甲은 乙소유 토지를 매수하기로 협의하는 과정에서 그 토지가 매수되면 신축할 건물의 허가를 미리 받아 두어야 한다고 하면서 토지사용승낙에 필요하다고 인감증명 등을 교부받아간 후 그것을 기화로 그 토지의 소유권을 甲의 명의로 이전등기 하였습니다. 그러나 그 후 乙과 매매가 성립되었으나 甲이 인접되어 있는 乙의 다른 토지를 침범하여 건물을 축조하는 문제가 발생되어 乙이 승낙을 받지 않고 소유권이전등기 한 사실을 들어 공정증서원본불실기재 등으로 고소한다고 합니다. 이 경우 甲에게 공정증서원본불실기재죄가 인정될 수 있는지요?
「형법」 제228조 제1항은 “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.위 사안에 있어서 甲의 행위에 대하여 구체적으로 사문서위조 등의 문제소지가 엿보이나 그에 관한 부분은 별론으로 하고 공정증서원본불실기재죄의 성립 여부에 관하여 판례는 “소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나, 이는 소유권이전등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이고, 소유권이전등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의(同意) 또는 추인(追認) 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.”라고 하였으며(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도16 판결, 2000. 3. 24. 선고 98도105 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결), “사문서위조나 공정증서원본불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나, 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도, 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결).따라서 위 사안에서 甲이 乙의 승낙 없이 위 토지의 소유권이전등기를 신청한 행위는 공정증서원본불실기재죄 등이 문제될 것으로 보입니다.