甲은 평소 휴대 중이던 등산용 칼을 뜻하지 않게 절도 범행이 발각되었을 경우 체포를 피하는 도움이 될 수 있을 것이라는 생각에서 흉기인 등산용 칼을 휴대한 채 절도 범행이 발각될 염려가 거의 없는 심야의 인적이 드문 주택가 주차장이나 길가에 주차된 자동차를 골라 그 문을 열고 동전 등 물건을 훔친 경우, 강도 예비·음모죄로 처벌할 수 있는지요?
(1) 강도 예비.음모죄에 관하여「형법」제343조는 “강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 준강도죄에 관하여「형법」제335조는 “절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전 2조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “준강도죄에 관한 형법 제335조는 ‘절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.’라고 규정하고 있을 뿐 준강도를 항상 강도와 같이 취급할 것을 명시하고 있는 것은 아니고, 절도범이 준강도를 할 목적을 가진다고 하더라도 이는 절도범으로서는 결코 원하지 않는 극단적인 상황인 절도 범행의 발각을 전제로 한 것이라는 점에서 본질적으로 극히 예외적이고 제한적이라는 한계를 가질 수밖에 없으며, 형법은 흉기를 휴대한 절도를 특수절도라는 가중적 구성요건(형법 제331조 제2항)으로 처벌하면서도 그 예비행위에 대한 처벌조항은 마련하지 않고 있는데, 만약 준강도를 할 목적을 가진 경우까지 강도예비로 처벌할 수 있다고 본다면 흉기를 휴대한 특수절도를 준비하는 행위는 거의 모두가 강도예비로 처벌받을 수밖에 없게 되어 형법이 흉기를 휴대한 특수절도의 예비행위에 대한 처벌조항을 두지 않은 것과 배치되는 결과를 초래하게 된다는 점 및 정당한 이유 없이 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하는 행위 자체를 처벌하는 조항을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에 따로 마련하고 있다는 점 등을 고려하면, 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 하고 그에 이르지 않고 단순히 ‘준강도’할 목적이 있음에 그치는 경우에는 강도예비·음모죄로 처벌할 수 없다고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲은 비록 흉기를 휴대한 채 절도범행에 나섰고 체포가 발각되는 등의 사유가 있을 때 흉기를 사용할 의도가 있었더라도 흉기를 휴대할 시점에 ‘강도’의 목적이 없었다면 강도예비.음모죄로는 처벌하기 어려워 보입니다.