甲은 乙회사에 대한 공사대금채권 5천만원을 지급받지 못하여 유치권행사로서 甲이 乙로부터 수급하여 공사한 乙회사소유 주택을 임의경매개시 전부터 지금까지 점유·사용하고 있고, 그 주택이 임의경매로 매각되어 丙이 매수하였는데, 丙은 甲에게 공사대금에서 甲이 그 주택을 점유·사용한 기간의 임료상당의 부당이득을 공제한 금액만 지급받고 그 주택을 인도하라고 합니다. 이 경우 甲의 주장이 타당한 것인지요?
유치권에 관하여 민법에서 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있고, 이 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니하며(민법 제320조), 유치권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 유치물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있고(민법 제321조), 채권변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있으며(민법 제322조 제1항), 유치물의 과실을 수취하여 다른 채권보다 먼저 그 채권의 변제에 충당할 수 있으나, 과실이 금전이 아닌 때에는 경매하여야 하고, 과실은 먼저 채권의 이자에 충당하고 그 잉여가 있으면 원본에 충당하고(민법 제323조), 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하며, 채무자의 승낙없이 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못하지만, 유치물보존에 필요한 사용은 그렇지 않고, 유치권자가 위 규정에 위반한 때에는 채무자는 유치권소멸을 청구할 수 있으며(민법 제324조), 유치권은 점유상실로 인하여 소멸한다고 규정하고 있습니다(민법 제328조). 또한, 민사집행법에서 경매절차의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있습니다(민사집행법 제91조 제5항, 제268조).그런데 도급계약에서 수급인이 신축건물에 대하여 유치권을 가질 수 있는지 판례를 보면, 건물신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사대금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있는 것이지만(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결), 건물신축공사를 도급받은 수급인이 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 없는 정착물을 토지에 설치한 상태에서 공사가 중단된 경우, 그 정착물은 토지의 부합물에 불과하여 그러한 정착물에 대하여 유치권을 행사할 수 없는 것이라고 하였습니다(대법원 2008. 5. 30. 자 2007마98 결정). 또한, 근저당권설정 후 경매로 인한 압류효력발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차매수인에게 대항할 수 있는지 판례를 보면, 부동산경매절차매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그러한 점유이전은 목적물교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효력에 저촉되므로 점유자로서는 그 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기초하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 하였습니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결).그리고 공사대금채권에 기초하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것이 유치물보존에 필요한 사용에 해당하는지, 이 경우 임료상당이득을 소유자에게 반환할 의무가 있는지 판례를 보면, 민법 제324조에 따르면 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 소유자의 승낙 없이 유치물을 보존에 필요한 범위를 넘어 사용하거나 대여 또는 담보제공을 할 수 없으며, 소유자는 유치권자가 위 의무를 위반한 때에는 유치권소멸을 청구할 수 있다고 할 것인데, 공사대금채권에 기초하여 유치권을 행사하는 자가 스스로 유치물인 주택에 거주하며 사용하는 것은 특별한 사정이 없는 한 유치물인 주택의 보존에 도움이 되는 행위로서 유치물보존에 필요한 사용에 해당한다고 할 것이고, 유치권자가 유치물보존에 필요한 사용을 한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 임료에 상당한 이득을 소유자에게 반환할 의무가 있다고 하였으며(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다40684 판결), 건물유치권자가 건물을 사용하였을 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 임료상당액을 건물소유자에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 하였습니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다28462 판결).그렇다면 위 사안에서 甲은 유치물인 주택의 사용으로 인한 임료상당이익을 건물소유자에게 반환할 의무가 있지만, 유치권자는 민법 제323조에 따른 과실수취권이 있으므로 甲이 그 이익을 과실에 준하는 것으로 보아 공사대금채권변제에 우선 충당할 경우 결과적으로 공사대금채권에서 위 이익이 공제되게 될 것으로 보입니다. 그런데 채무불이행에 의한 손해배상청구권은 원본채권의 연장이라 보아야 할 것이므로 물건과 원본채권과 사이에 견련관계(牽聯關係)가 있는 경우, 그 손해배상채권과 그 물건과의 사이에도 견련관계가 있어 유치권항변을 할 수 있으므로(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다582 판결), 유치권의 피담보채권에는 채무불이행으로 인한 지연이자(지연손해금)도 포함된다고 할 것입니다.참고로 유치권이 인정되는 아파트를 경매절차에서 취득한 매수인이 유치권자에 대한 임료상당의 부당이득금반환채권을 자동채권으로 하고 유치권자의 종전소유자에 대한 유익비상환채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 경우에 대해서는, 상계는 상대방이 제3자에 대하여 가지는 채권을 수동채권으로 하여 상계할 수 없으므로, 상계의 의사표시로 부당이득금반환채권과 유익비상환채권이 대등액의 범위 내에서 소멸하였다고 볼 수 없다고 한 사례가 있습니다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다101394 판결).