甲은 乙로부터 금 2백만원을 월 3푼 5리, 변제기 1980.1.15.로 정하여 차용하면서 그 담보로 甲 소유의 임야에 관하여 乙 명의로 소유권이전청구권가등기와 근저당권설정등기를 경료하였습니다. 甲은 채무의 변제와 그 등기말소절차의 이행을 교환적으로 구할 수 있는지요?
민법 제487조에서는 ‘채권자가 변제를 받지 아니하거나 받을 수 없는 때에는 변제자는 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁하여 그 채무를 면할 수 있으며, 변제자가 과실없이 채권자를 알 수 없는 경우에도 같다’라고 하여 변제공탁의 요건과 효과를 규정하고 있습니다. 이러한 공탁을 하는 경우에 채무자(공탁자)가 채권자(피공탁자)에 대해 선이행 또는 동시이행의 항변권을 가지는 경우에만 채권자의 반대급부의 이행을 공탁물 수령의 조건으로 하여 공탁을 할 수 있습니다(대법원 1970. 9. 22. 70다1061 판결).다만 판례는 채무담보를 위하여 근저당권설정등기, 가등기 등이 경료되어 있는 경우 그 채무의 변제의무는 그 등기의 말소의무보다 선행되는 것이며, 채무의 변제와 그 등기말소절차의 이행을 교환적으로 구할 수 없으므로, 그 등기의 각 말소등기절차이행에 소요되는 일체의 서류를 교부할 것을 반대급부로 하여 한 변제공탁은 채무의 본지에 따른 것이라 할 수 없다고 판시한 바 있습니다 (대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결).따라서 甲의 등기의 각 말소등기절차이행에 소요되는 일체의 서류를 교부할 것을 반대급부로 하여 한 변제공탁은 채무의 본지에 따른 것이라 할 수 없다고 할 것입니다.