Y가 제 소유의 부동산에 대하여 처분금지가처분을 신청하면서 가처분보증공탁금 500만원을 현금으로 공탁하였습니다. 그런데 제가 Y에 대하여 가지고 있는 2,000만원의 대여금 판결에 기하여 위 가처분보증공탁금 500만원의 회수청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았습니다. 이 경우 제가 Y를 대위하여 저를 상대로 담보취소를 구할 수 있는지요?
(1) [채권자대위권] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으며, 다만 일신에 전속한 권리는 대위행사를 할 수 없습니다(민법 제404조제1항).
  (2) [담보취소신청의 대위] 담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하거나 담보취소에 대한 담보권리자의 동의를 받았음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 합니다(민사소송법 제125조). 이러한 신청권은 일신전속권이 아니므로 대위행사할 수 있으나, 귀하가 Y의 채권자로서 Y의 담보취소신청권을 대위행사하여 자기를 상대로 담보취소신청을 할 수 있는지 문제됩니다.
  (3) [담보권자가 담보제공자를 대위하여 담보권자인 자신을 상대로 담보취소신청을 할 수 있는지 여부] 이와 같은 경우 법원은 그 담보권자가 자신이 가지는 담보권을 스스로 포기한 것으로 보아 그 취소신청을 허용함이 마땅하다고 판시하였습니다(대전고법 1993. 9. 15.자 93라9 결정).
  (4) [결론] 따라서 귀하는 Y를 대위하여 자신을 상대로 담보취소신청을 할 수 있고, 법원은 귀하가 담보권을 스스로 포기한 것으로 보아 담보취소결정을 하게 될 것입니다.