우리 동네에는 저를 포함한 영세민 수십 명이 같은 시유지상의 무허가 주택에 살고 있는데 해마다 장마철만 되면 마을 하수도의 물이 넘쳐 많은 피해를 당하고 있습니다. 그 동안 시청에 수 없이 그에 대한 대책을 요구하였으나 묵살되던 중 지난번 폭우로 저희 집을 포함한 여러 주택이 재산상 막대한 피해를 입었습니다. 이에 관할 시청에 대하여 손해배상을 요구하였으나 담당공무원은 무허가 건물이므로 배상을 해줄 수 없다고 합니다. 저를 포함한 피해자들은 주민세를 납부하면서 시민으로서의 의무를 다하였다고 생각하는데, 이 경우 아무런 배상을 받지 못하는지요?
(1) [법령에 명시적으로 공무원의 의무가 규정되어 있지 않은 경우에도 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 수 있는지 여부] 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 ‘공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때’라고 하는 국가배상법 제2조제1항의 요건이 충족되어야 할 것인바, 여기서 ‘법령에 위반하여’라고 하는 것이 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 국민의 생명, 신체, 재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험배제에 나서지 아니하면 국민의 생명, 신체, 재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이나, 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령대로만 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령에 위반’하였다고 할 수는 없을 것이므로, 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 합니다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결).
  (2) [관청이 관리행정을 한 경우 부작위로 인한 손해배상청구가 가능한지 여부] 행정관청에서 주택가 내에 주민에게 위해(危害)를 줄 수 있는 위험물을 사전에 제거하지 않은 부작위에 대하여 주민이 행정관청에 대하여 손해배상을 청구할 수 있을 것인지, 시유지상의 무허가 건물에 거주하는 주민도 이러한 보호를 받을 수 있느냐가 문제됩니다. 지방자치단체 소유의 임야에 많은 주민이 들어서 무허가 주택을 짓고 살고 있다 하더라도 그 주민을 대상으로 한 통.반이 조직되고 주민세를 부과하는 등의 관리행정까지 실시해왔다면 그 자치단체로서는 의당 주민들의 복리를 위하여 주택가 내에 돌출하여 위험이 예견되는 자연암벽을 사전에 제거하여야 할 의무도 부담한다 할 것인데, 그 의무를 해태(懈台)한 부작위로 인하여 붕괴사고가 일어나서 주민들이 손해를 입었다면 그 자치단체로서는 국가배상법 제2조에 의한 책임을 면할 수 없다고 봄이 상당합니다(대법원 1980. 2. 26. 선고 79다2341 판결).
  (3) [결론] 따라서 귀하를 포함한 피해자들은 시(市)를 상대로 손해배상청구를 할 수 있을 것으로 생각됩니다.