제가 소유한 건물은 도로의 일부를 침범하고 있습니다. 관리주체에게서 변상금부과처분을 받아 취소소송을 진행하고 있습니다. 갑자기 변상금부과처분의 근거법률을 변경한다는데 적법한가요?
국유재산법 제72조 제1항은 “중앙관서의 장등은 무단점유자에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다.”라고 규정합니다. 이와 별개로 개별 법률에서는 변상금부과규정을 두고 있습니다. 도로법 제72조는 “도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였거나 도로점용허가의 내용을 초과하여 도로를 점용(이하 이 조에서 "초과점용등"이라 한다)한 자에 대하여는 초과점용등을 한 기간에 대하여 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다.”라고 규정하고, 하천법 제37조는 “하천관리청은 하천점용허가를 받은 자로부터 토지의 점용료, 그 밖의 하천사용료(이하 “점용료등”이라 한다)를 징수할 수 있다.“라고 규정하고, ‘공유재산 및 물품관리법’ 제81조는 ”지방자치단체의 장은 사용·수익허가나 대부계약 없이 공유재산 또는 물품을 사용·수익하거나 점유(사용·수익허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용·수익허가나 대부계약 없이 공유재산 또는 물품을 계속 사용·수익하거나 점유하는 경우를 포함하며, 이하 "무단점유"라 한다)를 한 자에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유재산 또는 물품에 대한 사용료 또는 대부료의 100분의 120에 해당하는 금액(이하 "변상금"이라 한다)을 징수한다.“라고 규정합니다.   개별 법률에 의거 변상금부과처분을 한 경우에는 개별 법률위반을 근거로 하여야 합니다. 도로법에 의거 변상금부과처분을 하였다면 무단점유 부분이 ‘도로’ 임을 전제로 합니다. 판례는 “도로법 제2조의 도로와 관련하여 도로는 도로로서의 형태를 갖추고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 이정의 공고 및 도로구역 결정ㆍ고시를 한 때 또는 도시계획법이나 도시재개발법 소정의 절차를 거쳐야 비로소 도로법의 적용을 받는 도로로 되는 것이고( 대법원 1992. 12. 8. 선고 92다22725 판결, 대법원 1994. 9. 30. 선고 94누2176 판결 등 참조), 도로로 실제 사용된 사정만으로 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수 없다.(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결)”라고 판시합니다. 결국 귀하가 도로 일부를 점유하였더라도 도로법에 따른 노선 지정 또는 인정 공고 및 도로구역 결정ㆍ고시되었다는 점을 인정할 자료가 없고, 일반인의 통행을 위한 도로로 실제 사용되어 온 사정만 있다면 도로법 적용을 받는 도로라고 할 수 없으므로, 변상금 부과처분이 위법하게 됩니다.   만약 소송 도중에 변상금부과처분의 근거법률을 변경한다면 이는 별개의 처분이므로 위법하다는 판례(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결)의 태도입니다. 따라서 귀하는 승소 가능성이 높습니다.