甲회사는 폐기물을 활용하여 콘크리트타일, 기와, 벽돌 및 블록의 제조와 판매를 목적으로 하는 법인으로 乙군청 관할 내에서 사업을 영위하고 있습니다. 그런데 甲회사는 乙군청을 비롯하여 도지사, 환경부장관, 감사원 등에 이미 수차례 감사를 받아 아무런 위법행위가 없었음에도 최근 乙군청은 다시 정기점검의 명목으로 감사를 시행하려고 하여 영업활동이 침해되고 있는바 과다감사를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?
헌법재판소는 권력적 사실행위에 대하여 “행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다는 것이 우리 재판소의 판례이다. 이 사건 감사는 피청구인이 폐기물관리법 제43조 제1항에 따라 폐기물의 적정 처리 여부 등을 확인하기 위한 목적으로 청구인들의 의사에 상관없이 일방적으로 행하는 사실적 업무행위이고, 청구인들이 이를 거부·방해하거나 기피하는 경우에는 과태료에 처해지는 점으로 볼 때 청구인들도 이를 수인해야 할 법적 의무가 있다. 그렇다면 이 사건 감사는 피청구인이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위라 할 것이고 이는 헌법소원의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 행사’에 해당된다(헌법재판소 2003. 12. 18. 2001헌마754 결정)”라고 하여 권력적 사실행위가 헌법소원심판의 대상이 된다고 보았습니다.  또한, 보충성의 원칙과 관련하여서는 “권력적 사실행위가 행정처분의 준비단계로서 행하여지거나 행정처분과 결합된 경우(合成的 行政行爲)에는 행정처분에 흡수·통합되어 불가분의 관계에 있다할 것이므로 행정처분만이 취소소송의 대상이 되고, 처분과 분리하여 따로 권력적 사실행위를 다툴 실익은 없다. 그러나 권력적 사실행위가 항상 행정처분의 준비행위로 행하여지거나 행정처분과 결합되는 것은 아니므로 그러한 사실행위에 대하여는 다툴 실익이 있다할 것임에도 법원의 판례에 따르면 일반쟁송 절차로는 다툴 수 없음이 분명하다. 이 사건 감사는 행정처분의 준비단계로서 행하여지거나 처분과 결합된 바 없다. 그렇다면, 이 사건 감사는 행정소송의 대상이 되는 행정행위로 볼 수 없어 법원에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하는 것이 곤란하므로 보충성의 원칙의 예외로서 소원의 제기가 가능하다(헌법재판소 2003. 12. 18. 2001헌마754 결정)”라고 하여 본 사안과 유사한 감사에 대해 보충성의 원칙의 예외를 인정하여 헌법소원심판의 제기가 가능하다고 보았습니다.다만, 위 사안에서 헌법재판소는 “합헌적이고 정당한 법령에 따른 공권력의 행사라고 할지라도 그것이 본래의 목적을 벗어나 합리적 이유 없이 자의적으로 행사되거나, 기본권 주체에게 수인한도를 넘는 과중한 부담을 부과하거나 기본권의 본질적 부분을 침해함으로써 기본권 보장이 형해화된다면, 그러한 공권력 행사는 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법할 뿐만 아니라 위헌적인 공권력 행사이다”라고 판시하였는바, 甲회사에 대한 乙군청의 감사가 합리적 이유 없이 자의적으로 행사되었는지, 甲 회사에게 수인한도를 넘는 과중한 부담을 부과하거나 영업권의 본질적 부분을 침해하였는지를 판단하여 인용여부가 결정될 것으로 보입니다.