운전을 하다가 교통사고를 낸 甲은 상대방 운전자의 신고로 출동한 경찰관이 음주운전을 하였다는 의심할 만한 사유가 있다는 이유로 음주측정을 요구하자 이를 거부하였고, 그 과정에서 체포되어 경찰서로 강제 연행된 후 다시 음주측정요구에 불응하여 도로교통법위반(음주측정거부)로 기소되었는데 이 경우 처벌을 받는지요?
(1)「도로교통법」제44조제2항은 “경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 호흡조사에 의하여 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 도로교통법 제148조의2제2호에서 ‘술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람에 대하여 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다(개정 2010.7.23)’라고 규정하고 있습니다. 즉, 술에 취한 상태에서 운전을 하였다고 할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 경찰공무원의 음주측정요구에 응하지 아니한 경우 음주운전을 한 것과 마찬가지로 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있습니다.
  (2) 그러나 판례는 “음주측정을 거절하는 운전자를 음주측정할 목적으로 파출소로 끌고 가려한 행위를 적법한 공무집행으로 볼 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1994. 10. 25. 선고 94도2283 판결), 또한 운전자가 위법하게 강제연행된 상태에서 음주측정을 거부한 경우에 관하여 “교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 구 도로교통법(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것)상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없고, 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도8404 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲이 체포되어 경찰서로 강제연행 되는 과정이「형사소송법」의 규정을 위반한 것인지 여부에 따라서, 만약 그 체포가 위법한 체포로 인정된다면 경찰관의 음주측정요구 또한 위법한 것으로 인정되어서 그에 응하지 아니하였다 하더라도 처벌을 받지 않게 될 것이나, 반대로 甲에 대한 체포절차가 적법하다면 甲은 「도로교통법」상 음주측정거부죄로 처벌을 받게 될 것입니다.