저희 조부의 묘는 30년 전부터 타인의 임야에 설치되어 있었는데, 최근에 그 임야를 매수한 甲이 묘지부분의 사용대가를 지급하라고 요구하고 있습니다. 이러한 경우 甲이 요구한 사용대가는 지급하여야만 하는지요?
(1) 분묘기지권이란 타인의 토지 위에 있는 분묘(墳墓)의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권입니다.
  (2) 이러한 분묘기지권이 성립하는 경우로는 1토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결), 2토지소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득한 경우(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결), 3자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결) 등입니다. 그리고 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장 또는 암장되어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득하게 됩니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결).
  (3) 그런데 2001. 1. 13.부터 시행된「장사(葬事) 등에 관한 법률」은 “토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘의 연고자(緣故者)는 해당 토지의 소유자·묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권이나 그 밖의 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없도록 규정하고 있습니다. 다만, 이 규정은 2001. 1. 13. 이후에 설치되는 분묘부터 적용됩니다[장사(葬事)등에 관한 법률(2000. 1. 12. 법률 제6158호) 부칙 제2조]. 그러므로 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여는 위와 같이 분묘기지권이 계속 인정될 것이지만, 2001. 1. 13. 이후에 토지소유자 등의 승낙 없이 설치되는 분묘에 대하여는 분묘기지권이 인정되기 어려울 것으로 보입니다. 또한, 분묘기지권의 사용료를 지급하여야 하는지의 여부는 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면 ‘분묘기지권을 시효취득하는 경우’에도 지료를 지급할 필요가 없다고 한 판례가 있습니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결).
  (4) 따라서 귀하의 조부의 분묘는 이미 30년 전에 설치된 것이므로 분묘기지권을 시효취득한 경우라고 보아 사용대가를 지급하지 않아도 될 것으로 보입니다.