저는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받았습니다. 그러다가 집행유예기간 중 같은 죄로 징역 2년을 선고받았습니다. 그리하여 그 전에 받은 집행유예가 실효되었고, 그 형의 집행까지 종료하였습니다. 그런데 저는 그 후 3년 내에 다시 상습절도를 하였고, 종전과 같은 법 위반 혐의로 기소되었습니다. 제게 위 법 제5조의4 제6항의 상습절도죄가 성립하는지요?
대법원 판결에 따르면 성립하지 않습니다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2749 판결). 대법원은, “특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제6항은 “제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.”고 규정하고 있다. 위 규정의 문언에 비추어, 형의 집행유예를 선고받은 후 집행유예가 실효되거나 취소된 경우가 특가법 제5조의4 제6항에서 정한 ‘실형을 선고받은 경우’에 포함된다고 볼 수 없다.“라고 판시하였습니다. 다만, 위 조항은 명확성의 원칙에 반한다는 이유로 헌법재판소 2015. 11. 26. 자 2013헌바343 결정에 의하여 위헌무효로 되었고, 이후 "상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 3년 이상 25년 이하의 징역에 처한다."라고 개정되었습니다.