甲은 乙회사의 이사로 재직하다가 퇴직하였는데, 乙회사에 재직 시 乙회사의 丁회사에 대한 거래관계로 발생되는 채무에 관하여 甲소유의 부동산을 담보로 제공하였으며, 동시에 연대보증계약도 체결해주었습니다. 그런데 甲이 乙회사에서 퇴직하였으므로 乙회사에서 丙의 부동산을 담보로 제공하고 甲의 부동산에 대한 근저당권은 말소시켰으나, 연대보증계약에 관하여는 아무런 언급이 없었습니다. 이 경우 위 근저당권이 말소되었으므로 甲의 연대보증계약도 해제되어 소급하여 효력을 상실하였다고 보아 甲이 위 근저당권말소 이전의 채무에 대하여도 보증책임을 면할 수 있는지요?
(1) 계속적인 거래관계로부터 장래 발생할 불특정 채무를 연대보증하면서 동시에 그 불특정 채무를 담보하기 위하여 근저당권설정등기를 하여 물상보증도 한 경우에 연대보증에 의하여 담보되는 주채무와 근저당권의 피담보채무가 별개의 채무인가 또는 그와 달리 근저당권에 의하여 담보되는 채무가 연대보증에 의하여도 담보되는 것인가는 당사자의 의사해석의 문제라 할 것인데, 통상적으로는 연대보증계약과 물상보증계약이 서로 별개의 계약으로 법률상 부종성이 없어 물상보증계약이 해제되었다 하여 반드시 연대보증계약도 해제된다고 보기는 어려울 것입니다.
  (2) 그런데 물상보증과 연대보증의 피담보채무의 중첩성이 인정될 경우 근저당권이 소멸하면 연대보증계약은 어떻게 될 것인지에 관하여 판례는 “물상보증과 연대보증의 피담보채무의 중첩성이 인정될 경우, 특히 근저당권이 담보하는 피담보채무와 연대보증계약상의 주채무가 동일한 것으로 보아야 할 경우에 달리 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 소멸과 동시에 연대보증계약도 해지되어 ‘장래에 향하여 그 효력을 상실한다.’고 봄이 상당하므로 연대보증인은 위 해지 이전에 발생한 보증채무에 대하여는 연대보증계약을 해지하였다고 하더라도 면제 등의 특별한 사정이 없는 한 그 책임을 면할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 3. 22. 선고 92다42934 판결, 1997. 11. 14. 선고 97다34808 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲의 연대보증채무가 甲의 부동산에 설정해준 근저당권의 피담보채무와 동일한 것으로 본다고 하더라도 위 근저당권의 말소로 연대보증계약도 해지(이 경우에는 연대보증계약이 장래에 향하여 소멸되므로 그 해지 이전에 발생된 채무에 대하여는 보증책임을 부담하게 될 것임)되었다고 주장해볼 수는 있을 것이지만, 해제(이 경우에는 연대보증계약이 연대보증계약 체결 시에 소급하여 효력이 상실되므로 해제 이전에 발생된 채무에 대해서도 보증책임을 면하게 될 것임)되었다고 주장할 수는 없을 것으로 보여 이미 발생한 보증채무에 대하여 책임을 질 수도 있습니다.