5세 된 저희 아들은 동네 어린이들과 같이 관리인이 상주하는 甲소유의 별장에서 놀다 정원의 연못에 빠져 사망하였습니다. 제가 甲을 상대로 손해배상을 요구했으나 甲은 무단으로 주거를 침입하여 일어난 사고이므로 책임이 없다고 주장하는데, 그러한 주장이 정당한 지요?
(1)「민법」제758조 제1항은 “공작물의 설치 또는 보존의 하자(瑕疵)로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태(懈怠)하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있으며, 이 규정은 공작물의 설치·보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 점유자 또는 소유자에게 일반불법행위와 달리 이른바 위험책임의 법리에 따라 책임을 가중시킨 규정입니다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다39219 판결).
  (2) 그리고「민법」제758조 제1항 소정의 공작물점유자에 관하여 판례는 “민법 제758조 제1항 소정의 공작물점유자라 함은 공작물을 사실상 지배하면서 그 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 발생할 수 있는 각종 사고를 방지하기 위하여 공작물을 보수·관리할 권한 및 책임이 있는 자를 말하며, 공장근저당권자가 공장의 부도로 대표이사 등이 도피한 상태에서 담보물의 가치를 보전하기 위하여 경비용역업체를 통하여 공장을 경비한 사실만으로 민법 제758조 제1항 소정의 공작물점유자에 해당한다고 볼 수 없다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 2000다386 판결). 또한, 공작물의 설치·보존상의 하자에 관하여 판례는 “민법 제758조 제1항에서 말하는 공작물의 설치·보존상의 하자함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치·보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다25118 판결, 2006. 1. 26. 선고 2004다21053 판결).
  (3) 다음으로 공작물의 점유자와 소유자의 책임관계에 대하여 판례는 “공작물의 설치·보존에 하자가 있어 타인에게 손해가 생긴 때에는 1차적으로 그 공작물의 점유자로 하여금 배상책임을 부담시키고 그 점유자가 손해발생의 방지에 필요한 주의를 다하였을 때에는 2차적으로 그 공작물의 소유자로 하여금 그 배상책임을 부담시키되, 그 소유자의 책임에 관하여는 고의·과실 등의 면책조건을 인정치 아니할 뿐만 아니라, 그 하자로 인한 것인 이상 자연력이나 피해자 또는 제3자의 행위가 그 공동원인이 되었을 때라도 점유자 또는 소유자로 하여금 배상책임을 부담시키는 것이며, 이 경우에 공작물의 보존에 관하여 피해자에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 사유가 될 뿐이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다40560 판결, 1975. 3. 25. 선고 73다1077 판결). 또한, 입증책임에 관하여도 “그 하자의 존재에 관한 입증책임은 피해자에게 있으나, 일단 그 하자있음이 인정되는 이상 손해발생이 천재지변의 불가항력에 의한 것으로서 하자가 없었다고 하여도 불가피한 것이었다는 점에 대한 입증책임은 이를 주장하는 공작물의 점유자에 있다.”라고 한 판결이 있습니다(대법원 1982. 8. 24. 선고 82다카348 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 별장의 담장이 허술할 뿐만 아니라, 항상 대문이 열려 있어 평소에도 어린이들이 놀다 빠지는 등 충분히 위험이 예견되어 안전시설을 갖추어 사고를 미연에 방지하였어야 함에도 불구하고 이러한 시설을 갖추지 않았다면 이른바 공작물의 설치·보존의 하자로 볼 수 있을 것이므로, 귀하는 위 별장의 점유자 겸 소유자인 甲을 상대로 손해배상청구권을 행사하면 될 것입니다. 그러나 이때 부모의 감독의무 소홀은 과실상계 사유로 참작될 것입니다.