甲 종친회의 회장인 乙은 위조한 종친회 규약 등을 공탁관에게 제출하는 방법으로 甲 종친회를 피공탁자로 하여 공탁된 수용보상금을 출급받았고, 종친회를 위하여 이를 업무상 보관하던 중 반환을 거부하였습니다. 이러한 경우 乙을 사기죄 및 업무상 횡령죄로 형사처벌할 수 있는지요?
乙이 위조한 종친회 규약 등을 공탁관에게 제출하여 공탁금을 출급받았다는 점에서 乙에게 사기죄가 성립하는가의 여부는 크게 문제가 되지 않을 것으로 생각되나, 업무상 횡령죄도 성립하는지에 대하여는 의문이 있습니다.이는 형법이론상 불가벌적 사후행위(범죄에 의하여 획득한 위법한 이익을 확보·사용·처분하는 사후행위가 별개의 구성요건에 해당하지만 그 불법이 이미 주된 범죄에 의하여 완전히 평가되었기 때문에 별죄를 구성하지 않는 것)라는 것이 있기 때문에 乙의 업무상 횡령은 이러한 불가벌적 사후행위에 해당되는 것이 아닌가 하는 점을 검토해 보아야 하기 때문입니다.관련 판례를 보자면, 대법원은 종친회 회장이 위조한 서류를 이용하여 공탁관을 기망함으로써 종친회를 피공탁자로 하여 공탁된 수용보상금을 출급받은 것에 대하여는 종친회를 피해자로 하는 사기죄가 성립하나, 종친회 회장이 그 후 종친회에 대하여 공탁금의 반환을 거부하였더라도 그 행위는 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위에 해당할 뿐 별도의 횡령죄가 성립하지는 아니한다고 하였습니다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도8592 판결).그러므로 위와 같은 대법원 판례의 입장에 의할 때, 乙에게는 사기죄만이 성립될 뿐 업무상 횡령죄는 성립되지 않을 것으로 생각됩니다.