甲은 乙이 경영하는 회사의 법률고문으로 乙과 丙간의 파산선고 사건과 관련하여 재산목록을 제출할 상황이 되자 편의상 채권채무가 있는 것처럼 해두자 라는 취지로 제의하여 乙명의의 차용증 및 이행각서를 소지하게 되었음을 기화로 이 문서를 이용하여 소를 제기하였는데 이러한 경우 甲에게는 사문서부정행사죄가 성립하는지요?
「형법」 제236조는 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 부정행사한 자를 사문서부정행사죄로 처벌하고 있습니다. 그런데 사문서부정행사죄의 성립요건에 관하여 판례는 “형법 제236조 소정의 사문서부정행사죄는 사용권한자와 용도가 특정되어 작성된 권리의무 또는 사실증명에 관한 타인의 사문서 또는 사도화를 사용권한 없는 자가 사용권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 행사하거나 또는 권한 있는 자라도 정당한 용법에 반하여 부정하게 행사하는 경우에 성립한다.”라고 판시하였고 또한 “실질적인 채권채무관계 없이 당사자 간의 합의로 작성한 ‘차용증 및 이행각서’는 그 작성명의인들이 자유의사로 작성한 문서로 그 사용권한자가 특정되어 있다고 할 수 없고 또 그 용도도 다양하므로, 설령 그 작성명의인들의 의사에 의하지 아니하고 위 ‘차용증 및 이행각서’상의 채권이 실제로 존재하는 것처럼 그 지급을 구하는 민사소송을 제기하면서 소지하고 있던 위 ‘차용증 및 이행각서’를 법원에 제출하였다고 하더라도 그것이 사문서부정행사죄에 해당하지 않는다.“ 라고 하였습니다(대법원 2007. 3. 30. 선고 2007도629 판결).따라서 위 사안의 경우 甲은 사문서부정행사죄로 처벌될 가능성은 없으나 甲에게 사기죄의 범의가 인정될 수 있는 정황이 있는 경우, 소송진행의 정도에 따라 소송사기미수로 처벌받을 가능성은 있습니다.