이유 없이 집단구타를 당하던 甲이 더 이상 도피하기 어려운 상황에서 이를 방어하기 위해 곡괭이자루를 마구 휘두르다 가해자에게 상해를 입힌 경우 정당방위가 성립할 수 있나요?
「형법」 제21조는 제1항에서 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다”라고 하여 정당방위는 형을 면제하는 규정을 두고, 제2항에서 “방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다”라고 하여 이른바 과잉방위의 경우 형을 감면할 수 있다고 하고 있습니다. 이러한 과잉방위는 현재의 부당한 침해에 대한 방어의사가 있고 방위행위를 했을 때, 그러한 방위행위가 상당성을 초과하고 과잉행위가 심약적 충동에서 비롯된 경우에 인정됩니다.문제 사안에서 판례는 이유 없이 집단구타를 당하게 된 피고인이 더 이상 도피하기 어려운 상황에서 이를 방어하기 위하여 곡괭이자루를 마구 휘두른 결과 다른 사람에게 상해를 입힌 것은 반격적인 행위를 하려던 것이 그 정도가 지나친 행위를 한 것이 명백하므로, 집단구타에 대한 반격행위로서 과잉방어에 해당한다고 판단하였습니다(대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1370 판결).따라서 이 경우는 정당방위로 완전히 면책될 수는 없지만, 과잉방위로 형이 감면될 여지가 있습니다.