甲은 乙아파트하자보수추진위원회 총무로서 하자보수시공업자를 선정하여 하자보수계약을 체결함에 있어서 건설업자 丙과 공모하여 시공업자 丁을 선정하여 이중계약서를 작성하여 그 차액을 리베이트로 지급 받아 위 아파트주민들에게 위 차액상당의 손해를 가하였습니다. 이 경우 甲과 丙 모두를 업무상배임죄로 처벌할 수 있는지요?
(1) 형법 제355조는 “1 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. 2 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다”고 하고, 형법 제356조는 “업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하여 업무상 배임죄는 단순배임죄에 비하여 엄하게 처벌하고 있습니다.
  (2) 한편, 형법 제33조단서는 “신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전 3조(공동정범, 교사범, 종범)의 규정을 적용한다. 단 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형(刑)으로 벌하지 아니한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲은 위 아파트주민들의 하자보수공사를 위하여 도급계약을 체결하는 사무를 처리하는 업무에 종사하는 사람이지만, 丙은 그와 같은 업무에 종사하는 사람이 아니므로 丙에 대하여는 어떠한 범죄로 처벌하여야 하는지 문제됩니다.
  (3) 판례는 “업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람이 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 것으로서, 이는 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 신분관계로 인하여 성립될 범죄이고, 업무상 타인의 사무를 처리하는 지위라는 점에서 보면 단순배임죄에 대한 가중규정으로서 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이므로, 그와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조단서에 의하여 단순배임죄에 정하는 형으로 처단하여야 할 것이다”고 하였습니다. 또한, “업무상배임죄는 위태범으로서 그 성립을 위하여 현실로 본인에게 재산상 손해가 발생할 것까지 요하는 것은 아니므로, 타인을 위하여 도급계약을 체결할 임무가 있는 자가 부당하게 높은 가격으로 도급계약을 체결하여 타인에게 부당하게 많은 채무를 부담하게 하였다면 그로써 곧바로 업무상배임죄가 성립하고, 그 이후에 타인이 현실로 채무를 이행하였는지 여부는 업무상배임죄의 성립과는 관계가 없다 할 것이고, 그 경우 배임액은 도급계약의 도급금액 전액에서 정당한 도급금액을 공제한 금액으로 보아야 한다”고 하였습니다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99도883 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 업무상배임죄로, 丙은 단순배임죄로 처벌되게 될 것으로 보입니다.