甲은 乙로부터 5,000만원을 차용하고, 시가 1억원 상당인 甲소유부동산(1순위로 채권초고액 7,000만원인 丙의 근저당권이 설정되어 있음)을 담보로 제공하여 가등기를 설정하면서, 본등기에 필요한 서류도 교부하였습니다. 그런데 乙은 甲이 위 돈을 변제하지 못하자 가등기에 기초한 본등기를 하고는 다시 제3자에게 매도하려고 하고 있습니다. 이 경우 甲이 위 부동산을 찾을 방법이 없는지요?
「가등기담보 등에 관한 법률」 제1조는 “이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있습니다. 한편, 판례는 “「가등기담보 등에 관한 법률」은 재산권이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는데(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결 등), 재산권이전의 예약당시 재산에 대하여 선순위근저당권이 설정되어 있는 경우에는 재산가액에서 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 그 적용이 있다고 봄이 상당하다.”고 하였습니다(대법원 1991. 2. 26. 선고 90다카24526 판결, 2005. 6. 10. 선고 2005다53 판결 등).따라서 사안의 경우는 甲이 乙에게 시가 1억원 상당의 부동산에 관한 가등기담보를 설정하여 주었으나 이미 위 부동산에는 채권최고액 7,000만원의 선순위근저당권이 설정되어 있기 때문에 실제 담보가치는 3,000만원에 불과한데, 이는 차용액 5,000만원을 초과하지 못하는바, 가등기담보 등에 관한 법률이 적용될 수 없습니다. 다만, 판례는 “가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는 경우에도 채권자가 채권담보목적으로 부동산에 가등기를 마쳤다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하여 그 가등기에 따른 소유권이전의 본등기를 행한 경우, 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보목적으로 행해진 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 되고, 이와 같이 약한 의미의 양도담보가 된 경우에는 채무의 변제기가 지난 후에도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기초한 본등기의 말소를 청구할 수 있다.”고 하였습니다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결).또한, 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우 부동산이 귀속정산의 방법으로 담보권이 실행되어 그 소유권이 채권자에게 확정적으로 이전되었다고 인정하려면 채권자가 가등기에 기하여 본등기를 마쳤다는 사실만으로는 부족하고, 담보부동산을 적정한 가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가금액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마친 사실이 인정되어야 한다고 하였습니다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결).따라서 乙이 이러한 정산절차를 마치지 않았다면, 비록 본등기를 하였더라도 확정적으로 소유권을 취득하는 것은 아니므로, 지금이라도 甲은 피담보채무 및 이에 붙인 이자, 손해배상금의 지급을 조건으로 乙에게 가등기 및 본등기의 말소청구를 구하거나, 청산절차이행을 청구할 수 있다고 보입니다. 다만, 乙이 선의의 제3자에게 부동산을 양도할 경우 甲이 부동산을 되찾지 못할 위험이 있는바, 먼저 부동산처분금지가처분을 해두는 것이 필요할 것입니다.