안녕하십니까? 저는 2020년 대구에서 분양가상한제 아파트를 분양받았습니다. 분양 당시 팸플릿(홍보자료)에 "취득 전 전매 가능(당첨자 발표일 기준 3년 이후) " 그리고 모델하우스 현수막에도 "대구 XXXXXX(아파트명) 계약조건 전매제한 3년으로 취득 전 전매 가능!!" 이라는 문구의 현수막이 중앙에 크게 붙어 있었습니다(모델하우스 사진 보관 중). 분양사는 해 당 문구를 가지고 질의를 했을 때 공사 기간 분양 후 2년 11개월 입주 기간 3개월로 (2년 11개월 +3개월=3년 초과) 입주 기간 중 분양 후 3년 초과로 전매할 수 있다 말했습니다. 하지만 최근 공사 준공일이 분양 후 2년 11개월로 부동산 등기 전 전매 불가능하다는 답변을 들었습니다. 질의 1) 상기 내용으로 볼 때 홍보 및 팸 풀린, 모델하우스 현수막에 적힌 계약 조건과 달리 전매 불가능 시 허위 과장 광고에 해당하는지요? 2) 저는 시행, 시공(동일) 회사에서 취득 전 전매 가능하다 하여 분양받았는데 (팸플릿 및 현수막 사진 보유) 부동산 등기 전 전매 불가 시 이와 관련하여 분양 취소, 계약금(분양, 확장, 옵션 계약금) 환불이 가능한지 궁금합니다. 3) 혹시 환불 불가하면 허위 과장 광고로 인한 분양가 할인 등의 피해 보상을 요청할 수 있는 지 궁금합니다.
문의주신 사항에 대해 아래와 같이 답변을 드립니다. 대법원은 허위, 과장 광고가 불법행위 내지 기망행위에 해당하는지 여부에 대한 판단기준과 관련하여 아래와 같이 판시한 바 있습니다 (이에 해당한다면 불법행위에 따른 손해배상청구-이 경우, 시행사와 시공사는 공동불법행위책임을 부담함- 또는 기망행위에 따른 분양 계약취소 및 대금반환청구가 가능합니다). [대법원 92다52644 판결] 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다. [하급심 판결 - 서울고법 2006나45598 판결] [1] 대규모 아파트 등을 분양하는 자가 분양광고나 분양안내책자, 모델하우스 설치 등을 통하여 아파트의 입지조건이나 주변 자연환경, 교통환경, 시설 등에 관하여 다소 과장되게 광고를 하였다고 하더라도 그러한 광고내용이 분양계약서에 포함되어 있지 않은 경우에는 그것이 상거래 관행 이나 신의칙에 비추어 그 상당성을 인정할 수 있는 한도 내에서는 ‘청약의 유인’에 불과할 뿐 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없다. [2] 아파트 분양광고나 분양안내책자, 모델하우스 등을 통하여 제시된 내용이 분양계약서에 명시되지 않았음에도 불구하고 분양계약의 내용이 되었다고 보아야 하는지 여부는 상거래에서 어느 정도의 과장된 광고나 홍보가 허용된다는 점을 고려한 다음, 그것이 아파트의 구조, 시설, 기능 등 분양계약의 본질 적인 내용과 관련된 사항인지 여부, 개별적인 분양계약서에 표시하기 부적당한 내용, 즉 아파트 공용시설의 구조, 크기, 재료, 배치 등에 관한 사항인지 여부, 수분양자들이 당해 분양계약을 체결함에 있어 중요하게 고려할 만한 사항인지 여부, 기타 분양계약 당시의 주택공급현황이나 일반 상거래 관행 등을 종합 하여 결정하여야 한다. [3] 아파트 신축업체가 분양안내책자에 전철역까지 걸리는 시간, 원격진료시스템 등의 시설 등에 관하여 다소 과장되게 광고하였지만, 이러한 분양광고는 청약의 유인에 불과할 뿐 분양계약의 내용이 되었다고 볼 수 없고, 일반 상거래의 관행이나 신의칙에 비추어 충분히 시인될 수 있는 한도 내로 보여 기망 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례. 위와 같이 대법원은 다소 추상적인 기준을 설시하고 있는바, 분양계약서에 광고 내용과 동일, 유사한 내용이 포함되어 있는지 여부가 불분명하나, 사안의 경우, 홍보 책자 등에 전매 가능 시점을 특정하여 고지하였고, 귀하가 시행사에 위 문구를 가지고 질의하였을 때 입주기간 중 전매가능하다는 답변을 명확히 하였으므로 부작위에 의한 기망에 해당할 여지가 있습니다(다만, 실제 소송 중 기망행위의 입증여부 별개 문제입니다. 즉, 가령, 시행사와의 위 질의 답변 내용이 녹취되어 있다면, 기망행위의 입증이 수월하겠으나, 분양사 또는 분양대행사가 이를 부인하는 경우 입증이 어려울 수 있습니다). 위 기망행위에 해당함이 인정되어 사기취소가 가능하다면, 납입금의 반환을 구할 수 있을 것이며, 계약을 취소함 없이 손해배상을 청구하는 경우, 기망행위가 없었더라면 납입되었을 분양대금과 실제 대금과의 차액이 그 배상액이 될 것인바, 감정절차를 거치더라도 기망행위가 없었더라면 납부했어야 할 분양대금의 산정이 어려울 수 있습니다(다만, 대법원은 재산상 손해발생 사실 자체는 인정되지만, 그 구체적인 액수의 산정이 어려운 경우 이를 위자료로 참작하고 있습니다). [대법원 2015다28968 판결] 원고들이 피고들의 허위·과장광고나 위법한 기망행위로 인하여 입은 재산상 손해는 원고들이 실제로 지급한 분양대금과 허위·과장광고나 기망행위에 의하여 분양계약을 체결하던 당시를 기준으로 한 이 사건 아파트의 시가 내지 적정 분양대금 사이의 차액이지만, 이 사건 아파트의 분양계약 당시의 시가 내지 적정 분양대금을 산정할 수 없고, 제1심 감정인 소외 3의 감정 결과는 유사사례의 분석 결과를 토대로 한 것인데 이 사건 시설들과 유사사례의 성격 등의 차이가 커서 믿기 어렵다고 판단하고 원고들의 재산상 손해배상청구를 기각하면서, 이러한 사정 등을 정신적 손해의 산정에 참작하여 피고들이 위 원고들에게 배상하여야 할 위자료를 각 분양대금의 5%로 정하는 한편, 분양잔대금을 미납하고 있는 원고들이나 잔대금 미납으로 분양계약이 해제된 원고들의 경우에도 각 분양대금의 5%를 위자료로 인정하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 허위·과장광고나 불법행위와 손해 사이의 인과관계, 계약해제, 이행지체, 재산상 손해와 위자료 산정 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.