甲은 산업상의 대량생산에 이용할 목적으로 독창적인 생활한복을 창작하였으나, 디자인등록을 하지는 않았습니다. 그러나 乙이 위 생활한복을 모방하여 제작·판매하고 있습니다. 이 경우 甲은 乙을 「저작권법」 위반으로 문제삼을 수 있는지요?
「저작권법」 제136조 제1항은 “저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(데이터베이스제작자의 권리는 제외)를 복제·공연·공중송신·전시·배포·대여·2차적 저작물 작성의 방법으로 침해한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과(倂科)할 수 있다.”고 규정하고 있습니다.그리고 같은 법 제4조 제1항 제4호에서는 저작물의 예시의 하나로서 “회화·서예·조각·공예·응용미술저작물 그 밖의 미술저작물”을 들고 있으며, 같은 법 제2조 제15호에서는 응용미술저작물의 정의를 “물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것을 말하며, 디자인 등을 포함한다.”고 규정하고 있습니다.위 사안에서 甲이 창작한 생활한복은 응용미술작품으로 볼 수 있을 것인데, 응용미술작품이 저작물로 보호되기 위한 요건에 관하여 판례는 “저작권법 제4조 제1항 제4호에 의하면, 저작물의 예시로서 ‘응용미술작품’을 들고 있으나 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위해서는 어디까지나 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하고, 본래 산업상의 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 응용미술품 등에 대하여 의장법(현행 디자인보호법) 외에 저작권법에 의한 중첩적 보호가 일반적으로 인정되게 되면 신규성 요건이나 등록요건, 단기의 존속기간 등 의장법의 여러 가지 제한규정의 취지가 몰각되고 기본적으로 의장법에 의한 보호에 익숙한 산업계에 많은 혼란이 우려되는 점 등을 고려하면, 이러한 응용미술작품에 대하여는 원칙적으로 의장법에 의한 보호로써 충분하고 예외적으로 저작권법에 의한 보호가 중첩적으로 주어진다고 보는 것이 의장법 및 저작권법의 입법취지라 할 것이므로 산업상의 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 모든 응용미술작품이 곧바로 저작권법상의 저작물로 보호된다고 할 수는 없고, 그 중에서도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 위에서 말하는 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하여야만 저작물로서 보호된다고 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 1996. 2. 23. 선고 94도3266 판결), 상업적인 대량생산에의 이용 또는 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 생활한복은 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당하지 않는다고 판시한바 있습니다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도79 판결).따라서 위 사안에서 甲은 그가 창작한 생활한복에 관하여 저작권으로 보호받지는 못할 것으로 보입니다.그리고 저작권은 저작물을 창작한 때부터 발생하며, 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 않지만(저작권법 제10조 제2항), 디자인권의 경우는 「디자인보호법」 제39조 제1항에서 “디자인권은 설정등록에 의하여 발생한다.”라고 규정하고 있으므로, 위 사안에서 甲은 디자인 설정등록을 하여야 디자인권의 보호를 받을 수 있을 것으로 보입니다.