甲은 乙에 대한 물품대금채권에 기하여 乙의 부동산에 가압류를 한 후 판결을 받아 강제경매를 신청하여 그 부동산이 매각되었습니다. 그런데 乙은 甲의 가압류가 집행된 후 그의 처 丙을 근저당권자로 하는 허위의 근저당권을 설정하여 위 부동산의 매각대금의 배당에 있어서 甲의 물품대금채권과 丙의 근저당권부 허위채권이 안분배당을 받게 되었고, 甲은 채권 일부만 배당 받게 되었습니다. 이에 甲은 배당이의를 제기하고 배당이의의 소를 제기하였는데 이 경우 丙의 근저당권이 허위의 근저당권이므로 채권자취소의 소에 의하여 다투어야 하고 배당이의의 소로써 다툴 수는 없는지요?
통정한 허위의 의사표시에 관하여 「민법」제108조는 “①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. 또한, 채권자취소권에 관하여 같은 법 제406조는 “①채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다. ②전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 판례는 “채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상으로 된다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카68 판결, 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결).그러므로 위 사안에서 乙과 丙 사이에 위 근저당권을 허위로 설정한 행위는 통정허위표시에 해당되고, 그것은 채권자취소의 대상이 될 것입니다.그런데 허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 배당채권자가 채권자취소의 소에 의하지 않고 배당이의의 소로써 그 시정을 구할 수 있는지에 관하여 판례는 “허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고 다만, 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못한다고 할 것이므로, 배당채권자는 채권자취소의 소로써 통정허위표시를 취소하지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다9611 판결).따라서 위 사안에서 甲은 배당이의의 소로써 허위의 근저당권에 기하여 이루어진 배당을 시정하도록 할 수 있을 것입니다.