乙주식회사가 공동주택의 건축허가를 받아 신축하던 중 완공을 하지 못한 채 도산하자 이를 분양받은 선정자 甲 등이 미완성부분을 마무리하였으나, 그 건물이 건축법 등 관계법규에 위반하여 건축된 관계로 건축물의 사용검사신청도 하지 못하여 사용검사를 받지 못함은 물론 건축물대장도 작성되어 있지 않습니다. 이 경우 甲 등이 국가를 상대로 위 건물이 乙주식회사의 소유임을 확인하는 소송을 제기하여 위 건물의 보존등기를 할 수 있는지요?
부동산소유권보존등기신청인에 관하여 부동산등기법에서 미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 ①토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인, ②확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자, ③수용(收用)으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자, ④특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말함)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(건물의 경우로 한정함)의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다고 규정하고 있습니다(부동산등기법 제65조).그러므로 미등기건물의 경우 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자가 되기 위하여 미등기건물에 대하여 국가를 상대로 소유권확인을 청구할 수 있는지 문제되는데 판례를 보면, 확인의 소는 분쟁당사자 사이에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용되는 것이므로, 소유권을 다투고 있지 않은 국가를 상대로 소유권확인을 구하기 위해서는 그 판결을 받음으로써 원고의 법률상지위의 불안을 제거함에 실효성이 있다고 할 수 있는 특별한 사정이 있어야 할 것인데, 건물의 경우 가옥대장이나 건축물대장의 비치·관리업무는 당해 지방자치단체의 고유사무로서 국가사무라고 할 수도 없는데다가 당해건물의 소유권에 관하여 국가가 이를 특별히 다투고 있지도 아니하다면, 국가는 그 소유권귀속에 관한 직접 분쟁의 당사자가 아니어서 이를 확인해주어야 할 지위에 있지 않으므로, 국가를 상대로 미등기건물의 소유권확인을 구하는 것은 그 확인의 이익이 없어 부적법하고, 미등기건물에 관하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결을 받더라도 그 판결은 부동산등기법 제131조 제2호(현행 부동산등기법 제65조 제2호)에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 소유권보존등기를 신청할 수 없다고 하였습니다(대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2188 판결, 1995. 5. 12. 선고 94다20464 판결). 또한, 등기예규에서도 ①매수인이 매도인을 상대로 토지의 소유권이전등기를 구하는 소송에서 매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다는 내용의 화해조서, ②건물에 대하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결, ③건물에 대하여 건축허가명의인(또는 건축주)을 상대로 한 소유권확인판결은 건물에 관한 소유권보존등기를 할 수 있는 판결에 해당하지 않는다고 하였습니다(미등기부동산의 소유권보존등기신청인에 관한 업무처리지침 등기예규 제1253호 2008. 6. 13. 개정).따라서 위 사안의 경우에도 甲 등이 국가를 상대로 위 건물의 소유권확인을 청구하여 소유권보존등기를 할 수는 없을 것으로 보입니다.참고로 건축물대장의 소유자표시란이 공란이거나 소유자 표시에 일부누락이 있어 대장상의 소유자를 확정할 수 없는 미등기건물에 관하여 甲이 시장·군수·구청장을 상대로 하여 당해건물이 그의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받았다면, 甲은 그 판결정본을 첨부하여 그 명의의 소유권보존등기를 신청할 수 있다고 하였습니다(등기선례 6-122 1999. 2. 22. 제정).