甲은 2016. 10. 5. 직장동료들과 함께 호프집에서 술을 마시다가 화장실에 다녀오기 위해 건물 밖으로 나가던 중 옆 테이블에서 술을 마시던 乙과 어깨를 부딪혀 말다툼을 하게 되었습니다. 乙은 당시 화를 내며 자신이 소지하고 있던 카터칼을 甲에게 휘두르며 협박을 하였고, 함께 술을 마시던 동료들이 다툼을 말려 더 이상 큰 다툼없이 헤어지게 되었습니다. 그 후 甲은 계속하여 술을 마시다가 乙이 떨어뜨린 카터칼을 보고 그 칼을 가져가 경찰에 증거로 제출하며 乙을 특수협박죄로 고소하였습니다. 이 때 甲이 乙의 카터칼을 가져간 행위가 형법상 절도죄에 해당할 수 있는지.
「형법」제329조는 절도죄에 관하여 “타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다. 이때 절도죄가 성립하기 위해서는 불법영득의사 즉 “타인소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유하에 이전하는 데에 대한 인식”을 필요로 하고 있습니다. 이와 관련하여 대법원 1986. 7. 8. 선고 86도354 판결은 “피고인이 피해자등과 말다툼을 하면서 시비하는 중에 그들중 일행이 피고인을 식칼로 찔러 죽이겠다고 위협을 하여 주위를 살펴보니 식칼이 있어 이를 갖고 파출소에 가져가 협박의 증거물로 제시하였다면, 가사 피고인의 위 협박의 신고내용이 허위라고 하더라도 불법영득의 의사가 있었다고 할 수는 없다.”라고 판시하여 증거제출목적으로 물건을 가져간 행위를 절도죄로 처벌할 수 없다고 판시한 바 있습니다. 따라서 甲이 乙의 카터칼을 가져간 행위는 불법영득의사가 없어 절도죄로 처벌받지 않을 것입니다.