저는 甲 회사를 상대로 물품대금청구 소송을 하고 있었습니다. 위 소송계속 중 甲 회사는 그 대표이사와 본점 소재지가 동일한 乙 회사에게 아무런 원인도 없이 약속어음을 발행해주고 여기에 집행인낙의 의사표시가 있는 공정증서까지 작성해주었습니다. 그 후 乙 회사는 위 공정증서로 甲 회사의 유일한 재산인 공사대금채권에 관한 채권압류 및 전부명령을 받았습니다. 저는 이러한 사실을 뒤늦게 알고 위 공사대금채권에 대한 가압류하였으나 이미 전부명령이 확정된 이후였습니다. 저는 물품대금청구 소송에 승소하였지만 이미 甲 회사는 무자력인 상태입니다. 채권압류 및 전부명령의 근거가 되는 약속어음이 무효임을 주장하여 제가 乙 회사에게 귀속된 공사대금채권을 돌려받는 방법이 없을까요.
비록 집행권원인 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소·정지되지 아니한 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없고, 다만 위와 같이 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우에는 그 무효 부분에 관하여는 집행채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로, 그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여야 하고, 추심하지 아니한 나머지 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하는 방법에 의하여 반환하여야 합니다. 한편, 이러한 집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 위 부당이득금 반환채권을 대위행사하는 경우 집행채무자에게 그 반환의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자에게 이행하도록 청구할 수도 있다고 보아야 하는데(대법원 1962. 1. 11. 선고 4294민상195 판결 참조), 이와 같이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정하더라도 그것이 채권자 평등의 원칙에 어긋난다거나 제3채무자를 이중 변제의 위험에 빠뜨리게 하는 것이라고 할 수 없습니다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결). 사안의 경우 소송 결과에 따라 차후 강제집행을 당해야할 처지인 甲 회사가 그 대표이사와 본점 소재지가 동일한 乙 회사에게 아무런 원인도 없이 약속어음을 발행해 주었다면, 이는 甲 회사와 乙 회사가 통모하여 실제로 乙 회사에게 어음상의 권리를 취득하게 할 의사는 없이 단지 甲 회사의 채권자인 귀하에 의한 채권의 추심이나 강제집행을 피하기 위하여 약속어음을 발행한 것으로 볼 수 있습니다. 따라서 甲 회사의 약속어음 발행행위는 통정허위표시로서 무효라고 할 수 있습니다. 다만 乙 회사가 무효인 약속어음 발행행위를 청구권의 기초로 하여 작성된 집행증서에 터잡아 甲 회사의 유일한 재산인 공사대금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받고 그것이 적법하게 확정됨으로써 이를 취득하였다면 귀하는 그 강제집행에 의한 권리귀속 자체를 부인할 수 없습니다. 그러나 乙 회사는 법률상 원인 없이 甲 회사의 공사대금채권을 취득한 것으로 甲 회사에 대하여 부당이득반환의무가 있습니다. 이에 귀하는 무자력인 甲 회사를 대위하여 乙 회사를 상대로 귀하에게 위 전부채권 중 실제로 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하여 반환하고, 실제로 추심한 부분에 관하여는 추심한 금원 상당액을 반환할 것을 청구할 수 있다고 보입니다.