채권자 乙은 채무자 甲의 부동산에 대하여 처분금지가처분을 신청하면서 가처분보증공탁금 500만원을 현금으로 공탁하였습니다. 그런데 甲은 乙에 대하여 가지고 있는 별도의 판결에 기하여 위 가처분보증공탁금 500만원의 회수청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받았습니다. 이 경우 甲이 乙을 대위하여 자신을 상대로 담보취소를 구할 수 있는지요?
「민사소송법」제125조 제1항은 “담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 「민법」제404조 제1항은 “채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.그러므로 위 사안에 있어서 甲이 별도의 집행권원에 기초하여 乙의 가처분보증금회수청구권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았으므로, 乙의 채권자로서 乙의 담보취소신청권을 대위행사하여 자기를 상대로 담보취소신청을 할 수 있는지 문제됩니다.이에 관하여 하급심 판례는 “가처분보증공탁금에 대한 담보권자가 담보제공자에 대한 별도의 채무명의에 기하여 담보제공자가 담보권자를 위하여 제공한 공탁금에 대한 회수청구권을 압류·전부 받은 경우 그 담보권자는 담보제공자의 공탁금회수청구권의 특정승계인으로서 이를 추심하기 위하여 담보제공자를 대위하여 담보권자인 자신을 상대로 담보취소신청을 할 수 있다 할 것이며, 이와 같은 경우 법원은 그 담보권자가 자신이 가지는 담보권을 스스로 포기한 것으로 보아 그 취소신청을 허용함이 마땅하다.”라고 하였습니다(대전고법 1993. 9. 15.자 93라9 결정).따라서 위 사안에서 甲은 乙을 대위하여 자신을 상대로 담보취소신청을 할 수 있고, 법원은 甲이 담보권을 스스로 포기한 것으로 보아 담보취소결정을 하게 될 것으로 보입니다.