甲은 아들 乙이 丙회사로부터 덤프트럭 1대를 구입할 때 연대보증을 요청하여 이를 승낙하고 덤프트럭 매수에 필요한 서류(각 2부씩)의 연대보증인란에 인장을 날인해주었습니다. 그런데 乙로부터 위 덤프트럭의 매수를 위임받은 丁은 乙명의인 덤프트럭의 매수에 사용하고 남은 서류를 임의로 이용하여 丁명의로 덤프트럭 1대를 더 매수하면서 丙회사에 대하여 丁명의로 매수한 덤프트럭의 매매대금채무를 담보하기 위하여 약속어음공증을 해주면서 甲을 연대보증인으로 공증하였습니다. 그 뒤 丁이 매매대금채무를 변제하지 않자 丙회사에서는 甲의 부동산에 강제경매신청을 하였고, 甲은 이에 맞서 채무부존재확인의 소를 제기하였으며, 丁은 위와 같은 행위로 말미암아 사문서위조 등 혐의로 기소되었는데, 강제경매절차는 계속 진행되어 위 부동산은 매각되었습니다. 甲이 채무부존재확인소송에서 승소하여 확정된 경우 丙회사의 과실책임을 물어 손해배상을 청구할 수는 없는지요?
공정증서의 작성에 있어 채권자에게 채무자 대리인의 대리권 유무를 조사하여야 할 주의의무가 있는지, 「공증인법」에 따라 작성된 공정증서에 기하여 채권자가 강제집행을 신청하는 것만으로 과실이 있다고 할 수 있는지에 관하여 판례는 “공정증서 작성행위의 성질이나 공증인법 제31조 제1항, 제2항의 규정에 비추어 보면, 공정증서 작성에 있어 대리권 유무의 심사는 공증인의 직무상의 의무라 할 것이고, 채권자에게 채무자 대리인의 대리권 유무를 조사하여야 할 주의의무가 있다고 할 수는 없는바, 무권대리인의 촉탁에 의하여 집행력 있는 공정증서가 작성된 경우 그 공정증서는 무효이므로, 채권자로서는 공정증서가 무효로 되는 불이익을 받음으로써 족한 것이고, 거기에서 더 나아가 채권자가 채무자 대리인의 대리권 유무에 관한 조사의무를 부담한다고 할 수는 없는 것이며, 공증인법이 정한 바에 따라 작성된 공정증서에 기하여 채권자가 강제집행을 신청하는 것 자체만으로 과실이 있다고 할 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결).
또한, 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서 및 그에 기하여 진행된 경매절차의 효력에 관하여 위 판례는 “무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 경우 채무명의로서의 효력이 없는 것이고, 무효인 공정증서에 기하여 진행된 경매절차 역시 무효이어서 경락인은 소유권을 취득하지 못하고 그 등기는 원인무효로서 말소되어야 함이 원칙이며, 다만 무효주장이 금반언 및 신의칙에 위반되는 경우에는 그 주장이 제한될 뿐이다.”라고 하였습니다.
따라서 위 사안의 경우 甲으로서는 丙회사에 대하여 공정증서의 작성에 있어 채무자 대리인의 대리권 유무를 조사하여야 할 주의의무를 게을리 하였다거나, 무효인 공정증서에 기초하여 강제집행을 신청하였다는 것만으로 손해배상을 청구할 수는 없을 것으로 보이고, 위 경매절차의 매수인에게 이전된 소유권이전등기의 말소를 청구하여야 할 것으로 보입니다.