甲은 처인 乙과 丙이 부정행위를 하여 이혼소송을 제기한 후 간통죄로 고소하였는데, 乙은 도피하였고 丙은 이미 제1심 판결의 형이 선고되어 복역 중에 있습니다. 그런데 乙이 붙들려 조사를 받고 있는바, 자녀들을 생각하여 乙의 처벌은 원하지 않으므로 공소제기가 되기 이전에 고소를 취하하면 乙은 처벌을 받지 않게 되는지요?
(1)「형사소송법」제232조제1항은 “고소는 제1심판결 선고전까지 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제233조는 “친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 필요적 공범인 상간자의 한 사람에 대하여 이미 제1심 판결이 선고된 후에 다른 한 사람에 대하여 한 고소취소의 효력에 관해 판례는 “간통죄와 같은 친고죄에 있어서는 그 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지 이를 할 수 있다고 형사소송법 제232조 제1항이 규정하고 있고, 또 형사소송법 제233조의 이른바 고소와 그 취소에 관한 불가분의 원칙이 적용되는 결과 필요적 공범인 상간자의 한 사람에 대하여 이미 제1심 판결이 선고되어 그 사람에 대하여 고소취소의 효력이 미칠 수 없는 경우에는 비록 다른 한 사람에 대하여 아직 공소의 제기나 제1심 판결이 선고되기 이전이라 하더라도 벌써 그 고소를 취하할 수가 없다”고 하였으며(대법원 1975. 6. 10. 선고 75도204 판결), “친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심 판결이 선고된 후에는 제1심 판결 선고전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고, 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용된다”고 하였습니다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1940 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 이미 丙이 제1심 판결의 형이 선고되어 복역 중에 있는 상태에서는 甲이 乙에 대한 고소를 취소한다고 하여도 그 고소취소는 효력이 없다고 할 것입니다.