甲은 파산절차가 진행 중인 乙회사에 대한 파산채권자인데, 乙회사는 乙회사의 근저당채무자인 丙의 부동산경매절차배당에서 제외되었음에도 乙회사의 파산관재인 丁은 배당이의를 하지 않아 배당이 확정되었으므로, 파산채권자 甲은 乙회사의 파산관재인 丁을 대위하여 위 경매절차에서 배당을 받아간 丙의 채권자를 상대로 부당이득반환청구소송을 제기하려고 합니다. 이 경우 甲이 乙회사에 대한 그의 채권을 보전하기 위하여 파산관재인 丁에게 속하는 권리를 대위하여 위 소송을 제기할 수 있는지요?
채권자대위권에 관하여 민법에서 채권자는 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으나, 일신에 전속한 권리는 그렇지 않다고 규정하고 있습니다(민법 제404조 제1항). 그리고 파산관재인에 관하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에서 파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속한다고 규정하고 있으며(같은 법 제384조), 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다고 규정하고 있습니다(같은 법 제424조).그러므로 위 사안에서 파산채권자 甲이 파산채권보전을 위하여 파산관재인 丁을 대위하여 파산자 乙회사의 채무자 丙의 부동산경매절차에서 배당을 받아간 丙의 다른 상대로 부당이득반환청구소송을 할 수 있는지 문제되는데, 이에 관하여 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지)이 적용될 때의 판례를 보면, 구 파산법 제7조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제384조)에서 파산재단을 관리 및 처분할 권리는 파산관재인에게 속한다고 규정하고 있어 파산자에게는 그 재단의 관리처분권이 인정되지 않고, 그 관리처분권을 파산관재인에게 속하게 하였으며, 구 파산법 제15조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제424조)에서 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다고 규정하고 있는데, 이것은 파산자의 자유로운 재산정리를 금지하고 파산재단관리처분권을 파산관재인의 공정·타당한 정리에 일임하려는 취지임과 동시에 파산재단에 대한 재산정리에 관해서는 파산관재인에게만 이를 부여하여 파산절차에 의해서만 행해지도록 하기 위해 파산채권자가 파산절차에 의하지 않고 이에 개입하는 것도 금지하려는 취지의 규정이라 할 것이므로, 그 취지에 부응하기 위해서는 파산채권자가 파산자에 대한 채권보전을 위하여 파산재단에 관하여 파산관재인에 속하는 권리를 대위하여 행사하는 것은 법률상 허용되지 않는다고 하였습니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다39780 판결).따라서 위 사안의 경우 甲은 乙회사의 파산관재인 丁을 대위하여 乙회사의 채무자 丙에 대한 부동산경매절차에서 부당하게 배당을 받아간 丙의 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없을 것으로 보입니다. 즉, 그와 같은 부당이득반환청구는 파산관재인 丁만이 할 수 있다고 할 것입니다.