甲은 乙의 사위로서 있지도 않은 사업체를 운영한다면서 수차에 걸쳐 5억원을 사업자금으로 차용해가고서 단 한푼도 변제하지 않았고, 그로 인하여 乙의 딸인 丙과 이혼까지 하게 되었습니다. 그러므로 乙은 甲을 사기죄로 고소하여 구속·기소되었으나, 甲이 백배사죄하고 丙도 자녀들의 아버지임을 감안하여 고소를 취하해주기를 원하므로 고소를 취하해주려고 하는데, 이 경우 고소를 취하해주면 甲이 전혀 처벌을 받지 않게 되는지요?
(1) 사기죄에 관하여「형법」제347조제1항은 “사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제328조, 제354조는 동거하지 아니하는 친족간에 사기죄를 범한 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그런데「특정경제범죄가중처벌등에관한법률」제3조제1항제2호는 사기죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 취득한 재물 또는 재산상 이득액이 5억원 이상 50억원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처하고, 같은 조 제2항은 이득액 이하에 해당하는 벌금을 병과(倂科)할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 甲이 편취한 금원이 5억원 이상이므로「특정경제범죄가중처벌등에관한법률」위반죄가 문제될 것인데, 친족상도례(親族相盜例 : 친족간의 범행의 특례)에 관한「형법」규정이「특정경제범죄가중처벌등에관한법률」제3조제1항 위반죄에도 적용되는지에 관하여 판례는 “형법 제354조, 제328조의 규정을 종합하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 호주, 가족 또는 그 배우자간의 사기 및 사기미수의 각 죄는 그 형을 면제하여야 하고, 그 외의 친족간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으며, 또한 형법상 사기죄의 성질은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조제1항에 의해 가중처벌 되는 경우에도 그대로 유지되고, 특별법인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조제1항 위반죄에도 그대로 적용된다”고 하였습니다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99오1 판결).
  (3) 위 사안에 있어서 甲과 乙의 관계는 1촌인 인척이고,「민법」제777조가 4촌 이내의 인척을 친족으로 규정하고 있으므로 甲과 乙은 친족상도례의 적용에 있어서 친족이 됩니다. 또한, 甲과 丙이 이혼을 하였다고 하더라도 친족상도례의 신분관계가 범죄행위시에 존재하였다면 그 이후에 그 신분관계가 소멸하여도 여전히 친족상도례가 적용되게 됩니다. 「형사소송법」제327조제5호는 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 고소의 취소가 있은 때에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다고 규정하고 있습니다.
  (4) 따라서 乙이 고소를 취소하면 甲은 공소기각판결로 처벌되지 않을 것입니다. 다만, 판례는 “친고죄에 있어서의 고소의 취소는 제1심 판결선고 전까지만 할 수 있다고 형사소송법 제232조제1항에 규정되어 있어 제1심 판결선고 후에 고소가 취소된 경우에는 그 취소의 효력이 없으므로 형사소송법 제327조제5호의 공소기각의 재판을 할 수 없다”고 하므로(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도2682 판결), 乙이 고소를 취하하려면 제1심 판결이 선고되기 전에 해야 합니다.