甲은 乙男과 일시 동거한 丙女와의 사이에 출생한 乙의 혼인외의 자(子)입니다. 성년이 된 甲은 乙이 호적에 입적을 해주지도 않고 자기와 그 모(母)인 丙女의 생활을 전혀 돌보아 주지도 않자 乙을 상대로 인지(認知)청구의 소를 제기해둔 상태에서 乙의 승용차에 넣어둔 서류가방을 승용차의 문이 잠겨 있지 않음을 기화로 몰래 가져갔습니다. 이를 乙이 절도죄로 고소하겠다고 하는데, 이 경우 甲이 인지청구소송에서 승소하였을 경우에도 처벌받게 되는지요?
(1)「형법」제328조와 제344조에 의하면 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 절도죄는 형을 면제한다고 규정하고 있습니다. 이러한 친족간의 범행에 관한 특례를 친족상도례(親族相盜例)라고 합니다.
  (2) 그런데「민법」제860조는 “인지(認知)는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 취득한 권리를 해하지 못한다.”라고 규정하여 인지의 소급적 효력을 인정하고 있습니다.
  (3) 그러므로 위 사안에서 甲이 乙에 대한 인지청구의 소송에서 승소하여 乙의 자로서 인지될 경우에도 친족상도례가 적용될 수 있을 것인지에 관하여 판례는 “형법 제344조, 제328조 제1항 소정의 친족간의 범행에 관한 규정이 적용되기 위한 친족관계는 원칙적으로 범행 당시에 존재하여야 하는 것이지만, 부(父)가 혼인외의 출생자를 인지하는 경우에 있어서는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 형사사건이 종결되기 이전에 甲이 乙에 대한 인지청구의 소송에서 승소하여 乙의 자(子)로서 인지된다면 친족상도례가 적용되어 형이 면제될 것으로 보입니다. 참고로 “피고인들이 법정에서 피해자 중 피고인들과 친족관계에 있는 사람은 없다고 진술하였다면 법원이 친족상도례 적용여부를 더 이상 심리하지 아니하였더라도 심리미진의 위법이 없다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도835 판결).