甲은 乙로부터 토지를 매수키로 하고 계약금 및 중도금만 지불된 상태에서 丙법무사에게 소유권이전등기서류 일체를 맡기고 잔금이 지급되면 소유권이전등기를 신청하기로 하였는데, 잔금이 지급되지 않았음에도 불구하고 丙에게 잔금이 지급되었다고 속이고서 소유권이전등기가 신청되어 자기명의로 소유권이전을 하였습니다. 그러자 乙이 甲을 공정증서원본불실기재죄로 고소하였는데, 이 경우 甲의 행위가 공정증서원본불실기재죄에 해당되는지요?
「형법」 제228조 제1항은 “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.위 사안에 있어서 甲의 행위에 대하여 구체적으로 사기죄 등의 문제소지가 엿보이나 그에 관한 부분은 별론으로 하고 공정증서원본불실기재죄의 성립 여부에 관하여 판례는 “피고인과 매도인과의 사이에 매매계약이 이루어졌고 그 계약금과 대부분의 중도금이 지급되었으며 매도인이 법무사에게 소유권이전등기에 필요한 서류일체를 맡기고 나중에 잔금지급이 되면 그 등기신청을 하도록 위임하였는데, 피고인이 법무사를 기망하였고 그가 피고인에게 기망당하여 잔금이 모두 지급된 것으로 잘못 알고 등기신청을 하여 그 소유권이전등기를 경료한 것이라면 위 법무사의 등기신청행위에 하자가 있다고 할 수는 있으나(위 신청이 무효라고는 할 수 없다.), 위 소유권이전등기의 원인이 되는 법률관계인 매매 내지는 물권적 합의가 객관적으로 존재하지 아니하는 것이라고는 할 수 없으니, 피고인이 위 법무사를 통하여 등기공무원에게 허위의 사실을 신고하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것이라고는 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96도233 판결). 또한, “공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당되나, 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 취소되기 전에 그 결의내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하지는 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결).따라서 위 사안에서 甲에 대하여 공정증서원본불실기재죄의 책임을 묻기는 어려울 것으로 보입니다.