저는 2016년 11월 22일 甲으로부터 대구 수성구 소재 부동산을 매수하는 계약을 체결하고, 甲에게 계약금을 지불하였습니다. 그런데 2016년 12월 1일 중도금을 지급하기 직전 위 건물의 부동산 등기사항전부증명서를 발급받아 보았는데, 2016년 11월 23일자 매매계약을 원인으로 乙 명의의 소유권이전등기가 2016년 11월 28일 경료된 사실을 발견하였습니다. 甲에게 문의하자 甲은 돈이 급히 필요하여 이중매도하게 되었다고 말하였습니다. 甲을 배임죄로 고소할 수 있을는지요?
형법 제355조 제2항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항(횡령죄)의 형(5년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금)과 같다“고 규정하는바, 이러한 범죄를 배임죄라 합니다.부동산 이중매도를 한 매도인에게 배임죄가 성립하는지 여부에 대한 판단은 매도인이 계약금만 수령한 상태에서 이중매도를 했는지 또는 중도금까지 수령한 뒤 이중매도를 했는지에 따라 달라집니다. 민법 제565조 제1항은 “매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다“고 규정하고 있으므로, 매도인이 계약금만 수령한 경우 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있습니다. 그렇다면 이 경우 매도인은 단순한 채무자일 뿐, 배임죄의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보기 어렵습니다.반면, 매도인이 중도금까지 수령한 경우 매도인은 계약을 일방적으로 해제할 수 없습니다. 그렇다면 매도인은 중도금을 수령한 때부터 매수인 명의로 소유권이전등기를 경료하는 데 협력할 의무가 생김으로써 배임죄의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위를 갖게 됩니다.판례 또한 “매도인이 매수인에게 부동산을 매도하고 계약금만을 수수한 상태에서 매수인이 잔대금의 지급을 거절한 이상 매도인으로서는 이행을 최고할 필요없이 매매계약을 해제할 수 있는 지위에 있었으므로 위 매도인을 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없다”고 하여 계약금만 수령한 경우 배임죄가 성립하지 않는다고 판단하였고(대법원 1984. 5. 15. 선고 84도315 판결), “부동산매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있으므로 이를 다시 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인에게 잔대금수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 면할 수 없다”고 하여 중도금을 수령한 경우 배임죄가 성립한다고 판단하였습니다(대법원 1988. 12. 13. 선고 88도750 판결).결국, 甲은 계약금만 수령한 상태에서 이중매도하였으므로, 甲에게 배임죄가 성립하기는 어려워 보입니다.