초등학교 기간제 교사인 甲은 수지침과 상담치료에 관심이 많아 평소 학생들의 진맥이나 건강검진 등을 하여 왔는데, 학생 乙, 丙, 丁(모두 여, 10세)의 요청으로 자신의 연구실에서 위 학생들의 진맥 등을 하다가 乙의 상의 안으로 손을 넣어 가슴과 배를 만졌습니다. 이러한 경우 甲에게 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(13세미만미성년자추행)죄가 성립할 수 있는지요?
「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제7조 제3항은 “13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제298조(강제추행)의 죄를 범한 사람은 5년 이상의 유기징역 또는 3천만원 이상 5천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 “위계 또는 위력으로써 13세 미만의 사람을 간음하거나 추행한 사람은 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌한다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 甲에게 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(13세미만미성년자추행)죄가 성립하는지 여부를 판단하기 위해서는 당해 범죄에 행위자의 고의 이외에 주관적 동기나 목적이 필요한지, 그리고 甲의 행위가 추행에 해당하는지가 문제됩니다.  이에 관하여 판례는 “성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의2 제5항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항)에서 규정한 13세 미만의 미성년자에 대한 추행죄는 ‘13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익’을 보호법익으로 하는 것으로서, 그 성립에 필요한 주관적 구성요건으로 성욕을 자극?흥분?만족시키려는 주관적 동기나 목적이 있어야 하는 것은 아니다. 그리고 위 죄에 있어서 ‘추행’이라 함은 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것인데, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결).  사안의 경우 甲의 행위가 비록 乙의 요청으로 丙과 丁이 지켜보는 가운데 한 행위여서 성욕을 자극?흥분?만족시키려는 주관적 동기나 목적이 없었다고 하더라도, 객관적으로 乙과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위에 해당하여 정신적?육체적으로 미숙한 乙의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미쳤다고 할 것이므로 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 말하는 ‘추행’에 해당한다고 평가할 수 있을 것이고, 나아가 추행행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 甲의 범의도 인정할 수 있을 것입니다. 그렇다면 甲에게는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(13세미만미성년자추행)죄가 성립할 수 있을 것으로 보입니다.