甲은 5년 전 乙주식회사에게 5,000만원을 대여하면서 이자는 월 2%로 정하고 乙회사의 부동산에 근저당권설정을 받기로 하는 약정을 하였으나, 乙회사는 근저당권을 설정해주지 않았고, 이자도 1년간만 지급하였을 뿐이므로 지금 근저당권설정등기청구소송을 하고자 하는데, 이 경우 근저당권설정등기청구권의 소멸시효가 문제되는지요?
「상법」에서 상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있으며(상법 제64조 본문), 「상법」 제64조에서 정하는 상사채권에는 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라, 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 포함되고, 그 상행위에는 「상법」 제46조 각호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함됩니다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결). 그러므로 위 사안에서 귀하의 乙회사에 대한 대여금채권도 乙주식회사가 상사회사이므로 상사시효 5년의 적용을 받게 될 것으로 보입니다. 그런데 乙회사가 1년간 이자를 지급하였다면 이자지급을 채무승인으로 보아 시효가 중단되고 위 대여금채권 즉, 근저당권설정약정의 피담보채권은 아직 소멸시효가 완성되지 않았을 것인데, 이 경우 근저당권설정등기청구권도 소멸시효가 중단되는지 문제됩니다.이와 관련하여 판례는 근저당권설정약정에 따른 근저당권설정등기청구권이 그 피담보채권이 될 채권과 별개로 소멸시효에 걸린다고 하였는데(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002다7213 판결), 담보물권인 근저당권은 그 피담보채권에의 부종성으로 인하여 피담보채권이 소멸하면 그에 따라 소멸하고, 반대로 피담보채권이 존속하는 한 독립하여 소멸시효에 걸리지 않지만, 근저당권설정등기청구권은 단순한 채권적 청구권에 불과하며, 그 담보대상인 대여금채권과는 별개의 청구권으로서 독자적으로 소멸시효가 진행하고, 대여금채권에 관하여 소멸시효중단사유가 발생하였다고 하더라도 근저당권설정등기청구권에 대한 소멸시효가 중단된다고 볼 수도 없는데, 그것은 근저당권설정등기청구권을 행사하는 경우, 대여금채권의 존재를 전제로 하는 것으로 볼 수 있으나, 대여금채권을 행사한다고 하여 근저당권설정등기청구권까지 행사하는 것으로는 보기 어렵고, 대여금채권을 일부변제 한 경우 중단사유인 승인에 해당하나, 근저당권설정등기청구권까지 승인하였다고는 볼 수 없기 때문입니다.그렇다면 위 사안에서 근저당권설정약정은 보조적 상행위에 해당하여 근저당권설정등기청구권도 상법에서 정한 5년의 소멸시효기간이 경과하면 소멸하게 되므로 귀하의 대여금채권이 이자지급으로 시효가 중단되었다가 다시 진행되어 아직 소멸시효가 완성되지 않았다고 하여도 근저당권설정등기청구권은 그 소멸시효가 이미 완성되었으므로 귀하가 근저당권설정등기청구를 하여 인용되기 어려울 것으로 보입니다.