甲은 공동상속재산인 토지를 혼자 점유하고 있던 중 다른 공동상속인의 동의를 받지 않고서도 동의를 받은 것처럼 속여 이 토지를 乙에게 매도하고 그 대금을 모두 수령하였습니다. 이 경우 다른 공동상속인이 甲을 횡령죄로 고소하여 처벌할 수 있는지요?
(1) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에 성립하고 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처하게 됩니다(형법 제355조제1항).
  (2) 그런데 위 사안에 있어서 甲이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있는지가 문제되는바, 이에 관하여 판례는 “부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲의 위와 같은 행위가 乙에 대하여 사기죄가 성립될 수 있을 것인지는 별론으로 하고, 甲을 다른 공동상속인에 대한 횡령죄로 처벌하기는 어려울 것으로 보입니다.