저는 甲을 채권자로 한 선순위 근저당권이 있고, 그 후에 乙을 채권자로 하여 처분금지가처분등기가 마쳐진 丙소유 부동산을 경매절차에서 매수하여 소유권이전등기를 마쳤습니다. 그런데 위 부동산의 가처분권리자인 乙은 선순위 근저당권의 피담보채권이 경매개시결정전에 전액 변제되어 사실상 소멸되었으므로, 乙을 채권자로 하는 후순위 가처분이 선순위로 순위승진 하여 당연히 경매절차의 매수인에게 인수된다는 주장을 하면서 저를 상대로 가처분말소회복등기절차이행의 소를 제기해왔습니다. 이 경우 저는 乙의 청구에 응하여야 할 의무가 있는지요?
귀하의 경우에는 선순위 근저당권이 있고 그 후에 가처분등기가 마쳐져 있었기 때문에 소제주의의 원칙에 의하여 가처분등기가 직권말소 되어 일단락 되었는데, 그 후 가처분권자가 선순위 근저당권은 경매개시결정 이전에 채무자가 그 피담보채권을 완전히 변제하였으므로 실제상 선순위 근저당권은 소멸되었고, 따라서 후순위 가처분등기가 제1순위로 순위승진 함에 따라 당연히 경매절차의 매수인에게 인수되어야 한다고 주장하는 것으로 보입니다. 그런데 형식상 등기만 남아 있을 뿐이었던 위 근저당권보다 후순위라는 이유로 경매법원의 촉탁에 의하여 이루어진 위 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라고 할 것입니다(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다26104, 26111 판결).부동산처분금지가처분등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우, 가처분채권자가 말소된 가처분등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있는지에 관하여 판례는 “부동산처분금지가처분의 기입등기는 채권자나 채무자가 직접 등기공무원에게 이를 신청하여 행할 수는 없고 반드시 법원의 촉탁에 의하여야 하는바, 이와 같이 당사자가 신청할 수 없는 처분금지가처분의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 말소된 경우에는 그 회복등기도 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 이 경우 처분금지가처분채권자가 말소된 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 소구할 이익은 없고, 다만 그 가처분기입등기가 말소될 당시 그 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하고 있는 자는 법원이 그 가처분기입등기의 회복을 촉탁함에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당하므로, 처분금지가처분채권자로서는 그 자를 상대로 하여 법원의 촉탁에 의한 그 가처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수는 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결, 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결).따라서 가처분채권자인 乙은 귀하를 상대로 법원의 촉탁에 의한 가처분기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기할 수 있다고 할 것이며, 만약 이 청구가 인용되어 승낙에 갈음하는 판결이 내려진다면 말소되었던 가처분기입등기는 다시 회복되어 귀하가 이를 인수하여야 하는 상황이 발생할 수도 있다고 하겠습니다. 경매는 부동산 소유자의 의사와 상관없이 국가기관에 의하여 강제적으로 이루어지는 매매이므로 물건에 대한 담보책임은 인정되지 않고 권리의 하자에 대해서만 담보책임을 인정하는데, 귀하의 경우 권리의 하자에 의한 담보책임이 인정되어 1차적으로는 채무자에게, 2차적으로는 그 대금을 배당받은 채권자에게 담보책임을 물어 그 요건에 따라 계약의 해제 또는 대금감액을 청구하여 이미 지급한 대금의 전부 또는 일부의 반환을 받을 수 있다고 하겠습니다. 나아가 채무자가 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 그러한 흠결을 알고 있으면서 경매를 청구한 때에는 그 채무자나 채권자에 대하여 각각 손해배상을 청구할 수 있고, 채권자·채무자 모두에게 과실이 있는 경우에는 연대책임을 물을 수도 있습니다. 이러한 계약해제권·대금감액청구권·손해배상청구권은 모두 제척기간이 1년이므로 반드시 1년의 기간 안에 행사하여야 합니다(민법 제578조).