경찰관이「경범죄처벌법」위반혐의가 있음을 이유로 乙에게 범칙금통고처분을 하였으나, 乙이 승복할 수 없다고 하여 乙을 즉결심판에 회부하기로 하고 乙을 경찰서 즉결피의자대기실로 데리고 가서 경찰서보호실 근무자에게 신병을 인계시키려고 하였는데, 乙이 다음날 법정에 임의출석 하겠다며 귀가요청을 하여 당시 경찰업무관행에 따라 신병보증인을 세울 것을 요구하였으나 乙로부터 신병보증을 할 사람이 없다는 말을 듣고 귀가조치가 불가능하다고 판단하여 강제로 경찰서보호실에 유치시키려고, 乙을 경찰서보호실에 밀어 넣으려는 과정에서 상해를 입게 한 경우 불법감금이 되는지요?
(1)「형법」제124조는 “1재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다. 2전항의 미수범은 처벌한다.”라고 규정하고 있으며,「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제4조의2 제1항에 의하면 “형법 제124조.제125조에 규정된 죄를 범하여 사람을 치상한 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데「형법」제20조는 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 경찰관이 즉결심판피의자를 강제로 경찰서보호실에 유치시키는 것이 정당한 행위인지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “감금죄에 있어서의 감금행위는 사람으로 하여금 일정한 장소 밖으로 나가지 못하도록 하여 신체의 자유를 제한하는 행위를 가리키는 것이고, 그 방법은 반드시 물리적, 유형적 장애를 사용하는 경우뿐만 아니라 심리적, 무형적 장애에 의하는 경우도 포함되는 것이므로, 설사 그 장소가 경찰서 내 대기실로서 일반인과 면회인 및 경찰관이 수시로 출입하는 곳이고 여닫이문만 열면 나갈 수 있도록 된 구조라 하여도 경찰서 밖으로 나가지 못하도록 그 신체의 자유를 제한하는 유형, 무형의 억압이 있었다면 이는 감금에 해당한다”라고 하였으며, “형사소송법이나 경찰관직무집행법 등의 법률에 정하여진 구금 또는 보호유치요건에 의하지 아니하고는 즉결심판피의자라는 사유만으로 피의자를 구금, 유치할 수 있는 아무런 법률상 근거가 없고, 경찰업무상 그러한 관행이나 지침이 있었다 하더라도 이로써 원칙적으로 금지되어 있는 인신구속을 행할 수 있는 근거로 할 수 없으므로, 즉결심판피의자의 정당한 귀가요청을 거절한 채 다음날 즉결심판법정이 열릴 때까지 피의자를 경찰서보호실에 강제유치 시키려고 함으로써 피의자를 경찰서 내 즉결피의자 대기실에 10분 내지 20분 동안 있게 한 행위는 형법 제124조제1항의 불법감금죄에 해당하고, 이로 인하여 피의자를 보호실에 밀어 넣으려는 과정에서 상해를 입게 하였다면 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의2제1항 위반죄에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도877 판결).
  (4) 따라서 경찰관이 즉결심판피의자를 강제로 경찰서보호실에 유치시키는 것을 정당한 행위라고 볼 수 없으므로, 불법감금죄가 성립될 것이고, 그 과정에서 상해의 결과가 발생된다면「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」제4조의2제1항 위반죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.