저는 甲에게 돈을 빌려주면서 甲소유의 토지에 근저당권을 설정하였으나, 그 직후 乙이 위 토지에 대한 점유취득시효를 원인으로 소유권이전등기절차를 완료하였으며, 乙은 위 점유취득시효의 소급효를 주장하며 시효기간 중에 甲으로부터 설정 받은 근저당권은 효력이 없다고 합니다. 제가 구제받을 수 있는 방법은 없는지요?
민법은 취득시효로 인한 권리취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다고 규정하고 있습니다(민법 제247조 제1항). 이러한 취득시효에 의한 권리취득에 대한 판례를 보면, 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 민법 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 되며, 이는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행 중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다고 할 것이지만, 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다고 하였으나(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결), 반면, 타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원소유자는 점유자명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있고, 원소유자가 취득시효완성 이후 그 등기가 있기 전에 그 토지를 제3자에게 처분하거나 제한물권설정, 토지현상변경 등 소유자로서의 권리를 행사하였다 하여 시효취득자에 대한 관계에서 불법행위가 성립하는 것이 아님은 물론 위 처분행위를 통하여 그 토지의 소유권이나 제한물권 등을 취득한 제3자에 대하여 취득시효완성 및 그 권리취득의 소급효를 들어 대항할 수도 없다 할 것이니, 이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리행사로 인한 현상변경이나 제한물권설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 되고, 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다고 하였습니다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결). 위와 같은 판례의 태도는 취득시효 목적물에 시효완성 전에 제한이나 부담이 설정된 경우 시효취득을 하면 그 제한이나 부담은 소멸하나, 시효완성 후 그 등기 전에 목적물에 설정된 부담이나 제한은 소멸하지 않는다는 것으로 볼 수 있을 것입니다.따라서 귀하는 乙의 취득시효완성 후 그 등기 전에 원소유자인 甲으로부터 근저당권을 설정받았다면 귀하의 근저당권은 소멸하지 않는다고 할 것입니다.