저는 가정주부로서 증권투자의 경험이 전혀 없었는데, 평소 안면이 있던 甲증권회사의 직원 乙이 증권투자를 하여 자기가 운용하면 연 30%의 이익을 보장할 수 있다는 권유를 받고 망설이던 중, 乙이 위와 같은 수익을 얻지 못하더라도 자기가 책임지겠다는 말을 하여 그것을 믿고 1억 원을 예치하고서 乙에게 위 예치금을 적절히 운용하도록 하였으나, 6개월 후 위 예치금은 3,000만원의 잔고만 남게 되었는바, 이러한 경우 乙과 甲회사에 손해배상을 청구할 수 있는지요?
손실보전 등의 금지에 관하여 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에서 금융투자업자는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 같은 법 제103조 제3항에 따라 손실의 보전 또는 이익의 보장을 하는 경우, 그 밖에 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 ①투자자가 입을 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 줄 것을 사전에 약속하는 행위, ②투자자가 입은 손실의 전부 또는 일부를 사후에 보전하여 주는 행위, ③투자자에게 일정한 이익을 보장할 것을 사전에 약속하는 행위, ④투자자에게 일정한 이익을 사후에 제공하는 행위를 하여서는 아니 되고, 금융투자업자의 임직원이 자기의 계산으로 하는 경우에도 또한 같다고 규정하고 있습니다(같은 법 제55조). 또한, 「민법」에서 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있고, 다만 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그렇지 않다고 규정하고 있습니다(민법 제756조 제1항). 따라서 위 사안에서 乙이 귀하에 대하여 투자수익보장투자를 권유한 것은 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제55조에 위배된 것인데, 그러한 투자로 인하여 손실을 본 경우 乙에게 손해배상을 청구할 수 있을 것인지, 그것이 가능한 경우 사용자인 甲회사에게도 손해배상청구가 가능할 것인지 문제됩니다.그런데 증권회사임직원의 투자권유로 투자한 고객이 손실을 본 경우 불법행위책임 성립요건에 관한 판례를 보면, 증권회사의 임직원이 고객에게 적극적으로 투자를 권유하였으나 투자결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립되기 위해서는, 이익보장여부에 대한 적극적 기망행위의 존재까지 요구하는 것은 아니더라도, 적어도 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험정도 등), 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여, 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있는 경우라야 한다고 하였습니다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006다53344 판결). 또한, 증권회사와 고객 사이에 주식의 포괄적 일임매매약정이 있는 경우 그 직원이 결과적으로 수익성 없는 주식거래를 반복하였다는 사정만으로 선량한 관리자로서의 주의의무(충실의무)를 위배하였다고 할 수는 없으나, 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다 할 것인바, 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지는 고객구좌에 대한 증권회사의 지배여부, 주식매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입주식의 평균적 보유기간, 매매주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일주식의 매입·매도를 반복한 것인지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지의 여부를 기준으로 판단하여야 한다고 하였습니다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다63634 판결).그렇다면 위 사안에서 증권투자에 전혀 경험이 없는 가정주부인 귀하에게 위와 같은 권유를 하여 증권투자를 하도록 하고 포괄적 일임매매를 행한 乙은 그 투자로 인하여 발생한 귀하의 손해를 배상할 책임이 있다고 볼 여지가 있다 하겠습니다.그리고 甲회사의 사용자책임에 관하여 판례를 보면, 「민법」 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것으로 보일 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관한 행위로 본다는 것이고, 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지는 피용자의 본래직무와 불법행위와의 관련정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험창출과 방지조치결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 하고, 피용자의 불법행위가 외형상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도, 피용자의 행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다고 할 것이지만, 이 경우 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이란 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다고 하였습니다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2006다11562 판결).또한, 증권회사직원의 업무집행과 관련한 불법행위로 손해를 본 고객이 직원에게 손해배상을 요구하자 직원이 고객의 계좌를 운용하여 그 잔고를 불법행위 이전상태로 복귀하여 주되 만약 차액이 발생하면 이를 책임지기로 합의하고 위 합의에 따라 고객의 계좌를 운영하였으나 손해가 발생한 경우, 위 합의는 투자수익보장약정과 일임매매약정에 해당하는 것으로서 위 약정을 체결한 동기, 거래경위와 거래방법 등 제반 사정에 비추어 직원의 위 투자권유행위가 불법행위에 해당한다고 보아 위 합의이후에 발생한 손해도 증권회사의 사용자책임을 인정한 사례가 있습니다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99다44588 판결).따라서 甲회사가 직원들의 乙과 같은 행위가 관행처럼 행해지고 있음을 알고도 방치한 사실이 인정된다면 귀하는 乙에 대한 손해배상을 청구하면서 甲회사에 대하여도 사용자로서의 책임을 물어 손해배상을 청구해볼 수 있을 것입니다. 다만, 불법행위에 경합된 당사자들의 과실정도에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속하므로 귀하의 과실이 인정된다면 그에 상응하는 비율의 과실상계가 될 여지가 있다 하겠습니다.