乙은 甲을 상습적으로 폭행하여 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반사건으로 검사의 조사를 받는 과정에서 작성된 피의자신문조서상의 폭행사실내용에 관하여, 위 피의자신문조서에 서명·무인 등의 사실은 인정하면서 위 피의자신문조서상의 기재내용은 자신이 진술한 내용과 다르게 기재된 것이라고 법정에서 주장하고 있습니다. 이러한 경우 위 피의자신문조서가 증거능력이 인정될 수 있는지요?
「형사소송법」제312조 제1항은 “검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판준비기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.위 규정의 해석과 관련하여 대법원 판례는 “성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 위 법문의 문언상 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여’ 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것인바, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립 뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.”라고 판시한 바 있습니다(대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결).따라서 원진술자인 피고인이 검사작성의 피의자신문조서에 대하여 간인·서명·무인한 사실은 인정하면서 그 진술기재 내용이 자신이 실제로 진술한 내용과 다르다고 다투는 경우, 실질적 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 인정되지 않는다고 할 것입니다.참고로 2010. 1. 1.부터 시행중인 「형사소송법」(법률 제8730호) 제312조 제2항은 “제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.”라고 규정하여, 조서의 실질적 진정성립의 인정방법을 ‘피고인의 공판정에서의 진술’ 이외에 ‘영상녹화물 기타 객관적인 방법’에 의해서도 증명될 수 있도록 하고 있습니다.