甲은 乙의 부동산에 대하여 가압류를 신청하여 그 결정을 받아 가압류집행이 된 후 본안소송을 제기하였으나, 乙도 반소를 제기하였습니다. 그런데 오히려 乙이 반소로서 청구하는 금원의 일부지급을 명하는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하여 그 결정이 확정되었습니다. 이 경우 甲이 본안소송에서 패소한 경우와 같이 보전처분의 집행으로 인한 乙의 손해에 대하여 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지요?
(1) 먼저 보전처분의 채권자가 본안소송에서 패소한 경우, 채권자에게 보전처분의 집행으로 인한 채무자의 손해에 대하여 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지에 관하여 판례는 “가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결, 1999. 4. 13. 선고 98다52513 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다35461 판결).
  (2) 그런데 가압류신청을 한 채권자가 본안의 소를 제기하고 채무자가 반소를 제기한 끝에 법원이 채권자가 지급받을 금액은 없는 것으로 하고 채권자로 하여금 채무자에게 반소로서 청구하는 금원의 일부지급을 명하는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하여 그 결정이 확정된 경우, 이를 집행채권자가 그 집행 후의 본안소송에서 패소 확정된 경우와 같이 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “가압류신청을 한 후 채권자가 본안의 소를 제기하고 이에 대하여 채무자가 반소를 제기한 끝에 법원의 조정에 갈음하는 결정을 쌍방 당사자가 받아들여 확정된 경우, 비록 그 결정의 내용이 채권자가 채무자로부터 지급 받을 금액은 없는 것으로 하고 오히려 채권자로 하여금 채무자에게 채무자가 반소로서 구하는 금원의 일부를 지급할 것을 명하는 것이라 하더라도, 이로써 집행채권자가 그 집행 후의 본안소송에서 패소 확정된 경우와 같이 볼 것은 아닌바, 그 이유는 법원이 조정절차에서 당사자 사이에 합의가 성립되지 아니하는 경우에 조정에 갈음하는 결정을 하는 것은 당사자의 이익 기타 제반 사정을 참작하여 사건의 공평한 해결을 도모하고자 하는 것으로서, 반드시 청구채권의 존재유무만을 판단한 것이라고 볼 수 없기 때문이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001다39947 판결).
  (3) 따라서 위 사안에 있어서도 조정에 갈음하는 결정의 확정사실만으로 피고가 피보전채권이 없음에도 불구하고 상당한 이유 없이 가압류를 하거나 그러한 사실을 알 수 있었다고 단정할 수 없으며, 甲이 패소한 경우와 같이 甲의 위 부동산가압류의 집행으로 인한 乙의 손해에 대하여 고의 또는 과실이 있다고 추정되지는 않을 것으로 보이고, 甲의 위 부동산가압류의 집행으로 인하여 乙의 손해에 대하여 甲에게 고의 또는 과실이 있음을 乙이 입증하지 못하면 乙의 손해배상청구는 인정되기 어려울 것으로 보입니다.