甲은 학교법인 乙 대학교의 설립자로서 실질적으로 乙 대학교의 교비 사용 등 학교 운영 전반을 총괄하는 지위에 있는 자인데, 丙 주식회사의 대표이사인 丁과 乙 대학교의 조형관 및 체육관 공사계약을 체결하면서 실제보다 공사대금을 부풀려 계약을 체결하되 부풀린 공사대금을 丁으로부터 되돌려 받기로 약정하여 50억원이 넘는 액수의 乙 대학교 교비를 빼돌렸습니다. 이러한 경우 甲을 어떠한 죄로 형사처벌할 수 있는지요?
“업무상횡령죄에서의 ‘업무’는 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키며, 횡령죄에 있어 재물 보관에 관한 위탁관계는 사실상의 관계에 있으면 충분하다”는 것이 대법원 판례(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13751 판결 등)의 입장입니다.또한 대법원 판례는 “타인을 위하여 금전 등을 보관·관리하는 자가 개인적 용도로 사용할 자금을 마련하기 위하여, 적정한 금액보다 과다하게 부풀린 금액으로 공사계약을 체결하기로 공사업자 등과 사전에 약정하고 그에 따라 과다 지급된 공사대금 중의 일부를 공사업자로부터 되돌려 받는 행위는 그 타인에 대한 관계에서 과다하게 부풀려 지급된 공사대금 상당액의 횡령이 된다”(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도3399 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013도13444 판결 등)고 하였습니다.따라서 위와 같은 대법원 판례의 입장에 의할 때, 甲은 실질적으로 乙 대학교의 학교 운영 전반을 총괄하는 지위에 있었으므로 甲에게는 업무상의 지위가 인정되어 업무상 횡령죄가 성립될 것이고, 부풀린 공사대금의 액수가 50억원을 넘으므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제 3조 제 1항 제 1호에 따라 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중처벌될 것으로 생각됩니다