저는 甲에게서 乙을 채권자로 하는 1순위 근저당권과 그 근저당권의 담보가치를 확보하기 위한 乙이 지상권자인 2순위 지상권이 설정된 토지를 매수하기로 하였으며, 위 근저당권채무는 제가 인수하기로 하였는데, 甲의 말대로 위 근저당권의 피담보채권만 변제되면 위 지상권도 소멸되는 것이 확실한 것인지요?
지상권은 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리를 말하며(민법 제279조), 지상권자는 설정행위에서 정해진 목적을 위하여 필요한 범위 안에서 토지를 사용할 권리를 가지고, 지상권내용의 실현이 방해되는 경우에는 그 방해제거청구, 방해예방청구 등을 할 수 있습니다(민법 제290조, 제213조, 제214조). 또한, 부동산경매의 경우 지상권은 저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 없는 경우(저당권·압류·가압류 등기 이후에 지상권설정등기 된 경우 등)에는 매각으로 소멸되지만(민사집행법 제91조 제3항), 그렇지 않은 경우(저당권·압류·가압류 등기 이전에 지상권설정등기 된 경우 등)에는 매수인이 인수하게 됩니다(민사집행법 제91조 제4항 본문).그러므로 그 지상에 건물 또는 공작물 등이 없는 빈 토지(나대지)에 근저당권을 설정하였을 경우, 담보권설정 후 그 토지상에 제3자에게 토지사용을 할 수 있는 용익권(지상권, 임차권 등)을 설정해주거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 경우 그 토지의 담보가치가 줄어드는 것을 막기 위하여 근저당권설정시 지상권을 설정해두는 경우가 있는데, 이 경우 지상권은 근저당권과는 독립된 별개의 물권이므로, 근저당권의 피담보채권의 소멸로 근저당권이 소멸하는 것은 당연하지만 그 지상권도 소멸할 것인지 의문이 있습니다.그런데 근저당권 등 담보권의 담보가치를 확보하기 위하여 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 피담보채권이 변제나 시효로 소멸하면 그 지상권도 소멸하는지 판례를 보면, 근저당권 등 담보권설정 당사자들이 그 목적이 된 토지 위에 차후 용익권이 설정되거나 건물 또는 공작물이 축조·설치되는 등으로써 그 목적물의 담보가치가 줄어드는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 아울러 지상권을 설정하였다면, 그 피담보채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론이고 시효소멸 한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종(附從)하여 소멸한다고 하였습니다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011다6342 판결).따라서 위 사안에서도 근저당권의 피담보채권을 변제하여 그 채권이 소멸된다면 근저당권은 물론 근저당권의 담보가치를 확보하기 위하여 설정한 지상권도 소멸한다고 할 수 있을 것입니다.