甲은 乙회사에서 분양하는 연립주택 33평형의 분양광고를 보고, 견본주택을 방문하여 둘러본 후 계약을 체결하고 중도금까지 지급하였는데, 당시 계약서에는 전용면적 83.43평방미터, 공유면적 7.14평방미터, 총면적 90.57평방미터만 기재되어 있었으나, 최근에야 이것이 27.4평 정도인 것을 알고서 항의하자 乙회사에서는 분양광고시 서비스면적 17.5평방미터까지 포함하여 33평형이라고 광고한 것이므로 하자가 없다고 합니다. 이 경우 乙회사의 기망행위를 이유로 계약을 취소할 수는 없는지요?
(1) 민법 제110조는 “1 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다. 2 상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. 3 전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있고, 乙회사의 분양광고가 사기성 있는 기망행위인가의 여부에 따라 계약의 취소가능 여부가 결정될 것입니다.
  (2) 위 사안과 관련된 판례는 “일반적으로 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장·허위가 수반되는 것은 그것이 일반상거래의 관행과 신의성실의 원칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여되며, 연립주택을 분양함에 있어 평형의 수치를 다소 과장하여 광고를 하였으나, 그 분양가의 결정방법, 분양계약체결의 경위, 피분양자가 그 분양계약서나 건축물관리대장 등에 의하여 그 공급면적을 평으로 환산하여 쉽게 확인할 수 있었던 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 그 광고는 그 거래당사자 사이에서 매매대금을 산정하기 위한 기준이 되었다고 할 수 없고, 단지 분양대상주택의 규모를 표시하여 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 한 것에 지나지 아니한다는 이유로, 연립주택의 서비스면적을 포함하여 평형을 과장한 광고가 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 기망행위에는 해당하지 않는다”라고 하였습니다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도788 판결, 1995. 7. 28. 선고 95다19515 판결, 2001. 5. 29. 선고 99다55601, 55618 판결). 또한, 공동주택의 분양광고는 청약의 유인에 불과하고, 전용 및 공용면적만으로 당초 분양광고상의 18평형에 미치지 못한다 하여 그 부족분에 대한 계약을 해제할 수 있다거나 그 대금상당의 손해가 생겼다고 볼 수 없다고 한 하급심판결도 있습니다(수원지법 1997. 9. 25. 선고 96가합16189 판결).
  (3) 따라서 甲이 위 연립주택의 분양계약을 하면서 평당가격을 기준으로 하지 않고 전용면적 및 공용면적과 대지의 공유지분을 포함하여 일괄적으로 분양가를 결정하였다면, 위 계약을 취소하기는 어려울 것으로 보입니다.