저는 아버지의 유산을 어머니, 형제 2명과 공동으로 상속하였습니다. 얼마 전 등기사항증명서를 확인해보니 형님이 자기 지분에 저당권을 설정하고 돈을 빌렸습니다. 형님의 행위가 적법한지요?
공동상속인은 각자의 상속분에 응하여 피상속인의 권리의무를 승계하나(민법 제1007조), 상속재산분할이 이루어지지 않는 한 상속재산은 공동상속인들이 공동으로 소유합니다(민법 제1006조).이러한 상속재산 공유의 법적 성질에 관하여 두 가지 입장이 있는데, 먼저 ‘합유설’에 의하면 상속재산의 공유는 공동상속인들이 각자의 상속지분에 따라 상속재산을 합유(민법 제271조 내지 제274조)하는 것을 의미하므로  상속재산에 대한 개별 지분의 처분은 불가하고, 채권?채무 역시 상속재산분할이 이루어질 때까지 공동상속인에게 연대적으로 귀속되나, ‘공유설’에 의하면 공동상속인 각자가 개개의 상속재산에 대하여 법정상속분에 따른 물권적 지분을 가지므로 그 지분을 양도할 수 있으며 용익물권(用益物權)을 설정할 수도 있습니다.결과적으로 합유설은 상속인의 의사에 충실한 입장이고, 공유설은 제3자의 거래안전보호에 충실한 입장인데, 대법원과 다수의 학자들은 우리 민법이 상속을 가산의 승계로 보지 않고 각 상속인의 개별적인 재산 취득 원인으로 보고 있다는 점을 근거로 위의 두 입장 중에서 공유설을 따르고 있습니다.따라서 위와 같은 공유설의 입장에 따른다면 귀하의 형님의 저당권설정행위는 공유지분의 처분행위로서 적법하다고 볼 것 입니다.