저는 수개월 전 甲이 은행대출을 받는다면서 보증을 요청해와 甲이 가져온 대출약정 서의 연대보증인란에 서명·날인하고 인감증명서를 교부하였습니다. 그러나 최근 은 행으로부터 채무자의 채무불이행으로 제가 보증채무를 갚아야 한다는 통지가 왔습니 다만, 뜻밖에도 채무자가 甲이 아니고 乙이었습니다. 제가 보증인으로서 서명·날인 할 때에는 채무자란이 비어 있었는데, 甲이 저를 속인 것으로 보입니다. 이런 경우에 도 제가 보증인으로서의 책임을 져야 하는지요?
(1) 채무자란이 공백인 상태에서 甲을 위하여 보증을 해달라는 요청을 받고 甲에게 보증을 선다는 의사로써 보증하였으나, 甲이 그것을 乙에 대한 보증행위로 바꾸었다면 그것은 甲의 사기행위라고 볼 여지도 있습니다. 사기나 공갈로 인하여 자기의 진실한 의사와 다른 형태의 의사가 표현된 경우에는 이러한 사실을 이유로 그 의사표시를 취소할 수 있으므로, 원칙적으로 귀하는 보증행위를 취소할 수 있습니다. 그러나「민법」제110조 제2항은 “상대방 있는 의사표시에 관하여 제3자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제126조는 “대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 주채무자가 바뀐 보증계약의 보증인의 책임에 관하여 판례는 “승용차할부매매계약과 보증보험계약상 甲의 연대보증인이 되기로 한 乙이 백지의 보증보험약정서상 연대보증인란에 인감도장을 날인하고 甲에게 인감증명서와 인감도장을 건네주었는데, 甲이 丙을 구입자로 하여 할부매매계약 및 보증보험계약을 체결한 경우 권한을 넘은 표현대리의 성립을 인정한 사례”가 있으며(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다31781 판결, 2001. 2. 9. 선고 2000다54918 판결), “지입차주가 지입회사명의로 리스 하는 덤프트럭에 관하여 리스보증보험계약상 연대보증을 위하여 보증인의 인감증명서를 제출하였는데, 지입회사가 잘못하여 그 서류를 다른 지입차주가 같은 지입회사명의로 리스 할 덤프트럭에 관한 리스보증보험계약을 체결하는데 사용한 경우 보증인의 표현대리책임을 인정한 사례”가 있습니다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다20973 판결). 그러나 ‘보험회사를 대리하거나 보험계약체결을 보조하는 지위’에 있는 자동차판매회사의 영업사원이 자동차구매자의 연대보증인으로부터 교부받은 보증관계서류를 임의로 다른 구매자를 위한 할부판매보증보험의 연대보증계약에 사용한 경우에는 표현대리책임의 성립을 부인한 바 있습니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다55478 판결).
  (3) 그러므로 위 사안에서 상대방인 은행이 위와 같은 과정을 알았겠는가 하는 것이 문제입니다. 만약, 은행이 이러한 사실을 모르고 연대보증계약을 체결하였다면 귀하는 결국 보증인으로서의 책임을 면하기 어려운 경우가 생길 수 있습니다. 그런데 우리의 일상생활상 경험에 비추어보면 은행은 일반적으로 고객들의 이면에 숨은 구체적인 사정을 잘 모르고서 대량적으로 거래행위를 하는 것이므로, 은행은 특별한 사정이 없는 한 사기의 사실을 몰랐다고 보아야 할 경우가 많을 것입니다. 그렇다면 귀하는 은행에 대하여 이러한 사실을 주장할 수 없고 보증인으로서의 책임을 면할 수 없을 것입니다. 다만, 귀하가 은행이 이러한 사실을 미리부터 알고 있었다고 입증할 수만 있으면 귀하는 책임을 면하게 될 것입니다. 이와 같은 경우 귀하는 이후에 甲을 상대로 하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구하여 귀하의 부담액을 받을 수는 있을 것입니다.
  (4) 참고로 판례는 “금융기관의 대출담당자가 대출금채무자의 물상보증인이 되고자 하는 자로 하여금 차용금액이 백지로 된 차입신청서의 연대보증인란, 액면금액이 백지로 된 약속어음의 연대보증인란, 채권최고액이 백지로 된 담보제공승낙서와 근저당권설정계약서에 각 서명·날인하게 함에 있어서, 백지로 된 금액란이 얼마로 보충될 것인지를 확인하거나 알려주지 아니하였다면, 나중에 그 금액란이 원래 물상보증인이 대출금 채무자와 합의한 금액 이상으로 기재되었을 경우에는, 그 금융기관의 대출담당자에게는 원래의 합의금액이 실제 기재된 금액보다 적은 금액이었다는 점을 모른 데 대하여 과실이 있다.”라고 한 바 있으며(대법원 1997. 9. 9. 선고 96다15183 판결), “보증인의 보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로 보증의사의 존재는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다. 甲이 주채무액을 알지 못한 상태에서 주채무자의 부탁으로 채권자와 보증계약 체결여부를 교섭하는 과정에서 채권자에게 보증의사를 표시한 후 주채무가 거액인 사실을 알고서 보증계약체결을 단념하였으나 甲의 도장과 보증용 과세증명서를 소지하게 된 주채무자가 임의로 甲을 대위 하여 채권자와 사이에 보증계약을 체결한 경우, 甲이 채권자에 대하여 주채무자에게 보증계약체결의 대리권을 수여하는 표시를 한 것이라 단정할 수 없고, 대리권 수여의 표시를 한 것으로 본다 하더라도 채권자에게는 주채무자의 대리권 없음을 알지 못한 데 과실이 있다.”라고 보아「민법」제125조 소정의 표현대리의 성립을 부정한 사례가 있습니다(대법원 2000. 5. 30. 선고 2000다2566 판결).