저는 작은 회사를 하나 운영하는 사람입니다. 그런데 최근 저희 회사에서 퇴직한 근로자가 한명 있어 퇴직금을 지급하려고 하는데 문제가 발생했습니다. 사실 이 근로자는 퇴직하기 전에 상해죄를 저질러 징역 6개월을 선고받고 최근에야 형기를 마친 사람입니다. 형기 중에는 휴직으로 처리하였습니다. 그런데 퇴직금을 지급하기 위해서는 퇴직 전 3개월 간 지급된 임금을 기초로 평균임금을 산정하여야 할 것인데 이 근로자의 경우 퇴직 전 3개월 임금과 구속 전 3개월 임금이 현저하게 차이가 납니다. 이 경우 어떻게 산정하여야 하나요?
퇴직금 산정의 기초인 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 구 근로기준법 시행령 제5조에 의하여 고용노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것인데, 아직까지 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로, 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 한다는 것이 판례의 태도입니다(대판 1999, 11, 12, 98다49357). 위 판례는 근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직한 경우에 관하여 퇴직 전 3개월 간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우에는 휴직 전 3개월 간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 입장을 취하였습니다. 따라서 판례에 의할 때 퇴직 전 3개월 간의 임금이 구속 전 3개월 간의 임금보다 현저하게 적다면 구속 전 3개월 간의 임금을 기초로 평균임금을 산정하여야 할 것입니다.