甲은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 정한 용도지역 내에서 계사를 신축하기 위하여 건축허가를 신청하였으나, 군청은 악취, 소음, 토양오염, 비산먼지 등 환경오염으로 인근 마을에 피해 발생이 우려되어 입지가 부적합하다는 등의 사유를 들어 위 건축허가 신청을 반려하는 처분을 하였습니다. 이에 대해 甲이 다툴 여지가 있는지요?
건축법에 의하면, 건축물을 건축하려는 자는 시장ㆍ군수 등의 허가를 받아야 하고(건축법 제11조 제1항), 건축허가를 받으면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’) 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 간주됩니다(제11조 제5항 제3호). 그리고 국토계획법 제56조 제1항은 시장ㆍ군수 등의 허가 대상이 되는 개발행위로 건축물의 건축(제1호), 토지의 형질 변경(제2호) 등을 들고 있고, 제58조는 시장ㆍ군수 등은 개발행위허가의 신청 내용이 허가기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하되(제1항), 그 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 용도지역의 구분에 따라 대통령령으로 정하도록 규정하고 있습니다(제3항). 그 중 특히 주변 지역과의 관계와 관련된 허가기준은 국토계획법 제58조 제1항 제4호 및 제3항과 그 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 (2)항이 정하고 있습니다. 그에 의하면 개발행위허가는 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이루고, 당해 지역 및 그 주변 지역에 대기오염ㆍ수질오염ㆍ토질오염ㆍ소음ㆍ진동ㆍ분진 등에 의한 환경오염ㆍ생태계파괴ㆍ위해발생 등이 발생할 우려가 없는 경우에만 가능합니다.       판례는 “국토계획법이 정한 용도지역 안에서의 건축허가는 건축법 제11조 제1항 에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항 의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것인데, 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다. 그러므로 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례ㆍ평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다고 할 것이다.”라고 판시하였습니다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등).     따라서 행정청은 국토계획법이 정한 용도지역 안에서의 건축허가신청을 받은 경우 재량에 의해 허가 여부를 결정할 수 있습니다. 다만 재량행위의 영역이라 하더라도 재량권의 일탈이나 남용이 있는 경우에는 해당 처분은 위법하여 취소의 대상이 될 수 있습니다.     그렇다면 이 사안의 경우 구체적 사실관계에 비추어 甲이 신축하고자 하는 계사가 주변 환경에 미치는 영향을 종합적으로 고려하여 위해 요소가 없음이 인정되고 결과적으로 군청의 건축허가 반려처분이 재량권을 일탈 내지 남용한 것이라면 甲은 위 처분에 대해 행정소송으로 다투어볼 여지가 있을 것입니다.