甲은 주택을 임차하여 입주하고 주민등록전입신고를 하였습니다. 그런데 임차보증금은 임대차계약서상에 5,000만원으로 정하였으나, 甲은 그 중 500만원을 미처 마련하지 못하여 임대인의 양해를 얻어 입주 후 2개월 후에 지급하였으며, 그 기간은 위 500만원에 대한 이자상당을 지급하였습니다. 이 경우 甲의 입주와 주민등록전입신고는 제1순위였는데, 그 후 보증금잔액 500만원을 지급하기 이전에 乙의 근저당권이 설정되었습니다. 이 경우 위 임차주택이 경매될 경우에도 甲은 계약기간동안은 계속 거주하기를 원하는바, 경매절차의 매수인에 대하여 위 보증금전액에 대하여 「주택임대차보호법」 제3조에 의한 대항력을 취득할 수 있는지요?
「주택임대차보호법」 제3조 제1항 및 제4항은 “①임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다. ④임차주택의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 「주택임대차보호법」상의 대항력은 매매나 증여 등으로 임차주택이 양도될 경우에는 선순위 저당권이 있을 경우에도 양수인이 임대인의 지위를 승계 하게 될 것이지만, 임차주택이 경매될 경우에는 소멸된 선순위 저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하는 것이고, 따라서 그 경매절차의 매수인은 같은 법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함된다고 할 수 없을 것이므로 경매절차의 매수인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수는 없습니다(같은 법 제3조의5, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결).그리고 대항력을 갖춘 임차인이 저당권설정등기 이후에 임대인과 보증금을 증액하기로 합의하고 초과부분을 지급한 경우에는 저당권설정등기 이후에 증액한 임차보증금으로써는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없습니다(대법원 1990. 8. 24. 선고 90다카11377 판결).그러나 위 사안의 경우에는 乙의 근저당권이 설정되기 이전에 甲과 임대인간에 임차보증금을 5,000만원으로 정하여 계약이 성립된 경우이므로 乙의 근저당권에 기한 경매절차의 매수인에게 5,000만원 전액에 대하여 대항력을 주장할 수 있는지 문제됩니다.임차인이 대항력을 취득하기 위하여 새로운 이해관계인이 생기기 전까지 보증금을 전부 지급하여야 하는지에 관하여 판례는 “임차인이 주택의 인도와 전입신고를 마친 때에는 주택임대차보호법 제3조에 의하여 그 다음날부터 임차주택의 양수인에 대하여 대항력을 취득하게 되므로, 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리를 가지게 되는 것이고, 여기서 임차인이라 함은 적법하게 임대차계약을 체결하여 그 임대차관계가 유지되고 있으면 족한 것이며, 반드시 새로운 이해관계인이 생기기 전까지 임대인에게 그 보증금을 전부 지급하여야 하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다61855 판결).따라서 甲은 위 임차주택이 경매절차에서 매각되고, 우선변제를 받기 위하여 배당요구를 하지 않고 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장할 경우 위 임차보증금전액에 대하여 대항력을 주장해볼 수 있을 것입니다.