甲은 乙이 丙으로부터 돈을 빌리는데 연대보증을 서주었고, 丙은 乙의 부동산에 차용금을 초과하는 채권최고금액으로 근저당권을 설정하였음은 물론 그 부동산가액도 丙의 채권을 변제하기에 충분합니다. 그런데 최근 연대보증인 甲이 그의 유일한 재산인 부동산을 그의 처 丁에게 증여하자 丙은 사해행위라고 주장하면서 그 증여계약취소를 청구하겠다고 합니다. 이러한 경우에도 사해행위가 되는지요?
채권자취소에 대해 민법에서 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위(사해행위)를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있고, 다만 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하며, 이러한 소송은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다고 규정하고 있습니다(민법 제406조).그런데 주채무자 또는 제3자소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산가액 및 채권최고액이 그 채무액을 초과하여 채무전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우, 연대보증인이 자신의 유일한 재산을 처분한 행위가 사해행위에 해당하는지 판례를 보면, 주채무자 또는 제3자소유의 부동산에 관하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위가 채권자를 해하지 아니하므로, 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않는다고 보아야 하고, 그 채무액이 부동산가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제 받을 금액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정되고, 이 경우 피보전채권의 존재와 범위는 채권자취소권행사의 한 요건에 해당하므로, 채권자취소권을 행사하는 채권자는 자신이 주장하는 피보전채권이 담보권존재에도 불구하고 우선변제권범위 밖에 있다는 점을 주장·입증하여야 한다고 하였습니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다30823 판결). 그리고 연대보증인의 법률행위가 사해행위인지 판단함에 있어서 주채무에 관하여 주채무자 또는 제3자소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있는 등으로 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우가 아닌 이상, 주채무자의 일반적인 자력은 고려할 요소가 아니라고 하였습니다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2003다13246 판결).따라서 위 사안에서 甲의 丁에 대한 부동산증여행위는 사해행위라고 보기 어려울 것으로 보입니다.참고로 채권자가 채무자소유 부동산에 근저당권을 설정 받아 채권전액에 대한 우선변제권을 확보하고 있는 경우, 그 보증인이 채무자에 대한 사전구상채권을 피보전권리로 삼아 채무자의 다른 재산처분행위에 대하여 사해행위로 취소를 구할 수 있는지에 관하여 판례를 보면, 채무자가 다른 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채무자소유의 부동산에 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고 그 부동산가액 및 채권최고액이 당해 채권액을 초과하여 채권자에게 채권전액에 대한 우선변제권이 확보되어 있다면, 그러한 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 채권자에 대하여 사해행위가 성립하지 않고, 이러한 경우 주채무의 보증인이 있더라도 채무자가 보증인에 대하여 부담하는 사전구상채무를 별도로 소극재산으로 평가할 수는 없고, 보증인이 변제로 채권자를 대위할 경우 자기 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 사전구상권을 피보전권리로 주장하는 보증인에 대하여도 사해행위가 성립하지 않는다고 하였습니다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다549 판결).