제가 거주하는 연립주택은 건축된 후 17년 되었는데 거주자의 일부가 재건축을 결의하고 甲재건축조합을 설립하여 관할관청으로부터 그 설립인가를 받았습니다. 그런데 재건축조합의 설립을 위한 결의에 있어서 상가동 구분소유자들의 동의는 전혀 얻지 못하였고, 일부 동의 경우 재건축에 동의한 구분소유자의 수도 동 전체 구분소유자의 5분의 4에 미달하는바, 이 경우 재건축에 반대하는 입장에서 관할관청의 인가처분이 무효임을 주장하여 ‘주택조합설립인가처분무효확인청구’의 행정소송을 제기하려는데 가능한지요?
(1) 주택법 제32조제1항은 “다수의 구성원이 주택을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하고자 하는 경우(제3항의 규정에 의한 직장주택조합의 경우를 제외)에는 관할 시장.군수.구청장의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하고자 할 때에도 또한 같다”고 규정하고 있고, 행정소송법 제12조는 “취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”고 규정하고 있으며, 주택법 제35조는 “무효등확인소송은 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 처분 등의 취소 또는 효력 유무, 존재 여부 등의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자는 행정소송을 제기할 수 있을 것입니다.
  (2) 그런데 위 사안과 같이 재건축조합설립에 대한 의결정족수의 미달의 경우 이것을 사유로 관할관청의 인가처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 문제됩니다.
  (3) 판례는 “주택건설촉진법(現 주택법)에서 규정한 바에 따른 관할시장 등의 재건축조합설립인가는 불량.노후한 주택의 소유자들이 재건축을 위하여 한 재건축조합설립행위를 보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충행위일 뿐이므로 그 기본되는 조합설립행위에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있다 하더라도 기본행위인 조합설립이 유효한 것으로 될 수 없고, 따라서 그 기본행위는 적법유효하나 보충행위인 인가처분에만 하자가 있는 경우에는 그 인가처분의 취소나 무효확인을 구할 수 있을 것이지만, 기본행위인 조합설립에 하자가 있는 경우에는 민사쟁송으로써 따로 그 기본행위의 취소 또는 무효확인 등을 구하는 것은 별론으로 하고 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 바로 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 2000. 9. 5. 선고 99두1854 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서와 같이 보충행위인 행정관청의 인가처분 자체의 하자가 아닌 기본행위로서의 조합설립행위의 효력에 관하여 다투면서 그에 대한 인가처분의 무효확인을 구하는 경우에는 그 소의 법률상 이익이 없다고 하여야 할 것입니다.