본인이 등록한 헬스장에 다니고 있는데 어제 2월 1일 타 회원의 신발을 가지고 갔다고 경찰서에서 연락이 왔습니다. 저는 당황하여 제가 가지고 간 게 맞지만 제 것이라고 하였고 일단 신발을 들고 조사를 받으러 오라고 하여 알겠다고 하였는데 그래도 제 신발이라고 생각하여 제가 구매한 명세와 영수증을 찾아 인쇄해 놓고 있었습니다. 그런데 구매명세의 영수증을 보고 모델명을 확인하여 보니 로고 색깔만 다른 신발이었고 이것을 인지한 후 잃어버린 분께 사과를 드리고 조사를 받고 오려고 합니다. 제가 궁금한 것은 1) 피해자가 신고한 것 같은데 제가 고의가 아니었다고 한 걸 알면 아무런 문제 없이 해결될 수 있는 건지 2) 지인 변호사님께 여쭤보니 자기가 가져갔다는 걸 인지했을 때 바로 갖다줘야 한다고 하던데 그 인지했을 때가 저녁 8시 반쯤인데 그럼 이미 경찰서는 업무 시간이 끝난 상태였습니다. 그렇다면 내일 경찰서에 오라고 한 시간에 가는 게 맞는지 아니면 어떤 행동을 취해야 하나요? 또 작년에 마트에서 비슷한 일이 있어 그때는 유예로 넘어갔었는데 그게 이 일에 부정적인 영향을 끼칠까 매우 걱정이 됩니다. 이번 일엔 아예 실수로 인지를 못해 그 신발을 가져갔습니다.
안녕하십니까. 대한법률구조공단 사이버상담을 이용해 주셔서 감사합니다. 우선 당황스러운 일을 겪고 계신 점에 대하여 위로의 말씀을 올립니다. 모쪼록 귀하의 사건이 원만하게 잘 해결되기를 바라겠습니다. 1. 고의의 판단방법 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도74 판결은 "범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의라 함은 범죄사실의 발생 가능성을 불확실한 것으로 표상하면서 이를 용인하고 있는 경우를 말하고, 미필적 고의가 있었다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 하며, 그 행위자가 범죄사실이 발생할 가능성을 용인하고 있었는지의 여부는 행위자의 진술에 의존하지 아니하고 외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로 하여 일반인이라면 당해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 하고, 이와 같은 경우에도 공소가 제기된 범죄사실의 주관적 요소인 미필적 고의의 존재에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이며, 한편, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다." 라고 판시하고 있습니다. 즉, 고의라는 것은 결국 사람의 머리 속에 있는 생각인데 이를 객관적으로 확인할 수 있는 방법은 존재하지 않는 것이니 해당 사건에서 외부에 드러난 행위의 형태와 행위의 상황 등 "구체적인 사정"을 기초로 하여 사회의 일반인이라면 그 행위에 의해 범죄사실이 발생할 가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다는 것입니다. 그러므로 수사기관은 사건에서 존재하는 여러가지 증거를 통해 고의를 추정할 수밖에 없는 것입니다. 2. 귀하의 사건의 경우 앞서 말씀드린 내용에 의하면 결국 어떠한 행위가 범죄에 해당하는지 여부는 해당 사건에서 나타난 각족 증거에 의해 판단할 수밖에 없습니다. 반대로 이야기하면 증거를 하나하나 판단할 수 없는 상황에서 법률 전문가가 조언을 드리는 것은 결론이 완전히 틀려질 수 있기 때문에 매우 조심해야 하는 것입니다. 이번 사건의 경우에도 귀하께서 말씀해주신 내용만 놓고 본다면 착오로 신발을 바꿔 신었다고 할 수 있을 것입니다. 그런데 귀하께서 질의사항에서 말씀해주시지 않은 내용, 예컨대 신발의 사이즈가 귀하는 265mm이고 바꿔 신은 신발은 280mm라면 과연 수사기관이 그것을 착오로 인정할 수 있겠는가는 다시 생각해볼 문제입니다. 또한 귀하의 신발은 구입시기가 2018년이고, 바꿔 신은 신발은 2022년인 경우도 마찬가지일 것입니다. 신발의 색상도 마찬가지 입니다. 특히 흰색 신발이라면 사람마다 신발을 세척하는 정도가 다른 경우 먼지나 흙이 묻은 정도로도 자신의 신발인지 아닌지 구분이 가능한 경우가 있습니다. 이처럼 여러 가지 증거나 사건의 상황을 "구체적"으로 알아야만 판단이 가능하다고 할 것이어서, 귀하의 질의에 대하여 제가 어떠한 결론을 내리는 것은 어렵다는 말씀을 드립니다. 앞서 대법원 판례도 "외부에 나타난 행위의 형태와 행위의 상황 등 구체적인 사정을 기초로"하여 고의를 판단한다고 판시했다는 점을 유의하시기 바랍니다. 그런 의미에서 보면 유사한 사건이 과거에 한 차례 있었다는 것은 귀하께 불리한 사정이 될 수 있습니다. 귀하께서는 최대한 귀하에게 유리한 상황을 많이 찾아놓으시는 것이 도움이 될 것이라는 말씀을 드리면서 답변을 마무리 하겠습니다.