저는 A로부터 아파트를 매매하였는데 잔금을 전부 지급했음에도 A가 부동산이전등기를 해주지 않고 해당 아파트에서 살고 있었습니다. 저는 A를 상대 ○○아파트에 관하여 가등기에 기한 본등기를 원인으로 ○○아파트의 인도와 그 인도시까지 차임 상당액의 부당이득 반환을 청구하였는데 인도 청구는 모두 인용되었으나 차임이 좀 적게 인정되어서 항소하였고 상대방도 항소하였습니다. 이후 항소심 계속 중에 제1심판결에 있는 가집행선고에 의해서 인도 집행은 완료하였는데, 항소심 법원이 이미 인도집행이 되어서 A가 아파트를 점유하고 있지 않다는 이유로 인도 청구 부분은 기각하고, 차임도 원심이랑 똑같이 인정했습니다. 그런데 상대방이 인도 청구 부분이 기각되었음을 이유로 소유권을 다시 이전해 놓으라고 말하는데 항소심 판결의 취지가 그런 것 인가요?
민사소송법 제215조 제1항은 가집행의 선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 그 효력을 잃는다고 규정하고 있습니다. 따라서 가집행은 확정적인 것이 아니라 효력을 상실할 수도 있는 것이므로 항소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고가 내려지면 그 한도에서 효력을 잃게 됩니다. 따라서 현재 상대방의 주장은 일응 일리가 있으나 당해 사안에서는 항소심의 판결에 대해 상고를 제기해야 할 것으로 보입니다. 판례는 “가집행선고 있는 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하는 것이므로, 가집행선고에 기하여 채권자가 집행을 완료함으로써 만족을 얻은 경우에는 상소심에서 본안에 관하여 판단할 때에는 그 집행의 결과를 고려하지 아니하고 청구의 당부에 관하여 판단하여야 한다”라고 하였습니다(대법원 1995. 4. 21. 선고 94다58490, 58506 판결 등 참조). 따라서 위와 같은 경우 항소심법원으로서는 가집행선고에 기한 인도집행의 결과를 고려하지 아니하고 청구의 당부에 관하여 바로 판단하였어야 할 것임에도, 피고가 해당 아파트를 점유하고 있지 않다는 이유로 아파트 인도청구를 기각하고 말았으므로 그 위법이 존재하고, 상고를 통해 구제 받으실 수 있습니다.