위 진정인은 21.05.21~23.03.25 기간 근무하였으며, 3월 급여 3, 137, 294원과 퇴직금 약 6, 537, 438.47원 총 9, 674, 732.47원의 금액에 대해서 지급받지 못하였습니다. 근로계약서 미작성 및 주 15시간 이상, 월 60시간 이상 근무자임에도 사 대보험 가입되지 않아 실업급여도 받을 수 없는 상태이며 프리랜서 개념이라며 사업소득세 3.3% 제한 금액 계산으로 급여 지급되었지만 21년 근로소득 외 조회되지 않는 상태입니다. 같이 일했던 스태프들도 전부 급여를 받지 못해 노동부에 신고한 상태이나 현재 전화 연결이 안 돼서 조율이 안 된다고 합니다
일방의 주장과 근거로서, 근로계약으로 인정받을 수 있을지에 따라 달라집니다. 상대방이 조사에 참여하지 않거나 비협조적이라도, 근로계약으로 판단된다면 근로감독관은 상대방을 피의자로 인정하고 체불임금등사업주확인서를 발급해 줄 것이며 사건을 검찰에 송치할 것입니다. 그러나 많은 경우, 상대방에 대한 조사를 하지 않은 상태에서 근로자가 제출한 자료만으로 근로계약임을 판단하기 어렵다고 봅니다. 우리나라 법원은, 다음과 같이 근로계약인지 여부를 판단하고 있습니다. 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다. 근로감독관이 근로계약으로 판단할 수 있도록 최대한 자료를 제출하여 근로계약임을 인정받을 수 있도록 해야 하겠습니다. 형사적으로 입증하기 어려운 사실관계를 민사적으로 입증하는 것은 어렵습니다. 형사절차에서는 당사자의 진술(폭행사건의 피해자 진술 등과 마찬가지로)도 증거가 될 수 있는 반면, 그리고 공권력을 가진 수사기관이 사실관계에 대한 조사를 해 줄 수 있지만 민사절차는 말 그대로 개인 대 개인의 다툼으로, 법원은 제3자의 입장에서 판단만 하고, 사실관계를 인정받는 절차로서 근로자의 진술은 한쪽 당사자의 주장일 뿐이고, 증거에 대한 조사와 제출의무는 소송을 제기한 근로자에게 온전히 지워져 있기 때문입니다. 모쪼록 원하는 결과를 얻을 수 있기를 빕니다