위헌법률심판사건에 있어서는 재판의 전제성이 있어야 한다고 하는데, 재판의 전제성이란 무엇인지요?
(1) 재판의 전제가 된다고 함은 그 법률이 당해 사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다는 것을 뜻합니다.(헌법재판소 2002. 9. 19. 선고 2000헌바92 결정). 헌법재판소법 제41조제1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 법원의 위헌여부심판제청은 ‘법률’이 헌법에 위반되는 여부가 ‘재판의 전제가 된 경우’에 할 수 있는 것이고, 명령이나 규칙이 헌법에 위반되는 여부는 법원 스스로 이를 판단할 수 있는 것이므로 위헌법률심판의 대상이 아닙니다(헌법재판소 1996. 10. 4. 선고 96헌가6 결정, 2003. 6. 26. 2001헌바54 결정).
  (2) 헌법재판소는 재판의 전제성 여부에 대한 판단에 관해, “법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다”는 태도를 취하고 있습니다(헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 98헌바42 결정, 1999. 9. 16. 선고 99헌가1 결정, 2003. 11. 27. 선고 2003헌바39 결정).
  (3) 헌법재판소는 재판의 전제성이 결여된 위헌여부심판제청은 부적법하므로 이를 각하하게 됩니다. 참고로 재판의 전제성이 결여된 사례를 보면, 당해 사건에 적용된 구법조항이 아니라 동일한 내용의 신법조항에 대하여 위헌여부심판을 제청한 것이 부적법하다고 본 사례(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 2000헌가4 결정), 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 아닌 경우 재판의 전제성이 없어 부적법하다고 한 사례(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바100 결정), 심판계속 중 제청대상 법률조항이 개정되어 재판의 전제성이 상실되었다고 본 사례(헌법재판소 2000. 8. 31. 선고 97헌가12 결정) 등이 있습니다.
  (4) 그러나 위헌심판제청 당시 재판의 전제성이 있었다가 헌법재판소의 심리기간 중 재판의 전제성이 소멸되었으나 심판의 필요성이 인정되는 경우에 관해 판례는 “위헌심판제청된 법률조항에 의하여 침해되는 기본권이 중요하여 동 법률조항의 위헌여부의 해명이 헌법적으로 중요성이 있는데도 그 해명이 없거나, 동 법률조항으로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 있는데도 좀처럼 그 법률조항에 대한 위헌심판의 기회를 갖기 어려운 경우에는 위헌제청 당시 재판의 전제성이 인정되는 한 당해 소송이 종료되었더라도 예외적으로 객관적인 헌법질서의 수호.유지를 위하여 심판의 필요성을 인정하여 적극적으로 그 위헌여부에 대한 판단을 하는 것이 헌법재판소의 존재이유에도 부합하고 그 임무를 다하는 것이 된다”라고 한 바 있습니다(헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 결정, 2004. 10. 28. 선고 2003헌가18 결정). 또한 재판의 전제성은 위헌여부심판의 제청신청이 법원에 의해 기각되어 헌법재판소법 제68조제2항에 의한 헌법소원을 제기할 경우에도 요구됩니다.