甲은 자동차 소유자인 乙로부터 승용차를 제3자 명의로 리스하여 운행하던 중, 丙에게 1,000만원을 빌리면서 위 승용차를 인도하였습니다. 丙은 甲이 위 1,000만원을 변제하지 못하자 丁에게 이를 매도하였습니다. 甲은 위 승용차를 승용차 소유자인 乙에게 이를 반환하기 위하여 丁 몰래 승용차를 가져갔고, 얼마 후 이를 실제로 乙에게 반환하였습니다. 이 경우 甲에게 절도죄가 성립하나요?
절도죄에 관하여 형법 제329조는 “타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있습니다. 위 죄가 성립하기 위하여는 타인 소유 및 타인 점유의 재물을 불법영득의 의사로 취거한 경우입니다. 甲은 위 승용차의 진정한 소유자인 乙에게 이를 돌려주기 위하여 현재 승용차를 점유하고 있는 丁 몰래 가져간 것이므로 이는 결과적으로 甲의 취거행위가 재물의 소유자에게 이익이 되어 甲에게 절도죄의 구성요건으로서의 불법영득의사가 없는 것은 아닌지 문제가 됩니다. 대법원은 위와 같은 사안에서 “형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 그리고 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하는 것으로서, 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다. 따라서 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다.”고 판시하였습니다. (대법원 2014.2.21. 선고 2013도14139 판결)따라서 甲이 위 승용차를 가져간 것이 소유자인 乙의 의사에 반한다고 보기 어렵고 이것이 실제로 乙에게 반납이 되었다고 하더라도, 甲이 자기 이외의 소유물인 승용차를 점유하는 丁의 의사에 반하여 점유를 이전한 이상 甲에게 불법영득의 의사가 없다고 하기는 어렵다 할 것입니다.