저는 乙회사로부터 아파트를 분양받아 분양대금을 완납한 후 법무사 甲에게 소유권이전등기신청절차를 위임하였으나, 법무사 甲이 그 절차를 마치기 전에 乙회사로부터 그 아파트의 소유권보존등기절차를 이행하고 보관 중이던 등기권리증을 반환함으로써 乙회사가 제가 분양받은 아파트에 근저당권을 설정하였고, 위 아파트는 그 근저당권의 실행으로 인하여 매각되어 저는 소유권을 잃게 되었습니다. 이러한 경우 법무사 甲에게 손해배상청구를 할 수 있는지요?
위임은 당사자일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 계약이며(민법 제680조), 수임인의 선관의무에 관하여 「민법」 제681조에서는 수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다고 규정하고 있습니다. 또한, 「법무사법」 제30조에서는 법무사는 그 업무를 성실히 수행하여야 하며 그 품위를 유지하고 소속 지방법무사회와 대한법무사협회의 회칙을 지켜야 한다고 규정하고 있습니다.위 사안과 관련하여 판례를 보면, 구분건물의 수분양자로부터 소유권이전등기신청절차를 위임받은 법무사가 그 절차를 마치기 전에 건축주로부터 구분건물의 소유권보존등기절차를 이행하고 보관 중이던 등기권리증(현재는 등기필정보통지서)의 반환을 요구받은 경우, 수분양자가 매수인으로서의 의무이행을 완료한 사실을 알고 있었고, 건축주가 등기권리증(현재는 등기필정보통지서)을 이용하여 구분건물을 담보로 제공하고 금원을 차용하려 한다는 것을 예상할 수 있었다면, 건축주의 요청을 거부하거나 그 취지를 수분양자에게 통지하여 권리보호를 위한 적당한 조치를 취할 기회를 부여할 의무가 있다고 하였습니다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다39629 판결).따라서 위 사안에서도 위 판례의 취지에 비추어 법무사 甲은 乙회사의 요청을 거부하거나 최소한 그 사실을 귀하에게 알려주어 귀하가 권리보호를 위하여 적당한 조치를 취할 기회를 부여할 위임계약상 의무가 있음에도 그러한 조치를 취하지 않고 아파트등기권리증(현재는 등기필정보통지서)을 乙회사에 교부하고 귀하에게 아무런 통지도 하지 아니함으로써 귀하의 아파트에 근저당권이 설정되게 하고 그에 기초한 경매절차에서 귀하의 아파트가 매각되었으므로 법무사 甲은 그로 인하여 귀하가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 수 있을 듯합니다.참고로 법무사가 의뢰인에게 부담하는 설명·조언의무에 관한 판례를 보면, 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무내용이 서류의 작성과 신청대리에 있다 하여도, 그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는, 법무사법에 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있으며, 소유자 등으로부터는 거액의 근저당권설정등기에 관한 등기사무를 의뢰받고, 전세권자로부터는 최선순위인 전세권의 존속기간변경 등을 이유로 한 등기사무를 의뢰받은 법무사가 전세권자에게 전세권의 우선권상실에 관하여 설명·조언하지 않은 채, 근저당권설정등기, 위 전세권의 말소등기, 그리고 전세권자명의의 새로운 전세권설정등기를 차례로 마친 경우, 법무사의 설명·조언의무 위반을 이유로 전세권자에 대한 손해배상책임을 인정하면서 과실상계 50%를 한 사례가 있습니다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결).