A종합건설 주식회사의 대표이사인 甲은 평택시 종합건설본부에서 발주하는 시립체육관 확장공사 입찰에서 1순위로 선정되었으나, 건설본부의 요구조건인 공사실적에 미치지 못하여 탈락될 위기에 처하자 공사실적증명서를 위조할 의사로 약 10부씩의 공사실적증명원을 제출하면서 그 가운데 1부씩의 증명원에는 사실과 다른 허위의 내용을 기재하였고, 그 내용을 모르는 공무원 乙에게 제출하여 날인을 받은 후 위 건설본부에 제출하였다. 甲에게 공문서위조죄 및 동행사죄가 성립하는지요?
형법 제225조는 공문서위조죄에 대하여 “행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있습니다. 위 사안에서 甲은 공무원 乙을 기망하여 乙로 하여금 공문서의 사실과 다른 내용을 기재하도록 하였습니다. 그렇다면 甲은 공문서위조죄의 간접정범(형법 제34조 제1항 “어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.”)으로 처벌될 것인지 문제됩니다. 판례는 “어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로(대법원 1970. 7. 28. 선고 70도1044 판결), 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도938 판결). 즉, 이 사건 허위 공사실적증명서는 공무원 아닌 자가 공무원에게 허위사실을 기재한 증명원을 제출하여 그것을 알지 못한 공무원으로부터 증명서를 받아낸 경우로서, 그 내용이 허위이기는 하지만 그 작성행위는 작성권한이 있는 공무원에 의하여 것이며 乙은 자신이 인식한 내용의 문서를 작성하겠다는 의사로 날인하였으므로 乙의 의사에 반하여 작성된 문서는 아니므로 공문서위조죄가 성립하지 않습니다. 또한 이를 행사하더라도 위조공문서임을 전제로 하는 위조공문서행사죄 역시 성립하지 아니한다고 할 것입니다. 그러나 甲의 행위는 형법 제137조 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 것으로 보입니다.