甲은 임기가 만료된 乙종중의 대표자인데, 乙종중에서 후임 대표자 丙을 선임한 총회의 의결정족수 계산에 있어서 회의도중 퇴장한 종원까지 출석종원으로 간주하였으므로, 甲이 그러한 후임대표자선임의 총회결의의 하자를 이유로 총회결의무효확인청구를 할 수 있는 법률상 이익이 있는지요?
(1) 임기만료 된 종중의 대표자가 별도의 대표자를 선임한 총회결의의 하자를 주장하여 그 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있는지에 관하여 판례를 보면, “종중과 같은 비법인 사단의 대표자인 회장의 임기가 만료되었음에도 불구하고 후임자의 선임이 없거나 또는 그 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효인 경우, 전임회장으로 하여금 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 전임회장은 후임자가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있다 할 것이고, 이러한 경우에는 전임회장은 그 임기만료 이후로도 직무수행의 일환으로서 별도의 회장을 선임한 총회결의의 하자를 주장하여 그 무효확인을 구할 법률상의 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결, 2005. 3. 25. 선고 2004다65336 판결).
  (2) 그러므로 위 사안에서도 임기가 만료된 乙종중의 대표자 甲은 후임 대표자 丙을 선임한 총회에서 의결정족수에 하자가 있다는 이유로 그 총회결의무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 할 것입니다. 그렇다면 임기만료된 종중대표자가 누구를 상대로 총회결의무효확인청구를 하여야 하며, 만일 종중을 상대로 소를 제기한다면 그 소송에서 종중을 대표할 자는 누가 되어야 할 것인지의 문제가 남습니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “민법상의 법인이나 법인이 아닌 사단 또는 재단의 대표자를 선출한 결의의 무효 또는 부존재 확인을 구하는 소송에서 그 단체를 대표할 자는 의연히 무효 또는 부존재 확인 청구의 대상이 된 결의에 의해 선출된 대표자이나, 그 대표자에 대해 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 된 경우에는, 그 가처분에 특별한 정함이 없는 한 그 대표자는 그 본안소송에서 그 단체를 대표할 권한을 포함한 일체의 직무집행에서 배제되고 직무대행자로 선임된 자가 대표자의 직무를 대행하게 되므로, 그 본안소송에서 그 단체를 대표할 자도 직무집행을 정지당한 대표자가 아니라 대표자 직무대행자로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다31348 판결).
  (4) 참고로 직선제에 의한 종중의 대표자 선임 시 의결정족수의 기준이 되는 출석종원의 의미에 관하여 판례는 “직선제에 의한 종중의 회장 선출시 의결정족수를 정하는 기준이 되는 출석종원이라 함은 당초 총회에 참석한 모든 종원을 의미하는 것이 아니라 문제가 된 결의 당시 회의장에 남아 있던 종원만을 의미한다고 할 것이므로, 회의 도중 스스로 회의장에서 퇴장한 종원들은 이에 포함되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결).