甲은 乙에 대한 대여금 5,000만원의 채권을 가지고 있으나, 변제기가 지난 후 1년이 다되도록 위 채권을 변제받지 못하고 있는데, 乙은 6개월 전 동생 丙에게 乙의 유일한 부동산인 아파트에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 해주었습니다. 또한 위 가등기보다 선순위였던 丁의 근저당권이 있었으나 위 가등기 후에 말소되었습니다. 이러한 경우 위 가등기가 사해행위임을 주장하여 사해행위취소소송을 제기할 때 어떠한 방법으로 청구하여야 하는지요?
채권자취소에 대해 민법에서 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위(사해행위)를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그렇지 않다고 정하고 있습니다(민법 제406조 제1항). 그리고 채권자취소권대상이 되는 사해행위는 채무자의 총재산에 감소를 초래함으로써 채권자를 해하는 채무자의 재산적 법률행위를 말하므로 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기도 사해행위가 될 수 있습니다.그런데 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 원상회복방법에 관하여 판례를 보면, 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 그 매매예약을 취소하고 원상회복으로서 가등기를 말소하면 충분한 것이고, 가등기 후에 저당권이 말소되었다거나 그 피담보채무가 일부변제된 점 또는 그 가등기가 사실상 담보가등기라는 점 등은 그러한 원상회복방법에 아무런 영향을 주지 않는다고 하였습니다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다72169 판결). 다만, 사해행위가 성립되려면 채무자가 어떤 법률행위를 함으로써 채무자의 공동담보, 즉 그의 적극재산에서 소극재산을 공제한 금액이 그 법률행위 이전보다 부족하게 되어야 하는 것이므로 수익자가 채무초과상태에 있는 채무자의 부동산에 관하여 설정된 선순위담보가등기의 피담보채무를 변제하여 그 가등기를 말소하는 대신 동일한 금액을 피담보채무로 하는 새로운 담보가등기를 설정하는 것은 채무자의 공동담보를 부족하게 하는 것이라고 볼 수 없어 사해행위가 성립한다고 할 수 없지만, 선순위담보가등기를 말소시킨 후 그 부동산에 관하여 매매예약을 하고, 그에 기하여 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 마친 경우에는 그 부동산가액, 즉 시가에서 피담보채무액을 공제한 잔액범위 내에서 사해행위가 성립한다고 하였습니다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결).따라서 위 사안에서도 甲은 수익자인 丙을 상대로 위 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위임을 주장하여 그 매매예약을 취소하고 위 가등기말소등기절차이행청구를 하면 될 것이고, 가등기 후에 선순위근저당권이 말소된 점 및 위 가등기가 사실상 담보가등기라는 점을 고려할 필요는 없을 것으로 보입니다.참고로 저당권이 설정된 부동산의 소유권이 사해행위로서 양도되었다가 그 저당권실행으로 말미암아 양수인인 수익자에게 배당이 이루어진 경우, 원상회복방법은 그 배당금이 수익자에게 지급된 경우에는 동액상당의 가액배상으로, 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 지급되지 못한 경우에는 그 배당금채권의 양도절차이행으로 각 이루어져야 하는데(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결), 이것은 경매법원이 수익자에게 배당하여야 할 금원을 수익자에게 배당하지 않고 다른 사람에게 배당하는 바람에 수익자가 배당금을 지급받지 못하고, 자신의 권리이상으로 배당을 받은 다른 사람에 대하여 부당이득반환채권을 취득한 경우에도 마찬가지라고 하였습니다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다91398, 91404 판결).