甲과 乙이 토지의 각 특정부분을 1, 2로 구분하여 소유하면서 공유등기를 하였다가(상호명의신탁관계) 토지를 분할하여 분할된 각 토지에 종전 토지의 공유등기가 전사된 후, 甲이 분할 후 乙 소유인 토지 부분에 甲의 공유지분이 남아 있음을 기화로 그에 대하여 근저당권설정행위를 한 경우, 甲은 어떻게 처벌받나요?
구분소유적 공유관계에 있어서 각 공유자 상호 간에는 각자의 특정 구분부분을 자유롭게 처분함에 서로 동의하고 있다고 볼 수 있으므로, 공유자 각자는 자신의 특정 구분부분을 단독으로 처분하고 이에 해당하는 공유지분등기를 자유로이 이전할 수 있는데(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다83632 판결 등 참조), 이는 그 공유지분등기가 내부적으로 공유자 각자의 특정 구분부분을 표상하기 때문입니다. 그러나 구분소유하고 있는 특정 구분부분별로 독립한 필지로 분할되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 각자의 특정 구분부분에 해당하는 필지가 아닌 나머지 각 필지에 전사된 공유자 명의의 공유지분등기는 더 이상 당해 공유자의 특정 구분부분에 해당하는 필지를 표상하는 등기라고 볼 수 없고, 각 공유자 상호간에 상호명의신탁관계만이 존속하는 것이므로, 각 공유자는 나머지 각 필지 위에 전사된 자신 명의의 공유지분에 관하여 다른 공유자에 대한 관계에서 그 공유지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 할 것이어서, 분할 후의 乙 소유인 토지에 남아있는 甲 명의의 지분에 관하여 甲은 보관자의 지위에 있을 뿐이므로 위 지분에 근저당권을 설정하는 행위는 횡령죄를 구성합니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2011도11084 판결).