저는 수년 전 甲으로부터 1,000만원을 차용하면서 저의 부동산에 근저당권을 설정해주었으나, 그 돈을 모두 갚았음에도 근저당권설정등기를 말소하지 않고 있던 중, 그 부동산을 乙에게 매도하여 소유권이전등기를 해주고, 위 근저당권등기를 말소해주기로 하였는데, 甲이 말소등기에 협력하는 조건으로 금전을 요구하고 있습니다. 이 경우 그 부동산의 소유권이 乙에게 이전된 상태에서도 제가 甲을 상대로 근저당권등기말소청구를 할 수 있는지요?
민법에서 저당권의 소멸에 관하여, 저당권으로 담보한 채권이 시효완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다고 규정하고(민법 제369조), 소유권자의 소유물방해제거, 방해예방청구권에 관하여, 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로(민법 제214조), 위 사안에서 乙이 소유권에 기하여 甲의 근저당권설정등기말소를 청구할 수 있음은 당연합니다. 그러나 귀하는 매도인으로서 甲의 근저당권설정등기를 말소해주기로 乙과 약정한 것이므로, 귀하가 소유권을 상실한 경우에도 甲을 상대로 근저당권설정등기말소청구를 할 수 있을 것인지 문제됩니다.그런데 근저당권설정자인 종전소유자도 피담보채무소멸을 이유로 근저당권설정등기말소를 청구할 수 있는지 판례를 보면, 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기초하여 피담보채무소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기말소를 청구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터 잡아 근저당권자에게 피담보채무소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기말소를 청구할 수 있고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니라고 하였습니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 판결).그러므로 위 사안에서 현재의 소유자 乙이 근저당권자 甲을 상대로 피담보채무소멸을 이유로 한 위 근저당권설정등기말소를 청구할 수 있음은 당연한 것이고, 근저당권설정자 겸 종전소유자인 귀하가 위 근저당권설정등기의 말소청구를 하는 것도 가능하다고 할 것입니다.참고로 당사자 사이에 부동산에 관한 대물반환예약 내지는 양도담보약정을 맺은 경우, 채무자는 채권자에게 그 피담보채무를 변제함으로써 약정에 따른 소유권이전등기절차 이행의무자체를 소멸시킬 수도 있고, 나아가 채권자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후에는 채권자로부터 청산금채권을 변제받을 때까지 채권자 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으므로(가등기담보 등에 관한 법률 제11조), 채무자가 채권자에게 소유권이전등기절차이행의무를 부담한다는 이유만으로 채무자의 그 부동산에 관한 근저당권설정등기말소청구가 허용될 수 없다고 단정할 수는 없다는 판례도 있습니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결).