甲은 89세의 고령으로 그동안 위험도가 높지 않은 안정성 위주 상품에 투자하여 온 일반투자자인데, 금융투자회사 乙의 직원들이 권유하는 원금 보장이 되지 않는 일임형 종합자산관리계좌를 개설하고 랩(Wrap) 상품에 약정기간 2년으로 정하여 70,640,661원을 투자하였다가 잔고가 31,498,833원으로 줄어들고 말았습니다. 알고 보니 甲이 투자한 상품은 투자위험도 분류상 ‘초고위험, 공격투자형’ 금융투자상품이었습니다. 甲은 乙 금융투자회사를 상대로 위와 같이 손실을 본 부분에 대해 배상을 구할 수 있는지요?
자본시장법은 금융투자업자에 비하여 전문성 및 정보가 부족한 투자자를 보호하기 위하여 금융투자업자로 하여금 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에 적합성 원칙과 설명의무를 준수하도록 규정하고 있는바, 투자권유 및 투자일임계약을 취급하는 금융투자업자는 특정 투자자에 대하여 파악하여 온 투자성향 등에 적합한 투자일임 계약을 소개하고 그 투자일임계약의 기본적인 위험성 등을 설명할 의무와 다시 당해 투자자의 투자성향 및 권유하는 투자일임계약이 그 투자자에게 적합한 것인지 여부를 파악하고 그 투자일임계약의 구체적인 내용, 수익구조, 위험성 등을 설명할 의무가 있다.  일임형 랩 상품에 투자하는 것은 이 사건 랩어카운트와 자문형 랩 조차도 자산운용 구조가 다르고 그에 따른 수익과 손실의 변동성과 위험성이 펀드나 주식 등에 내재하는 그것과는 차원을 달리하며, 甲의 투자성향을 공격투자형으로 평가하거나 분류할 근거도 없으므로, 금융투자상품의 투자위험도가 초고위험 등급에 해당하는 이 사건 랩어카운트를 甲에게는 원칙적으로 투자를 권유해서는 아니됨에도, 乙 직원들은 당시 89세의 고령으로 금융지식이나 투자판단능력에서 취약할 수 있는 甲에게 이 사건 랩어카운트에 따르는 손실위험성에 대해 제대로 확인한 후 설명하지 아니하였다고 보는 것이 타당합니다.  따라서 乙 직원들의 사용자인 乙은 민법 제756조 제1항, 자본시장법 제46조 내지 제49조에 따라 직원들의 적합성 원칙, 설명의무 위반으로 인하여 甲이 입은 손해를 배상할 책임이 있습니다.   자본시장법 제48조 제2항에 의하면, 甲이 乙 직원들의 설명의무 위반으로 인하여 입은 손해액은 금융투자상품의 취득으로 일반투자자가 지급한 금전의 총액에서 그 금융투자상품의 처분, 그 밖의 방법으로 그 일반투자자가 회수한 금전의 총액을 뺀 금액으로 추정되므로, 甲이 이 사건 랩어카운트에 투자한 금액이 70,640,661원이고, 잔고가 31,498,833원이므로, 甲이 이 사건 랩어카운트 계약을 체결함으로써 입은 손해액은 위 투자금액에서 위 잔고를 공제한 금액인 39,141,828원이 됩니다.   다만 甲의 투자성향, 투자경험, 이 사건 랩어카운트 투자 경위, 甲 역시 투자 위험성을 충분히 알아보지 않은 채 乙 직원들의 말만 믿고 투자를 일임함으로써 손해가 발생한 점, 甲은 乙로부터 이 사건 랩어카운트에 관한 지속적인 거래내역을 통지받아 왔으며, 이 사건 랩어카운트 이전에 자문형랩 상품에 투자한 경험이 있던 점 등을 고려하여, 공평의 견지에서 乙이 부담하는 손해배상책임을 일부 제한될 수 있습니다.