저는 2007. 5. 7. 광주시장으로부터 甲 법인설립허가를 받으면서, ‘설립당시 출연받은 보통재산인 부동산을 6월 이내에 매각하여 건축비와 운영비로 충당하여야 하고 이를 이행하지 아니할 경우에는 설립허가가 취소될 수 있다’는 조건부 허가를 받았습니다. 당시 광주시장은 2008. 5. 1. 원고에게 위 허가조건을 이행하지 않을 경우 설립허가취소 등의 행정처분을 받을 수 있다는 내용의 공문을 발송하였고, 甲 법인은 2008. 5. 7. 임시이사회를 열어 이 사건 부동산을 감정평가액의 절반 이하의 가격에 매도하기로 결의하고 매각을 시도하였으나 실패하게 되었고, 이에 2008. 8. 21.경 이 사건 부동산을 丙에게 명의신탁하였습니다. 나주시장은 2009. 3. 19. 甲 법인이 이 사건 부동산을 명의신탁하여 부동산실명법 제3조를 위반하였다는 이유로 과징금 42,948,000원을 부과하고, 감경사유를 전혀 고려하지 않은 채 전액을 부과하였습니다. 감경사유를 고려하지 않은 위 처분은 적법한가요
부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니된다”라고 규정하고, 위 법률 제5조 제1항은 제3조 제1항의 규정을 위반한 명의 신탁자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다고 규정하고 있습니다. 한편, 위 법률 시행령 제3조의2단서는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그런데 위 부동산실명법 시행령 제3조의2단서는 임의적 감경규정임이 명백하므로, 위와 같은 감경사유가 존재하더라도 과징금 부과관청이 감경사유까지 고려하고도 과징금을 감경하지 않은 채 과징금 전액을 부과하는 처분을 한 경우에는 이를 위법하다고 단정할 수는 없지만, 위 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 과징금을 감경하지 아니하였다면 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이라고 할 수밖에 없습니다(대법원 2005.9.15.선고 2005두3257판결 참조).대법원은 “부동산 명의신탁에 따른 과징금을 산정함에 있어서 이러한 과징금 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지, 부동산실명법 시행령 제3조의2 본문 [별표]에 의하여 산정된 과징금 전액을 부과한 사안에서, 이 사건 과징금 부과처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이라 할 것이다“고 판시한 바 있습니다(대법원 2010.7.22. 선고 2010다25353 판결)결국 이 사건과 같이 감경사유를 전혀 고려하지 않고 과징금을 산정하였다면 과징금 전액을 부과한 처분은 취소되어야 할 것으로 보여집니다. 다만 사안과 달리 행정청이 감경사유를 알고 있었으나 여러 사정을 들어 감경하지 않기로 판단을 하는 것으로 처분한다고 해서 무조건 위법한 처분이라고 볼수는 없습니다. 부동산 명의신탁에 따른 과징금감경은 어디까지나 임의적이므로, 감경사유를 고려하지 않고 처분한 것이 위법하다고 판단될 뿐, 감경사유를 고려하였음에도 처분시 감경하지 않는다고 처리하는 것도 가능하기 때문입니다.