대법원이 구금된 피의자 甲에게 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 권리가 있음을 인정하여 구속 피의자 甲에 대한 피의자신문시 변호인의 참여를 불허한 수사검사의 처분이 위법하다는 결정을 함에 따라 甲이 수사검사의 불법행위를 이유로 국가배상청구를 할 수 있을까요?
위와 관련하여 다음 판례를 참조하시기 바랍니다. 형사소송법 및 관계 법령이 형사소송절차에서 피의자가 갖는 권리에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 아니하여 그 해석에 관하여 여러 가지 견해가 있을 수 있고,이에 대하여 대법원판례 등 선례가 없고 학설도 귀일된 바 없어 의의(疑義)가 있을 수 있는 경우에는, 검사로서는 그 나름대로 신중을 다하여 그 당시의 실무관행을 파악하고 각 견해의 근거의 합리성을 검토하여 어느 한 견해를 따라 조치를 취할 수밖에 없다. 이 경우 그러한 조치 후에 대법원이 형사소송법 등 법령에 명시되지 아니한 피의자의 권리를 헌법적 해석을 통하여 인정하거나 피의자의 다른 권리에 관한 형사소송법의 규정 등을 유추 적용하여 인정함으로써, 사후적으로 피의자에게 그러한 권리가존재하지 않는 것으로 해석한 검사의 조치가 잘못된 것으로 판명되고 이에 따른 처리가 결과적으로 위법하게 되어 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 그 조치 당시 그 검사가 내린 판단 이상의 것을 성실하고 합리적인 평균적 검사에게 기대하기 어렵다고 인정된다면, 특별한 사정이 없는 한 이러한 경우에까지 당해 검사에게 국가배상법 제2조 제1항 에서 규정하는 과실이 있다고 할 수 없다. (대법원 2010. 6. 24. 선고 2006다58738 판결 참조)따라서 불허처분 당시 형사소송법의 규정,판례 및 학설,검찰 실무관행,대검찰청이 제정한 ‘변호인의 피의자신문 참여 운영 지침’의 법적 성질 및 내용과 그 실무적 운용 상황 등을 종합하면,그 처분 당시 성실하고 합리적인 평균적인 검사를 기준으로 할 때 구속 피의자 甲에게 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 권리가 있었고, 그 참여를 불허하는 처분이 그러한 권리를 위법하게 침해하는 것이라는 점을 알 수 있었다고 보기 어려웠다면 수사검사가 대법원결정 전에 위 불허처분을 내린 조치에 국가배상법 제2조 제1항 에서 규정하는 과실이 인정되기는 어렵다고 사료됩니다.