甲은 채무자 乙이 그의 유일한 부동산을 그의 처 丙에게 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료해 주었으므로 사해행위취소의 소송을 제기하고자 합니다. 그런데 위 부동산에는 乙의 다른 채권자 丁이 위 부동산의 시가를 초과하는 피담보채권액을 담보하는 근저당권을 설정해두었습니다. 이 경우에도 일반채권자인 甲이 사해행위취소를 구할 수 있는지요?
(1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위하여 채권자취소권(債權者取消權)을 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요건으로 하며, 또한 채권자취소권은 채무자가 일반재산을 감소시켜 채무자를 변제할 재산능력이 없는 것으로 만들고 채무자, 이익을 받은 자(수익자), 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자(전득자)가 그러한 행위가 채권자를 해하는 것임을 알고 있는 경우에 행사할 수 있는 것이므로, 채무자에게 채권자를 해하는 의사가 있더라도 수익자가 그러한 사실을 알지 못한 때에는 채무자의 행위를 취소할 수 없습니다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결).
  (3) 그런데 저당권의 피담보채권액이 담보부동산의 가액을 초과하고 있는 경우, 채무자의 당해 부동산양도행위가 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위가 되는지에 관하여 판례는 “저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는바, 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다42618 판결, 2006. 4. 13. 선고 2005다70090 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 丁의 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액 즉, 피담보채권액이 위 담보부동산의 시가를 초과한 경우라면 일반채권자인 甲이 乙의 위 부동산의 양도행위를 채권자취소의 대상이 되는 사해행위라고 그 취소를 구할 수는 없을 것으로 보입니다.