저는 부동산중개업을 하고 있는데, 부동산을 잘못 중개하면 손해배상 등의 책임추궁을 당할 수 있다는데, 과연 중개인의 주의의무는 어떤 것인지요?
부동산중개의뢰인과 개업공인중개사와의 법률관계는 민법상의 위임계약관계로 볼 수 있습니다. 그런데 「민법」 제681조에서 수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다고 규정하고, 「공인중개사법」에서는 개업공인중개사 및 소속공인중개사는 전문직업인으로서의 품위를 유지하고 신의와 성실로써 공정하게 중개관련 업무를 수행하여야 한다고 규정하고 있으며(같은 법 제29조 제1항), 개업공인중개사 등은 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고(같은 법 제33조 제4호), 개업공인중개사가 중개의뢰를 받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항, 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장등본, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다고 규정하고 있습니다(같은 법 제25조 제1항). 그리고 같은 법 시행령 제21조 제1항에서는 같은 법 제25조 제1항의 규정에 따라 개업공인중개사가 확인·설명하여야 하는 사항은 ①중개대상물의 종류·소재지·지번·지목·면적·용도·구조 및 건축연도 등 중개대상물에 관한 기본적인 사항, ②소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항, ③거래예정금액·중개보수 및 실비의 금액과 그 산출내역, ④토지이용계획, 공법상의 거래규제 및 이용제한에 관한 사항, ⑤수도·전기·가스·소방·열공급·승강기 및 배수 등 시설물의 상태, ⑥벽면 및 도배의 상태, ⑦일조·소음·진동 등 환경조건, ⑧도로 및 대중교통수단과의 연계성, 시장·학교와의 근접성 등 입지조건, ⑨중개대상물에 대한 권리를 취득함에 따라 부담하여야 할 조세의 종류 및 세율이라고 규정하고 있습니다.
따라서 개업공인중개사는 중개의뢰의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰 받은 중개업무를 처리해야 할 의무가 있습니다.
그런데 개업공인중개사의 확인·설명의무의 범위에 관한 판례를 보면, 개업공인중개사는 중개대상물건에 근저당이 설정된 경우, 그 채권최고액을 조사·확인하여 의뢰인에게 설명하면 충분하고, 실제의 피담보채무액까지 조사·확인하여 설명할 의무까지 있다고 할 수는 없으나, 실제의 피담보채무액에 관한 그릇된 정보를 제대로 확인하지도 않은 채 마치 그것이 진실인 것처럼 의뢰인에게 그대로 전달하여 의뢰인이 그 정보를 믿고 상대방과 계약에 이르게 되었다면, 개업공인중개사의 그러한 행위는 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개행위를 하여야 할 개업공인중개사의 의무에 위반된다고 하였고(대법원 1999. 5. 14. 선고 98다30667 판결), 개업공인중개사는 비록 그가 조사·확인하여 의뢰인에게 설명할 의무를 부담하지 않는 사항이더라도 의뢰인이 계약체결여부를 결정하는 데 중요한 자료가 되는 사항에 관하여 그릇된 정보를 제공하여서는 아니 된다고 하였습니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다42836 판결).
또한, 개업공인중개사는 선량한 관리자의 주의와 신의성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자인지 여부를 조사·확인할 의무도 있고(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다44156 판결), 개업공인중개사 등이 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 하여서는 아니 되는 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에는 당해 중개대상물 자체에 관한 사항뿐만 아니라, 그 중개대상물의 가격 등에 관한 사항들도 그것이 당해 거래상의 중요사항으로 볼 수 있는 이상 포함된다고 하였으며(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도9149 판결), 중개인 등이 서로 짜고 매도의뢰가액을 숨긴 채 이에 비하여 무척 높은 가액으로 중개의뢰인에게 부동산을 매도하고 그 차액을 취득한 행위는 민사상의 불법행위를 구성한다고 한 사례가 있습니다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91다25963 판결).
그리고 개업공인중개사의 손해배상책임보장에 관하여 「공인중개사법」에서 개업공인중개사는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있고, 개업공인중개사는 자기의 중개사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 개업공인중개사는 업무를 개시하기 전에 위 규정에 의한 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 보증보험 또는 같은 법 제42조의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다고 규정하고 있습니다(같은 법 제30조 제1항, 제2항, 제3항).
그런데 개업공인중개사의 손해배상에 관하여 판례를 보면, 개업공인중개사가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인에게 재산상의 손해를 입힌 경우 그 손해배상책임을 보장하기 위하여 인·허가 관청을 피보험자로 하여 체결한 인·허가보증보험계약은 개업공인중개사가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인에게 재산상의 손해를 입힌 경우 그 손해를 보상하기 위하여 체결된 이른바 타인을 위한 손해보험계약으로서 중개인의 고의 또는 과실로 인하여 재산상의 손해를 입은 중개의뢰인은 당연히 그 계약의 이익을 받아 보험자에게 보험금을 청구할 수 있고(대법원 1999. 3. 9. 선고 98다61913 판결), 여기서 중개행위에 해당하는지는 개업공인중개사가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 개업공인중개사의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 개업공인중개사의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지에 의하여 결정할 것이고, 중개행위란 개업공인중개사가 거래의 쌍방당사자로부터 중개의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방당사자의 의뢰에 의하여 중개대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선·중개하는 경우도 포함하는 것이고 하였으며(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결), 임대차계약을 알선한 개업공인중개사가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 개업공인중개사의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다고 하였습니다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결).
따라서 위와 같은 조사·확인의무 내지 설명의무를 게을리 한 과실로 중개의뢰인에게 손해를 입히게 되면 그에 대하여 손해배상책임을 지게 됩니다. 다만, 중개의뢰인에게도 개업공인중개사의 중개행위에만 전적으로 의존할 것이 아니라 스스로 토지의 권리관계 등을 확인할 주의의무가 있다고 할 것이므로, 이를 게을리 한 과실이 있을 경우 과실상계사유로서 참작될 수 있을 것입니다.
참고로 개업공인중개사가 아파트임대차계약을 중개하면서 등기부상 아파트의 표제부 중 ‘대지권의 표시’란에 대지권의 목적인 토지에 관하여 별도등기가 있다는 것을 간과하여 임차인에게 아무런 설명을 하지 않은 사안에서, 위 아파트에 관한 임의경매의 배당절차에서 토지의 근저당권보다 배당순위에서 밀려 배당을 적게 받는 재산상 손해를 입은 임차인에 대하여 공인중개사에게 중개대상물의 확인·설명의무위반으로 인한 손해배상책임을 인정한 사례가 있습니다(서울동부지방법원 2010. 6. 18. 선고 2010나189 판결).