저는 甲의 토지에 대여금채권의 담보조로 근저당등기를 하였으나 甲은 이 근저당등기를 부적법 말소한 후 乙은행에 근저당권을 설정하여 주었습니다. 이후 甲의 다른 채권자들에 의해 강제경매개시결정과 임의경매개시결정이 있은 후에 경매절차가 진행되어 낙찰받은 丙이 경매의 매각대금을 납부하고 배당기일이 지정되었습니다. 저는 甲과 乙은행을 상대로 근저당권설정등기에 대한 말소회복등기의 소를 제기하여 1, 2심에서 승소판결을 선고받았으나, 乙은행의 상고로 대법원에 계류중입니다. 현재 배당표는 등기부에 따라 乙은행이 제1순위로 작성되어 있어 저는 배당을 받지 못할 우려가 있어, 경매절차를 정지시키려고 하는데 가능한지요?
위 사안은 경매절차를 정지시키지 아니하면 배당이의의 소 등 별도의 소송으로 권리를 주장하여야 하는 급박성이 있으므로 위 근저당권말소회복등기소송의 대법원판결 선고 시까지 위 경매절차의 정지를 구하려고 하는 것으로 보입니다.
집행정지의 원인은 민사집행법 제49조가 규정한 법정서류가 제출된 때와 집행기관이 집행을 당연 무효로 만드는 집행요건의 흠 또는 집행장애사유(예컨대, 집행정본의 무효, 채무자의 파산선고 등)가 있는 것을 발견한 때에만 가능합니다.
법정서류의 제출을 통한 강제집행정지를 위해서는 ‘집행할 판결 또는 그 가집행을 취소하는 취지나 강제집행을 허가하지 아니하거나 그 정지를 명하는 취지 또는 집행처분의 취소를 명한 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본’ 또는 ‘강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본’ 등을 제출 하는 것으로 법에서 정하고 있습니다(민사집행법 제49조 제1호 내지 제4호).
그러나 위의 서류를 제출하기 위해서는 법원에 집행문부여에 대한 이의의 소, 청구이의의 소 또는 제3자 이의의 소 등 「민사집행법」이 정하고 있는 절차를 거쳐야 되는데, 귀하의 경우는 위에서 열거한 소송의 원고적격이 인정되지 않거나 이의사유로써 주장할 수 없는 것으로 보입니다.
또한, 사안의 경우는 특별히 집행요건의 흠결 또는 집행장애사유가 존재한다고도 보이지 않습니다.
따라서 귀하의 경우 강제집행과 관련하여 법률이 예정하고 있는 집행정지 원인은 없다고 보입니다. 한편, 집행정지가 아니라 일반적인 가처분의 방법을 통해 강제집행을 정지해볼 수 있는지에 대하여도 의문을 가질 수 있습니다.
그러나 이에 관하여 판례는 “확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 계속 중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다. 그리고 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투어 민사집행법 제275조에 의한 같은 법 제44조의 준용에 의해 채무에 관한 이의의 소를 제기한 경우에도 같은 법 제46조 제2항에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다.”라고 하여(대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정), 일반적인 가처분의 방법으로도 집행정지를 할 수 없을 것으로 보입니다.
귀하의 근저당권설정등기가 불법말소 되었다고 하더라도 권리 자체가 소멸되는 것은 아니므로, 귀하는 회복등기절차를 하지 않은 상태라고 하더라도 경매개시결정등기 전에 등기된 근저당권자로서 배당요구 없이도 당연히 배당을 받을 수 있는 자에 해당하므로 배당기일에 출석하여 배당표에 작성된 배당순위에 관하여 이의를 제기할 수 있으며 이러한 이의가 완결되지 않으면 이의를 제기한 채권자로서 배당이의의 소를 제기할 수 있을 것으로 보입니다. 또 설령 배당이의의 소를 제기하지 못하여 배당이 이루어지고 귀하가 배당을 받지 못한 경우라도 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있으며(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결), 불법행위를 한 甲을 상대로 손해배상청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.