甲은 강도상해죄로 징역을 선고받고 그 판결이 확정된 사람으로서, 사실은 술에 취한 乙에게 시비를 걸어 乙의 멱살을 잡고 주먹으로 얼굴을 때리고 乙의 지갑을 강취하였음에도 불구하고, 위 강도상해 사건과 관련하여 甲과 공범으로 별건 기소된 丙에 대한 강도상해 피고사건에 증인으로 출석한 후 선서하고 증언함에 있어 “乙과 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡고 시비한 사실이 있는가요”라는 검사의 질문에 “그런 사실은 없습니다”라고 대답함으로써 기억에 반하는 허위의 진술을 하였습니다. 甲에게는 위증죄가 성립하는가요?
형법 제152조 제1항은 법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다는 위증죄를 규정하고 있습니다. 위 사례의 경우, 甲에게 사실대로 진술할 기대가능성이 인정되는지가 문제됩니다. 이와 관련하여 대법원은, “피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 행위 당시의 구체적인 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 한다. 또한, 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아니며, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문이다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 이미 유죄의 확정판결을 받은 피고인은 공범의 형사사건에서 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신의 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로 진술할 것을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.”고 판시하였습니다(대법원 2008.10.23. 선고 2005도10101 판결 참조). 따라서 위 사례의 경우, 甲은 이미 유죄판결이 확정되어 사실대로 진술할 기대가능성이 있고, 증언을 거부할 수도 없으므로 허위진술을 한 것에 대하여 위증죄가 성립할 것입니다.