甲이 乙을 간음하고자 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 乙이 이에 위험을 느껴 창문에서 가까이 오면 뛰어내리겠다고 하는데도 甲이 베란다를 통해 창문으로 침입하려 한 경우 강간에 착수한 것인가요?
「형법」제297조는 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”라고 하여 폭행 또는 협박을 강간행위의 시작으로 보고 있습니다.이때 강간은 직접적으로 시작되지 않았으나 피해자가 실질적으로 위협을 느끼기 시작한 행위가 강간의 실행의 착수에 해당하는 폭행 또는 협박에 해당하는지가 문제될 수 있습니다.문제 사안에서 판례는 “피고인이 여자를 간음할 목적으로 그 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느끼고 창문에 걸터앉아 가까이 오면 뛰어내리겠다고 하는데도 그 집 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다”고 보아 피고인에게 강간의 범의가 없었다거나 아직 강간의 착수가 없다고는 볼 수 없다 하였습니다( 대법원 1991. 4. 9. 선고 91도288 판결).따라서 이 경우는 강간의 실행의 착수가 있었다고 보아 최소한 강간죄의 미수범으로 처벌될 수 있을 것입니다.