저는 서울 소재 甲 소유 신축주택을 보증금 4,000만원에 24개월간 임차하기로 하여 입주와 주민등록전입신고 및 확정일자를 받아 두었습니다. 그런데 임차건물이 신축되기 전 이미 토지상에는 乙의 근저당등기가 설정되어 있었습니다. 저는 소액임차인으로서 대항력과 우선변제권을 가지고 있으므로 토지와 건물에 대한 경매절차의 매각대금에서 최우선변제를 받을 수 있다고 알고 있습니다. 만약 乙이 경매를 신청하여 토지와 건물이 매각될 경우 토지의 매각대금에서도 최우선변제를 받을 수 있는지요?
「주택임대차보호법」제3조의2 제2항은 “대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 따른 경매 또는 국세징수법에 따른 공매를 할 때에 임차주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제8조 제1항 및 제3항은 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있고, 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 같은 법 제8조의2에 따른 주택임대차위원회의 심의를 거쳐 대통령령으로 정하되, 주택가액(대지의 가액을 포함)의 2분의 1을 넘지 못하도록 규정하고 있습니다.   그러므로 보통의 일반적인 주택임차인은 위 규정에 근거하여 대지를 포함한 주택의 매각대금에서 우선변제권 등을 주장할 수 있습니다.그러나 귀하의 경우와 같이 토지에 저당권이 설정된 후에 건물이 신축되었을 때 그 신축건물을 임차한 소액임차인이 토지의 매각대금에 대하여도 최우선변제권을 주장할 수 있는지는 문제가 될 수 있습니다.이에 관하여 판례는 “임차주택의 환가대금 및 주택가액에 건물뿐만 아니라 대지의 환가대금 및 가액도 포함된다고 규정하고 있는 주택임대차보호법(1999. 1. 21. 법률 제5641호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제1항(현행 주택임대차보호법 제3조의2 제2항) 및 제8조 제3항의 각 규정과 주택임대차보호법의 입법취지 및 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지부분의 이용을 수반하는 것인 점 등을 종합하여 보면, 대지에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선변제 받을 수 있다고 할 것이나(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다7595 판결), 이와 같은 법리는 대지에 관한 저당권설정 당시에 이미 그 지상건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있는 것이고, 저당권설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우에까지 공시방법이 불완전한 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면 저당권자가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 범위가 지나치게 확대되어 부당하므로, 이러한 경우에는 소액임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다고 보아야 한다.”라고 하였으며(대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결), 최근 대법원 판례에서도 “대지에 관한 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축되고 그 신축건물에 대하여 다시 저당권이 설정된 후 대지와 건물이 일괄 경매된 경우라면 주택임대차보호법 제3조의2 제2항의 확정일자를 갖춘 임차인 및 같은 법 제8조 제3항의 소액임차인은 대지의 환가대금에서는 우선하여 변제를 받을 권리가 없다고 하겠지만, 신축건물의 환가대금에서는 확정일자를 갖춘 임차인이 신축건물에 대한 후순위권리자보다 우선하여 변제받을 권리가 있고, 주택임대차보호법 시행령 부칙의 ‘소액보증금의 범위변경에 따른 경과조치’를 적용함에 있어서 신축건물에 대하여 담보물권을 취득한 때를 기준으로 소액임차인 및 소액보증금의 범위를 정하여야 한다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다101275 판결).”라고 하여 기존의 입장을 그대로 유지하고 있는 것으로 보입니다.따라서 귀하의 경우에도 위 토지의 매각대금에서는 乙보다 우선하여 보증금 중 일정액[3,400만원, 주택임대차보호법 시행령 제10조 제1항 제1호(2016. 3. 31. 개정)]을 변제받지 못할 것으로 보이고, 다만 건물의 매각대금에서는 대금의 2분의 1의 범위 내에서 3,400만원을 한도로 변제받을 수 있을 것으로 보입니다.참고로 2016년 3월 31일부터 시행되고 있는 개정 ?주택임대차보호법 시행령?은 최우선변제권의 범위를 ① 서울특별시에서는 1억 원 이하의 보증금으로 입주하고 있는 임차인에 한하여 3,400만 원 이하의 범위 내에서, ② 수도권정비계획법에 따른 과밀억제권역(서울특별시는 제외한다)에서는 8,000만 원 이하의 보증금으로 입주하고 있는 임차인에 한하여 2,700만원 이하의 범위 내에서 ③ 광역시(수도권정비계획법에 따른 과밀억제권역에 포함된 지역과 군지역은 제외한다), 세종특별자치시, 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시에서는 6,000만 원 이하의 보증금으로 입주하고 있는 임차인에 한하여 2,000만 원 이하의 범위 내에서, ④ 그 밖의 지역에서는 5,000만 원 이하의 보증금으로 입주하고 있는 임차인에 한하여 1,700만 원 이하의 범위 내에서 각 인정된다고 규정하고 있습니다. 다만, 2016년 3월 31일 이전에 임차주택에 근저당권 등의 담보물권이 설정된 경우에는 개정 전의 규정이 적용됨을 유의하여야 할 것입니다.