나대지(裸垈地)에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 신축하였으나, 경매로 인하여 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 대지에 대한 법정지상권이 성립할 수 있는지요?
민법에서 법정지상권에 관하여, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다고 규정하고 있습니다(민법 제366조).그러나 나대지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 인하여 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관한 판례를 보면, 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상건물이 소유자가 달라졌을 경우, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습법상 법정지상권도 인정되지 아니한다고 하였고(대법원 1995. 12. 11. 자 95마1262 결정), 이것은 채권담보를 위하여 나대지상에 가등기 후 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였고, 그 가등기에 기초한 본등기가 되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에도 마찬가지입니다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다5458 판결). 또한, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물건축이 개시되기 이전이었다면 건물이 없는 토지에 관하여 저당권설정 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물건축에 동의하였더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰 받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그러한 사정을 들어 법정지상권성립을 인정한다면 토지소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다고 하였습니다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결).그러므로 위 사안에서 토지에 저당권이 설정된 후 그 위에 신축된 건물의 소유자는 토지의 경매절차 매수인에 대하여 법정지상권을 주장하지 못할 것으로 보입니다.판례는 “나대지상에 환매특약의 등기가 마쳐진 상태에서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였다면, 대지소유자는 그 신축 당시부터 환매권 행사에 따라 환매권자에게 환매특약 등기 당시의 권리관계 그대로의 토지 소유권을 이전하여 줄 잠재적 의무를 부담한다고 볼 수 있으므로, 통상의 대지소유자로서는 그 건물이 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것임을 예상하면서도 그 건물을 건축하였다고 볼 수 있고, 환매권자가 환매기간 내에 적법하게 환매권을 행사하면 환매특약의 등기 후에 마쳐진 제3자의 근저당권 등 이미 유효하게 성립한 제한물권조차 소멸하므로, 특별한 사정이 없는 한 환매권의 행사에 따라 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 애초부터 생기지 않는다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010두16431 판결)”라고 판시하기도 하였습니다.다만, 토지에 관한 저당권설정 당시 토지소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중이었던 경우에 관하여 판례를 보면, 민법 제366조에서 정한 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상건물이 위 토지소유자에 의하여 건축 중이었고 그것이 사회 관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지는 않았더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로, 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권성립을 인정함이 상당하다고 하였습니다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). 따라서 토지에 저당권설정 당시 그 지상에 완성된 건물은 존재하지 아니하더라도 공사가 진행되어 건물의 규모, 종류를 외형상 예상할 수 있는 정도에 이른 경우에는 법정지상권을 인정할 수 있을 것으로 보입니다.