甲은 乙이 제기한 금전청구소송 1심에서 패소하고 항소를 제기하였으나, 항소심진행 중 乙은 가집행이 선고된 제1심 판결에 기하여 甲의 부동산에 강제경매신청을 하였습니다. 이에 甲은 강제집행정지신청을 하여 현금을 공탁하고 강제집행정지명령을 받아 경매절차를 정지시켰으나 항소심에서도 패소하여 위 부동산 강제경매가 다시 진행되었습니다. 乙은 위 부동산의 매각대금에서 금전채권을 전부 변제받을 수 있을 줄 알고 甲의 권리행사최고에 의한 담보취소신청의 소정의 기간 내에 권리행사를 하지 않아 담보취소결정이 되었습니다. 이에 乙은 담보취소결정에 대한 즉시항고를 하면서, 그때서야 甲을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하고 소제기증명원을 제출했습니다. 이 경우 담보취소결정은 어떻게 되는지요?
「민사소송법」제125조 제3항은 “소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다.”라고 규정하고 있고, 이는 「민사집행법」제19조 제3항에 의하여 민사집행절차의 담보에 관하여 준용하고 있습니다.그런데 「민사소송법」제125조 제3항에 따른 담보취소결정이 발하여진 후 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이를 증명한 경우, 그 담보취소결정을 유지할 수 있는지에 관하여 판례는 “민사소송법 제475조(현행 민사집행법 제19조)에 의하여 준용되는 민사소송법 제115조(현행 민사소송법 제125조) 제3항이 소송의 완결 후 담보제공자의 신청에 의하여 법원이 담보권리자에 대하여 일정한 기간 내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 그 기간 내에 담보권리자가 권리행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 관하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하여 법원이 담보취소결정을 할 수 있다고 규정하고 있지만, 그 담보취소결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 발하여진 담보취소결정은 그대로 유지할 수 없게 되었다고 해석함이 상당하고, 이는 재항고심에 이르러 비로소 권리행사를 하면서 이를 증명하는 서면을 제출한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 18.자 2000마2407 결정).따라서 위 사안에서 담보취소결정은 취소될 것으로 보이고, 乙이 甲을 상대로 한 손해배상청구 소송결과에 따라 甲이 공탁금을 회수할 수 있을지 결정될 것으로 보입니다.