甲이 절도할 목적으로 노상에 주차되어 있는 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 보았으나, 더 이상 행동에 나아가지는 않고 그대로 현장을 떠난 경우 甲을 절도죄의 미수범으로 처벌할 수 있는지요?
형법 제28조 제1항은 “범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.”고 규정하고 있고, 절도죄에 대하여는 미수범을 처벌하는 외에 달리 예비나 음모행위를 처벌하는 규정이 없기 때문에 사안에서 甲이 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다면, 죄형법정주의의 원칙상 甲에게 어떠한 형사적인 책임도 물을 수 없게 됩니다. 형법적으로 실행의 착수란 “어떠한 범죄로서 규정되어 있는 범죄의 구성요건에 해당하는 행위의 실현을 개시”함을 의미하는데, 판례는 위와 같은 사안에서 “노상에 세워 놓은 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 자동차의 유리창을 통하여 그 내부를 손전등으로 비추어 본 것에 불과하다면 비록 유리창을 따기 위해 면장갑을 끼고 있었고 칼을 소지하고 있었다 하더라도 절도의 예비행위로 볼 수는 있겠으나 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위를 한 것이라고는 볼 수 없어 절취행위의 착수에 이른 것이었다고 볼 수 없다.” (대법원 1985. 4. 23. 선고 85도464 판결)고 판시하여 절도죄의 실행의 착수를 부정한 바 있습니다. 반면 “소매치기가 피해자의 양복상의 주머니로부터 금품을 절취하려고 그 주머니에 손을 뻗쳐 그 겉을 더듬은 때에는 절도의 범행은 예비단계를 넘어 실행에 착수하였다.”(대법원 1984.12.11. 선고 84도2524 판결)고 판시한 사례도 있습니다.사안에서 甲은 판례의 입장에 의할 때 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없으므로, 절도죄의 미수범으로 처벌되지 않습니다.