甲은 채무자 乙이 그의 유일한 부동산을 그의 처 丙에게 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 해주었으므로 사해행위취소소송을 제기하고자 하는데, 그 부동산에는 乙의 다른 채권자 丁이 시가를 초과하는 피담보채권액을 담보하는 근저당권을 설정해두었습니다. 이 경우에도 일반채권자인 甲이 사해행위취소를 청구할 수 있는지요?
채권자취소에 대해 민법에서 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위(사해행위)를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그렇지 않다고 정하고 있습니다(민법 제406조 제1항). 그런데 저당권의 피담보채권액이 담보부동산가액을 초과하는 경우, 채무자의 그 부동산양도행위가 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위가 되는지 판례를 보면, 저당권 설정된 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아님)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산가액을 초과하는 때에는 그 부동산양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는데, 여기서 피담보채권액이란 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결). 한편 수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정함에 있어 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 하나, 그 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 다른 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 민법 제481조, 제482조의 규정에 따른 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 그 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 없는 한 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 봄이 상당하다고 판시하고 있습니다(대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 판결). 또한, 저당권 설정된 재산이 사해행위로 양도된 경우 그 사해행위는 그 재산가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 그 재산가액을 초과하는 때에는 그 재산양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없고, 이것은 채권자취소권이 채무자가 일반채권자의 공동담보가 되는 채무자의 총재산을 감소하게 하는 법률행위를 한 경우 그 감소행위의 효력을 부인하여 채무자재산을 원상으로 회복함으로써 채권의 공동담보를 유지·보전하게 하기 위하여 채권자에게 부여된 권리인 점, 민법 제407조가 채권자취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 효력이 있다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 채권자들 중에 그 채무자에 대하여 경매 등의 환가절차에서 저당권에 의하여 담보되는 채권보다 우선하여 배당을 받을 수 있는 채권자가 있는 경우(임금채권 등 경매 등의 환가절차에서 저당권에 의하여 담보되는 채권보다 우선하여 배당을 받을 수 있는 채권자가 있는 경우)에도 마찬가지라고 하였습니다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결, 2008. 2. 14. 선고 2006다33357 판결).따라서 위 사안에서 丁의 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액 즉, 피담보채권액이 위 담보부동산의 시가를 초과한 경우라면 일반채권자인 甲이 乙의 위 부동산양도행위를 채권자취소의 대상이 되는 사해행위라고 그 취소를 청구할 수는 없을 것으로 보입니다.