甲은 乙로부터 5억 원을 차용하면서 甲소유의 A토지에 저당권을 설정하였습니다. 그런데 저당권 설정 이후 甲이 변제기까지 차용금을 변제하지 않아 저당권의 실행이 예상되는 상황임에도 불구하고, 甲은 A토지 위에 신축공사를 시작하였습니다. 이러한 경우 乙은 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 신축공사를 저지할 수 있는지요?
대법원 판례는 “저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실ㆍ훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.”라고 판시하면서(대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결),“대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.”라고 판시한 바 있습니다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결).    위와 같은 대법원 판례를 고려할 때, 이 사안에서 甲의 A토지상 건물 신축행위는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다고 할 것이므로, 乙은 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 甲의 신축공사를 중지할 것을 청구할 수 있을 것입니다.