甲은 별다른 강제력을 행사하지 아니하고 정신지체 장애여성인 乙을 간음하였는데 乙도 이에 대하여 별다른 저항행위를 하지 아니하였습니다. 이 경우 甲에게 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에대한준강간)죄가 성립할 수 있는지요?
「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제6조 제1항은 “신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”라고 정하고 있고, 같은 조 제4항은 “신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 甲이 별다른 강제력을 행사하지 아니하였더라도 ‘乙이 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음’을 이용하여 乙을 간음하였다면 甲에게 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에대한준강간)죄가 성립할 수 있는바, 어떠한 경우에 甲이 ‘乙이 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있음’을 이용하였다고 볼 것인지가 문제됩니다.  이에 관하여 판례는 “성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항)는 … 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것으로서, 원래 … 제정될 당시에는 단순히 “신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여…”라고 규정하고 있던 것을 … 개정하여 위와 같이 규정하기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인복지법에 명시된 신체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 장애인의 범위를 확대하는 데에 개정 취지가 있다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의 ‘신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음’이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다.“라고 하였습니다(대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994 판결).  따라서 ① 乙의 정신상 장애의 정도, ② 乙과 甲의 신분을 비롯한 관계, ③ 주변의 상황 내지 환경, ④ 甲의 행위 내용과 방법, ⑤ 乙의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토하여 乙의 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 甲에 대하여 그 거부 또는 저항의사를 실행하는 것이 불가능하거나 현저하게 곤란한 상태에 있었다고 볼 수 있다면, 甲에게 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(장애인에대한준강간)죄가 성립할 수 있습니다.  참고로 위 판례의 경우 ㉠ 피해자의 지적 능력이 4~8세에 불과하고 비일상적인 문제 상황에서 자신의 의사를 분명하게 표현하고 이를 해결하는 능력이 뚜렷하게 낮았던 사실, ㉡ 피해자와 같은 정신지체를 가진 사람들은 자기보다 힘이나 능력이 우월한 사람에게는 위압감을 느끼고 누가 시키지 않아도 이에 절대적으로 복종하는 경향을 보이는 사실, ㉢ 피고인은 평소 피해자의 모에게 심한 폭력을 행사하였고 피해자의 작은오빠에게도 부처럼 행동하면서 폭력을 행사하곤 한 사실, ㉣ 피해자는 피고인이 평소 자신의 모나 작은오빠에게 폭력을 행사는 것을 보았기에 피고인의 성행위 요구를 거부하면 자신에게도 그와 같이 폭력을 행사할 것으로 생각되어 겁을 먹고 거부하지 못하였다고 진술하고 있는 사실 등에 근거하여 ‘피해자가 항거불능인 상태에 있었음’을 인정하였습니다.