저희 종중은 얼마 전 소유권이전등기 청구의 소를 제기하면서, 소제기 당시 25세손 소외1을 저희 종중의 공동선조로 주장하였습니다. 그 이후 준비서면에서 27세손 소외2를 공동선조로 하는 종중이라고 주장을 바꾸었는데, 소외2는 소외1의 후손인 26세손 소외3의 양자로 출계한 자였습니다. 이 경우 소송 중에 당사자가 바뀌는 것인가요?
실제로 위와 비슷한 사례에서 항소심 재판부가 원고 측 종중이 본래 주장한 자를 공동선조로 하는 고유 의미의 종중은 실재하지 아니한다고 판단하여 원고의 당사자능력을 부인한 경우가 있습니다. 사안의 경우를 예로 들면, 소외2는 소외3의 양자로 출계한 자인 이상, 소외1을 공동선조로 하는 종중이 실재하지 아니한다고 판단한 것입니다(대전지법 2013. 9. 5. 선고 2013나2373 판결).    다만 같은 사안에서 대법원은 “소송당사자인 종중의 법적 성격에 관한 당사자의 법적 주장이 무엇이든 그 실체에 관하여 당사자가 주장하는 사실관계의 기본적 동일성이 유지되고 있다면 그 법적 주장의 추이를 가지고 당사자변경에 해당한다고 할 것은 아니다. 그 경우에 법원은 직권으로 조사한 사실관계에 기초하여 당사자가 주장하는 단체의 실질이 고유한 의미의 종중인지 혹은 종중 유사의 단체인지, 공동선조는 누구인지 등을 확정한 다음 그 법적 성격을 달리 평가할 수 있는 것이고, 이를 기초로 당사자능력 등 소의 적법 여부를 판단하여야 할 것”이라고 판시한 뒤 “처음부터 원고가 주장한 단체의 구성원은 소외 2를 공동시조로 한 후손들 전원이 된다는 점에서 일관되고, 원고가 절손되어 고유한 의미의 종중의 공동선조가 될 수 없는 ‘소외 1’을 혈연관계에 근거하여 공동선조로 지칭하였다가 ‘소외 2’를 공동선조라고 주장하였다 하여 그 점만으로 단체의 실체에 관하여 주장한 사실관계의 기본적 동일성이 상실된 것은 아니라고 보아야 한다.”라고 판시하였습니다(대법원 2016. 7. 7. 선고 2013다76871 판결).    따라서 공동선조에 관한 주장을 변경한 것만으로 반드시 임의적 당사자변경에 해당하여 각하되는 것은 아니며, 법원은 직권으로 조사한 사실관계에 기초하여 당사자의 실질을 판단하게 됩니다.