甲은 乙에게 부동산을 매도하였습니다. 乙이 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상황에서 상태에서 그 부동산을 담보로 하여 대출받는 돈으로 매매잔대금을 지급하기로 약정하는 한편, 매매잔대금의 지급을 위하여 당좌수표를 발행ㆍ교부하고 이를 담보하기 위하여 그 부동산에 제1 순위 근저당권을 설정하되, 그 구체적 방안으로서 채권자인 매도인 甲과 채무자인 매수인 乙 및 매도인이 지정하는 제3자 丙 사이의 합의 아래 근저당권자를 제3자로, 채무자를 매도인으로 하기로 하고, 이를 위하여 매도인이 제3자로부터 매매잔대금 상당액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성ㆍ교부한 상황이라면 위 근저당권 설정등기는 유효한 것인지요?
대법원 판례(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결)는 ‘근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하지만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 보아야 할 것이고, 한편 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 매도인인 소유자의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 대신 등기부상 소유자인 매도인을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하다고 볼 것인바, 위 양자의 형태가 결합된 근저당권이라 하여도 그 자체만으로는 부종성의 관점에서 근저당권이 무효라고 보아야 할 어떤 질적인 차이를 가져오는 것은 아니라 할 것이다.’라고 판시하고 있습니다.   따라서 위 사안과 같은 경우 제3자 丙 명의로 저당권 설정등기를 한 것이 유효한 것인지 살펴보면, 매도인이 제3자로부터 매매잔대금과 같은 금액을 차용하는 내용의 차용금증서를 작성ㆍ교부하는 방법으로 제3자 丙에게 매매잔대금 채권을 귀속시켰고 채무자인 乙이 이를 승낙한 사정이 있으므로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었고 채권자, 채무자, 제3자간의 합의가 있어 유효하다고 보아야 할 것입니다.   또한 甲을 채무자로 등기한 것이 유효한 것인지 살펴보면, 매도인인 소유자 甲의 승낙 아래 매수 부동산을 타에 담보로 제공하면서 당사자 사이의 합의로 편의상 매수인 乙 대신 등기부상 소유자인 매도인 甲을 채무자로 하여 마친 근저당권설정등기는 실제 채무자인 매수인 乙의 근저당권자에 대한 채무를 담보하는 것으로서 유효하므로 결국 위 근저당권 설정등기는 유효한 것으로 보아야 합니다.