甲은 乙에 대한 대여금 5,000만원의 채권을 가지고 있으나, 변제기가 지난 후 1년이 다되도록 위 채권을 변제받지 못하고 있습니다. 그런데 乙은 6개월 전 동생 丙에게 乙의 유일한 부동산인 아파트에 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 해주었습니다. 또한 위 가등기보다 선순위였던 丁의 근저당권이 있었으나 위 가등기 후에 말소되었습니다. 이러한 경우 위 가등기가 사해행위임을 주장하여 사해행위취소의 소를 제기할 때 어떠한 방법으로 청구하여야 하는지요?
(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위는 채무자의 총재산에 감소를 초래함으로써 채권자를 해하는 채무자의 재산적 법률행위를 말하므로 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기도 사해행위가 될 수 있습니다.
  (3) 그런데 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 원상회복의 방법에 관하여 판례는 “소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위로서 이루어진 경우 그 매매예약을 취소하고 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족한 것이고, 가등기 후에 저당권이 말소되었다거나 그 피담보채무가 일부 변제된 점 또는 그 가등기가 사실상 담보가등기라는 점 등은 그와 같은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다20612 판결, 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲은 수익자인 丙을 상대로 위 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 사해행위임을 주장하여 그 매매예약을 취소하고 위 가등기의 말소등기절차의 이행 청구를 하면 될 것이고, 가등기 후에 선순위 근저당권이 말소된 점 및 위 가등기가 사실상 담보가등기라는 점을 고려할 필요는 없을 것으로 보입니다.