甲과 乙이 하천 골재채취를 동업하다가 1982.3.11. 甲이 위 동업관계에서 탈퇴함에 이르러 乙은 甲에게 정산금으로 금 21,000,000원을 지급하기로 하되 위 금원 중 금 11,000,000원은 당일 지급하고, 나머지 금10,000,000원은 같은 날 이를 甲으로부터 차용한 것으로 하여 이자는 월 3푼, 변제기는 1982.6.20.로 약정하였습니다. 甲과 乙사이의 위 약정은 경개로 보아야 하는지요? 아니면 준소비대차로 보아야 하는지요?
경개란 당사자가 채무의 중요한 부분을 변경하는 계약을 하는 것으로 계약을 한 때에는 구채무는 경개로 인하여 소멸합니다 (민법 제500조). 이에 반하여 준소비대차란 당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타의 대체물을 지급할 의무가 있는 경우에 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에는 소비대차의 효력이 생기는 것을 말합니다 (민법 제605조). 판례는 경개와 준소비대차의 구별이 문제된 사안에서 “경개나 준소비대차는 모두 기존채무를 소멸케 하고 신 채무를 성립시키는 계약인 점에 있어서는 동일하지만 경개에 있어서는 기존채무와 신 채무와의 사이에 동일성이 없는 반면, 준소비대차에 있어서는 원칙적으로 동일성이 인정된다는 점에 차이가 있는 바, 기존채권, 채무의 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 경우 그 약정을 경개로 볼 것인가 또는 준소비대차로 볼 것인가는 일차적으로 당사자의 의사에 의하여 결정되고 만약 당사자의 의사가 명백하지 않을 때에는 의사해석의 문제라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 동일성을 상실함으로써 채권자가 담보를 잃고 채무자가항변권을 잃게 되는 것과 같이 스스로 불이익을 초래하는 의사를 표시하였다고는 볼 수 없으므로 일반적으로 준소비대차로 보아야 할 것이다.” 라고 판시한 바 있습니다 (대법원 1989. 6. 27. 선고 89다카2957 판결). 따라서 甲과 乙사이의 약정은 당사자의 명확한 경개의사가 없는 한 준소비대차로 보아야 할 것입니다.