甲은 乙로부터 금원을 차용하고 그 담보로 甲소유 부동산에 근저당권을 설정하면서 그 채권최고액을 5,000만원으로 정하였는데, 甲의 乙에 대한 위 채무의 총액이 채권최고액을 초과하였습니다. 이 경우 甲이 위 채권최고액만 변제하면 위 근저당권의 말소등기청구를 할 수 있는지요?
(1) 근저당권에 관하여「민법」제357조는 “1저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. 2전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.”라고 규정하고 있으며, 저당권의 피담보채권의 범위에 관하여는 같은 법 제360조에서 “저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안에서와 같이 근저당권자의 채권총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 채무자 겸 근저당권설정자가 위 채권최고액만을 변제하면 근저당권말소등기청구가 가능한지 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “원래 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보하는 것이며, 이것이 근저당에 있어서의 채권최고액을 초과하는 경우에 근저당권자로서는 그 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 그 채무의 일부인 채권최고액과 지연손해금 및 집행비용만을 받고 근저당권을 말소시켜야 할 이유는 없을 뿐 아니라, 채무금 전액에 미달하는 금액의 변제가 있는 경우에 이로써 우선 채권최고액 범위의 채권에 변제·충당한 것으로 보아야 한다는 이유도 없으니, 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당의 효력은 잔존채무에 여전히 미친다고 할 것이고, 근저당에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 차순위 담보권자, 담보물의 제3취득자 및 단순한 물상보증인으로서의 근저당권설정자에 대한 관계에서 거론될 수 있을 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1981. 11. 10. 선고 80다2712 판결, 2001. 10. 12. 선고 2000다59081 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 甲은 위 근저당권 최고액만을 변제하고 위 근저당권의 말소등기절차이행청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.