호흡측정기에 의한 음주측정에 있어서 혈중알콜농도가 예상치 못하게 높아 혈액채취에 의한 측정을 적극적으로 요구하였으나, 경찰관이 이에 응하지 않았을 경우 호흡측정기에 의한 음주측정수치가 그대로 인정될 수밖에 없는지요?
(1)「도로교통법」제44조는 “1누구든지 술에 취한 상태에서 자동차등(건설기계관리법 제26조 제1항 단서의 규정에 의한 건설기계 외의 건설기계를 포함)을 운전하여서는 아니 된다. 2경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 호흡조사에 의하여 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. 3제2항의 규정에 의하여 술에 취하였는지의 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다. 4제1항의 규정에 따라 운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 혈중알콜농도가 0.05퍼센트 이상으로 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제150조 제1호는 “도로교통법 제44조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람은 2년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “호흡측정기에 의한 측정방법은 혈중알콜농도에 대한 간접적인 측정방법으로서 그 기계 자체에 내재적인 측정오차가 있고, 사람마다의 체질에 따라 측정치가 달리 나올 가능성이 있으며, 기계의 오작동 내지 고장의 가능성도 전적으로 배제하기 어렵다고 알려져 있는바, 그러한 사정을 감안하여 도로교통법 제41조 제3항(현행 도로교통법 제44조 제3항)은 술에 취하였는지 여부를 측정한 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 운전자의 동의를 얻어 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피고인이 술을 조금 마셨을 뿐 아니라 술을 마신 후 이미 4시간이 경과하여 그렇게 높은 수치가 나타날 리가 없는데 고지된 수치는 높게 나타났다면서 혈액채취에 의한 측정을 적극적으로 요구하였다면, 단속경찰관으로서는 도로교통법 제41조 제2항(현행 도로교통법 제44조 제2항)의 취지에 따라 불복의 이유를 들어보고 상당한 이유가 있다고 판단될 경우 다시 호흡측정기로 측정을 하여 그 수치를 직접 확인케 해주든지 아니면 피고인의 요구에 따라 혈액채취를 하는 등의 조치를 취하여야 할 것임에도 불구하고, 재측정수치를 육안으로 확인케 해주지도 않은 채 주취운전자 적발보고서를 작성한 후 20분이 경과한 다음에는 혈액채취에 의한 음주측정이 불가능하다는 이유를 들어 이를 행하지 아니한 이상 음주측정기에 의한 최초의 측정결과는 그 신빙성이 의심스럽다고 할 것이어서 음주측정기에 의한 최초 측정결과가 고지된 사실만으로 피고인의 주취운전을 인정하기 어렵다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도769 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002두6330 판결).
  (3) 따라서 위 판례의 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 호흡측정기에 의한 음주측정결과가 신빙성을 인정받지 못할 가능성도 있습니다. 다만, 판례는 “운전자가 경찰공무원에 대하여 호흡측정기에 의한 측정결과에 불복하고 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구할 수 있는 것은 경찰공무원이 운전자에게 호흡측정의 결과를 제시하여 확인을 구하는 때로부터 상당한 정도로 근접한 시점에 한정된다 할 것이고(경찰청의 교통단속처리지침...에 비추어 보면 위 측정결과의 확인을 구하는 때로부터 30분이 경과하기까지를 일응 상당한 시간 내의 기준으로 삼을 수 있을 것이다)...”라고 하였으므로(대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도7121 판결), 위 사안의 경우 혈액채취에 의한 측정요구가 호흡측정기측정 결과를 확인을 구하는 때로부터 30분 내에 이루어졌을 것을 요한다 할 것입니다.