甲은 상가건물의 임대인입니다. 乙이 사업자등록을 하기 위하여 필요하다고 하여 甲은 乙과의 사이에 허위의 임대차계약서를 작성해 주었는데, 乙은 이를 가지고 법원에 가서 상가건물 임차권등기명령을 신청하여 그 결정을 받았습니다. 이런 경우에 乙을 사기죄로 처벌할 수 있는지요?
사기죄에서 말하는 재산상 이익의 취득이라 함은 그 재산상의 이익을 법률상 유효하게 취득함을 필요로 하지 아니하고 그 이익 취득이 법률상 무효라 하여도 외형상 취득한 것이면 족한 것입니다(대법원 1975. 5. 27. 선고 75도760 판결 등).그리고 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 사기죄가 성립합니다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881판결 등).관련된 판례를 살펴보자면, 대법원은 “임차권등기의 기초가 되는 임대차계약이 통정허위표시로서 무효라 하더라도, 장차 피신청인의 이의신청 또는 취소신청에 의한 법원의 재판을 거쳐 그 임차권등기가 말소될 때까지는 신청인은 외형상으로 우선변제권 있는 임차인으로서 부동산 담보권에 유사한 권리를 취득하게 된다 할 것이므로, 이러한 이익은 재산적 가치가 있는 구체적 이익으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당한다고 봄이 상당하고, 법원의 임차권등기명령은 피신청인의 재산상의 지위 또는 상태에 영향을 미칠 수 있는 행위로서 피신청인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이므로, 진정한 임차권자가 아니면서 허위의 임대차계약서를 법원에 제출하여 임차권등기명령을 신청하면 그로써 소송사기의 실행행위에 착수한 것으로 보아야 한다”(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도12732 판결)고 하였습니다.따라서 이 경우 乙은 최소한 소송사기의 실행에 착수한 것으로서, 乙에게는 사기죄 내지 그 미수죄가 성립될 수 있을 것으로 생각됩니다.