저는 과거에 절도죄로 형사처벌 받은 전력이 다수 있는 상황에서, 또다시 2014. 5.경부터 6.경까지 4차례에 걸쳐 주택가에서 귀금속 등 재물을 훔치기 위해 대낮에 다른 사람의 집에 몰래 들어갔습니다. 하지만 위 4차례의 범행 중에 재물을 훔치는 데 성공한 것은 2건이고, 나머지 2건의 경우에는 피해자들의 집에 들어갔다가 피해자들에게 발각되어 도망치느라 재물을 훔치진 못했습니다. 이러한 경우에 저는 상습절도죄 이외에 주거침입죄로 처벌받게 되는지요?
「형법」332조는 상습으로 제329조(절도), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도), 제331조의2(자동차등 불법사용)의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정하고 있습니다. 형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄 및 형법 제331조 제1항에 규정된 특수절도(야간손괴침입절도)죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙입니다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 참조). 또 형법 제332조는 상습으로 단순절도(형법 제329조), 야간주거침입절도(형법 제330조)와 특수절도(형법 제331조) 및 자동차 등 불법사용(형법 제331조의2)의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 각 형의 2분의 1을 가중하여 처벌하도록 규정하고 있으므로, 위 규정은 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 상습단순절도와 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도(야간손괴침입절도)에 대한 취급을 달리하여, 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도(야간손괴침입절도)를 더 무거운 법정형을 기준으로 가중처벌하고 있습니다. 따라서 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주간(낮)에 주거침입을 한 경우에 그 주간 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 형법 제332조, 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 볼 수 없습니다. 그러므로 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성합니다. 또 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주간에 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성합니다.따라서 귀하는 상습으로 절도 또는 절도미수의 범행을 저지르고, 또 절도 목적으로 주간에 타인의 주거에 침입하였으나 절도에는 이르지 아니한 범행을 저지르게 되었으므로, 형법 제332조가 정한 상습절도죄와는 별도로 형법 제319조가 정한 주거침입죄가 성립하게 됩니다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도8169 판결).