저는 甲의 부탁을 받고 甲이 乙로부터 5,000만원을 차용할 때, 저의 부동산에 乙을 채권자로 하는 근저당권을 설정해주었는데, 甲이 그 돈을 갚지 않아 근저당권에 기초한 임의경매를 신청하였습니다. 이 경우 제가 경매종료 전에 甲에게 구상권을 행사할 수는 없는지요?
민법에서 동산질권 물상보증인의 구상권에 관하여, 타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자가 그 채무를 변제하거나 질권 실행으로 인하여 질물의 소유권을 잃은 때에는 ‘보증채무에 관한 규정’에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다고 규정하고(민법 제341조), 이 규정은 저당권에도 준용하고 있는데(민법 제370조), 수탁보증인의 사전구상권에 관하여, 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자는 ①보증인이 과실 없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때, ②주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때, ③채무의 이행기가 확정되지 아니하고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약 후 5년을 경과한 때, ④채무의 이행기가 도래한 때에는 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다고 규정하고 있으며(민법 제442조 제1항), 이 경우 채무의 이행기가 도래한 때에 관해서는 보증계약 후에 채권자가 주채무자에게 허락해준 기한으로 보증인에게 대항하지 못한다고 규정하고 있습니다(민법 제442조 제1항).그런데 물상보증인이 사전구상권을 행사할 수 있는지 판례를 보면, 민법 제370조에 의하여 민법 제341조가 저당권에 준용되는데, 민법 제341조는 타인의 채무를 담보하기 위한 저당권설정자가 그 채무를 변제하거나 저당권실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃은 때에 채무자에 대하여 구상권을 취득한다고 규정하여 물상보증인의 구상권 발생요건을 보증인의 경우와 달리 규정하고 있는 점, 물상보증은 채무자 아닌 사람이 채무자를 위하여 담보물권을 설정하는 행위이고 채무자를 대신해서 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받는 것이 아니므로 물상보증인은 담보물로서 물적 유한책임만을 부담할 뿐 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아닌 점, 물상보증인이 채무자에게 구상할 구상권범위는 특별한 사정이 없는 한 채무를 변제하거나 담보권실행으로 담보물의 소유권을 상실하게 된 시점에 확정된다는 점 등을 종합하면, 원칙적으로 수탁보증인의 사전구상권에 관한 민법 제442조는 물상보증인에게 적용되지 아니하고 물상보증인은 사전구상권을 행사할 수 없다고 하였습니다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다19802, 19819 판결).그렇다면 귀하는 담보부동산에 대한 저당권실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃은 후에는 甲에게 구상권을 행사할 수 있을 것이지만, 甲의 채무가 변제되기 이전에 미리 구상권을 행사할 수는 없을 것으로 보입니다.