아버지께서 아들 삼형제를 두시고 12년 전 돌아가셨는데, 막내동생인 K가 아버지 사망 직후 상속재산분할협의서를 위조하여 단독 명의로 아버지 소유재산에 대하여 소유권이전등기를 마쳤습니다. 저와 둘째 동생은 외국에 거주하고 있던 터라 아버지께 아무런 재산도 없었던 것으로 알고 있다가 3년 전 뒤늦게 이 사실을 알고 '상속회복청구의 소'를 제기하여 승소판결을 받아 확정되었습니다. 그런데 위 소송 계속 중 등기명의인인 K가 X은행에 위 부동산을 담보로 근저당권설정등기를 마쳐 버렸습니다. 제가 위 X은행을 상대로 등기명의인인 K의 상속지분을 초과하는 지분에 대해서 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수 있을까요?
(1) [상속회복청구권] 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있고, 이러한 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸됩니다(민법 제999조). 한편 참칭상속인으로부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로 진정상속인이 등기말소 등 청구를 하는 경우에도 상속회복청구권의 제척기간이 적용됩니다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다854 전원합의체 판결).
  (2) [침해된 상속재산에 대해 제3자에게로 처분행위가 이루어진 경우, 상속회복청구권의 제척기간 기산일이 최초 침해행위일(=참칭상속인의 등기일)인지 아니면 후속 행위일(=제3자의 등기일)인지 여부] 진정상속인이 참칭상속인의 최초 침해행위가 있은 날로부터 10년의 제척기간이 경과하기 전에 참칭상속인에 대한 상속회복 청구 소송에서 승소의 확정판결을 받았다고 하더라도 위 제척기간이 경과한 후에는 제3자를 상대로 상속회복청구 소송을 제기할 수는 없습니다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다26694 판결).
  (3) [결론] 결국 상속회복청구의 제척기간 기산일을 최초의 침해행위일을 기준으로 하는 판례의 견해에 비추어보면, 귀하의 경우 참칭상속인인 K의 최초의 침해행위일인 상속등기 경료일로부터 10년이 경과한 후라면, 이미 제척기간이 도과되어 귀하의 청구권 행사가 원칙적으로 불가능하게 되고, 설령 K에 대한 상속회복청구의 소가 적법한 기간 내에 제기되었다고 할지라도 귀하는 상속재산을 회복할 수 없을 것으로 보입니다. 따라서 진정상속인으로서는 위와 같은 사태를 막기 위하여 최초 침해일부터 10년 내에 상속회복청구의 소를 제기하면서 그 재산에 대하여 처분금지가처분을 하는 등의 방법을 강구하여야 할 것으로 보입니다.