甲은 乙주식회사의 공동대표이사 겸 주주인데, 乙주식회사소유 부동산이 丙에게로 소유권이전 되었으나, 그것은 乙주식회사의 전임대표이사였던 丁이 이사회의 결의사항임을 무시하고 이사회의 결의 없이 소유권이전 해준 것이며, 丙은 丁의 친척으로서 그 사실을 잘 알고서 소유권을 이전받은 것이므로 소유권이전등기말소를 청구하고자 합니다. 그러나 乙주식회사의 내분이 심하여 乙주식회사가 소유권이전등기말소를 청구함에 문제가 있는바, 이 경우 甲이 대표이사의 업무집행권 또는 주주의 주주권에 기초하여 乙회사를 대위하여 위 소유권이전등기를 말소할 수 있는지요?
이사회의 권한에 관하여 상법에서 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치·이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는데(상법 제393조 제1항), 주식회사의 대표이사가 이사회결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 않은 경우 거래행위의 효력에 관한 판례를 보면, 주식회사의 대표이사가 이사회결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이러한 이사회결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 그 거래상대방이 그러한 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하고, 이 때 거래상대방이 이사회결의가 없음을 알았거나 알 수 있었던 사정은 이를 주장하는 회사가 주장·증명하여야 할 사항에 속하므로, 특별한 사정이 없는 한 거래상대방으로서는 회사의 대표자가 거래에 필요한 회사의 내부절차는 마쳤을 것으로 신뢰하였다고 보는 것이 일반 경험칙에 부합하는 해석이라고 하였습니다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결). 그러므로 위 사안에서도 거래상대방인 丙이 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었다는 점에 대하여는 회사측이 입증하여야 하는 것입니다. 그런데 채권자대위권에 관하여 민법에서 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으나, 일신에 전속한 권리는 그렇지 않고, 채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 위의 권리를 행사하지 못하지만, 보존행위는 그렇지 않다고 규정하고 있고(민법 제404조), 채권자대위권에 기초하여 대위소송을 제기하려면 우선 채권자에게 보전의 필요성이 인정되는 채권이 있어야 하며, 그러한 피보전채권은 채무자의 재산에 의하여 담보되어질 수 있는 재산적 가치를 가지는 채권으로서 특정된 구체적인 청구권이어야 합니다.한편, 대표이사의 업무집행권이나 주주의 주주권과 같이 비재산적 채권에 기초하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 재산상의 청구권을 직접 또는 대위행사 할 수 있는지 판례를 보면, 대표이사의 업무집행권 등은 대표이사의 개인적인 재산상의 권리가 아니며, 주주권도 어떤 특정된 구체적인 청구권을 내용으로 하는 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 대표이사의 업무집행권 등이나 주주의 주주권에 기초하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 특정물에 대한 물권적 청구권 등의 재산상의 청구권을 직접 또는 대위행사 할 수 없다고 하였으며(대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결), 주주가 직접 회사와 제3자의 거래관계에 개입하여 회사가 체결한 계약의 무효를 주장할 수 있는지에 관해서도, 주식회사의 주주는 주식의 소유자로서 회사의 경영에 이해관계를 가지고 있다고 할 것이나, 회사의 재산관계에 대하여는 단순히 사실상, 경제상 또는 일반적, 추상적인 이해관계만을 가질 뿐, 구체적 또는 법률상의 이해관계를 가진다고는 할 수 없고(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다1117 판결), 주주는 직접 회사경영에 참여하지 못하고 주주총회결의를 통해서 또는 주주감독권에 의하여 회사영업에 영향을 미칠 수 있을 뿐이므로, 주주는 일정한 요건에 따라 이사를 상대로 그 이사의 행위에 대하여 유지청구권을 행사하여 그 행위를 유지시키거나(상법 제402조), 또는 대표소송에 의하여 그 책임을 추궁하는 소를 제기할 수 있을 뿐(상법 제403조), 직접 제3자와의 거래관계에 개입하여 회사가 체결한 계약의 무효를 주장할 수는 없을 것이고, 주식회사의 주주가 회사에 대하여 주주총회결의에 관한 부존재확인의 소를 제기하면서 이를 피보전권리로 한 가처분이 허용되는 경우라 하더라도, 주주총회에서 이루어진 결의자체의 집행 또는 효력정지를 구할 수 있을 뿐, 회사 또는 제3자의 별도의 거래행위에 직접적으로 개입하여 이를 금지할 권리가 있다고 할 수는 없다고 하였습니다(대법원 2001. 2. 28. 선고 2000마7839 결정).따라서 위 사안에서도 甲이 대표이사의 업무집행권이나 주주권에 기초한 채권자대위권행사로 위 부동산에 대한 丙명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수는 없을 것이고, 乙주식회사가 말소청구 하여야 할 것입니다.