갑은 00시에서 아카데미극장이라는 상호로 영화관을 운영하는 유한회사입니다. 한편, 관할세무서는 갑 회사가 아카데미극장에서 영화를 상영하여 얻은 수입을 세무서에 신고함에 있어 과세표준 및 세액을 과소신고 함으로써 조세포탈을 이유로 법인세부과처분을 하였습니다. 그런데 관할세무서가 위와 같은 과세처분의 근거로 삼은 자료는 00지방검찰청이 갑 회사에 대한 탈세혐의제보를 받고 수사하여 통보한 조세포탈자료 중 위 영화관의 직원이 작성한 메모지와 매출장부로서 관할세무서는 위 메모지와 매출장부의 진위여부나 실지조사를 한 바 없이 검찰청의 통보내용에 따라 과세처분을 하였습니다. 갑 회사는 위 메모지나 매출장부는 허위로 작성된 것임을 이유로 법인세부과처분의 취소를 주장할 수 있나요?
국세기본법 제16조는 이른바 ‘근거과세’의 원칙을 규정하고 있는데, 동조 제1항에서는 “납세의무자가 세법에 의하여 장부를 비치·기장하고 있는 때에는 당해 국세의 과세표준의 조사와 결정은 그 비치·기장한 장부와 이에 관계되는 증빙자료에 의하여야 한다.”고 규정하고 있고, 동조 제2항에서는 “제1항의 규정에 의하여 국세를 조사·결정함에 있어서 기장의 내용이 사실과 다르거나 기장에 누락된 것이 있는 때에는 그 부분에 한하여 정부가 조사한 사실에 따라 결정할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 동조 제3항에서는 “정부는 제2항의 규정에 의하여 기장의 내용과 상이한 사실이나 기장에 누락된 것을 조사하여 결정한 때에는 정부가 조사한 사실과 결정의 근거를 결정서에 부기하여야 한다.”고 규정하고 있습니다. 실제 위 사안의 판례에서 나타난 사실관계를 살펴보면, ‘① 위 메모지는 위 극장전무인 소외 이♡성이 지배인인 소외 박▽섭이 기재하여 갑 회사의 케비넷 속에 넣어둔 장부를 근거로 하여 자기 나름대로 작성한 것인데 그 작성근거가 되는 장부원본이 압수된 바 없어서 그 내용의 진위를 확인할 수 없을 뿐만 아니라 그 기재자체에 의하더라도 총수입액은 입장객수와 입장요금에 관한 기재가 없어서 산출할 수 없는데도 그 총액이 기재되어 있어서 그 산출근거가 불확실하고 또한 기록에 의하여 인정되는 입장요금과도 서로 맞지 아니하는 등 모순점이 많고, ② 매출장부도 이는 위 극장의 잡역부로서 갑 회사의 회계사무에 대하여는 아무것도 모르는 직원이 위 극장의 수입내역을 일부 단편적으로 메모해 둔 것에 불과하고 그 작성 경위도 애매할 뿐만 아니라 그 내용도 영화 '추적자'와 '비취호리'의 경우 총수입액은 그 기재가 없어서 확정할 수 없음에도 불구하고 흥행사 몫으로 기재된 금액에다 2배수를 한 금액을 총수입액으로 산출하는 등 불확실한 점이 많았습니다. 위와 같은 사실관계에 대하여 법원은 ‘수사기관의 통보자료인 위 메모지나 잡기장을 근거로 하여 이 사건 과세처분을 하려면 이에 대한 전말서와 확인서를 받는 등 실지조사를 한 후 사실과 일치하는 수입누락액을 기초로 하여 부과처분을 하여야함에도 불구하고 위와 같은 실지조사를 한 바도 없고 그 내용마저도 모순되거나 불확실한 위 메모지와 잡기장을 검찰이 통보한 자료라 하여 믿고 이 사건부과처분을 하였음은 근거과세의 원칙에 위배한 위법한 처분’이라고 보았습니다(광주고등법원 1985. 7. 23. 선고 82구23 판결, 대법원 1987. 12. 8. 선고 85누680 판결). 따라서 세무공무원이 수사기관에서 통보해 온 메모지와 잡기장 등 수사서류에 대한 진부확인이나 실지조사를 한 바도 없이 이를 진실한 것이라 믿고 이를 기초로 하여 부과처분을 하였다면 이는 근거과세의 원칙에 위배한 위법한 처분이므로 갑 회사는 관할세무서의 법인세부과처분의 취소를 주장할 수 있습니다.