甲은 그의 토지를 乙에게 명의신탁하면서 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 해두었고, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률시행 이후에도 실명으로 전환하지 못한 채 유예기간이 경과되었는데, 최근 乙의 채권자 丙이 乙에 대한 채권의 담보로 맺어진 대물반환의 예약에 따라서 위 토지의 시가에 훨씬 미치지 못하는 채권의 대물변제로 위 토지의 소유권을 이전해갔습니다. 이러한 경우 甲이 丙을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지요?
「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제11조에 규정된 유예기간 내에 기존의 명의신탁자가 실명등기를 하지 않은 경우, 유예기간경과 후 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구가 가능한지 판례를 보면, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제11조, 제12조 제1항과 제4조의 규정에 의하면, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하도록 한 명의신탁자는 같은 법 제11조에서 정한 유예기간 이내에 실명등기 등을 하여야 하고, 유예기간이 경과한 날 이후부터 명의신탁약정과 그에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동이 무효가 되므로 명의신탁자는 더 이상 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다고 하였습니다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다1027 판결).그러므로 위 사안에서 위 토지의 소유권등기명의가 아직도 수탁자 乙에게 남아 있었더라도 甲이 乙을 상대로 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수는 없었을 것이고, 甲과 乙사이의 명의신탁약정과 乙명의등기가 무효로 되어 위 토지의 소유권은 甲에게 귀속될 것이므로, 甲은 乙을 상대로 소유권에 기초한 방해배제청구권을 행사하여 乙명의로의 소유권이전등기말소를 청구할 수 있었을 것이지만(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결), 이미 토지소유권이 丙에게 이전되었으므로 丙에게 위와 같은 무효를 주장할 수 없고 다만, 乙과 丙의 대물변제예약이 민법 제608조에 위반하여 무효가 되는 경우라면, 乙에 대한 채권자로서 채권자대위권을 행사하여 乙로부터 丙에게로의 소유권이전등기 말소청구소송을 제기해보는 방법만 있을 것입니다. 그런데 위 사안에서 甲이 제3자인 丙을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있는지 문제되는데, 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구권의 법적성질 및 행사요건에 관한 판례를 보면, 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 청구하는 것에 갈음하여 허용되는 것으로서 그 법적성질은 소유권에 기초한 방해배제청구권이므로, 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구권을 행사하기 위해서는 그 상대방인 현재의 등기명의자에 대하여 진정한 소유자로서 그 소유권을 주장할 수 있어야 할 것이라고 하였습니다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2006다30921 판결). 또한, 명의신탁에 있어서 대외적으로는 수탁자가 소유자라고 할 것이고, 명의신탁재산에 대한 침해배제를 청구하는 것은 대외적 소유권자인 수탁자만이 가능한 것이며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 그 침해에 대한 배제를 청구할 수 있을 뿐이므로, 명의신탁사실이 인정된다고 할지라도 신탁자는 제3자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결).따라서 위 사안에서 명의신탁자 甲은 제3자인 丙을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수는 없을 것이고 다만, 수탁자 乙과 그의 채권자 丙의 위 대물변제예약이 민법 제608조에 위반하여 무효가 되는 경우라면, 甲은 乙에 대한 채권자로서 채권자대위권에 기하여 乙로부터 丙에게로의 소유권이전등기 말소청구소송을 제기해 보아야 할 것으로 보입니다.참고로 물권적 청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권이 인정되는지 판례를 보면, 채권자는 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자를 대위해서 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 채권자가 보전하려는 권리와 대위하여 행사하려는 채무자의 권리가 밀접하게 관련되어 있고 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한 경우에는 채권자대위권행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있어야 하고, 피보전채권이 특정채권이라 하여 반드시 순차매도 또는 임대차에 있어 소유권이전등기청구권이나 인도청구권 등의 보전을 위한 경우에만 한하여 채권자대위권이 인정되는 것은 아니며, 물권적 청구권에 대하여도 채권자대위권에 관한 민법 제404조의 규정과 위와 같은 법리가 적용될 수 있다고 하였습니다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700, 82717 판결).