저는 징병검사결과 부위별로 신체등위 4급 및 2급 판정을 받아 보충역에 편입되었고 이에 따라 공익근무요원으로 소집되었습니다. 그러나 저의 신체장애는 따로 진단을 받아 본 결과 적어도 5급 이상으로 병역 복무가 힘든 상황입니다. 공익근무요원소집이 잘못되었으므로 이를 무효로 할 수는 없는지요?
(1) 위 사안과 관련하여 판례는 “보충역편입처분 등의 병역처분은 구체적인 병역의무부과를 위한 전제로서 징병검사 결과 신체등위와 학력ᆞ연령 등 자질을 감안하여 역종을 부과하는 처분임에 반하여, 공익근무요원소집처분은 보충역편입처분을 받은 공익근무요원소집대상자에게 기초적 군사훈련과 구체적인 복무기관 및 복무분야를 정한 공익근무요원으로서의 복무를 명하는 구체적인 행정처분이므로, 위 두 처분은 후자의 처분이 전자의 처분을 전제로 하는 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 독립된 행정처분이라고 할 것이다. 따라서 보충역편입처분의 기초가 되는 신체등위 판정에 잘못이 있다는 이유로 이를 다투기 위하여는 신체등위 판정을 기초로 한 보충역편입처분에 대하여 쟁송을 제기하여야 할 것이며, 그 처분을 다투지 아니하여 이미 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는, 병역처분변경신청에 의하는 경우는 별론으로 하고, 보충역편입처분에 하자가 있다고 할지라도 그것이 당연무효라고 볼만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 공익근무요원소집처분의 효력을 다툴 수 없다”고 하였습니다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두5422 판결).
  (2) 따라서 귀하의 경우 공익근무요원 소집에 대해서는 다툴 수 없고, 그 전제가 된 보충역 편입에 대하여 그 처분을 알게 된 날로부터 90일 안에, 그 처분이 있은 날로부터 1년 안에 그 처분자인 지방병무청장을 피고로 보충역편입처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기해야 할 것으로 보이며 보충역편입처분에 대하여 다투지 못하였다면 그 지방병무청에 병역처분변경신청을 한 다음 이를 거부하는 경우 그 거부처분을 알게 된 날로부터 90일 안에 그 거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기해볼 수 있을 것입니다.