저는 2007. 1. 1. A라는 발명을 완성하였는데 내용을 보다 보강하여 출원할 목적으로 특허출원을 유보하고 있었습니다. 그러던 중 저의 연구를 돕던 조수 甲이 2007. 2. 1. A발명에 대해 甲의 이름으로 특허출원을 하였고, 곧이어 乙이 A발명과 동일한 A′발명을 완성하여 2007. 3. 1. 학술단체에 발표 하였습니다. 이 경우 제가 특허권을 취득할 수는 없는지요?
특허를 받을 수 있는 자는 발명을 한 자 또는 그 승계인에 한합니다(특허법 제33조 제1항). 따라서 甲은 귀하의 지시에 따라 연구를 보조한 자로서 공동발명자에도 해당하지 않으므로 특허를 받을 수 있는 권리는 귀하에게 단독으로 귀속되며 甲은 무권리자에 해당됩니다.따라서 甲의 특허 출원이 계속 중일 경우라면, 귀하는 甲이 무권리자이므로 특허를 취득해서는 안된다는 취지의 정보를 증거와 함께 특허청장에게 제공하여 특허청으로부터 甲의 특허출원이 거절결정을 받도록 해볼 수 있습니다(같은 법 제62조, 제63조의2).그러나 만약 특허결정으로 甲의 특허권이 등록되었다면, 특허권의 설정등록일부터 등록공고 후 3월이 되는 날까지는 특허무효심판을 청구하여 무효심결을 받을 수도 있습니다(같은 법 제133조 제1항 제2호 및 제3항). 한편, 「특허법」제34조는 위와 같이 특허출원의 거절결정으로 무권리자가 특허를 받지 못하게 된 경우에는 30일을 경과하기 전에 그 무권리자의 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 특허출원은 무권리자가 특허출원한 때에 특허출원한 것으로 보며, 또한 같은 법 제35조에 의하면 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 경우에는 그 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 특허출원은 무효로 된 그 특허의 출원시에 특허출원한 것으로 보며 다만, 그 특허의 등록공고가 있는 날부터 2년을 경과한 후 또는 심결이 확정된 날부터 30일을 경과한 후에 특허출원을 한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다. 따라서 위 사안의 경우 귀하가 甲의 특허출원에 대해 특허청으로부터 거절결정을 받도록 하거나 특허무효의 심결을 받아 확정되고, 30일 내에 정당한 권리자로서 다시 특허출원을 한다면, 귀하는 乙의 A′발명이 공개된 2007. 3. 1.보다 앞선 2007. 2. 1.(무권리자인 甲의 특허출원 일시)에 A발명에 대해 특허출원한 것으로 인정되므로, 귀하의 발명은 출원일 당시에 공지된 발명(법 제29조 제1항 제1호)에 해당되지 않아 다른 특허요건을 구비했다면 A발명에 대한 특허권을 취득할 수 있을 것으로 보입니다.