저는 3대 독자인 남편과 혼인하여 3명의 딸을 두고 있어 아들 낳기를 고심하던 중 甲이 운영하는 병원에서 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있다는 소문을 들었습니다. 저는 甲의 병원에 찾아가 甲에게 “아들을 낳고 싶다.”라고 하면서 甲으로부터 일련의 시술과 처방을 받고 의료수가 및 약값 명목으로 금원을 지불하였으나 아무런 효과가 없었습니다. 이 경우 甲에게 형사상 죄책을 물을 수 있는지요?
만약 甲이 재물을 편취할 목적으로 귀하를 기망(欺罔)하여 시술을 받게 하고 돈을 받았다면 사기죄가 성립할 수 있습니다.사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙(信義則)에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다 할 것입니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도231 판결, 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결).이러한 취지에서 본다면 甲이 자신이 운영하는 병원에 내원한 피해자들에게 아들을 낳는 방법이라고 하여 시행한 일련의 시술과 처방 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 사실과 달리 설명하거나 위 병원에 내원할 때에 이미 甲으로부터 어떠한 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져 있는 피해자들에게 사실대로 설명하지 아니한 채 마치 그 시술 등의 전체가 아들을 낳기에 필요한 것처럼 시술 등을 행하고 피해자들로부터 의료수가 및 약값 명목으로 금원을 수령하였다면, 설사 甲이 피해자들에게 아들을 갖기 위하여 부부관계를 할 시기와 그 전에 취하여야 할 조치 등에 관하여 피해자들에게 설명한 내용이 의학상 허위라고 단정할 수 없는 부분이 포함되어 있다 하더라도, 甲이 직접 피해자들에게 그 시술 등의 전체가 아들 낳기에 필요한 것처럼 거짓말을 한 경우에 이러한 甲의 행위가 피해자들로 하여금 그 시술 등의 효과와 원리에 관하여 착오에 빠뜨려 甲으로부터 아들 낳기 시술을 받도록 하는 것으로서 기망행위에 해당함은 물론이고, 위 병원에 내원할 당시 이미 착오에 빠져있는 피해자들의 경우에도 만일 甲이 사실대로 고지하였다면 그들이 甲으로부터 그와 같은 시술을 받지 아니하였을 것임이 명백한 경우 甲으로서는 그들에게 우선 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하여야 할 법률상 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고, 피해자들이 착오에 빠져있음을 알면서도 이를 고지하지 아니한 채 마치 위와 같은 시술행위 전체가 아들을 낳을 수 있도록 하는 시술인 것처럼 가장하여 같은 시술을 한 것은 고지할 사실을 묵비(?秘)함으로써 피해자들을 기망한 행위에 해당한다 할 것입니다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결, 2006. 1. 26. 선고 2005도1160 판결).따라서 위 사안의 경우 甲은 형사상 사기죄가 성립할 수 있을 것으로 보입니다.