甲은 8년 전 군대에서 교육을 받던 중 상급자로부터 구타당하여 척추분리증, 추간판탈출증 등을 입고 의병제대한 후에도 계속 치료를 받았으나, 척추를 제대로 사용할 수 없는 장해가 남아 있어 6년 전에 공상군경으로서 보상받기 위하여 상이등급구분을 위한 신체검사를 받았지만 등외판정을 받아 보훈수혜대상이 아닌 것으로 확정되었는바, 이러한 경우 국가배상청구를 할 수는 없는지요?
「국가배상법」 제2조 제1항에서 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다고 하고, 다만 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다고 규정하고, 「국가배상법」 제8조에서 국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임에 관하여는 이 법에 규정된 사항 외에는 민법에 따르고, 다만 민법 외의 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그 규정에 따른다고 규정하고 있으며, 「민법」 제766조에서 ①불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하고, ②불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다고 규정하고, 「국가재정법」 제96조 제1항, 제2항에서 금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하고, 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 위와 같다고 규정하고 있습니다.그러므로 위 규정에 비추어 「국가배상법」 제2조 제1항 본문에 따라서 발생된 국가배상청구권의 소멸시효에 관하여 살펴보면, ①국가배상법 제8조, 민법 제766조 제1항에 의한 단기소멸시효제도가 적용되어 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하게 되며(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결), ②국가재정법 제96조 제2항, 제1항에 정한 5년의 기간 동안 이를 행사하지 아니하면 역시 시효로 인하여 소멸하는 것이고(민법 제766조 제2항은 국가재정법 제96조 제2항, 제1항의 다른 법률에 해당되지 않음, 대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다57856 판결), 이 경우 그 소멸시효는 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가에 관계없이 ‘가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때’로부터 진행하게 되고(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다60223 판결), 위 두 가지 중 어느 규정에 의한 소멸시효라도 하나만 완성되면 그 국가배상청구권은 시효로 소멸하게 됩니다. 그런데 ①국가배상법 제8조, 민법 제766조 제1항에 따른 ‘피해자나 그 법정대리인이 손해와 가해자를 안 날로부터 3년간’의 소멸시효의 기산점은 민법 제166조 제1항에 따라 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하며, ‘권리를 행사할 수 있는 때’란 권리행사에 법률상의 장애사유가 없는 경우를 말하고, 판례는 군인 등이 공상을 입은 경우 등 다른 법령에 의하여 보상을 받을 수 없음이 판명되지 않아 국가배상법 제2조 제1항 단서규정의 적용배제가 확정되지 않고 있다는 사정은 국가배상법 제2조 제1항 본문의 국가배상청구권행사에 대한 법률상의 장애라고 하였으므로(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다7001 판결), 위 사안에서 甲은 상이등급구분을 위한 신체검사에서 등외판정을 받아 보훈수혜대상이 아닌 것으로 확정된 때 법률상 장애가 없어졌으므로 그 때부터 3년 이내에 국가배상청구를 하였어야 하지만, 이미 6년이 지났으므로 위 규정에 의한 소멸시효가 완성되었다고 할 것이고, 다음으로 ②국가재정법 제96조 제2항, 제1항에 정한 5년의 소멸시효에 관해서도 사고로 인하여 제4, 5요추 추간판탈출증의 상해를 입고 수술 등의 치료를 받은 후 그 상해가 재발한 경우, 피해자가 그 사고로 입은 상해의 부위 및 정도, 그 상해에 대한 치료방법과 경과 및 요추추간판탈출증의 경우는 후유증이 생기는 것이 대부분이라는 점 등에 비추어 그 상해로 인하여 생긴 후유장해는 그 사고일에 현실적인 것으로 되었다고 본 판례(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다357 판결)에 비추어 위 사안에서 甲의 위 사고로 인한 국가배상청구는 사고발생시로부터 5년 이내에 제기하였어야 함에도 이미 5년의 소멸시효기간이 훨씬 경과된 경우이므로 역시 이 경우에도 소멸시효도 완성되었다고 할 수 있을 것입니다.그렇다면 甲의 위 사고로 인한 국가배상청구권은 시효완성으로 소멸되었으므로 국가배상을 청구하더라도 소멸시효 항변이 있다면 인용되기 어려울 것으로 보입니다.