저는 23년 전 타인의 임야에 부친의 묘를 설치·관리하여 분묘기지권을 취득하였습니다. 그런데 최근 그 임야를 매수한 甲이 묘지부분만을 제외한 둘레로 경계를 높이 쌓아 임대경작지로 제공하겠으니 이장하려면 하라는 통보를 해왔습니다. 甲의 말대로 한다면 저의 부친묘소에서는 제사 등을 행할 수 없을 정도가 되어 이장해야만 하는데 그럴 형편도 되지 않는바, 이러한 경우 甲의 주장이 정당한지요?
(1) 분묘기지권이란 타인의 토지 위에 있는 분묘(墳墓)의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권입니다.
  (2) 이러한 분묘기지권의 범위에 관하여 판례는 “분묘기지권은 분묘의 기지자체(봉분의 기저부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결, 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결). 그리고 2001. 1. 13.부터 시행된「장사(葬事) 등에 관한 법률」은 “공설묘지, 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 당해 분묘의 상석(床石), 비석(碑石) 등 시설물의 설치구역면적은 10제곱미터(합장의 경우에는 15제곱미터)를 초과하여서는 아니되고, 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그러나 판례는 “분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것이며, 매장및묘지등에관한법률(현재는 폐지되고 장사 등에 관한 법률이 제정·시행되고 있음) 제4조 제1항 후단 및 매장및묘지등에관한법률 시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20제곱미터로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라 할 것이다.”라고 하였는바(대법원 1994. 12. 23. 선고, 94다15530 판결), 이러한 취지는「장사 등에 관한 법률」이 시행된 후에도 같은 법 시행 이전에 설치되어 분묘기지권을 취득한 분묘에 대해서는 동일하게 해석되어야 할 것으로 보입니다.
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲의 주장이 귀하가 분묘기지권을 행사하는데 필요한 범위 즉, 묘소 주변여건 등 개별 구체적 상황을 감안하여 분묘를 수호하고 봉제사 하는데 필요한 상당한 면적까지를 인정하지 않겠다고 한다면 그 타당성은 없다고 할 것입니다.