甲은 乙의 부동산 A를 관리하고 있었습니다. 그런데 甲은 급히 돈이 필요하자, 금융기관에 A부동산을 담보로 제공하고 대출을 받았습니다. 부동산 시가는 7억원, 근저당권의 채권최고액은 3억원일 때, 甲은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄(횡령)으로 처벌받을 수 있나요?
우선 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립합니다(형법 제355조 제1항). 甲은 타인의 재물인 乙의 부동산 A를 관리 내지 보관하고 있었는데, 이에 대해 근저당권설정등기를 경료하였으므로, 횡령죄는 성립합니다.다만 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특경법’이라 합니다) 제3조 제1항에서는 사기, 공갈, 횡령, 배임 등과 같은 경제범죄에 관하여 이득액이 5억 이상일 경우 가중처벌을 하도록 규정하고 있습니다. 그런데 甲 이 A 토지를 횡령함으로써 얻은 이득액을 ① 부동산 시가인 7억원으로 볼 것인지, ② 근저당권의 채권최고액인 3억원으로 볼 것인지 문제됩니다. 이와 관련하여 대법원은 실질 가액을 기준으로 특경법상의 이득액을 산정해야 한다고 보고 있습니다. 판례는 “부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다고”보았습니다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결)따라서 갑이 횡령한 부동산 A의 시가는 6억이나, 근저당권설정등기가 경료되어있는 이상 이를 고려하여 A부동산의 가치를 평가해야 합니다. A부동산에 경료되어 있는 근저당권설정등기상의 채권최고액은 2억이므로, 비록 피담보채무액이 3억이더라도 해당 부동산은 2억원의 범위 내에서만 근저당채무의 부담을 지고 있다고 보아야 하므로, 甲이 A부동산을 횡령하여 얻게 된 이득액은 4억(시가 6억-채권최고액 2억)이 됩니다. 그렇다면 갑이 부동산 A를 편취하며 얻은 이득액이 5억원에 미치지 못하므로, 갑은 형법상의 일반 횡령죄로만 처벌할 수 있습니다.