저는 화장품회사 판촉부직원으로서 甲과 대리점계약을 체결하면서 출고할 화장품대금에 관하여 약정에 따른 담보제공을 요구하였습니다. 甲은 자기명의의 부동산은 없고 대신 미성년자인 아들 乙명의의 부동산이 있으니 그 부동산에 근저당권을 설정해주겠다고 합니다. 甲은 남편과 사별하고 乙과 함께 살고 있는데, 甲이 乙을 대리하여 乙소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 경우 법적으로 유효한지요?
甲은 乙의 단독친권자이고 친권자는 미성년자 乙의 법정대리인이므로 원칙적으로 乙을 대리하여 乙소유의 부동산에 대한 근저당권의 설정을 할 수 있다고 할 것이나, 「민법」은 친권의 남용을 방지하기 위하여 친권자가 법정대리인인 친권자와 그 자(子) 사이에 또는 그 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 ‘이해상반되는 행위’를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 또는 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다고 규정하고 있고(민법 제921조), 판례는 미성년자들의 특별대리인을 선임하지 아니하고서 한 이해상반행위의 효력에 관하여 “친권자가 미성년자와 이해상반되는 행위를 특별대리인에 의하지 않고 한 경우에는 특단의 사유가 없는 한 무효”라고 하였으므로(대법원 1964. 8. 31. 선고 63다547 판결, 1987. 3. 10. 선고 85므80 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결), 甲의 저당권설정의 대리행위의 유효성을 판단하기 위해서는 당해행위가 이해상반행위가 되는 것은 아닌지에 대한 검토가 필요합니다.‘이해상반행위’의 판단기준에 관하여 판례는 “민법 제921조의 ‘이해상반행위’란 행위의 객관적 성질상 친권자와 그 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니하는 것이다.”라고 하였고(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결, 2002. 1. 11. 선고2001다65960 판결), 위 사안과 유사한 사례에서 “민법 제921조 제1항 소정의 이해 상반되는 행위라 함은 친권자인 자와 미성년자인 자가 각각 당사자의 일방이 되어서 하는 법률행위뿐만 아니라 친권자가 자기를 위하여 타인으로부터 금전을 차입함에 있어 미성년자인 자의 소유부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익 되는 경우도 이에 포함된다고 해석함이 상당할 것으로서 친권자가 자기의 영업자금을 마련하기 위하여 미성년자인 자를 대리하여 그 소유부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정한 행위는 이해상반행위에 포함된다.”라고 하였습니다(대법원 1971. 7. 27. 선고 71다1113 판결, 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결). 따라서 甲이 자기의 채무를 담보하기 위하여 미성년자인 아들 乙의 부동산을 담보로 제공하는 행위는 친권자와 그 자(子) 사이에 이해상반되는 행위라 할 것이므로 귀하의 회사가 甲과 乙소유의 부동산에 대한 근저당권설정계약을 체결하더라도 무효가 될 것으로 보이며, 귀하의 회사가 乙의 재산에 유효한 저당권설정을 하기 위하여는 甲으로 하여금 특별대리인선임절차를 밟도록 요구하여야 할 것입니다.