甲은 乙의 丙에 대한 채무에 대하여 甲소유 토지를 乙소유 토지와 공동담보로 근저당 권을 설정해주었습니다. 그리고 甲소유 토지에는 제2순위로 丁의 근저당권이 설정되 어 있으며, 乙소유 토지에도 戊의 제2순위 근저당권이 설정되어 있었습니다. 그런데 乙의 丙에 대한 위 채무의 변제기가 지난 후에도 변제되지 못하자 丙은 공동담보 중 고가인 甲의 토지만을 경매신청 하고 매각되어 위 채무를 전액 변제 받았으나, 甲소 유 토지상에 제2순위 근저당권을 설정받은 丁은 매각대금에서 경매비용과 丙의 채권 을 공제하고 남는 잔액이 없었으므로 전혀 배당을 받지 못하였습니다. 이 경우 丁이 구제받을 방법은 없는지요?
(1) 질권에 관련된 물상보증인의 구상권 및 물상대위에 관하여「민법」제341조는 “타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자가 그 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 인하여 질물(質物)의 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제342조는 “질권은 질물(質物)의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다.
  (2) 이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 이러한 규정은 같은 법 제370조에 의하여 저당권에도 준용됩니다. 그리고 같은 법 제368조는 “1동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. 2전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 또한, 같은 법 제481조는 “변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제482조는 “1전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다. 2전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다. 1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 2. 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다. 3. 제3취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제3취득자에 대하여 채권자를 대위한다. 4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다. 5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위한다. 이 경우에 그 재산이 부동산일 때에는 제1호의 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (4) 그런데 공동저당의 목적부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에 관하여 판례는 “공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위 저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다.), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인소유 부동산의 후순위 저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 물상보증인이 대위취득한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 경료될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료되어야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결, 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결).
  (5) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙소유 위 부동산에 설정된 丙의 1번 근저당권을 취득하고, 丁은 甲에게 이전한 위 1번 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 甲을 대위하여 위 1번 근저당권을 甲에게로 이전하는 부기등기를 신청하여 이전해둔 후 그 근저당권을 압류하여 우선변제를 받을 수 있을 것으로 보입니다. 그리고 등기선례는 “민법 제481조의 규정에 의하여 채무를 대위변제한 자가 채권자가 가진 채권 및 근저당권을 이전 받아 근저당권이전등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙서를 첨부할 필요가 없다.”라고 하였으므로(1997. 9. 12. 등기선례5-446), 위 사안에서 丁이 甲을 대위하여 乙소유 위 부동산에 설정된 丙의 1번 근저당권을 甲에게 이전하는 부기등기를 신청할 경우에 乙의 승낙서는 첨부할 필요가 없을 것으로 보입니다.