인허가 권한이 없는 공무원 甲은 건설업자 A로부터 청탁을 받고, 그 해당사유가 없음을 알면서도 인허가를 내기 위하여 상급자인 작성권자 乙의 결재를 거치지 아니하고 乙의 직인을 찍어 인허가를 내어주었습니다. 甲에게는 허위공문서작성의 죄가 성립하는지요?
형법 제227조는 허위공문서작성죄에 관하여 “공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 때에는 7년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있습니다. 먼저, 허위공문서작성죄가 성립하기 위하여는 직무에 관하여 문서를 작성할 권한이 있는 자에 해당하여야 합니다. 따라서 작성권한을 가지지 않는 공무원이 작성권한을 가진 공무원의 결재도 받지 아니하고 임의로 허위내용의 공문서를 작성권한자 명의로 작성한 때에는 허위공문서작성죄가 아닌 “공문서위조죄”가 성립한다고 할 것입니다. 판례는 면사무소 호적계장이 면장의 결재 없이 호적을 정정한 사안에서 “면사무소 호적계장이 면장의 결재 없이 호적의 출생년란, 주민등록번호란에 허위내용의 호적정정 기재를 한 경우에는 공문서 위조 및 동행사죄를 구성하는 것은 별론으로 하고 형법 제227조가 규정한 허위공문서작성죄에 해당할 수는 없다.”고 판시 한 바 있습니다(대법원 1990. 10. 12. 선고 90도1790 판결). 그러므로 위 사안에서 甲에게는 공문서위조죄와 위조공문서행사죄가 성립할 것으로 보입니다.