저는 광고사진업에 종사하면서 포토스튜디오를 운영하고 있는데 햄을 제조·판매하는 甲회사로부터 카탈로그의 제작을 위한 햄제품 등의 사진촬영을 의뢰받고 촬영된 사진원판(네가티브필름)을 제작, 공급하기로 하는 내용의 계약을 체결하였습니다. 이때 촬영하기로 한 사진은 위 업체가 제작, 판매하는 햄제품 자체를 촬영하는 사진(제품사진)과 이러한 햄제품을 다른 장식물이나 과일, 술병 등과 조화롭게 배치하여 촬영함으로써 제품의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하기 위한 사진(이미지사진)으로 대별되었습니다. 위와 같이 촬영 또는 합성된 사진원판을 이용하여 사진을 인화하는 등으로 광고용 카탈로그를 제작하여 이를 사진원판 및 이를 스스로 복제한 원판(듀프라고 하는데, 사진원판 자체를 복제하여 언제든지 사진을 인화할 수 있도록 한 또다른 원판)과 함께 甲회사에 납품하였습니다. 그런데 甲회사는 위 제품사진 및 이미지사진의 원판(듀프 포함)을 자사의 햄제품 광고를 위하여, 서울시내 백화점들에 적게는 2개부터 많게는 12개 정도 보내어 위 백화점들이 발행하는 새해, 추석, 크리스마스, 연말 등의 선물특선광고용 책자의 햄소시지 상품란에 그로부터 인화된 사진을 게재할 수 있도록 하였습니다. 제가 甲회사에게 그 이용을 허락한 것은 위 업체의 자체 광고용 카탈로그에 한정된 것이었기 때문에 손해배상을 청구하려고 하는데 가능한지요?
(1) 甲회사의 사진 사용에 대해 손해배상책임을 물을 수 있는지 여부는 과연 위 제품사진 및 이미지사진은 사진저작물인지, 그렇다면 그 저작권은 누구에게 귀속되는지에 따라 달라진다 하겠습니다. 
  (2) 먼저 제품사진의 경우 그 목적은 그 피사체인 햄제품 자체만을 충실하게 표현하여 광고라는 실용적인 목적을 달성하기 위한 것이고, 다만 이때 그와 같은 목적에 부응하기 위하여 그 분야의 고도의 기술을 가지고 있는 귀하의 사진기술을 이용한 것에 불과하다 할 것이며 거기에 저작권법에 의하여 보호할만한 귀하의 어떤 창작적 노력 내지 개성을 인정하기 어렵다 할 것입니다. 그러나 이미지사진의 경우에 대하여 보면, 이는 제품사진의 경우와는 달리, 제품의 이미지를 부각시켜 광고의 효과를 극대화하기 위하여 촬영된 것으로 단지 사진기술만을 이용하여 그 피사체만을 표현하려 한 것으로는 볼 수 없고, 오히려 위 업체의 햄제품과 배경장식물 등을 독창적으로 조화롭게 배치하여 놓고 이를 촬영한 것으로서 그 창작성이 있다고 볼 것이어서 사진저작물에 해당된다고 볼 것이고, 그 촬영목적이 광고라는 것은 저작물임을 인정하는데에 아무런 방해가 되지 않는다 할 것입니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 98다43366 판결). 
  (3) 이와 같이 사진저작물에 해당하는 위 이미지사진의 저작권은 귀하가 甲회사에 양도하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 이미지사진을 촬영, 제작한 귀하에게 귀속된다 할 것입니다. 그리고 귀하가 촬영된 이미지사진의 원판을 甲회사에 양도하였다는 점은 원래 저작물에 대한 소유권과 저작권은 별개의 개념으로 저작물의 소유자라 하여 그 저작권까지 이를 취득하는 것은 아니라 할 것이고 저작물이 양도되었다 하여 그에 대한 저작권까지 양도된 것으로 보아야 하는 것은 아니라는 점에서 위 이미지사진의 저작권이 귀하에게 있다는 것에 영향을 줄 수 없을 것으로 보입니다. 한편「저작권법」제125조 제2항에 의하면 저작권을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받았을 경우 이를 저작권자의 저작재산권의 손해로 추정하고 있으므로, 결국 甲회사의 위와 같은 저작권침해행위로 인한 귀하의 손해는 甲회사가 위 이미지사진을 서울시내 백화점들의 가이드북에 사용하기 위하여 그 사용에 대한 귀하의 승낙을 다시 받으면서 지급하여야 함에도 지급하지 아니한 금액, 즉 촬영료 상당의 금원이라 할 것입니다(대법원 2001.5.8. 선고 98다43366 판결).
  (4) 결국 귀하가 甲회사에 손해배상으로 청구할 수 있는 부분은 이미지사진의 무단사용에 대한 것으로 촬영료 상당의 금액을 손해배상으로 청구 할 수 있을 것입니다.