甲은 다세대주택의 신축과 분양을 목적으로 乙로부터 乙소유의 토지 100여평을 3억원에 매수하되 그 대금은 甲이 위 토지 위에 다세대주택을 신축·분양한 후 그 분양대금을 받아 지급하기로 하였습니다. 그 후 甲은 위 토지의 소유명의자인 乙의 명의로 건축허가를 받아 위 토지 위에 다세대주택 1동을 건축하다가 전기조명, 씽크대, 욕조, 도배, 보일러장치 등의 공사를 하지 못한 채 전체 공정의 약 80%에 이른 상태에서 자금난으로 공사를 중단하였습니다. 이에 乙은 위 건물의 잔여공사를 마무리한 뒤 각 세대별로 乙 앞으로 소유권보존등기와 함께 위 토지에 관한 대지권등기를 경료하였습니다. 이 경우 甲이 비록 위 건물을 완공한 것은 아니지만 일부 내부공사를 제외하고는 그 공사의 대부분을 마침으로써 이를 원시취득 하였으므로 乙을 상대로 위 소유권보존등기의 말소를 청구할 수는 없는지요?
(1) 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채, 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가명의를 대지소유자로 한 경우의 법률관계에 관하여 판례는 “건축업자가 타인의 대지를 매수하여 계약금만 지급하거나 대금을 전혀 지급하지 아니한 채 그 지상에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가명의를 대지소유자로 하는 경우에는 그 목적이 대지대금채무를 담보하기 위한 경우가 일반적이고, 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기의 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공하기로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보권의 설정이라 할 것이므로, 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자 명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 보아야 한다”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결).
  (2) 그리고 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채, 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가명의를 대지소유자로 한 경우, 대지소유자 명의로 건물에 관한 소유권보존등기가 경료된 후 대금채무변제 전에 건축업자가 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 청구하거나 위 보존등기의 말소를 청구할 수 있는지에 관하여 판례는 “대금채무의 담보를 위하여 대지소유자 명의로 건축허가를 받은 것이라면 비록 건축업자가 건물을 원시취득 하였다고 할지라도 대지소유자 명의로 소유권보존등기가 경료됨으로써 법률행위에 의하여 담보물권이 설정되었다고 할 것이므로, 피담보채무인 대금채무가 변제되지 않는 한 대지소유자에 대하여 건물의 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다1976 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲이 위 건물을 원시취득 하였다고 하여도 乙에게 토지매매대금을 담보하는 담보물권이 설정된 것으로 보아야 할 것으로 보이고, 甲이 나머지 토지매매대금을 지급하지 않는 한 위 건물에 대한 乙의 소유권보존등기말소청구를 하기는 어려울 것으로 보입니다.