2021년 3월 24일 전 사장으로부터 권리금 50,000,000원을 지급하고 공인중개사 사무소를 인수하였으나 6개월도 채 되지 않아 근방 아파트 단지에 공인중개사 사무소를 개설 후 보유하던 손님들 연락처로 개설하였다는 문자를 명함과 함께 발송하고 제 공인중개사 사무소에는 알리지 말라는 등의 적극적인 권리금 침해 행위를 일삼았으며, 여러 차례의 경고에도 불구하고 앞으로는 그러지 않겠다고 대답하고는 뒤로는 멈추지 않고 지속해서 명함을 발송하는 등 사무소 운영에 계속 피해를 입히고 있습니다. 더 이상 두고 볼 수 없어 겸업 금지 위반으로 인한 권리금 침해로 권리금 반환 소송 및 폐업 소송을 진행하고자 합니다. 처음 하는 소송이라 어떻게 해야 할지 막막하여 이렇게 법률구조공단에 자문합니다.
귀하께서는 권리금계약과 함께 영업양도계약서를 작성하셨는지에 대한 말씀이 없으시지만, 영업양도계약이 있었다는 것을 전제로 말씀드리겠습니다. 먼저 영업양도란, "일정한 영업목적에 의해 조직화된 총체, 즉 인적, 물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것을 말합니다" 구체적으로 대법원 판례는 [1]「상법」 제42조 제1항의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이 란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수 익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으 로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다. 고 판시하고 있습니다. 위 내용에 의거하여, 귀하와 상대방 사이에 영업양도계약이 있었다고 전제되어야 영엽양도의 효과로서 경업금지 의무 등을 살펴볼 실익이 생깁니다. 영업양도의 효과 중 일부를 살펴보겠습니다. 영업양도의 효과 고용관계의 이전(포괄승계) 영업의 양도는 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적, 물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것이므로, 영업이 포괄적으로 양도되면 양도인과 근로자 간에 체결된 고용계약도 양수인에게 승계됩니다(대법원 1991. 8. 9. 선고 91다15225 판결). 영업재산의 이전 영업양도는 채권계약이므로 양도인이 재산이전의무를 이행함에 있어서는 상속이나 회사의 합병의 경우와 같이 포괄적 승계가 인정되지 않고 특정 승계의 방법에 의하여 재산의 종류에 따라 개별적으로 이전행위를 해야 합니다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다22018 판결). 양도인의 경업피지의무(競業避止義務) 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못합니다(「상법」 제41조제1항). 양도인이 동종영업을 하지 않을 것을 약정한 때에는 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 않은 범위내에서 그 효력이 있습니다(「상법」 제41조제2항). 상호를 속용하는 양수인의 책임(상호속용) 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있습니다(「상법」 제42조제1항). 본 사례의 경우, 상대방이 경업피지의무에 위반하여 영업을 하고 있는 것으로 보이며, 영업양도계약서를 작성할 때 양도인의 경업피지의무를 확인하고, 이를 위반할 경우 발생하는 손해에 대한 배상책임에 대해 명시해두기도 합니다. 귀하께서는 영업양도양수계약 및 상법 제41조 제1항 경업금지청구권에 기해 1) 경업금지청구소송을 제기하실 수 있으며 2) 영업양도양수계약 및 상법 제41조 제1항의 경업금지청구권을 피보전권리로 하여 영업금지 가처분 신청을 하실 수도 있습니다.