甲은 A범죄사건 등으로 기소되었는데, 甲의 변호인은 위 형사소송계속 중 검사에게 형사소송법 제266조의3 제1항 제3호, 제4호에 따라 검사가 보관하고 있는 A범죄사건 관련 문건의 열람?등사를 신청하였으나, 검사는 이를 거부하였습니다. 이에 변호인은 법원에 형사소송법 제266조의4 제1항에 따라 위 문건의 열람?등사를 허용하도록 할 것을 신청하였고, 법원은 위 신청이 이유있다고 하여 형사소송법 제266조의4 제2항에 따라 변호인에게 위 문건에 대한 열람?등사를 허용할 것을 명하는 결정(이하 ‘이 사건 허용결정’이라고만 함)을 하였습니다. 그런데, 甲의 변호인이 이 사건 허용결정을 첨부하여 검사에게 위 문건에 대한 열람?등사를 신청하였음에도 검사는 이를 재차 거부하였던바, 甲은 검사의 위 열람?등사 거부행위(이하 ‘이 사건 거부행위’라고만 함)가 신속하고 공정한 재판을 받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다는 이유로 전심절차 없이 헌법소원 심판청구를 하려합니다. 이러한 청구는 적법한지요?
헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 이를 청구할 수 없으나(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 청구인들로서는 다른 법률에 구제절차가 있다면 이 사건 헌법소원심판 청구에 앞서 이를 거쳤어야 할 것이고, 만약 이를 거치지 않았다면 특단의 사정이 없는 한 이는 부적법한 청구라 할 것입니다.   따라서 검사의 이 사건 거부행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 본다면, 청구인들은 이 사건 헌법소원심판을 청구하기보다는 행정쟁송 절차를 거쳤어야 할 것이므로 위 청구는 부적법하게 됩니다. 그러나, 이 사건의 경과를 보면 ① 변호인의 검사에 대한 형사소송법 제266조의3 제1항 소정의 수사서류 열람·등사 신청권의 행사, ② 검사의 거부처분, ③ 변호인의 법원에 대한 형사소송법 제266조의4 제1항 소정의 수사서류 열람·등사 허용 신청, ④ 법원의 이 사건 허용 결정, ⑤ 변호인의 검사에 대한 법원의 허용 결정에 따른 수사서류 열람·등사 요청 및 ⑥ 검사의 이 사건 거부행위의 순으로 진행되었던 것으로, 변호인의 검사에 대한 이 사건 허용 결정에 따른 수사서류 열람·등사 요청은 종전 신청에 대한 거부처분이 있은 후 다시 형사소송법 제266조의3 제1항 소정의 열람·등사 신청권을 행사한 것이 아니라 이 사건 허용 결정의 이행을 촉구하는 취지고 마찬가지로 검사의 이 사건 거부행위는 이 사건 허용 결정의 이행을 거절하고 있는 것이라 할 것에 불과하다고 해석될 수 있습니다. 위와 같이 파악할 때 검사의 이 사건 거부행위는 이 사건 허용 결정상의 열람·등사 의무를 사실상 이행하지 않음으로써 수사서류에 대한 열람·등사권의 실현을 방해하는 권력적 사실행위로서의 공권력 행사에 해당할 뿐, 종전의 검사의 거부처분과는 별도로 어떤 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위라고 보기는 어려워 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없는 것입니다. 헌법재판소는 유사한 사례에서 위와 같은 취지로 검사가 법원의 열람·등사 허용결정에도 불구하고 열람·등사를 거부한 행위는 법원의 허용 결정상의 열람·등사권 실현을 방해하는 권력적 사실행위로서의 공권력 행사에 해당할 뿐 행정처분은 아니라고 하여 전심절차의 이행이 불요하다고 하였고, 이와 함께 만약 위와 같은 사정에서 검사의 열람·등사 거부행위를 행정처분으로 보아 재차 행정쟁송 절차를 거치게 하더라도 이는 권리구제의 실익이 없는 반복적인 절차의 이행을 요구하는 것에 지나지 않은 점에서 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것이 될 뿐이라는 입장을 밝힌바 있습니다. 따라서 甲이 행정쟁송 절차를 거치지 아니하고 바로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다고 하더라도 이는 보충성원칙의 예외로서 허용된다고 보아야 할 것입니다(헌법재판소 2010. 6. 24.선고 2009헌마257 결정 등 참조).