甲은 乙로부터 돈을 차용하고 그 담보로 甲소유부동산에 근저당권을 설정하면서 그 채권최고액을 5,000만원으로 정하였는데, 甲의 乙에 대한 위 채무의 총액이 채권최고액을 초과하였습니다. 이 경우에도 甲이 위 채권최고액만 변제하면 위 근저당권의 말소등기청구를 할 수 있는지요?
민법은 “저당권은 그 담보할 채무최고액만을 정하고 채무확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있고, 이 때 그 확정될 때까지의 채무소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니하며, 이 경우 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.”고 규정하고 있으며(민법 제357조), 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권실행비용을 담보하지만, 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다고 규정하고 있습니다(민법 제360조).그런데 위 사안과 같이 근저당권 채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우에 관련된 판례를 보면, 근저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 근저당권실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에서는 그 채무일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라, 채무금전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액범위 채권에 변제충당 한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니 채권전액의 변제가 있을 때까지 근저당효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 하였습니다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다3681 판결).따라서 위 사안에서 甲은 위 근저당권의 채권최고액만을 변제하고 위 근저당권의 말소등기절차이행청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.이와 달리 물상보증인 겸 근저당권설정자와의 관계에서 근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니라고 할 것입니다(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다998 판결)