2023년 5월 5일 공인중개사 사업양도로 권리금 23,000,000원 합의하고, 중개공인중개사가 좋은 물건이니까 빨리 선점하기 위해 먼저 송금하라 하여, 가 계약금 1,000,000원을 송금하고, 자세한 계약은 5월 9일로 하기로 날짜를 잡았습니다. 그 과정에 매몰찬 보여 줄 수 있느냐 문의에 계약하면 보여준다(나중에 다 넘겨줄 것이다). 월 매출 문의에 중개공인중개사가 ‘영업비밀이다’라는 말도 들었지만 얼떨결에 송금을 해버렸죠. 5월 9일 영업비밀이란 말이 생각나서 개업공인중개사이며, 권리금 양도인인 공인중개사에게 전화하여 문의했습니다. (가계약 포기 사유 중 하나) 월 매출 문의에 모든 비용 차감 후 월 500만원이며, 주로 수입원 등 문의에 대한 대답을 받았지만, 월 매출을 믿을 수 없어 계약을 포기한 상태입니다. 가계약 반환 요청에 권리금 양도 개업공인중개사는 계약의 성립을 주장하였고, 민법 조항을 언급하며 반환 거부하였습니다. 중개공인중개사에게 우리가 계약한 물건 지번도 모른다. 어떻게 계약이 성립되었느냐 문의에 그 장소에서 양수도 공인중개사 사무소에서 다 계약했으니 장소 특정되었다 합니다. 공인중개사법 제25조 제1항에의 거 개업공인중개사는... 중개가 완성되기 전에 성실·정확하게 중개 대상물을 확인·설명을 하지 않고, 설명의 근거 자료를 제시하지 않은 경우로 과태료 500만원 부과 기준에 해당합니다. 여기서 개업공인중개사란 중개공인중개사는 당연히 포함된다고 판단되며, 불법에 동참하여 이익을 얻고자 하는 개업공인중개사도 포함되어야 한다고 판단됩니다. 권리금 양도 개업공인중개사는 중개대상물을 확인·설명을 하지 않은 법 위반 사실을 충분히 알고 있고, 알 수 있는 위치에 있었으며, 또한 전문 직업인으로서 개업공인중개사 본인의 사업을 양도하면서 계약 당사자로 이익을 얻고자 하였습니다. 질의) 권리금 양도 개업공인중개사는 과태료 500만원 부과 대상자가 아닌가요?
1. 과태료 부과대상이 되는지 여부 귀하의 설명만으로는 정확한 사실관계를 파악하기가 어렵습니다. 이에 아래의 답변 방향이 완전히 잘못되었을 수 있으니 양해하여 주시기 바랍니다. 대략적으로는 공인중개사 사무실에 대한 임대차계약을 체결하면서 기존 공인중개사(기존임차인)에게 그 영업양도 대가로 권리금을 지급하기로 한 것으로 이해됩니다. 그런데 귀하는 그 영업양도인(기존 임차인)인 공인중개사의 행위가 공인중개사법 제25조 위반에 해당되는 것인지를 질의하는 것으로 보입니다. 그런데 답변자가 판단하기로는 공인중개사법 제25조는 ‘공인중개사가 중개를 의뢰받은 경우’ 그 중개행위를 함에 있어서의 확인, 설명 의무를 규정하는 것으로 이해되는데 귀하가 질의하는 공인중개사(기존임차인)은 중개업무를 한 것이 아니라 본인이 권리금(영업양도)계약의 당사자로서 귀하와 계약을 체결하는 중이었던 것으로 이해되는바 이 규정의 적용대상은 아닐 수 있다고 판단됩니다. 더불어 위 법 규정을 보면 ‘중개가 완성되기 전에’ 그 의무를 이행할 것을 규정하고 있는데 귀하의 경우 중개가 완성되었다고 보기는 어렵다고 판단되어 이 점에 비추어 보더라도 25조 위반 사항으로 보기는 다소 어렵지 않을까 생각됩니다(다만 개인적으로 공인중개사법 25조 위반에 대한 사례, 사건을 검토한 경험이 없어 실무적으로 어떻게 적용을 시키는지 정확하게 알지는 못하니 위 의견은 참고만 하시기 바랍니다). 2. 가계약금 반환청구 가능성 상대방은 이미 계약이 체결되었음을 전제로 그 가계약금의 반환을 거부하고 있는 것으로 보입니다. 그런데 귀하의 설명을 보았을 때는 계약이 체결된 것이 맞는지 의문이 있습니다. 계약의 성립여부에 대해 판례는 “계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하며, 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 상당하다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 등 참조).”라고 판시하고 있습니다. 물론 위 판례에서 설명하고 있는 ‘본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다’는 요건이 갖추어졌는지 여부는 최종적으로는 재판을 하여 판사의 판단을 받아볼 수 밖에 없을 것입니다만 중도금, 잔금 지급일시 방법 등에 대해서도 정한 바가 없을 것으로 보이는 점 등을 고려하면 계약이 성립되지 않았다고 볼 여지도 있다고 판단됩니다. 그리고 가계약금이 지불된 부동산거래에 있어서 계약의 성립 자체를 부정하고 지급된 가계약금은 부당이득으로 반환해주어야 한다는 취지의 하급심 판결도 종종 선고되는 것으로 알고 있습니다. 이에 답변자 판단으로는 먼저 부당이득반환청구 소송제기하는 것을 고려해 보는 것이 나을 것으로 보이고, 만약 소송에서 계약이 성립되었음이 인정되어 패소하게 된다면 그렇게 확인된 사실관계를 기초로 하여 관련자들의 공인중개사법위반 여부를 다시 검토해보시는 것이 좋을 것 같습니다. 감사합니다.