甲은 남편 乙이 丙과 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 알고 있었지만, 자녀들의 문제 등을 고려하여 그대로 놔두었으나 이제는 더 참을 수가 없어서 간통죄로 고소하려고 하는데 가능한지요?
(1) 간통죄에 관하여「형법」제241조는 “1배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 위 규정의 종용이란 사전 동의를 의미하고, 유서란 사후 용서를 의미합니다. 간통의 유서의 방식과 요건에 관하여 판례는 “형법 제241조 제2항에서 이르는 유서는 민법 제841조에 규정되어 있는 사후용서와 같은 것으로서, 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위” 라고 하면서 “유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것”이라고 하였습니다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91도2409 판결).
  (3) 한편 위 사안과 같이 아내가 남편의 부정행위를 알면서 그대로 놔둔 것이 간통유서에 해당되는지에 관하여 판례는 “피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우에 그러한 사정만으로는 고소인이 그 간통을 묵시적으로 유서 하였다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 5. 14. 선고 99도826 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 수년간 乙의 간통사실을 알고도 문제삼지 않은 자세한 사정을 구체적으로 파악하여 간통의 유서에 해당될 수 있는지 여부를 검토하여야 할 것이지만, 질의에서 나타난 것처럼 단순히 부정행위를 알면서도 수년간 문제삼지 않았다는 사정만으로는 간통의 유서에 해당되어 고소할 수 없다고 결론은 내릴 수 없을 것으로 보입니다. 참고로 판례는 “간통죄의 고소 이후 이혼 등 청구의 소가 계속 중에 혼인 당사자인 고소인과 피고소인이 동침한 사실이 있다는 사정만으로는 고소인이 피고소인의 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다.”라고도 하였습니다(대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결).