甲은 乙에 대한 채권이 있는바, 乙의 유일한 재산인 아파트에는 제1순위로 丙의 근저당권이 설정되어 있고, 그 후 주택임차인 丁이 임차보증금 5,000만원에 입주하여 전입신고를 필하였으나 확정일자는 받지 않았으며, 그 다음으로 戊의 제2순위 근저당권이 설정되어 있습니다. 그런데 乙은 채무초과의 상태에서 그의 친척에게 위 아파트의 소유권을 이전해주면서, 乙의 그 친척에 대한 채무와 매매대금을 상계하기로 하고, 나머지 대금은 그의 친척이 위 근저당권채무 및 임차보증금반환채무를 인수함으로써 그 지급에 갈음하기로 하였습니다. 그리고 乙의 친척은 戊의 2번 근저당권을 말소하였습니다. 이 경우 甲이 乙의 친척을 상대로 사해행위의 취소로 인한 가액의 배상을 청구하려고 하는데, 乙의 친척이 배상할 가액에서 丁의 임차보증금도 공제하여야 하는지요?
(1) 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니합니다(민법 제406조 제1항). 그리고 채권자취소의 효력으로서 법률행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있습니다(민법 제407조).
  (2) 그런데 판례는 “어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이므로, 사해행위의 목적인 부동산에 여러 건의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정 하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없는 것이며, 사해행위인 계약전부의 취소와 부동산자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12.선고 99다20612 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).
  (3) 그러므로 위 사안에서 甲이 乙의 친척을 상대로 사해행위취소의 소를 제기할 경우 가액배상을 청구하여야 할 것인데, 그 경우 주택임차보증금도 공제하여야 하는지 문제됩니다.
  (4) 이에 관하여 판례는 “부동산에 대한 매매계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소함과 아울러 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추었으나 그전에 이미 선순위 근저당권이 마쳐져 있어 부동산이 경락되는 경우 소멸할 운명에 놓인 임차권의 임차보증금반환채권은, 임대차계약서에서 확정일자를 받아 우선변제권을 가지고 있다거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제할 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197 등 판결).
  (5) 그러므로 위 사안의 경우 부동산의 가액반환에 있어서 丁의 임차보증금은 공제될 수 없는 것으로 보입니다.