甲은 乙이 甲의 소유 부동산에 처분금지가처분을 한 후 3년이 지났고, 최근 위 부동산을 매수하려는 자가 나타났으므로 가처분취소소송을 제기하려고 합니다. 그런데 乙이 지금에 이르러 본안소송을 제기하면 위 가처분을 취소할 수 없는지요?
「민사집행법」제288조 제1항은 “채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.1.가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때2.법원이 정한 담보를 제공한 때3.가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때”라고 규정하고 있고, 같은 법 제301조 본문은 “가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 가압류·가처분채권자가 가압류·가처분집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니하였다가 취소의 요건이 완성된 후에 본안의 소를 제기한 경우, 그 취소를 배제할 수 있는지 문제됩니다.이에 관하여 구 「민사소송법」(2002. 1, 26. 법률 제6626호로 개정되기 전의 것) 하의 판례는 “가압류·가처분채권자가 가압류·가처분집행 후 10년간(현행 민사집행법에서는 3년으로 규정하고 있음) 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 가압류·가처분채무자 또는 이해관계인은 그 취소를 신청할 수 있고, 그 기간이 경과되면 취소의 요건은 완성되며, 그 후에 본안의 소가 제기되어도 가압류·가처분 취소를 배제하는 효력이 생기지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 10. 26. 선고 99다37887 판결).따라서 위 사안에 있어서도 甲이 乙의 부동산처분금지가처분취소의 소를 제기할 수 있고, 乙이 그 취소를 면하기 위하여 본안소송을 제기한다고 하여도 위 가처분의 취소를 면하지 못할 것으로 보입니다.