甲은 乙에 대한 대여금채권을 담보하기 위하여 乙소유의 아파트에 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 甲은 위 채무를 변제기일이 지나서도 변제하지 않으므로 위 아파트에 대하여 담보권실행을 위한 경매를 신청하려고 하는데, 위 아파트의 대지권등기가 아직 되어 있지 않습니다. 이 경우 甲이 위 아파트의 경매를 신청하면서 대지권을 일괄매각하지 않아도 경매절차상 하자가 없는지요?
「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제2조 제6호는 ‘대지사용권’이라 함은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제20조 제1항은 “구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제20조 제2항은 “구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다. 다만, 규약으로써 달리 정한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.그리고 구분건물에 있어서 대지사용권의 전유부분에 대한 일체불가분성의 내용에 관하여 판례는 “구분건물의 대지사용권은 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분과 종속적 일체불가분성이 인정되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 당연히 종물 내지 종된 권리인 대지사용권에도 미치며, 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 종속적 일체불가분성이 배제되어 전유부분에 대한 경매개시결정과 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정).그리고 위 판례는 구분건물의 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우, 집행법원이 취하여야 할 조치에 관하여 “구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관(현재는 집행관)에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매목적물의 일부로서 경매평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 할 것이나, 그렇지 않고 대지사용권이 존재하지 아니하거나 존재하더라도 규약이나 공정증서로써 전유부분에 대한 처분상의 일체성이 배제되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행하여야 한다.”라고 하였고, 또한 구분건물의 경매에 있어서 대지사용권에 관한 경매신청이 없는 경우, 그 대지사용권을 반드시 일괄매각 하여야 하는지에 관하여는 “대지사용권이 존재함에도 그에 대한 경매신청이 없다는 이유로 집행법원이 대지사용권의 존부 등에 관하여 조사를 함이 없이 전유부분 및 공용부분에 대하여만 경매절차를 진행한 경우에 있어서도, 대지사용권에 대하여 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 없는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 그 대지사용권에도 미치므로 일괄경매를 할 필요가 없고(다만, 이 경우 이해관계인으로서는 입찰기일의 공고가 법률의 규정에 위반하거나 최저입찰가격의 결정 또는 입찰물건명세서작성에 중대한 하자가 있음을 이유로 입찰허가에 대한 이의를 하거나 입찰허가결정에 대한 항고를 함으로써 구제 받을 수 있다고 할 것이다.), 그와 같은 내용의 규약이나 공정증서가 있는 때에는 전유부분에 대한 경매개시결정 및 압류의 효력이 대지사용권에는 미치지 아니하고 그 대지사용권이 경매목적물에서 제외되어 일괄경매의 요건을 충족하지 아니하므로 일괄경매를 할 수가 없으므로, 구분건물의 대지사용권이 존재한다고 하더라도 그에 대한 경매신청이 없었던 이상 집행법원이 이를 그 전유부분 및 공용부분과 일괄경매를 하지 아니하였다 하여 그러한 사유만으로 경매절차에 하자가 있다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정, 2001. 9. 4. 선고 2001다22604 판결).따라서 위 사안에서 甲도 대지권등기가 되어 있지 않은 乙의 위 아파트에 대한 담보권실행을 위한 경매를 신청할 경우 반드시 대지권도 일괄하여 경매신청을 하여야 하는 것은 아닙니다.