저는 甲시(市)와 지하도 겸 상가시설을 건설하여 총공사비와 도로(상가부분)점용료가 같아지는 기간동안 상가시설을 무상점용하는 것을 조건으로 한 기부채납(寄附採納)계약을 맺은 후, 甲시장으로부터 지하도 겸 상가시설축조를 위한 공작물설치허가를 받았습니다. 이때 총공사비는 10억원 가량이고 상가부분의 점용료는 연 5천만원 정도인 것으로 예상하였으나 공사도중 지하에 거대한 암반이 나타나는 등 예기치 못한 난공사가 되어 실제 공사비가 15억원 정도 소요되었습니다. 이에 공사를 완료한 후 저는 甲시에 이를 기부채납함에 있어 총공사비와 상가점용료가 같아지는 30년의 무상점용허가를 신청하였고 甲시장은 위 시설에 대한 기부채납에 대해서는 이의 없이 수락하였으나 도로(상가부분)점용허가 부분은 처음 예정된 공사비용을 기준으로 20년 간의 무상점용허가를 내주었습니다. 저는 도로점용 허가부분 중 20년이라는 기간에 대하여 불만이 많은데, 이 부분만을 다툴 수 있는 방법은 없는지, 가능하다면 어떤 소송을 해야 하는지요?
도로점용허가를 하면서 붙이는 기간에 관한 부분은 이를 행정법상 용어로 부관(附款)이라고 합니다. 즉, 부관이란 행정청의 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 행정기관에 의하여 주된 행정행위에 부가된 종된 규율을 말합니다.그리고 위 사건에서 도로점용허가에 부과한 ‘20년’이라는 조건은 도로점용허가의 내용을 제한하는 부관으로서 장래에 도래할 것이 분명한 사실이므로 부관의 종류 중 기한에 해당한다 할 것입니다.지방자치단체의 기부채납에 관하여 「공유재산및물품관리법」제7조는 “①지방자치단체의 장은 제4조제1항 각 호의 재산(공유재산)을 지방자치단체에 기부하려는 자가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 받을 수 있다. ② 제1항에 따라 기부하려는 재산이 지방자치단체가 관리하기 곤란하거나 필요하지 아니한 것인 경우 또는 기부에 조건이 붙은 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 받아서는 아니 된다. 다만, 행정재산으로 기부하는 재산에 대하여 기부자, 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용허가하여 줄 것을 조건으로 그 재산을 기부하는 경우 또는 행정재산의 용도를 폐지하는 경우 그 용도에 사용될 대체시설을 제공한 자, 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인이 그 부담한 비용의 범위에서 제40조제1항제3호에 따라 용도폐지된 재산을 양여할 것을 조건으로 그 대체시설을 기부하는 경우에는 기부에 조건이 붙은 것으로 보지 아니한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제21조 제1항 단서는 “다만, 제7조제2항 각 호의 경우에는 무상사용을 허가받은 날부터 사용료의 총액이 기부를 받은 재산의 가액에 이르는 기간 이내로 하되, 그 기간은 20년(이하 이 조에서 "총 사용가능기간"이라 한다)을 넘을 수 없다.([개정 2014.1.7, 15.1.20] [[시행일 2015.7.21]])”라고 규정하고 있습니다.한편 위 공유재산및물품관리법 부칙 제3조(사용·수익허가 기간에 관한 적용례)에서는 “제21조제1항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 사용·수익허가를 하는 경우부터 적용한다.” 고 규정하고 있습니다.그런데 일반적으로 도로지하에 지하도와 지하상가 등 시설을 만든 후 그 시설일체를 기부하고 도로점용허가를 받은 경우, 행정청이 그 기부자에 대하여 투자액과 점용료가 상계되는 연한에 이를 때까지의 기간동안 도로점용의 허가를 하여야 할 법령상의 의무를 부담하는지에 관하여 판례는 “지방재정법시행령 제83조 제1항(현행 공유재산및물품관리법 제20조 제1항, 제2항 참조)등의 취지는 행정청이 공유재산의 기부자 등에게 당해 재산의 무상사용을 허용할 수 있다는 뜻이지 반드시 무상사용을 허용하여야 한다는 것은 아니며, 또한 이와 같은 규정들이 행정청이 기부자에 대하여 기부채납된 재산의 가액을 연간 임대료액으로 나눈 연수 혹은 투자액과 점용료가 상계되는 연한에 이를 때까지 그 공유재산의 사용을 허가하여야 할 의무를 부담한다는 뜻이라고 해석할 수도 없고, 도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용허가신청이 있는 경우 행정청은 그 자신의 재량에 의하여 점용허가여부를 결정할 수 있는 것이고, 도로점용허가를 신청한 자가 도로의 지하에 지하도 및 상가 등 시설을 만들어 이를 기부한 자라는 사정만으로는 도로점용허가여부의 결정이 기속행위(羈束行爲)로 된다거나 행정청이 그 기부자에게 도로점용의 허가를 하여야 할 의무를 부담하게 된다고 할 수도 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 99두7425 판결).위 사안에서는 공유재산및물품관리법 제21조 제1항 단서 및 부칙 제3조의 규정에 따라 귀하가 甲시(市)와 상가시설에 대한 무상점용허가일이 ① 2015. 7. 21. 이전이라면 귀하가 甲시(市)와 기간에 관하여 총공사비와 도로(상가부분)점용료가 같아지는 기간동안 상가시설을 무상점용 하는 것을 조건으로 기부채납하는 명시적인 계약을 이미 체결하였으므로, 甲시가 이에 반하여 ‘20년’이라는 단축된 기간을 정하였다면 이러한 부관은 약정에 위배되어 위법하다고 볼 수 있고, 다만 이러한 계약을 위반한 부관의 위법성정도가 무효에 해당할 정도로 중대·명백하다고는 보여지지 않으므로 단순히 취소할 수 있는 하자로 보아야 할 것고, ② 2015. 7. 21. 이후라면 총 사용가능기간은 20년을 넘을 수 없으므로 위 부관은 위법하다고 볼 수 없게 됩니다.관련 판례를 보면 “원고가 신축한 상가 등 시설물을 부산직할시에 기부채납함에 있어 그 무상사용을 위한 도로점용 기간은 원고의 총공사비와 시 징수조례에 의한 점용료가 같아지는 때까지로 정하여 줄 것을 전제조건으로 하고 원고의 위 조건에 대하여 시는 아무런 이의 없이 수락하고 위 상가 등 건물을 기부채납받아 그 소유권을 취득하였다면 시가 원고에 대하여 위 상가 등의 사용을 위한 도로점용허가를 함에 있어서는 그 점용기간을 수락한 조건대로 해야 할 것임에도 합리적인 근거 없이 단축한 것은 위법한 처분이라 할 것이다.”라고 하여 위와 같은 처분이 위법함을 밝히고 있습니다(대법원 1985. 7. 9. 선고 84누604 판결).이러한 위법한 기간부분을 다투기 위하여 행정행위의 부관에 하자가 있는 경우 부관에 대하여만 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 있는지에 관하여 판례는 “행정행위의 부관은 그 자체로서 직접 법적 효과를 발생하는 독립된 처분이 아니므로 현행 행정쟁송제도 아래서는 부관 그 차체만으로 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나, 부관 중에서도 행정행위에 부수하여 그 행정행위의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 행정청의 의사표시인 부담은 다른 부관과는 달리 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 그 존속이 본체인 행정행위의 존재를 전제로 하는 것일 뿐이므로 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.”라고 하였으며(대법원 1991. 12. 13. 선고 90누8503 판결, 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결), 또한, “행정행위의 부관은 부담인 경우를 제외하고는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는바, 기부채납받은 행정재산에 대한 사용·수익허가에서 공유재산의 관리청이 정한 사용·수익허가의 기간은 그 허가의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관으로서 이러한 사용·수익허가의 기간에 대해서는 독립하여 행정소송을 제기할 수 없다.”라고 하여 부관 중 부담의 경우에만 독립적으로 이를 다툴 수 있다고 하고 있습니다(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두509 판결). 즉, 도로점용허가에 있어서 부담인 점용료 납부명령에 위법이 있을 때는 그 점용료 납부명령만의 취소가 가능하지만, 그 외의 부관(본 사안에서는 기한)인 점용허가기간 등에 위법사유가 있는 경우는 그 기간만의 취소는 불가능하고 도로점용허가 전체의 취소를 구하여야 한다는 것입니다.요컨대 귀하께서는 ‘20년’이라는 부관부분만을 따로 다투는 것은 불가능하므로, 부관부 행정행위 전체인 도로점용허가를 대상으로 하여 의무이행심판이나 취소소송을 제기하여야 할 것으로 보입니다.불복 방법에 대해서는 기간을 ‘30년’으로 변경해 달라는 취지의 신청을 하고 그것을 거부당했을 때 거부처분에 대한 취소심판 및 취소소송을 할 수 있을 것으로 보입니다. 한편 위와 같은 신청을 하지 않고 처음부터 기간을 ‘30년’으로 변경해달라는 취지의 행정심판이나 행정소송을 구할 수 있는지 문제인데 행정심판에서는 의무이행심판이 규정되어 있으므로 상급행정청에 행정심판으로서 의무이행심판을 통해 다투어 볼 수 있으나, 우리나라의 경우 의무이행소송은 인정되지 않으므로(대법원 1995. 3. 10. 선고 94누14018 판결), ‘30년’을 기간으로 하는 도로점용허가를 해줄 것을 행정소송으로 구할 수는 없습니다.