甲은 乙의 甲에 대한 건물철거 및 대지인도청구의 본소에 대하여 제1심 법원에 관습법상의 법정지상권에 기한 항변을 하는 내용의 답변서를 제출함과 동시에, 위 건물을 신축자인 丙으로부터 승계취득 하였다는 점에 대한 증거자료로 甲과 丙간의 매매계약서를 제출하였으며, 증인 丁을 통하여 위와 같은 사실에 대한 입증을 하였으나, 제1심 법원이 乙의 본소청구를 인용하면서 甲의 관습상의 법정지상권에 기한 항변을 배척하는 판단을 하였습니다. 이에 甲은 항소심에서 법정지상권설정등기절차의 이행을 청구하는 반소를 제기하자 乙은 반소가 기각되어야 한다는 답변을 하였습니다. 이 경우 乙의 답변이 ‘이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때’에 해당되어 甲의 반소에 동의한 것으로 볼 수 있는지, 그렇지 않다면 반드시 乙의 동의를 얻어야 하는지요?
(1)「민사소송법」제412조에 의하면 “1반소(反訴)는 상대방의 심급(審級)의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다.  2상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소(反訴)의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소(反訴)제기에 동의한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 이에 대하여 판례는 “항소심에서 피고가 반소장을 진술한데 대하여 원고가 ‘반소기각 답변’을 한 것만으로는 민사소송법 제382조(현행 민사소송법 제412조) 제2항 소정의 ‘이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때’에 해당한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 3. 27. 선고 91다1783, 1790 판결).
  (3) 그러나 판례는 “민사소송법 제382조(현행 민사소송법 제412조)에 의하면 항소심에서의 반소제기에는 상대방의 동의를 얻어야 함이 원칙이나, 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서의 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 항소심에서의 반소제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 없는 경우에는 상대방의 동의여부와 관계없이 항소심에서의 반소제기를 허용하여야 할 것이다.”라고 하여 예외적으로 일정한 요건 하에서 항소심에서 상대방의 동의 없이 반소를 제기할 수 있다고 판시하였습니다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99다6708 판결).
  (4) 그렇다면 위 사안에서 甲의 반소에 대하여 乙이 단순히 기각되어야 한다는 답변만을 한 것만으로는 반소에 동의한 것으로 간주되는 ‘이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없을 것이지만, 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서의 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 항소심에서의 반소제기를 乙의 동의 없이 허용하더라도 乙에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 없는 경우로 보아 乙의 동의 없이도 반소제기의 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있을 듯합니다.