포주 甲은 윤락녀 乙이 화대로 받은 금원을 교부받아 보관하였다가 월말에 분배하기로 하고 乙과 약정하고도 乙로부터 교부받아 보관 중인 금원을 임의로 소비하였습니다. 이 경우 甲을 횡령죄로 처벌할 수 있는지요?
(1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립하고 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처하게 됩니다(형법 제355조제1항). 그리고「민법」제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있습니다.
  (2) 불법원인급여와 횡령죄의 관계와 관련하여 판례는 “민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용되고, 포주가 윤락녀와 사이에 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 절반씩 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를 임의로 소비한 경우, 포주와 윤락녀의 사회적 지위, 약정에 이르게 된 경위와 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해볼 때 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 화대의 소유권이 여전히 윤락녀에게 속하므로 횡령죄를 구성한다”고 한 사례가 있습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 포주 甲은 횡령죄의 책임을 면하기 어려울 것으로 보입니다.