저는 甲에 대한 대여금채권 2,000만원에 대한 승소판결까지 받았는데, 甲은 자기의 유일한 재산으로 乙의 근저당권(채권최고액 3,000만원)이 설정된 주택과 대지를 丙에게 매도하면서 위 근저당채무를 인수하는 조건으로 소유권이전등기가 되었으며, 그 후 丙은 乙의 채권을 변제한 후 위 근저당권을 말소시켰습니다. 그런데 丙은 제가 甲으로부터 위 대여금을 변제받지 못하고 있다는 것을 잘 알고 있었는바, 이러한 경우 저에게 구제방법은 없는지요?
(1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 따라서 丙도 甲이 귀하의 채무를 변제하지 않을 목적으로 위 부동산을 처분한다는 사실을 잘 알고 있었다면 귀하는 丙을 상대로 사해행위취소의 소송을 제기할 수 있을 것으로 보입니다.
  (3) 그런데 판례는 “어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되어, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이므로, 사해행위의 목적인 부동산에 여러 건의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부의 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 사해행위취소시인 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 하고, 특별한 사정이 없는 한 변제자가 누구인지에 따라 그 방법을 달리한다고 볼 수는 없는 것이며, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다64547 판결, 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).
  (4) 따라서 귀하는 丙을 상대로 위 매매계약 전부를 취소하여 소유권이전등기말소청구를 하여서는 아니되고, 위 매매계약 일부(근저당권이 설정된 금액을 공제한 부분)의 취소와 그 가액의 손해배상을 청구하여야 할 것으로 보입니다. 그리고 위와 같은 배상금은 채무자인 甲의 일반재산으로 되어 총채권자의 공동담보로 되므로(민법 제407조), 귀하는 위 배상금에 대하여 우선권을 가지는 것이 아니고, 귀하가 받은 승소판결 등에 의하여 위 배상금에 대한 압류 및 전부명령이나 추심명령을 받아 지급 받아야 할 것으로 보입니다.