저는 甲으로부터 상가를 임차하면서 전세권설정등기를 해주기로 계약서에 명시하였으나, 甲은 차일피일 미루면서 전세권설정등기를 해주지 않고 지내던 중, 약정된 2년의 기간이 지나서 전세금의 반환을 청구하였으나, 甲은 새로운 세입자가 들어와야만 전세금을 반환하겠다고 하고 있어 어쩔 수 없이 영업을 계속하고 있는 상태인바, 지금이라도 전세권설정등기절차의 이행을 청구할 수 있는지요?
(1) 전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금에 관한 우선변제를 받을 수 있고, 전세금의 반환이 지체되면 경매를 요구할 수 있는 권리로서 용익물권적 성질과 담보물권적 성질을 겸유(兼有)하고 있는 권리입니다.
  (2) 그런데 위 사안의 경우 귀하와 甲이 전세권설정계약을 하였으나 전세권설정등기에 협력해주지 않을 경우, 전세권의 기간만료 전이라면 귀하는 甲에 대하여 전세권설정등기청구권을 가지고 있었으므로 계약의 이행청구 즉, ‘전세권설정등기절차이행청구의 소’를 제기하여 승소 후 그 확정판결에 기하여 전세권설정등기를 할 수 있었습니다. 그러나 귀하의 전세권설정등기절차이행청구권은 甲과의 전세계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 하는 것이며, 전세계약은 그 존속기간의 만료 후 갱신(更新)계약 등 다른 사유가 없는 한 종료하게 되는 것이므로, 위와 같이 귀하가 전세권설정등기를 하지 않은 상태에서 기간의 만료로 종료된 후에 전세권설정등기절차이행청구는 불가능할 것입니다.
  (3) 판례도 “전세계약이 그 존속기간의 만료로 종료되면 그 계약을 원인으로 하는 전세권설정등기절차의 이행청구권도 소멸한다.”라고 하였습니다(대법원 1974. 4. 23. 선고 73다1262 판결).
  (4) 따라서 귀하는 甲에 대하여 전세권설정등기절차의 이행청구를 할 수는 없을 것으로 보이고, 부동산가압류신청 등으로 전세금반환채권의 보전절차를 취함과 동시에 전세금반환청구소송을 제기하여 승소 후 그 확정판결에 기하여 보전된 부동산을 경매함으로써 전세금을 반환 받아야 할 것으로 보입니다. 다만, 임차권등기명령에 관하여「상가건물임대차보호법」제6조는 “임대차가 종료된 후 보증금을 반환 받지 못한 임차인은 임차건물의 소재지를 관할하는 지방법원·지방법원지원 또는 시·군법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다.”라고 규정하고 있는 바, 이 법의 적용요건을 갖추었다면 이에 의한 임차권등기명령을 신청하는 것도 가능할 것입니다.