甲(남, 50세)은 찜질방 수면실에서 비몽사몽 상태(잠에서 깬 상태)에 있던 乙(여, 24세)을 발견하고 한 손으로 乙의 양쪽 가슴을 만지고 다른 한 손으로 乙의 엉덩이를 만지는 등 乙을 추행하였습니다. 이러한 경우 甲에게 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(공중밀집장소에서의추행)죄가 성립할 수 있는지요?
「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제11조는 “대중교통수단, 공연?집회 장소, 그 밖에 공중(公衆)이 밀집하는 장소에서 사람을 추행한 사람은 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 乙이 잠을 자다가 깬 상태에 있던 경우라면 「형법」 제299조(준강간, 준강제추행)의 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태’에 해당하지 아니할 여지가 있으므로, 사안의 경우 찜질방 수면실이 ‘공중이 밀집하는 장소’에 해당하는지 여부가 문제됩니다.  이에 관하여 판례는 “공중밀집장소에서의 추행죄를 규정한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조)의 입법 취지, 위 법률 조항에서 그 범행장소를 공중이 ‘밀집한’ 장소로 한정하는 대신 공중이 ‘밀집하는’ 장소로 달리 규정하고 있는 문언의 내용, 그 규정상 예시적으로 열거한 대중교통수단, 공연·집회 장소 등의 가능한 다양한 형태 등에 비추어 보면, 여기서 말하는 ‘공중이 밀집하는 장소’에는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다. 또한, 위 공중밀집장소의 의미를 이와 같이 해석하는 한 그 장소의 성격과 이용현황, 피고인과 피해자 사이의 친분관계 등 구체적 사실관계에 비추어, 공중밀집장소의 일반적 특성을 이용한 추행행위라고 보기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한, 그 행위 당시의 현실적인 밀집도 내지 혼잡도에 따라 그 규정의 적용 여부를 달리한다고 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도5704 판결).  결국 사안의 찜질방 수면실은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제11조의 ‘공중이 밀집하는 장소’에 해당한다고 할 것이고, 甲의 행위는 乙이 잠결에 비몽사몽한 상태에 놓인 것을 이용한 것에 불과할 뿐 그에 대한 乙의 승낙이 있다고 오인한 것으로 볼 수도 없으므로, 甲에게는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(공중밀집장소에서의추행)죄가 성립한다고 할 것입니다.