甲은 도급인으로, 乙은 수급인으로 공사도급계약을 체결하였고, 매 2개월이 경과할 때마다 그때까지의 공사 기성분에 대한 기성금을 지급하기로 약정하였고, 甲이 乙에게 초기공사비 등을 위해 별도의 선급금을 지급하기로 약정하였습니다. 공사가 상당부분 진척되던 중 당사자간에 도급계약이 해제되었고, 甲은 잔여공사를 丙에게 다시 도급을 주었습니다. 그리고 甲은 乙에게 기존에 지급하였던 선급금을 돌려달라고 하였습니다. 이 경우 乙은 선급금을 甲에게 반환하여야 하는가요
선급금과 관련하여 대법원 판례는 “공사도급계약에 따라 주고받는 선급금은 일반적으로 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금의 일부이다. 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 공사대금이 남아 있으면 도급인은 그 금액에 한하여 지급의무가 있다. 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 수급인이 남은 선급금을 반환할 의무가 있다.”(대법원 2017.1.12, 선고, 2014다11574, 11581, 판결)이라고 판시한 바 있습니다. 즉, 사안의 경우 도급계약이 전부 해제가 된 것이 아니라 일부해제되어 乙에게 별도의 원상회복의무가 존재하는 것이 아니므로 乙은 완성된 부분까지의 공사투입금을 계산하여 선급금과 기지급된 공사대금 사이의 합과 차이를 비교한 후, 완성된 부분까지의 공사투입금이 많으면 선급금을 반환할 필요가 없고, 적다면 차액을 반환하여야 할 것입니다.