甲은 乙로부터 3,500만원을 차용하고 그 담보조로 乙에게 甲소유 부동산의 소유권이전등기를 해주면서 추후 甲이 채무를 모두 변제하면 그 소유권을 반환하기로 하였습니다. 그런데 乙은 채무의 변제기가 지나자 위 부동산을 시가보다 훨씬 헐값으로 처분하였습니다. 이 경우 乙에게 배임죄의 책임을 물을 수 있는지요?
(1)「가등기담보등에관한법률」에 의하면 양도담보의 경우 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기후에 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 하며, 또한 청산금이 없다고 인정되는 때에는 그 뜻을 통지하여야 하며, 채권자는 위 통지 당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액(청산금)을 채무자 등에게 지급하여야 하고(목적부동산에 선순위담보권 등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산함에 있어서 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함), 채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기가 경료된 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있도록 하고 있습니다(같은 법 제3조, 제4조).
  (2) 그런데 양도담보권의 실행으로 담보목적물을 부당하게 염가로 처분한 경우 배임죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “양도담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분하는 행위는 담보계약에 따라 양도담보권자에게 주어진 권능이어서 자기의 사무처리에 속하는 것이지 타인인 채무자, 설정자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없으므로 양도담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보목적물을 처분함에 있어 시가에 따른 적절한 처분을 하여야 할 의무는 담보계약상의 민사책임.의무이고 그와 같은 형법상의 의무가 있는 것이 아니므로 그에 위반한 경우 배임죄가 성립된다고 볼 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1989. 10. 24. 선고 87도126 판결, 1997. 12. 23. 선고 97도2430 판결), 양도담보권자의 정산의무불이행의 경우 배임죄가 성립되는지에 관하여 판례를 보면, “양도담보가 처분정산형의 경우이건 귀속정산형의 경우이건 간에 담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권실행비용 등의 변제에 충당하고 환가대금 또는 평가액의 나머지가 있어 이를 담보제공자에게 반환할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로, 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고 이를 부동산매매에 있어서의 매도인의 등기의무와 같이 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수는 없어 그 정산의무를 이행하지 아니한 소위는 배임죄를 구성하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1493 전원합의체판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 乙이 변제기 후에 양도담보목적물인 부동산을 시가보다 헐값에 처분하였다고 하여도 배임죄가 성립되지는 않을 것으로 보입니다.
  (4) 참고로 양도담보권자와 채무자 사이에 변제할 채무액에 관하여 다툼이 있는 상태에서 양도담보권자가 그 채무가 잔존한 것으로 믿고 담보부동산을 처분한 경우 횡령죄의 범의유무에 관하여 판례는 “양도담보권자와 채무자 사이에 변제할 채무액에 관하여 다툼이 있었다면 채무가 잔존한 것으로 믿고 담보부동산을 처분한 양도담보권자에게 위 부동산에 관한 횡령의 범의가 있다고 볼 수 없고, 그가 담보부동산을 처분한 후 정산의무를 이행하지 아니한 것만으로는 범죄행위가 되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92도279 판결).