상가의 관리소장인 甲은 자신의 월급도 받지 못하고 있는 상태에서 별다른 재산이 없어 乙로부터 돈을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 사실은 甲 자신의 개인용도로 사용할 의도였지만 乙에게는 상가의 연체된 전기요금을 납부하겠다고 속여 돈을 차용하였습니다. 그런데 이 때 甲은 자력이 있는 연대보증인 丙을 세웠으므로, 甲에게는 사기죄가 성립되지 않는 것 아닌지요?
사기죄의 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없는 것이고(대법원 1995. 4. 25. 선고 95도424 판결 등), 타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도나 변제자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론이 달라지지 아니합니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등).관련 판례를 보면, 대법원은 “甲이 상가 관리소 소장으로서 월급도 제대로 받지 못하고 별다른 재산이 없어서 乙로부터 돈을 빌리더라도 3개월 후에 변제할 능력이 없었다고 보이는 점, 사실은 甲이 빌리려는 위 돈의 용도는 상가의 전기요금을 납부하기 위한 것이 아니라 甲 개인적으로 사용하기 위한 것이었던 사실, 그럼에도 甲이 乙에게 상가 전기요금을 내기 위하여 빌리는 것이며, 상가 관리비를 받아서 3개월 후에 갚겠다고 거짓말을 하고 돈을 빌렸던 사실, 甲은 위 차용금을 여러 해가 지나도록 갚지 않고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 甲이 차용금의 용도나 사용 후 변제할 자금의 마련방법 등에 대하여 乙을 기망한 위와 같은 내용, 甲의 차용 당시의 변제 자력이나 그 이후 그 채무의 이행을 위한 노력 여부에 비추어 살펴보면, 甲은 乙을 기망하여 위 금원을 편취할 의사가 있었다고 봄이 상당하고, 乙은 그와 같은 甲의 기망에 속아 甲이 3개월 후에 변제할 것으로 믿고서 대여하였다고 할 것이니, 甲이 위 금원을 차용할 당시 비록 재력이 있는 것처럼 보이는 丙이 보증을 하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 甲에게 편취의 범의가 없었다고 보기는 어렵다고 할 것”이라고 하였습니다(대법원 2005.09.15. 선고 2003도5382 판결).그러므로 위와 같은 대법원 판례의 입장에 의할 때, 甲에게는 사기죄가 성립될 것으로 생각됩니다.