甲은 丙으로부터 건물만을 매수하였는데 그 건물의 토지에는 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 설정되어 있었습니다. 그런데 가등기권자인 乙이 위 토지소유권을 丙으로부터 이전받은 후 토지임대차계약의 체결을 요구하여 甲·乙간에 위 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결하였습니다. 그러나 甲이 임차료를 6개월간 연체하자 乙은 위 임대차계약의 해지를 통고하였습니다. 알고 보니 위 건물은 乙의 가등기설정 전에 신축되었으므로 甲은 위 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하고 있었음에도 甲의 법률적 지식이 부족하여 그 사실을 모르고 위 임대차계약을 체결하였는바, 이러한 경우 甲이 지금이라도 위 임대차계약의 효력을 부정하고 관습법상의 법정지상권을 주장할 수 있는지요?
(1) 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가, 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장·입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있으며(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결), 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위해서는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없는 것입니다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075 판결).
  (2) 그리고 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고(민법 제187조), 관습법상 법정지상권의 물권으로서의 효력에 의하여 관습법상의 법정지상권이 성립할 당시의 건물소유자가 건물의 소유를 계속하는 한 그는 관습법상의 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득(轉得)한 제3자에게 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있습니다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결).
  (3) 그런데 관습법상의 법정지상권이 성립하였으나 건물소유자가 토지소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우 관습법상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것인지에 관하여 판례는 “동일인 소유의 토지와 그 토지상에 건립되어 있는 건물 중 어느 하나만이 타에 처분되어 토지와 건물의 소유자를 각 달리하게 된 경우에는 관습법상의 법정지상권이 성립한다고 할 것이나, 건물소유자가 토지소유자와 사이에 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 관습법상의 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1979. 6. 5. 선고 79다572 판결, 1981. 7. 7. 선고 80다2243 판결, 1991. 5. 14. 선고, 91다1912 판결, 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 단순히 甲이 법률적 지식이 부족하여 관습법상의 법정지상권을 취득한 사실을 알지 못하였다는 사유만으로 관습법상의 법정지상권을 포기한 것이 아니라고 주장하기는 어려울 것으로 보입니다. 다만, “귀속재산인 창고를 불하받아 소유권이전등기를 경료한 피고는 그 부지에 대한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다고 할 것이니, 피고가 관습법상의 법정지상권을 포기한다는 명백한 의사표시가 없는 이상, 다만 창고부지의 사용에 관한 법적인 절차를 알지 못하기 때문에 위 부지의 사용허가를 얻어 사용료를 납부한 사실이 있다는 사유만으로 관습법상의 법정지상권을 포기하였다고 단정할 수 없다.”라고 한 바는 있습니다(대법원 1975. 11. 25. 선고 75다170 판결).