제가 A에 대하여 금전청구소송 1심에서 승소하여 A가 항소를 제기하였고, 항소심진행 중 가집행이 선고된 제1심 판결에 기하여 A의 부동산에 강제경매신청을 하였습니다. 이에 A는 강제집행정지신청을 하여 현금을 공탁하고 강제집행정지명령을 받아 경매절차를 정지시켰으나, 항소심에서도 제가 승소하여 부동산강제경매가 다시 진행되었습니다. 저는 부동산의 매각대금에서 금전채권을 전부 변제받을 수 있을 줄 알고 A의 권리행사최고에 의한 담보취소신청의 소정 기간 내에 권리행사를 하지 않아 담보취소결정이 되었습니다. 저는 어떻게 해야 하나요? 이 경우 담보취소결정은 어떻게 되는지요?
(1) [담보취소의 동의간주] 소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 간주하며(민사집행법 제19조제3항, 민사소송법 제125조제3항), 담보취소결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있습니다(민사소송법 제125조제4항).
  (2) [민사소송법 제125조제3항에 따른 담보취소결정이 발하여진 후 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이를 증명한 경우, 그 담보취소결정을 유지할 수 있는지 여부] 민사소송법 제125조제3항에 따른 담보취소결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 담보권리자가 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 발하여진 담보취소결정은 그대로 유지할 수 없게 되었다고 해석함이 상당하고, 이는 재항고심에 이르러 비로소 권리행사를 하면서 이를 증명하는 서면을 제출한 경우에도 마찬가지입니다(대법원 2000. 7. 18.자 2000마2407 결정).
  (3) [결론] 귀하는 우선 담보취소결정에 대하여 즉시항고를 하고, A를 상대로 제기한 손해배상청구소송의 소제기증명원을 제출하여야 합니다. 그러면 일단 담보취소결정은 취소될 것으로 보이고, 다만 A를 상대로 한 손해배상청구 소송결과에 따라 귀하가 공탁금을 회수할 수 있을지 여부가 결정될 것입니다.