1. 격무에 수고가 많으십니다. 2. 상기 제목처럼 총 인테리어 공사 비용 6천만원에 계약하고 철거 등 전체 공정의 20%로 진행하지 않은 상태에서 계속 돈을 요구하며 공사를 지연하여 상호 합의로 공사를 종료했습니다. 4천2백만 원을 지급했고 상호 합의로 1천7백만 원까지 공사 비용으로 합의하고 2천5백만 원을 2023년 2월 8일까지 반환하기로 각서를 작성했나 지금까지 반환하지 않고 있습니다. 3. 공사 비용으로 지급한 금액을 다른 현장에 임의로 사용했다는 녹취기록이 있습니다. 4. 민사적으로 반환을 청구하는 것도 돈이 없다며 자꾸 기다려 달라는 이야기만 하는데 형사적으로 사기나 배임, 횡령 등으로 고소 및 처벌이 가능할까요? 5. 건설산업기본법에서 총공사금액 5천만원 이상의 공사는 전문 건설면허가 있어야 함에도 계약 당시에는 사업자 등록증 등이 있는 것처럼 이야기했으나 후에 확인해 본 결과 사업자도 폐업하고 직원 누구도 전문 건설면허가 없다고 합니다. 이 부분도 처벌이 가능할까요?
문의주신 사항에 대해 아래와 같이 답변을 드립니다. 형사상, 용도가 특정되어 지급된 금원을 해당 용도대로 사용하지 아니하고 이를 유용한 경우 횡령죄가 성립하는 것이 원칙입니다. 그런데, 도급인과 수급인 간 공사계약에 따라 공사대금이 지급된 경우에는 해당 공사대금은 그 지급시점부터 수급인의 소유에 속하는 것이므로, 이 경우 수급인을 '타인의 재물을 보관하는자'의 지위에 있어 횡령죄의 주체가 된다고 보기 어렵습니다. 다만, 해당 공사대금이 사용될 항목이 사전에 구체적으로 특정되어 지급되었다는 등의 특별한 사정이 있다면(가령, 지급금액 중 1,000만원은 자재대금 지출에, 1,000만원은 인건비 지출에 사용한다는 등의 특약), 위 특약에 반하는 대금 유용 행위에 대해서는 횡령죄가 성립할 여지는 있습니다. 한편, 하급심 법원에서는 지급된 공사대금을 수급인이 진행하고 있는 타 공사현장에 필요한 경비에 사용한 경우, 이러한 사정을 수급인의 변제능력 및 변제의사의 존부에 대한 판단에 참작하여 사기죄 성립을 인정한 바 있습니다. [광주지방법원 2013고단880 판결] 범죄사실 피고인은 목포시 D에 있는 E 주식회사의 대표이사로서 사실은 위 회사가 2008. 10.경 국토해양부 익산지방국토관리청 순천국도관리사무소로부터 F공사를 총 공사비 6,479,400,000원에 도급받아 2011. 4차 공사까지 준공한 후 2012. 3. 26.경 5차 공사의 계약금액 1,755,821,330원 중 선급금 1,132,088,000원을 지급받았으나, 피고인이 2012. 3. 29.경까지 그중 5억원을 4차 공사의 미지급 하도급대금, 체불임금, 다른 공사현장의 공사비 지급에 사용하였으므로 피해자들이 위 회사의 5차 공사에 자재를 공급하거나 중기를 임대하거나 하도급공사를 수행하더라도 피해자들에게 약속대로 대금을 지급할 의사나 능력이 없었다. 양형의 이유 피고인이 2012. 3. 26.경 선급금 중 5억원과 2012. 6. 18.경 공사 타절금 6억여원을 사용한 용도에 비추어 보면, 설령 5차 공사가 중단되지 않고 피고인의 회사에 의해 준공되었다고 하더라도, 피고인의 회사의 기왕의 채무가 많아 피해자들에게 하도급대금을 약속대로 지급하기 어려운 상황이었음이 인정되므로, 피고인의 편취의사가 인정된다. 결국, 사안의 경우, 지급된 공사대금은 지급 시점부터 수급인의 소유에 속하여 이를 유용하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 횡령죄의 성립을 인정하기 어렵겠으나, 만약, 위 대금 사용처에 비추어, 공사 계약 당시부터 수급인이 공사대금을 지급받더라도 이를 유용할 의사가 있었고, 이에 따라 공사대금을 지급받더라도 공사계약 내용대로 시공할 의사나 능력이 없었다는 점이 입증된다면, 사기죄로 처벌이 가능할 것으로 판단됩니다. 한편, 건설산업기본법 및 동법 시행령에서는 아래와 같이 규정하고 있습니다. 제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다. 제95조의2(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제9조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 한 자 제8조(경미한 건설공사등) ①법 제9조 제1항 단서에서 “대통령령으로 정하는 경미한 건설공사”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공사를 말한다. 1. 별표 1에 따른 종합공사를 시공하는 업종과 그 업종별 업무내용에 해당하는 건설공사로서 1건 공사의 공사예정금액[동일한 공사를 2이상의 계약으로 분할하여 발주하는 경우에는 각각의 공사예정금액을 합산한 금액으로 하고, 발주자(하도급의 경우에는 수급인을 포함한다)가 재료를 제공하는 경우에는 그 재료의 시장가격 및 운임을 포함한 금액으로 하며, 이하 “공사예정금액”이라 한다]이 5천만원미만인 건설공사 위 각 규정에 따라, 공사예정금액 5천만원 이상의 건설공사를 함에 있어 위 법에 따른 건설업 등록을 하지 아니하고 건설업을 영위한 행위는 형사 처벌 대상에 해당합니다. 아울러, 만약 도급인인 귀하가 상대방이 건설업등록면허가 없음을 알았다면 해당 공사도급계약을 체결하지 않았을 것 이라는 사정이 인정된다면, 면허 유무에 대한 고지 없이 공사계약을 체결하여 그 대금을 수령한 행위는 부작위에 의한 기망에 해당하여 사기죄가 성립할 여지도 있다고 할 것입니다. [대법원 79다2734 판결] 부작위에 의한 기망은 상대방이 착오에 빠져 있는 것을 지실하면서 법률상 고지의무가 있음에도 불구하고 이를 고지하지 아니하고 사실을 묵비 하는 것을 말하고 신의성실의 원칙하에 이루어져야 할 거래상의 필요가 있는 경우에도 법률상의 고지의무가 있다고 할 것이다.