경찰관 甲은 乙에게 조사를 위해 경찰서로의 임의동행을 요구하였으나, 동행요구를 거부할 수 있는 권리와 조사과정 중 자유로이 이탈할 수 있는 권리를 고지하지 않았고, 마지못해 동행한 乙이 조사를 받던 중 화장실을 갈 때도 감시를 하였습니다. 이에 불안감을 느낀 乙은 甲의 감시를 피해 도주하였습니다. 乙에게는 도주죄가 성립하는가요?
형법 제145조 제1항은 법률에 의하여 체포 또는 구금된 자가 도주한 때에는 1년 이하의 징역에 처한다는 도주죄를 규정하고 있습니다. 위 사례의 경우, 乙의 행위가 도주죄에 해당하는가를 판단하기 위해서는 乙에 대한 임의동행이 적법하게 이루어졌는지가 문제됩니다. 이와 관련하여 대법원은, “사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다.”고 하면서, 임의동행의 요건에 관하여 “수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다.”고 판시하였습니다(대법원 2006.07.06. 선고 2005도6810 판결 참조). 그러므로 위 사례의 경우, 乙에 대한 임의동행은 사실상의 강제연행으로 봐야 할 것이므로 불법체포된 乙은 도주죄의 주체가 되지 않으므로 도주죄가 성립하지 않습니다.