甲은 乙회사에 대한 채권자인데, 丙이 乙회사 소유의 부동산에 처분금지가처분을 하고, 본안소송을 제기하지 않은 채로 수개월이 경과되었습니다. 그런데 乙회사에서는 위 부동산처분금지가처분에 대하여 본안제소명령을 신청하지 않고 방치해두고 있습니다. 이 경우 甲이 채권자로서 乙회사를 대위하여 위 부동산처분금지가처분에 대한 본안제소명령을 신청할 수는 없는지요?
(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 가처분결정에 대한 본안제소명령의 신청권이 채권자대위권의 목적이 될 수 있는지에 관하여 판례는 “민사소송법 제715조(현행 민사집행법 제301조)에 의하여 가처분절차에도 준용되는 민사소송법 제705조 제1항(현행 민사집행법 제287조 제1항)에 따라 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 민사소송법 제705조 제2항(현행 민사집행법 제287조 제3항)에 따라 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는, 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라, 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이고, 본안제소명령의 신청권은 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권을 행사하기 위한 전제요건으로 인정된 독립된 권리이므로, 본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은 乙회사를 대위하여 丙의 부동산처분금지가처분에 관한 본안제소명령을 신청할 수 있을 것으로 보입니다.