저는 2016년 9월 25일 甲으로부터 평택시 소재 어느 부동산을 매수하면서, 소유권이전등기는 제 명의가 아니라 乙 명의로 하기로 약정하였습니다. 이에, 甲과 乙은 2016년 10월 23일 위 부동산에 대해 乙 명의로 등기를 이전하는 절차를 이행하였습니다. 그런데 저는 부동산 등기사항전부증명서를 열람하다가, 2016년 11월 22일자 매매를 원인으로 하여 丙 명의의 소유권이전등기가 2016년 11월 28일 이루어졌음을 알게 되었습니다. 乙에게 따져보니, 乙은 돈이 급해 매도하였다고 말하였습니다. 이 경우 제가 乙을 횡령죄로 고소할 수 있는지요?
명의신탁에 대하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(약칭: 부동산실명법) 제4조는 “① 명의신탁약정은 무효로 한다. ② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다”고 규정하고 있습니다.위 사안에서 위 부동산에 관한 귀하, 甲, 乙 사이의 명의신탁약정은 부동산실명법 제4조 제1항에 의해 무효이고, 모든 당사자가 명의신탁약정이 있음을 알면서 명의신탁약정을 하였으므로 위 명의신탁약정에 따른 乙 명의 소유권이전등기는 같은 조 제2항에 의해 무효라고 보아야 할 것입니다. 따라서 위 부동산의 소유권은 여전히 甲에게 있다고 보아야 합니다. 귀하 또한 甲에 대해 소유권이전등기청구권만 가질 뿐 위 부동산에 대한 소유권을 갖지 못합니다. 형법 제355조 제1항은 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다”고 횡령죄를 규정하고 있는바, 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자만 행할 수 있습니다. 그렇다면 위 부동산의 소유권은 여전히 甲에게 있으므로, 乙은 귀하와의 관계에서 횡령죄를 행할 수 있는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위를 갖고 있지 않다고 할 것입니다. 판례 또한 “명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다”고 판단하였습니다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결).결국, 乙은 귀하와의 관계에 있어서 횡령죄를 저질렀다고 보기 어렵다 할 것입니다.