저는 3년 전 乙에게 5천 만 원을 빌려주었습니다. 그런데 乙이 돈을 갚기로 한 날이 한참 지나도 돈을 갚지 않고 있어 乙에게 소송을 제기하려고 준비 중이었습니다. 소송을 준비하던 중 乙이 치매에 걸려 일상생활을 거의 하지 못한다는 사실을 알게 되었습니다. 제가 얼핏 듣기론 이렇게 일상생활이 하기 어려울 정도라면 소송무능력자로 되어 소송을 제기할 수 없고 법정대리인 등에게 소송을 제기하여야 한다고 알고 있습니다. 그런데 법정대리인 등이 선임되지 않은 경우에는 乙에게 소송을 제기할 수 있는지 궁금합니다.
치매현상이  나타나고 정신적 제약이 있어 한정후견개시 등의 심판을 받은 경우엔 제한능력자에 해당합니다. 제한능력자의 경우에는 민사소송법 제55조에 따라 법정대리인에 대하여만 소송을 제기할 수 있습니다.  다만 2013년 개정민법이 시행됨에 따라, 한정후견개시 등의 심판을 받은 경우에는 후견인의 대리권의 범위에 소송행위가 포함된 경우에만 동 규정이 적용된다고 보아야 할 것이고, 소송행위에 대하여 후견인에게 대리권이 없는 경우에는 본인에 대하여 소를 제기하여야 할 것입니다.   사안에서 乙과 같이 피성년후견인으로 인정받고 법정대리인인 피성년 후견인이 선임되기 위해서 민법 제9조는 “가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견개시의 심판을 한다.”고 규정하여 성년후견 심판을 받아야 합니다.  문제는 현재 乙이 성년후견심판을 받지 않은 경우에 해당하는 것으로 보입니다. 이 같은 경우 학계의 지배적 견해는 의사무능력자이지만 성년후견개시 심판을 받지 않은 자도 소송무능력자에 해당한다고 보고 있습니다. 판례 역시 “사실상 의사능력을 상실한 상태에 있어 소송능력이 없는 사람에 대하여 소송을 제기하는 경우에도 특별대리인을 선임할 수 있다.”고 판시 (대법원 1993. 7. 27. 선고 93다8986 판결)하여 성년후견심판을 받지 않은 경우에도 소송무능력자로 볼 수 있다는 취지의 판결을 하였습니다.  따라서 귀하께서는 乙을 상대로 직접 청구를 할 수 없으며 민사소송법 제62조에 따라서 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청하여 특별대리인이 선임되면 특별대리인을 상대로 소송을 제기하여야 할 것입니다.