甲은 사기·절도죄로 체포영장에 의하여 체포되고 구속영장이 발부되어 구속된 후 순차 구속기간이 연장되어 구속기간이 만료될 때까지 구금되어 있었지만 한편, 그 사건과는 별도로 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반죄 등으로 징역 1년의 형을 선고받고 그 형이 확정되어 검사의 집행지휘에 의하여 사기·절도사건 제1심판결 선고일인 현재까지 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반죄 형의 집행을 받고 있습니다. 이 경우 甲에 대한 형의 집행과 구속영장집행이 경합하고 있는 미결구금일수를 본형에 산입할 수 있는지요?
판결선고 전 구금일수의 통산에 관하여 「형법」제57조는 “① 판결선고전의 구금일수는 그 전부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다. ② 전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다.”라고 규정하고 있습니다. 
그런데 미결구금일수의 통산에 관한 「형법」제57조의 규정취지 및 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 경우, 미결구금일수의 본형에의 산입 여부에 관하여 판례는 “미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에, 형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는 것이나, 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 경우에는 구속여부와 관계없이 피고인 또는 피의자는 형의 집행에 의하여 구금을 당하고 있는 것이어서, 구속은 관념상은 존재하지만 사실상은 형의 집행에 의한 구금만이 존재하는 것에 불과하므로 즉, 구속에 의하여 자유를 박탈하는 것이 아니므로, 인권보호의 관점에서 이러한 미결구금기간을 본형에 통산할 필요가 없고, 오히려 이것을 통산한다면 하나의 구금으로써 두 개의 자유형의 집행을 동시에 하는 것과 같게 되는 불합리한 결과가 되어 피고인에게 부당한 이익을 부여하게 되므로, 이러한 경우의 미결구금은 본형에 통산하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001도4583 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도6606 판결).
따라서 형의 집행과 구속영장의 집행이 경합하고 있는 기간은 미결구금일수의 본형에의 산입을 할 수 없다고 할 것입니다.