저는 제가 소유하던 토지를 甲에게 양도하였는데, 세무서장 乙은 이에 대해 양도소득세 500만원을 부과.고지하였습니다. 하지만 乙의 양도소득세부과처분은 잘못된 양도가액산출방법에 따라 정해진 것으로서 행정소송을 통하여 다투고자 하였으나, 변호사의 말에 따르면 기존의 판례에 비추어 제 주장이 받아들여질 가능성이 거의 없다고 합니다. 이에 저는 곧바로 헌법소원심판을 청구하고자 하는데 이 경우 가능한지요?
(1) 헌법재판소법 제68조제1항단서는 “다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 ‘보충성의 원칙’을 규정하고 있습니다. 따라서 행정처분에 대해서는 원칙적으로 행정쟁송절차를 거치고 나서야 헌법소원심판청구가 가능한 것입니다.
  (2) 그런데 문제는 기존의 확립된 대법원 판례에 따를 때 법원의 판결에 의해 기본권 침해가 구제될 가능성이 없는 경우에도 반드시 사법절차를 거치도록 하여야 하는가 라는 점입니다.
  (3) 헌법재판소는 “헌법소원심판청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없을 때에는 그 예외를 인정하는 것이 청구인에게 시간과 노력과 비용의 부담을 지우지 않고 헌법소원심판제도의 창설취지를 살리는 방법이라고 할 것이다”고 하였습니다(헌법재판소 1989. 9. 4. 선고 88헌마22 결정).
  (4) 그러나 귀하의 경우처럼 종래 확립된 대법원의 판례에 비추어 행정소송을 통해서 권리구제를 받을 가능성이 없는 경우에 보충성의 원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는지에 대해 헌법재판소는“대법원의 확립된 판례에 비추어 패소할 것이 예견된다는 점만으로는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없어 전심절차이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.”(헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 97헌마285 결정, 헌법재판소 2010. 4.29. 선고 2003헌마283)라고 하여 이러한 경우 보충성의 원칙의 예외를 인정하고 있지 않습니다. 따라서 귀하의 청구는 부적법한 것으로 각하결정을 면하기 어려울 것으로 보입니다.