甲은 乙을 상대로 제기한 건물철거 및 토지인도청구소송에서 승소하였으나, 그 판결은 건물의 현황과 달리 작성된 감정서에 기재된 대로의 위치 및 면적에 따른 것으로서 甲의 청구대로 인용된 것이기는 하지만, 그 판결에 기한 강제집행이 불가능하게 되었습니다. 그러므로 새로운 측량에 기하여 위 소송에서와 달리 건물의 면적과 위치를 새로이 특정하여 소송을 제기하려고 합니다. 이러한 경우 이 소송에 종전소송의 기판력이 미치지는 않는지요?
(1)「민사소송법」제216조는 “확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 여기의 기판력이란 동일한 사항이 동일한 당사자 사이에 다시 소송이 된 경우에 전의 확정판결의 내용에 어긋나는 판단·주장을 할 수 없는 소송법상의 효력을 말합니다.
  (2) 그런데 판결내용이 특정되지 아니하여 집행을 할 수 없는 경우 다시 소송을 제기할 수 있는 재소의 이익이 있는지에 관하여 판례는 “소송물이 동일한 경우라도 판결내용이 특정되지 아니하여 집행을 할 수 없는 경우에는 다시 소송을 제기할 권리보호의 이익이 있으므로, 새로운 측량에 기하여 전 소송에서와 달리 새로이 특정하여 제기한 이 사건 소송이 종전 소송의 기판력이 미치지 아니한다고 판단한 것은 정당하고 현황과 일치하지 않은 감정결과에 터 잡아 판결이 선고된 경우에는 민사소송법 제422조(현행 민사소송법 제451조) 제1항 제7호의 재심사유(증인, 감정인, 통역인 또는 선서한 당사자나 법정대리인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때)에 해당한다고 할 수 없어 이러한 경우 재심을 통해 구제받을 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다57658 판결).
  (3) 또한, 화해조서의 기재내용이 특정되지 않아 강제집행이 불가능한 경우에 관하여도 판례는 “재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자 사이에 기판력이 생겨 재심의 소에 의한 취소 또는 변경이 없는 한 당사자는 그 취지에 반하는 주장을 할 수 없음이 원칙이나, 화해조서에 기재된 내용이 특정되지 아니하여 강제집행을 할 수 없는 경우에는 동일한 청구를 제기할 소의 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 새로운 측량에 기하여 위 소송에서와 달리 건물의 면적과 위치를 새로이 특정하여 다시 소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.