저는 2년 전 甲에게 3,000만원을 1년 기한으로 빌려주었고, 甲은 당시 퇴직금 약 1억원과 부동산을 가지고 있었는데, 甲은 얼마 전 이를 모두 주식에 투자하였다가 회수하지 못하고 현재 다른 재산은 전혀 없는 상태입니다. 그리고 甲소유의 유일한 부동산도 2년 전 甲의 동생 乙앞으로 가등기 되었다가 최근에 가등기에 기초한 본등기를 마쳤습니다. 제가 위 부동산을 통해 위 채권액을 회수할 방법이 있는지요?
채권자취소에 대해 민법에서 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위(사해행위)를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그렇지 않다고 정하고 있습니다(민법 제406조 제1항).  그런데 위 사안에서 귀하의 채권을 회수하려면 우선 채권자취소권을 행사하여 위 부동산을 乙로부터 甲에게로 돌려놓은 후 이를 압류하여야 하는데, 채권자취소권을 행사할 수 있기 위해서는 채무자 甲이 채권자인 귀하를 해함을 알고 乙에게 부동산소유권을 이전해주었다는 사실을 주장·입증할 수 있어야 합니다. 위 사안의 경우 甲이 이미 많은 액수의 채무를 부담하고 있음에도 불구하고 자신의 유일한 부동산을 타인에게 양도하였다면 일단 이를 사해행위로 볼 수 있을 것입니다.그런데 채무자가 유일한 재산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 무상으로 이전하여 주는 경우 사해행위성립여부에 관한 판례를 보면, 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 타인에게 무상으로 이전하여 주는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고, 이를 매수하거나 이전 받은 자가 악의가 없었다는 입증책임은 수익자에게 있다고 하였습니다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2003다60891 판결). 그리고 위 사안처럼 먼저 가등기가 마쳐지고 이에 기초하여 본등기가 마쳐진 경우 사해행위가 되는지 판단하는 기준시점을 언제로 볼 것인지 문제되는데 이에 관하여 판례를 보면, 가등기에 기초하여 본등기가 마쳐진 경우 가등기원인인 법률행위와 본등기원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위요건의 구비여부는 가등기원인된 법률행위당시를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되, 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 판정할 수밖에 없다고 하였습니다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다4004 판결).그런데 甲이 乙에게 위 부동산에 대하여 가등기를 해줄 당시에는 현금을 상당히 가지고 있었으므로 甲이 무자력 상태에 있었다고는 할 수 없을 것이고, 귀하는 위 양도행위에 관하여 채권자취소권을 행사할 수 없을 것으로 보입니다.참고로 법률행위의 이행으로서 가등기를 하는 경우, 그 채무의 원인되는 법률행위가 취소권을 행사하려는 채권자의 채권보다 앞서 발생한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 가등기는 채권자취소권대상이 될 수 없습니다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다92176 판결).