甲은 乙이 이웃토지에 건물을 신축하면서 甲의 토지를 침범하였으므로 공사중지가처분결정을 받아 집행하였으나 乙은 건축허가명의를 丙에게 변경해주었고, 丙이 공사를 다시 재개하였으므로 이 경우 丙을 처벌할 수 없는지요?
「형법」 제140조 제1항은 “공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.공무상비밀표시무효죄가 성립하기 위해서는 행위 당시에 강제처분의 표시가 현존할 것을 요합니다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96도2801 판결). 따라서 공사중지가처분명령의 주문에 ‘집행관은 위 명령의 취지를 공시하기 위하여 적당한 조치를 취하여야 한다.’라는 공시명령이 있었고, 채권자의 신청에 의하여 집행관이 그 공시명령을 집행하여 공시한 경우 공시 당시 공사를 하고 있던 공사 주체가 그 공시를 무시하고 공사를 계속하였다면 공무상비밀표시무효죄가 문제될 수 있을 것입니다.이에 관하여 판례는 “제3자가 법원으로부터 받은 건축공사중지명령의 가처분집행은 어디까지나 甲회사에 대하여 부작위 명령을 집행한데 불과한 것이므로, 그 가처분집행이 완료된 뒤 피고인이 본 건 시공 중인 건축허가명의를 자기가 대표이사로 있는 乙회사로 변경하여 위 가처분집행을 그대로 둔 채 그 건축공사를 계속하였다는 사실자체만으로는 위와 같은 내용의 가처분집행표시의 효용을 해한 것이라고는 할 수 없으므로 형법 제140조 제1항 소정의 공무상비밀표시무효죄가 성립하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1976. 7. 27. 선고 74도1896 판결, 2007. 11. 6. 선고 2007도5539 판결).따라서 위 사안에 있어서도 乙이나 丙에 대하여 공무상비밀표시무효죄의 책임을 물을 수는 없을 것으로 보이며, 甲으로서는 丙을 상대로 하여 새로운 공사중지가처분을 신청하여야 할 것입니다.