甲은 乙의 丙에 대한 채무에 대하여 자신이 소유한 토지를 乙소유 토지와 공동담보로 근저당권을 설정해주었고, 甲소유 토지에는 제2순위로 丁의 근저당권이 설정되었으며, 乙소유 토지에도 戊의 제2순위 근저당권이 설정되었습니다. 그런데 乙이 채무의 변제기가 지났음에도 변제를 하지 않자 丙은 공동담보 중 고가인 甲의 토지에 관하여만 경매신청을 하여 그 매각 대금으로 채무를 전액 변제받았습니다. 한편, 甲소유 토지의 제2순위 근저당권자인 丁은 매각대금에서 경매비용과 丙의 채권을 공제하고 남는 잔액이 없어 전혀 배당을 받지 못하였습니다. 이 경우 丁이 구제받을 방법은 없는지요?
민법은 질권과 관련하여 제341조에서 물상보증인의 구상권을, 제342조에서 물상대위권을 각 규정하고 있으며 이 규정들은 저당권에 준용됩니다(민법 제370조). 그리고 민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권분담을 정한다.’고 규정하고 있고 같은 조 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부변제를 받을 수 있으며, 이 경우 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.’고 규정하고 있습니다. 또한, 민법은 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 하였으며(민법 제481조), 변제자대위규정에 따라서 채권자를 대위한 자는 자기권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 하고 있습니다(민법 제482조).그런데 공동저당부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에 관한 판례를 보면, 공동저당목적인 채무자소유 부동산과 물상보증인소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인소유 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자소유 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이 경우 물상보증인소유 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것임), 자기소유 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인소유 부동산의 후순위저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 물상보증인이 대위취득 한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 행해질 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전부기등기가 행해져야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없으며(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결), 물상보증인소유 부동산의 후순위저당권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 물상보증인을 대위하여 선순위저당권자에게 그 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다고 하였습니다(대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정).따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙소유 위 부동산에 설정된 丙의 제1순위 근저당권을 취득하고, 丁은 甲에게 이전한 위 제1순위 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 甲을 대위하여 위 제1순위 근저당권을 甲에게로 이전하는 부기등기를 신청하여 우선변제를 받을 수 있을 것으로 보입니다.그리고 등기선례는, 민법 제481조의 규정에 의하여 채무를 대위변제한 자가 채권자가 가진 채권 및 근저당권을 이전 받아 근저당권이전등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙서를 첨부할 필요가 없다고 하였으므로(등기선례5-446 1997. 9. 12. 제정), 위 사안에서 丁이 甲을 대위하여 乙소유 위 부동산에 설정된 丙의 1번 근저당권을 甲에게 이전하는 부기등기를 신청할 경우에 乙의 승낙서는 첨부할 필요가 없을 것으로 보입니다.