甲은 乙에 대한 채권의 담보로 乙소유 선박에 제2순위 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 乙의 다른 채권자 丙은 乙소유 토지와 위 선박에 각각 제1순위 근저당권을 설정해 두었으며, 丙이 선박에 대하여서만 담보권실행을 위한 경매를 신청하여 위 선박이 매각되었고, 선박의 매각대금 배당절차에서 丙은 제1순위자로서 그의 채권전액을 배당 받았으나 甲은 그의 채권의 2분의 1 정도만 배당받게 되었습니다. 이러한 경우 甲이 丙이 乙소유의 위 토지에 설정해둔 제1순위의 근저당권을 대위하여 행사할 수는 없는지요?
(1) 공동저당과 경매대가의 배당, 차순위자의 대위에 관하여「민법」제368조는 “1동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. 2전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 동일채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우 「민법」 제368조 제2항 후문이 적용 또는 유추적용 되는지에 관하여 판례는 “동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용 되지 아니하므로 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당 받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도 선박에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위 할 수 없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서도 甲은 丙의 위 토지에 대한 제1순위 근저당권을 대위 할 수 없다고 할 것입니다.