제가 거주하는 연립주택은 건축된 후 17년 되었는데 거주자의 일부가 재건축을 결의하고 甲재건축조합을 설립하여 관할관청으로부터 그 설립인가를 받았습니다. 그런데 재건축조합의 설립을 위한 결의에 있어서 상가동 구분소유자들의 동의는 전혀 얻지 못하였고, 일부 동의 경우 재건축에 동의한 구분소유자의 수도 동 전체 구분소유자의 5분의 4에 미달하는바, 이 경우 재건축에 반대하는 입장에서 관할관청의 인가처분이 무효임을 주장하여 ‘주택조합설립인가처분무효확인청구’의 행정소송을 제기하려는데 가능한지요?
조합설립인가의 법적성질과 관련하여, 과거 판례는 “주택건설촉진법(현행 주택법)에서 규정한 바에 따른 관할시장 등의 재건축조합설립인가는 불량·노후한 주택의 소유자들이 재건축을 위하여 한 재건축조합설립행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐이므로 그 기본되는 조합설립행위에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조합설립이 유효한 것으로 될 수 없고, 따라서 그 기본행위는 적법유효하나 보충행위인 인가처분에만 하자가 있는 경우에는 그 인가처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있을 것이지만, 기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다.(대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결)”라고 판시하여, 조합설립행위에 하자가 있는 경우에는 민사소송으로 그에 대한 취소 또는 무효확인소송을 제기하여야한다고 보았습니다.그러나 최근 대법원은 입장을 변경하여 “행정청이 도시 및 주거환경정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다. 그리고 그와 같이 보는 이상 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안ㆍ위험을 제거하는 데 가장 유효ㆍ적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008다60568 판결)고 판시하여 조합설립인가에 대한 취소 또는 무효확인을 구하는 항고소송을 제기할 것을 요구하고 있습니다. 따라서 사안의 경우, 재건축에 반대하는 입장에서 관할관청의 인가처분이 무효임을 주장하여 ‘주택조합설립인가처분무효확인청구’의 행정소송을 제기할 수 있을 것입니다.