연대채무자인 甲은 다른 연대채무자인 乙의 어음할인채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 변제로 당연히 채권자인 丙을 대위하는데, 채권자인 丙의 고의나 과실로 乙이 어음할인채무에 대한 담보로 제공하여 乙이 보관중인 고등어 20,000상자를 丙이 임의로 출고를 허용하여 담보물을 멸실시킴으로써 위 채권을 상환 받을 수 없게 된 경우 甲이 면책되는 범위는 어떻게 되는지요?
「민법」 제481조에서 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 규정하고 있으며, 「민법」 제485조에서는 민법 제481조의 규정에 의하여 대위 할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위 할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다고 규정하고 있습니다.그런데 위 사안에서도 채권자 丙이 채무자 乙로 하여금 위 담보물을 출고할 수 있도록 허용함으로써 담보가 멸실되었으므로, 법정대위권자인 甲은 민법 제485조에 의하여 담보물의 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면할 수 있을 것입니다. 다만 문제는 甲의 면책범위를 어느 시점을 기준으로 정하여야 하는지 여부라고 할 것인데, 이에 관하여 판례를 보면, 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실 또는 감소한 경우 민법 제485조에 의하여 법정대위자가 면책되는지 여부 및 면책되는 범위는 담보가 상실 또는 감소한 시점을 표준시점으로 하여 판단하여야 한다고 하였으며(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다66590 판결), 또한 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실된 경우 법정대위권자가 면책되는 범위는 채권자가 담보를 취득할 당시가 아니라, 그 담보상실 당시의 교환가치 상당액이라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다36283 판결).따라서 위 사안에서 甲은 위 담보물이 출고되어 담보가 상실될 당시의 교환가치 상당액의 범위에서 면책될 수 있을 것으로 보입니다.참고로 위와 같은 면책은 법정대위권자가 아직 변제하지 아니한 경우에만 면책의 효력이 생기므로 이미 모두 변제한 때는 적용되지 않는데, 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사할 것인지 여부는 채권자가 자유롭게 선택할 수 있는 영역에 속하는 것이므로, 채권자가 제3자에 대하여 자신의 채권이나 담보권을 성실하게 행사하여야 할 의무를 부담하는 특단의 사정이 없는 한 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 행사하지 않거나 포기하였다고 하여 이를 불법행위에 해당한다고 할 수는 없는 것이고, 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 채권자의 담보상실 또는 감소 행위를 들어 민법 제485조 소정의 면책을 주장할 수 있음은 별론으로 하더라도 대위변제의 정당한 이익을 갖는 자가 있다는 사정만으로 채권자가 자신의 채권이나 담보권을 성실히 행사하여야 할 의무를 부담한다고 할 수는 없다고 하였으므로(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다66834,66841 판결), 그러한 의무의 불이행을 이유로 하는 손해배상청구를 할 수는 없을 것으로 보입니다.