저의 조부는 임야를 매수하여 자기와 조모의 묘를 그 임야에 설치하도록 유언한 후 사망하였고, 그 유언에 따라 상속인들이 조부모의 분묘를 설치·관리해오고 있는데, 최근 저의 부친이 중환으로 위독한 상태에서 당신이 사망할 경우에 조부모가 모셔진 위 임야에 묻히기를 원하므로 모든 친척들과 상의하였으나, 장손인 사촌형은 조부모가 1950년대에 사망하였으므로 자기 및 자기의 형제·자매들만이 상속인으로서 위 임야를 사용할 수 있다고 반대하고 있습니다. 저는 위 임야에 분묘를 설치할 수 없는지요?
위 사안의 문제점은 첫째, 위 임야를 종산(宗山)으로 볼 수 있는지 둘째, 위 임야가 종산이라면 어떤 방법으로 아버지의 묘를 그 임야에 설치할 수 있는가 하는 것입니다. 위 임야를 종산으로 볼 수 있는지 판례를 보면, 토지매수인이 그 토지에 사후 자신의 분묘를 설치하게 한 경우에는 후손 중의 1인이 개인의 자금으로 분묘지를 단독 매수하여 조상의 분묘를 설치한 경우와는 달리 장손에게 단독 상속시켜 후에 손쉽게 처분할 수 있게 하기보다는 오히려 자신을 공동선조로 하는 종중의 총유재산으로 하여 자손들로 하여금 영구보존하게 할 의사였다고 봄이 우리의 전통적 사고에 부합한다고 하였습니다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다43693 판결). 그러므로 특별한 사유가 없는 한 위 임야는 귀하의 조부를 공동선조로 하는 종중의 종산으로 볼 수 있을 듯합니다.그런데 비법인 사단에 있어서 총유물의 관리 및 처분은 정관 기타 규약에 정함이 없으면 총회의 결의에 의해야 하고(민법 제275조 제2항, 제276조 제1항), 종산에 대한 분묘설치행위의 성질과 종중원의 총유물인 종산의 사용권한에 관하여 판례를 보면, 종중원은 총유자의 한 사람으로서 그 총유물인 종산을 사용·수익할 수 있다고 하여도 그 종산에 대한 분묘설치행위는 단순한 사용·수익에 불과한 것이 아니라 관습에 의한 지상권 유사의 물권을 취득하게 되는 처분행위에 해당된다 할 것이므로 총유체인 종중의 결의가 필요다고 하였습니다(대법원 1967. 7. 18. 선고 66다1600 판결, 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결).따라서 위 사안의 경우에는 귀하의 조부를 공동선조로 하는 종중총회의 결의결과에 따라 귀하의 아버지의 분묘를 설치할 수 있는지가 결정될 것이며, 그 결의방법은 종중규약에 특별히 정한 바가 없다면 종원의 과반수이상의 출석에, 출석종중원 과반수이상의 찬성으로 결정될 것입니다.