甲은 시청에 근무하는 공무원인데, 乙의 건축허가신청서를 처리하면서 신청서에 첨부된 설계도면을 검토하여 건축법에 위반된다는 사실을 알면서도 위 신청을 허가한다는 취지의 기안서인 건축허가통보서를 작성하여 결재를 받은 다음, 행사할 목적으로 건축허가서란에 시장의 직인을 찍어 건축허가서를 乙에게 교부하였습니다. 甲이 허위공문서작성죄 및 동행사죄로 처벌될 수 있는가요? 
형법 제227조는 “공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 때에는 7년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있습니다. 위와 같이 공무원이 건축법에 위반되었음을 알면서도 건축허가서를 작성한 경우에 허위공문서작성죄 및 동행사죄가 성립하는지가 문제됩니다. 이와 관련하여 대법원은 “허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다 할 것이다( 대법원 1983. 2. 8. 선고 82도2211 판결 , 1996. 5. 14. 선고 96도554 판결 ). 그런데 위 건축허가서는 그 작성명의인인 화성군수가 위 박▽천의 건축허가신청에 대하여 이를 관계 법령에 따라 허가한다는 내용에 불과하고 위 건축허가신청서와 그 첨부서류에 기재된 내용(건축물의 건축계획)이 건축법의 규정에 적합하다는 사실을 확인하거나 증명하는 것은 아니라 할 것인바, 기록에 의하면 화성군수가 위 건축허가통보서에 결재하여 위 건축허가신청을 허가한 사실을 알 수 있어(수사기록 9권 119쪽), 위 건축허가서에 표현된 허가의 의사표시 내용 자체에 어떠한 허위가 있다고 볼 수는 없으므로, 이러한 건축허가에 그 요건을 구비하지 못한 잘못이 있고, 이에 피고인들의 위법행위가 개입되었다 하더라도 그 위법행위에 대한 책임을 추궁하는 것은 별론으로 하고, 위 건축허가서를 작성한 행위를 허위공문서작성죄로 처벌할 수는 없다 할 것이다.“고 판시한 바 있습니다(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1858 판결 참조). 위 사례의 경우, 甲은 시장의 결재를 받아 건축허가서에 시장의 직인을 날인하였는바, 건축허가서의 내용은 건축허가신청을 관계 법령에 따라 허가한다는 내용에 불과하고 건축허가신청서에 기재된 내용이 건축법의 규정에 부합한다는 사실을 확인하거나 증명하는 것은 아니며, 甲이 시장의 결재를 받아 직인을 날인한 이상 시장의 ‘허가의 의사표시’ 자체에는 하자가 없습니다. 따라서 위 건축허가서를 작성한 행위는 허위공문서작성죄가 성립하지 않습니다. 다만, 甲의 행위는 건축허가신청이 요건을 구비하지 못하였음을 알면서도 결재권자를 기망하여 허가서에 날인을 하게 한 것이므로, 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립할 여지는 있다고 할 것입니다.