저는 10년 전 제 소유 임야에 좋은 자리가 있어 봉분만 만들어 놓았다가, 수년 전 돌아가신 부친의 묘소와 생존한 모친의 가묘를 만들었는데, 그 후 甲에게 임야전체를 매도하면서 위 묘에 대한 특별한 약정은 하지 않았습니다. 이 경우 위 임야는 현재 甲의 소유로 되었으므로 부친의 묘소와 모친의 가묘(假墓)를 모두 이장해야 되는지요?
분묘기지권(墳墓基地權)은 분묘를 수호하고 봉제사 하는 목적을 달성하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, ①토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, ②토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득 한 경우, ③자기소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우 등의 경우에 그 분묘소유자는 그 분묘기지부분에 대하여 관습법상의 법정지상권인 분묘기지권을 취득하였다 할 것이고, 이러한 분묘기지권은 등기 없이도 제3취득자에게 대항할 수 있습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결).그러므로 귀하의 아버지 분묘는 귀하가 甲에게 임야전체를 매도하면서 그 분묘를 이장하기로 하는 등 분묘기지권 포기의 의사를 표시하지 않았다면 분묘기지권을 주장할 수 있어 甲은 귀하를 상대로 분묘이장 또는 철거 등을 청구할 수 없다고 할 것입니다.그러나 이러한 분묘기지권이 인정되는 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자(死者)를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없을 것입니다(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결).따라서 귀하의 어머니를 사후에 모시기 위한 가묘(假墓)에 대하여는 분묘기지권 등을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.