甲은행은 2004. 3. 29. A에게 여신기간 만료일을 2007. 3. 29.로 정하여 제1대출금인 9억 원을 대출함과 아울러, 제1 대출금채무의 담보로서 A가 한국토지공사에 대하여 가지는 매매대금반환청구권 중 11억 7,000만 원 상당인 제1담보채권을 양도받았습니다. 그런데 甲이 2004. 3. 29. 제1담보채권의 대항력을 갖추기 위해서 한국토지공사에 보낸 ‘2004. 3. 29.자 승낙서’에 승낙의 대상인 양도채권을 특정하지 아니하였습니다. 한편 2005. 8. 31.경 제1담보채권액을 초과하는 2,030,414,400원 상당의 국세, 지방세채권을 청구채권으로 하는 각 압류결정이 제3채무자인 한국토지공사에 송달된 되었습니다. 이후 제1대출금채무의 여신기간이 만료될 무렵인 2007. 3.경 제1대출금채무의 여신기간이 연장됨과 아울러, 乙이 제1대출금채무에 관하여 근보증한도액을 10억 8,000만 원으로 하는 제1근보증계약을 체결하였습니다. 乙은 담보 상실 사실을 모른 채 담보가 유효하게 존재한다고 신뢰하면서 이를 전제로 보증을 하였으나 그 담보가 甲의 귀책사유로 상실되었음을 이유로 보증책임이 면제된다고 주장할 수 있는지요?
민법 제485조는 “제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.”라고 규정하고 있습니다. 판례는 민법 제485조의 해석과 관련하여 “‘제481조의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다.’라고 규정하여 법정대위를 할 자가 있는 경우에 그 대위할 자의 구상권 및 대위에 대한 기대권을 보호하기 위하여 채권자에게 담보보존의무를 부담시키고자 함에 그 취지가 있는 점, 민법 제485조에 의하여 법정대위자가 면책되는지 여부 및 면책되는 범위는 담보가 상실 또는 감소한 시점을 표준시점으로 하여 판단되는 점(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다66590 판결 등 참조) 등을 종합하면, 법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 이전에 이미 소멸한 채권자의 담보에 대해서는 민법 제485조가 적용되지 않는다고 보아야 하고, 위와 같은 담보 소멸에 채권자의 고의나 과실이 있다거나 법정대위의 전제가 되는 보증 등의 시점 당시 소멸된 담보의 존재를 신뢰하였다는 등의 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2014.10.15 선고 2013다91788 판결).“라고 판시한 바 있습니다. 따라서 이미 甲이 취득한 담보채권이 이미 그 담보로서의 가치를 상실하여 소멸하였고 그 이후에 乙이 근보증계약을 체결한 이상 위 담보채권에 대해서는 민법 제485조가 적용될수 없으므로 그 적용을 전제로 한 보증채무에 관한 乙의 면책은 허용되지 않는다고 할 것입니다.