甲은 乙에 대한 금전채권을 담보하기 위하여 乙소유의 토지 및 건물에 근저당권을 설정하였는데, 乙이 채무를 변제하지 않으므로 위 토지 및 건물에 대하여 담보권실행을 위한 경매를 신청하려고 준비중에 있습니다. 그런데 위 토지상에는 근저당권 설정된 건물 이외에 별도의 무허가건물(건평은 본채와 비슷하고 부엌·화장실 등 부대시설이 갖추어져 있음)이 1동 있으며, 그 무허가건물에는 임차인이 거주하고 있습니다. 이 경우 무허가건물도 일괄하여 경매를 할 수 있는지요?
「민법」제358조는 저당권의 효력범위에 관하여 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합(附合)된 물건과 종물(從物)에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 등기부에 등재되지 않은 제시외 건물을 경매물건에 포함시키기 위한 요건에 관하여 판례는 “등기부에 등재되지 않은 제시외 건물이 존재하는 경우에는 소유자가 건축하여 소유하는 것으로 판명되어 경매신청인이 대위에 의한 보존등기를 하여 일괄경매신청을 하거나, 그것이 경매대상 부동산의 종물이거나 부합물임이 명백한 경우가 아닌 한 입찰물건에 포함시켜서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 8. 9.자 99마504 결정).다만, “낡은 가재도구 등의 보관장소로 사용되고 있는 방과 연탄창고 및 공동변소가 본채에서 떨어져 축조되어 있기는 하나, 본채와 독립하여 독립된 효용을 가진 건물이라고 보기보다는 본채를 점유하고 있는 자들의 필요에 따라 주된 건물의 경제적 효용을 보조하기 위하여 계속적으로 이바지하는 종물이라고 함이 합리적이라 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2779 판결), “등기부상 등재되지 아니한 제시외 건물인 부엌 6.3평방미터, 변소 1.8평방미터, 주택 11.2평방미터 부분이 그 자체가 독립된 건물이 아니고 근저당의 목적이 된 주택 및 부속건물에 연이어 설치한 것으로서 본 건물에 부속된 그 건물의 일부에 불과하다면 이는 민법 제358조에 따라 근저당권의 효력이 미치는 대상이 되고 따라서 위 건물을 경매목적에 포함시킨 경매법원의 조치에 아무런 위법이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1986. 5. 23.자 86마295 결정).따라서 위 사안의 무허가건물이 본채와 독립되어 있고, 임차인이 독립하여 거주할 수 있는 시설이 갖추어진 경우라면 본채에 부합되었다거나 본채의 종물이라고 보기는 어려울 듯하고, 대위에 의한 보존등기를 할 수도 없을 것이므로, 위 무허가건물을 경매물건에 포함시켜 일괄하여 경매되도록 할 수는 없을 것으로 보입니다.