甲은 1주택을 보유한 비거주자로서 혼인 전에는 「소득세법 시행령」(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정ㆍ시행되기 전의 것) 제154조제1항제2호나목 또는 다목을 적용받을 수 있었는데 1주택을 보유하는 자와 혼인함으로써 1세대 2주택이 된 상황에서 비거주자인 상태로 비거주자 본인 소유의 1주택을 그 혼인한 날부터 2년 이내에 양도하는 경우 같은 법 시행령 제155조제5항을 적용하여 양도소득세를 비과세할 수 있는지요?
1주택을 보유한 비거주자가 1주택을 보유하는 자와 혼인함으로써 1세대 2주택이 된 상황에서 비거주자인 상태로 비거주자 본인 소유의 1주택을 그 혼인한 날부터 2년 이내에 양도하는 경우 「소득세법 시행령」(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 개정ㆍ시행되기 전의 것) 제155조제5항을 적용하여 양도소득세를 비과세할 수는 없습니다.     「소득세법」의 법체계는 과세단위인 개인을 거주자와 비거주자로 나누고 있고, 거주자에 대한 납세의무와 비거주자에 대한 납세의무를 구분하고 있으며, 「소득세법」(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 일부개정되어 2009. 1. 1. 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 “구 소득세법”이라 함) 제121조제2항에서는 건물 등의 양도로 인하여 발생하는 국내원천소득이 있는 비거주자에 대해서는 거주자와 동일한 방법으로 과세하도록 규정하고 있는데, 여기서 양도소득세의 “과세”란 그 취지상 특별한 사정이 없는 한 양도가액, 양도소득금액, 양도소득과세표준, 세액 등을 계산하여 양도소득세를 부과한다는 의미로 이해하여야 할 것이어서 “1세대”라는 용어를 사용하고 있다고 하여 비거주자의 적용을 배제하는 것은 아니라고 할 것입니다.     그러나, 구 소득세법 제89조제1항제3호와 「소득세법 시행령」(2009. 2. 4. 대통령령 제21301호로 일부개정되어 2009. 2. 4. 시행되기 전의 것을 말하며, 이하 “구 소득세법 시행령”이라 함) 제154조는 비과세되는 양도소득에 관한 규정이고 비과세는 기본적으로 양도소득에 대한 과세의 문제가 아니라는 점에서 이는 거주자에 한정하여 적용하여야 할 필요성이 있다고 할 것(서울행정법원 2010. 9. 9. 선고 2010구단5472 판례, 서울행정법원 2009. 4. 9. 2008구단14695 판례, 서울고등법원 2009. 11. 3. 2009누10576 판례 참조)입니다.     또한, 구 소득세법 제89조제1항제3호는 거주자의 양도소득에 대한 납세의무에 관한 장(章)에 규정되어 있고, 양도소득세 비과세의 대상이 되는 1세대 1주택의 정의와 범위를 대통령령으로 정하도록 포괄적으로 위임하고 있는데, 구 소득세법 시행령 제154조제1항에서는 1세대의 범위에 관하여 거주자가 구성하는 세대로 규정하고 있고, 비거주자에 대한 1세대 1주택의 양도소득에 대하여 양도소득세를 과세할지 여부는 조세정책상의 문제라고 할 것이므로, 같은 항 제2호나목 및 다목과 같이 거주자의 지위에서 비거주자의 지위로 변경되는 경우로서 양도소득세 비과세 적용요건의 확장이 있다고 볼 수 있는 특별한 규정이 없는 한 1세대 1주택으로서 양도소득세 비과세의 대상이 되기 위해서는 주택의 양도 당시 납세의무자인 그 주택의 소유자가 거주자이어야 할 것(서울행정법원 2010. 6. 10. 선고 2010구단88 판례, 서울고등법원 2006. 8. 17. 선고 2005누23260 판례 참조)입니다.     그런데, 이 사안의 경우 1주택을 보유한 비거주자가 비록 혼인 전에는 구 소득세법 시행 령 제154조제1항제2호나목 또는 다목을 적용받을 수 있었다고 하더라도, 같은 규정에 따라 본인 소유의 1주택에 대한 양도일을 기준으로 할 때에는 이미 혼인한 상태이므로, 혼인관계에 있는 부부를 포함한 세대전원이 출국한 경우로서 출국일 현재 1주택을 보유하고 있다는 요건과 출국 일부터 2년 이내에 양도하는 요건을 모두 충족하는 경우가 아닌 이상 1세대 1주택의 양도소득세 비과세에 대한 확장된 적용요건인 구 소득세법 시행령 제154조제1항제2호나목 또는 다목의 요건을 충족하는 비거주자라고 할 수 없습니다. 그리고 이와 같이 해당 요건을 충족하지 못한 상태에서 보유하고 있던 1주택을 양도하는 비거주자는 해당 주택의 양도 당시 소유자가 거주자일 것을 전제로 하는 1세대 1주택에 대한 양도소득세 비과세 규정을 적용받을 수는 없다고 할 것입니다.     위와 같은 사항을 종합하여 보면, 구 소득세법 시행령 제155조제5항은 구 소득세법 제89조제1항제3호에 따라 1세대 1주택의 양도소득세 비과세에 관하여 필요한 사항을 정한 규정으로서 구 소득세법 제89조제1항제3호 및 구 소득세법 시행령 제154조제1항의 적용을 전제로 하는 규정인바, 구 소득세법 시행령 제154조제1항제2호나목 또는 다목의 요건을 충족하지 못한 상태에서 보유하고 있던 1주택을 양도하는 비거주자는 주택의 양도 당시 그 소유자가 거주자일 것을 전제로 하는 1세대 1주택에 대한 양도소득세 비과세 규정인 구 소득세법 제89조제1항제3호 및 구 소득세법 시행령 제154조제1항을 적용받을 수 없다고 할 것이므로, 해당 비거주자에게 구 소득세법 시행령 제155조제5항 또한 적용된다고 볼 수 없다고 할 것입니다.     따라서, 1주택을 보유한 비거주자가 1주택을 보유하는 자와 혼인함으로써 1세대 2주택이 된 상황에서 비거주자인 상태로 비거주자 본인 소유의 1주택을 그 혼인한 날부터 2년 이내에 양도하는 경우 구 소득세법 시행령 제155조제5항을 적용하여 양도소득세를 비과세할 수는 없습니다.