제가 1억 원의 지급을 구하는 손해배상청구소송을 당하여 제1심에서 패소하였고, 패소판결에는 가집행이 선고되었습니다. 원고가 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 강제집행을 할 태세를 보여 1억 원을 지급하고 항소하였는데, 항소가 기각되어 다시 상고를 하였습니다. 그런데 상고심에서 파기환송될 것 같은데, 제가 상고심에 가지급물반환 신청을 할 수 있을까요?
(1) [가지급물반환 신청] 상소심이 가집행선고를 붙인 하급심 판결을 바꾸는 경우에, 피고는 법원에 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려 줄 것과, 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 것을 원고에게 명하도록 신청할 수 있습니다(민사소송법 제215조제2항). 이러한 민사소송법 제215조제2항의 가지급물반환 신청은 ‘소송 중의 소’의 일종으로서 그 성질은 ‘예비적 반소’입니다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다19647 판결).
  (2) [상고심에서도 가지급물반환 신청이 가능한지 여부] 민사소송법 제215조제2항의 가지급물반환 신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안 심리절차를 이용하여 그 신청의 심리를 받을 수 있게 함으로써 반소나 별소를 제기하는 비용과 시간 등을 절약할 수 있게 하려는 제도로서, 그 신청은 집행을 당한 채무자가 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 상소심에서 그 변론종결 전에 함이 원칙이고, 그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판단을 위하여서는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데, 상고심은 법률심이어서 과연 집행에 의하여 어떠한 지급이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리확정할 수 없기 때문에 신청의 이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 상고심에서는 원칙적으로 허용되지 아니합니다(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다36617 판결, 2000. 2. 25. 선고 98다36474 판결).
  (3) [가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우 가지급물반환 신청의 방법] 가집행선고부 항소심 판결이 대법원에서 파기환송된 경우에는 비록 대법원에서 그 판결이 파기됨으로써 비로소 그 가집행선고가 실효되기에 이른 것이기는 하나, 원칙적으로 가지급물반환 신청이 허용되지 아니하는 점에 비추어, 이러한 경우에는 환송 후 항소심 법원에 대하여도 환송 전 항소심 판결에 기한 가지급물의 반환신청을 할 수 있습니다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다38127 판결).