저는 甲으로부터 분묘가 있는 임야를 매수하였으나, 甲은 원래 있던 자기 부친의 분묘 옆에 새로이 분묘 하나를 쌍분형태로 더 설치하면서, 두 분은 부부이므로 합장을 해야 한다고 합니다. 원래 있었던 분묘는 어쩔 수 없었다고 하더라도 새로이 분묘가 설치되어 저는 임야훼손 등의 손해가 크므로 새로이 들어선 분묘를 이장시킬 방법은 없는지요?
(1) 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결), 1토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결), 2토지소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온·공연하게 점유하여 시효취득한 경우(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결), 3자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결) 등의 경우에 그 분묘소유자는 분묘기지권이라는 관습법상의 법정지상권을 취득하게 됩니다.
  (2) 이러한 분묘기지권은 분묘의 기지자체 즉, 봉분(封墳)의 기저부분뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니지만, 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(雙墳)형태의 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않으며(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결), 또한 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분(單墳)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결).
  (3) 따라서 귀하께서는 甲을 상대로 분묘철거청구를 하여 침해된 권리를 회복할 수 있을 것으로 보입니다.