甲의 손자로서 현행 민법시행 이전에 타가(他家)에 출계(出系)한 乙과 丙의 후손들은 매년 甲의 시제를 지내고 생가(生家)촌수대로 호칭하면서 가깝게 지내고 있었는데, 甲을 공동선조로 하는 종중이 무후절가(無後絶家)된 경우 타가에 출계한 乙과 丙의 후손들이 친가생부 甲을 공동선조로 하는 종중구성원이 될 수 있는지요?
타가에 출계한 자와 그 자손들이 친가생부를 공동선조로 하는 종중구성원이 될 수 있는지에 관하여 종전판례에 따르면, 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구 관습상의 양자제도의 목적에 비추어 타가에 출계한 자는 친가생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중구성원이 될 수 없고, 친가가 무후절가가 되었다고 하여도 마찬가지라고 하였습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다14228 판결). 그런데 관습법이 그 법적 규범으로서의 효력을 상실하게 되는 경우에 관하여 최근 대법원 판례는, 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었더라도 사회구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에서의 전체법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 부정될 수밖에 없다고 하면서 종중구성원자격을 성년남자만으로 제한하는 종래 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다고 하였습니다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다13850 판결). 그리고 최근 하급심판결은 타가에 출계한 자 및 그 후손들도 엄연히 ‘생가의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손’인 이상 성년이 되면 당연히 그 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단구성원이 된다고 보아야 하고, 이와 달리 타가에 출계한 자와 그 자손은 친가생부를 공동선조로 하는 종중에는 속하지 않는다는 종래의 관습 내지 관습법은 변화된 우리의 전체법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로 더 이상 효력을 가질 수 없다고 보아야 한다고 하였습니다(서울고등법원 2009. 10. 1. 선고 2009나4000 판결, 상고취하확정).그렇다면 최근판례의 취지에 비추어 위 사안에 있어서도 타가로 출계한 乙과 丙의 후손들이 그 친가의 생부(生父)인 甲을 공동선조로 하는 종중구성원임을 주장해볼 수 있을 것으로 보입니다.