1950년대에 행방불명된 甲명의로 1913. 6. 7. 사정(査定)된 토지에 관하여 국가가 그 토지를 소유자가 없는 부동산으로 파악하여 국유재산법에 따른 무주부동산 국유화처리절차를 거친 뒤 토지대장에 국가명의의 등록을 하고, 국가명의로 소유권보존등기를 마쳤습니다. 이 경우 甲의 아들이 甲에 대한 실종선고를 받은 후 甲의 상속인으로서 위 토지를 되찾을 수 있는지요?
소유자 없는 부동산의 귀속에 관하여 「민법」 제252조 제2항에서 무주(無主)의 부동산은 국유로 한다고 하고 있으며, 「국유재산법」 제12조 제1항 내지 3항에서 총괄청(기획재정부장관)이나 중앙관서의 장은 소유자 없는 부동산을 국유재산으로 취득하고, 그 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 6개월 이상의 기간을 정하여 그 기간에 정당한 권리자나 그 밖의 이해관계인이 이의를 제기할 수 있다는 뜻을 공고하여야 하며, 소유자 없는 부동산을 취득하려면 위 기간에 이의가 없는 경우에만 위 공고를 하였음을 입증하는 서류를 첨부하여 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률에 따른 지적소관청에 소유자등록을 신청할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그리고 판례를 보면, 무주의 토지는 민법 제252조 제2항에 의하여 국유로 되는 것이고, 토지소유자가 존재하였으나 그의 상속인의 존부가 분명하지 아니한 경우에 적용되는 민법 제1053조 내지 제1058조에서 정한 절차를 밟아야만 국유로 되는 것은 아니므로, 무주의 토지라고 인정을 한 이상 그 토지를 국유라고 하기 위하여 상속인부존재의 경우에 필요한 절차를 밟았는지를 별도로 심리할 필요는 없다고 하였습니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다30199 판결).그런데 위 사안은 甲이 위 토지에 관하여 사정(査定)을 받았으나 행방불명되어 장기간 방치된 상태에서 국유화된 경우이므로, 이러한 경우에도 국가가 정당한 소유권자가 될 수 있는지 문제되는데, 이에 관련된 판례를 보면, 구 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호)에 의한 토지의 사정명의인은 당해 토지를 원시취득 하므로 적어도 구 토지조사령에 따라 토지조사부가 작성되어 누군가에게 사정되었다면 그 사정명의인 또는 그의 상속인이 토지소유자가 되고, 설령 국가가 이를 무주부동산으로 취급하여 국유재산법령의 절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치더라도 국가에게 소유권이 귀속되지 않는다고 하였으며(대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결), 특정인명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인소유로 추정되고, 토지소유자가 행방불명되어 생사여부를 알 수 없더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나, 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 따른 국가귀속절차가 이루어지지 아니한 이상, 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가소유로 귀속되는 것이 아니며, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가소유로 되는 것도 아니라고 하였고(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결), 국유재산법에서 무주부동산을 국유재산으로 취득하는 절차를 규정하고 있으나 이는 단순히 지적공부상의 등록절차에 불과하고 이로써 권리의 실체관계에 영향을 주는 것은 아니라고 하였습니다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다45057 판결).위 사안에서 위 토지에 대하여 甲이 토지사정을 받았으므로 특별한 사정이 없는 한 위 토지는 무주부동산이 아니며 그 소유자는 사정명의자인 甲이고, 甲이 사망하였다면 甲의 상속인이 그 소유자라 할 것입니다.따라서 甲에 대한 실종선고가 되었다면 甲의 아들은 甲의 상속인으로서 국가를 상대로 원인무효를 이유로 한 위 토지의 소유권보존등기말소절차 이행청구의 소송을 제기하여 승소한 다음 그 보존등기를 말소한 후, 다시 甲의 상속인명의로 소유권보존등기를 신청하여야 할 것으로 보입니다.