甲은 오후 3시경 乙이 운영하는 모텔의 방에 침입하여 숨어있다가, 오후 9시경 그 방에 설치되어 있던 乙 소유의 LCD 모니터 한대를 가지고 나와 절취하였습니다. 이러한 경우 甲은 야간주거침입절도죄로 처벌되나요?
야간주거침입절도죄에 있어서 야간이라 함은 행위지의 일몰 후 일출 전까지를 의미(천문학적 해석설)한다는 것이 통설 및 대법원 판례의 태도입니다.그리고 야간의 적용범위에 대하여는 절취행위만 야간에 이루어지면 된다는 절취행위시설, 주거침입과 절취 양자 모두 또는 어느 한쪽만 야간에 이루어지면 된다는 주거침입 또는 절취행위시설, 주거침입과 절취 양자 모두 야간에 이루어져야 한다는 주거침입 및 절취행위시설 등의 학설대립이 있으나, 대법원 판례(대법원 2011.4.14. 선고 2011도300, 2011감도5 판결)는 주거침입 및 절취행위시설을 취하고 있습니다.따라서 위와 같은 대법원 판례의 태도에 비추어 甲에게 어떠한 죄가 성립하는지를 살펴보자면, 甲이 주거에 침입한 시각은 주간인 오후 3시경이므로 주거침입 및 절취 양자 모두 야간에 이루어져야 한다는 대법원 판례의 태도에 따라 야간주거침입절도죄는 성립하지 않을 것입니다.그러나 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙(대법원 2015.10.15. 선고 2015도8169 판결 등)이므로, 甲에게는 주거침입죄와 절도죄의 실체적 경합이 성립할 것입니다.