저는 甲에게 돈을 빌려주면서 甲의 대지에 관하여 근저당권을 설정한 근저당권자입니다. 甲이 저당토지상에 건물신축공사를 하다 부도를 내자 제3자가 공사를 인수하여 건물신축공사를 계속하고 있는데, 위와 같은 공사로 인하여 근저당권의 목적물인 그 대지의 가격이 감소하게 되는 결과가 되는 경우 근저당권에 대한 침해행위라는 이유로 건축공사에 대한 중지를 청구할 수 있는지요?
저당권설정자가 저당권자의 의사에 반하여 저당물의 가치를 감소시키는 행위(저당물의 훼손, 관리소홀로 인한 저당물의 방치, 저당물 중 일부의 분리 및 무단처분 등)를 하는 경우 저당권자는 ①저당권에 근거하여 저당권설정자에게 저당권을 침해하는 행위의 제거나 그 예방을 청구할 수 있고(민법 제370조, 제214조), ②저당권설정자의 책임 있는 사유로 인하여 저당물가액이 현저히 감소된 때는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있으며(민법 제362조), ③채무자가 그 담보를 손상·감소 또는 멸실시킨 경우에는 채무자는 기한이익을 주장하지 못하고(민법 제388조 제1호), ④저당권설정자의 귀책사유로 인해 담보가치가 감소되어 저당권자가 그 채권을 모두 변제받지 못하는 손해를 입은 경우, 저당권자는 그 변제받지 못한 금액을 손해배상으로서 저당권설정자에게 청구할 수 있습니다(민법 제750조).그런데 저당권자가 저당권에 기초한 방해배제청구권을 행사하여 방해제거를 청구할 수 있는 경우에 관한 판례를 보면, 저당권은 경매절차에 의하여 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로서 부동산점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로 저당권자는 원칙적으로 저당부동산소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없다고 할 것이나, 저당부동산에 대한 소유자 또는 제3자의 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 매각가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권침해가 인정될 수 있다고 하였으며(대법원 2008. 1. 17. 선고 2006다586 판결), 대지소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 떨어뜨려 결국 저당권자가 지배하는 교환가치실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다고 한 사례가 있습니다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결).그렇다면 위 사안에서도 甲이 저당권이 설정된 토지상에 건물신축공사를 하다 부도를 내고 신용상태가 악화된 사정 등을 고려할 때 근저당권에 기초한 방해배제청구권을 행사하여 위 건물신축공사의 중지청구 등을 해볼 수 있을 듯합니다.