甲은 乙주식회사가 보증보험회사의 신용보증을 받아 금융기관으로부터 대출을 받을 때 보증보험회사와 乙주식회사의 구상금채무에 대한 연대보증을 하였습니다. 그 후 甲이 그의 유일한 재산인 부동산을 아들에게 증여하였는데, 보증보험회사에서 위 증여계약이 사해행위라고 아들을 상대로 취소소송을 제기하겠다고 합니다. 이 경우 위 증여계약 당시에는 보증보험회사에서 아직 乙주식회사의 대출금을 변제하지 않았으므로 구상금채권이 성립되지도 않은 단계였음에도 보증보험회사에 대하여 위 증여계약이 사해행위가 될 수 있는지요?
채권자취소에 대해 민법에서 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위(사해행위)를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그렇지 않다고 정하고 있습니다(민법 제406조 제1항). 그리고 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행해지기 전에 발생된 채권임을 요하지만 예외적으로는 아직 성립되지 아니한 채권도 특별한 경우 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있습니다.예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 특별한 경우에 관하여 판례를 보면, 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행해지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있고, 채권자취소권행사의 요건인 채무자의 무자력여부를 판단함에 있어서 그 대상이 되는 소극재산은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행해지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위당시에 이미 채무성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립된 경우에는 그 채무도 채무자의 소극재산에 포함시켜야 한다고 하였습니다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다68084 판결).그리고 위 사안과 같이 구상금채무에 대하여 연대보증한 자가 그의 부동산을 제3자에게 증여한 경우에 관한 판례를 보면, 증여계약당시 채무자가 당해 대출금을 당초 변제기까지 변제하지 못하고 변제기를 연장하였을 뿐만 아니라 그 외에도 원금을 변제하지 못하고 있는 대출금이 많이 있었고, 거래처의 부도로 인하여 막대한 손해를 보고 있었던 점 등 증여계약당시의 채무자의 재정상태에 비추어 볼 때 채권자취소권의 피보전채권인 구상채권의 성립의 개연성이 있었다고 인정한 사례가 있으나(대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결), 채무자의 보증인에 대한 구상채무를 연대보증한 자가 채무자의 부도 이전에 그 소유의 부동산을 제3자에게 매도한 사안에서, 매도 후 상당기간 뒤에 구상채권이 발생하였고 매도당시 주채무자의 재정상태에 대한 입증이 없으므로, 매도당시 채권자의 구상권행사가 임박하였다거나 장차 채권자가 구상권을 행사하게 되는 사태가 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 보기는 어렵다고 한 사례가 있고(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다17346 판결), 사해행위여부가 문제되는 재산처분행위 당시 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었더라도 단순히 채무자의 소극재산이 적극재산을 초과하고 있었다거나 별건의 보증채무와 관련하여 채무변제독촉을 받고 있었다는 사정만으로는 가까운 장래에 그 법률관계에 기초하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 없다고 본 사례가 있습니다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2005다8286,8293 판결).따라서 위 사안에서도 甲이 그의 유일한 재산인 부동산을 그의 아들에게 증여할 당시 乙주식회사의 대출금채무가 연체되고 재정상태가 악화되어 乙주식회사의 보증인인 보증보험회사가 위 대출금채무를 乙주식회사 대신 변제할 수밖에 없는 상태였다면, 보증보험회사가 乙주식회사에 대하여 가지고 있는 구상금채권이 가까운 장래에 성립할 것이라는 고도의 개연성은 있었다고 할 것이고, 또한 그 구상금채무에 대하여 연대보증 한 甲에 대하여도 구상금채권이 성립될 개연성이 있었다고 할 것입니다. 그러므로 가까운 장래에 자신이 구상금채무에 대하여 연대보증인으로서 책임질 것을 회피하고자 자신의 아들에게 유일한 재산인 부동산을 증여한 甲의 행위는 채권자취소권에 의하여 취소되어질 수 있다고 보입니다.참고로 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자가 민법 제407조의 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자에 포함되는지 판례를 보면, 채권자취소권은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 일반재산을 감소시키는 행위를 한 경우에 그 행위를 취소하여 채무자의 재산을 원상회복시킴으로써 모든 채권자를 위하여 채무자의 책임재산을 보전하는 권리이나, 사해행위 이후에 채권을 취득한 채권자는 채권의 취득 당시에 사해행위취소에 의하여 회복되는 재산을 채권자의 공동담보로 파악하지 아니한 자로서 민법 제407조에 정한 사해행위취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자에 포함되지 아니한다고 하였습니다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다18502 판결).