甲은 乙이 사업자금이 부족하여 사업 진행을 못하고 있으니 자신의 사업에 투자하면 회사의 지분 20%를 주거나 사업이 성사되지 아니할 경우에라도 1년 이내에 원금을 반환하겠다고 권유하는 것을 믿고 乙에게 3억원을 투자하였습니다. 그런데 위 사업은 결국 성사되지 못하였고 원금 3억원도 반환받지 못하였습니다. 이런 경우에 乙을 사기죄로 처벌할 수 있는지요?
사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 또는 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키케 하는 것을 말하고, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않으며 단지 상대방이 개별적 처분행위를 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분합니다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10519 판결 등).그리고 대법원 판례는 투자금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부에 대하여 “투자약정 당시 투자받은 사람이 투자자로부터 투자금을 지급받아 투자자에게 설명한 투자사업에 사용하더라도 일정 기간 내에 원금을 반환할 의사나 능력이 없음에도 마치 일정 기간 내에 투자자에게 원금을 반환할 것처럼 거짓말을 한 경우에는 투자를 받는 사람과 투자자의 관계, 거래의 상황, 투자자의 경험, 지식, 성격, 직업 등 행위 당시의 구체적인 사정에 비추어 투자자가 원금반환 약정을 전적으로 믿고 투자를 한 경우라면 사기죄의 요건으로서 기망행위에 해당할 수 있고, 이때 투자금 약정 당시를 기준으로 피해자로부터 투자금을 편취할 고의가 있었는지 여부를 판단하여야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도3631 판결).따라서 위와 같은 대법원의 판례에 비추어 살펴보자면, 甲과 乙과의 사이에 투자금 약정을 하였을 그 당시를 기준으로 하여, 그 당시에 乙이 위 사업이 성사되지 못할 경우 甲에게 원금을 반환해주는 것이 불가능하게 될 가능성을 인식하고 이를 용인한 채 그러한 약정을 권유한 것인지 여부, 그리고 甲과 乙 사이의 관계 등 구체적 사정에 비추어 甲이 乙의 원금반환 약정을 전적으로 믿고 투자를 하였는지 여부 등에 따라, 乙에게는 사기죄가 성립될 가능성이 있을 것으로 생각됩니다.