저는 임차인으로서 2016년 9월 5일 임대인 甲과 대구 남구 소재 건물에 대해 주택임대차계약을 체결하였고, 2016년 9월 29일 입주하였습니다. 그런데 임대차계약 당시는 甲이 위 건물의 소유권을 확정적으로 취득하지 않은 상황이었는바, 저와 甲은 위 계약 당시 ‘임대인은 위 건물의 소유권을 취득하고 1순위 근저당권자에게 근저당권을 설정한 직후 그러한 사실을 임차인에게 알리면, 임차인은 전입신고를 하고 확정일자를 받기로 한다’는 내용의 특약을 맺었습니다. 그런데, 甲은 소유권을 취득한 이후 2, 3순위 근저당권을 설정한 뒤 비로소 저에게 소유권 취득 사실을 통지하였습니다. 특약을 어긴 甲을 배임죄로 고소할 수 있는지요?
형법 제355조 제2항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항(횡령죄)의 형(5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금)과 같다“고 규정하는바, 이러한 범죄를 배임죄라 합니다.배임죄는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’만 저지를 수 있는 범죄입니다. 이에 관하여 대법원은 “‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면 두 당사자의 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다”고 판시하였습니다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결).위 사건과 유사한 사건에 관하여 판례는 “① 일반적으로 임차인이 전입신고를 하고 확정일자를 받는 것은 임대인의 도움 없이 임차인이 일방적으로 할 수 있는 점, ② 이 사건의 경우 임대인인 피고인 측의 필요에 의하여 ‘임차인의 전입신고는 피고인 측이 소유권을 취득하고 국민은행에 1순위 근저당권을 설정해 준 후에 하기로’ 약정하였던 관계로 피고인이 소유권 취득 사실을 고지하지 않은 상태에서 피해자가 전입신고를 하기는 어려웠던 사정은 있으나, 그렇다고 하여 피고인과 피해자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 피고인과 피해자 간의 신임관계에 기초하여 피해자의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있다고까지 보기는 어려운 점 등”의 이유로 “피고인이 임차인 갑과 아파트에 관한 임대차계약을 체결하면서 자신이 소유권을 취득하는 즉시 갑에게 알려 갑이 전입신고를 하고 확정일자를 받아 1순위 근저당권자 다음으로 대항력을 취득할 수 있도록 하기로 약정하였는데, 그 후 갑에게서 전세금 전액을 수령하고 소유권을 취득하였음에도 취득 사실을 고지하지 않고 다른 2, 3순위 근저당권을 설정해 주었다고 하여 배임으로 기소된 사안에서, 피고인이 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있지 않다”고 판단하였습니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2015도4976 판결).결국, 甲이 귀하에게 소유권 취득 사실을 알려줄 의무는 단순한 채권관계상의 의무일 뿐이며 甲이 귀하에 대해 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기 어려우므로, 甲에게 배임죄가 성립하기는 어렵다 할 것입니다.