甲은 자동차의 소유자인 乙 캐피탈 회사로부터 자동차를 리스하여 운행하던 중 丙 사채업자로부터 1,300만원을 빌리면서 이 자동차를 丙 사채업자에게 인도하였습니다. 甲이 이 차용금을 갚지 못하자 丙 사채업자는 이 자동차를 丁에게 매도하였는데, 甲이 이 자동차를 임의로 회수하여 乙 캐피탈 회사에게 반환하였습니다. 甲은 자동차를 甲 본인이 사용하기 위하여 가져온 것도 아니고, 원래의 소유자인 乙 캐피탈 회사에게 반환한 것일 뿐이므로 甲에게는 아무런 죄도 성립되지 않는 것 아닌지요?
먼저 형법상 절취라 함은 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제 3자의 점유로 옮기는 것을 말합니다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도5064 판결 등).그리고 절도죄의 성립에 있어 불법영득의사에 관하여 판례는 “타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말하는 것으로서, 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 그 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문하는 것이므로(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010도11771 판결 등), 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2001도991 판결 등)고 하였습니다.위와 같은 대법원의 판례에 비추어 보자면, 甲은 자신의 소유가 아닌 乙 캐피탈 회사의 소유인 자동차를 점유자인 丁의 의사에 반하여 임의로 절취한 것으로서, 이러한 甲의 행위가 乙 캐피탈 회사의 이익으로 된다는 사정 등이 있다 하더라도 甲에게 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없으므로, 甲에게는 절도죄가 성립될 것으로 생각됩니다.