저는 甲의 부동산에 근저당권을 설정하였는데, 그 부동산은 甲이 그의 아버지 乙로부터 증여를 받아 증여를 원인으로 한 소유권이전 등기된 부동산이었습니다. 그런데 甲이 제 근저당권부 채권을 변제하지 않아 제가 위 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매를 신청하였는바, 이 경매절차에서 위 증여로 인한 증여세가 당해세로서 제 근저당권보다 우선하여 변제 받게 되는지요?
「국세기본법」제35조 제1항 제3호에는 법정기일 전에 전세권·질권 또는 저당권의 설정을 등기 또는 등록한 사실이 대통령령이 정하는 바에 의하여 증명되는 재산의 매각에 있어서 그 매각금액 중에서 국세 또는 가산금을 징수하는 경우의 그 전세권·질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 대하여는 국세가 우선하지 않지만, 그 재산에 대하여 부과된 국세와 가산금(당해세)은 제외한다고 규정하고 있습니다.그런데 근저당권설정 당시 이미 등기부상 증여를 원인으로 하여 근저당설정자명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었던 경우, 이에 대하여 부과된 증여세가 같은 법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 ‘그 재산에 대하여 부과된 국세’ 즉, 이른바 당해세에 해당하는지에 관하여 판례는 “국세기본법 제35조 제1항 제3호는 공시를 수반하는 담보물권과 관련하여 거래의 안전을 보장하려는 사법적(私法的) 요청과 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청을 적절하게 조화시키려는데 그 입법의 취지가 있으므로, 당해세가 담보물권에 의하여 담보되는 채권에 우선한다고 하더라도 이로써 담보물권의 본질적 내용까지 침해되어서는 아니 되고, 따라서 국세기본법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 ‘그 재산에 대하여 부과된 국세’라 함은 담보물권을 취득하는 사람이 장래 그 재산에 대하여 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있는 것으로서 오로지 당해 재산을 소유하고 있는 것 자체에 담세력을 인정하여 부과되는 국세만을 의미하는 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다.또한, 위 판례는 “부동산에 대하여 근저당권설정 이전에 이루어진 증여를 원인으로 하여 부과된 증여세는 위 부동산 자체에 관하여 부과된 것이고, 근저당권설정 당시 이미 등기부상 증여를 원인으로 하여 근저당설정자 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었으므로, 근저당권자로서는 장래 이 증여를 과세원인으로 하여 증여세가 부과될 것을 상당한 정도로 예측할 수 있다고 봄이 상당할 것이고, 따라서 위 증여세는 국세기본법 제35조 제1항 제3호 단서에서 말하는 ‘그 재산에 대하여 부과된 국세’ 즉, 이른바 당해세에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다47972 판결, 2002. 6. 14. 선고 2000다49534 판결).따라서 위 사안의 경우에 있어서도 귀하가 근저당권을 설정하기 이전에 채무자 甲에게로 증여로 인한 소유권이전등기가 되어 있었으므로 그 증여에 대한 증여세는 당해세로 인정되어 귀하의 근저당권보다 우선할 것으로 보입니다.