甲은 乙에게 자신의 A토지를 평탄화하는 작업을 의뢰하였습니다. 계약 당시 乙은 평탄화 작업을 실제로 누가 진행할 지에 대해서는 전혀 언급이 없었고, 단지 작업의 대상이 되는 토지의 면적과 작업 기간 및 보수 등에 관하여만 약정을 하였습니다. 계약 후 며칠 뒤 甲은 당연히 평탄화 작업을 乙이 진행하고 있을 것이라 생각하고 현장에 가 보았는데, 평탄화 작업은 乙이 아닌 丙이 진행하고 있었습니다. 이러한 경우 甲은 乙의 계약 위반을 이유로 계약을 해제하거나, 乙의 기망을 이유로 계약을 취소할 수 있는지요?
대법원 판례는 “공사도급계약에 있어서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한 대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다82545 판결)”고 판시한 바 있고,   “수급인이 제3자를 이용하여 공사를 하더라도 공사약정에서 정한 내용대로 그 공사를 이행하는 한 공사약정을 불이행한 것이라고 볼 수 없으므로, 수급인이 그의 노력으로 제3자와의 사이에 공사에 관한 약속을 한 후 도급인에게 그 약속 사실을 알려주지 않았다고 하더라도 이를 도급인에 대한 기망행위라고 할 수 없다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다82545 판결)”고 판시한 바 있습니다.   위와 같은 대법원 판례를 볼 때, 乙이 자신이 직접 A토지의 평탄화 작업을 진행하지 않고 丙에게 평탄화 작업을 진행하게 하더라도 丙이 원래 계약내용대로 평탄화 작업을 이행하는 한 乙이 계약을 불이행하였다고 볼 수 없으므로 甲은 계약 위반을 이유로 계약을 해제하거나, 乙의 기망행위를 이유로 계약을 취소할 수 없습니다.   다만, A토지의 평탄화 작업이 성질상 乙 본인이 직접 하지 않으면 제대로 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 있다면 甲은 예외적으로 계약 위반을 이유로 계약을 해제하거나, 기망을 이유로 계약을 취소할 수 있을 것입니다.