저는 A를 상대로 근저당설정등기 회복등기절차 이행을 구하면서 혹시라도 회복등기가 이루어지지 않을 때를 대비하여 예비적으로 A가 B와 공모하여 등기를 불법 말소한 것에 대해 손해배상의 지급을 구하였습니다. 그런데 1심법원에서는 회복등기에 대해서만 인용하고 손해배상은 인용하지 않아 항소하였는데, 항소의 이익이 없다고 각하되었습니다. 이에 대해 상고가 가능한가요?
통상적으로 예비적 병합의 경우 주위적 청구가 각하 또는 기각될 때를 대비하여 그 주위적 청구와 양립할 수 없는 청구를 병합하는 것으로, 이 경우 주위적 청구가 인용되면 예비적 청구에 대해서는 판단하지 않습니다. 그러나 판례는 “채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능 되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 경우로서 양자의 병합은 현재 급부청구와 장래 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다. 이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666 판결). 따라서 당해 사안에서 예비적으로 청구한 전보배상은 통상적인 예비적 청구와는 달리 주위적 청구를 인용하더라도 예비적 청구에 대한 판단을 생략하는 것은 위법하므로 상고를 통해 바로잡을 수 있다고 봄이 상당합니다.