저는 서울 소재 甲소유의 주택을 전세보증금 4,000만원에 임차하여 입주와 동시에 전입신고를 하고 거주하였습니다. 그런데 그 후 다른 권리관계가 전혀 없었던 위 임차주택에 대하여 5,000만원의 근저당권이 설정된 후 저당권자가 경매를 신청하였습니다. 저는 확정일자를 받지 않아 소액임차인으로서 최우선변제금 3,400만원을 받았을 뿐인데, 경매절차의 매수인은 저에게 위 주택을 비워달라고 합니다. 이 경우 저는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는지요?
위 사안에서 귀하는 임차주택에 대한 근저당권 등 제3자의 권리관계가 성립되기 전에 입주와 주민등록전입신고를 함으로써 「주택임대차보호법」상의 대항력을 취득하였고, 임차보증금이 4,000만원으로 소액임차인에 해당됩니다[2016. 3. 31. 일부 개정된 주택임대차보호법 시행령 제11조 각호에 의하면 임대차목적물이 서울특별시내에 소재 경우 1억원이하, 「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역(서울특별시는 제외한다)에 소재할 경우 8천만만원 이하, 광역시(「수도권정비계획법」에 따른 과밀억제권역에 포함된 지역과 군지역은 제외한다), 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시에 소재할 경우 6천만원이하, 그 외의 지역에 소재할 경우 5천만원이하의 보증금을 지급한 임차인이 소액임차인에 해당함].
그러므로 임차주택의 경매 시 귀하는 확정일자를 받아두지 않았으므로 확정일자에 의한 우선변제권은 주장할 수 없을 것이나, 경매절차의 매수인 등 제3자에 대한 대항력과 소액임차인으로서의 최우선변제권을 주장할 수 있다고 하겠습니다.
그런데 위 사안과 같이 주택임차인이 두 가지 권리를 겸유하여 어느 하나를 먼저 주장하였으나 권리의 전액 만족을 받지 못한 경우가 문제될 수 있습니다.
이에 관하여 판례는 “주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 보증금을 반환 받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매절차의 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 두 가지 권리를 겸유(兼有)하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하며, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만, 주택임대차보호법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환 받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될 뿐이므로, 경락인은 주택임대차보호법 제3조 제2항(현행 주택임대차보호법 제3조 제3항)에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결),
또한 판례는 “대항력과 우선변제권을 가진 임차인이 임차주택에 관한 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 함으로써 임대차계약이 해지되어 종료되고 그 주택이 경락된 이상, 그 경락인이 마침 임대인의 지위에 있던 종전소유자이고 임차인은 후순위권리자이어서 전혀 배당을 받지 못한 채 계속하여 그 주택에 거주하고 있었다고 하더라도, 그 후 그 주택에 관하여 새로이 경료된 근저당권설정등기에 기한 경매절차에서 그 낙찰대금으로부터 우선변제를 받을 권리는 없고, 다만 경락인에 대하여 임차보증금을 반환 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다2754 판결).
따라서 귀하가 「주택임대차보호법」상 소액임차인으로서 우선변제금액인 3,400만원을 배당받았다 하더라도 대항력에 기하여 경매절차의 매수인에게 나머지 임차보증금 600만원을 반환 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 것입니다.
다만, 판례는 “주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금전액을 배당 받지 못하였다면 임차인은 임차보증금 중 배당 받지 못한 금액을 반환 받을 때까지 그 부분에 관하여는 임대차관계의 존속을 주장할 수 있으나 그 나머지 보증금 부분에 대하여는 이를 주장할 수 없으므로, 임차인이 그의 배당요구로 임대차계약이 해지되어 종료된 다음에도 계쟁 임대부분 전부를 사용·수익하고 있어 그로 인한 실질적 이익을 얻고 있다면 그 임대부분의 적정한 임료 상당액 중 임대차관계가 존속되는 것으로 보는 배당 받지 못한 금액에 해당하는 부분을 제외한 나머지 보증금에 해당하는 부분에 대하여는 부당이득을 얻고 있다고 할 것이어서 이를 반환하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다15545 판결). 
또한, 하급심 판례는 “주택임대차보호법상 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 한 경우 그 경매절차에서 보증금 전액을 배당 받을 수 있다면 특별한 사정이 없는 한 임차인이 경매절차에서 보증금 상당의 배당금을 지급 받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 경락인에 대하여 임차주택의 명도를 거절할 수 있다 할 것이므로, 그 때까지 임차인의 임차주택에 관한 점유는 법률상 원인 없는 점유라고 할 수 없어, 그 점유로 인한 부당이득반환의무를 지지 않으나, 임차인에 대한 배당표가 확정됨으로써 임차인은 보증금반환채무의 이행의 제공을 받은 셈이 되어 배당표 확정 후의 점유는 경락인에 대하여 법률상 원인 없는 점유로 된다 할 것이므로, 그 점유 사용으로 인한 부당이득반환의무를 부담하게 된다.”라고 하였습니다(서울지방법원 1999. 1. 1. 선고 98나18178 판결).
따라서 귀하의 경우에도 배당표가 확정된 때로부터 배당받은 3,400만원에 해당하는 부분의 임료 상당에 대하여는 부당이득으로 반환하여야 할 것으로 보입니다.
참고로 2016년 3월 31일부터 시행되고 있는 개정 「주택임대차보호법 시행령」은 최우선변제권의 범위를 ①서울특별시에서는 보증금이 1억원 이하의 보증금으로 입주하고 있는 임차인에 대하여 3,400만원의 범위내에서 인정되고, ②수도권정비계획법에 따른 수도권 중 과밀억제권역에서는 보증금이 8천만원 이하의 보증금으로 입주하고 있는 임차인에 한하여 2,700만원 이하의 범위에서 인정되고, ③광역시(수도권정비계획법에 따른 과밀억제권역에 포함된 지역과 군 지역은 제외), 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시에서는 6,000만원 이하의 보증금으로 입주하고 있는 임차인에 한하여 2,000만원 이하의 범위에서 인정되며, ④그 밖의 지역에서는 5,000만원 이하의 보증금으로 입주하고 있는 임차인에 한하여 1,700만원 이하의 범위에서 인정된다고 규정하고 있습니다.