甲은 주차문제로 乙과 말다툼을 하다, 乙이 자신에게 심한 말을 하자, 근처에 있던 乙의 딸인 丙에게 소리 지르면서, 그 앞에서 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 엉덩이를 들이미는 방법으로 항의를 한 바 이것이 공연히 음란한 행위를 한 것인지요?
「형법」 제245조는 “공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. ‘음란한 행위’와 관련하여 판례는 “음란한 행위란 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분, 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결).한편, 위 사례와 유사한 사안에서 판례는 “경범죄처벌법 제1조 제41호가 ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓거나 속까지 들여다 보이는 옷을 입거나 또는 가려야 할 곳을 내어 놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 신체의 노출행위가 있었다고 하더라도 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법·정도, 노출 동기·경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이 아니라 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 인정되는 경우 그와 같은 행위는 경범죄처벌법 제1조 제41호에 해당할지언정, 형법 제245조의 음란행위에 해당한다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결). 따라서 위 판례에 비추어 보면 甲은 공연음란죄에 해당되기는 어려워 보이고 「경범죄처벌법」 제1조 제41호로 처벌될 가능성이 있어 보입니다.