저는 31년 전에 결혼하여 남편과 아들 셋 및 며느리를 둔 가정주부로서 남편은 주식회사의 이사로 재직하고 있는 등 남부럽지 않게 살고 있습니다. 그런데 저는 몇 년 전 계단에서 굴러 떨어져 머리를 다친 이후 생리기간이 되면 밖으로 나가고 싶어지고, 가게 등에서 티셔츠, 화장지, 기저귀, 세제 등의 물건을 보면 온 몸에 열이 나면서 순간적으로 아무런 생각 없이 물건을 그냥 집어 들고 가게 되곤 하여 부정기적으로 정신과치료도 받아 왔고 생리기간 중에는 밖에 나가고 싶어도 참고 집에서 지내는데 그러다가 일이 생겨 부득이 밖에 나가면 조심하려고 애를 써도 얼떨결에 물건을 훔치곤 합니다. 이런 경우에도 심신장애로 인한 범행으로 볼 수 있는지요?
「형법」 제10조는 “① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. ② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.”라고 규정하여, 심신장애를 형의 감면 사유의 하나로 정하고 있습니다.일반적으로 형법상의 심신장애는 ⅰ) 진행성뇌연화, 노인성치매, 뇌손상에 의한 창상성정신병, 음주 및 약품에 의한 중독, 정신분열증, 조울증, 전간 등의 정신병, ⅱ) 백치·치매와 같은 정신박약, ⅲ) 그 정도가 심하여 병적 가치가 인정되는 감정·의사 또는 성격장애 등의 정신병질과 의식장애를 말하고, 위와 같은 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 상태 또는 미약한 상태에서 범죄를 저지른 경우, 책임무능력자 또는 한정책임능력자로 보아 「형법」 제10조에 의하여 그 형을 감면하도록 하고 있습니다.이러한 심신장애와 관련하여 판례는 “편집형 정신분열증 환자는 자기의 행동을 알 때도 있고 모를 때도 있으나 사물에 대한 판단력이 없는 것이 특징이고 또 사물을 변별하고 그에 따라서 자신의 의사결정을 하거나 자기의 의지를 제어할 능력이 없으므로 심신상실의 상태에 있는 자라고 봄이 상당하다.”라고 하였고(대법원 1980. 5. 27. 선고 80도656 판결, 1991. 5. 28. 선고 91도636 판결), “형법 제10조의 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자 및 이와 같은 능력이 미약한 자라 함은 어느 것이나 심신장애의 상태에 있는 사람을 말하고, 이 양자는 단순히 그 장애정도의 강약의 차이가 있을 뿐 정신장애로 인하여 사물의 시비 또는 선악을 변별할 능력이 없거나 그 변별한 바에 따라 행동할 능력이 없는 경우와, 정신장애가 위와 같은 능력을 결여하는 정도에는 이르지 않았으나 그 능력이 현저하게 감퇴된 상태를 말한다. 피고인의 정신상태가 정신분열증세와 방화에 대한 억제하기 어려운 충동으로 말미암아 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 불과 6일간에 여덟 차례에 걸친 연속된 방화를 감행하였다면, 피고인을 심신미약자로 인정하고 형법 제10조 제2항을 적용하여 처단한 조치는 정당하다.”라고 하였으며(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도3007 판결), “자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 사람에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 그 이상으로 사물을 변별할 수 있는 능력에 장애를 가져오는 원래의 의미의 정신병이 도벽의 원인이라거나 혹은 도벽의 원인이 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 절도 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다.”(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결), “충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다. 피고인의 병력, 가족관계, 성장환경, 그 동안의 전력, 피고인의 범죄 횟수 및 그 시간적 간격, 각 범행 전후의 정황, 피고인에 대한 정신감정결과 등에 비추어 피고인의 각 범행이 매우 심각한 충동조절장애와 같은 성격적 결함으로 인하여 심신장애 상태에서 순간적으로 저지른 것일 가능성이 있는데도, 원심판결이 객관적 정신감정기관을 통하여 자세한 정신감정을 다시 실시하는 등의 방법으로 삼신장애 여부를 심리하지 아니한 것은 위법하다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006도5360 판결). 따라서 귀하의 경우 정신감정결과 등에 비추어 생리기간 중에 심각한 충동조절장애에 빠져 절도 범행을 저지른 것으로 인정될 수 있다면 심신장애로 인한 범행으로 볼 여지가 있습니다.한편, 치료감호 등에 관한 법률 제2조에서는 「형법」 제10조 제1항의 규정에 의하여 벌할 수 없거나 같은 조 제2항의 규정에 의하여 형이 감경되는 심신장애자로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자로서 치료감호시설에서의 치료가 필요하고 재범의 위험성이 있는 자에 대하여 검사의 청구가 있을 때에는 판결로써 치료감호를 선고할 수 있도록 규정하고 있어 처벌을 면하게 되는 경우에도 치료감호가 선고될 가능성은 있습니다.