甲은 乙회사로부터 신축상가건물을 분양받았는데, 乙회사는 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단오락타운을 조성·운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계약자들에게 월 100만원 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하였고, 분양계약체결을 할 때에도 이러한 광고내용을 설명하였습니다. 다만, 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않았으나, 乙회사의 위 상가에 대한 임대운영현황을 보면 위 광고내용과 다소 다를 뿐만 아니라 수익도 위 금액에 훨씬 미치지 못하고 있습니다. 이 경우 甲은 허위·과장광고를 이유로 위 분양계약을 취소할 수 있는지요?
「민법」 제110조 제1항에서 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다고 규정하고 있습니다.그런데 상가를 분양하면서 그 운영방법 및 수익성 보장에 대하여 다소의 과장·허위광고가 수반된 경우 기망행위에 해당되는지에 관하여 판례를 보면, 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단오락타운을 조성·운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계약자들에게 일정액 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하고, 분양계약체결을 할 때에 이러한 광고내용을 계약상대방에게 설명하였더라도, 체결된 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않은 점과, 그 후의 그 상가임대운영경위 등에 비추어 볼 때, 그와 같은 광고 및 분양계약체결을 할 때의 설명은 ‘청약의 유인’에 불과할 뿐 상가분양계약내용으로 되었다고 볼 수 없고, 따라서 분양회사는 그 상가를 첨단오락타운으로 조성·운영하거나 일정한 수익을 보장할 의무를 부담하지 않는다고 하면서, 상품의 선전광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전광고에 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙(信義則)에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이고, 또한 용도가 특정된 특수시설을 분양받을 경우 그 운영을 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단에 따라 결정될 성질의 것이므로, 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여 이로써 상대방을 기망하여 분양계약을 체결하게 하였다거나 상대방이 계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켜 분양계약을 체결하게 된 것이라 볼 수 없다고 하였습니다(대법원 2001. 5. 29. 선고 99다55601 등 판결).따라서 甲이 위 분양선전광고에 다소의 과장·허위가 수반된 것 등을 이유로 乙회사와의 분양계약을 취소하기는 쉽지 않을 것으로 보입니다.참고로 상품의 허위·과장광고가 사기죄의 기망행위에 해당하는지에 관하여 형사판례는, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다고 하였습니다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6549 판결).