甲은 乙에게 3층 건물의 신축공사를 도급하였는데, 건물을 인도받아 1년이 채 지나지 않아서 위 건물의 1층 방과 벽 사이에 균열이 생기고, 2층 및 3층 옥상부분에도 균열이 심하여 乙에게 하자보수를 청구하였으나, 乙이 형식적인 보수만을 하여 균열이 확대되고 있으므로 손해배상청구소송을 하려고 합니다. 그런데 乙은 甲이 건물공사에 있어서 기초의 견고성을 알아보지도 않고 1층의 공사가 끝날 무렵에서야 3층 및 탑층의 증축을 요구하여 추가공사계약을 체결하였으며, 甲이 건물을 인도받은 후 균열 등의 하자를 발견하였음에도 즉시 乙에게 보수를 요청하지 않아서 손해가 확대되었고, 건물인수 후 얼마 되지 않아서 옥상에 철제선전탑을 건립하면서 바닥에 구멍을 뚫어 그 진동 및 중압에 의하여 피해가 확대되었으므로 그에 대하여 과실상계가 되어야 한다고 주장합니다. 이 경우 수급인의 하자담보책임에 있어서도 과실상계가 되는지요?
(1) 수급인의 담보책임에 관하여「민법」제667조 제1항 및 제2항은 “완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다. 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.  그리고 채무불이행으로 인한 손해배상에 있어서 과실상계에 관하여 같은 법 제396조는 “채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 수급인의 하자담보책임으로서의 손해배상의 범위를 정함에 있어서도 도급인의 과실을 참작할 수 있는지가 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “수급인의 하자담보책임에 관한 민법 제667조에 의하면 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하고, 하자담보책임으로 인한 손해배상 사건에 있어서는 배상권리자에게 그 하자를 발견하지 못한 잘못으로 손해를 확대시킨 과실이 인정된다면 법원은 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 이 경우 손해배상책임을 다투는 배상의무자가 배상권리자의 과실에 따른 상계항변을 하지 아니하더라도 소송에 나타난 자료에 의하여 그 과실이 인정되면 법원은 직권으로 이를 심리·판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다923 판결, 1990. 3. 9. 선고 88다카31866 판결, 1999. 7. 13. 선고 99다12888 판결, 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲에게 위와 같은 과실이 있다면 乙의 손해배상책임의 배상액을 정함에 있어서 참작이 될 수 있을 것으로 보입니다.