甲이 乙에게 乙 소유의 부동산 매매 계약을 하면서, 계약서에 해제특약을 하였을 뿐 해약금 약정을 하지 않은 상태로 계약금을 지급하였습니다. 그 후 甲이 해제특약을 내세워 위 부동산 매매계약의 해제통지 및 계약금 반환을 요구하였는데 乙은 이미 지급받은 계약금을 위약금으로 당연히 귀속시킬 수 있는지요?
유상계약을 체결함에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다52078 판결, 대법원 1996.6.14.선고 95다54693판결 등 참조).  따라서 甲이 매매계약상의 특약에 근거하여 매매계약을 해제한다면서 계약금을 반환해달라는 의사를 명백히 표시하고, 그 후에도 계약금반환을 구하는 소를 제기한 사안에서, 甲의 해제통지는 매매계약의 특약에 따른 약정해제권을 행사하는 취지이지, 해약금약정에 기한 해제권 행사로 볼 수는 없습니다. 乙은 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 경우라면 기지급된 계약금이 위약금의 성질을 당연히 가진다고 할 수 없습니다. 물론 대부분의 부동산 계약은 계약서상 ‘계약금은 위약금으로 한다’는 별도의 약정이 기재되어 있는 경우가 많으나, 혹시 매매계약이 해제될 경우를 대비하여 계약 당시에 계약서를 꼼꼼히 살펴보고 작성하여야 할 것입니다.