저는 2015. 10. 1. 甲에게 TV를 매도하고, 甲은 그 대금지급을 위해서 만기가 2015. 11. 1.로 된 액면 500만원의 약속어음을 발행하여 주었습니다. 저는 10. 15. 다시 乙에게 매매대금 지급을 위하여 위 어음을 양도하였습니다. 그런데 10. 20. 甲은 제가 배송한 티비의 액정에 흠집이 있어서 물건을 수령할 수 없다고 주장하며 매매계약을 해제하고자 하는 의사를 표시해왔고, 저는 이를 받아들여 위 매매계약은 적법하게 해제되었습니다. 저는 이로 인하여 乙이 손해를 입을 것이 염려되어 乙에게 위 매매계약 해제 사실 및 이로 인하여 甲이 어음금을 지급하지 않으면 어쩌나 하는 우려를 전달하면서, 어음금을 상환해주겠다고 했습니다. 그러나 乙은 ‘법대생인 조카에게 물어보니 이 경우 항변이 절단되므로 괜찮다’고 하면서 그대로 어음을 가지고 있겠다고 하는 것입니다. 그 후 乙은 11. 8. 甲에게 어음금을 지급하라고 청구하였으나, 甲은 위 어음은 매매 대금지급을 위하여 발행한 것인데 매매가 해제된 이상 어음금을 지급할 수 없다고 주장하고 있습니다. 이에 乙은 저에게 위 500만원의 청구를 하고 있는데, 제가 이에 응할 의무가 있는지요?
먼저 乙의 甲에 대한 어음금 청구를 봅니다. 乙은 지급제시 기간을 도과하였습니다. 그러나 甲은 주채무자이므로 지급제시 기간이 도과되었다는 점은 문제되지 않습니다(단, 乙이 귀하에게 상환청구 하는 것은 지급제시 기간이 도과하였으므로 상환청구권을 보전하지 못하여 할 수 없습니다). 문제는 乙이 귀하와 甲 사이의 매매계약의 해제를 안 것이 악의의 항변을 성립시키는지 여부입니다. 인적항변에 대한 해의의 판단 시점은 어음의 취득시입니다. 그런데 乙이 위 매매계약의 해제 사실을 안 것은 乙이 위 어음을 취득한 후이므로 악의의 항변은 성립하지 않습니다. 따라서 甲은 매매계약의 해제로 乙에게 대항할 수 없습니다. 이러한 점에 있어서 乙이 ‘항변이 절단되므로 괜찮다’고 한 것은 옳습니다.   다음으로 乙이 귀하에게 귀하와 乙 사이의 매매 계약의 대금을 청구할 수 있는지 봅니다. 귀하는 위 매매대금의 지급을 위하여 乙에게 어음을 교부하였고 乙이 지급제시 기간 내에 적법한 지급제시를 하여 상환청구권을 보전하지 않았는데, 그럼에도 불구하고 귀하에게 위 대금을 청구할 수 있는지 의문이 있을 수 있습니다. 기존의 계약 관계가 있는 당사자 사이에 어음을 교부하는 경우, 위 어음은 ① 지급에 갈음하여, ② 지급을 담보하기 위하여, ③ 지급을 위하여 교부된 것으로 각 구별해서 볼 수 있습니다. 만약, 귀하가 乙에게 위 어음을 교부한 것을 지급에 갈음하여 즉, 대물변제조로 교부한 것으로 볼 수 있다면 위 어음의 교부로 대금채권은 소멸하는 것이므로 乙은 상환청구권을 상실한 이상 귀하에게 다시 대금 청구를 할 수는 없는 것입니다. 그러므로 위 어음의 교부가 어떤 의사로 한 것인지 판단해야 하는데 대법원은 “기존 채무의 이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음을 교부할 때의 당사자의 의사는 기존 원인채무의 ‘지급에 갈음하여’, 즉 기존 원인채무를 소멸시키고 새로운 어음채무만을 존속시키려고 하는 경우와, 기존 원인채무를 존속시키면서 그에 대한 지급방법으로서 이른바 ‘지급을 위하여’ 교부하는 경우 및 단지 기존 채무의 지급 담보의 목적으로 이루어지는 이른바 ‘담보를 위하여’교부하는 경우로 나누어 볼 수 있는바, 어음상의 주채무자가 원인관계상의 채무자와 동일하지 아니한 때에는 제3자인 어음상의 주채무자에 의한 지급이 예정되어 있으므로 이는 ‘지급을 위하여’ 교부된 것으로 추정되지만, ‘지급에 갈음하여’ 교부된 것으로 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 그러한 추정은 깨진다”(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다44019 판결)라고 판시하여, 특별한 사정이 없는 한 ‘지급에 갈음하여’ 교부한 것으로 볼 수는 없고, 제3자가 발행한 어음인 경우 ‘지급을 위하여’ 교부한 것으로 일응 추정할 수 있다는 취지를 밝히고 있습니다. 따라서 사안의 경우 지급을 위하여 교부한 것으로 볼 것이므로 일단 원인채권인 매매대금 채권과 어음금 채권이 병존하는 것입니다.   한편, 위 경우에 관하여, 대법원은 “채권자는 어음채권과 원인채권 중 어음채권을 먼저 행사하여 만족을 얻을 것을 당사자가 예정하였다고 할 것이므로, 채권자로서는 어음채권을 우선 행사하고 그에 의하여서는 만족을 얻을 수 없을 때 비로소 채무자에 대하여 기존의 원인채권을 행사할 수 있으며, 나아가 이러한 목적으로 어음을 배서양도받은 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채무자에 대하여 원인채권을 행사하기 위하여는 어음을 채무자에게 반환하여야 하므로, 채권자가 채무자에 대하여 자기의 원인채권을 행사하기 위한 전제로서 지급기일에 어음을 적법히 제시하여 소구권 보전절차를 취할 의무가 있다고 보는 것이 양자 사이의 형평에 맞는다. 채권자가 기존 채무의 이행을 위하여 교부받은 어음을 지급기일에 적법하게 지급제시를 하지 아니함으로써 소구권이 보전되지 아니하였더라도, 약속어음의 주채무자인 발행인이 자력이 있는 한 어음을 반환받은 채무자가 발행인에 대한 어음채권이나 원인채권을 행사하여 자기 채권의 만족을 얻을 수 있기 때문에 아직 손해는 발생하지 아니하고, 지급기일 후에 어음발행인의 자력이 악화되어 무자력이 됨으로써 채권자에게 자신의 채무를 이행하여야 할 채무자가 어음을 반환받더라도 발행인에 대한 어음채권과 원인채권의 어느 것도 받을 수 없게 된 때에야 비로소 자신의 채권에 대하여 만족을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되고, 이러한 손해는 어음 주채무자인 발행인의 자력의 악화라는 특별 사정으로 인한 손해로서 소구권 보전의무를 불이행한 어음소지인이 그 채무 불이행 당시인 어음의 지급기일에 장차 어음발행인의 자력이 악화될 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에만 그 배상채권으로 상계할 수 있다”(대법원 1995. 10. 13. 선고 93다12213 판결)라고 판시하고 있습니다.   위 판례를 사안에 적용하면, 乙은 그 과실로 상환청구권을 보전하지 못하였으나 甲의 채무가 존속하는 한 귀하는 甲에게 권리를 행사할 수 있으므로 손해가 발생하지 아니하므로 乙은 귀하에게 대금의 지급을 구할 수 있는 것입니다. 그런데, 사안은 귀하는 甲과 사이에 매매계약을 해제하였으므로 甲의 채무가 존속하지 않고 따라서 일견 위 판례를 적용할 수 없는 것처럼 보입니다. 그러나 귀하는 甲과 사이에 매매계약을 적법하게 해제하여 귀하의 甲에 대한 채무도 없는 것이므로, 귀하는 손해가 없습니다. 따라서 乙의 귀하에 대한 원인채권의 행사는 인정될 것입니다.