저는 乙소유의 아파트를 매수하는 매매계약을 乙의 대리인이라고 주장하는 甲과 체결하였습니다. 당시 甲은 소유자인 乙의 인감증명서와 인감도장을 가지고 있었음을 확인하였고, 매매대금은 甲이 가르쳐준 乙의 통장(예금주 : 乙)에 입금하였습니다. 그런데 乙은 이를 전혀 모르는 사실이라고 합니다. 이 경우 저는 위 계약이 유효함을 전제로 乙을 상대로 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있는지요?
(1) 민법 제125조는 “제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제3자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 이에 관하여 판례는 “민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 관계가 없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에 성립하는 것이고, 이때 서류를 교부하는 방법으로 민법 제125조 소정의 대리권 수여의 표시가 있었다고 하기 위해서는 본인을 대리한다고 하는 자가 제출하거나 소지하고 있는 서류의 내용과 그러한 서류가 작성되어 교부된 경위나 형태 및 대리행위라고 주장하는 행위의 종류와 성질 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다31264 판결).
  (3) 또한, “일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다”라고 하면서(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다34425 판결), 1보증용 인감증명서와 재산세납부증명서를 가지고 있었던 경우(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다490 판결), 2등기권리증과 인감증명서·인감도장만 가지고 있었던 경우(대법원1992. 11. 27. 선고 92다31842 판결), 3공증용 인감증명서와 인감도장·주민등록증을 가지고 있었으나 등기필증이 없었던 경우(대법원 1994. 11. 8. 선고 94다29560 판결), 4등기필증 없이 인감증명서와 인감도장만을 가지고 있었던 경우(대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카1024 판결, 1995. 2. 17. 선고 94다34425 판결) 등에 모두 과실이 있다고 보아 표현대리의 성립을 부정한 바 있습니다.
  (4) 그렇다면 표현대리의 성립 여부는 무권대리인과 본인의 관계, 무권대리인의 행위 당시 여러 가지 사정 등에 따라 결정되어야 할 것이지만, 위 사안에 있어서 甲은 계약당사자가 아니고 위 서류의 소지 경위에 대하여는 나타나 있지 아니하나, 乙의 인감증명서와 인감도장만을 가지고 있었을 뿐이며, 귀하는 乙의 매매의사를 확인할 필요가 있었음에도 불구하고 확인하지 않은 과실이 일응 있다고 볼 수 있을 것이므로, 乙에 대하여 표현대리책임을 물어 소유권이전등기청구권을 행사하기는 어려울 것으로 생각됩니다. 다만, 무권대리의 책임이 있는 甲에 대하여는 계약의 이행이나 손해배상을 청구할 수는 있을 것으로 보입니다(민법 제130조, 제135조).