甲女의 어머니 乙은 수년전 가출하여 생사가 불명한 甲의 父 丙과 혼인관계를 정리하지 않은 상태에서 丁과 혼인식을 거행하고 실질적인 혼인생활을 하고 있습니다. 그런데 丁은 乙이 집에 없는 동안 甲을 강간하였습니다. 이 경우 丁을「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」위반으로 처벌할 수 있는지요?
(1)「형법」제297조는 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제306조는 강간죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그리고「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제7조제1항은 “친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제7조제4항은 “제1항 내지 제3항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조제5항은 “제1항 내지 제3항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다”라고 규정하고 있습니다. 한편, 같은 법 제15조는 “제11조.제13조 및 제14조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있으므로 같은 법 제7조 위반의 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 중혼적 사실혼(乙이 丙과의 혼인관계를 정리하지 않은 상태에서 丁과 사실적 혼인관계를 형성하고 있으므로 중혼적 사실혼으로 보아야 할 듯함)으로 인하여 형성된 인척이 같은 법 제7조제5항 소정의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하는지에 관하여 판례는 “법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 丁이 甲女와 중혼적 사실혼으로 인하여 형성되는 인척이라고 하여도 丁은「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제7조제1항에 정해진 형으로 처벌을 받게 될 것이고, 이 경우 甲의 고소는 필요하지는 않습니다.