저희 부친은 4년 전 임야 15,000평을 남기고 돌아가셨습니다. 공동상속인으로는 저, 어머니, 누나의 자녀 2명 등 총 4명인데, 누나는 부친이 돌아가시기 2년 전에 사망하였습니다. 그런데 누나의 직계비속 중 외국인과 결혼한 여자 1명이 외국으로 이민을 갔으나 현주소를 알 수 없습니다. 이 경우에 어떻게 상속등기를 할 수 있는지요?
(1) 상속재산의 협의분할에 관하여 판례는 “협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고 공동상속인 중 일부의 동의가 없거나 그 의사표시에 대리권의 흠결이 있다면 분할은 무효이다.”라고 하였으며(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결), 법원의 등기실무에서도 재산상속으로 인한 소유권이전등기신청시 상속을 증명하는 서면의 일부로서 공동상속인 연명으로 작성한 상속재산분할협의서를 첨부서류로 요구하고 있습니다(1990. 8. 27. 등기선례3-392).
  (2) 그러므로 공동상속인 중 일부의 행방을 알 수 없는 경우에는 그 행방불명된 상속인에 대한 실종선고를 받지 않는 한 협의분할을 할 수 없지만, 공동상속의 경우 상속인 중 1인이 법정상속분에 의하여 나머지 상속인들의 상속등기까지 신청할 수 있고, 이러한 경우 등기신청서에는 상속인 전원을 표시하여야 합니다(1996. 10. 4. 등기선례5-275, 1996. 10. 7. 등기선례5-276). 그런데 현행「부동산등기법」은 상속등기시에 신청인의 주소를 증명하는 서면을 제출하게 하고 있으므로, 상속인 중 외국에 거주하는 자가 있는 경우 그 자의 주소를 증명하는 서면을 제출하지 아니하고는 상속등기신청을 할 수 없는데,「외국인 및 재외국민의 국내 부동산 처분 등에 따른 등기신청절차」(2000. 4. 10. 등기예규 제992호)에 따르면 ‘재외국민(대한민국에 현재하지 아니한 자로서 국외로 이주를 하여 주민등록이 말소되거나 처음부터 없는 자를 뜻하며, 단지 해외여행자는 이에 포함되지 않음)’의 주소를 증명하는 서면에 관하여 외국주재 한국 대사관 또는 영사관에서 발행하는 재외국민거주사실증명 또는 재외국민등록부등본을 첨부해야 하고, 다만 주재국에 본국 대사관 등이 없어 그와 같은 증명을 발급 받을 수 없을 때에는 주소를 공증한 서면으로 갈음할 수 있으며, 재외국민이 귀국하여 국내 부동산을 처분하는 경우에 주소를 증명하는 서면은 국내거소신고사실증명으로도 가능하다고 하였습니다.
  (3) 그러나 ‘외국인(대한민국의 국적을 보유하고 있지 아니한 자)’의 경우에 주소를 증명하는 서면에 관하여는 “1본국 관공서의 주소증명서 또는 거주사실증명서(예를 들어, 일본, 독일, 프랑스, 대만 등의 경우)를 첨부하여야 한다. 2본국에 주소증명서 또는 거주사실증명서를 발급하는 기관이 없는 경우(예를 들어, 미국, 영국 등의 경우)에는 주소를 공증한 서면을 첨부하여야 한다. 다만, 이 경우에도 주소증명서에 대신할 수 있는 증명서(예컨대, 운전면허증 또는 신분증 등)를 본국 관공서에서 발급하는 경우, 관할등기소의 등기관에게 그 증명서 및 원본과 동일하다는 취지를 기재한 사본을 제출하여 원본과 동일함을 확인 받은 때 또는 그 증명서의 사본에 원본과 동일하다는 취지를 기재하고 그에 대하여 본국 관공서의 증명이나 공증인의 공증 또는 외국주재 한국대사관이나 영사관의 확인을 받은 때에는 그 증명서의 사본으로 주소를 증명하는 서면에 갈음할 수 있다.”라고 하였습니다. 위 사안은 귀하의 사망한 누님의 상속분을 직계비속 2명이 대습상속(代襲相續)을 하는데, 그 중 외국인과 결혼하여 이민간 1인의 소재를 알 수 없어 그 주소를 증명하는 서면을 첨부할 수 없다는데 상속등기의 어려움이 있습니다.
  (4) 그런데 대위상속등기의 경우 등기선례를 보면, “공동상속인중 다른 1인이 재외국민이어서 그의 현주소를 알 수 없을 때에는 그 상속인의 주소를 증명하는 서면으로서 재외국민거주사실증명 등의 서면 대신 국외 이주되어 말소된 주민등록표등본을 제출하고 그 주민등록표등본에 나타나는 최후의 주소를 그 상속인의 주소지로 할 수 있다고 생각되나, 이 경우 위 재외국민인 상속인의 현주소를 알 수 없다는 사실은 신청인이 제출한 소명자료에 의하여 당해 등기관이 판단할 사항이다.”라고 하였으므로(1994. 6. 3. 등기선례4-148, 2002. 5. 9. 등기선례7-129), 귀하는 누나의 직계비속이 이민간 국가에 주재한 우리 대사관 또는 영사관측에서 소재를 확인할 수 없다는 확인서를 발급 받아 법정상속분에 의한 상속등기신청을 하면 당해 등기관의 판단하에 상속등기가 가능할 수도 있을 듯합니다.