저는 동업자인 甲과 횡령 여부를 다투다가 서로 더 이상 동업자 관계를 유지할 수 없다고 판단되어 동업관계해지를 원인으로 한 공유물분할의 소를 제기하였습니다. 그 후 조정절차로 들어가게 되어 공유물분할에 대한 조정이 성립하였는데, 조정조서에는 甲의 횡령으로 인한 손해배상채권에 관한 기재가 전혀 없습니다. 별도로 손해배상청구소송을 진행하고싶은데 가능할까요?
조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고 조정조서는 재판상의 화해조서와 같이 확정판결과 동일한 효력이 있으며 창설적 효력을 가지는 것이어서 당사자 사이에 조정이 성립하면 종전의 다툼있는 법률관계를 바탕으로 한 권리ㆍ의무관계는 소멸하고 조정의 내용에 따른 새로운 권리ㆍ의무관계가 성립한다는 것이 대법원의 태도입니다( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다32814, 32821 판결 참조). 다만, 이러한 조정조서에 인정되는 확정판결과 동일한 효력은 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 미친다고 할 것이므로( 대법원 1997. 1. 24. 선고 95다32273 판결 참조), 소송절차 진행 중에 사건이 조정에 회부되어 조정이 성립한 경우 소송물 이외의 권리관계에도 조정의 효력이 미치려면 특별한 사정이 없는 한 그 권리관계가 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재됨으로써 조정조서의 기재내용에 의하여 소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있어야 합니다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006다78732 판결).위 공유물분할 사건의 소송물이 아니었던 횡령으로 인한 손해배상채권에도 위 조정조서의 효력이 미치려면 특별한 사정이 없는 한 그 권리관계가 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재됨으로써 조정조서의 기재내용에 의하여 소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있어야 할 것인데, 이 사건 조정조서의 조정조항이나 청구의 표시 등 조서의 기재내용상 횡령으로 인한 손해배상채권에 관한 기재가 없고 그와 같이 기재하지 않게 된 특별한 사정이 없다면, 위 조정조서의 효력이 위 손해배상채권에도 미치게 되었다고는 볼 수 없습니다. 따라서 별도로 손해배상청구를 하는 것이 가능하다 할 것입니다.