甲은 乙종중의 종중원으로서 乙종중 소유인 대지의 명의를 신탁 받아 그 소유권등기명의를 가지고 있을 뿐만 아니라, 乙종중의 사용승낙을 받아 건물을 신축하여 甲의 명의로 소유권보존등기를 하였는데, 최근 乙종중에서 명의신탁을 해지하여 위 토지의 소유권이전등기를 마쳤는데, 이 경우 甲이 위 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 취득할 수는 없는지요?
명의신탁약정이란 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(실권리자)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하기로 하고, 그에 관한 등기(가등기 포함)는 그 타인명의로 하기로 하는 약정(위탁·위탁매매의 형식에 의하거나 추인에 의한 경우를 포함)을 말합니다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 본문).「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」의 시행일인 1995. 7. 1. 이후에는 모든 부동산에 관한 물권은 명의신탁을 이용하여 다른 사람의 이름으로 등기할 수 없고, 반드시 실권리자의 명의로 등기하도록 의무화하였습니다. 다만, ①채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전 받거나 가등기 하는 경우, ②부동산의 위치와 면적을 특정하여 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 그 구분소유자의 공유로 등기하는 경우, ③신탁법 또는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의해 신탁재산인 사실을 등기하는 경우, ④종중부동산의 명의신탁 또는 부부간의 명의신탁에 의해 등기를 한 경우(조세를 포탈하거나 강제집행 또는 법령상 제한을 회피하기 위한 목적이 아닌 경우)에는 예외가 인정됩니다(같은 법 제2조, 제8조). 그리고 위 사안에서 乙종중이 종중부동산을 종중원인 甲에게 명의신탁 한 것은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에서 허용되는 것이므로, 乙종중이 명의신탁을 해지하여 토지의 소유권을 이전해간 것으로 보입니다. 그런데 명의신탁 된 토지상에 수탁자가 건물을 신축한 후 명의신탁이 해지되어 토지소유권이 신탁자에게 환원된 경우, 수탁자가 관습법상의 법정지상권을 취득할 수 있는지 판례를 보면, 토지소유권을 명의신탁하면서 수탁자의 임의처분을 방지하기 위해 신탁자명의의 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 함께 해둔 후 수탁자가 위 명의신탁 중 그 토지상에 건물을 신축하고 그 후 명의신탁이 해지되어 소유권회복방법으로 신탁자명의로 위 가등기에 기초한 본등기가 마쳐진 경우, 위 명의수탁자는 신탁자와의 대내적 관계에 있어서 그 토지가 자기소유에 속하는 것이었다고 주장할 수 없고, 따라서 위 건물은 어디까지나 명의신탁자소유토지 위에 지은 것이라 할 것이므로, 그 후 소유명의가 신탁자명의로 회복될 당시 위 수탁자가 신탁자들에 대하여 지상건물소유를 위한 관습법상 지상권을 취득하였다고 주장할 수 없다고 하였습니다(대법원 1986. 5. 27. 선고 86다카62 판결).따라서 위 사안의 경우 甲은 명의신탁이 해지되기 전에도 乙종중에 대해서는 위 토지의 소유권을 주장할 수 없었으므로, 명의신탁해지로 위 토지의 소유권이 乙종중으로 환원된 경우 위 토지에 관하여 위 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.참고로 명의신탁자의 법정지상권주장 관련 판례를 보면, 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다고 하였습니다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결).다만 해석에 따라서 종중이 甲으로부터 아무런 대가를 받지 않고 그 토지에 건물을 신축하는 것을 승낙하였다면 이는 민법 609조의 사용대차에 해당되는 것으로 볼 여지도 있다고 보여집니다. 만약 사용대차로 인정된다면 다음과 같은 법리가 인정될 수 있습니다. 사용대차의 경우에는 제613조 제2항에 ‘시기의 약정이 없는 경우에는 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용, 수익이 종료한 때에 반환하여야 한다’라고 규정하고 있습니다. 그리고 판례는 “존속기간을 정하지 않은 사용대차에서 차주는 계약 또는 목적물의 성질에 의한 사용수익이 종료한 때에 목적물을 반환하여야 하나, 현실로 사용수익이 종료하지 아니한 경우라도 사용수익에 충분한 기간이 경과한 때에는 대주는 언제든지 계약을 해지하고 그 차용물의 반환을 청구할 수 있다. 그 기간의 경과 여부는 계약 당시의 사정, 차주의 사용기간 및 이용상황, 대주가 반환을 필요로 하는 사정 등을 종합적으로 고려하여 대주에게 해지권을 인정하는 것이 공평한지의 여부에 의하여 판단한다(대판 2001. 7. 24. 2001다23669)”라고 판시하고 있습니다. 따라서 위 사안의 경우 甲이 신축한 건물이 상당한 내구력을 지니고 용이하게 해체할 수 없는 견고한 건물이고 그러한 건물을 신축한다는 사실을 乙종중이 알고 이를 승낙하였다면 비록 법정지상권이 인정되지 않는다 하더라도 상당한 기간 동안의 사용수익을 할 수 있는 권리는 인정될 수도 있다고 판단할 수도 있을 것 같습니다.