甲은 자기 소유의 토지를 배우자인 乙에게 명의신탁하였는데, 이후 가정불화가 생기게 되자 乙을 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하기로 하고 변호사 丙에게 위 사건을 위임하였습니다. 丙은 우선 위 토지에 관하여 처분금지가처분을 신청한 후 위 본안소송을 제기하였으며, 乙은 甲의 청구를 인낙하였습니다. 그런데 乙은 위 토지의 소유명의가 여전히 자신의 앞으로 남아 있음을 기화로 甲의 형인 丁과 공모하여, 甲으로부터 ‘甲이 위 토지의 처분금지가처분신청을 취소하거나 그 집행해제를 하도록 승낙하였다’고 丙을 기망하여 위 처분금지가처분등기를 말소시키고, 위 토지를 戊에게 매도하여 그 명의의 소유권이전등기를 경료하였습니다. 이 경우 甲이 丙이 소송대리인으로서 행한 위 가처분신청취하 및 집행해제신청을 취소할 수 있는지요?
「민법」제110조 제1항은 “사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그러나 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없는 것이므로, 소송행위가 강박에 의하여 이루어진 것임을 이유로 취소할 수는 없다는 것이 판례의 태도입니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결).이와 같은 취지에서 판례는 사안과 같이 소송대리인이 상대방의 기망에 의하여 한 소송행위의 효력에 관하여 “소송대리인이 그 대리권의 범위 내에서 한 소송행위는 본인이 하는 소송행위로서의 효력을 가지는 것이므로, 비록 그 소송행위가 상대방의 기망에 의하여 착오로 이루어졌다 하더라도 이를 상대방이 한 소송행위와 동일시하여 본인이 한 소송행위로서의 효력을 부인할 수는 없고, 원고의 소송대리인이 피고의 기망에 의하여 착오로 처분금지가처분신청을 취소하고 집행해제원을 제출하였다 하여도 소송행위에는 민법 제109조, 제110조의 규정이 적용될 여지가 없으므로 위 원고 대리인의 가처분신청취소가 사기, 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 것이라 하더라도 유효하며, 소송행위가 사기, 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 이루어졌다고 하여도 그 타인의 행위에 대하여 유죄판결이 확정되고 또 그 소송행위가 그에 부합되는 의사 없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 민사소송법 제422조(현행 민사소송법 제451조) 제1항 제5호, 제2항의 규정을 유추해석 하여 그 효력을 부인할 수 있다고 해석함이 상당하므로 타인의 범죄행위가 소송행위를 하는데 착오를 일으키게 한 정도에 불과할 뿐 소송행위에 부합되는 의사가 존재할 때에는 그 소송행위의 효력을 다툴 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1984. 5. 29. 선고 82다카963 판결).따라서 위 판례의 취지에 따르면 甲은 위 가처분신청취하 및 집행해제신청을 취소할 수 없을 것입니다.