甲은 乙이 제기한 손해배상청구소송의 제1심에서 패소하였고, 패소판결에는 가집행이 선고되었으며, 乙은 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 강제집행을 할 태세이므로 승소금을 지급하고 항소하였으나 항소심에서도 항소기각되어 상고하였습니다. 그런데 상고심에서 파기환송될 것으로 보이는바, 상고심에 가지급물반환신청이 가능한지요?
「민사소송법」제215조는 “①가집행의 선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 그 효력을 잃는다. ②본안판결을 바꾸는 경우에는 법원은 피고의 신청에 따라 그 판결에서 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려 줄 것과, 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 것을 원고에게 명하여야 한다. ③가집행의 선고를 바꾼 뒤 본안판결을 바꾸는 경우에는 제2항의 규정을 적용한다.”라고 규정하고 있습니다.그리고 상고심에서도 가지급물반환신청이 가능한지에 관하여 판례는 “민사소송법 제201조(현행 민사소송법 제215조) 제2항 소정의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안 심리절차를 이용하여 그 신청의 심리를 받을 수 있게 함으로써 반소(反訴)나 별소(別訴)를 제기하는 비용과 시간 등을 절약할 수 있게 하려는 제도로서, 그 신청은 집행을 당한 채무자가 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 상소심에서 그 변론종결 전에 함이 원칙이고, 그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판단을 위하여서는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데, 상고심은 법률심이어서 과연 집행에 의하여 어떠한 지급이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리·확정할 수 없기 때문에 신청의 이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 상고심에서는 원칙적으로 허용되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다36617 판결, 2000. 2. 25. 선고 98다36474 판결).따라서 위 사안에서 甲은 상고심에서는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청을 할 수 없을 것입니다.다만, 판례는 “가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 비록 대법원에서 그 판결이 파기됨으로써 비로소 그 가집행선고가 실효되기에 이른 것이기는 하나, 상고심인 대법원에서는 가지급물반환신청이유로 주장하는 사실관계에 대하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 가지급물반환신청이 허용되지 아니하는 점에 비추어, 이러한 경우에는 환송 후 항소심 법원에 대하여도 환송 전 항소심 판결에 기한 가지급물의 반환신청을 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127 판결).