甲은 乙로부터 상가신축공사를 도급받아 甲의 노력과 재료로써 공정 90%를 완성하였는데, 마무리공사를 남겨두고 자금사정이 어려워져 공사를 지연하고 있던 사이에 도급인 乙은 계약위반을 이유로 계약을 해제하고는 스스로 잔여공사를 완성하였습니다. 그런데 甲은 아직도 공사대금을 전혀 받지 못하고 있고, 甲의 비용·재료로 건물을 거의 완성하였으므로, 甲이 건물의 소유권을 주장할 수는 없는지요?
수급인의 비용과 재료로 신축한 건물의 소유권에 관하여 판례를 보면, 신축건물의 소유권은 원칙적으로 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시적으로 취득하는 것이나, 건물신축도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되고, 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동건축주들 사이의 약정에 따라야 한다고 하였습니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다66990 판결). 따라서 위 사안에서도 甲과 乙이 체결한 도급계약내용에 따라서 소유권귀속여부가 결정될 것입니다.그리고 공사도급계약이 중도해제 된 경우 기성고부분 공사비의 산정방법에 관하여 판례를 보면, 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성부분과 미시공부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고비율을 약정공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 하고, 기성고비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 비율이라고 할 것이고, 만약 공사도급계약에서 설계 및 사양의 변경이 있는 때에는 그 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것으로 특약하고, 그 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면 설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금에 기성고비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사비를 산정하여야 한다고 하였습니다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결). 따라서 위 사안에서 특별한 사정이 없다면 甲은 공사기성고 비율에 해당하는 보수를 지급받을 수 있다고 보입니다.그러나 도급인 乙이 甲에게 공사지연으로 인한 손해배상을 청구해 올 수는 있을 것이며, 만일 위 도급계약이 합의해제 되었을 경우, 손해배상을 하기로 하는 특약이 없었고, 손해배상청구는 별도로 문제제기 하겠다는 등으로 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 한 사실이 없었다면, 甲은 乙에게 별도의 손해배상을 지급하지 않아도 될 것으로 보입니다(대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카1147, 1148 판결).