甲은 乙을 살해하기 위하여 독극물을 사용하였으나 乙이 독극물을 토해내어 사망이 이르지 않았습니다. 이러한 경우 甲의 살인미수에 대해 판결할 때 장애미수와 불능미수를 판별하여야 하나요?
대법원은 위와 유사한 사안에서 “피고인이 피해자를 독살하려 하였으나 피해자가 토함으로써 그 목적을 이루지 못한 경우에는 피고인이 사용한 독의 양이 치사량 미달이어서 결과 발생이 불가능한 경우도 있을 것이고, 한편 형법은 장애미수와 불능미수를 구별하여 처벌하고 있으므로 원심으로서는 이 사건 독약의 치사량을 좀 더 심리하여 피고인의 소위가 위 미수 중 어느 경우에 해당하는지 가렸어야 할 것이다.”고 하여 장애미수와 불능미수의 판별이 필요하다고 판단한 바 있습니다(대법원 1984. 2. 14. 선고 83도2967 판결 참조).위와 같은 대법원의 입장에 따르면 법원은 甲의 살인미수에 대하여 장애미수인지 불능미수인지를 판별하여 판결을 하여야 합니다.