甲은 乙에게 가등기담보등에관한법률 시행 전 5,000만원을 빌리면서 채무담보의 목적으로 시가 8,000만원인 甲 소유 A부동산에 가등기를 경료하여 주었습니다. 乙은 변제기가 지난 이후에도 甲이 채무를 변제하지 아니하자 가등기에 기하여 A부동산에 관한 소유권이전의 본등기를 경료하였고, 10년 이상 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사하고 있습니다. 가등기담보등에관한법률이 시행된 이후 甲이 乙에게 위 채무를 변제하였다면, 甲은 A부동산에 대한 소유권을 주장할 수 있을까요?
가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결 참조) 합니다.가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 성립한 약한 의미의 양도담보에서는 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 채무담보 목적의 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있는 것이고(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카62 판결 등 참조), 한편 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우 부동산이 귀속정산의 방법으로 담보권이 실행되어 그 소유권이 채권자에게 확정적으로 이전되었다고 인정하려면 채권자가 가등기에 기하여 본등기를 경료하였다는 사실만으로는 부족하고 담보 부동산을 적정한 가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가 금액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마친 사실이 인정되어야 합니다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다11900 판결 참조).따라서 양도담보권자가 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 정산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하여, 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속정산이 이루어졌다고 할 수는 없기 때문에(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결) 위 A부동산의 소유권은 확정적으로 乙에게 이전되었다고 할 수 없습니다. 그렇다면, 甲은 乙에게 위 채무를 변제하고 채무담보 목적의 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있습니다.