저는 경찰관 甲을 「형법」 제124조의 직권남용체포죄로 고소하였는데, 검사가 甲에 대하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였습니다. 그래서 저는 이에 대하여 검찰 항고를 거쳐 법원에 재정신청을 하였으나 이 역시 받아들여지지 않았습니다. 이제 다른 법률이 정한 구제절차를 경유하였으나 받아들여지지 않았으므로 헌법소원심판을 청구하여 불기소처분의 취소를 구할 수 있는지요?
「헌법재판소법」 제68조 제1항 단서는 “다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 하여 이른바 ‘보충성의 원칙’을 규정하고 있습니다. 그런데 「헌법재판소법」 제68조 제1항은 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있기 때문에 귀하와 같이 재정신청을 하였으나 받아들여지지 않자 헌법소원심판을 청구하는 것은 결국 법원이 재판한 내용을 재차 헌법소원심판을 통하여 다투는 것이 되어 허용되지 않는다는 이론이 가능하고, 실제로 헌법재판소는 “공권력행사인 행정처분에 대한 구제절차로서 법원의 재판을 거치는 경우, 그 처분의 기초가 된 사실관계의 인정과 평가, 단순한 일반법규의 해석·적용의 문제는 원칙적으로 헌법재판소의 심판대상이 되지 아니한다.”라고 한 바 있으며(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 90헌마73 결정, 1992. 11. 12. 선고 90헌마229 결정), 위와 같은 법리는 형사재판을 집행하는 검사의 처분에 대하여 형사소송법에 의한 이의신청 및 항고절차를 거쳐 헌법소원심판을 청구한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다고 판시하였습니다(헌법재판소 1992. 7. 23. 선고 90헌마212 결정). 나아가 헌법재판소는 최근 개정 형사소송법상의 재정신청을 경유한 불기소처분에 대하여 헌법소원을 제기할 수 있는지 여부에 대해서도 위와 같은 입장을 견지한 바, “원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하며, 이와 같은 법리는 검사의 불기소처분에 대하여 법원의 재정신청절차를 거친 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.”고 판시한 바 있습니다(헌법재판소 2008. 7. 29. 자 2008헌마487 결정).
다만, 재정신청기각결정이 위헌결정된 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 헌법소원이 대상이 될 수 있을 것으로 보입니다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172, 173 결정).
한편, 「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원에 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 바, 재정신청에 대한 기각결정이 있는 경우에는 형사소송법 제415조의 규정에 따라 대법원에 즉시항고를 할 수 있습니다(헌법재판소 2011. 11. 24. 자 2008헌마578 결정 참조). 반면 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다(구체적인 내용은 사례 19번 답변 참조).