저는 K가 운영하던 분식센터를 권리금 500만원을 지불하고 인수하였으나 1주일 후 K가 인근에서 상호를 바꾼 대형 분식센터를 개업하여 예상한 만큼의 매상이 오르지 않고 있습니다. 이 경우 제가 K에 대하여 취할 수 있는 법적 조치는 없는지요?
(1) [영업양도인의 경업금지] 검토될 수 있는 방안은 상법 제41조(영업양도인의 경업금지)인데, 본 사안의 경우 과연 영업양도에 해당한다고 볼 수 있을지 따져보아야 할 것 같습니다. 일반적으로 권리금은 상호, 고객관계 등의 영업상의 요소에 대한 대가로 볼 수 있습니다. K의 분식센터경영은 상법 제46조제9호에 의한 기본적 상행위에 의한 영업으로 볼 수 있고, 권리금 수수를 영업양도로 볼 것인지는 양도재산과 양도인에게 잔류한 재산의 가치를 비교함으로써 가능할 것입니다. 영업양도는 영업재산의 총체를 양수인에게 이전함으로써 고객관계 등의 사실관계를 이용하게 하는데 목적이 있으므로, 양도인이 영업양도한 동종영업을 재개하는 것은 영업양도의 취지에 어긋난다고 볼 수 있습니다. 이에 대하여 상법은 영업양도의 실효성을 거두고 또한 양수인의 보호를 위하여 영업의 지역적.시간적 제한 하에 양도인에게 경업금지의무를 부과하고 있습니다. 즉, 경업금지에 관하여 특약이 없으면 양도인은 동일한 서울특별시.광역시.시.군과 인접 서울특별시.광역시.시.군에서 10년 간 동종영업을 하지 못하도록 되어 있고, 특약이 있는 경우에는 약정에 따르는 것이 원칙이지만 그 약정은 동일한 서울특별시.광역시.시.군과 인접한 서울특별시.광역시.시.군에 한하여 20년을 초과하지 않는 범위 내에서 효력이 있습니다(상법 제41조).
  (2) [영업양도의 경우 해결방법] 위 사안의 경우 영업양도의 문제로 볼 것인지 의문이 있으나, 영업양도로 볼 경우에 귀하는 K를 상대로 경업금지의무위반을 이유로 영업금지소송을 제기할 수 있고, 만약 경업금지의무위반으로 인하여 손해가 발생하였다면 손해배상청구도 제기할 수 있습니다. 영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종영업을 하거나 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반상태를 해소하기 위해서는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다 할 것입니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결).
  (3) [결론] 다만, 위와 같은 경우 경업금지명령에 의하여 영업양도인의 제3자에 대한 임대, 양도 등 처분행위의 사법상 효력이 부인되는 것은 아니고, 영업양도인이 그 의무위반에 대하여 손해배상을 하도록 하는 간접강제 등의 제재(制裁)를 받는 것에 불과하게 됩니다.