甲은 乙로부터 건축공사를 하도급 받아 공사하는 丙에게 고용되어 일하였으나, 乙이 丙에게 공사대금을 지급하지 않음으로 인하여 甲도 丙으로부터 임금을 지급받지 못하고 있습니다. 그러므로 甲은 근로기준법에 의하여 직상수급인 乙에게 임금을 청구하려고 하는데, 이 경우 乙의 총재산에 대하여도 임금채권우선변제를 받을 수 있는지요?
「근로기준법」제44조 제1항은 “사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 때에는 그 직상수급인은 그 하수급인과 연대하여 책임을 진다.”라고 규정하고 있으며, 제2항은 “제1항의 직상 수급인의 귀책사유 범위는 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제24조는 직상수급인의 귀책사유로서 ①정당한 사유 없이사유없이 도급계약에 의한 도급금액 지급일에 도급금액을 지급하지 아니한 경우, ②정당한 사유 없이사유없이 도급계약에 의한 원자재공급을 지연하거나 공급을 하지 아니한 경우, ③정당한 사유 없이사유없이 도급계약의 조건을 이행하지 아니함으로써 하수급인이 도급사업을 정상적으로 수행하지 못한 경우를 규정하고 있습니다.그리고 임금채권의 우선변제에 관하여 같은 법 제38조 및 「근로자퇴직급여 보장법」제12조제11조는 근로관계로 인한 채권 중 최종 3개월분의3월분의 임금, 최종 3년간의 퇴직금(다만, 1997년 12월 24일 이전에 채용된 근로자로서 그 이후에 퇴직하는 근로자는 1989년 3월 29일 이후부터 1997년 12월 24일 이전까지의 계속근로연수에 대한 퇴직금에 1997년 12월 24일 이후의 계속근로연수에 대하여 발생하는 최종 3연간의 퇴직금을 합산한 금액을 우선변제의 대상으로 하며, 우선변제의 대상이 되는 퇴직금은 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 하되 250일분의 평균임금을 초과할 수 없음), 재해보상금의 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 규정하고 있습니다.같은 법 제38조 제1항 및 「근로자퇴직급여 보장법」제12조제11조 제1항은 “임금·퇴직금·재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 하고 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 「근로기준법」제38조 제2항은 “제1항의 규정에 불구하고 ①최종 3개월분의 임금, ②재해보상금에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 위 규정에서 ‘사용자의 총재산’의 의미는 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자의 총재산을 의미하므로 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못하여 직상수급인이 하수급인의 근로자들에 대하여 하수급인과 연대책임을 지는 경우, 하수급인의 근로자들이 직상수급인 소유의 재산에 대하여 임금채권 우선변제권을 주장할 수는 없을 것입니다.판례도 “사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못하게 됨에 따라 직상수급인이 구 근로기준법 제36조의2 제1항(현행 근로기준법 제44조 제1항)에 의하여 하수급인의 근로자들에 대하여 하수급인과 연대하여 임금을 지급할 책임을 지게 된다 하더라도(도급이 1차에 걸쳐 행하여짐으로써 도급인과 수급인만이 있는 경우에는 도급인이 직상수급인에 해당한다고 할 것임), 직상수급인과 하수급인의 근로자 사이에 묵시적인 근로계약관계의 성립을 인정할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 않는 이상, 그 직상수급인은 하수급인의 근로자에 대한 관계에서 근로계약의 당사자로서 임금채무를 1차적으로 부담하는 사업주인 사용자에 해당하지 않는다고 할 것인바, 직상수급인 소유의 재산에 대한 강제집행절차에서 하수급인의 근로자들이 직상수급인 소유의 재산을 사용자의 총재산에 해당한다고 보아 이에 대하여 임금우선변제권을 주장할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다56798 판결, 1999. 2. 5. 선고 97다48388 판결).따라서 위 사안에서도 甲은 乙의 재산에 대해서 임금채권의 우선변제권을 주장하지 못할 것으로 보입니다.