甲은 인터넷에 사설게시판을 설치하여 수수료를 받고 음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터프로그램파일을 컴퓨터통신망을 통하여 판매하였습니다. 이 경우 甲은 어떠한 죄로 처벌될 수 있는지요?
「형법」 제243조(음화반포 등)에서는 “음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 구 「전기통신기본법」 제48조의 2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의해 삭제, 현행 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호 참조)에서는 “전기통신망을 통하여 음란한 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 배포·판매· 임대하거나 공연하게 전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 판례는 “형법 제243조는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건을 반포, 판매 또는 임대하거나 공연히 전시 또는 상영한 자에 대한 처벌규정으로서 컴퓨터프로그램파일은 위 규정에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없으므로, 음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램파일을 컴퓨터통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매한 행위에 대하여 전기통신기본법 제48조의2(현행 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호 참조)의 규정을 적용할 수 있음은 별론으로 하고, 형법 제243조의 규정을 적용할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 24. 선고 98도3140 판결).따라서 위 사안에서 甲은 「형법」 제243조의 음화반포 등의 죄는 성립하지 않지만, 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제74조 제1항 제2호의 위반으로 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금형으로 처벌될 수는 있을 것으로 보입니다. 특히 甲이 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제42조의2의 규정에 위반하여 청소년 유해매체물질을 광고하는 내용의 정보를 정보통신망을 이용하여 부호·문자·음성·음향·화상 또는 영상 등의 형태로 청소년에게 전송하거나 청소년 접근을 제한하는 조치없이 공개적으로 전시하면 같은 법 제73조 제3호에 의거하여 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금형으로 처벌을 받게 될 것입니다.참고로 행위자가 인터넷홈페이지에 음란물과 연결되는 사이트를 설치하는 것도 위 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」에 위반될 소지가 있습니다. 이처럼 웹사이트가 음란물을 직접 보여주지 않고 음란물과 연결되는 사이트를 설치하는 경우, 즉 인터넷 이용자가 마우스를 누르는 간단한 방법으로 음란물에 손쉽게 접근할 수 있도록 연결 사이트를 설치한 경우와 관련하여 판례는 “음란한 부호 등으로 링크를 해 놓는 행위자의 의사의 내용, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 음란한 부호 등이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 음란한 부호 등을 실제로 전시한 방법 등 모든 사정을 종합하여 볼 때, 링크를 포함한 일련의 행위 및 범의가 다른 웹사이트 등을 단순히 소개·연결할 뿐이거나 또는 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 이미 음란한 부호 등이 불특정·다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배·이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 불특정·다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다.”라고 판시한바 있습니다(대법원 2003. 7. 8 선고 2001도1335 판결).