甲은 乙에 대하여 5,000만 원의 대여금반환청구의 소를 제기하였고, 이에 대해 乙은 반대 채권 5,000만 원이 있다며 상계항변을 하였습니다. 그런데 법원은 乙의 상계항변이 실기한 방어방법이라고 각하하고 甲의 청구 인용판결을 내렸다면, 乙은 별소를 통해 상계에 제공했던 5,000만 원의 채권을 다시 청구할 수 있나요?
소송상 항변(상계)을 한 경우, 그 항변의 사법상 행사의 효력에는 영향이 없습니다(대법원 1982. 5. 11. 선고 80다916 판결). 즉 乙이 소송상 상계권을 행사하였으므로 상계의 사법상 효과는 이미 발생하였고, 甲이 소로써 구한 채권과 乙의 반대채권이 대등액에서 소멸하였다고 보게 되므로, 乙은 별소로써 반대채권을 청구할 수 없다고 볼 수 있습니다.그러나 한편, 소송상 방어방법으로 상계항변은 있었으나 조정이 성립됨으로써 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 이뤄지지 않은 경우 상계항변의 사법상 효과가 발생하지 않는다고 봄이 타당하다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다3329 판결)는 최근 판례에 따르면, ‘수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적 판단’이 있었는지가 기준이 된다고 볼 수 있습니다.그렇다면 乙은 자신의 상계항변과 관련하여 자신의 채권에 대한 실질적 판단을 받지 못하였다면, 별소로써 자신의 채권을 소구할 수 있을 것으로 판단됩니다.