甲과 乙은 사기죄의 공범인데, 甲은 공판에 회부되어 형을 선고받고 재판이 종료되었습니다. 그런데 乙은 도피하였다가 최근에서야 붙들려 조사를 받고 있는데, 甲이 자신의 사건과 관련하여 乙의 범죄사실에 관하여 진술하고 그 조서에 대하여 공판절차에서 성립 및 임의성을 인정한 바 있습니다. 이 경우 위 조서가 증거능력이 인정될수 있는지요?
(1) 형사소송법」제312조제4항은 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 공범이나 제3자에 대한 검사작성의 피의자신문조서등본의 증거능력에 관하여 판례는 “공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서등본이 증거로 제출된 경우 피고인이 위 공범 등에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 원진술자인 공범이나 제3자가 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정성립을 인정해 놓은 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 반드시 공범이나 제3자가 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다”고 하였습니다(대법원 1999. 10. 8. 99도3063 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 검사가 작성한 甲에 대한 진술조서가 적법한 절차와 방식(제244조의 피의자신문조서 작성방법, 제244조의3의 진술거부권 고지, 제244조의4의 수사과정의 기록 등)에 따라 작성되고, 甲이 乙의 공판절차에서 증인으로 출석하여 실질적 진정성립을 인정하여야 하고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자를 신문할 수 있는 반대신문권의 기회의 보장과 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정될 수 있습니다.