저는 2년 전 甲에 대한 채권에 기초하여 甲의 유일한 재산인 부동산에 대하여 가압류신청을 하여 가압류집행을 하였고, 제가 가압류를 하기 전에 그 부동산에 甲이 乙에게 설정해준 근저당권이 있었는데, 최근 乙은 甲의 친척으로서 위 근저당권은 실제로는 채무가 없으면서도 甲과 乙이 통모하여 설정한 사실을 알고서 그 근저당권의 말소를 청구하고자 하는데, 채권자취소권의 제소기간이 지난 것은 아닌지요?
채권자취소에 대해 민법에서 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위(사해행위)를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있고, 다만 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하며, 이러한 소송은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다고 규정하고 있습니다(민법 제406조). 그러므로 채권자취소권에 기초한 사해행위취소소송은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 하고, 이 기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간준수여부에 관하여 직권으로 조사하여 그 기간이 도과된 후에 제기된 사해행위취소소송은 부적법한 것으로 각하하여야 하는데(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다73138, 73145 판결), 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간준수여부를 확인하여야 할 의무는 없다고 하였습니다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004다71201 판결).그런데 채권자취소권행사에서 제척기간기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’에 관한 판례를 보면, 채권자취소권행사에 있어서 제척기간기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이란 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하는데, 이는 단순히 채무자가 재산처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의사가 있었다는 사실(처분행위에 의하여 채권공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것)까지 알 것을 요하며(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다71684 판결), 사해행위의 객관적 사실을 알았다고 하여 취소원인을 알았다고 추정할 수는 없고(대법원 2006. 7. 4. 선고 2004다61280 판결), 채권자가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니라고 하였으며(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다66490 판결), 사해행위취소소송에서 제척기간기산점인 ‘법률행위가 있은 날’에 관해서, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 실제로 이루어진 날을 표준으로 판정하되, 이를 판정하기 곤란한 경우 등에는 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 판정할 수 있다고 하였습니다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2007다28819, 28826 판결).그리고 구체적 사례를 보면, 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되어 채무자의 사해의사가 추정되므로, 이러한 채무자가 유일한 재산인 부동산을 처분하였다는 사실을 채권자가 알았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 사해의사도 채권자가 알았다고 보아야 한다고 하였으며(대법원 2005. 6. 24. 선고 2005다19859 판결), 채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 마쳐진 사실을 알고 채무자의 재산 상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우, 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 보아야 하지만, 채권자가 채무자소유의 부동산에 대한 가압류신청 당시 첨부한 등기부등본(현재는 등기사항증명서)에 수익자명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었다는 사실만으로는 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 없다고 한 사례(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결), 채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 마쳐진 사실을 알고 채무자의 재산 상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자재산에 대하여 가압류를 한 경우, 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 한 사례(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다11239 판결) 등이 있습니다.따라서 귀하의 가압류신청당시 첨부된 등기사항증명서에 사해행위로 설정된 근저당권이 등재되어 있었다는 객관적 사실만으로 귀하가 그 당시 취소원인을 알았다고 할 수는 없을 것이지만, 귀하가 가압류신청 당시 위 부동산이 甲의 유일한 재산임을 알았고, 저당권이 설정된 사실도 알고 있었다면 그 무렵 甲의 사해의사도 알았다고 하여야 하므로 취소원인을 안 날로부터 1년이 경과되어 채권자취소권행사를 할 수 없을 듯합니다.