甲은 乙로부터 주택건축공사를 도급받았는데, 그 공사도급계약의 조건 중 수급인 甲은 공사의 하자보수를 보증하기 위하여 준공검사 후 하자담보책임기간인 2년이 경과될 때까지 하자보수보증금을 乙에게 보관하기로 하고, 甲이 위 하자담보책임기간 중 乙로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우에는 그 하자보수보증금은 乙에게 귀속시키기로 정하였습니다. 그런데 위 주택의 준공검사 후 6개월이 경과되자 발코니 난간 크랙 등의 하자가 발생하여 乙이 甲에게 여러 차례에 걸쳐 하자보수를 요청하였으나 甲이 응하지 아니하여 乙이 위 하자보수보증금 중 일부를 하자보수비용으로 사용하고 나머지 금액을 乙에게 귀속시켰습니다. 이 경우 甲이 위 하자보수보증금 중 하자보수비용으로 사용한 2분의 1 정도를 공제하고 남은 잔액의 지급을 청구할 수 없는지요?
위 사안에서 하자보수보증금의 성질이 위약벌인지, 손해배상액의 예정인지 문제됩니다. 보증금이 위약벌 또는 제재금의 성질을 가진 경우에는 계약위반자가 계약위반을 할 경우 손해배상책임을 지는 것과는 별도로 보증금을 상대방에게 귀속시킴으로써 계약위반자에게 제재를 가함과 동시에 계약위반자의 계약이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하게 되고(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다33260 판결), 채무불이행으로 인한 보증금귀속에 관하여 손해발생이 필요한 것이 아닙니다(대법원 1979. 9. 11. 선고 79다1270 판결). 또한, 위약벌약정은 채무이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로, 손해배상의 예정에 관한 「민법」 제398조 제2항을 유추적용 하여 그 액을 감액할 수는 없고, 다만 그 의무의 강제에 의하여 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 그 일부 또는 전부가 공서양속(公序良俗)에 반하여 무효로 될 뿐입니다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005다26277 판결).채무불이행으로 인한 손해배상액의 예정이 있는 경우에는 채권자는 채무불이행사실만 증명하면 손해의 발생 및 그 액을 증명하지 아니하고 예정배상액을 청구할 수 있으며(대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다15755 판결), 계약불이행이 있게 되면 손해배상예정액은 당연히 상대방에게 귀속되고 특약이 없는 한 통상손해는 물론 특별손해까지도 예정액에 포함되며, 손해가 예정액을 초과하여도 그 초과부분을 따로 청구할 수는 없으나(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다10382 판결), 손해배상예정액이 부당히 과다한 경우에 법원은 적당히 감액할 수 있습니다(민법 제398조 제2항).손해배상예정액이 부당하게 과다한 경우에는 법원은 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 이를 감액할 수 있지만(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결), 법원이 「민법」 제398조에서 정한 ‘손해배상의 예정액’을 부당히 과다하다 하여 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위(동기), 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 당시의 거래관행과 경제상태 등을 참작한 결과 손해배상예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 합니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다60169, 60176 판결).그런데 위 사안과 관련하여 판례를 보면, 수급인의 하자보수의무 불이행시 도급인에게 귀속하는 것으로 약정된 하자보수보증금의 성질에 관하여 판례를 보면, 공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때, 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이고, 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 청구할 수 있다는 명시규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 2000다17810 판결).따라서 위 사안의 경우에도 위 하자보수보증금은 손해배상액의 예정으로 볼 수 있을 듯하고, 甲이 하자보수의무를 이행하지 않았으므로 하자보수보증금 중 하자보수비용으로 사용하고 남은 잔액이 있는지의 여부를 불문하고 위 하자보수보증금 전액이 당연히 乙에게 귀속될 것으로 보입니다. 또한, 실제로 발생된 하자의 보수비용에 비하여 위 하자보수보증금이 부당하게 과다한 경우로 인정되지 않는다면 「민법」 제398조 제2항에 의한 감액청구도 할 수 없을 것으로 보입니다.