甲은 무면허 상태에서 음주운전을 하다가 적발되었고 음주운전에 대하여 약식명령이 발령되어 확정되었습니다. 그 후 무면허운전에 대하여 공소가 제기되었는데 甲은 무면허운전으로 처벌되는지요?
판례에 따르면 하나의 운전행위로 무면허, 음주운전을 한 경우에 무면허운전과 음주운전죄는 상상적 경합의 관계에 있습니다(대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결). 상상적 경합관계란 1개의 행위가 수개의 죄에 해당되는 것을 의미합니다. 상상적 경합관계에 있는 죄들 중 하나의 죄에 대하여 약식명령이 확정된 경우에 그 확정된 약식명령의 기판력은 나머지 범죄에 미칩니다. 따라서 이 사안에서 甲의 음주운전에 대한 확정된 약식명령의 기판력은 甲의 무면허운전죄에 대하여도 미치므로 무면허운전죄에 대해 재판하는 법원으로서는 공소사실에 관하여 '확정판결이 있은 때'에 해당한다고 보아 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소 판결을 선고하게 될 것이고 甲은 무면허운전으로 처벌되지 않을 것으로 보입니다.