저는 甲에게 5,000만원을 빌려주고 변제받지 못하고 있던 중 甲의 유일한 재산인 부동산을 찾았으나, 그 부동산에는 최근에 甲의 처 乙을 채권자로 하는 근저당권이 설정되어 있어 그 근저당권의 취소를 청구하려고 하는데, 甲은 친구인 丙이 실질적인 소유자이고 자기는 등기명의만 丙으로부터 이전 받았을 뿐이라고 하는바, 이러한 경우 제가 위 근저당권의 말소를 청구할 수는 없는지요?
(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조는 “1채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다. 2전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조는 “1명의신탁약정은 무효로 한다. 2명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. 3제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 따라서 甲의 주장이 사실일 경우 위 부동산은 실질적으로 甲의 소유가 아닐 것이므로, 이러한 경우 귀하가 채권자취소권에 기하여 위 근저당권을 말소하라고 청구할 수 있을 것인지 문제됩니다.
  (4) 이에 관하여 판례는 “부동산에 관하여 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자명의의 소유권이전등기가 무효인 경우에는 그 부동산은 채무자의 소유가 아니기 때문에 이를 채무자의 일반채권자들의 공동담보에 제공하여지는 책임재산이라고 볼 수 없고, 채무자가 위 부동산에 관하여 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 나아가 그에게 근저당권설정등기를 마쳐주었다 하더라도 그로써 채무자의 책임재산에 감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로, 이를 들어 채무자의 일반채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없고, 채무자에게 사해의 의사가 있다고 볼 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 10. 선고 99다55069 판결).
  (5) 따라서 위 사안의 경우에도 귀하는 甲의 처인 乙의 근저당권의 말소를 청구할 수 없을 것으로 보입니다.