甲은 다세대주택의 신축과 분양을 목적으로 乙로부터 그의 토지 330㎡를 매수하되 그 대금은 甲이 그 토지에 다세대주택을 신축·분양한 후 그 분양대금을 받아 지급하기로 하였는데, 그 후 甲은 그 토지소유명의자 乙의 명의로 건축허가를 받아 다세대주택 1동을 건축하다가 전기조명, 씽크대, 욕조, 도배, 보일러장치 등의 공사를 하지 못한 채 전체공정의 약 80%에 이른 상태에서 자금난으로 공사를 중단하였습니다. 이에 乙은 그 건물의 잔여공사를 마무리한 뒤 각 세대별로 乙앞으로 소유권보존등기와 함께 그 토지에 관한 대지권등기를 마쳤습니다. 이 경우 甲이 비록 위 건물을 완공한 것은 아니지만 일부 내부공사를 제외하고는 그 공사대부분을 마침으로써 이를 원시취득 하였으므로 乙을 상대로 위 소유권보존등기말소를 청구할 수는 없는지요?
건물건축도급계약에 따라서 신축된 건물의 소유권귀속관계에 관한 판례를 보면, 신축건물소유권은 원칙적으로 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시적으로 취득하는 것이나, 건물신축도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하여도 도급인과 수급인 사이에 도급인명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다고 하였습니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다66990 판결).그런데 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채, 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가명의를 대지소유자로 한 경우에 관하여 판례를 보면, 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면, 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보권설정이라 할 것이므로, 완성된 건물소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다고 하였으며(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결), 대금채무담보를 위하여 대지소유자명의로 건축허가를 받은 것이라면 비록 건축업자가 건물을 원시취득 하였을지라도 대지소유자명의로 소유권보존등기가 마쳐짐으로써 법률행위에 의하여 담보물권이 설정되었다고 할 것이므로, 피담보채무인 대금채무가 변제되지 않는 한 대지소유자에 대하여 건물소유권보존등기말소를 청구할 수 없다고 하였습니다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결).따라서 위 사안의 경우 甲이 위 건물을 원시취득 하였을지라도 乙에게 토지매매대금을 담보하는 담보물권이 설정된 것으로 보아야 할 것이고, 甲이 나머지 토지매매대금을 지급하지 않는 한 위 건물에 대한 乙의 소유권보존등기말소청구를 하기는 어려울 것으로 보입니다.