甲은 조선족인 乙의 어머니 A와 ‘甲은 乙을 입양하여 양육하고 교육 등 필요한 지원을 하되 乙은 甲이 사망할 때까지 함께 살아야 한다’는 취지의 양육계약을 체결한 후 乙과 함께 생활하였지만, 실제로 乙을 입양하지는 아니하였습니다. 이러한 상태에서 甲이 성년이 된 乙을 강간한 경우 甲에게 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(친족관계에의한강간)죄가 성립할 수 있는지요?
「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제5조 제1항은 “친족관계인 사람이 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 “제1항부터 제3항까지의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 만약 甲이 乙의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당한다고 볼 수 있다면, 甲은 형법상 강간죄가 아닌 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(친족관계에의한강간)죄의 죄책을 지게 될 것입니다.  이에 관하여 판례는 “성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조) 제1항은 친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있고, 같은 법 제7조 제5항은 제1항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다고 규정하고 있는바, 사실상의 양자의 양부와 같이 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자도 같은 법 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도8427 판결).  결국 甲이 A와 사이에 乙의 양육에 관한 약정을 체결한 사실, 甲이 실제로 그 약정에 따라 乙과 함께 생활하면서 乙에게 각종 비용을 지원한 사실, 甲과 乙이 서로를 양자와 양부로 여기고 있는 사실 등 甲과 乙이 입양의 합의를 포합하여 입양의 실질적 요건을 모두 갖추고 있었던 것으로 인정된다면, 갑은 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(친족관계에의한강간)죄가 성립할 수 있을 것입니다.  참고로 판례는 “당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고, 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로, 이 경우의 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 된다.”라고 하였는바(1988. 2. 23. 선고 85므86 판결), 만약 甲이 乙을 자신의 친생자로 신고하였다면 그 이후부터는 甲은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항의 ‘친족관계인 사람’으로서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(친족관계에의한강간)의 죄책을 부담하게 될 것입니다.