저는 甲에게 5,000만원을 빌려주고 변제받지 못하고 있던 중 甲의 유일한 재산인 부동산을 찾았으나, 그 부동산에는 최근 甲의 처 乙을 채권자로 하는 근저당권이 설정되어 있어 그 근저당권말소를 청구하려는데, 甲은 친구인 丙이 부동산을 매수하면서 그 소유권이전등기는 甲명의로 해줄 것을 매도인에게 요청하여 위 부동산의 소유권이전등기를 甲명의로 해두었을 뿐이라고 하는데, 이 경우 제가 위 근저당권말소를 청구할 수는 없는지요?
채권자취소에 대해 민법에서 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위(사해행위)를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있고, 다만 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하며, 이러한 소송은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다고 규정하고 있습니다(민법 제406조). 그리고 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에서 명의신탁약정은 무효로 하고, 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동도 무효로 하며, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하고, 위와 같은 무효는 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있습니다(부동산 실권리자명의 등기에 법률 제4조).그런데 채무초과상태에 있는 부동산명의수탁자가 그 부동산을 명의신탁자에게 반환하거나 명의신탁자와 합의하여 그 부동산에 관하여 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 마치는 등 처분행위를 한 경우 사해행위에 해당하는지 살펴보면, ①2자간등기명의신탁의 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항에 따라 명의수탁자명의의 등기가 무효인 이상 명의신탁자에게 당해부동산의 소유권이 귀속되므로 사해행위에 해당할 여지는 없고, ②3자간등기명의신탁의 경우 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문이 적용되어 명의수탁자인 채무자명의의 소유권이전등기가 무효인 경우, 그 부동산은 채무자소유가 아니기 때문에 채무자의 일반채권자들의 공동담보인 책임재산이라고 볼 수 없고, 채무자가 그 부동산에 대해 제3자와 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 마쳐주었더라도 그로써 채무자의 책임재산감소를 초래한 것이라고 할 수 없으므로, 채무자의 일반채권자들을 해하는 사해행위라고 할 수 없으며, 채무자에게 사해의사가 있다고 볼 수도 없고(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41635 판결), 이때 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 따르면 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동무효는 제3자에게 대항하지 못하는 것인데, 여기서의 ‘제3자’란 명의신탁약정의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 직접 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말하므로, 명의수탁자의 일반채권자는 위에서 말하는 제3자에 해당한다고 볼 수 없으며(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005다54104 판결), ③매도인이 악의인 계약명의신탁의 경우에도 3자간등기명의신탁의 경우와 마찬가지로 사해행위성립을 부정함이 상당하고, ④매도인이 선의인 계약명의신탁의 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 단서에 의하여 명의수탁자인 채무자명의소유권이전등기는 유효하고, 그 부동산은 채무자소유가 되므로 이를 명의수탁자의 일반채권자들을 위한 공동담보에 해당한다고 볼 여지가 있는데, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률시행 이전에 명의신탁약정이 체결되었으나 실명전환유예기간 이내에 실명전환이 이루어지지 않은 경우 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 부동산자체의 부당이득반환을 청구할 수 있다고 보는 이상 명의수탁자가 명의신탁자 또는 명의신탁자와의 합의하에 제3자에게 소유권이전등기(또는 근저당권설정등기)를 해주더라도 이는 채무의 본지에 따른 채무이행으로서 사해행위에 해당하지 않는다고 할 것이나, 반면에 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률시행 이후에 명의신탁약정이 체결된 경우 명의신탁자로서는 명의수탁자를 상대로 매매대금상당의 부당이득반환만을 청구할 수 있을 뿐 부동산자체의 소유권을 청구할 아무런 권리가 없으므로, 명의수탁자가 명의신탁자 또는 명의신탁자와의 합의하에 제3자에게 소유권이전등기(또는 근저당권설정등기)를 해주는 행위는 사행행위에 해당한다고 보아야 할 것입니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다74874 판결).위 사안에서 甲의 주장이 사실이고, 위 부동산의 매매계약 당사자는 丙과 매도인이었고, 다만 소유권이전등기명의를 甲으로 한 경우라면, 이른바 3자간등기명의신탁으로 보이며, 그렇다면 위에서 설명한 바와 같이 위 부동산은 실질적으로 甲의 소유가 아닐 것이므로, 이 경우 귀하가 채권자취소권에 기초하여 위 근저당권을 말소하라고 청구할 수 없을 것으로 보입니다.