재소자 甲은 교도관 乙과 공모하여, 비수용자인 丙이 교도관들의 감시를 피해 반입한 담배를 받고 몰래 흡연하였습니다. 법령에서 교도소 수용자는 흡연하거나 담배를 소지하는 등의 행위가 금지되어 있습니다. 이러한 경우, 甲과 乙, 丙에게는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는가요?
형법 제137조는 위계로써 공무원의 직무집행을 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다는 위계에 의한 공무집행방해죄를 규정하고 있습니다. 위 사례의 경우, 甲, 乙, 丙 의 행위가 위계에 의한 공무집행방해에 이르렀는지가 문제됩니다. 이와 관련하여 대법원은, “법령에서 교도소 수용자에게는 흡연하거나 담배를 소지·수수·교환하거나 허가 없이 전화 등의 방법으로 다른 사람과 연락하는 등의 규율위반행위를 하여서는 아니될 금지의무가 부과되어 있고, 교도관은 수용자의 규율위반행위를 감시, 단속, 적발하여 상관에게 보고하고 징벌에 회부되도록 하여야 할 일반적인 직무상 권한과 의무가 있다고 할 것인바, 구체적이고 현실적으로 감시, 단속업무를 수행하는 교도관에 대하여 위계를 사용하여 그 업무집행을 못하게 한다면 이에 대하여 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 것이지만, 수용자가 교도관의 감시, 단속을 피하여 규율위반행위를 하는 것만으로는 단순히 금지규정에 위반되는 행위를 한 것에 지나지 아니할 뿐 이로써 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고는 할 수 없고, 수용자가 아닌 자가 교도관의 검사 또는 감시를 피하여 금지물품을 교도소 내로 반입되도록 하였다고 하더라도 교도관에게 교도소 등의 출입자와 반출·입 물품을 단속, 검사하거나 수용자의 거실 또는 신체 등을 검사하여 금지물품 등을 회수하여야 할 권한과 의무가 있는 이상, 그러한 수용자 아닌 자의 행위를 위계에 의한 공무집행방해죄에 해당하는 것으로는 볼 수 없으며, 교도관이 수용자의 규율위반행위를 알면서도 이를 방치하거나 도와주었더라도, 이를 다른 교도관 등에 대한 관계에서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하는 것으로 볼 수는 없다.”고 판시하였습니다(대법원 2003.11.13. 선고 2001도7045 판결 참조). 따라서 위 사례의 경우, 甲과 乙, 丙의 행위는 단순한 규율위반과 그 위반행위의 방치라고 할 것이므로 위계에 의한 공무집행방해죄는 성립하지 않을 것입니다.