甲은 호텔을 경영하는 乙에 대하여 대여금채권을 가진 자인데, 변제기가 지났음에도 위 채권을 변제받지 못하고 있습니다. 그런데 乙은 사업을 확장하기 위하여 신관신축공사를 하던 중 부도되었으며, 채무초과상태에서 위 신관공사를 마무리하기 위한 자금을 丙으로부터 차용하고 그 채무를 담보하기 위하여 신관건물의 보존등기와 동시에 丙에게 근저당권을 설정해주었습니다. 이 경우 乙과 丙의 신관건물에 대한 근저당권설정행위가 사해행위에 해당되지 않는지요?
(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “‘채무자가 채권자를 해함을 알고’ 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 규정의 ‘채무자가 채권자를 해함을 알고’의 의미, 즉 채권자취소권의 주관적 요건인 이른바 채무자의 악의, 즉 ‘사해의사(詐害意思)’는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미합니다.
  (3) 그런데 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하거나 사업을 계속하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공한 경우, 채무자의 담보권설정행위가 사해행위에 해당하는지에 관하여 판례는 “채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 계속적인 거래관계에 있는 구입처로부터 외상매입대금채무에 대한 담보를 제공하지 않으면 사업에 필요한 물품의 공급을 중단하겠다는 통보를 받고 물품을 공급받아 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 물품을 공급받기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 물품을 공급받았다면 이 경우에도 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권설정행위는 사해행위에 해당하지 않으며, 다만 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시켰다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지는 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다19134 판결, 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 乙이 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에서 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 부득이 위 건물을 丙에게 담보로 제공하였다면 그러한 근저당권설정행위가 사해행위에 해당된다고 하기는 어려울 것으로 보입니다.