甲과 乙은 법률상 부부이나 이혼소송 항소심 진행중입니다. 乙은 등산모임에서 丙을 만나 알게 되어 연락을 주고받고 금전거래를 하는 등 친밀하게 지내왔는데, 위 이혼소송이 항소심에 계속 중이던 시기에 丙의 집에서 乙이 丙과 부정행위를 하다 우연히 甲에게 발각되었습니다. 이 경우 乙은 甲에게 불법행위 책임을 부담하나요?
이와 유사한 사안에서 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 사건에서는 다음과 같이 판시하고 있습니다. “부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다. 따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고, 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다.”위 판결내용에 의하면, 비록 이혼소송이 계속 중인 이유로 아직 법률상 혼인관계에 있는 甲과 乙일지라도 이미 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 乙이 丙과 성적 행위를 하였다고 할지라도 이를 두고 甲에 대한 불법행위를 구성하지는 아니한다고 판단할 수 있을 것입니다.