우리 마을은 1970년대 새마을운동의 일환으로 마을 길 넓히기 사업을 시행하면서, 저 의 집으로 통하는 길은 앞집 두 가구 사이에 개설되어 지번도 정리되었으나, 등기부 상으로는 사업이전의 상태로 되어 있었습니다. 그런데 얼마 전 앞집 사람인 甲이 자 기 땅을 찾겠다고 등기부상의 경계를 기준으로 1.7미터 높이의 담장을 설치하면서 저 의 집으로 통하는 길의 폭이 1미터도 제대로 확보되지 않아 농기계조차 드나들 수 없 는 상황입니다. 이러한 경우 甲의 행위에 대하여 제가 취할 수 있는 방법은 없는지 요?
(1) 귀하의 질문내용으로 볼 때 마을길 넓히기 사업으로 길을 정비하여 지적공부상의 분할 절차는 완료하였으나, 등기부상으로 정리가 이루어지지 않은 상황이며, 현재 甲이 담장을 설치한 부분의 도로는 귀하의 통행에 제공되고 있었던 것으로 보입니다.
  (2) 「민법」은 일정한 목적을 위하여 타인의 물건을 사용·수익하는 용익물권(用益物權) 중 지역권(地役權 : 어느 토지의 편익을 위하여 타인의 토지를 이용하는 물권)을 규정하고 있는데,「민법」제245조는 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있고, 같은 법 제294조는 지역권은 ‘계속되고 표현된 것’에 한하여 제245조의 규정을 준용한다고 규정하고 있습니다.
  (3) 또한, 통행지역권의 취득시효에 관하여 판례는 “통로의 개설이 없는 일정한 장소를 오랜 시일 통행한 사실이 있다거나, 또는 토지의 소유자가 다만 이웃하여 사는 교분으로 통행을 묵인하여 온 사실이 있다고 하더라도, 그러한 사실만으로서는 지역권을 취득할 수 없는 것이고, 민법 제294조에 의하여 지역권을 취득함에 있어서는 요역지의 소유자가 승역지상에 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하고 있는 객관적 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 한다.”라고 하였으며(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2305, 2306 판결), “점유로 인한 지역권의 취득기간의 만료로 통행지역권을 취득하기 위해서는 요역지(要役地)의 소유자가 타인의 소유인 승역지(承役地)에 ‘통로를 개설하였을 것’을 요건으로 한다.”라고 하였고(대법원 1993. 5. 11. 선고 91다46861 판결, 1995. 6. 13. 선고 95다1088 판결, 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결), “요역지 소유자가 승역지에 대하여 통행지역권을 시효취득하기 위해서는 요역지 소유자가 스스로 승역지상에 통로를 개설한 경우, 또는 일정지역의 토지소유자가 그 토지를 분할하여 분양하면서 분양지로부터 공로에 이르는 통로를 자신이 개설하고 그 통로부분의 소유권을 자기 앞으로 특별히 유보하던가 또는 분양자와 승역지 소유자가 다른 때에는 분양자가 승역지 소유자와의 합의하에 승역지상에 사도를 개설한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득을 인정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 4. 23. 선고 90다15167 판결).
  (4) 위 사안에 관하여 살펴보면, 귀하의 경우에는 새마을운동의 일환으로 마을길 넓히기 사업을 시행할 때 귀하가 통로를 개설하였고, 甲의 토지 중 도로로 사용하는 부분에 관하여 귀하의 토지에 출입하기 위한 도로사용의 의사로 20년 이상 평온, 공연하게 통로로 사용하였다면,「민법」제294조, 제245조의 규정에 따라 ‘계속되고 표현된 것’으로 보아 통행지역권의 취득시효 완성을 주장해볼 수도 있을 듯합니다.
  (5) 따라서 귀하는 甲을 상대로 도로사용부분에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 지역권설정등기절차이행청구 및 위 담장의 철거청구를 해볼 수 있을 것이며, 또한 甲의 담장설치로 인하여 농기계가 드나들 수 없어 농사짓는데 지장이 있었다면 그로 인한 손해배상청구권도 행사해볼 수 있을 것이고, 손해배상의 청구범위는 귀하가 소유하고 있는 농기계를 사용하지 못함으로 인하여 발생하는 손해 등이 될 것입니다.