저는 甲에게 2,000만원을 빌려주면서 甲의 부동산에 근저당권을 설정하였고, 甲으로부터 위 돈을 모두 변제받았지만 위 근저당등기는 말소하지 않고 그대로 두고 있던 중, 다시 甲에게 동일한 금액을 빌려주면서 위 근저당권등기를 이용하려고 합니다. 이러한 경우 법률적 문제가 없는지요?
저당권으로 담보한 채권이 변제, 소멸시효완성, 기타의 원인으로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸하는 것이므로 이 경우 저당권은 말소되어야 할 것인데(민법 제369조), 어떤 등기가 마쳐져 있던 중 그것이 실체적 권리체계에 부합하지 않는 것이어서 무효로 된 후 그 등기에 부합하는 실체적 권리관계가 있게 된 때에, 이 등기는 유효한지의 문제가 생기는데 이를 ‘무효등기유용(無效登記流用)’의 문제라고 합니다.이러한 무효등기유용은 특히 저당권에 관하여 문제되는데, 위 사안과 같이 변제로 인한 피담보채권소멸로 인하여 이미 그 효력을 상실한 저당권등기가 아직 말소되지 않고 그대로 남아 있는 경우, 당사자 사이의 약정으로써 그 무효로 된 등기를 다른 저당권을 위한 등기로 이용하여도 이를 유효한 것으로 볼 수 있느냐는 것입니다. 이에 관한 판례를 보면, 실질관계소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다고 하였고(대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결), 무효등기유용에 관한 합의 내지 추인은 묵시적으로도 이루어질 수 있으나, 그러한 묵시적 합의 내지 추인을 인정하려면 무효등기사실을 알면서 장기간 이의를 제기하지 아니하고 방치한 것만으로는 부족하고, 그 등기가 무효임을 알면서도 유효함을 전제로 기대되는 행위를 하거나 용태를 보이는 등 무효등기를 유용할 의사에서 비롯되어 장기간 방치된 것이라고 볼 수 있는 특별한 사정이 있어야 한다고 하였습니다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결). 또한, 부동산소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 그 저당권설정등기에 의해 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금전을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금채무를 담보하기 위하여 남아있는 종전채권자명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터 잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권이전부기등기를 하기로 하는 내용의 저당권등기유용 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 마쳤다면, 그 저당권등기를 이전받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산소유자에 대하여 그 등기유용합의를 주장하여 저당권설정등기말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이지만, 그 저당권이전부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기유용의 합의사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다고 하였던바(대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결), 이는 구 등기가 소멸되었더라면 그 순위가 올라갔을 후순위 권리자에게는 구 등기가 유용됨으로써 입게 될 손해를 방지하기 위한 것입니다.따라서 위 사안에서 귀하는 구 등기에 부합하는 등기유용에 관한 합의 전에 등기부상 이해관계인 즉, 후순위저당권자 또는 확정일자 받은 임차인 등이 존재하지 않는 한 종전의 근저당권등기를 그대로 이용할 수 있을 것으로 보입니다.참고로 부동산매매예약에 기초하여 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 마쳐진 경우, 그 매매예약완결권이 소멸하였다면 그 가등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산소유자가 제3자와 사이에 새로운 매매예약을 체결하고 그에 기초한 소유권이전등기청구권보전을 위하여 이미 효력이 상실된 가등기를 유용하기로 합의하고 실제로 그 가등기이전의 부기등기를 마쳤다면, 그 가등기이전의 부기등기를 마친 제3자로서는 언제든지 부동산소유자에 대하여 위 가등기유용의 합의를 주장하여 가등기말소청구에 대항할 수 있고, 다만 그 가등기이전부기등기 전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 가등기유용의 합의사실을 들어 그 가등기유효를 주장할 수는 없다할 것입니다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결).