K은 ‘A명과’라는 상호로 10여년 간 제과업을 운영하다가 15억원 가량을 부도낸 후 부정수표단속법위반으로 구속되어 영업이 사실상 폐지되었습니다. 그런데 K의 채권자 L이 한때 제과업계에서 수 억원을 호가하던 위 ‘A명과’라는 상호를 자신의 채권회수방법의 일환으로 인계 받아 동일한 장소에서 위 ‘A명과’의 종업원 일부를 그대로 고용하여 영업하고 있습니다. 그러나 L은 영업을 위하여 제과설비 등 유체동산을 새로이 매수하고, 공장건물에 대한 임대차계약도 별도로 체결하였으며, 영업조직체로 가장 중요한 판매망 역시 기존의 대리점 등을 그대로 인수한 것이 아닌 새로운 대리점계약을 체결하여 구성하였습니다. 이 경우 L은 K의 영업을 양수하여 상호를 속용(續用)하는 자로서 K의 또 다른 채권자인 저의 채권을 변제할 의무가 있는지요?
(1) [상호의 양도] 상호란 상인이 자기를 표시하기 위하여 영업활동상 사용하는 상인 자신의 명칭으로 영업의 독립성과 동일성을 표시하고 그 명성과 신용의 상징이 됩니다. 상인이 일정한 상호를 선정.사용하면 소위 상호권이 발생하여 등기여부를 묻지 않고 법의 보호를 받게 되며, 이 상호권은 통설.판례에 의하면 인격권적 성질을 지닌 재산권이라 여겨지고 있습니다. 상호권은 이러한 재산권적 성질로 인하여 그 양도성이 인정되는 것입니다. 이러한 상호의 양도는 상호의 배후에 동일한 영업의 존재를 예상하는 제3자의 이익보호의 측면과 밀접한 관련을 갖고 있습니다. 그 결과 상호의 양도는 원칙적으로 영업과 함께 양도하는 경우에만 양도가 유효하며, 예외적으로 영업이 폐지된 경우에는 상호만의 양도도 가능합니다(상법 제25조제1항).
  (2) [상호를 속용하는 양수인의 책임] 그런데 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있으므로(상법 제42조제1항) 상호를 영업과 함께 양도하는 경우에 양도인의 채권자를 보호하기 위하여 양수인은 채무인수를 하지 않았더라도 변제할 책임을 지도록 하고 있습니다.
  (3) [영업양도] 한편, 영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 동일성이 유지된 상태에서 일괄적으로 이전하는 것을 의미합니다. 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형.무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전 받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 하는데(대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결, 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결), 즉 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되기만 하면 그것을 영업의 양도라고 하여야 할 것입니다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결).
  (4) [결론] 이러한 취지에 비추어 보면 귀하의 경우에 있어서 L의 영업은 K의 영업을 양수한 것이라고 볼 수 없다 할 것이므로, 결론적으로 귀하는 L로부터 채권을 변제받을 수 없다고 하여야 할 것입니다.