A회사는 B회사에 대하여 주식소각대금채무를 부담하고 있는 상황에서 B회사에 대하여 약속어음채권을 자동채권으로 위 주식소각대금채권을 수동채권으로 하여 재판외의 상계 시 어음의 교부가 필요한지요?
소송 외에서 어음채권으로 하여 상계의 의사표시를 하는 경우 어음의 교부가 필요한 지와 관련되어 판례는 “소송 외에서 어음채권을 자동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하는 경우에는 어음채무자의 승낙이 있다는 등의 사정이 없는 이상 어음의 교부가 필요불가결하고 어음의 교부가 없으면 상계의 효력이 생기지 아니하는 것이다.”(대법원 1976. 4. 27. 선고 75다739 판결 , 대법원 1977. 3. 8. 선고 76다2999 판결 , 대법원 1991. 4. 9. 선고 91다2892 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다24981 판결 등 참조)라고 하였습니다. 따라서 재판외의 상계 시 어음의 교부가 없는 경우 상계의 효력이 발생하지 않는다 할 것입니다. 참고로 판례는 어음의 교부와 관련된 증명책임과 관련되어 “어음의 교부는 상계의 효력발생요건이라 할 것이므로 상계의 의사표시를 하는 자가 이를 주장ㆍ입증하여야 한다.”라고 하고 있습니다.(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다24981 판결)