저는 25년 전 토지와 그 토지 위에 건축된 1층보다 2층이 더 넓은 주택을 매수하여 소유권이전등기를 마치고 거주하였는데, 최근 측량결과 위 주택 2층 일부가 인접토지의 경계를 침범하여 건축되었고 그 결과 인접토지의 일부를 침범하여 점유하고 있음을 알게 되었으며, 그 부분에 관하여 인접토지의 소유자인 甲과 원만히 해결하려고 많은 노력을 하였으나, 甲은 대화를 거부하고 오히려 위 주택 2층 아래에 담장을 설치하였습니다. 이 경우 제가 위 침범부분토지에 대하여 부동산점유취득시효를 주장하여 그 부분에 관한 소유권이전등기청구와 함께 위 담장철거청구를 할 수 있는지요?
민법에서 부동산점유취득시효에 관하여, 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있으며(민법 제245조 제1항), 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다(민법 제214조). 그런데 민법 제245조 제1항의 취득시효기간완성만으로 소유권취득효력이 바로 생기는 것이 아니라, 다만 이를 원인으로 하여 소유권취득을 위한 등기청구권이 발생할 뿐이므로, 취득시효기간완성만으로 등기 없이도 점유자가 소유권을 취득할 수는 없습니다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2006다22074, 22081 판결).그러므로 위 사안에서 귀하가 인접토지 침범부분에 관하여 점유취득시효요건을 갖추었다고 하여도 소유권에 기초한 방해배제청구로서 위 담장의 철거를 청구할 수는 없을 것으로 보입니다.그러나 민법에서 점유자의 점유방해배제에 관하여, 점유자가 점유방해를 받은 때에는 그 방해제거 및 손해배상을 청구할 수 있으며, 그 청구권은 방해가 종료한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다고 규정하고 있고(민법 제205조 제1항, 제2항), 관련판례도 취득시효가 완성된 점유자는 점유권에 기하여 등기부상의 명의인을 상대로 점유방해배제를 청구할 수 있다고 하였습니다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다23899, 23905 판결).그렇다면 귀하도 소유권에 기초한 방해배제청구가 아닌 점유권에 기초한 방해배제청구로서 甲을 상대로 소유권이전등기청구와 함께 담장철거청구를 해볼 수 있을 것으로 보입니다. 다만 위 대법원 판례는 등기부상 소유권자가 ‘시효 완성 후’ 담장을 축조한 사안으로서, 시효 완성 이전에 담장이 축조되었다면 평온성 등 다른 취득시효 요건이 문제될 수 있음에 유의하여야 할 것입니다.