저는 甲에게 2,000만원을 빌려주면서 甲소유의 부동산에 근저당권을 설정하였습니다. 그 후 甲으로부터 전액 변제를 받았지만 위 근저당등기는 말소하지 않고 그대로 두고 있던 중, 다시 甲에게 동일한 금액을 빌려주면서 위 근저당권등기를 이용하려고 합니다. 이러한 경우 법률적 문제가 없는지요?
(1) 저당권으로 담보한 채권이 변제, 소멸시효 완성, 기타의 원인으로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸하는 것이므로 이 경우 저당권은 말소되어야 할 것입니다(민법 제369조).
  (2) 그러나 어떤 등기가 경료되어 있던 중 그것이 실체적 권리체계에 부합하지 않는 것이어서 무효로 된 후 그 등기에 부합하는 실체적 권리관계가 있게 된 때에, 이 등기는 유효한가 하는 문제가 생기는데 이를 ‘무효등기유용(無效登記流用)’의 문제라고 합니다. 이러한 무효등기의 유용은 특히 저당권에 관하여 문제되는바, 위 사안과 같이 변제로 인한 피담보채권(被擔保債權)의 소멸로 인하여 이미 그 효력을 상실한 저당권등기가 아직 말소되지 않고 그대로 남아 있는 경우에, 당사자 사이의 약정으로써 그 무효로 된 등기를 다른 저당권을 위한 등기로 이용하여도 이를 유효한 것으로 볼 수 있느냐 하는 것입니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결, 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결).
  (4) 또한, “부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금전을 차용함에 있어 그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그 저당권이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기유용의 합의사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97다56242 판결). 이것은 구 등기가 소멸되었더라면 그 순위가 올라갔을 후순위 권리자에게는 구 등기가 유용됨으로써 입게 될 손해를 방지하기 위함입니다.
  (5) 따라서 위 사안의 경우에 귀하는 구 등기에 부합하는 등기유용에 관한 합의 전에 등기부상 이해관계인 즉, 후순위저당권자 또는 확정일자 받은 임차인 등이 나타나 있지 않는 한 종전의 근저당권등기를 그대로 이용할 수 있을 것으로 보입니다.