저는 3년 전 처남 甲이 乙회사와 가전제품대리점계약을 체결하고, 그 거래대금채무를 담보하기 위해 乙회사명의로 인쇄된 근저당권설정계약서의 근저당권설정자란에 서명·날인하였으며, 저의 부동산에 乙회사를 채권자로 하는 채권최고액 1억 5천만원의 근저당권설정등기를 해주었는데, 甲이 사업부진으로 2억원 가량의 외상대금을 갚지 못하자 乙회사는 저에게 연대보증인으로서 책임이 있으니 2억원의 연대보증채무를 이행하라고 합니다. 저는 근저당권설정계약서에 서명·날인할 때 1억 5천만원의 범위 내에서만 책임지는 줄로 알고 자세한 계약내용을 읽어보지 않았는데, ‘근저당설정계약서’라는 제목의 계약서 제14조에서 ‘근저당권설정자는 앞으로 채무자가 채권자에게 부담하게 되는 모든 채무에 대하여 연대보증책임을 진다’.라고 인쇄되어 있었습니다. 그러나 ‘연대보증계약서’라는 기재는 전혀 없었고, 당사자표시에도 ‘근저당권설정자’의 기재만 있을 뿐 ‘연대보증인’이라는 기재는 전혀 없었으며, 연대보증계약을 체결한다는 기재도 전혀 없었는데, 제가 乙회사 주장대로 甲의 외상대금채무전액에 대하여 연대보증책임을 부담하여야 하는지요?
다른 사람의 채무를 담보하기 위한 방법으로서 많이 사용되는 것으로서 연대보증계약과 같은 인적 담보제도와 근저당권설정계약과 같은 물적 담보제도가 많이 사용되고 있으나, 연대보증계약과 근저당권설정계약은 전혀 별개의 계약이므로 근저당권설정계약을 체결하였다고 하여 연대보증책임까지 지는 것은 아닙니다.그런데 귀하의 경우 근저당권설정자가 연대보증책임을 지기로 하는 내용이 포함되어 있는 근저당권설정계약서에 서명·날인을 하였기 때문에 과연 귀하가 근저당권설정계약 이외에 연대보증계약도 함께 체결하였는지가 문제입니다.계약서와 같은 처분문서에 서명·날인을 하였다면 그 문서상에 기재되어 있는 내용이 그대로 인정되는 것이 원칙입니다. 그렇지만 그 처분문서의 내용과 다른 특별한 사정이 있었다면 그 처분문서의 내용과 다른 사실을 인정할 수 있습니다.그런데 귀하가 서명한 계약서는 제목이 ‘근저당권설정계약서’이고, 계약의 당사자란에도 ‘근저당권설정자’라고만 되어 있고 ‘연대보증인’이라는 기재가 없었으며, 귀하가 乙회사와 연대보증계약을 체결한다는 말도 전혀 없었는데, 위 계약서의 조항 중에 근저당권설정자가 연대보증인으로서의 책임을 진다는 문구가 기재되어 있었으므로, 위 조항은 근저당권설정계약에 관한 약정조항이 아니라 실질적으로는 근저당권설정계약과 독립된 별도의 연대보증계약을 체결한다는 내용이라 할 것입니다. 그렇다면 계약당사자인 乙회사가 귀하에게 귀하가 물적 담보책임뿐만 아니라 연대보증책임까지도 부담한다는 사실을 알려주지 않았다면, 귀하가 근저당권설정계약 이외에 연대보증계약까지도 아울러 체결하였다고 단정하기는 어려울 것입니다. 그리고 위 근저당권설정계약서는 이미 乙회사에서 약정조항을 부동문자로 기재하여 놓은 양식을 이용하여 작성한 것이므로 위 계약서의 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 적용을 받게 되는 약관이라고 볼 수 있고, 위 연대보증책임부담약관은 계약의 중요한 내용이라 할 것입니다. 그런데 약관의 규제에 관한 법률에서는 약관의 중요한 내용을 고객에게 설명하여 주지 않는 경우에는 그 조항을 계약의 내용으로 삼을 수 없도록 하고 있습니다(약관의 규제에 관한 법률 제3조 제3항, 제4항).그러므로 귀하로서는 근저당권설정계약 당시 연대보증계약을 체결할 의사가 전혀 없었다는 것, 위 계약 당시 乙회사로부터 연대보증책임부담에 대한 설명을 전혀 들은 바가 없었다는 사실 등 처분문서인 근저당권설정계약서에 기재된 내용과는 달리 귀하가 체결한 것은 근저당권설정계약뿐이고 연대보증계약은 체결하지 않았다고 인정할 만한 특별한 사정이 있었다는 점에 대하여 주장과 입증을 하여(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다13107 판결), 乙회사의 청구를 배척하는 주장을 해보아야 할 것입니다. 2008. 9. 22.부터 보증인 보호를 위한 특별법에 따라 서면으로 이루어지지 않은 보증계약은 효력이 없게 되었지만, 위 법은 기업이 영위하는 사업과 관련된 타인의 채무에 대한 보증채무에는 적용되지 않으므로 귀하의 사안에서는 적용되지 않을 가능성이 높습니다. 한편, 민법의 개정으로 2016. 2. 4.부터는 보증계약 일반에 있어 서면으로 보증의사가 표시되어야 하며, 그렇지 않은 경우 효력의 발생이 없다고 정하게 되었습니다.