甲은 등기의무자인 乙이 등기필증을 멸실한 것을 기화로 甲앞으로 乙의 부동산을 소유권이전등기하기 위해 법무사와 공모하여 등기신청서에 필요한 확인서면에 乙의 무인대신 甲의 무인을 찍어 등기관에게 제출하였고, 이에 따라 등기가 마쳐졌습니다. 甲측은 등기신청의 경우 공무원은 실질 심사의 권한이 없기 때문에 위계에 의한 공무집행 방해죄가 성립하지 않는다고 합니다. 甲의 행위는 위계에 의한 공무집행 방해에 해당하지 않는 것인가요?
「형법」 제137조는 “위계로써 공무원의 직무집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 오인, 착각, 부지를 일으키고 이를 이용하여 상대방으로 하여금 그릇된 처분을 하게 하여야 하므로 단순한 신고행위나, 공무원의 실질 심사권이 없는 등기신청의 경우에도 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는 지 문제됩니다. 이와 관련하여 판례는 “위계에 의한 공무집행방해죄는 상대방의 오인, 착각, 부지를 일으키고 이를 이용하는 위계에 의하여 상대방으로 하여금 그릇된 행위나 처분을 하게 함으로써 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행을 방해하는 경우에 성립한다. 따라서 행정청에 대한 일방적 통고로 그 효과가 완성되는 ‘신고’의 경우에는 신고인이 신고서에 허위사실을 기재하거나 허위의 소명자료를 제출하였다고 하더라도, 그것만으로는 담당 공무원의 구체적이고 현실적인 직무집행이 방해받았다고 볼 수 없어 특별한 사정이 없는 한 그러한 허위 신고가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수 없다. 그러나 행정관청이 출원에 의한 인·허가처분 여부를 심사하거나 신청을 받아 일정한 자격요건 등을 갖춘 때에 한하여 그에 대한 수용 여부를 결정하는 등의 업무를 하는 경우에는 위 ‘신고’의 경우와 달리, 그 출원자나 신청인이 제출한 허위의 소명자료 등에 대하여 담당 공무원이 나름대로 충분히 심사를 하였으나 이를 발견하지 못하여 인·허가처분을 하게 되거나 신청을 수리하게 되었다면, 이는 출원자나 신청인의 위계행위가 원인이 되어 행정관청이 그릇된 행위나 처분에 이르게 된 것이어서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다.” 라고 하면서 등기신청의 경우에 “등기신청은 위와 같은 단순한 ‘신고’가 아니라 그 신청에 따른 등기관의 심사 및 처분을 예정하고 있는 것이므로, 등기신청인이 제출한 허위의 소명자료 등에 대하여 등기관이 나름대로 충분히 심사를 하였음에도 이를 발견하지 못하여 그 등기가 마쳐지게 되었다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 수 있다. 등기관이 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한은 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없다고 하여 달리 보아야 하는 것은 아니다.”(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도17297 판결)라고 판시하고 있습니다. 따라서 사안의 경우 등기관이 실질적 심사권한이 없다고 하더라도 허위의 서류를 제출하여 등기관의 형식적 심사업무를 방해한 경우 위계에 의한 공무집행 방해죄가 성립한다고 할 것입니다.