대한민국 국민 甲은 파키스탄 국적자 乙과 파키스탄에서 혼인한 이후, 국내 입국하여 국내에서 결혼식을 치른 후 혼인신고까지 마쳤습니다. 그러나, 출입국관리사무소장은 파키스탄 국적자 乙에게 파키스탄에서의 혼인증명을 제출하지 않는다는 이유로 甲과 乙사이에 적법한 혼인신고가 이루어지지 않았다며 乙의 체류자격변경신청을 불허하였습니다. 이 경우에 乙은 어떻게 하여야 하나요?
혼인을 하는 데 있어서는 몇 가지 요건이 필요합니다. 이 때의 요건이란, 당사자 간 의사의 합치, 혼인 적령기의 도달, 근친혼?중혼 등이 아닐 것 과 같은 실질적 요건과 혼인신고를 거칠 것이라는 형식적 요건을 말합니다. 형식적 요건으로서의 혼인신고는 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’에 따른 혼인신고절차를 갖춘 경우를 말하는 것으로 이에 관하여 판례는 ‘출입국관리법 시행령 제12조 [별표 1]의 ‘배우자’란 우리나라 법률에 의하여 우리나라 국민과 혼인이 성립된 것으로 인정되는 외국인을 의미하고, 자신의 본국법에 의하여 우리나라 국민과 혼인이 성립된 것으로 인정되는 외국인을 의미하는 것은 아니다. 또 국제사법 제36조 제2항 단서 에 의하면 우리나라 국민이 우리나라에서 외국인과 혼인을 거행하는 경우 혼인의 방식은 우리나라 법에 의하고, 민법 제812조 제1항 에 의하면 혼인은 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 정한 바에 의하여 가족관계등록관서에 신고함으로써 효력이 생기므로, 우리나라 국민이 우리나라에서 외국인과 혼인할 경우 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 정한 바에 의하여 가족관계등록관서에 신고함으로써 혼인이 성립된다. 국제사법 제36조 제1항 에 의하면 혼인의 성립요건은 각 당사자에 관하여 그 본국법에 의하므로, 우리나라 국민이 외국인과 혼인할 경우 우리나라 국민에 관하여 혼인이 성립되었는지는 우리나라 법률에 의하여 판단하여야 한다.’ 고 판시하고 있습니다. 이러한 판례의 태도에 따를 때, 乙은 출입국관리사무소장의 처분 당시 우리나라 국민인 甲의 배우자에 해당하고 甲과 사이에 진정한 혼인관계가 존재하였다고 봄이 타당하므로, 위 처분은 사실오인에 근거한 것으로 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법하다 할 것이며, 을은 체류자격변경신청 불허 처분에 대하여 취소소송을 구할 수 있다 할 것입니다.