甲은 乙에 대하여 1억  3천만원의 물품대금채권이 있으며, 乙은 대지 및 주택과 임야 1필지를 소유하고 있고, 임야는 丁의 소유권이전등기청구권가등기가 되어 있었고, 대지 및 주택은 최근 乙의 처 丙의 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권가등기가 되어 있으므로 대지 및 주택에 대한 乙과 丙의 매매예약이 통정허위표시로서 무효임을 주장하여 乙의 채권자로서 丙을 상대로 그 가등기말소청구소송을 준비 중인데, 대지 및 주택의 시가는 1억원 정도이지만, 위 임야의 시가를 합하면 1억 7천만원 정도이므로, 채권자대위권행사요건인 무자력 판단에 있어서 이처럼 가등기된 위 임야도 乙의 적극재산으로 고려하여야 하는지요?
채권자대위권에 관하여 민법에서 채권자는 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으나, 일신에 전속한 권리는 그렇지 않다고 규정하고 있습니다(민법 제404조 제1항). 그리고 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대하여 가지는 채권을 보전하기 위해 필요한 경우 채무자의 제3자에 대한 권리를 대신하여 행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 채권자가 이러한 채권자대위권을 행사하기 위해서는 채권자의 채무자에 대한 채권이 존재하여야 함은 물론, 원칙적으로 그 이행기가 도래하였을 것이 필요하고, 그 채권이 금전채권이라면 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 사실 또한 인정되어야 합니다.그런데 채권자대위요건으로서 채무자의 무자력 여부를 판단할 때 제3자명의로 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 마쳐진 부동산을 적극재산에서 제외하여야 하는지 판례를 보면, 채권자가 채무자를 대위함에 있어 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있는데, 채권자대위요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하고 특히 임의변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지가 변제자력 유무판단의 중요한 고려요소가 되어야 하고, 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자명의로 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 마쳐져 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 그 가등기가 가등기담보 등에 관한 법률에 정한 담보가등기로서 강제집행을 통한 매각이 가능하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정할 때 제외하여야 한다고 하였습니다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결).따라서 위 사안에서 위 임야의 가등기가 담보가등기라는 특별한 사정이 없다면, 甲은 乙의 채권자로서 채권자대위권에 의해 乙과 丙의 위 대지와 주택에 대한 매매예약이 통정허위표시임을 주장하여 가등기말소등기절차 이행청구소송을 제기해볼 수 있을 듯합니다.