저는 23년 전 타인의 임야에 부친의 묘를 설치·관리하여 분묘기지권을 취득하였는데, 최근 그 임야를 매수한 甲이 묘지부분만을 제외한 둘레로 경계를 높이 쌓아 임대경작지로 제공하겠으니 이장하려면 하라는 통보를 해왔습니다. 甲의 말대로 한다면 저의 부친묘소에서는 제사 등을 행할 수 없을 정도가 되어 이장해야만 하는데 그럴 형편도 되지 않는데, 이러한 경우 甲의 주장이 정당한지요?
분묘기지권이란 타인의 토지 위에 있는 분묘(墳墓)의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권입니다.그런데 분묘기지권범위에 관하여 판례를 보면, 분묘기지권은 분묘의 기지자체(봉분의 기저부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 한다고 하였으며(대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다84423 판결), 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결). 그리고 2001. 1. 13.부터 시행된 「장사 등에 관한 법률」에서는, 공설묘지, 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석(床石)·비석(碑石) 등 시설물의 설치구역면적은 10제곱미터(합장의 경우 15제곱미터)를 초과하여서는 아니 되고, 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다고 규정하고 있으나(장사 등에 관한 법률 제18조 제1항, 제2항), 위 법률 시행이전에 설치되어 분묘기지권을 취득한 분묘에 관해서는 그 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라 할 것입니다(대법원 1994. 12. 23. 선고, 94다15530 판결). 다만, 장사 등에 관한 법률의 취지를 반영하여 분묘 1기당 30㎡로 분묘기지권의 범위를 인정한 하급심 사례가 있습니다(서울고등법원 2005. 7. 8. 선고 2004나80900 판결).따라서 위 사안의 경우 甲의 주장이 귀하가 분묘기지권을 행사하는데 필요한 범위 즉, 묘소 주변여건 등 개별 구체적 상황을 감안하여 분묘를 수호하고 봉제사 하는데 필요한 상당한 면적까지를 인정하지 않겠다고 한다면 그 타당성은 없다고 할 것입니다.참고로 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 범위 안에서 새로운 분묘를 설치하거나 원래의 분묘를 다른 곳으로 이장할 권능은 포함되지 않습니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결).