甲은 乙과의 물품거래의 대금을 담보하기 위하여 甲소유 부동산에 제1순위 근저당권을 설정해주었고, 그 후 위 근저당권보다 후순위의 근저당권자가 다수 설정되었습니다. 그 후 甲이 물품대금을 연체하여 乙이 위 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매를 신청하여 위 부동산이 매각되었습니다. 그런데 乙의 채권액은 위 근저당권의 채권최고액을 초과합니다. 이 경우 乙이 제1순위로 배당 받을 수 있는 금액은 위 채권최고금액에 한정되고, 그 채권최고액에 근저당권의 실행비용도 포함되어 乙이 집행비용을 위 채권최고액과는 별도로 후순위 근저당권자들보다 우선하여 변제받을 수 없는지요?
근저당권에 관하여 「민법」제357조는 “①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.”라고 규정하고 있고, 저당권의 피담보채권의 범위에 관하여는 같은 법 제360조에서 “저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.위 사안에서와 같이 근저당권자의 채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권의 실행비용도 위 채권최고액에 포함되어 乙이 집행비용을 위 채권최고액과는 별도로 후순위 근저당권자들보다 우선하여 변제 받을 수 없는지 의문이 있을 수 있습니다.그런데 근저당권의 실행비용이 채권최고액에 포함되는지에 관하여 판례는 “원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 채권최고액의 정함이 있는 근저당권에 있어서 이러한 채권의 총액이 그 채권최고액을 초과하는 경우, 적어도 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 위 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력은 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 여전히 미친다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결).그리고 「민사집행법」제53조 제1항은 “강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다.”라고 규정하고 있으며, 이 규정은 같은 법 제275조에 의하여 담보권실행을 위한 경매절차에도 준용됩니다.따라서 위 사안의 경우 근저당권의 실행비용(집행비용)은 근저당권의 채권최고액에 포함되지 아니한다고 보아야 하고, 위 「민사집행법」규정에 의하여 매각대금에서 우선적으로 변제 받게 될 것으로 보입니다.