A男는 B女와 결혼하여 10년 넘게 결혼생활을 이어왔으나, 최근 B女가 C男과 외도를 하고 있는 정황을 알게 되었습니다. 이에 A男은 부정의 증거를 수집하기 위해 C男의 주택에 무단으로 들어가 도청장치를 설치하였는데, 이처럼 상대방의 불법의 증거를 수집하기 위한 목적으로 실정법을 위반한 경우에도 처벌대상이 되는지요?
형법 제20조에서는 정당행위라는 표제 하에 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 예컨대, 교도관이 사형을 집행하는 행위는 형법상 살인죄의 구성요건에 해당하지만 법령에 의한 행위이기 때문에 처벌되지 아니하고, 의사가 환자의 다리를 절단하는 행위는 형법상 상해죄의 구성요건에 해당하지만 업무로 인한 치료행위이기 때문에 형법상 정당행위에 해당하여 처벌되지 않습니다.그러나 목적이 정당하다고 하여 실정법에 반하는 모든 행위가 정당행위로서 처벌을 면하게 되는 것은 아니며, 비슷한 사안에서 판례는 “타인의 주거에 침입한 행위가 비록 불법선거운동을 적발하려는 목적으로 이루어진 것이라고 하더라도, 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법의 상당성을 결하는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다.”(대법원 1997. 3. 28. 선고 95도2674 판결)고 판시한 바 있습니다. 특히, 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 의미에 대하여 판례는 “형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.”( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 참조)고 판시한 바 있습니다.이러한 판례의 입장에 비추어 볼 때, 사안의 A男은 C男의 주거에 대한 무단침입과 도청장치 설치행위에 대해 관련 법 규정에 따라 처벌받게 될 것입니다.