甲은 그의 처 乙과 丙의 성행위가 있음을 알게 되었습니다. 그런데 乙은 丙에게 강간을 당하였다고 丙을 강간죄로 고소하였으므로 강간고소사건의 결과를 보고 난 후 간통죄고소여부를 결정하려고 기다렸습니다. 그 후 7개월이 지나서 丙에 대한 강간고소사건이 검찰에서 무혐의로 결정되었습니다. 이 경우 甲은 지금이라도 乙과 丙을 간통죄로 고소할 수 있는지요?
(1)「형법」제241조는 “1배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다”라고 규정하여 간통죄를 고소가 있어야 처벌할 수 있는 친고죄로 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 이러한 친고죄의 고소기간에 관하여「형사소송법」제230조제1항은 “친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다. 단, 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲은 乙과 丙의 성행위가 있었음을 알게 된 것은 7개월 전이었지만, 乙이 丙에게 강간을 당하였다고 주장하면서 丙을 강간죄로 고소하였으므로 그 강간고소사건의 처분결과를 기다리다가 7개월이 경과된 것이므로 이러한 경우 간통죄로 고소할 수 있는 기간이 경과되었다고 볼 것인지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “형사소송법 제230조 제1항 본문은 ‘친고죄에 대하여는 범인을 알게 된 날로부터 6월을 경과하면 고소하지 못한다’라고 규정하고 있는바, 여기서 범인을 알게 된다 함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다”라고 하면서, “고소인이 처와 상간자간에 성관계가 있었다는 사실을 알게 되었으나, 처가 상간자와의 성관계는 강간에 의한 것이라고 주장하며 상간자를 강간죄로 고소하였고, 이에 대하여 검찰에서 무혐의결정이 나자 이들을 간통죄로 고소한 경우, 고소인으로서는 그 강간고소사건에 대한 검찰의 무혐의결정이 있은 때 비로소 처와 상간자 간의 간통사실을 알았다고 봄이 상당하므로, 그 때로부터 고소기간을 기산(起算)하여야 한다”고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙이 丙을 강간죄로 고소한 사건에 대하여 검찰의 무혐의결정이 있은 때로부터 6월 이내에 乙과 丙을 간통죄로 고소할 수 있을 것으로 보입니다.