甲은 그의 소유인 건물에 대하여 乙과 전세금 5,000만원인 전세권설정계약을 체결하고 전세권설정등기를 해주었습니다. 그런데 乙이 경영하던 사업이 도산되어 위 전세계약의 해지를 요청하여 합의해지를 해주었고, 乙이 위 전세금전액을 乙에게 고용되었던 丙 등의 근로자들에게 양도함에 대하여 승낙서를 작성하여 사서인증을 받도록 해주었습니다. 그러나 그 후 乙의 일반채권자 丁이 위 전세권에 대한 가압류결정을 받아 가압류부기등기까지 마쳤습니다. 甲은 위 전세금을 丙 등의 근로자들에게 지급하고 위 건물을 乙로부터 명도 받았고, 乙은 위 전세권설정등기의 말소에 협조적이나, 丁이 위 전세권설정등기말소에 승낙을 해주지 않고 있습니다. 이 경우 甲이 위 전세권설정등기를 말소하려면 어떻게 하여야 하는지요?
(1) 먼저 전세금반환채권을 전세권과 분리하여 양도할 수 있는지에 관하여 판례는 “전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성(附從性)과 수반성(隨伴性)이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 ‘수반성’이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권담보라고 하는 담보물권제도의 존재목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자간의 특약에 의하여 전세금반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고, 채권의 처분에 따르지 않은 담보물권은 소멸한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다29790 판결).
  (2) 그리고 당사자간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우, 그 전세권에 관하여 경료된 가압류 부기등기의 효력에 관하여 판례는 “전세권설정계약의 당사자 사이에 그 계약이 합의해지된 경우 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 효력은 있다고 할 것이나, 그 후 당사자간의 약정에 의하여 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리양도가 이루어진 경우에는 양수인은 유효하게 전세금반환채권을 양수하였다고 할 것이고, 그로 인하여 전세금반환채권을 담보하는 물권으로서의 전세권마저 소멸된 이상 그 전세권에 관하여 가압류부기등기가 경료되었다고 하더라도 아무런 효력이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결).
  (3) 그러므로 위 사안에서 甲과 乙이 합의에 의하여 위 건물의 전세권설정계약을 해지한 후 乙이 丙 등에게 위 전세금반환채권을 양도한 후 행해진 丁의 위 전세권에 대한 가압류부기등기는 아무런 효력이 없다고 할 것입니다. 그런데「부동산등기법」제171조는 “등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 판례는 “전세권자가 전세권설정자에 대하여 그 전세권설정등기의 말소의무를 부담하고 있는 경우라면, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 경료한 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 전세권설정자의 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 丁을 상대로 위 전세권설정등기의 말소등기에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 구하는 청구소송을 제기하여 승소 후 그 재판의 등본을 첨부하여 전세권말소등기신청을 할 수 있을 것으로 보입니다.