甲은 乙 주식회사의 자금 2억 5,000만 원을 乙 주식회사의 법인계좌에서 甲의 개인계좌로 송금받으면서, 乙 주식회사가 甲으로부터 사무실을 임대차보증금 2억 5,000만 원, 차임 월 400만 원, 임대차기간을 1년으로 정하여 임차하는 것처럼 허위의 내부결재를 거치고 乙 주식회사의 자금 2억 5,000만 원을 임대차보증금인 것처럼 회계 처리하였습니다. 甲은 사후에 이 돈을 반환하거나 변상, 보전하려는 의사가 있었고, 또한 乙 주식회사에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었으므로 甲에게는 아무런 죄가 성립되지 않는 것 아닌지요?
형법 제 356조의 업무상 횡령죄는 업무상의 임무에 위배하여 제 355조의 죄(횡령죄)를 범한 자를 횡령죄에 비해 가중하여 처벌하고 있습니다.그리고 이때의 업무라 함은 위탁관계에 의한 타인의 재물보관을 내용으로 하는 것인데, 구체적으로 이는 직업·직무라는 말과 같아 법률·계약에 의한 것 뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키는 것입니다(대법원 1982.1.12. 선고 80도1970 판결).또한 대법원 판례는 업무상횡령죄에서 불법영득의 의사는 자기 또는 제 3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 처분하는 의사를 말하고, 사후에 이를 반환하거나 변상·보전하려는 의사가 있다고 하여 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없으며, 업무상횡령죄는 이러한 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표시되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계 정산하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 이미 성립한 업무상 횡령죄에 영향을 미칠 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결 등)고 하였습니다.위와 같은 대법원 판례의 입장에 기초하여 살펴보건대, 甲이 乙 주식회사의 내부결재 내지 회계 처리를 할 수 있는 사실상의 업무상 지위에 있었다면, 사후에 그 돈을 반환하거나 변상, 보전하려는 의사가 있었다 하더라도, 횡령 범행 전에 그 별도의 금전채권을 상계 정산하였다는 등의 특별한 사정이 없다면, 甲은 업무상 횡령죄로 형사처벌될 것으로 생각됩니다.