저는 10년 전 제 소유 임야에 좋은 자리가 있어 봉분만 만들어 놓았다가, 수년 전 돌아가신 부친의 묘소와 생존해 계신 모친의 가묘를 만들었습니다. 그 후 저는 甲에게 임야전체를 매도하면서 위 묘에 대한 특별한 약정은 하지 않았습니다. 이 경우 위 임야는 현재 甲의 소유로 되었으므로 부친의 묘소와 모친의 가묘(假墓)를 모두 이장해야 되는지요?
(1) 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사 하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 1토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, 2토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득한 경우, 3자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우 등의 경우에 그 분묘소유자는 그 분묘기지부분에 대하여 관습법상의 법정지상권인 분묘기지권(墳墓基地權)을 취득하였다 할 것이고, 이러한 분묘기지권은 등기 없이도 제3취득자에게 대항할 수 있습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결).
  (2) 그러므로 귀하의 아버지 분묘는 귀하가 甲에게 임야전체를 매도하면서 그 분묘를 이장하기로 하는 등 분묘기지권 포기의 의사를 표시하지 않았다면 분묘기지권을 주장할 수 있어 甲은 귀하를 상대로 분묘이장 또는 철거 등을 청구할 수 없다고 할 것입니다.
  (3) 그러나 이러한 분묘기지권이 인정되는 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없을 것입니다(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359, 1360 판결, 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결, 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결).
  (4) 따라서 귀하의 어머니를 사후에 모시기 위한 가묘에 대하여는 분묘기지권 등을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.