저는 저의 대지 위에 무허가건물을 축조하여 소유하고 있던 중, 대지만을 甲에게 매도하면서 건물의 철거나 지료에 대하여 아무런 약정이 없었고, 지금까지 무상으로 사용하고 있었는데, 최근 甲으로부터 위 대지를 매수한 乙이 제가 사용하는 무허가건물은 불법이라면서 철거를 요구하고 있습니다. 乙의 요구대로 철거해야 하는지요?
부동산물권변동에 관하여 민법에서 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다고 규정하고(민법 제186조), 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권취득은 등기를 요하지 아니하나, 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다고 규정하고 있으며(민법 제187조), 건물신축에 의한 소유권의 원시취득은 민법 제187조의 법률의 규정에 의한 것으로서 그 등기가 없어도 효력이 있고(대법원 1965. 4. 6. 선고 65다113 판결), 이것은 미등기·무허가건물의 경우에도 동일합니다.그런데 미등기·무허가건물을 위한 관습법상 법정지상권취득이 가능한지 판례를 보면, 대지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 대지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다고 하였는데(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결), 이 판례는 미등기·무허가건물을 자기가 축조하여 원시취득 한 경우에 관한 판례로 보입니다.그러나 미등기·무허가건물의 양수인의 지위에 관하여 판례를 보면, 미등기·무허가건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 그 건물의 소유권을 취득할 수 없고, 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며, 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다고 하였으며(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결), 미등기건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 현행법상 사실상의 소유권이라거나 소유권에 준하는 사용·수익·처분권이라는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어렵다고 하였습니다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다41153 판결). 또한, 미등기·무허가건물을 대지와 함께 양도받아 소유하다가 대지의 소유권만이 이전된 경우에 관하여는 미등기·무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 마치지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습법상의 물권이 있다고 볼 수 없다고 하였습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결).위 사안에서 귀하는 위 건물을 귀하가 축조하여 소유하고 있었으므로 위 건물소유를 위한 관습법상의 지상권을 취득하여 乙의 건물철거청구에 대항할 수 있다고 할 것입니다. 다만, 乙이 대지사용의 대가를 요구하면서 법원에 지료청구를 하는 경우 귀하는 법원의 결정에 따라 지료를 지급하여야 할 것입니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결).참고로 민법에서 지상권소멸청구권에 관하여, 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데 판례를 보면, 법정지상권이 성립되고 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우 지상권자가 판결확정 후 지료청구를 받고도 책임 있는 사유로 상당기간 동안 지료지급을 지체한 때에는 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조에 따라서 지상권소멸을 청구할 수 있고, 판결확정일로부터 2년 이상 지료지급을 지체하여야만 지상권소멸을 청구할 수 있는 것은 아닙니다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005다37208 판결). 또한, 관습법상 법정지상권의 존속기간은 영구적인 것은 아니며, 민법에서 지상물의 종류와 구조에 따라 지상권의 최단존속기간을 ①석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물의 경우 30년, ②그 외의 건물의 경우 15년, 그리고 계약으로 지상권 존속기간을 정하지 아니한 경우 지상권의 존속기간은 지상물의 종류와 구조에 따라 위 ①, ②에 정한 최단기간을 그 존속기간으로 정하고 있는데(민법 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항) 판례를 보면, 법정지상권의 존속기간은 성립 후 그 지상목적물의 종류에 따라 규정하고 있는 민법 제280조 제1항 소정의 각 기간으로 봄이 상당하고 분묘기지권과 같이 그 지상에 건립된 건물이 존속하는 한 법정지상권도 존속하는 것이라고는 할 수 없다고 하였습니다(대법원 1992. 6. 9. 선고 92다4857 판결).