甲은 乙이 丙으로부터 돈을 빌리는데 자기소유 부동산을 담보로 제공하여 물상보증인이 되었다가 乙의 채무를 인수하여 채무자를 바꾸는 근저당권변경의 부기등기를 하였습니다. 그 후 甲은 경제사정악화로 같은 부동산에 관하여 丁에게 근저당권을 설정해주었고, 다시 丙으로부터 돈을 빌려 새로운 채무를 발생시켰습니다. 그런데 甲은 乙로부터 인수한 채무는 변제하였으나, 丁과 丙에 대한 새로운 채무는 변제하지 못하던 중 丁이 위 부동산에 대한 근저당권을 실행하여 경매를 신청하였습니다. 이 경우 甲과 丙간의 새로운 채무부분이 丁보다 우선하여 배당을 받을 수 있는지요?
채무인수와 보증, 담보의 소멸에 관하여 민법은 전채무자의 채무에 대한 보증이나 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하지만, 보증인이나 제3자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다(민법제459조).이와 관련하여 판례는 “채무가 인수되는 경우에 구채무자의 채무에 관하여 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하되 다만 그 제3자(물상보증인)가 채무인수에 동의한 경우에 한하여 소멸하지 아니하고 신채무자를 위하여 존속하게 되는데, 이 경우 물상보증인이 채무인수에 관하여 하는 동의는 채무인수인을 위하여 새로운 담보를 설정하겠다는 의사표시가 아니라 기존담보를 채무인수인을 위하여 계속 유지하겠다는 의사표시에 불과하여 그 동의에 의하여 유지되는 담보는 기존담보와 동일한 내용을 갖는 것이므로, 근저당권에 관하여 채무인수를 원인으로 채무자를 교체하는 변경등기(부기등기)가 마쳐진 경우 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권은 당초 구채무자가 부담하고 있다가 신채무자가 인수하게 된 채무만을 담보하는 것이지, 그 후 신채무자(채무인수인)가 다른 원인으로 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다고 하였습니다(대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다56204 판결).즉, 이 경우 물상보증인이 근저당권의 채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라, 다만 그 채무만을 면책적으로 인수한바, 이를 원인으로 하여 마쳐진 근저당권변경의 부기등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 담보한다고 보아야 하기 때문입니다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다73022 판결).따라서 위 사안의 경우 甲이 乙의 채무를 인수한 후 채무자를 교체하는 근저당권 변경등기를 하였다고 하더라도, 甲이 丙으로부터 새롭게 돈을 빌려 발생시킨 채무는 애초부터 근저당권이 담보하는 채무에 포함되지 않는다 할 것이므로, 丙은 우선변제권을 주장할 수는 없을 것으로 보입니다.