甲과 乙은 사기죄의 공범으로서 공동피고인인데, 甲이 乙의 범죄사실에 대하여 검사작성의 피의자신문조서상 진술하였고, 법정에서도 그 조서의 진정성립 및 임의성을 인정하였으나, 乙은 위 사실을 부인하고 있습니다. 이 경우 위 조서가 증거능력이 인정되는지요?
「형사소송법」제312조 제4항은 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 규정하고 있습니다.판례 역시 “검사 작성의 공동피고인에 대한 피의자신문조서를 그 공동피고인이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 그 조서는 피고인의 공소사실에 대하여 증거능력이 있다“라고 판시하였습니다. (대법원 1991. 4. 23. 선고 91도314 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도2617 판결 등 참조)따라서 위 사안에서 甲의 진술에 의하여 검사가 작성한 위 조서가 적법한 절차와 방식(제244조의 피의자신문조서 작성방법, 제244조의3의 진술거부권 고지, 제244조의4의 수사과정의 기록 등)에 따라 작성되고, 조서의 기재내용에 대한 실질적 진정성립이 인정되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자를 신문할 수 있는 반대신문권의 기회의 보장과 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에는 乙의 범죄사실에 대하여 증거능력이 인정될 수도 있습니다.참고로 공범이나 제3자에 대한 검사작성의 피의자신문조서등본의 증거능력에 관하여 판례는 “공범이나 제3자에 대한 검사 작성의 피의자신문조서등본이 증거로 제출된 경우 피고인이 위 공범 등에 대한 피의자신문조서를 증거로 함에 동의하지 않는 이상, 원진술자인 공범이나 제3자가 각기 자신에 대한 공판절차나 다른 공범에 대한 형사공판의 증인신문절차에서 위 수사서류의 진정성립을 인정해 놓은 것만으로는 증거능력을 부여할 수 없고, 반드시 공범이나 제3자가 현재의 사건에 증인으로 출석하여 그 서류의 성립의 진정을 인정하여야 증거능력이 인정된다.”고 하였습니다(대법원 1999. 10. 8. 99도3063 판결).