甲은 자신의 친구들인 乙, 丙과 함께 닭백숙집에 저녁밥을 먹으러 갔다가 심심해서 닭백숙집에서 화투를 빌려서 乙, 丙과 함께 1점당 100원의 고스톱을 10회 정도 친 경우에 甲, 乙, 丙이 도박죄를 저지른 것에 해당하는지요?
형법 제246조의 도박죄는 재물(돈 등) 또는 재산상의 이익을 걸고 우연에 의하여 재물을 얻고 잃는 것을 하는 경우에 성립하는 범죄를 말합니다. 따라서, 친구 간에 고스톱을 하였다고 하더라도 돈 등을 걸고 고스톱을 하였다면 도박죄가 성립할 수 있습니다. 다만, 위 사례와 같이 친구들과 재미삼아 한번 고스톱을 친 경우에도 도박죄가 성립하는지 여부가 문제됩니다. 형법 제246조 제1항에서는 “도박을 한 사람은 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 일시오락 정도에 불과한 경우에는 예외로 한다”라고 규정하고 있고, 일시오락에 불과한 도박의 경우에는 도박죄가 성립하지 않습니다.  어떤 도박이 일시오락에 해당하는지에 관하여 대법원은 “피고인들의 직업, 재산관계, 피고인들이 도박장소에 가게 된 경위, 도박을 하게 된 동기, 도박을 한 시간, 그 규모 등을 종합적으로 고려할 때, 도박이 일시 오락의 정도에 불과한지 여부를 판단하여야 한다”라고 판시한바 있습니다(대법원 1990.02.09. 선고 89도1992 판결 참조). 위 사례의 경우 甲, 乙, 丙은 친구관계라는 점, 甲, 乙, 丙은 고스톱을 하러 간 것이 아니라 닭백숙집에 저녁을 먹으러 갔다가 심심해서 고스톱을 하게 된 점, 10회 정도의 고스톱을 친 점, 1점당 100원의 많지 않은 금액의 도박을 한 점 등에 비추어 볼 때, 甲, 乙, 丙이 한 고스톱은 오락을 위해 잠시 한 것(일시오락)에 불과하여 甲, 乙, 丙에게 도박죄가 성립된다고 볼 수 없을 것입니다.