甲은 乙회사에서 분양하는 연립주택 33평형의 분양광고를 보고, 견본주택을 방문하여 둘러본 후 계약을 체결하고 중도금까지 지급하였는데, 당시 계약서에는 전용면적 83.43㎡, 공유면적 7.14㎡, 총면적 90.57㎡만 기재되어 있었으나, 최근 이것이 27.4평 정도인 것을 알고서 항의하자 乙회사에서는 분양광고시 서비스면적 17.5㎡까지 포함하여 33평형이라고 광고한 것이므로 하자가 없다고 합니다. 이 경우 乙회사의 기망행위를 이유로 계약을 취소할 수는 없는지요?
「민법」 제110조 제1항에서 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다고 규정하고 있는데, 乙회사의 분양광고가 사기성 있는 기망행위인지에 따라 계약의 취소가능여부가 결정될 것입니다.그런데 상품의 허위·과장광고가 기망행위에 해당하는지에 관하여 판례를 보면, 상품의 선전광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전광고에 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하였으며(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다97864 판결), 연립주택을 분양함에 있어 평형의 수치를 다소 과장하여 광고를 하였으나, 그 분양가의 결정방법, 분양계약체결의 경위, 피분양자가 그 분양계약서나 건축물대장 등에 의하여 그 공급면적을 평으로 환산하여 쉽게 확인할 수 있었던 점 등 제반사정에 비추어 볼 때, 그 광고는 그 거래당사자 사이에서 매매대금을 산정하기 위한 기준이 되었다고 할 수 없고, 단지 분양대상주택의 규모를 표시하여 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 한 것에 지나지 아니한다는 이유로, 연립주택의 서비스면적을 포함하여 평형을 과장한 광고가 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 기망행위에는 해당하지 않는다고 하였습니다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다19515 판결). 또한, 상가분양계약을 체결하면서 수분양자들이 “분양계약서의 내용 외 분양상담시 분양요원과 구두 또는 서면상으로 이루어진 특약은 어떠한 내용이라도 효력을 주장할 수 없음을 인정한다.”는 내용이 포함된 서면을 서명·날인하여 분양자에게 제출한 사실 등에 비추어 볼 때, 분양광고나 분양상담에서 언급되었던 분양점포의 전용면적 등의 내용은 분양계약의 내용에 포함되지 않는다고 한 사례도 있습니다(대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결).따라서 甲이 위 연립주택의 분양계약을 하면서 평당가격을 기준으로 하지 않고 전용면적 및 공용면적과 대지의 공유지분을 포함하여 일괄적으로 분양가를 결정하였다면, 위 계약을 취소하기는 어려울 것으로 보입니다.참고로 아파트분양광고 내용은 ‘청약의 유인’으로서의 성질을 갖는 것이 일반적인데, 선분양·후시공 방식으로 분양되는 대규모아파트단지의 거래사례에서 분양계약서에는 동·호수·평형·입주예정일·대금지급방법과 시기 정도만 기재되고 분양계약목적물인 아파트 및 그 부대시설의 외형·재질·구조 및 실내장식 등에 관하여 구체적 내용이 기재되지 아니한 경우가 있는데, 분양계약목적물인 아파트에 관한 외형·재질 등이 제대로 특정되지 아니한 상태에서 체결된 분양계약은 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어려우므로, 비록 분양광고내용, 모델하우스조건 또는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 등이 비록 청약의 유인에 불과할지라도 그러한 광고내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관한 한 수분양자들은 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약을 할 때에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례가 있습니다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결).