甲은 남편 乙이 丙과 간통한 사실을 알고 丙을 만나 다시는 乙과 만나지 않겠다는 각서를 받았습니다. 그런데 다시 생각해보니 분해서 견딜 수가 없으므로 乙과 丙을 간통죄로 고소하려고 하는데, 이 경우 고소하면 乙과 丙은 처벌을 받게 되는지요?
(1) 간통죄에 대하여「형법」제241조는 “1배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있으며, 여기서 ‘종용’이란 사전동의를 의미하고, ‘유서’란 사후용서를 의미합니다.
  (2) 위 사안에서 甲이 丙으로부터 ‘다시는 乙과 만나지 않겠다.’는 각서를 받은 행위가 위 규정 중 유서(宥恕)에 해당되는지에 관하여 판례는 “간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위해서는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다.”라고 하면서 “배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우, 간통의 유서에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99도2149 판결, 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 각서를 작성하기 이전에 행한 乙과 丙의 간통행위에 대해서는 간통죄로 고소할 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 간통죄는 성교행위마다 1개의 죄가 성립하는 것이므로(대법원 1989. 9. 12. 선고 89도54 판결), 각서 작성 이후에도 乙과 丙이 다시 만나서 간통행위를 하였다면 그 부분에 대해서는 간통죄로 고소할 수 있을 것입니다.
  (4) 참고로 “배우자의 객관적인 의사표시, 즉 ‘용서해줄 것이니 자백하라.’고 말한 것만으로는 간통을 유서한 때에 해당한다고 보기 어렵다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2409 판결).