甲은 乙을 상대로 부당이득금반환청구의 소송을 제기하여 변론이 종결되고 선고되기 이전에 乙이 甲에게 소취하를 작성해줄 것을 강력하게 요청하여 견디다 못하여 소취하서를 작성해주었으며, 소취하에 관하여 특별히 제출위임장을 작성해준 것이 아니므로 그 취하서를 乙이 제출하여도 효력이 없을 것으로 생각하였습니다. 그러나 乙은 위 소취하서를 우편으로 관할법원에 접수시켰습니다. 이 경우 위 소취하서의 접수로 소취하의 효력이 발생하는지요?
(1) 소의 취하에 관하여「민사소송법」제266조는 “1소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.2소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. 3소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다. 4소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에 송달하여야 한다. 5제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다. 6소취하의 서면이 송달된 날로부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 소취하의 효력에 관하여 같은 법 제267조는 “1취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. 2본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 그런데 위 사안에서와 같이 소취하서가 취하권자가 아닌 상대방 당사자에 의하여 제출된 경우 그러한 사정만으로 취하의 효력을 부정할 수 있는지에 관하여 판례는 “민사소송법 제239조(현행 민사소송법 제266조) 제3항은 ‘소의 취하는 서면으로 하여야 한다.’라고 규정하고 있을 뿐, 그 제출인이나 제출방법에 관하여는 따로 규정하는 바가 없고, 상대방이나 제3자에 의한 제출을 불허하는 규정도 찾아볼 수 없으므로, 당사자가 소취하서를 작성하여 제출할 경우 반드시 취하권자나 그 포괄승계인만이 이를 제출하여야 한다고 볼 수는 없고, 제3자에 의한 제출도 허용되며, 나아가 상대방에게 소취하서를 교부하여 그로 하여금 제출하게 하는 것도 상관없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다37514 판결).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 작성·교부한 위 소취하서를 乙이 우편으로 접수한 경우 소취하의 효력이 발생될 수 있을 것으로 보입니다.