A학교법인의 이사장 甲은 학교법인의 운영권을 乙에게 양도하고자 한다. 이때 甲은 乙로부터 학교법인의 운영권 양도에 대한 양도대금을 받기로 약정을 하고, 그 대가로 乙을 학교법인의 임원으로 선임해주기로 하였다. 甲에게는 배임수재죄가 성립할 수 있겠는가.
사립학교법 제20조 제1항,제2항 , 제20조의2 , 제20조의3 , 제28조 제1항 , 제47조 , 제73조 제2호 의 내용과 취지 등을 종합적으로 고려하여 보면, 학교법인 운영권의 유상양도를 금지ㆍ처벌하는 입법자의 명시적 결단이 없는 이상 학교법인 운영권의 양도 및 그 양도대금의 수수 등으로 인하여 향후 학교법인의 기본재산에 악영향을 미칠 수 있다거나 학교법인의 건전한 운영에 지장을 초래할 수 있다는 추상적 위험성만으로 운영권 양도계약에 따른 양도대금 수수행위를 형사처벌 하는 것은 죄형법정주의나 형벌법규 명확성의 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없습니다. 따라서 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 학교법인 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인 측을 학교법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 ‘청탁’을 받았다 하더라도, 그 청탁의 내용이 당해 학교법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 것으로서 학교법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 청탁이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이라고 할 수 없으므로 이를 배임수재죄의 구성요건인‘부정한 청탁’에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 자신들이 출연한 재산을 회수하기 위하여 양도대금을 받았다거나 당해 학교법인이 국가 또는 지방자치단체로부터 일정한 보조금을 지원받아 왔다는 등의 사정은 위와 같은 결론에 영향을 미칠 수 없습니다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도11735 판결 참조). 따라서 사안에서의 乙이 학교법인의 설립 목적과 다른 목적으로 기본재산을 매수하여 사용하려는 것으로서 학교법인의 존립에 중대한 위협을 초래할 것임이 명백하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 甲에게 배임수재죄는 성립하지 않는다고 할 것입니다.