저는 재판을 받던 중 법원의 공판정에서 녹취를 하고자 그 허가신청을 하였으나 법원이 형사소송규칙 제40조를 내세워 녹취불허결정을 함으로써 변호인들은 공판정에서 피고인, 증인 등의 신문내용을 녹취할 수 없게 되었습니다. 저는 적법한 절차에 의하여 재판을 받을 권리, 변호인의 조력을 받을 권리 등 사법절차 상의 기본권을 침해당했다고 주장하고자 하는데 위 규칙조항을 대상으로 한 이 사건 헌법소원심판을 청구가 가능한가요.
법규명령이 헌법소원의 대상이 되는지에 대하여 헌법재판소는 명령, 규칙 그 자체에 의한 직접적인 기본권 침해여부가 문제되었을 경우에는 바로 헌법소원을 청구할 수 있다고 판시하였습니다(1990. 10. 15. 89헌마178). 피고인이나 변호인의 공판정에서의 녹취허가신청에 대한 법원의 녹취불허결정은 판결 전의 소송절차에 관한 법원의 결정으로서 즉시항고를 인정하는 명문의 규정이 없고, 항소나 상고는 판결 자체에 대한 불복방법일 뿐 판결 전 소송절차상의 결정에 대한 직접적인 불복방법이 아니어서 결국 법원의 녹취불허결정에 대하여는 직접적인 구제절차가 없다 할 것이므로, 그 녹취허부결정의 근거규정인 형사소송규칙 제40조에 대하여 직접 헌법에 위반되는지 여부의 심판을 청구할 수 있다고 할 것입니다(1995. 12. 28. 자 91헌마114 결정). 결국 위 규칙 조항은 헌법소원심판의 대상이 되었으나, “비록 위 규칙조항이 공판정에서의 녹취에 대하여 법원의 허가를 받도록 하였더라도 결코 법원의 자의적으로 녹취를 금지하거나 제한할 수 있도록 허용하는 취지는 아니다. 다시 말하면, 위 규칙 제40조 는 합리적인 이익형량에 따라 녹취를 제한할 수 있는 기속적 재량을 의미하는 것으로서, 민사소송규칙 제29조 제2항과 달리 해석해야할 근거가 없으므로 녹취를 하지 아니할 특별한 사유가 없는 한 이를 원칙적으로 허용하여야 하는 것으로 풀이함이 상당하다 할 것이므로, 녹취허부에 관한 구체적인 기준을 설정하지 않았다는 이유만으로 규칙조항이 법률이나 헌법에 위반된다고 단정할 수는 없다“고 하여 기각되었습니다.