甲은 乙이 甲을 상대로 제기한 교통사고로 인한 손해배상청구소송 제1심에서 패소하였는데, 패소한 부분의 일부에 대하여서만 가집행선고가 되어 있었습니다. 그러므로 甲은 패소부분 전부에 대하여 항소를 제기하였는데, 乙이 가집행 할 것이 우려되어 가집행선고된 부분을 乙에게 변제하였습니다. 이 경우 항소심에서 甲이 제1심에서 패소한 부분이 모두 甲이 변제하여야 할 것으로 인정될 경우 가집행선고 되어 이미 甲이 乙에게 지급한 부분을 변제한 것으로 보고 나머지 부분에 대하여서만 판결하게 되는지요?
가집행선고에 관하여 「민사소송법」제213조 제1항은 “재산권의 청구에 관한 판결은 가집행(假執行)의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 직권으로 담보를 제공하거나, 제공하지 아니하고 가집행을 할 수 있다는 것을 선고하여야 한다. 다만, 어음금·수표금 청구에 관한 판결에는 담보를 제공하게 하지 아니하고 가집행의 선고를 하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 이러한 가집행선고가 붙은 판결에 기한 변제의 효과에 관하여 판례는 “가집행선고가 붙은 제1심, 제2심 판결에 기한 금원지급에 의한 채권소멸의 효과는 확정적인 것이 아니라 상소심에서 가집행선고가 붙은 판결이 취소 또는 변경되지 아니하고 확정된 때에 비로소 발생한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다56259 판결).또한 “가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 그 가집행선고 금액을 지급 받았다 하더라도 항소심법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 5. 22. 선고 90므26, 33 판결, 2000. 7. 6. 선고 2000다560 판결).따라서 위 사안의 항소심에서는 甲이 제1심 가집행선고부 판결에 따라 행한 변제를 전혀 참작하지 않고 이것이 없었던 것으로 전제하여 판결을 하게 될 것입니다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결).그런데 乙이 이미 변제받은 부분에 대하여도 강제집행을 할 경우에 甲이 어떻게 다투어야 할 것인지 문제되는데, 가집행 선고 있는 판결에 기한 변제가 청구이의사유가 되는지에 관하여 판례는 “가집행이 붙은 제1심 판결을 선고받은 채무자가 선고일 약 1달 후에 그 판결에 의한 그때까지의 원리금을 추심채권자에게 스스로 지급하기는 하였으나 그 제1심 판결에 대하여 항소를 제기하여 제1심에서 인용된 금액에 대하여 다투었다면, 그 채무자는 제1심 판결이 인용한 금액에 상당하는 채무가 있음을 스스로 인정하고 이에 대한 확정적 변제행위로 추심채권자에게 그 금원을 지급한 것이 아니라, 제1심 판결이 인용한 지연손해금의 확대를 방지하고 그 판결에 붙은 가집행선고에 기한 강제집행을 면하기 위하여 그 금원을 지급한 것으로 봄이 상당하고, 이와 같이 제1심 판결에 붙은 가집행선고에 의하여 지급된 금원은 확정적으로 변제의 효과가 발생하는 것이 아니어서 채무자가 그 금원의 지급사실을 항소심에서 주장하더라도 항소심은 그러한 사유를 참작하지 않으므로, 그 금원 지급에 의한 채권소멸의 효과는 그 판결이 확정된 때에 비로소 발생한다고 할 것이며, 따라서 채무자가 그와 같이 금원을 지급하였다는 사유는 본래의 소송의 확정판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의사유가 된다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결).따라서 乙이 이미 변제받은 부분에 대하여도 강제집행을 할 경우에 甲으로서는 청구이의의 소를 제기하면서 강제집행의 정지신청을 하여야 할 것입니다.