乙은 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로 아무런 원인관계 없이 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 채무자를 乙, 근저당권자를 丙으로 한 채권최고액 7,000만 원의 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실이 있습니다. 이에 甲은 丙에 대한 집행력 있는 화해권고결정 정본을 집행권원으로 하여 丙의 乙에 대한 이 사건 근저당권부 채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 사실이 있습니다. 이 경우에 乙과 丙 사이에 체결된 이 사건 근저당권설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효이지만, 甲은 통정허위표시를 기초로 하여 새로이 법률상 이해관계를 가진 선의의 제3자에 해당하므로, 乙은 甲에 대하여 위 근저당권설정계약의 무효를 주장할 수 없는 것 아닌가요?
이에 대하여 판례는 ‘근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이다.’ [대법원 2009.12.24, 선고, 2009다72070, 판결] 라는 입장에 있습니다. 따라서 을은 갑에 대하여 근저당권설정계약의 무효를 주장할 수 있을 것입니다.