甲은 乙에게 부동산을 매도하면서 계약금만 받은 채 소유권이전등기를 마쳐주고, 만일 매수인이 잔금지급을 지체하여 위 매매계약이 해제될 경우 甲에게 다시 소유권이전등기를 해주기로 한 약정에 따라 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 甲명의의 가등기를 해 두었는데, 乙은 가등기 후에 위 부동산을 丙에게 소유권이전등기를 경료하였고, 丙은 丁은행에 4건의 근저당권을 설정하였습니다. 이에 甲은 乙과 丙을 상대로 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기, 승소확정판결을 얻어 그 소유권이전등기의 말소신청을 하면서 丁은행의 근저당권설정등기가 경료되어 있음을 알지 못하고 甲명의로 소유권회복이 됨으로써 위 가등기도 혼동으로 소멸된다고 잘못 생각하고 위 가등기의 말소신청을 하여 그 가등기가 말소되었습니다. 그러나 위 말소등기는 부적법하여 그 회복등기를 함에 있어 등기상 이해관계인인 丁은행의 승낙을 구하려고 하는데, 이러한 경우 丁은행은 말소회복등기에 승낙할 의무가 있는 것이 아닌지요?
(1)「민법」제191조 제1항은 혼동(混同)으로 인한 물권의 소멸에 관하여 “동일한 물건에 대한 소유권과 다른 물권이 동일한 사람에게 귀속한 때에는 다른 물권은 소멸한다. 그러나 그 물권이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제507조에서도 “채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 그 채권이 제3자의 권리의 목적인 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 판례는 “부동산에 관한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 경료 이후에 다른 가압류등기가 경료되었다면, 그 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 아니하고 별도로 가등기권자 명의의 소유권이전등기가 경료되었다고 하여 가등기권리자와 의무자 사이의 가등기약정상의 채무의 본지에 따른 이행이 종료되었다고 할 수는 없으니, 특별한 사정이 없는 한, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수도 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결).
  (3) 그러므로 위 사안에 있어서도 가등기 이후에 근저당권이 설정되어 있었으므로 위 가등기가 혼동으로 소멸되어야 하는 것은 아니었습니다. 그리고「부동산등기법」제75조는 “말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (4) 그런데 말소등기나 기타 처분이 무효이지만 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우 말소회복등기가 가능한지에 관하여 판례는 “부동산등기법 제75조 소정의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것으로서, 여기서 부적법이란 실체적 이유(말소등기의 등기원인의 무효, 취소 등)에 기한 것이건 절차적 하자(예컨대 등기공무원이 착오로 말소한 것)에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결). 또한, 가등기가 혼동을 원인으로 말소된 경우 그 회복등기가 가능한 것인지에 관하여 등기선례를 보면, “가등기권리자인 甲이 가등기에 기한 본등기를 하지 아니하고 별도의 소유권이전등기를 함과 동시에 위 가등기를 혼동을 원인으로 가등기명의인 甲이 자발적으로 말소등기를 하였다면 그 가등기에 대한 말소회복등기는 할 수 없는 것이다.”라고 하였습니다(1993. 1. 13. 등기선례 3-753).
  (5) 따라서 위 사안에서 甲도 혼동으로 소멸된 것으로 잘못 알고 위 가등기를 말소하였더라도 다시 말소회복등기를 할 수 없을 것이고, 그러한 말소회복에 丁은행으로부터도 승낙을 받을 수 없을 것으로 보입니다.