甲과 乙은 甲의 친동생 丙과 그의 친구 丁이 공모하여 乙의 친할아버지인 A에 집에 들어가 금괴 2개를 훔친 후 한 개씩 나누어가진 사실을 알고, 丙 몰래 丁으로부터 그가 가진 금괴 1개를 헐값에 매수하였습니다. 이 경우 甲과 乙은 어떠한 형사책임을 지게 되는 것인가요?
「형법」제362조 제1항은 장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다. 사안의 경우 甲과 乙은 丙과 丁이 공모하여 훔친 금괴임을 잘 알면서 취득을 한 것이므로, 장물취득죄의 구성요건에 해당한다고 할 것입니다.   그런데 「형법」제365조에 의하면 “전3조(장물에 관한 죄)의 죄를 범한 자와 피해자간에 제328조제1항, 제2항의 신분관계가 있는 때에는 동조의 규정을 준용한다.(제1항), 전3조의 죄를 범한 자와 본범간에 제328조제1항의 신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. 단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.(제2항)”라고 규정하여 장물범과 본범의 피해자, 장물범과 본범간에 법정의 신분관계가 있는 경우 처벌의 특례를 두고 있습니다. 사안에서 먼저 乙에 대하여 보면, 본범 피해자 A는 乙의 직계혈족인 친할아버지고 형법 제328조 제1항에 의하면 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 죄는 그 형을 면제한다고 정하고 있으므로, 위 형법 제365조에 의할 때 乙은 형이 면제되어 처벌을 면하게 될 것입니다. 한편, 甲의 경우 본범인 丙과 형제지간이나, 丙몰래 丁으로부터 장물을 취득한 것이므로 형법 제365조 제2항에 따라 형을 감경 또는 면제받을 수 있는 것인지 문제가 될 수 있습니다. 이에 관하여 판례를 찾을 수는 없고 다만 신분관계에 있는 본범 공범자가 장물죄에 관여하지 않았을 때에는 위 규정을 적용할 수 없다는 견해가 있습니다. 위 규정이 장물범과 본범간에 친족관계가 있는 경우 범인비호적인 의미와 이익의 분배라는 의미가 있음을 반영한 것이라는 점을 생각해 보면 위와 같은 견해가 타당해 보이나, 이에 대해서는 법원의 유권적인 판단을 받아 보아야 할 것으로 보입니다.    따라서 사안의 경우 乙은 처벌을 면하게 될 것임이 분명해 보이나 甲의 경우에는 형이 면제 또는 감경될지에 관하여 법원의 유권적인 판단을 받아볼 필요성이 있어 보입니다.