A는 甲주식회사의 발기인인데, 정관을 작성하거나 주식을 인수하기 전인 2015. 12. 9. 乙사단법인으로부터 甲주식회사의 공장부지로 사용할 목적으로 토지를 A명의로 매수하였습니다. 그 후 甲주식회사가 2016. 2. 1. 설립등기를 마친 경우 甲주식회사는 乙사단법인에게 위 토지에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 있나요?
위 사안에서 문제되는 것은 첫째, 甲주식회사의 발기인인 A가 정관을 작성하지도 않고, 주식을 인수하기 전 단계를 설립중의 회사로 볼 수 있는지 여부와 둘째, 발기인은 회사의 설립사무를 집행하는 자이므로 설립에 관련된 행위를 할 수 있는 권한이 있는데, 발기인의 행위 가운에 어느 범위까지가 설립관련행위로 인정되는지 특히 개업준비행위{회사의 설립에 필요한 행위(예를 들어 설립사무소를 임차하는 행위)가 아니라 성립 후의 회사에 필요한 행위(예를 들어 성립 후의 회사가 제품을 생산할 수 있도록 공장부지를 매입하는 행위)를 말합니다}도 발기인의 권한범위에 포함되는지가 문제됩니다.       설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리, 의무는 구체적 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인조합에 귀속되는 것으로서 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에 귀속시키기 위해서는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 합니다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결).        한편, 장래 운송 사업을 목적으로 회사를 설립 중인 발기인이 발기인대표로서 자동차조립계약을 체결한 경우에 이 계약은 회사설립사무의 집행을 위하여 체결한 것으로서 성립 후의 회사가 자동차조립대금을 변제해야 한다는 것이 판례의 태도인바, 여기서 자동차조립계약은 성립 후의 회사를 위한 이른바 개업준비행위로서 판례는 이와 같은 개업준비행위도 발기인의 권한범위에 포함된다고 보고 있습니다(대법원 1970. 8. 31. 선고 70다1357 판결, 대구고등법원 1970. 5. 28. 선고 70나4 판결).       우선 A가 甲주식회사의 공장부지로 사용하기 위해 乙사단법인으로부터 토지를 매입한 것은 개업준비행위에 해당하여 발기인의 권한범위에 포함됩니다.        그러나 설립중 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립한다는 것인 판례의 태도이므로 A가 정관을 작성하거나 주식을 인수하기 전에 토지를 매입한 행위의 효력은 甲주식회사에 승계될 수 없습니다.       따라서 원칙적으로 甲주식회사는 乙사단법인에 위 토지에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 없습니다. 다만 甲주식회사가 설립등기 경료 후 乙사단법인과 위 토지에 대한 매매계약상 매수인을 A에서 甲주식회사로 변경하는 내용의 매매계약서를 새로 작성한다면 발기인인 A에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에 귀속시키는 양수나 채무인수 등의 특별한 이전행위가 있다고 보아 甲주식회사가 乙사단법인을 상대로 위 토지에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 있습니다.