甲은 乙로부터 부동산을 3억 원에 매수할 대리권을 부여 받고, 부동산의 소유자인 A종중의 대표인 丙과 3억 원의 매매계약을 체결하였으나, 丙이 매도대금 중 일부를 횡령하기 위하여 甲에게 매매대금을 2억 5,000만원으로 하는 매매계약서를 작성하여 주면 그 중 일부를 甲에게 주겠다고 하여 甲을 乙의 대리인으로 하는 매매대금 2억 5,000만원의 매매계약서를 작성한 경우에도 甲은 사문서위조죄 또는 자격모용사문서작성죄가 성립하나요?
대리인이 본인으로부터 부여 받은 특정 매매대금보다 낮은 금액으로 매매계약서를 작성한 경우 권한 범위를 초과하여 타인의 자격을 모용하였다고 하여 자격모용사문서작성죄가 성립하거나, 본인의 명의를 위조하여 사문서위조죄가 성립 할 수 있는지 여부가 문제됩니다. 우선, 甲이 乙의 명의를 사용한 것이 아니라, 甲을 乙의 대리인으로 표시를 한 이상 작성명의인은 어디까지나 乙이 아닌 甲이므로 甲이 자신의 명의를 사용하여 문서를 작성한 것이므로 사문서위조죄가 성립될 여지는 없습니다. 더 나아가 자격모용사문서작성죄와 관련하여, 대법원은 “자격모용 사문서작성죄를 구성하는지 여부는 그 문서를 작성함에 있어 타인의 자격을 모용하였는지 아닌지의 형식에 의하여 결정하여야 하고, 그 문서의 내용이 진실한지 아닌지는 이에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표 또는 대리명의로 문서를 작성할 권한을 가지는 경우에 그 지위를 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 문서를 작성하였다 하더라도 자격모용 사문서작성죄는 성립하지 아니한다.”면서, “ 매수인이 그 대리인에게 특정 금액에 부동산을 매수할 권한을 위임한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 특정 금액은 물론, 그보다 낮은 금액에 부동산을 매수할 권한까지 대리인에게 위임한 것이라고 봄이 매수인의 추정적 의사에 부합한다고 할 것이므로, 피고인 2가 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 위임받은 매매금액 범위 내에서 매매대금을 허위로 기재한 이 사건 매매계약서를 작성한 행위는 그 작성 권한을 남용한 경우로 볼 수 있을 뿐 자격모용 사문서작성죄를 구성한다고 볼 수는 없다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도5838 판결)고 판단하였습니다. 따라서 乙이 반드시 3억 원으로 매매계약서를 작성할 권한만을 부여한 것이 아니라면, 비록 甲이 丙으로부터 丙이 횡령한 금원을 나누어 가질 목적으로 매매계약서를 위임 받은 금액보다 낮은 금액으로 작성하였더라도, 丙의 A종중에 대한 횡령죄의 공범으로 처벌되는 것은 별론으로 하더라도, 그보다 낮은 금액의 매매계약서를 작성한 것으로는 자격모용사문서작성죄 또는 사문서 위조죄에 해당한다고 할 수 없습니다.