甲을 공동선조로 하는 후손들 중 같은 도(道)내에 거주하는 자들만으로 구성된 종족집단이 甲 등의 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 규약 및 대표자를 정하여 활동하고 있습니다. 그런데 이들이 마련한 임야를 위 조직원 중 乙에게 명의신탁 해두었는데, 乙이 사망하자 乙의 상속인 丙 등이 위 임야를 처분하여 분할하려고 합니다. 이 경우 위 조직체가 조직체명의로 위 임야의 처분금지가처분을 신청하고 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지요?
법인이 아닌 사단 등의 당사자능력에 관하여 「민사소송법」제52조는 “법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 이름으로 당사자가 될 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 고유의 의미의 종중 외에 공동선조의 후손 중 일정한 범위의 종족집단이 단체로서의 실체를 가질 수 있는지에 관하여 판례는 “본래 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 자손에 의하여 성립되는 것이므로 후손 중 특정지역거주자나 특정범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없지만, 다만 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 활동하고 있어 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 경우에는 본래의 의미의 종중은 아니나 권리능력 없는 사단으로서의 단체성을 인정할 여지가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다34193 판결).또한, “만일 특정지역 거주자나 특정범위 내의 자들만으로 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 활동하고 있어 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 경우라면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없으나, 다만 그와 다른 하나의 권리능력 없는 사단으로 인정될 여지가 있을 뿐이다.”라고 하였고(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다30153 판결), “종중에 유사한 비법인사단(법인이 아닌 사단)은 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니고, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는, 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56401 판결, 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결).따라서 위 사안의 경우 甲을 공동선조로 하는 후손들 중 같은 도(道)내에 거주하는 자들만으로 구성된 집단이 甲 등의 분묘수호와 제사 및 친목도모를 위한 조직체를 구성하여 규약 및 대표자도 정하여 활동하고 있다면, 위 판례의 취지에서 보아 종중과는 다른 하나의 권리능력 없는 사단으로 인정될 수 있을 듯하므로 그 조직체명의로 위 임야의 처분금지가처분을 신청하고 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구를 해볼 수 있을 듯합니다.