저는 제 소유 대지 위에 무허가건물을 축조하여 소유하고 있던 중, 대지만을 甲에게 매도하면서 건물의 철거나 지료에 대하여 아무런 약정이 없었고, 지금까지 무상으로 사용하고 있습니다. 그런데 최근 甲으로부터 위 대지를 매수한 乙은 제가 사용하는 무허가건물은 불법이라면서 철거를 요구하고 있습니다. 乙의 요구대로 철거해야 하는지요?
(1) 판례는 “대지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 대지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카2404 판결, 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결).
  (2) 그런데 이 판례는 무허가건물을 자기가 축조하여 원시취득한 경우에 관한 판례로 보이고, “미등기무허가건물을 대지와 함께 양도받아 소유하다가 대지의 소유권만이 이전된 경우에 관하여는 미등기무허가건물의 양수인이라 할지라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 건물의 취득자에게 소유권에 준하는 관습법상의 물권이 있다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결, 1998. 4. 24. 선고 98다4798 판결, 2002. 6. 20. 선고 2002다9660 판결, 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결).
  (3) 위 판례들에 비추어 볼 때 귀하는 위 건물을 귀하가 축조하여 소유하고 있었으므로 위 건물의 소유를 위한 관습법상의 지상권을 취득하여 乙의 건물철거청구에 대항할 수 있다 할 것입니다. 다만, 乙이 대지사용의 대가를 요구하면서 법원에 지료청구를 하는 경우 귀하는 법원의 결정에 따라 지료를 지급하여야 할 것입니다(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결).
  (4) 참고로 관습법상 법정지상권의 존속기간은 영구적인 것은 아니며,「민법」은 지상물의 종류와 구조에 따라 지상권의 최단 존속기간을 1석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물의 경우 30년, 2그 외의 건물의 경우 15년, 그리고 계약으로 지상권 존속기간을 정하지 아니한 경우 지상권의 존속기간은 지상물의 종류와 구조에 따라 위 1,2에 정한 최단기간을 그 존속기간으로 정하고 있는데(민법 제280조 제1항 제1호, 제2호, 제281조 제1항), 판례는 관습법상 법정지상권의 존속기간은 계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 경우로 보아 민법의 규정을 따르도록 하고 있습니다(대법원 1963. 5. 9. 선고 63다11 판결, 1992. 6. 9. 선고 92다4857 판결).