甲은 친구인 乙의 평택시 소재 A빌라의 1세대분에 관하여만 소유권이전등기절차에 필요한 권한을 위임받았음에도, 乙의 승낙없이 매매계약서와 위임장을 각 위조하여 A빌라 4세대 전체에 대한 소유권이전등기를 경료하였습니다. 그러나 乙이 추후에 매매계약서 특약란에 이의없음을 확인한다고 기재하고 서명날인한 경우에 甲에게 공정증서원본불실기재죄가 성립하는지요?
형법 제228조 제1항은 공정증서원본불실기재죄에 관하여 “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록등 특수매체기록에 부실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있습니다. 위 사안에서는 甲이 사실과 다르게 매매계약서와 위임장 등을 위조하여 등기를 경료함으로써 형법 제231조 사문서위조죄와 형법 제228조 공정증서원본불실기재죄가 성립하나 乙이 추후에 매매계약서 특약란에 이의없음을 확인하면서 이전등기 경료에 대하여 동의하였는데, 이와 같이 실체적 권리관계가 부합하게 된 경우 기존에 성립된 죄에 영향을 미치는지 문제됩니다. 판례는 “사문서위조나 공정증서원본불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다고 판시하고 있습니다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결). 또한, “소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나(대법원 1996. 4. 26. 선고 95도2468 판결, 1990. 9. 28. 선고 90도427 판결), 이는 소유권이전등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이고, 등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의 또는 추인 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.”고 판시하고 있습니다(대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결). 그러므로 위 사안에서는 비록 추후에 소유자인 乙이 소유권이전등기에 대하여 동의하였다고 하더라도 “소유권이전등기의 경료 당시”에는 乙의 동의가 없었으므로 사문서위조죄 및 공정증서원본불실기재죄가 성립할 것입니다. 특히 부동산등기부의 경우, 사회적으로 부동산의 권리·의무를 공시하는 역할을 하므로 경료 당시를 기준으로 부실의 사실인지 아닌지를 판단하여야 합니다.