甲은 乙에 대한 대여금채권이 있는데, 乙은 채무초과상태에서 그의 유일한 재산인 임야를 그의 처 丙에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였습니다. 그러므로 甲은 丙을 상대로 통정허위표시에 의한 위 임야의 소유권이전등기의 말소를 청구하였습니다. 그런데 위 청구소장의 청구취지에 의하면 ‘丙은 甲에게 위 소유권이전등기의 말소절차를 직접 이행하라’는 내용으로 기재되어 있습니다. 이러한 청구가 가능한지요?
(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제108조 제1항은 “상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 甲은 乙로부터 丙에게 경료된 소유권이전등기가 같은 법 제108조의 통정허위표시에 해당되어 무효이므로 乙이 丙에 대하여 가지는 소유권이전등기말소청구권을 乙의 채권자로서 대위하여 행사하는 것인바, 이 경우 대위채권자인 甲이 제3채무자인 丙에게 직접 위 말소등기의무를 이행하라고 청구할 수 있는지 문제됩니다.
  (3) 그런데 채권자대위소송에서, 제3채무자에 대하여 직접 대위채권자에게 급부를 이행할 것을 명할 수 있는지에 관하여 판례는 “채권자대위권을 행사함에 있어서 채권자가 제3채무자에 대하여 자기에게 직접 급부를 요구하여도 상관없는 것이고, 자기에게 급부를 요구하여도 어차피 그 효과는 채무자에게 귀속되는 것이므로, 채권자대위권을 행사하여 채권자가 제3채무자에게 그 명의의 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소절차를 직접 자기에게 이행할 것을 청구하여 승소하였다고 하여도 그 효과는 원래의 소유자인 채무자에게 귀속되는 것이니, 법원이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 직접 말소등기절차를 이행할 것을 명하였다고 하여 무슨 위법이 있다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다58148 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲은 丙에게 위 임야의 소유권이전등기말소의무를 乙이 아닌 甲 자신에게 직접 이행하라고 청구하여도 무방할 것으로 보입니다. 참고로 판례는 “채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았다면 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.”라고 하였습니다(민법 제404조, 대법원 1995. 7. 11. 선고 95다9945 판결).
  (5) 또한, 관련 등기예규를 보면, “채권자대위권에 의한 소송을 제기한 사실을 채무자가 알았다면 그 판결에 기하여 직접 소유권이전등기신청을 할 수 있다.”라고 하였으며(1985. 4. 10. 등기예규 제563호), “계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 계약서 또는 판결서 등에 시장 등의 검인을 받아야 하는바, 이 경우 검인은 계약을 체결한 당사자 중 1인이나 그 위임을 받은 자 등이 신청할 수 있는데(부동산등기특별조치법에 따른 대법원규칙 제1조 제1항), 원고 甲이 乙을 대위하여 丙에게 매매를 원인으로 한 乙에게로 소유권이전등기이행을 구하고 피고 乙에게 원고 甲에게로의 근저당권설정등기이행을 구하는 소를 제기하여 원고 甲이 승소판결을 받은 경우, 그 판결서에 대한 검인에 관하여는 위 대위소송의 판결의 효력을 받는 乙이 그 매매계약의 당사자로 신청할 수 있으나, 매매계약의 당사자가 아닌 원고 甲도 그 판결을 받은 자로서 검인을 신청할 수 있으며, 이 경우 乙이 먼저 그 판결서에 검인을 받았다 하더라도 甲이 다시 검인신청을 할 수 있으므로 시장 등이 乙에 대한 검인을 하였다 하여 甲의 검인신청을 거부할 수는 없는 것이다.”라고 하였습니다(1992. 12. 10. 등기선례 3-96).