甲은 乙에 대한 채권의 담보로 乙의 선박에 제2순위근저당권을 설정하였는데, 乙의 다른 채권자 丙은 乙의 토지와 위 선박에 각각 제1순위근저당권을 설정한 상태였습니다. 그 후 丙은 乙의 선박에 대하여서만 담보권 실행을 위한 경매를 신청하였고, 선박 매각대금의 배당절차에서 제1순위자로서 채권전액을 배당받았으나 후순위근저당권자인 甲은 채권의 2분의 1 정도만 배당받게 되었습니다. 이 경우 甲은 丙이 乙의 위 토지에 설정해둔 제1순위근저당권을 대위하여 행사할 수는 없는지요?
민법 제368조 제1항은 “동일한 채권담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권분담을 정한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부변제를 받을 수 있으며, 이 경우 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 위 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”고 규정하고 있습니다.그런데 사안의 경우는 동일채권담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우 민법 제368조 제2항 후문이 적용 또는 유추적용 될 수 있는지 문제된다고 보입니다. 이와 관련하여 판례는 “동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용 되지 아니하므로, 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권실행절차가 진행되어 선순위저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권전액을 배당받음으로써 선박에 대한 후순위저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었더라도 선박에 대한 후순위저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위저당권자의 저당권을 대위할 수 없다고 할 것”이라고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결). 또한, 판례는 “근로자의 임금채권우선변제권이 선박경매절차에서 행사된 뒤 그 사용자의 부동산이 경매되는 경우에는 민법 제368조가 유추적용되지 아니하므로, 선박에 대한 경매절차가 먼저 진행되어 근로자들이 임금채권우선변제권에 따라 배당받음으로써 선박에 대한 저당권자가 부동산과 선박에 대한 경매절차가 함께 진행되어 동시에 배당이 이루어졌다면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당 받거나 또는 배당을 받지 못하게 되었더라도 선박에 대한 저당권자는 사용자의 부동산에 대한 경매절차에서 그 근로자들의 임금채권우선변제권을 대위행사할 수 없다.”고 하였습니다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002다34901 판결).따라서 위 사안에서도 甲은 丙의 위 토지에 대한 제1순위근저당권을 대위하기는 어려워 보입니다.