저는 사채업자인 甲으로부터 3,000만원을 차용하고, 시가 1억원 상당인 제소유 부동산을 담보로 제공하여 가등기를 설정하면서, 본등기에 필요한 서류도 교부하였습니다. 그런데 甲은 제가 자금사정이 어려워 변제기일을 지키지 못한 것을 악용하여 가등기에 기한 본등기를 하고는 다시 제3자에게 매도하려고 하고 있습니다. 이 경우 제 부동산을 찾을 방법이 없는지요?
(1) 가등기에는 담보를 목적으로 하는 ‘담보가등기(擔保假登記)’와 매매예약 등에 의한 ‘일반의 가등기’가 있는데, 그 판단 여부에 관하여 판례는 “당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지, 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니다.”라고 하였으며(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정), 또한 “담보가등기인지의 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고, ‘거래의 실질과 당사자의 의사해석’에 따라 결정될 문제라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결).
  (2) 위 사안에서는 귀하가 甲으로부터 3,000만원을 차용하면서 시가 1억원 상당의 가옥을 담보로 제공하였으므로 담보가등기를 하였다고 할 수 있을 것입니다. 「가등기담보등에관한법률」제3조, 제4조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 청산금(통지 당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액)의 평가액과 통지 당시의 목적부동산의 평가액 및 「민법」제360조에 규정된 피담보채권액을 명시하여 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월의 청산기간이 경과한 후, 청산금은 채무자 등에게 지급하여야 한다고 규정하고 있습니다.
  (3) 판례도 “가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때 그 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은 본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그 특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면 그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다42001 판결). 또한, “채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자에게 담보권실행을 통지하고, 2월의 청산기간이 경과하였다고 하여도, 채무자는 정당하게 평가된 청산금을 지급 받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액과 그 이자 및 손해금을 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기의 말소를 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3087 판결).
  (4) 그러므로 위 사안에서 甲은 청산절차를 이행하지 않았고, 귀하에게 청산금을 지급하지도 않았으므로 비록 본등기를 하였더라도 그 본등기는 무효로 되어 甲은 소유권을 취득하지 못하는 것이고, 제3자에게 매도할 권리도 없다고 하겠으나, 만일 매매계약이 체결되어 선의의 제3자에게 소유권이 이전된다면 귀하는 그 제3자에게 대항할 수 없으므로 소유권을 회복하기 어렵게 될 수 있습니다(가등기담보등에관한법률 제11조 단서).
  (5) 따라서 귀하는 지금이라도 위 가옥에 대해 처분금지가처분신청을 하여 甲이 가옥을 처분하지 못하도록 조치한 다음, 피담보채권액 3,000만원을 변제 또는 공탁한 후 甲의 명의로 되어 있는 소유권이전등기의 말소를 청구하든지, 甲에게 청산절차의 이행과 청산금의 지급을 청구하는 것이 좋을 듯합니다.