한 경우에 있어서는 피해자측에서 일련의 의료행위과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다고 하지 않을 수 없다.”라고 하여 입증책임의 정도를 상당히 완화하고 있습니다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002다3822 판결, 2005. 9. 30. 선고 2004다52576 판결).
  (4) 그러나 “일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있는 것이지만, 의사에게 당해 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험에 대한 설명의무까지 부담하게 할 수는 없으며, 설명의무의 주체는 원칙적으로 당해 처치의사라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 처치의사가 아닌 주치의 또는 다른 의사를 통한 설명으로도 충분하다.”라고 하면서 “안과수술 후 갑자기 나타난 예측불가능한 시신경염으로 환자의 시력이 상실된 경우, 수술 전에 그 수술의 필요성, 방법, 합병증에 대하여 자세히 설명하였고 수술 전후에 걸쳐 환자의 기왕병력인 신경섬유종의 변화유무를 관찰하였으나 아무런 변화가 없었으며, 수술부위가 시신경과는 무관한 안검부위로서 시신경염으로 인한 시력상실은 통상적으로 예견되는 후유증이 아니다.”라고 하여 그에 대한 의사의 설명의무 및 의료과실을 부정한 사례가 있습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10479 판결). 참고로 의료사고로 인한 배상책임이 문제되는 경우 ‘불법행위로 인한 책임’과 ‘채무불이행책임(또는 계약책임)’이 경합하게 됩니다. 즉, 치료가 잘못되어 병세가 악화되게 되는 경우 그것은 과실로 인하여 신체를 침해한 것이 되어 불법행위의 성립이 문제될 뿐만 아니라, 완치 또는 병세가 호전되도록 치료해줘야 할 치료계약을 이행하지 못한 결과가 되어 채무불이행이 될 수 있기 때문입니다.  그런데 이처럼 계약상의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을 아울러 취득하면 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있습니다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결, 1989. 4. 11. 선고 88다카11428 판결).
  (5) 그러나 판례는 “불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구한데 대하여 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 인정한 것은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 것으로서 위법이다.”라고 하였고(대법원 1963. 7. 25. 선고 63다241 판결), “채무불이행으로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변이 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대한 소멸시효항변을 포함한 것으로 볼 수는 없다.”라고 하였음에 비추어(대법원 1998. 5. 29. 선고 96다51110 판결) 손해배상청구 시 불법행위 또는 채무불이행 중 어느 쪽의 책임을 물을 것인지를 선택하여 청구하여야 할 것입니다. 그리고 불법행위책임과 채무불이행책임은 모두 과실책임을 원칙으로 하지만, 불법행위에 있어서는 피해자가 가해자에게 고의·과실 있음을 입증하여야 하지만(다만, 사용자책임의 경우는 사용자가 선임·감독에 과실 없음을 입증하여야 함), 채무불이행의 경우는 채권자는 채무자의 채무불이행사실을 입증함으로써 충분하고, 채무자가 책임을 면하려면 그에게 귀책사유 없음을 입증하여야 합니다. 또한, 불법행위책임의 소멸시효기간은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위시로부터 10년 이내에 청구하여야 하나(민법 제766조), 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 계약채권의 확장 내지 변형이므로 일반채권의 소멸시효기간인 10년이 경과함으로써 소멸합니다(민법 제162조 제1항). 또한, 위 사안과 같은 의료사고에 대한 불법행위책임을 물을 경우 고용의사 乙은「민법」제750조의 불법행위자로서, 甲의원은 같은 법 제756조의 사용자로서 책임을 지게 될 것이지만, 채무불이행책임의 경우에는 계약당사자만 책임을 지게 되므로 고용의사인 乙은 이행보조자가 될 뿐이고, 甲의원만이 상대방이 될 것으로 보입니다.