甲은 乙로부터 금원을 차용하면서 甲소유 부동산에 근저당권을 설정해주었고, 집행력 있는 공증에 소요되는 서류도 교부하였습니다. 그런데 乙은 甲이 위 차용금을 모두 변제하자 근저당등기는 말소해주었으나, 근저당권설정일로부터 15일 후에 작성된 약속어음공정증서는 반환하지 않고 있다가 지급일로부터 3년이 지난 후 대여금청구의 소송을 제기하였으나 甲이 근저당권설정된 채무와 동일채무임을 주장하여 패소하였고, 항소심에서도 패소하자 상고까지 하였으나 상고기각 되었습니다. 이 경우 甲은 乙을 소송사기미수죄로 고소하려고 하는데, 소송사기미수죄의 공소시효기간은 어느 시점을 기산점으로 하여 계산하여야 하는지요?
(1) 사기죄에 관하여「형법」제347조제1항은 “사람을 기망(欺罔)하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제352조는 사기미수도 처벌한다고 규정하고 있습니다. 그리고 사기미수죄의 공소시효는 사기죄의 공소시효와 마찬가지로 7년입니다.[구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항].
  (2) 소송사기죄에 관한 실행의 착수시기 및 기수시기에 관하여 판례는 “소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도373 판결), 적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이고, 그와 같은 경우에는 적극적인 방법으로 법원을 기망할 의사를 가지고 허위내용의 서류를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 경우에 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것이다”라고 하였으며(대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결, 2004. 3. 12. 선고 2003도333 판결), “소송사기의 경우 그 기수시기는 소송의 판결이 확정된 때이다”라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 11. 선고 95도1874 판결, 1983. 4. 26. 선고 83도188 판결).
  (3) 한편, 소송사기미수죄에 있어서 범죄행위의 종료시기는 언제로 볼 것인지에 관하여 판례는 “공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하는 것으로서, 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻어내고 이에 터 잡아 상대방으로부터 재물이나 재산상 이익을 취득하려고 소송을 제기하였다가 법원으로부터 패소의 종국판결을 선고받고 그 판결이 확정되는 등 법원으로부터 유리한 판결을 받지 못하고 소송이 종료됨으로써 미수에 그친 경우에, 그러한 소송사기미수죄에 있어서 범죄행위의 종료시기는 위와 같이 소송이 종료된 때라고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4459 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 乙의 소송사기미수죄의 공소시효기간은 乙이 제기한 대여금청구소송이 종료된 때 즉, 상고심이 기각된 때부터 기산하여 7년이 경과되면 공소시효가 완성되었다고 할 것입니다. 참고로 2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정.시행중인 형사소송법 제249조 제1항에 따르면 사기죄의 공소시효기간은 10년으로 변경되었습니다. 다만, 부칙에서 개정법 시행 전에 범한 범죄에 대하여는 종전의 규정을 적용토록 하고 있습니다.