저는 의류판매업을 하는 상인으로서 甲주식회사와 계속 거래해오던 중 평소처럼 영업담당 상무이사직함을 가진 乙에게 의류제품을 주문하였고, 그 물품대금을 지급하면서 乙이 甲주식회사 영업담당상무이사 명의로 발행한 영수증을 받았습니다. 그 후 주문한 의류제품이 납품되지 않아 甲주식회사에 확인해보니 乙이 권한을 넘는 행위를 하여 그 책임을 지고 회사를 그만두었다고 하며, 저희 의류주문 및 물품대금수령에 대하여 회사는 모르는 일이라고 합니다. 乙은 甲주식회사의 법인등기부상에 이사로 등기되어 있지만 대표권은 없는데, 이 경우 甲주식회사는 책임이 없는지요?
(1) 표현대표이사의 행위에 대한 회사의 책임에 관하여 상법 제395조는 “사장, 부사장, 전무, 상무, 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에는 회사는 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다.”라고 규정하고 있습니다. 그런데 제3자가 표현대표이사에게 회사를 대표할 권한이 있다고 믿은 데에 중과실이 있는 경우 회사가 제3자에 대하여 책임이 있는지에 관하여 판례는 “상법 제395조가 규정하는 표현대표이사의 행위로 인한 주식회사의 책임이 성립하기 위하여 법률행위의 상대방이 된 제3자의 선의(善意) 이외에 무과실(無過失)까지도 필요로 하는 것은 아니지만, 그 규정의 취지는 회사의 대표이사가 아닌 이사가 외관상 회사의 대표권이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 거래행위를 하고, 이러한 외관이 생겨난 데에 관하여 회사에 귀책사유가 있는 경우에 그 외관을 믿은 선의의 제3자를 보호함으로써 상거래의 신뢰와 안전을 도모하려는 데에 있다 할 것인바, 그와 같은 ‘제3자의 신뢰는 보호할 만한 가치가 있는 정당한 것이어야’ 할 것이므로 설령 제3자가 회사의 대표이사가 아닌 이사가 그 거래행위를 함에 있어서 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었다 할지라도 그와 같이 믿음에 있어서 ‘중대한 과실이 있는 경우’에는 회사는 그 제3자에 대하여는 책임을 지지 아니하고, 상법 제395조는 표현대표이사의 명칭을 예시하면서 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭을 들고 있는바, 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭은 표현대표이사의 명칭으로 될 수 있는 직함을 예시한 것으로서 그와 같은 명칭이 표현대표이사의 명칭에 해당하는가 하는 것은 사회일반의 거래통념에 따라 결정하여야 할 것인데, 상법은 모든 이사에게 회사의 대표권을 인정하지 아니하고, 이사회 또는 주주총회에서 선정한 대표이사에게만 회사 대표권을 인정하고 있으며, 그와 같은 제도는 상법이 시행된 이후 상당한 기간 동안 변함없이 계속하여 시행되어 왔고, 그 동안 국민일반의 교육수준도 향상되고 일반인들이 회사제도와 대표이사제도를 접하는 기회도 현저하게 많아졌기 때문에 일반인들도 그와 같은 상법의 대표이사제도를 보다 더 잘 이해하게 되었으며, 적어도 직제상 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 직책을 두고 있는 주식회사의 경우라면 상법상 대표이사에게는 사장 등의 직책과는 별도로 대표이사라는 명칭을 사용하도록 하고 상법상 대표이사가 아닌 이사에게는 대표이사라는 명칭을 사용하지 못하도록 하고 있으며, 또한 규모가 큰 주식회사의 경우 직제상 사장의 직책을 가지는 이사는 대표이사로 선정되어 있는 경우가 많은 반면, 직제상 전무 또는 상무의 직책을 가지는 이사는 반드시 그러하지는 아니하고, 전무 또는 상무의 직책을 가지면서 동시에 대표이사로 선정되어 있는 이사들은 ‘대표이사 전무’, ‘대표이사 상무’ 등의 명칭을 사용하는 것이 현재 우리나라 경제계의 실정입니다.
  (2) 따라서 상법 제395조가 표현대표이사의 명칭으로 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭을 나란히 예시하고 있다 하더라도 그 각 명칭에 대하여 거래통념상 제3자가 가질 수 있는 신뢰의 정도는 한결같다고 할 수 없으므로, 위와 같은 각 명칭에 대하여 제3자가 그 명칭을 사용한 이사가 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었는지 여부, 그와 같이 믿음에 있어서 중과실이 있는지 여부 등은 거래통념에 비추어 개별적.구체적으로 결정하여야 할 것이며, 특히 규모가 큰 주식회사에 있어서 ‘대표이사 전무’ 또는 ‘대표이사 상무’ 등의 명칭을 사용하지 아니하고, 단지 ‘전무이사’ 또는 ‘상무이사’ 등의 명칭을 사용하는 이사에 대하여는 제3자가 악의(惡意)라거나 중과실(重過失)이 있다는 회사측의 항변을 배척함에 있어서는 구체적인 당해 거래의 당사자와 거래내용 등에 관하여 신중한 심리를 필요로 하고, 함부로 그 항변을 배척하여서는 아니 된다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다19797 판결). 
  (3) 또 다른 판례는 “상법 제395조가 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대한 회사의 책임을 규정한 것이어서 표현대표이사가 이사의 자격을 갖출 것을 그 요건으로 하고 있으나, 이 규정은 표시에 의한 금반언의 법리나 외관이론에 따라 대표이사로서의 외관을 신뢰한 제3자를 보호하기 위하여 그와 같은 외관의 존재에 관하여 귀책사유가 있는 회사로 하여금 선의의 제3자에 대하여 그들의 행위에 관한 책임을 지도록 하려는 것이므로, 회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격도 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도, 위 규정이 유추적용 되는 것으로 해석함이 상당하다.”라고 하여 표현대표이사가 이사로 등재되지 않은 경우까지도 상법 제395조를 유추적용 할 수 있다고 하였습니다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 귀하가 甲회사와 최초의 거래 시 乙이 대표권에 관하여 표시함이 없이 ‘영업담당 상무이사’라는 명칭을 사용하여 계약을 체결하고 물품대금을 수령하였다면, 귀하에게 乙의 행위가 대표권 없는 자의 행위라는 것을 알았거나 알 수 있었음에도 알지 못한 중과실이 있다고 볼 수도 있을 것이지만, 귀하가 乙과 계속적으로 거래해오는 동안 甲회사에서는 乙이 대표권을 행사하는 것을 묵인하여 오다가 위 사안의 경우에만 乙의 대표권 없음을 주장함은 甲회사에 귀책사유가 있는 경우에 해당되어 그 외관을 믿은 선의의 제3자인 귀하에 대하여 乙의 행위에 대한 책임을 져야 할 것으로 보입니다.