乙의 근로자였던 甲은 최종 3개월분의 임금을 받지 못하게 되자 乙을 상대로 근로기준법 제38조에 기한 우선변제권을 행사하려고 합니다. 우선변제권을 행사하기 위하여 乙의 재산을 확인해 본 결과 乙의 유일한 재산인 부동산에는 이미 저당권이 설정되어 있었는데 이 저당권은 乙이 사업을 시작하여 사용자의 지위를 취득하기 이전부터 설정되어 있었다는 사실을 알게되었습니다. 이처럼 사용자지위 취득 이전에 설정된 피담보채권에 대해서도 최우선변제권을 행사할 수 있나요? 
근로기준법 제38조 제2항은 근로자의 최저생활을 보장하고자 하는 공익적 요청에서 일반 담보물권의 효력을 일부 제한하고 최종 3개월분의 임금과 재해보상금에 해당하는 채권의 우선변제권을 규정한 것이므로, 합리적 이유나 근거 없이 적용 대상을 축소하거나 제한하는 것은 허용되지 않습니다. 그런데 근로기준법 제38조 제2항은 최종 3개월분의 임금 채권이 같은 조 제1항에도 불구하고 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권에 우선하여 변제되어야 한다고 규정하고 있을 뿐, 사용자가 사용자지위를 취득하기 전에 설정한 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권에는 우선하여 변제받을 수 없는 것으로 규정하고 있지 않으므로, 최종 3개월분의 임금채권은 사용자의 총재산에 대하여 사용자가 사용자지위를 취득하기 전에 설정한 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권에도 우선하여 변제되어야 합니다(대판 2011. 12. 8, 2011다68777).