甲은 기억상실증세가 있는 乙을 강간하였다는 범죄사실로 기소되어 재판을 받고 있습니다. 재판 도중 甲의 사주를 받은 甲의 누나인 丙은 乙과 대화를 하면서 “甲이 자신을 때리자 화가 나서 甲이 자신을 덮쳤다고 신고하였다”는 취지로 乙의 허위진술을 이끌어내고 그 내용을 녹음하여 녹취록을 만들어 담당재판부에 증거로 제출하였습니다. 丙의 행위는 증거위조죄를 구성하는가요?
형법 제155조 제1항에서는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다는 내용의 증거위조죄를 규정하고 있습니다. 위 사례의 경우, 녹취록이 증거에 해당하는지, 丙이 녹취록을 작성한 행위가 위조에 해당하는지가 문제됩니다. 이와 관련하여 대법원은, “참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록은 참고인의 허위진술 자체 또는 참고인 작성의 허위 사실확인서 등과는 달리 그 진술내용만이 증거자료로 되는 것이 아니고 녹음 당시의 현장음향 및 제3자의 진술 등이 포함되어 있어 그 일체가 증거자료가 된다고 할 것이므로, 이는 증거위조죄에서 말하는 ‘증거’에 해당한다. 또한 위와 같이 참고인의 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 내는 행위는 무엇보다도 그 녹음의 자연스러움을 뒷받침하는 현장성이 강하여 단순한 허위진술 또는 허위의 사실확인서 등에 비하여 수사기관 등을 그 증거가치를 판단함에 있어 오도할 위험성을 현저히 증대시킨다고 할 것이므로, 이러한 행위는 허위의 증거를 새로이 작출하는 행위로서 증거위조죄에서 말하는 ‘위조’에도 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 제3자와 대화를 하면서 허위로 진술하고 위와 같은 허위 진술이 담긴 대화 내용을 녹음한 녹음파일 또는 이를 녹취한 녹취록을 만들어 수사기관 등에 제출하는 것은, 참고인이 타인의 형사사건 등에 관하여 수사기관에 허위의 진술을 하거나 이와 다를 바 없는 것으로서 허위의 사실확인서나 진술서를 작성하여 수사기관 등에 제출하는 것과는 달리, 증거위조죄를 구성한다.”고 판시한 바 있습니다(대법원 2013.12.26. 선고 2013도8085 판결 참조). 따라서 위 사례의 경우, 丙이 녹취록을 작성한 것은 증거를 위조한 행위로 볼 수 있으므로 증거위조죄가 성립합니다.