저는 甲에게 1,000만원을 빌려주었는데, 이를 변제기가 지나서도 돌려 받지 못하였습니다. 이에 저는 甲을 사기죄로 고소하였으나 검사는 甲에게 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였고, 저는「검찰청법」에 따라 항고 및 재항고를 제기하였으나 모두 기각되었습니다. 저는 아직도 돈을 돌려 받지 못하고 있는 상황입니다. 제가 보기에는 甲이 처음부터 돈을 갚을 의사가 없었던 것 같은데, 검사의 처분을 이해할 수 없습니다. 헌법소원심판을 통하여 이러한 검사의 불기소처분을 취소할 수 있는지요?
(1) 검사의 불기소처분이 행정권의 작용으로서「헌법재판소법」제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 행사 또는 불행사’에 해당하므로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다는 것이 헌법재판소의 견해입니다(헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2002헌마433 결정, 2007. 2. 22. 선고 2006헌마639 결정). 그러나 검사의 불기소처분이 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다고 하여 언제나 그러한 청구가 인용(認容)된다는 것은 아닙니다.
  (2) 헌법재판소는 “범죄의 피해자인 고소인은 헌법 제11조제1항에서 보장된 모든 국민의 평등권에 의하여 국가기관인 검사에 대하여 차별 없는 성실한 직무수행을 요구할 권리와 헌법 제27조 제5항에서 보장된 재판절차진술권이 있으므로, 검사가 어느 고소사건을, 수사를 현저히 소홀히 하는 등 잘못 다룬 끝에 불기소처분 하였다면 이는 검사가 검찰권의 행사에 있어 그 고소인을 차별대우하여 평등권을 침해하고 또한 재판절차진술권을 침해한 것이라고 아니할 수 없을 것이므로, 이러한 검사의 불기소처분에 대하여는 고소인은 당연히 헌법소원을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 이는 형사소송법상 검사의 불기소처분에 대하여 재정신청의 길이 막혀 있는 범죄의 피해자 보호를 위하여도 필요한 것이다.”라고 하여(헌법재판소 1989. 7. 14. 선고 89헌마10 결정), 검사가 수사를 소홀히 하거나 수사상의 형평성을 잃어 자의적으로 불기소처분을 한 경우에만 이러한 검사의 처분이 헌법에 위배됨을 이유로 이를 취소하고 있습니다. 그러므로 검사의 불기소처분이 자의적이라고 볼 수 없는 경우의 헌법소원심판청구는 기각될 것입니다(헌법재판소 1991. 11. 25. 선고 90헌마124 결정, 2001. 9. 27. 선고 2001헌마4 결정).
  (3) 한편 2008. 1. 1.부터 시행되고 있는 개정「형사소송법」은 모든 범죄에 대하여 검사의 불기소처분통지를 받은 고소인(형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여는 고발을 한 자 포함)은 검찰 항고를 거친 후 법원에 불기소처분의 당부에 관하여 재정신청을 할 수 있도록 하였습니다(개정 형사소송법 제260조제1항제2항). 이에 따라 2008. 1. 1.부터 시행되고 있는 개정 검찰청법도 재정신청을 할 수 있는 자는 재항고를 할 수 없도록 정하여 고발인만 재항고가 가능하도록 하고 있으며(개정 검찰청법 제10조제3항), 재정신청을 한 고소인은 법원의 재정결정에 대하여 불복할 수 없도록 하고 있습니다(개정 형사소송법 제262조제4항).
  (4) 따라서 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 검찰 항고를 거친 후 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있으나, 이와 같이 재정신청을 한 경우에는「헌법재판소법」제68조제1항이 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있으므로 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다. 다만, 재정신청기각결정이 위헌결정된 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 헌법소원이 대상이 될 수 있을 것으로 보입니다(헌법재판소 1997. 12. 24. 선고 96헌마172, 173 결정).