甲과 乙이 건물도급계약을 체결하면서 도급인 甲은 기성고에 따라 공사비를 지급하기로 하고, 수급인 乙은 건물을 시공하였습니다. 건물 완공 후 시공된 건물에 하자가 존재하자 도급인 甲은 수급인 乙을 상대로 하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 청구하였습니다. 이때 甲은 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 하면서 미지급한 기성공사금액 전부에 대하여 동시이행의 항변을 주장할 수 있는지요?
민법 제536조 제1항에서는 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다고 하여 동시이행의 항변권을 규정하고 있습니다. 판례는 甲이 공사의 기성고에 따라 지급하여야 할 공사대금은 금65,574,878원이고, 甲이 乙에 대하여 금 12,723,205원의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 가지고 있는 사실을 인정한 다음, 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구한 경우 도급인은 그 손해배상의 제공을 받을 때까지 손해배상액에 상당하는 보수액의 지급만을 거절할 수 있는 것이고 그 나머지 보수액의 지급은 이를 거절할 수 없는 것이라고 보아야 할 것이므로 甲의 12,723,205원의 손해배상채권과 동시이행관계에 있는 채권은 乙의 공사잔대금 65,574,878원의 채권 중 금 12,723,205원뿐이고 그 나머지 공사잔대금 채권은 위 손해배상채권과 동시이행관계에 있다고 할 수 없을 것이라고 판시하였습니다(대법원 1990. 5. 22. 선고 90다카230 판결 참조). 따라서 甲은 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 하면서 미지급한 기성공사금액 전부에 대하여 동시이행의 항변을 주장할 수는 없고, 손해배상의 제공을 받을 때까지 손해배상액에 상당하는 보수액의 지급만을 거절할 수 있다고 할 것입니다.