甲은 산업기능요원으로 편입되더라도 지정업체에서 근무할 의사가 없이 허위의 편입신청서를 작성, 제출하여 산업기능요원으로 편입되었는데, 실제로 甲은 「병역법」에서 요구하는 산업기능요원 편입자격을 갖추고 있었습니다. 이 경우 甲은 「병역법」 위반으로 처벌되나요?
허위의 산업기능요원 편입신청서를 제출한 경우에 대해 판례는 “구 병역법 제86조에 정한 ‘사위행위’란 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려고 시도하는 행위를 가리키므로, 허위의 산업기능요원 편입신청서를 작성ㆍ제출한 자가 같은 법에서 요구하는 산업기능요원 편입자격을 갖추고 있다고 하더라도 편입신청서를 제출할 당시 해당 지정업체에서 실제로 근무할 의사가 없었던 이상 같은 법 제86조 위반죄의 성립에 영향이 없다.”고 하였습니다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도1860 판결). 위 판례는 개정 전 구 「병역법」에 관한 것이지만, 개정 「병역법」 제86조 역시 “병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감춘 경우 또는 신체를 손상하거나 속임수를 쓴 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있습니다. 여기서 ‘속임수’는 구 법의 ‘사위행위’와 같은 의미라고 보아야 할 것이므로, 개정법 하에서도 甲의 행위는 「병역법」 제86조 위반죄가 성립할 것입니다.