甲은 X회사의 실질적 경영자인바 X회사의 대표이사와 공모하여 X회사의 전환사채를 가장납입방식으로 발행하였습니다. 즉 甲은 제3자로부터 일시자금을 융통하여 전환사채 발행 절차에 관한 인수? 인수대금을 납입한 후 다시 인출하여 그 인출금을 차용금 변제에 사용하였는데 이러한 경우 甲에게 업무상 배임죄가 성립이 될까요? 
전환사채 발행 절차에 있어서 가장납입으로 인한 형사적 문제에 관하여 법원은 업무상 배임죄를 인정하였습니다. 즉 판례는 전환사채의 발행 업무를 담당하는자와 전환사채인수인이 사전에 공모하여 제3자로부터 전환사채 인수대금에 해당하는 금액을 차용하여 전환사채 인수대금을 납입하고 전환사채 발행절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 등 실질적으로 전환사채 인수대금이 납입되지 않았음에도 전환사채를 발행한 경우에, 그와 같은 전환사채의 발행이 주식 발행의 목적을 달성하기위한 수단으로 이루어졌고 실제로 그 목적대로 곧 전환권이 행사되어 주식이 발행됨에 따라 실질적으로 신주인수대금의 납입을 가장하는 편법에 불과하다고 평가될 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 전환사채의 발행업무를 담당하는 사람은 회사에 대하여 전환사채 인수대금이 모두 납입되어 실질적으로 회사에 귀속되도록 조치할 업무상의 임무를 위반하여, 전환사채 인수인으로 하여금 인수대금을 납입하지 않고서도 전환사채를 취득하게 하여 인수대금 상당의 이득을 얻게하고, 회사로 하여금 사채상환의무를 부담하면서도 그에 상응하여 취득하여야 할 인수대금 상당의 금전을 취득하지 못하게 하여 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였으므로, 이로써 업무상 배임죄의 죄책을 진다”고 판시하였으며 이에 따라 공모자와 회사의 대표이사를 유죄로 의율을 한 바 있습니다. (대법원 2015. 12. 10. 선고 2012도235 판결 참조) 위 사안은 주식의 가장납입(이른바 견금의 경우)의 경우에는 형사적으로 가장납입죄(상법 제628조), 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄(형법 제228조, 제229조)의 성립은 인정하나 횡령죄, 배임죄의 성립은 부정하고 있다는 것과는 구별하여야 할 것입니다.(대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조) 다만, 해당 판례사안에서는 전환사채 발행이 주식발행을 위한 편법으로 실행된 경우 배임죄가 성립하지 않는다고 언급한 대목을 주의해야하는 바, 전환사채 발행 당시부터 주식전환이 예정된 경우는 주식발행의 절차 중 하나로 파악하여 주식 가장납입과 마찬가지로 배임죄의 성립을 부정한 사안도 있습니다.(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8112 판결 참조) 아마 이러한 경우에는 상법상 가장납입죄로 처벌이 가능할 것으로 보입니다. 따라서 판례에 의하면 사안에 따라 다르지만 처음부터 전환권의 즉각적인 행사가 계획되지 않은 경우에는 형사상 배임죄로 의율을 하고 그렇지 않고 전환권이 행사되어 주식이 발행됨에 따라 실질적으로 신주인수대금의 납입을 가장하는 편법에 해당하는 경우에는 결론을 달리할 것으로 보입니다.