저는 아파트단지 내 甲소유 아동복상가를 미용실로 변경하여 운영하기 위한 임차계약을 체결하려고 하였으나, 상가번영회에서 상가관리규약상 ‘분양당시 정해진 업종을 운영하고 그 용도를 임의로 변경할 수 없고, 업종을 변경하고자 할 경우에는 선점한 동일업종운영자의 동의를 얻은 다음 상가운영자전원의 동의를 얻어야 하며, 점포인수인계시에도 인수자는 전임자의 권리와 의무를 승계하기로 한다.’는 내용의 업종제한규정이 있고, 乙이 이미 미용실을 운영하고 있으므로 제가 미용실을 운영한다면 영업금지가처분을 신청하겠다고 하는데, 상가번영회에 가입하여 관리비 등을 납부한 자는 甲의 세입자이지 甲이 아니며 소유자인 甲은 번영회가입사실이 없으므로 위 상가관리규약의 적용을 받지 않는다면서 저에게 임대차계약을 체결하자고 합니다. 이 경우 누구의 주장이 옳은지요?
「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에서 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다고 규정하고(같은 법 제23조 제1항), 건물과 대지 또는 부속시설의 관리 또는 사용에 관한 구분소유자들 사이의 사항 중 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 규정하지 아니한 사항은 규약으로써 정할 수 있고(같은 법 제28조 제1항), 규약의 설정·변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 하고, 이 경우 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 하며(같은 법 제29조 제1항), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 또는 규약에 따라 관리단집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면으로 합의하면 관리단집회에서 결의한 것으로 보고(같은 법 제41조 제1항 본문), 규약 및 관리단집회의 결의는 구분소유자의 특별승계인에 대하여도 효력이 있고, 점유자는 구분소유자가 건물이나 대지 또는 부속시설의 사용과 관련하여 규약 또는 관리단집회의 결의에 따라 부담하는 의무와 동일한 의무를 진다고 규정하고 있습니다(같은 법 제42조).그런데 관리단에 관한 판례를 보면, 건물의 영업제한에 관한 규약을 설정하거나 변경할 수 있는 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자전원을 구성원으로 하여 성립되고, 그 의결권도 구분소유자전원이 행사한다고 할 것이며, 여기서 구분소유자란 일반적으로 구분소유권을 취득한 자(등기부상 구분소유권자로 등기되어 있는 자)를 지칭하는 것이나, 다만 수분양자로서 분양대금을 완납하였음에도 분양자측의 사정으로 소유권이전등기를 마치지 못한 경우와 같은 특별한 사정이 있는 경우에는 이러한 수분양자도 구분소유자에 준하는 것으로 보아 관리단의 구성원이 되어 의결권을 행사할 수 있다고 하였으며, 상가업종제한에 관한 상가번영회칙의 제·개정에 있어 의결권을 행사한 자 중 일부가 구분소유권의 미취득자 및 분양대금을 완납하지 아니한 수분양자인 경우, 이들이 상가구분소유자로부터 관리단규약설정에 관한 적법한 권한을 위임받았다고 볼 수 없는 한 의결정족수에 미달한 회칙은 관리단규약으로서의 효력이 없다고 한 사례가 있으나(대법원 2005. 12. 16. 자 2004마515 결정), 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있으며, 구분소유자와 구분소유자가 아닌 자로 구성된 단체라 하더라도 구분소유자만으로 구성된 관리단의 성격을 겸유할 수도 있고, 상가번영회가 비록 그 구성원에 구분소유자 아닌 세입자가 포함되어 있더라도 경우에 따라서는 구분소유자만으로 구성되는 관리단으로서의 성격을 겸유할 수도 있고, 상가번영회의 상가관리규약을 제정함에 있어서도 점포당 1명씩만이 결의에 참여하였다면 세입자가 구분소유자를 대리하여 의결권을 행사하였거나 서면에 의한 결의를 하였다고 볼 여지가 있으며, 그러한 경우 그 상가관리규약은 관리단규약으로서의 효력을 갖게 된다는 이유로, 일부구분소유자와 세입자로 구성된 상가번영회와 그 상가관리규약이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 정한 관리단 및 규약에 해당되지 않는다고 본 원심판결을 파기한 사례가 있습니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결).또한, 업종제한 수분양자의 지위승계자도 업종제한의무가 있는지 판례를 보면, 건축주가 상가를 건축하여 각 점포별로 업종을 정하여 분양한 후에 점포에 관한 수분양자지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 점포수분양자지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종제한약정을 위반할 경우, 이로 인하여 영업상 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다고 하였습니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다61179 판결).따라서 위 사안의 경우에도 이 사건 상가번영회가 위 판례에서 설시하는 것처럼 구분소유자와 세입자로 구성되어 관리단으로서의 성격도 겸유하고 있다면, 당해 관리단에서 제정한 상가관리규약 역시 관리단규약으로서의 효력을 갖게 될 것이므로, 그 규약상 업종제한규정은 비록 구분소유자인 甲이 위 상가번영회에 가입하지 않았더라도 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제 규정에 의거하여 甲에 대하여도 그 효력이 미친다고 볼 것이므로, 귀하 역시 甲과의 임대차계약을 체결함에 있어 신중을 기함이 좋을 것으로 판단됩니다.