甲은 술을 마신 후 귀가 중 실수로 지나가는 동네 여자 乙을 폭행한 후 강간하려고 하다가 양심의 가책을 느껴 행위를 중지하고 乙을 귀가시켰습니다. 그런데 乙은 얼굴과 팔 등에 찰과상과 갈비뼈가 부러지는 등의 상해를 입고 甲을 강간죄로 고소하였으며, 현재 강간치상죄로 구속기소된 상태입니다. 실제로 강간행위를 완성하지 아니하고 자의에 의하여 그 행위를 중단하였음에도 강간치상죄가 성립되는지요?
(1) 결과적 가중범이란 고의에 의한 기본범죄에 의하여 행위자가 예견하지 못했던 중한 결과가 발생한 경우에 그 형이 가중되는 범죄를 말합니다. 이는 중한 결과가 고의적인 기본범죄에 전형적으로 내포된 잠재적인 위험의 실현이라는 점에서 단순한 과실범보다 행위반가치가 크기 때문에 같은 결과를 실현한 경우보다 가중처벌 하는 것입니다.
  (2) 이러한 결과적 가중범이 성립되기 위해서는 1 첫째, 고의의 기본범죄가 성립하여야 하는데, 기본범죄는 미수.기수를 불문합니다. 따라서 기본범죄가 미수에 그친 때에도 결과적 가중범이 성립합니다. 판례도 “강간이 미수에 그친 경우라도 그 수단이 된 폭행에 의하여 피해자가 피해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이며, 미수에 그친 것이 피고인의 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 가리지 않는다.”라고 하여(대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결, 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결, 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결), 기본범죄의 미수에 의하여 중한 결과가 발생한 경우에는 결과적 가중범의 기수가 성립한다고 하고 있습니다. 2 둘째, 중한 결과가 발생하여야 합니다. 중한 결과는 과실에 의한 경우가 대부분이지만 부진정결과적 가중범의 경우에는 고의에 의해서도 발생할 수 있습니다. 3 셋째, 행위와 결과사이에 인과관계가 인정되어야 하며 인과관계가 인정된 후 중한 결과를 행위자에게 객관적으로 귀속시킬 수 있어야 합니다. 마지막으로, 중한 결과에 대한 예견가능성이 인정되어야 합니다(대법원 1997. 6. 24. 선고 97도1075 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002도4089 판결).
  (3) 따라서 甲은 기본범죄인 강간죄가 비록 그의 자의에 의하여 중지되었다고 하여도 상해의 중한 결과가 발생한 경우에 해당하므로, 강간치상죄로 처벌될 가능성이 크다고 하겠습니다.