甲은 남자였으나 성전환수술을 하여 여성으로 된 자로서 乙이 甲을 성폭행 한 경우 乙을 강간죄로 처벌할 수 있는지요?
(1)「형법」제297조는 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”고 정하고 있습니다. 즉, ‘폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자’라고 하여 객체를 부녀에 한정하고 있는데 , 남자에서 여자로 성전환 수술을 한 자를 부녀로 볼 수 있는지가 문제됩니다.
  (2) 판례에 의하면 “강간죄의 객체는 부녀로서 여자를 가리키는 것이므로, 강간죄의 성립을 인정하기 위하여는 피해자를 법률상 여자로 인정할 수 있어야 한다. 종래에는 사람의 성을 성염색체와 이에 따른 생식기.성기 등 생물학적인 요소에 따라 결정하여 왔으나, 근래에 와서는 생물학적인 요소뿐 아니라 개인이 스스로 인식하는 남성 또는 여성으로의 귀속감 및 개인이 남성 또는 여성으로서 적합하다고 사회적으로 승인된 행동ᆞ태도ᆞ성격적 특징 등의 성역할을 수행하는 측면, 즉 정신적ᆞ사회적 요소들 역시 사람의 성을 결정하는 요소 중의 하나로 인정받게 되었으므로, 성의 결정에 있어 생물학적 요소와 정신적ᆞ사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 한다.”라고 하면서 “성전환자를 여성으로 인식하여 강간한 사안에서, 피해자가 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로의 성귀속감을 나타냈고, 성전환 수술로 인하여 여성으로서의 신체와 외관을 갖추었으며, 수술 이후 30여 년간 개인적ᆞ사회적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있는 점 등을 고려할 때, 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자로서 강간죄의 객체인 ‘부녀'에 해당한다”고 하였습니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도3580 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 현재의 판례에 의한다면 강간죄가 성립합니다.