甲은 乙소유부동산을 乙의 채권자 丙이 신청한 강제경매절차에서 매수하여 매각대금을 완납한 후 소유권이전등기를 마치고, 배당절차까지 종료되었는데, 위 부동산에는 丁의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 남아 있습니다. 甲은 위 가등기가 담보가등기로서 말소될 것으로 알고서 매수하였으나, 위 가등기는 말소되지 않았고 현재 丁은 乙을 상대로 가등기에 기초한 본등기이행청구소송을 진행 중에 있습니다. 이 경우 甲은 위 소송에서 丁이 승소하면 소유권을 상실할 처지에 있으므로 지금이라도 乙, 丙을 상대로 위 부동산의 소유권상실에 따른 손해배상 등을 청구할 수는 없는지요?
민법에서 경매의 경우 매수인은 민법 제570조 내지 제577조의 규정에 따라서 채무자에게 계약해제 또는 대금감액청구를 할 수 있고, 채무자가 자력이 없는 때에는 매수인은 대금배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있으며, 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 매수인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다(민법 제578조).그런데 위 사안과 같이 경매절차매수인이 가등기가 마쳐진 부동산을 매수하였으나 아직 가등기에 기초한 본등기가 행해지지 않은 경우, 매수인이 경매신청채권자에 대하여 민법 제578조에 따른 담보책임을 물을 수 있는지에 관하여 판례를 보면, 민법 제578조에 의하여 경매신청채권자가 매수인에게 부담하는 손해배상책임은 반드시 신청채권자의 위법한 것임을 전제로 하는 것은 아니지만, 경매절차에서 소유권이전청구권가등기가 행해진 부동산을 낙찰 받았으나 가등기에 기초한 본등기가 행해지지 않은 경우에는 아직 매수인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결).그러나 경매절차에서 매각대금납부 후 매각부동산에 관해 가등기에 기초한 소유권이전의 본등기가 행해져 매수인이 소유권을 상실한 경우에 관하여 판례를 보면, 소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰 받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기초한 본등기가 행해짐으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 구 민사소송법 제613조(현행 민사집행법 제96조)에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환 받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매목적부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용 하여 담보책임을 추급(追及)할 수는 있다고 할 것인데, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별도의 소송에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 11. 자 96그64 결정).따라서 위 사안에서도 경매절차의 매수인 甲은 丁이 가등기에 기초한 본등기를 하기 이전에는 아직 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 매도인의 담보책임을 묻기는 어려울 것입니다. 다만, 丁이 본등기를 함으로써 경매로 취득한 소유권을 상실한 경우에는 乙 또는 丙에게 민법 제578조, 제576조에 의한 매도인의 담보책임을 물을 수 있을 것입니다.참고로 낙찰허가결정 확정 후 낙찰대금지급기일이 지정되기 전에 낙찰목적물일부가 멸실된 경우에 관하여 판례를 보면, 임의경매절차가 진행되어 그 낙찰허가결정이 확정되었는데 그 낙찰대금지급기일이 지정되기 전에 그 낙찰목적물에 대한 소유자 내지 채무자 또는 그 매수인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 말미암아 그 낙찰목적물일부가 멸실되었고, 그 낙찰인이 나머지 부분이라도 매수할 의사가 있어서 경매법원에 대하여 그 낙찰대금감액신청을 하여 왔을 때에는 경매법원으로서는 민법상의 쌍무계약에 있어서의 위험부담 내지 하자담보책임의 이론을 적용하여 그 감액결정을 허용하는 것이 상당하고(대법원 2004. 12. 24.자 2003마1665 판결) 한편, 낙찰목적물일부가 ‘멸실’된 때란 물리적인 멸실 뿐만 아니라 경매개시결정이 취소되는 등의 사유로 낙찰인이 당해 목적물의 소유권을 취득할 수 없게 된 경우도 이에 포함된다고 하였습니다(대법원 2005. 3. 29. 자 2005마58 결정). 그리고 민법 제578조 제1항, 제2항의 입법취지에 관하여, 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없고(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결), 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이러한 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다고 하였습니다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결).