저는 甲에 대한 물품대금채권 2,000만원이 있어 甲의 유일한 재산인 토지에 가압류를 한 후 소송을 제기하여 승소확정판결을 받았습니다. 그런데 위 부동산은 제1순위 근저당권자의 경매신청으로 제3자에게 매각되었고, 저는 위 근저당권의 채권액이 소액이어서 제가 제2순위로 배당을 받아 위 물품대금채권 전액을 받을 수 있었습니다. 그러나 甲의 다른 채권자 乙이 물품대금을 원인채권으로 하면서 지급기일로부터 4년이 지난 즉, 소멸시효가 완성된 약속어음공정증서에 기하여 배당요구를 하는 바람에 저와 乙이 안분배당을 받게 되어 저는 채권의 일부에 해당하는 배당금만을 받게 되었습니다. 이와 같이 甲은 乙의 채권이 소멸된 것임에도 소멸시효항변을 하지 않고 있으므로, 채권자인 제가 乙의 채권은 시효로 인하여 소멸되었음을 주장할 방법은 없는지요?
(1)「민법」제404조 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신(一身)에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 이와 같이 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있는 바, 이것을 ‘채권자대위권’이라고 합니다.
  (2) 이러한 채권자대위권의 행사요건으로는 1채권자가 자기의 채권을 보전할 필요가 있을 것,2채무자가 스스로 그의 권리를 행사하지 않을 것,3채권자의 채권이 이행기에 있을 것 등이 요구되며, 위 요건 중 ‘채권을 보전할 필요’라 함은 채권자가 채무자의 권리를 행사하지 않으면 자기의 채권이 완전한 만족을 얻지 못하게 될 위험이 있는 것, 즉 채무자의 무자력을 말합니다.
  (3) 그런데 소멸시효의 주장이 위와 같은 채권자대위권의 목적이 될 것인지에 관하여 판례는 “소멸시효가 완성된 경우 이를 주장할 수 있는 사람은 시효로 인하여 채무가 소멸되는 결과 직접적인 이익을 받는 사람에 한정되므로, 채무자에 대한 일반 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효주장을 할 수 있을 뿐 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결, 1998. 12. 8. 선고 97다31472 판결).
  (4) 따라서 귀하의 경우에도 귀하가 甲의 채권자로서 독자적으로 乙의 甲에 대한 위 채권이 시효로 인하여 소멸되었음을 주장할 수는 없을 것이지만, 甲의 무자력이 인정되는 경우라면 귀하의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 甲을 대위하여 소멸시효주장을 할 수 있을 것이므로, 배당기일에 이의를 제기한 후 배당이의의 소를 제기하고 그 소송에서 甲을 대위하여 乙의 채권이 시효로 인하여 소멸되었음을 다투어 볼 수 있을 것으로 보입니다.