제가 속해 있는 종중은 종중 재산 관리의 편의를 위해 종중 소유의 전답 2필지를 종원 중 한 사람에게 명의신탁을 통해 소유권이전과 함께 관리를 맡겼습니다. 그런데, 수탁자인 종원이 자신의 개인채무 변제를 위해 돈이 필요하여 위 2필지를 담보로 은행으로부터 돈을 빌리면서 근저당권을 설정하여 주었으며, 그 이후 자신의 지인과 공모하여 위 2필지를 아예 제3자에게 팔아넘겨 버렸는 바, 종중은 명의수탁자의 위 행위에 대해 형사고소를 하고 싶습니다. 과연 범죄행위가 성립할까요?
우리 형법 제355조 제1항은 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다. 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는지 여부를 기준으로 하고, 그 지위에 있다면 횡령죄의 주체가 될 수 있는 것입니다(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결 참조). 사안의 경우처럼 종중 재산을 명의수탁 받아 외형상 소유권이전등기를 가지고 있는 자는 종중과의 관계에서는 소유권을 주장할 수 없겠지만, 당해 종중 이외의 제3자에 대한 관계에서는 법률상 처분이 가능한 지위에 있어 횡령죄의 주체가 됨에는 의심의 여지가 없다 하겠습니다. 그러므로, 명의수탁자인 종원이 종중 재산을 보관하고 있던 중 자신의 개인채무를 변제하기 위해 은행으로부터 대출을 받고 근저당권을 설정한 행위는 횡령죄를 구성한다 할 것입니다. 근저당권을 설정한 행위만으로도 추후 근저당권 실행 행위로 종중의 소유권 침해의 위험이 발생하는 것이므로, 실제 경매절차에 들어가 소유권을 잃게 되는 등 구체적 결과가 발생하지 않더라도 횡령죄 성립에는 영향이 없습니다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결 참조)그런데, 문제는 근저당권을 설정하여 이미 횡령죄가 성립하였는데, 그 후 제3자에게 처분까지 한 행위를 별도로 처벌할 수 있는지가 문제됩니다. 즉, 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 그 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이라 할 것이므로 그 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도의 범죄를 구성하지 않습니다.그러나, 사례의 경우는 근저당권 설정과는 질적으로 다른 당해 부동산의 처분이라는 별개의 법익침해가 일어났고, 당해 종중의 소유권 회복이 거의 불가능한 지경에 이르게 되었는 바, 선행 처분행위로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킬 경우까지 불가벌적 사후행위로 볼 수는 없다 할 것입니다.결국, 위 종원이 제3자에게 종중 재산을 매도한 행위는 앞서 있었던 횡령행위인 근저당권설정행위로부터 예상되는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 결과가 발생하였으므로 별도의 횡령 범죄에 해당한다고 볼 것입니다(대법원 2013. 02. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결).