甲은 乙로부터 실제로 5,000만 원을 빌릴 의사가 없음에도 乙과 통정하여 5,000만 원을 대여하기로 허위의 의사표시를 하고, 乙과 사이에 위 채무의 담보를 위하여 A부동산에 대한 근저당권설정계약을 체결하였습니다. 이후 乙은 甲에게 5,000만 원을 대여하지 않고 A부동산에 대한 근저당권을 설정하였습니다. 甲은 위 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있을까요?
「민법」 제357조 제1항은 “저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.한편, 판례는 “근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.”라고 하였습니다.(대법원 2009.12.24. 선고 2009다72070 판결 참조)위 사안의 경우, 甲과 乙의 대여금계약은 민법 제108조에 따른 통정한 허위의 의사표시이므로 무효입니다. 즉, 위 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재하지 않으므로, 甲은 乙을 상대로 위 근저당권등기의 말소를 구할 수 있습니다.