甲은 취침 중인 피해자의 옷을 벗기고 자신의 바지를 내리고 피해자의 음부를 만졌습니다. 그리고 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이며 잠에서 깨어 거부하는 듯한 모습을 보였습니다. 이에 甲은 범죄를 하려는 것을 포기하였습니다. 甲은 준강간죄(형법 제299조)의 실행에 착수한 것인가요?
「형법」 제299조는 "사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다."고 규정하고, 같은 법 제300조는 " 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다."고 규정하고 있습니다. 사안의 경우 준강간죄의 실행에 착수한 것으로 보아, 준강간죄의 미수범으로 처벌할 수 있는지 문제되는데, 대법원 판례에 따르면 착수한 것에 해당합니다(대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결). 위 판결은, “피해자의 수사기관 및 제1심에서의 각 진술을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 피해자가 잠을 자는 사이에 피해자의 바지와 팬티를 발목까지 벗기고 웃옷을 가슴 위까지 올린 다음, 피고인의 바지를 아래로 내린 상태에서 피해자의 가슴, 엉덩이, 음부 등을 만지고 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 그와 같다면 피고인의 행위를 전체적으로 관찰할 때, 피고인은 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗기고 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지는 행위를 한 시점에서 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행동을 시작한 것으로서 준강간죄의 실행에 착수하였다고 보아야 할 것이고, 그 후 피고인이 위와 같은 행위를 하는 바람에 피해자가 잠에서 깨어나 피고인이 성기를 삽입하려고 할 때에는 객관적으로 항거불능의 상태에 있지 아니하였다고 하더라도 준강간미수죄의 성립에 지장이 없다.”라고 판시하였습니다.