甲은 乙에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 乙소유 아파트에 제3순위 근저당권을 설정하였다가 乙이 채무를 변제하지 않으므로 위 아파트에 대한 담보권실행을 위한 경매를 신청하여 경매개시결정이 되었습니다. 그 후 위 아파트에 대한 제2순위 근저당권자인 丙도 경매를 신청하여 경매개시결정이 되었습니다. 그런데 경매비용을 공제하고, 위 아파트에 대한 제1순위 근저당권자인 丁의 채권을 공제한다면 제2순위근저당권자인 丙은 일부라도 그의 채권을 변제받을 수 있을 것이지만, 제3순위 근저당권자인 甲은 배당받을 가망이 없습니다. 이 경우 남을 가망이 없다고 보아 甲의 신청에 의한 경매개시결정이 취소될 수 있는지요?
부동산에 대한 압류가 경합하는 경우에 관하여 살펴보면, 강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때에는 법원은 다시 경매개시결정을 하고, 먼저 경매개시결정을 한 집행절차에 따라 경매하고, 먼저 경매개시결정을 한 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 법원은 압류채권자의 채권에 우선하는 채권에 관한 부동산의 부담을 매수인에게 인수하게 하거나, 매각대금으로 그 부담을 변제하는데 부족하지 아니하는 한도 안에서 뒤의 경매개시결정에 따라 절차를 계속 진행하여야 하며, 그 경우에 뒤의 경매개시결정이 배당요구의 종기 이후의 신청에 의한 것인 때에는 집행법원은 새로이 배당요구를 할 수 있는 종기를 정하여야 합니다(민사집행법 제87조 제1항, 제2항, 제3항, 제91조 제1항). 그리고 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 정지된 때에는 법원은 신청에 따라 결정으로 뒤의 경매개시결정(배당요구의 종기까지 행하여진 신청에 의한 것에 한함)에 기초하여 절차를 계속하여 진행할 수 있고 다만, 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 취소되는 경우 등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 아니하는 것이 바뀔 때에는 그러하지 아니합니다(민사집행법 제87조 제4항, 제105조 제1항 제3호).그리고 남을 가망이 없을 경우의 경매취소에 관하여 「민사집행법」제102조는 “①법원은 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 압류채권자에게 이를 통지하여야 한다. ②압류채권자가 제1항의 통지를 받은 날부터 1주 이내에 제1항의 부담과 비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 자기가 그 가격으로 매수하겠다고 신청하면서 충분한 보증을 제공하지 아니하면, 법원은 경매절차를 취소하여야 한다. ③제2항의 취소 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 이중경매개시결정이 되어 있는 경우, 같은 법 제102조 소정의 남을 가망 여부를 정하는 기준이 되는 권리에 관하여 판례는 “강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사소송법 제616조(현행 민사집행법 제102조) 소정의 최저경매가격과 비교하여야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 봄이 옳다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 1. 14.자 97마1653 결정, 2001. 12. 28. 선고 2001마2094 판결).따라서 위 사안의 경우 이중경매개시결정이 있고, 甲의 신청에 의한 경매절차(선행경매절차)가 먼저 진행되지만, 그 경매신청이 취하되거나 그 절차가 취소 또는 정지된 때에는 丙의 신청에 의한 경매절차(후행경매절차)가 진행될 것이므로, 제3순위 근저당권자인 甲의 신청에 의한 경매절차에서도 「민사집행법」제102조 소정의 남을 가망여부는 甲·丙 중 우선순위자인 제2순위 근저당권자 丙의 권리를 기준으로 판단하여야 할 것인데, 丙의 권리를 기준으로 할 경우에는 남을 가망이 있다고 하므로 甲의 신청에 의한 경매절차는 계속될 것으로 보입니다.