甲은 자기소유 토지에 개설되었던 구도로가 인접지역으로 신설된 신도로를 이용하는 자가 많고 통행인이 적어지자 그 구도로에 포함된 자기소유의 토지를 되찾고자 자기소유부분의 구도로를 파내고 담을 설치하였습니다. 그런데 이 경우에도 처벌된다고 하는바, 그것이 타당한지요?
「형법」 제185조는 일반교통방해죄에 관하여 “육로, 수로 또는 교량을 손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법으로 교통을 방해한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.위 ‘육로’의 의미에 관하여 판례는 “형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기에서 ‘육로’라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 즉 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말하고, 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94도2112 판결, 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결, 2002. 4. 26. 선고 2001도6903 판결). 또한, “도로가 농가의 영농을 위한 경운기나 리어카 등의 통행을 위한 농로로 개설되었다 하더라도 그 도로가 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 도로로 된 이상 경운기나 리어카 등만 통행할 수 있는 것이 아니고 다른 차량도 통행할 수 있는 것이므로 이러한 차량의 통행을 방해한다면 이는 일반교통방해죄에 해당한다.”라고 하였으나(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결), “토지의 소유자가 자신의 토지의 한쪽 부분을 일시 공터로 두었을 때 인근주민들이 위 토지의 동서 쪽에 있는 도로에 이르는 지름길로 일시 이용한 적이 있다 하여도 이를 일반공중의 내왕에 공용되는 도로라고 할 수 없으므로 형법 제185조 소정의 육로로 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1984. 11. 13. 선고 84도2192 판결).따라서 위 사안에 있어서도 신도로가 개설된 후에도 구도로가 통행인은 줄었지만 여전히 일반공중의 통행에 이용되고 있는 상태라면 비록 그 도로에 甲소유 토지가 포함되어 있다고 하더라도 甲이 그 도로를 파내고 담을 설치한 것은 일반교통방해죄에 해당될 것으로 보입니다. 판례도 “피고인 소유의 토지를 포함한 구도로 옆으로 신도로가 개설되었으나, 구도로가 여전히 형법 제185조 소정의 ‘육로’에 해당한다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 99도1651 판결). 그러나 신도로가 개설된 후 구도로가 도로로서의 기능을 상실한 경우라면 일반교통방해죄가 성립되지 않을 수도 있을 것입니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도401 판결).