저는 OO시 A아파트 1동 101호에서 동생과 함께 살다가 이후 저만 다른 곳으로 이사 가고 주민등록도 옮겼습니다. 그런데 B가 저에게 소를 제기하며 자기가 알고 있던 위 아파트를 주소로 기재하였고, 소장부본과 변론기일 통지서를 위 아파트에 살고 있던 제 동생이 동거인으로써 수령하였다고 합니다. 1심법원은 변론을 종결한 후 자백간주 판결을 선고하고 판결의 정본을 공시송달의 방법으로 송달하였습니다. 그래서 저는 추후보완항소를 제기했는데, 항소심 법원이 제가 당시 A아파트에 살고 있지 않고 있었다는 사정을 입증하라는 보정명령을 내렸습니다. 공시송달로 판결을 받았다는 것만으로 충분한 것이 아닌지요?
민사소송법 제173조 제1항은 “당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다.”고 규정하고 있습니다. 여기서 당사자가 책임질 수 없는 사유가 무엇인지와 그에 대한 입증정도가 문제됩니다. 만일 소장부본부터 공시송달을 받았다면 특별한 사정이 없는 한 위 법조에서 말하는 ‘책임질 수 없는 사유’에 해당하며 소장부본이 공시송달되었다는 것은 입증의 문제가 아니라 확인만 하면 되는 것으로 입증이 문제되지 않습니다. 판례는 “소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일) 내에 추완항소를 할 수 있는바, 여기에서 '사유가 없어진 후'라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 또는 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다.”고 하였습니다(대법원 2000. 9. 5. 선고 2000므87 판결). 그러나 당해 사안은 소장 부본 및 변론기일을 동생이 송달받았으므로 그 송달을 공시송달에 준해서 볼 수 있는지와 만일 그렇지 않다면 입증책임을 지게 되는지 문제됩니다. 판례는 “민사소송법 제186조 제1항 에 의하면 근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 동거인 등으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부하는 방법으로 송달할 수 있고, 여기에서 말하는 ‘송달할 장소’가 반드시 송달을 받을 사람의 주민등록상의 주소지에 한정되는 것은 아니며, ‘동거인’역시 송달을 받을 사람과 사실상동일한 세대에 속하여 생활을 같이 하는 사람이기만 하면 된다.”고 하였습니다(대법원 2000.10.28.자 2000마5732결정 등 참조). 따라서 실제로 동생과 함께 거주를 하였었고, 실제로 동생이 그 거주지에 남아있었다면 민사소송법상 보충송달은 유효하게 이루어졌다 하겠습니다. 그렇다면 결국 공시송달로 소장 부본을 송달 받은 것과는 달리 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’가 존재한다는 것은 이를 주장하는 사람이 입증책임을 집니다. 판례는 “민사소송법 제173조 제1항에 규정된 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키는데, 소송의 진행 도중 통상의 방법으로 소송서류를 송달할 수 없게 되어 공시송달의 방법으로 송달한 경우에는 처음 소장부본의 송달부터 공시송달의 방법으로 소송이 진행된 경우와 달라서 당사자에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있으므로, 당사자가 이러한 소송의 진행상황을 조사하지 않아 불변기간을 지키지 못하였다면 이를 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이라고 할 수 없다.”고 하였습니다(대법원 2004.7.22.선고 2004다16082판결 , 대법원 2006.3.10.선고 2006다3844판결 등 참조). 따라서 단순히 판결문을 공시송달로 받았다는 것만으로 민사소송법 제173조 제1항에 규정된 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’가 존재한다고 할 수 없고, 동생이 위 보충송달을 받고서도 본인에게 연락을 하지 못한 사정을 소명하거나, 동생이 취한 연락을 본인이 받지 못한 사정을 반드시 주장, 입증하여야만 보완항소가 적법히 제기될 수 있다 하겠습니다.