저는 甲에게 3,000만원을 대여하고 甲소유 부동산에 근저당권설정등기를 하기 위하여 甲과 함께 乙법무사 사무실에 가서 근저당권설정등기 관련 소요서류를 맡기고 그 등기사무를 위임하였습니다. 그런데 甲은 저와 헤어진 후 다시 乙의 사무실에 찾아가 저와 근저당권을 설정하지 않기로 합의되었다고 하면서 乙의 사무원 丙으로부터 甲이 교부한 서류를 찾아갔고, 그로 인하여 저는 근저당권을 설정하지 못하고 있던 중 甲은 丁에게 근저당권설정등기를 해주고 잠적함으로써 저의 채권은 담보를 확보하지 못하여 변제 받기 어려운 상황에 처하게 되었습니다. 이러한 경우 乙에게 책임을 물을 수는 없는지요?
(1) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 계약이며(민법 제680조), 수임인의 선관의무(善管義務)에 관하여「민법」제681조는 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에서 乙은 귀하와 甲에 대하여 근저당권설등기절차를 위임받은 수임인이므로 乙의 사무원 丙이 위와 같이 甲에게 근저당권설정등기소요서류를 반환함으로써 귀하가 입은 손해를 배상하여야 할 것인지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “저당권설정자인 채무자와 저당권자인 채권자와는 이해관계가 상반된다고 할 것이므로, 저당권설정등기절차의 위임을 받은 사법서사(현재는 법무사)로서 채무자의 일방적 말만 듣고 그 저당권설정등기절차서류를 채무자에게 반환한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자의 위임을 받은 사법서사(현재는 법무사)로서의 직무상 주의의무를 다하였다고는 할 수 없다.”라고 하였고(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상291 판결), 또한 “등기필증 멸실의 경우, 법무사가 등기신청사무를 처리함에 있어 위임인의 본인 여부를 확인하면서 특별히 의심할 만한 정황이 발견되어 법무사로서는 그 본인 여부를 자세히 확인하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 다하지 못한 과실이 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결)
  (4) 그리고「민법」제390조 본문은 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제391조는 “채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나, 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다.”라고 규정하고 있습니다. 판례도 “민법 제391조에서의 이행보조자로서의 피용자라 함은 일반적으로 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로 채무자에 대하여 종속적인가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결).
  (5) 따라서 乙은 비록 丙이 근저당권설정등기 소요서류를 甲에게 반환한 경우에도 수임인으로서 그 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못한 채무불이행책임을 면할 수 없을 것으로 보입니다. 참고로 법무사 사무원의 과실로 근저당권설정등기가 위법하게 말소됨으로써 경매절차에서 근저당권자가 피담보채권액을 배당받지 못한 채 근저당권이 소멸된 경우 근저당권자가 입은 손해의 범위에 관하여 근저당목적물인 부동산의 가액범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이라고 한 바 있습니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결).