저는 주식회사 A의 주주 甲입니다. 저는 주식회사 A의 주식의 33%를, 주주 乙은 주식의 33%를, 주주이자 대표이사 丙은 주식의 34%를 가지고 있습니다. 회사 A는 최근에 감사 乙의 임기가 만료되어 새로운 감사를 선임하는 주주총회를 열기로 하였습니다. 그런데 회사 대표이사 丙은 자신이 원하는 감사를 선임하기 위해서 주주총회에서 자신의 친구 丁을 선임하고 싶어합니다. 저와 주주 乙은 감사만은 대표이사 丙과 무관한 사람을 선임해야 된다는데 의견을 같이하고 감사로 戊를 선임하는데 의견을 모으고, 3명이 있는 자리에서 주주 丙의 반대에도 불구하고 戊를 감사로 선임하였습니다. 그런데 최근들어 대표이사 丙은 3%이상 주식은 감사 선임에 의결권이 없고 의결은 발행주식 총수의 4분의 1 이상으로 하여야 하는데 주주 甲과 乙의 주식은 합쳐도 발행주식총수의 6%에 불과하므로 감사 戊는 A회사의 적법한 감사가 아니라고 주장하고 있습니다. 이러한 대표이사 丙의 주장대로라면 이 회사는 감사 선임이 불가능하게 되는데 감사 戊는 회사 A의 감사가 될 수 없나요.
상법 제409조 제1항은 “감사는 주주총회에서 선임한다.”, 같은 조 제2항은 “의결권없는 주식을 제외한 발행주식의 총수의 100분의 3을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 제1항의 감사의 선임에 있어서는 의결권을 행사하지 못한다.”고 각 규정하고 있습니다. 이는 감사 선임에 대주주의 영향력을 배제하기 위한 규정입니다. 한편 같은 법 제368조는 “총회의 결의는 이 법 또는 정관에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1이상의 수로써 하여야 한다.”고 규정하고 있습니다. 결국 정관에 달리 규정이 없으면 발행주식 총수의 4분의 1 이상을 갖추어야 유효한 결의가 될 수 있습니다. 한편 상법 제371조는 “총회의 결의에 관하여는 제344조의3제1항(의결권 없는 주식)과 제369조제2항(자기주식) 및 제3항(상호주식)의 의결권 없는 주식의 수는 발행주식총수에 산입하지 아니한다.”고 규정하고 있습니다. 그런데 감사 선임에서 상법 제368조의 규정만 해석하면 3%를 초과하는 주식은 의결권이 없다고는 하고 있으나 이 주식이 의결정족수를 산정하는 발행주식총수에 산입하지 않는다는 규정은 존재하지 않습니다. 질문하신 사례와 유사한 사안에서 대법원은 “주주총회에서 감사를 선임하려면 우선 ‘출석한 주주의 의결권의 과반수’라는 의결정족수를 충족하여야 하고, 나아가 의결정족수가 ‘발행주식총수의 4분의 1이상의 수’이어야 하는데, 상법 제371조 는 제1항에서 ‘발행주식총수에 산입하지 않는 주식’에 대하여 정하면서 상법 제409조 제2항 의 의결권 없는 주식(이하 ‘3% 초과 주식’이라 한다)은 이에 포함시키지 않고 있고, 제2항에서 ‘출석한 주주의 의결권 수에 산입하지 않는 주식’에 대하여 정하면서는 3% 초과 주식을 이에 포함시키고 있다. 그런데 만약 3% 초과 주식이 상법 제368조 제1항 에서 말하는 ‘발행주식총수’에 산입된다고 보게 되면, 어느 한 주주가 발행주식총수의 78%를 초과하여 소유하는 경우와 같이 3% 초과 주식의 수가 발행주식총수의 75%를 넘는 경우에는 상법 제368조 제1항 에서 말하는 ‘발행주식총수의 4분의 1 이상의 수’라는 요건을 충족시키는 것이 원천적으로 불가능하게 되는데, 이러한 결과는 감사를 주식회사의 필요적 상설기관으로 규정하고 있는 상법의 기본 입장과 모순된다. 따라서 감사의 선임에서 3% 초과 주식은 상법 제371조 의 규정에도 불구하고 상법 제368조 제1항 에서 말하는 ‘발행주식총수’에 산입되지 않는다.그리고 이는 자본금 총액이 10억 원 미만이어서 감사를 반드시 선임하지 않아도 되는 주식회사라고 하여 달리 볼 것도 아니다.”고 판시하고 있습니다(대법원 2016. 8. 17. 선고 2016다222996 판결).위와 같은 판례의 견해는 3% 초과주식을 합산한 것이 전체 발행주식총수의 75%를 넘는 경우에 위 3% 초과주식을 발행주식총수에 포함된다고 보게 되면 감사를 선임할 수 있는 정족수를 갖추지 못하게 되므로 3% 초과 주식 부분은 의결권 행사시 발행주식총수에 포함되지 않는다는 것입니다. 이에 따라 사례를 살펴보면 주주 甲, 주주 乙, 주주 丙은 감사 선임에서 3%만 주식을 행사할 수 있고, 주주 甲과 주주 乙이 감사 戊의 선임에 동의하였으므로, 발행주식총수의 3분의 2가 찬성하여 감사 戊는 주식회사 A의 적법한 감사가 됩니다.