수형자인 甲은 헌법소원심판을 청구하면서 위 사건에 대한 국선대리인선임신청을 하여 변호사 乙이 국선대리인으로 선정되었습니다. 변호사 乙은 교도소에서 수용 중인 甲을 접견하기 위하여 교도소에 접견신청을 하였는데, 교도소장은 甲과 乙의 접견내용을 녹음, 기록하였습니다. 당시 甲이 수용 중이던 교도소에서 교도관을 폭행하는 등의 사건으로 엄중격리대상자로 지정된 상태였기는 하지만, 이러한 교도소장의 녹취행위는 재판을 받을 권리를 침해하는 것 아닌지요?
형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 형집행법) 제41조 제2항은 ‘시설의 안전과 질서유지를 위해 필요한 때’ 등 일정한 사유가 있는 경우 소장이 교도관으로 하여금 수용자의 접견내용을 청취, 기록, 녹음 또는 녹화하게 할 수 있도록 하고 있고, 이에 따라 형집행법 시행령(2010. 12. 29. 대통령령 제22564호로 개정된 것) 제62조 제1항은 소장은 형집행법 제41조 제2항의 청취, 기록을 위하여 교도관에게 변호인과 접견하는 미결수용자를 제외한 수용자의 접견에 참여하게 할 수 있다고 규정하고 있었으며, 수용관리업무지침(2010. 8. 1. 법무부예규 제952호로 개정된 것) 제141조 제2항은 녹음녹화접견관리시스템에 의해 접견이 운용되는 구금시설의 경우 엄중관리대상자, 자살 또는 자해의 우려가 있는 수형자 등에 대해서는 원칙적으로 접견내용을 녹음, 녹화하도록 규정하고 있었습니다.     아마도 이 사안에서는 甲이 수용 중이던 교도소에서 교도관을 폭행하는 등의 사건으로 엄중격리대상자로 지정되었기 때문에 수용관리업무지침 제141조 제2항에 의해 원칙적인 녹음, 녹화의 대상자가 되었던 것으로 보입니다.  그런데  헌법재판소는 형집행법 제2항이 일정한 사유가 있는 경우 수용자의 접견내용을 청취, 기록, 녹음 또는 녹화하게 할 수 있도록 한 것은 구금시설의 기본적 역할인 수용자의 신체적 구속 확보 및 수형자의 교화와 교도소 내의 수용질서 및 규율 유지를 위한 것으로서, 그 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다고 보면서도, “ 수형자와 변호사와의 접견내용을 녹음, 녹화하게 되면 그로 인해 제3자인 교도소 측에 접견내용이 그대로 노출되므로 수형자와 변호사는 상담과정에서 상당히 위축될 수밖에 없고, 특히 소송의 상대방이 국가나 교도소 등의 구금시설로서 그 내용이 구금시설 등의 부당처우를 다투는 내용일 경우에 접견내용에 대한 녹음, 녹화는 실질적으로 당사자대등의 원칙에 따른 무기평등을 무력화시킬 수 있다. 변호사는 다른 전문직에 비하여도 더욱 엄격한 직무의 공공성 등이 강조되고 있는 지위에 있으므로, 소송사건의 변호사가 접견을 통하여 수형자와 모의하는 등으로 법령에 저촉되는 행위를 하거나 이에 가담하는 등의 행위를 할 우려는 거의 없다. 또한, 접견의 내용이 소송준비를 위한 상담내용일 수밖에 없는 변호사와의 접견에 있어서 수형자의 교화나 건전한 사회복귀를 위해 접견내용을 녹음, 녹화할 필요성을 생각하는 것도 어렵다. 이 사건에 있어서 청구인과 헌법소원 사건의 국선대리인인 변호사의 접견내용에 대해서는 접견의 목적이나 접견의 상대방 등을 고려할 때 녹음, 기록이 허용되어서는 아니 될 것임에도, 이를 녹음, 기록한 행위는 청구인의 재판을 받을 권리를 침해한다”는 취지로 판시하였습니다(헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2011헌마398 결정).      따라서 위 판례에 비추어 교도소장이 甲과 헌법소원 국선대리인 변호사인 乙 의 접견내용을 녹음, 기록한 행위는 특별한 사정이 없는 한 甲의 재판받을 권리를 침해한다고 볼 수 있습니다. 참고로 이 결정이 있은 이후인 2016. 6. 28. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제62조 제1항이 개정되어 교도소장은 소송사건의 대리인인 변호사와 접견하는 수용자의 접견의 경우에도 교도관을 참여하게 할 수 없게 되었습니다.