甲은 乙에 대한 대여금채권을 담보하기 위해 乙소유의 A토지에 근저당권을 설정하였는데, 근저당권을 설정할 당시에는 A토지에 건물이 없었습니다. 변제기가 지나도 乙이 대여금을 갚지 않아 甲이 A토지에 대한 근저당권에 기해 경매를 신청하려고 알아보니 근저당권이 설정된 후 丙이 乙의 동의를 받고 A토지에 위에 B건물을 축조하였으며, 그 후 B건물에 대한 소유권이 乙에게 이전된 상태였습니다. 이러한 경우 甲은 A토지와 함께 B건물에도 경매를 청구할 수 있는지요?
부동산 강제집행절차에서 집행법원은 여러 개의 부동산의 위치, 형태, 이용관계 등을 고려하여 이를 일괄매수하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 경우에는 직권으로 또는 이해관계인의 신청에 따라 일괄매각하도록 결정할 수 있습니다.(민사집행법 제98조 제1항) 그런데 위와 같은 집행법원의 일괄매각결정이 없어도 민법에 따라 당연히 일괄매각하여야 하는 경우가 있는 바, 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있습니다. 다만, 민법에 따라 토지와 건물에 대하여 일괄경매를 청구할 경우 저당권자는 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없습니다.(민법 제365조)      따라서 위 민법규정에 의하면 토지에 근저당권이 설정된 후 채무자인 근저당권설정자가 그 토지 위에 건물을 축조한 경우 근저당권자가 토지와 건물에 대한 일괄경매를 청구할 수 있다고 할 것이나, 문제는 근저당권이 설정된 후 토지 위에 건물을 축조한 자가 근저당권설정자가 아니라 근저당권설정자로부터 지상권 등의 토지에 대한 용익권을 설정받은 제3자이며, 후에 제3자로부터 근저당권설정자가 그 건물에 대한 소유권을 이전받은 경우에도 근저당권자가 위 토지와 건물에 대한 일괄경매를 청구할 수 있는지 여부입니다. 이와 관련하여 판례는 민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다고 판단한 바 있습니다.(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850)      결국, 위 사안에서 A토지에 대한 근저당권이 설정된 후 乙이 아닌 丙이 A토지 위에 乙의 동의를 받아 B건물을 축조하였다고 하더라도 후에 B건물에 대한 소유권이 乙에게 이전된 이상 甲은 A토지뿐만 아니라 B건물에 대해서도 민법 제365조에 의한 일괄경매청구권에 기해 경매를 청구할 수 있습니다.