甲은 乙을 상대로 A부동산에 관한 8분의7 지분에 대한 소유권이전등기말소소송을 제기한 결과, 일부승소 하여 乙은 甲에게 8분의6 지분에 대한 말소등기절차를 이행하라는 취지의 확정판결을 받았고, 위 판결에 기초하여 말소등기신청을 하면서 신청서의 말소할 사항란에는 ‘乙의 지분 8분의7’이라고 표기하였습니다. 한편, 등기관은 위와 같이 판결내용과 신청서기재가 다른 것을 간과하고, 乙의 지분 8분의7 전부를 말소하였습니다. 이러한 경우 乙은 어떠한 방법으로 잘못된 말소등기를 바로잡을 수 있는지요?
등기신청의 각하에 관하여 부동산등기법에서 등기관은 ①사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우, ②사건이 등기할 것이 아닌 경우, ③신청할 권한이 없는 자가 신청한 경우, ④제24조 제1항 제1호에 따라 등기를 신청할 때에 당사자나 그 대리인이 출석하지 아니한 경우, ⑤신청정보의 제공이 대법원규칙으로 정한 방식에 맞지 아니한 경우, ⑥신청정보의 부동산 또는 등기의 목적인 권리의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우, ⑦신청정보의 등기의무자의 표시가 등기기록과 일치하지 아니한 경우. 다만, 제27조에 따라 포괄승계인이 등기신청을 하는 경우는 제외, ⑧신청정보와 등기원인을 증명하는 정보가 일치하지 아니한 경우. ⑨등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 경우, ⑩취득세(지방세법 제20조의2에 따라 분할납부하는 경우에는 등기하기 이전에 분할납부하여야 할 금액을 말함), 등록면허세(등록에 대한 등록면허세만 해당) 또는 수수료를 내지 아니하거나 등기신청과 관련하여 다른 법률에 따라 부과된 의무를 이행하지 아니한 경우, ⑪신청정보 또는 등기기록의 부동산의 표시가 토지대장·임야대장 또는 건축물대장과 일치하지 아니한 경우의 어느 하나에 해당하는 경우에만 이유를 적은 결정으로 신청을 각하(却下)하여야 하고 다만, 신청의 잘못된 부분이 보정(補正)될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다(부동산등기법 제29조). 또한, 등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 관할지방법원에 이의신청을 할 수 있다고 규정하고 있습니다(부동산등기법 제100조).그런데 등기신청이 위 각하사유에 해당되어 각하되어야 함에도 등기관이 각하하지 아니하고 등기를 실행한 경우, 비록 그 처분이 부당한 것이었더라도 그 등기가 ①사건이 그 등기소의 관할이 아닌 경우, ②사건이 등기할 것이 아닌 경우에 해당하는 경우에 한하여 이의신청을 할 수 있고, 그에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고, 부동산등기법 제100조에 따른 이의의 방법으로는 그 말소를 청구할 수 없다고 할 것입니다(대법원 1996. 3. 4. 선고 95마1700 결정).위 사안과 관련된 판례를 보면, 등기신청서의 기재사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니함에도 신청서대로 등기가 마쳐졌다면 이것은 부동산등기법 제29조 제1호, 제2호에 해당하는 것이 아니므로 일단 등기가 마쳐진 후에는 등기관이 이를 직권으로 말소할 수 없고, 등기의무자가 불응하는 경우 그를 상대로 말소등기회복등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 부적법하게 말소된 등기를 회복하여야 한다고 하였습니다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다11896 판결).따라서 乙은 甲에게 잘못 행해진 등기의 말소를 요구하고 甲이 이에 응하지 않으면 말소등기의 회복등기절차이행을 청구하는 소를 제기해야 할 것으로 보입니다.참고로 ‘사건이 등기할 것이 아닌 때’란 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 말합니다(대법원 2000. 1. 7. 자 99재마4 결정).