甲은 사립학교법의 적용을 받는 乙학교법인이 발행한 약속어음을 받고, 乙학교법인의 경영자인 丙이 학교의 교지로 출연하였으나 그 등기명의는 아직도 丙으로 되어 있는 부동산에 근저당권을 설정해준다는 조건을 제시하여 乙학교법인에게 금전을 대여하려고 하는데, 등기명의가 丙개인으로 되어 있는 경우에도 사립학교법상 제한이 있는지요?
사립학교법에서 학교법인이 그 기본재산을 매도·증여·교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 하고, 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 하고, 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없으며, 초·중등교육법 제10조 및 고등교육법 제11조의 규정에 의한 수업료 기타 납부금(입학금·학교운영지원비 또는 기성회비를 말함)을 받을 권리와 사립학교법 제29조 제2항의 규정에 의하여 별도계좌로 관리되는 수입에 대한 예금채권은 이를 압류하지 못한다고 규정하고 있습니다(사립학교법 제28조). 그리고 사립학교법시행령에서 사립학교법 제28조 제2항의 규정에 의하여 학교법인이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산은 당해 학교법인이 설치·경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산으로서 ①교지, ②교사(강당을 포함), ③체육장(실내체육장을 포함), ④실습 또는 연구시설, ⑤기타 교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교재·교구에 해당하는 것으로 하고, 다만 교육환경의 개선을 위하여 교지의 전부와 교육용 기본시설의 일부를 확보한 후 학교를 이전하거나 본교와 분교를 통합하고자 하는 경우로서 이전 또는 통합으로 용도가 폐지되는 제1호 내지 제3호에 규정된 재산의 경우와 교육·연구의 경쟁력강화 및 특성화를 위하여 학교법인간에 교환하는 방법으로 처분하는 제1호 내지 제5호에 해당하는 재산의 경우에는 그렇지 않다고 규정하고 있습니다(사립학교법시행령 제12조 제1항). 또한, 사립학교법 제51조 본문에서는 사립학교법 제28조 제2항의 규정은 사립학교경영자에게 이를 준용한다고 규정하고 있습니다.그런데 사립학교경영자가 학교의 교사, 교지로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 경영자 개인명의의 부동산에 관하여 마쳐진 담보목적의 가등기 또는 근저당권설정등기의 효력에 관하여 판례를 보면, 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법시행령 제12조에 의하면 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정하고 있고, 사립학교법 제51조에 의하면 사립학교경영자에게도 학교법인에 관한 사립학교법 제28조 제2항을 준용한다고 규정하고 있으므로, 사립학교경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교경영자 개인명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 마쳐진 담보목적의 가등기나 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법시행령 제12조에 위배되어 무효이고, 사립학교법 제28조 제2항, 사립학교법시행령 제12조가 학교법인이 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 사립학교의 존립 및 목적수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는데 그 목적이 있는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 사립학교법 제28조 제2항을 위반한 경우에 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 권리남용 내지 신의성실원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 배척된다면 위와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 명목상으로만 학교법인에 직접 사용되는 재산으로 되어 있을 뿐 실제로는 학교교육에 직접 사용되는 시설·설비 및 교재·교구 등이 아니거나 학교자체가 형해화(形骸化)되어 사실상 교육시설로 볼 수 없는 경우와 같은 특별한 사정이 있다면 매도나 담보제공을 무효라고 주장하는 것은 법규정의 취지에 반하는 것이므로 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것이지만, 그와 같은 특별한 사정이 없이 사립학교 경영자가 매도나 담보제공이 무효라는 사실을 알고서 매도나 담보제공을 하였다고 하더라도 매도나 담보제공을 금한 관련 법규정의 입법취지에 비추어 강행규정 위배로 인한 무효주장을 신의성실 원칙에 반하거나 권리남용이라고 볼 것은 아니라고 하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다70860 판결).또한, 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지 판례를 보면, 강행법규를 위반한 자가 스스로 강행법규에 위배된 약정무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다고 하였습니다(대법원 2011.3.10. 선고 2007다17482 판결).따라서 위 사안의 경우 甲이 丙에게 금전을 대여하고 丙의 명의로 등기되어 있지만 乙학교법인의 교지로 사용되고 있는 토지에 근저당권을 설정한다고 하여도 그 근저당권설정행위는 무효가 될 것으로 보입니다.그리고 학교법인의 어음발행행위가 관할청의 허가를 요하는 의무부담행위에 해당하는지 판례를 보면, 학교법인의 약속어음발행행위는 학교법인에 약속어음금지급의무를 발생시킨다는 점에서, 그 원인관계가 별도로 관할청의 허가를 받아야 되는지 여부와는 관계없이 독립적으로 사립학교법 제28조 제1항에서 정하고 있는 의무부담행위에 포함된다고 보아야 할 것이라고 하였으므로(대법원 2001. 2. 23. 선고 99다45949 판결), 위 사안에서 乙학교법인이 어음을 발행한다고 하여도 관할청의 허가가 없으면 무효로 될 것으로 보입니다.