근저당 설정 등기의 대리인이 변호사이었는데 막상 이 대리인은 근저당 설정 계약에 대하여 전혀 모르는 상태이고 변호사 사무실의 직원이 변호사 역활을 하였습니다. 만약 등기에 대한 업무에 대하여 직원에게 변호사가 위임한 것이라 하더라도 최소한 이 근저당 계약과 등기에 대하여는 알고 있어야 하는 것이 아닌지요? 변호사 몰래 계약하고 등기까지 변호사 몰래 한 거에 대한 불법 계약이라고 할 만한 판례를 찾아볼 수 있을지요? 이런 짓을 하고 직원은 변호사가 모르게 종적을 감추고 만 상태 있습니다
1. 귀하의 현재 어려움에 대해 깊은 위로의 말씀을 드리며 건강과 행운을 기원합니다. 2. 우리 공단은 경제적으로 어렵거나 법을 모르기 때문에 법의 보호를 충분히 받지 못하는 사람들이 공평하게 법의 혜택을 받을 수 있도록 성심껏 도와드리고 있습니다. 3. 귀하께서 제출하신 민원이 접수되어 아래와 같이 회신하오니 참고하시기 바라며, 회신 내용은 귀하의 질의에 나타난 사실관계만을 근거로 한 의견임을 알려드립니다. 귀하께서 질의 중 “근저당 설정등기의 대리인이 변호사 이었는데”라고 하셨습니다. 근저당권설정계약에서 본인의 대리인이 변호사였던 것인지, 계약상대방의 대리인이 변호사였던 것인지 위 문구만으로는 불명확하나 계약상대방의 대리인이 변호사였으나 실제로 계약 및 등기업무를 행한 것은 그 변호사 사무실의 직원이었다고 이해하고 답변하도록 하겠습니다. 변호사가 본인으로부터 근저당권설정계약에 관하여 대리권한을 수여받은 경우 해당 업무에 관하여 위임계약이 함께 체결되었을 수도 있습니다. 위임계약이 체결된 경우 민법 제681조에 따라 수임인은 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 합니다. 만약 변호사와 본인 사이에 위임계약이 체결되었다면 수임인인 변호사가 위임받은 근저당권설정계약과 그 등기업무에 관하여 전혀 알지 못하는 것은 선량한 관리자의 주의의무 위반이 있다고 볼 여지가 있습니다. 귀하께서 “변호사 몰래 계약을 하고 등기까지 변호사 몰래 한거에 대한 불법 계약이다라고 할만한 판례를 찾아 볼수 있을지요?”라고 질의 주셨습니다. 질의내용 상 근저당권설정계약의 효력유무에 대하여 질의를 주신 것이라 생각됩니다. 본인을 대리할 권한이 없는 대리인이 대리행위를 한 경우 그 계약은 본인이 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없습니다(민법 제130조). 대리행위의 상대방은 본인의 추인이 있기 전까지 계약을 철회할 수 있습니다(민법 제134조) 실제로 계약을 한 변호사 사무실 직원이 본인의 대리인이거나 변호사가 선임한 복대리인이어서 내부적으로 권한수여가 있는 경우, 사안의 근저당권설정계약은 유효한 것이라 생각됩니다. 다만, 변호사 사무실 직원에게 적절한 권한이 없는 경우에는 계약은 무권대리행위여서 원칙적으로 무효이고, 질의자님께서는 계약상대방이 계약을 추인하기 전까지는 계약을 철회하실 수 있습니다. 질의내용 만으로는 사무실 직원에게 적절한 권한수여가 있었는지 답변 드리기 어려운 점 양해 부탁드립니다. 만약 질의자님께서 변호사 사무실 직원의 행위로 손해를 입으셨다면 변호사를 상대로 손해배상을 청구하는 것이 가능할 수도 있습니다. 변호사 사무실 직원이 어떤 불법행위를 하여 질의자님께서 손해를 입으셨다면 그 변호사는 민법 제756조에 따라 사용자책임을 질 수도 있습니다. 변호사가 직원의 근저당권설정계약 체결사실과 등기에 대하여 알지 못하는 것으로 보아 선임·감독상의 주의의무를 다하지 못한 것으로 보이기 때문입니다.