甲은 乙에게 평소에 지고 있던 신세를 보답하는 의미로, 차후에 자신이 가지고 있는 토지를 乙에게 증여하여 주기로 구두로 약속하였습니다. 그런데 얼마 후 乙과 다툰 甲은 토지를 乙에게 증여하는 것이 아까워져 이를 乙에게 증여하지 않고 다른 사람에게 몰래 매도하여버렸습니다. 이 경우 토지를 증여하여 주기로 하였던 甲을 배임죄로 처벌할 수 있을까요?
「형법」 제355조 제2항은 배임죄에 관하여 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다”라고 규정하여 횡령죄와 같이 처벌하도록 하고 있습니다. 그런데 사안과 같이 서면에 의하지 아니한 증여계약이 행하여 진 경우 당사자는 그 증여가 이행되기 전까지는 언제든지 이를 해제할 수 있으므로(민법 제555조) 증여자가 구두의 증여계약에 따라 수증자에 대하여 증여목적물의 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담한다고 하더라도 그 증여자는 수증자의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없습니다. (대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도5962 판결) 따라서 대법원 판례에 의하면 사안의 경우 甲은 乙과의 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 없으므로 배임죄의 책임을 물을 수는 없을 것으로 보입니다.