甲과 乙은 10년 전 부친이 사망하자 상속재산인 대지와 건물을 협의분할하면서 대지는 乙명의로, 건물은 甲명의로 각각 소유권이전등기를 하였습니다. 그 후 건물은 丙에게, 대지는 건설회사 丁에게 각 순차로 매도되었는데, 대지를 매수한 건설회사 丁이 丙에 대하여 위 건물을 철거해 달라고 합니다. 丁의 이러한 주장이 타당한지요?
토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가, 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없으면, 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되는데(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결), 이것은 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 이와 달리 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없고(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결), 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장·입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있으며(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결), 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위해서는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 충분하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없는 것입니다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결).또한, 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고(민법 제187조), 관습법상 법정지상권의 물권으로서의 효력에 의하여 관습법상의 법정지상권이 성립할 당시의 건물소유자가 건물소유를 계속하는 한 그는 관습법상의 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 다시 취득한 제3자에게 대하여도 등기 없이 그 법정지상권을 주장할 수 있습니다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결). 그런데 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우, 법정지상권에 관한 등기(지상권설정등기)를 마치지 아니한 자로서는 건물소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자에게 유보되어 있다고 보아야 합니다. 그런데 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우 판례에 따르면 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 해석 할 것이며, 건물양수인은 건물양도인 및 토지소유자를 차례로 대위하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 청구할 수 있는 지위에 있다고 할 것입니다. 또한 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있고, 위와 같이 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았더라도 위에서 본 바와 같이 순차적으로 채권자대위권을 행사하여 법정지상권을 등기를 청구할 수 있는 자에 해당하므로 토지소유자에 대한 관계에서도 적법하게 토지를 점유·사용하고 있는 자라 할 것입니다. 그리고 건물을 양도한 자이더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위행사 할 수 있고(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다39925 판결), 건물소유자가 건물소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보아야 할 것이므로, 건물양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 그 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차이행을 청구할 수 있고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 건물철거를 청구하는 것은 지상권부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없습니다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545, 45552, 45569 판결).그러므로 丁의 위와 같은 주장은 판례에 비추어 타당하지 않고, 건물양수인 丙은 이러한 분쟁이 재발하지 않도록 채권자대위의 법리에 따라 건물양도인 甲을 대위하여 토지소유자 丁에 대하여 법정지상권설정등기절차이행을 청구하고, 건물양도인 甲에 대하여는 그와 같이 설정된 법정지상권의 이전등기절차이행을 청구하여 등기해 두는 것이 바람직할 것입니다.참고로 지상권이 소멸하는 경우에는 토지소유자인 丁에 대하여 상당한 가액으로 그 건물의 매수를 청구할 수도 있습니다(민법 제283조 제2항).