제가 임차보증금 3,500만원, 계약기간 2년으로 하여 주택임대차계약을 체결하여 계약금 300만원을 지급하고 나서, 이미 6개월 전 위 주택에 채권최고액 3,000만원의 근저당권이 설정되었다는 사실을 알게 되었습니다. 그래서 제가 집주인에게 나머지 임차보증금 3,200만원으로 근저당권채무를 변제하고 등기를 말소하여 줄 것을 요구하였고, 이에 응하여 집주인이 위 채무를 모두 변제하였습니다. 그래서 안심하고 입주와 주민등록전입신고 및 확정일자를 받아 거주하고 있는데, 계약기간만료에 즈음하여 위 주택의 등기부를 열람해보니 위 근저당권설정등기가 말소되지 않은 채 남아 있었던 것입니다. 알고 보니 제가 입주하고 전입신고를 마친 다음 집주인이 이전 근저당권자로부터 다시 2,500만원을 차용하면서 위 근저당권등기를 유용하기로 하였다는 것입니다. 만일 위 주택이 경매된다면 저는 위 근저당권보다 선순위로 우선변제를 받을 수 있나요? 법원에서 원래 근저당권이 설정등기된 날을 기준으로 배당을 한다면 저는 어떤 법적 절차를 밟아야 하는지요?
(1) 저당권으로 담보한 채권이 변제로 소멸하였으므로 저당권은 소멸하고(민법 제369조), 말소등기를 요하지 않으므로(민법 제187조), 말소되지 않은 채 남아 있는 저당권설정등기는 당연무효입니다.
  (2) 한편 당사자가 무효인 위 등기를 이용하여 거래를 하기로 하고 구 등기에 부합하는 저당권설정계약의 합의를 한 경우, 즉 등기를 유용하기로 합의한 경우 그 합의 이전에 등기상 이해관계 있는 제3자가 나타나지 않는 한도에서 위 등기는 유효하게 존속합니다(대법원 1989. 10. 27. 선고 87다카425 판결, 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결).
  (3) 따라서 본건처럼 저당권이 소멸하고 주택임대차보호법 소정의 대항력을 갖춘 임차인이 나타난 후 무효인 근저당권등기를 유용하기로 한 합의는 임차인에게 효력이 없으므로, 위 주택이 경매된 경우 귀하가 권리신고 겸 배당요구신청을 하면, 근저당권자보다 선순위로 매각대금에서 우선변제 받을 수 있을 것입니다.
  (4) 그러나 법원으로서는 본건 근저당권이 소멸되었다가 유용되었다는 사실을 알지 못할 것이므로 근저당권자를 선순위로, 귀하를 후순위로 배당표를 작성할 것입니다. 그러한 경우 귀하는 배당기일에 참석하여 배당이의의 진술을 하고 1주일 이내에 법원에 배당이의의 소를 제기하여 다투어야 할 것입니다.