甲이 지능이 박약한 乙을 꾀어 돈을 빌려주어 유흥비로 쓰게 하고 실제 준 돈의 두 배 가량을 채권최고액으로 하여 자기 처인 丙 앞으로 근저당권을 설정하였습니다. 甲의 기망을 이유로 하여 乙이 근저당권설정계약 취소의 의사표시의 결과 발생한 丙의 근저당권설정등기말소의무와 乙의 부당이득반환의무는 동시이행관계에 있나요?
판례는 甲과 乙사이의 근저당권설정계약은 독자적으로 존재하는 것이 아니라 금전소비대차계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것이고 더욱이 근저당권설정계약의 체결원인이 되었던 甲의 기망행위는 금전소비대차계약에도 미쳤으므로 甲의 기망을 이유로 한 乙의 근저당권설정계약취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이 하는 법률행위의 일부취소의 법리에 따라 소비대차계약을 포함한 전체에 대하여 취소의 효력이 있다고 보았고, 그 결과 甲이 乙에 대하여 부담하게 될 근저당권설정등기말소의무는 乙이 甲에 대하여 부담하게 될 부당이득반환의무와 동시이행관계에 있다고 봄이 상당하다고 보았습니다(대법원 1994. 9. 9. 선고 93다31191 판결). 따라서 甲의 기망을 이유로 하여 乙이 근저당권설정계약 취소의 의사표시의 결과 발생한 丙의 근저당권설정등기말소의무와 乙의 부당이득반환의무는 동시이행관계에 있다고 할 것입니다.