저는 3살 난 아들을 가진 엄마입니다. 그런데 남편이 외도를 하여 더 이상 혼인생활을 하고 싶지 않아 이혼을 결심하게 되었고 지금 2개월째 별거중입니다. 그런데 아이가 3살밖에 되지 않아서 제가 키워야 하는데 별거중이라 저희 가정의 집에서는 못키우고 친정에 내려와 키우고 있습니다. 아이 양육문제를 이혼 전에라도 미리 좀 확정을 시키고 싶은데 양육자를 저로 지정받고 양육비도 남편에게 청구 가능할까요?
하급심 판례에 비추어 볼 때, 이혼 전 별거중이라도 자녀의 복지와 양육환경 등을 고려해 필요불가결 하다면 양육자 지정 및 상대방에 대한 양육비 청구가 가능해 보입니다. 서울 가정법원은(서울가법 1991.10.7, 선고, 90드59208, 제5부심판 : 항고) “ 혼인중의 부부가 혼인생활이 파탄에 이르러 별거상태에 있는 경우 그 사이에 출생한 미성숙자녀의 양육문제는 부부가 이혼한 경우와 크게 다를 바 없고 자녀의 복지를 위하여 부부 중 어느 일방을 양육자로 지정하여 두는 것이 바람직할 때가 많으며, 부부사이에 자녀의 양육에 관한 분쟁이 생길 여지를 미리 방지한다는 측면에서도 별거중인 부부의 자녀에 관하여는 그 양육자를 지정할 필요성이 있고, 민법 제826조에 의하면 부부는 서로 부양하고 협력하여야 할 의무가 있으며 미성숙자녀는 부부와 함께 부부공동체의 본질적 구성부분을 이루는 것이어서, 부부와 쌍방은 자녀의 거처 등의 제반문제에 관하여 서로 협조할 의무가 있다고 보아야 하므로, 혼인중이라 하더라도 별거중인 부부의 미성숙자녀에 대한 양육비지정청구는 부부의 부양, 협조에 관한 처분(가사소송법 제2조 제1항 나호 (2) 1.)의 일종으로 받아들여야 한다. 민법 제833조에 의하면 부부의 공동생활에 필요한 비용은 당사자간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담하게 되어 있고, 부부간의 혼인관계가 유지되고 있는 한 미성숙자녀의 양육비는 혼인비용에 포함되는 것이므로 배우자와 별거하면서 자녀를 양육하고 있는 부부의 일방은 타방에 대하여 혼인생활비용의 분담청구(가사소송법 제2조 제1항 나호 (2) 1.)의 일종으로서 양육비청구를 할 수 있고, 그 양육비의 범위는 구체적인 양육비 지급의 필요성이 발생한 후 청구인으로부터 소송외 또는 소송상 청구를 받은 날 이후부터 미성숙자녀가 독립한 경제주체로서 자기의 생활비를 획득할 수 있는 시기 이전까지의 것으로 한정함이 당사자 사이의 공평에 맞는다.”라고 설시하고 있습니다.