甲은 2004. 8월경 간통을 한 사실로 형사재판을 받고 2008. 2월 1심에서 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받고, 위 1심판결에 대해 항소하였다. 항소심 진행 중인 2008. 10. 30. 헌법재판소에서 간통죄에 대해 합헌결정을 내렸고, 갑은 항소심에서 징역 4개월에 집행유예 2년을 선고받자 대법원에 상고하였으나, 2009년 8월에 상고기각결정이 내려져 위 형사판결이 확정되었다. 헌법재판소는 2015. 2월경 간통죄에 대해 위헌결정을 내렸는데, 甲은 간통죄 유죄판결에 대해 재심을 청구할 수 있는가요?
헌법재판소는 형법 제241조의 간통죄에 대해서 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반된다는 결정을 내렸고, 이에 따라 간통죄는 사라지게 되었습니다(헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17 등). 헌법재판소법 제47조 제3항에서는 “위헌으로 결정된 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 4항은 “제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다”고 규정하고 있다. 따라서, 간통죄에 대한 헌법재판소의 종전 합헌결정 이후 간통죄로 유죄판결이 확정된 사람은 헌법재판소법 제47조에 따라 재심을 청구할 수 있는데, 위 사례와 같이 헌법재판소의 종전 합헌결정 이전에 간통죄를 범하여 위 합헌결정 이후에 간통죄로 유죄판결이 확정된 사람도 재심을 청구할 수 있는지가 문제가 됩니다. 이와 관련하여 대법원은 “헌법재판소법 제47조 4항에 따라 재심을 청구할 수 있는 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결'이란 헌법재판소의 위헌결정으로 인해 같은 조 3항의 규정에 의해 소급해 효력을 상실하는 법률 또는 법률의 조항을 적용한 유죄의 확정판결을 의미한다. 따라서 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항이 같은 조 3항 단서에 의해 종전의 합헌결정이 있는 날의 다음 날로 소급해 효력을 상실하는 경우 그 합헌결정이 있는 날의 다음 날 이후에 유죄 판결이 선고돼 확정됐다면, 비록 범죄행위가 그 이전에 있었더라도 그 판결은 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결'에 해당하므로 재심 청구가 가능하다고 봐야 한다라고 판단하였습니다(대법원 2016.11.10. 선고 2015모1475 판결 참조). 따라서, 甲이 간통죄에 대한 헌법재판소의 종전 합헌결정 이전에 간통죄를 범하였지만, 위 합헌결정 이후에 간통죄로 유죄판결이 확정되었고, 그 이후 헌법재판소가 간통죄에 대해 위헌결정을 내렸으므로(즉, 간통범행시기 불문하고, 헌법재판소의 종전 합헌결정 이후 유죄판결이 확정되었는가 여부를 기준으로 판단하여야 하므로) 甲에 대한 간통죄의 유죄판결은 헌법재판소법 제47조 제4항의 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결'에 해당한다고 할 것입니다. 그러므로 甲은 법원에 간통죄 유죄판결에 대해 재심청구를 하여 무죄판결을 받을 수 있다고 할 것입니다.