저는 甲에게 1,000만원을 빌려주면서 그 담보로 甲의 주택에 소유권이전등기청구권가등기를 설정하였는데, 甲은 변제기일이 지났음에도 위 돈을 변제하지 않고 있습니다. 위 주택에는 저의 가등기에 앞서는 乙의 근저당권(채권최고액 1,500만원)이 설정되어 있는데, 어떻게 하면 빌려준 돈을 쉽게 받을 수 있는지요?
귀하가 甲에게 돈을 대여하고 그 담보조로 甲소유 주택에 소유권이전청구권가등기를 하였다면, 이것은 ‘담보가등기’로서 「가등기담보 등에 관한 법률」에 따라서 담보권실행의 절차를 밟아 채권을 회수할 수 있습니다. 즉, 담보가등기권리자는 그의 선택에 따라 청산절차를 밟아 채권 대신에 목적부동산의 소유권을 취득하든지 아니면 법원에 목적부동산의 경매를 신청하여 채권을 회수할 수 있습니다.우선, 채권자는 목적부동산의 시가를 평가하여 그 평가액에서 채권액을 공제한 금액, 즉 청산금액을 채무자에게 통지하고 2개월간의 청산기간이 경과한 후 청산금을 지급하고 가등기에 기초한 본등기를 청구하여 소유권을 취득함으로써 채권회수에 대신할 수 있습니다. 이 경우 그 주택에 저당권 등 선순위담보권이 설정된 경우에는 선순위담보권에 의해 담보된 채권액도 함께 공제하고 청산금을 정하여야 합니다(가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제1항).참고로 「가등기담보 등에 관한 법률」의 귀속정산절차에서 통지상대방 및 그 통지의 흠결이 있는 경우 소유권취득여부에 관하여 판례를 보면, 가등기담보법에 따르면 가등기담보권자가 담보권실행을 위하여 담보목적부동산소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금평가액 또는 청산금이 없다고 하는 뜻을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 경우의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로, 그 통지는 이들 모두에게 해야 하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 그 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하거나 실제 지급할 청산금이 없더라도 가등기에 기초한 본등기를 청구할 수 없으며, 설령 편법으로 본등기를 마쳤더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 하였으며, 가등기담보법상 가등기담보권의 사적 실행에서 청산기간이나 동시이행관계 등을 인정하지 않는 ‘처분정산형’의 담보권실행이 허용되는지에 관해서는, 가등기담보법이 제3조와 제4조에서 가등기담보권의 사적 실행방법으로 귀속정산원칙을 규정함과 동시에 제12조와 제13조에서 그 공적 실행방법으로 경매청구 및 우선변제청구권 등 처분정산을 별도로 규정하고 있는 점, 위 제4조가 제1항 내지 제3항에서 채권자의 청산금지급의무, 청산기간경과와 본등기청구, 청산금지급의무와 부동산소유권이전등기 및 인도채무의 동시이행관계 등을 순차로 규정한 다음, 제4항에서 제1항 내지 제3항에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 그 효력이 없다(다만, 청산기간 경과 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 경우는 제외)고 규정하고 있는 점, 나아가 제11조는 채무자 등이 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보목적으로 행해진 소유권이전등기말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점 등을 종합해보면, 가등기담보권의 사적 실행에 있어서 채권자가 청산금지급 이전에 본등기와 담보목적물인도를 받을 수 있다거나 청산기간이나 동시이행관계를 인정하지 않는 ‘처분정산’형의 담보권실행은 가등기담보법상 허용되지 아니한다고 하였습니다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2001다81856 판결).또한, 「가등기담보 등에 관한 법률」 제3조, 제4조를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기초한 본등기효력 등에 관하여 판례를 보면, 가등기담보법 제3조, 제4조의 각 규정에 의하면 담보가등기의 경우 청산금평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 청산의 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하여야 하는 청산절차를 거친 후에야 그 가등기에 기초한 본등기를 청구할 수 있는데, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기초한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 무효이고, 다만 가등기권리자가 이러한 청산절차를 거치면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이고, 가등기담보법 제13조, 제14조, 제15조에 의하면, 이러한 청산절차를 거치기 전에 강제경매 등의 신청이 행하여진 경우 담보가등기권자는 그 가등기에 기초한 본등기를 청구할 수 없고, 그 가등기가 부동산의 매각에 의하여 소멸하되 다른 채권자보다 자기 채권을 우선변제 받을 권리가 있을 뿐이라고 하였습니다(대법원 2010. 11. 9. 자 2010마1322 결정).따라서 귀하는 「가등기담보 등에 관한 법률」에서 정한 청산절차를 거쳐 부동산의 소유권을 취득하거나, 법원에 목적부동산의 경매를 신청하여 선순위근저당권 다음으로 우선배당을 받는 방법으로 채권을 회수할 수 있을 것이고, 다른 채권자가 경매를 신청한 경우에는 가등기에 기초한 본등기는 청구하지 못하고, 그 경매절차의 매각대금에서 2순위로 우선배당을 받아야 할 것입니다.