甲은 乙과 전세권설정계약을 맺고 乙소유 주택에 제1순위로 전세권설정등기를 하고서 거주하고 있는데, 甲의 전세권의 존속기간이 1년 이상 남아 있는 시점에 위 주택의 제2순위 근저당권자의 담보권실행으로 인한 경매신청에 따라 경매절차가 진행되고 있습니다. 이 경우 위 주택이 매각된다면 甲의 전세권은 소멸되는지요?
「민사집행법」제91조 제3항은 “지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “제3항의 경우 외의 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다. 다만, 그 중 전세권의 경우에는 전세권자가 제88조에 따라 배당요구를 하면 매각으로 소멸된다.”라고 규정하고 있습니다.그리고, 「민사집행법」제88조(배당요구) 제1항은 “집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구를 할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제84조 제2항은 배당요구의 종기가 정하여진 때에는 법원은 경매개시결정을 한 취지 및 배당요구의 종기를 같은 법 제91조 제4항 단서의 전세권자에게 이를 고지하도록 규정하고 있습니다.따라서 위 사안의 경우 甲의 제1순위 전세권은 위 주택이 경매절차에서 매각된다면 원칙적으로 「민사집행법」제91조 제4항 본문에 따라 소멸되지 않고 매수인이 인수하여야 할 것이고 다만, 甲이 배당요구를 하면 甲의 제1순위 전세권은 소멸되고 甲은 매각대금에서 제1순위로 배당을 받게 될 것입니다.여기서 전세권의 우선변제청구권은 전세권이 소멸될 것을 전제로 하여 인정되는 것이므로, 위 사안에서 甲이 우선변제청구권이 있는 제1순위 전세권에 기초하여 배당요구를 하려면 존속기간이 1년 이상 남아 있는 위 전세권설정계약을 해지할 수 있어야 가능할 것인데, 甲이 경매법원에 배당요구를 하는 것을 전세계약해지의 의사표시로 볼 수 있고, 경매법원이 같은 법 제89조에 따라 채무자에게 배당요구사실을 통지하면 전세권자 甲의 해지의사가 경매법원을 통하여 전세권설정자 乙에게 전달되어 그 배당요구통지의 도달 즉시 해지로 종료된다고 볼 수 있을 것입니다.참고로 같은 법 제88조 제2항은 “배당요구에 따라 매수인이 인수하여야 할 부담이 바뀌는 경우 배당요구를 한 채권자는 배당요구의 종기가 지난 뒤에 이를 철회하지 못한다.”라고 규정하고 있으므로, 위 사안에서 甲이 배당요구를 하였다가 그 배당요구를 철회하려면 배당요구의 종기가 지나기 전에 철회하여야 할 것이고, 배당요구의 종기가 지난 뒤에는 철회할 수 없을 것입니다.