저희 아들은 나쁜 친구들과 어울려 다니던 중 대문이 열려 있는 남의 집에 물건을 훔치려고 들어가다가 마당에서 주인에게 들켜 도망쳐 나왔다고 합니다. 아무런 일이 없을 줄 알았는데 경찰관이 와서 제 아들을 연행해갔습니다. 아무런 피해를 주지 않았는데 이 경우에도 죄가 되는지요?
귀하의 아들이 남의 집에 물건을 훔치려고 들어 간 것은 그 자체로도 형법상의 주거침입죄에 해당합니다(형법 제319조 제1항).여기서 남의 집에 물건을 훔치려고 들어간 행위에 대해 절도죄가 성립되느냐가 문제인데, 위 사안에서 주거침입행위가 야간에 이루어졌다면 바로 절도죄의 실행에 착수하였다고 할 수 있습니다. 야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기와 관련하여 판례는, “야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 실행에 착수한 것이라고 볼 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도2433 판결). 다만, 절도의 결과가 발생하지 않았으므로 야간주거침입절도죄의 미수범으로 처벌받게 될 것입니다(형법 제342조).그러나 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입한 경우에 절도죄의 실행의 착수시기에 관하여 판례는 “절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는 데에 밀접한 행위를 개시한 때라고 보아야 하므로, 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다고 하여도 아직 절취한 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 주거침입죄만 성립할 뿐 절도죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 절도미수죄는 성립하지 않는다.”라고 하였으며(대법원 1992. 9. 8. 선고 92도1650 판결), 절도의 목적으로 피해자의 집 현관을 통하여 그 집 마루 위에 올라서서 창고문 쪽으로 향하다가 피해자에게 발각·체포되었다면 아직 절도행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1753 판결, 2009. 12 .24. 선고 2009도9667 판결, 2010. 4. 29. 선고 2009도14554 판결). 따라서 주거침입행위가 주간에 이루어졌다면 귀하의 아들은 주거침입죄로만 처벌받게 될 것으로 보입니다.