甲은 인접지의 경계로부터 50cm의 이격거리를 두지 않고 건물을 건축하여 인접지의 소유자 乙은 甲을 상대로 그 건물의 공사를 금지하는 가처분신청을 하였습니다. 그러나 이후 그 가처분신청이 취소되어 甲은 그 건물을 완공하였습니다. 이러한 경우 乙은 더 이상 건물의 변경이나 철거를 구할 수 없고 손해의 배상만을 구할 수 있는지요?
민법 제242조(경계선부근의 건축)는 “①건물을 축조함에는 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반미터 이상의 거리를 두어야 한다. ②인접지소유자는 전항의 규정에 위반한 자에 대하여 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 있다. 그러나 건축에 착수한 후 1년을 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상만을 청구할 수 있다.”과 같이 규정하고 있습니다. 이 사안은 위 민법 제242조 제2항의 해석이 문제됩니다.건물의 준공 신고 일자는 제소일 이후이지만 제소일 이전에 이미 사실상 건물의 형태가 완성 된 사안에서 인접지소유자가 건축에 착수한 후 1년이 경과하지 않은 제소일 이전에 이 사건 건축 공사의 금지 가처분신청을 제출한 것으로 되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 인접지소유자는 건물을 축조하는 자에 대하여 그 건축물을 철거하라고 청구하였다고 보는 것이 상당하다 할 것이며, 한번 그러한 효과가 생겼으면 이 가처분 신청이 그 뒤에 취하 되었더라도 영향이 없다고 합니다(대법원 1969. 2. 4. 선고 68다2339 판결 참조). 따라서 이 사안에서 乙은 민법 제242조 제2항 본문에 따른 건물의 변경이나 철거 청구권을 소송 외에서 이미 행사하였으므로, 건물의 변경이나 철거를 구할 수 있고, 민법 제242조 제2항 단서에 따라 손해의 배상만을 구할 수 있는 것은 아닙니다.