군부대에 경계하는 지역 내에서 근무중인 군인이 야간에 수하에 불응하는 자에 대하여 총격을 가하여 중상을 입혔습니다. 이 경우 수하불응자에게도 과실이 있기는 하지만 국가배상청구 등을 행사할 수 없는 것인지요?
(1) 초병(哨兵)의 무기사용에 관하여「군인복무규율」제34조 제1항은 “1초병은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한하여 휴대하고 있는 무기를 사용할 수 있다. 1. 신체·생명 또는 재산을 보호함에 있어서 그 상황이 급박하여 무기를 사용하지 아니하면 보호할 방법이 없을 때 2. 야간에 3회 이상 수하 하여도 이에 불응하여 대답이 없거나, 도주하거나, 초병에 접근할 때 3. 폭행을 당하거나 또는 당할 우려가 있는 경우 그 상황이 급박하여 자위상 부득이할 때”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 수하에 불응하는 사람에 대하여 무기를 사용하기 위한 요건에 관하여 판례는 “구 군인복무규율(1998.12.31. 개정되기 전의 것) 제34조 제2호가 ‘보초는 야간에 3회 이상 수하를 하여도 이에 불응하여 대답이 없거나, 도주하거나, 보초에 접근하는 경우 휴대하고 있는 무기를 사용할 수 있다.’고 규정하고 있었으나, 이는 상대방이 수하를 들었음을 전제로 하는 것이어서 당시의 주변상황 등에 의하여 상대방이 수하를 듣지 못하였다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 단순히 상대방이 3회 이상 수하를 하였음에도 대답이 없었다는 이유만으로 무기의 사용이 허용되는 것은 아니고, 별도의 조치를 취할 수 없는 급박한 경우가 아닌 이상 공포탄 사격 또는 위협사격 등 상대방의 주의를 환기시키는 조치를 취한 이후에 비로소 무기를 사용할 수 있는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다287 판결).
  (3) 그러므로 초병이 수하를 3회 이상하였으나 이에 불응하여 대답이 없거나, 도주하거나, 초병에 접근할 때에 초병이 발포하였다고 하여도 당시의 주변상황 등에 의하여 상대방이 수하를 듣지 못하였다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 상대방의 주의를 환기시키는 조치를 취하지 아니한 과실책임을 물어 국가배상청구를 해볼 여지가 있다고 할 것입니다.