저는 甲에게 1,000만원을 빌려주었다가 이를 돌려 받지 못하여 甲을 사기죄로 고소하였으나, 검사는 甲에 대하여 ‘혐의 없음’의 불기소처분을 하였습니다. 저는 「검찰청법」소정의 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되어 검사의 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하기에 이르렀습니다. 그런데 甲은 위 1,000만원의 차용사실 이외에 비슷한 시기에 저에게 위조된 약속어음을 교부하고 500만원을 가져간 사실이 있으므로 제가 제기한 헌법소원심판에서 위와 같은 사실을 추가로 주장하여 불기소처분의 취소를 구할 수 있는지요?
(1) 검사의 불기소처분도 자의적인 검찰권행사로 인정될 경우에는 그로 말미암아 피해자의 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권이 침해되었다고 보아 헌법소원심판청구가 가능할 수 있습니다. 그러나 귀하의 경우와 같이 고소사실에 포함되지 않는 사실을 들어 검사의 불기소처분이 귀하의 헌법상의 권리를 침해한 것이라고 주장하는 것에는 문제가 있습니다.
  (2) 헌법재판소는 “검사의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원심판청구를 함에 있어서 청구인이 고소사실로서 주장한 바 없고, 따라서 피청구인이 처분한 바 없는 사실을 청구인이 당 재판소에서 새로이 주장하더라도 이는 심판의 대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1990. 12. 26. 선고 90헌마2 결정). 이것은 고소사실에도 포함되지 아니하고 검사가 수사도 하지 아니한 사실을 주장하면서 불기소처분의 취소를 구하는 것은 공권력의 행사자체가 인정되지 아니하기 때문에 부적합하다는 취지로 이해할 수 있을 것입니다.
  (3) 따라서 귀하도 고소내용에 포함되지 아니한 사실을 들어 위 불기소처분의 취소를 구할 수는 없을 것으로 보입니다. 참고로 위와 같은 법리에서 “현재 수사 중인 사건이라면 특단의 사정이 없는 한 ‘구체적인 공권력의 행사 또는 불행사’가 있다고 볼 수 없으므로 이에 관한 헌법소원심판청구는 부적법하다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1989. 9. 11. 선고 89헌마169 결정).
  (4) 한편,「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다.