채무자 甲은 과거에도 자신의 재산에 근저당권을 설정하여 채무를 지고 있었고, 채무가 많아 채무초과 상태에 있습니다. 그러던 중 제3자로부터 후순위 근저당권을 설정하면서 돈을 빌려 그 빌린 돈 중 일부를 선순위 근저당권자에게 변제를 하였습니다. 이러한 일련의 행위가 사해행위에 해당하는지 여부와 이에 해당한다면 어떠한 방법으로 후순위 근저당권 설정행위를 취소 후 원상회복 시킬 수 있는지요?
(1) 채권자취소권에 관하여「민법」제406조 제1항은 “‘채무자가 채권자를 해함을 알고’ 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 이미 채무초과 상태에 빠져 있는 채무자가 그 소유의 유일한 재산인 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당합니다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다43352 판결).
  (3) 따라서 이미 채무초과상태에 빠져 있는 甲이 유일한 재산인 부동산에 대한 위와 같은 담보설정 행위는 사해행위에 해당한다고 할 것입니다. 위와 같이 그 사해행위가 인정된다면 그 사해행위의 범위는 어디까지로 볼 것인지 문제된다 할 것인데, 이에 관하여 판례는 “주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 연대보증인이 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않는다고 보아야 할 것이고, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 담보물로부터 우선변제 받을 액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등 참조).
  (4) 위 사례에서 본다면, 일반채권자들의 입장에서 선순위 근저당권자에게 돌아갈 채무액은 채무자의 재산으로서 공동담보에 속하지 않는 것이었으므로, 채무자가 위와 같이 후순위 담보권을 설정해 주면서 이를 통해 차용한 돈으로 선순위 근저당권자의 피담보채권액에 해당하는 부분에 해당하는 만큼은 사해행위에 해당하지 않고, 후순위 근저당권 설정행위 중 선순위 근저당권자에 대한 변제와 무관한 나머지 부분만이 사해행위에 해당합니다. 위와 같이 사해행위에 해당하고 그 사해행위의 범위가 확정되었다면 다음으로는 이를 취소하여 원상회복시키는 방법이 문제된다할 것인데, 이 사건에서와 같이 근저당권 설정행위 중 일부가 사해행위에 해당하는 경우는 후순위 근저당권 설정행위 일부 취소하고 원상회복으로 후순위 근저당권의 채권최고액을 선순위 근저당권의 피담보채권액으로 감축, 변경하는 절차의 이행을 구하는 방법으로 원상회복을 하게 됩니다.
  (5) 이와 관련하여 판례는 “사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액배상에 의하여야 하는바, 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우에는 그 원상회복은 근저당권설정등기의 채권최고액을 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하는 방법에 의하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결).