甲은 乙과 함께 소주방에서 술을 마시다가 서로 몸싸움을 하는 과정에서 乙이 떨어뜨리고 간 휴대전화를 소주방 업주로부터 건네받아 보관하던 중 乙의 휴대전화를 임의로 사용하였습니다. 이러한 경우 甲에게 횡령죄가 성립하는지요?
횡령죄의 주체는 위탁관계에 따라 타인의 재물을 보관하는 자인데, 그 위탁관계는 반드시 사용대차·임대차·위임 등 계약에 따라 설정될 필요는 없고 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 따라 성립될 수도 있으며, 반드시 소유자가 직접 위탁하여야만 하는 것은 아닙니다(대법원 1985. 9. 10. 선고 84도2644 판결, 대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1778 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010도17396 판결 등).그리고 횡령죄에서의 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제 3자의 이익을 꾀할 목적으로 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분을 하는 의사를 말하는 것입니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등).관련 판례(대법원 2014. 3. 13. 선고 2012도5346 판결)를 보면, 대법원은 甲이 조리상 乙을 위하여 휴대전화를 보관하는 지위에 있었다고 보아야 하지만, 甲이 휴대전화를 보관하면서 이를 임의로 사용한 것만으로는 횡령죄의 성립에 요구되는 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기 어렵다고 하였습니다.그러므로 위와 같은 판례의 태도에 의한다면, 甲에게는 횡령죄가 성립되지 않을 것으로 생각됩니다.