저는 A주식회사의 주식을 가지고 있는 주주 甲입니다. 저는 A회사의 경영에 관심이 많은 주주입니다. 그런데 최근에 위 회사의 지분 98%를 가지고 있는 대주주이자 대표이사 乙이 최근에 소집절차와 결의절차도 거치지 않고 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 회의록을 작성하여 회사의 정관을 변경하였습니다. 나중에 제가 乙에게 따지니 어차피 주주총회를 거쳐도 마찬가지이므로 법적으로 문제될 것이 없다고 합니다. 열리지도 않은 주주총회 결의가 대주주의 뜻에 맞게 의사록만 작성되었다고 법적으로 주주총회 결의가 있는 것으로 보는 것이 맞나요.
상법 제363조는 총회를 소집함에는 회일을 정하여 2주간 전에 각 주주에 대하여 서면 또는 전자문서로 통지를 발송하여야 하고, 통지서에는 회의의 목적사항을 기재하도록 하도록 규정하고 있습니다. 또한 같은 법 제373조는 주주총회를 한 후에는 의사록을 작성하여야 하고, 의사록에는 의사의 경과요령과 그 결과를 기재하고 의장과 출석한 이사가 기명날인 또는 서명하도록 하고 있습니다. 이러한 주주총회의 소집통지를 거치지 않고 의사록만 작성한 경우에 주주는 같은 법 제380조에 따라서 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 것을 이유로 하여 주주총회결의부존재의 확인을 청구하는 소를 제기할 수 있습니다.주식회사의 주주가 1명인 1인 회사에서 주주총회의 소집절차를 거치지 않은 사안에서 대법원은 주식회사에 있어서 총 주식을 한 사람이 소유한 이른바 1인 회사의 경우 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없으며, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다고 판시한바 있습니다( 대법원 1976. 4. 13. 선고 74다1755 판결 등 참조).그러나, 본 사안처럼 주식회사의 주주가 1인이 아니라 여러명이고 대다수의 주식을 가진 주주가 총회소집절차도 거치지 않고 주주총회 회의록만 작성해서 정관을 변경한 경우에 대법원은 “주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 경우에는 상법상의 원칙으로 돌아가 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 것이라면 설사 1인이 총 주식의 대다수를 가지고 있고 그 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되어 있다 하더라도 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여 그 주주총회의 결의는 부존재하다고 보아야 할 것이다.”고 판시하였습니다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결).따라서 1인 회사가 아닌 회사에서 대다수의 주식을 가지고 있는 주주가 소집통지를 하지 않고 총회의사록만 작성하여 정관변경을 한 경우에는 주주총회의 소집절차가 존재한다고 볼 수 없는 중대한 하자가 있게 됩니다. 이 경우 주주 甲은 주식회사 A를 상대로 주주총회결의 부존재확인소송을 제기할 수 있습니다.