건축허가를 받을 당시에는 유흥주점이 포함된 건물의 허가를 받았으나, 건물을 신축하고 신축건물사용승인을 받을 당시 관할 지방자치단체에서 신축건물에서 유흥주점 영업을 하지 않겠다는 약속을 하라고 강력히 요구하여, 어쩔 수 없이 약속을 하고 각서를 작성하여 제출한 뒤 사용승인을 받았습니다. 그러나 유흥주점 개설 및 영업이 불가피하여 건물의 일부를 증축하고 유흥주점으로 사용하고자 하는데, 이러한 경우 각서의 내용과 다르게 유흥주점 영업을 위한 증축허가신청을 하여도 되는지요?
행정청이 행정행위에 부관(附款)이나 조건을 붙이는 것이 일반론적으로는 가능하지만, 이러한 부관이나 조건도 적법한 것이어야만 그 효력이 인정되는 것입니다. 따라서 법령에 근거가 있거나 혹은 당해 행정행위에 행정청의 재량이 법률상 보장되어 있는 재량행위일 경우에 부관이나 조건이 가능한 것이고, 행정청의 재량이 인정되지 않고 법령의 요건에 따라 일률적으로 처리되어야 하는 기속행위의 경우에는 법률상 근거 없이 부관이나 조건을 붙였다 해도 그 효력이 인정될 수 없습니다. 판례도 “일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙을 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 이는 무효의 것이다”고 설시한바 있습니다(대법원 1988.04.27. 선고 87누1106 판결).건축허가권자는 건축허가신청이 「건축법」및 기타 관계법령에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 위 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수 없는 것이 원칙입니다. 신축건물의 사용승인도 마찬가지이며, 이처럼 건축허가나 신축건물 사용승인의 경우 행정청의 재량이 인정된다고 보기 어렵기 때문에 법령상 근거 없이 조건이나 부관을 붙이는 것은 인정되지 않습니다. 더욱이, 본 사안의 경우와 같이 행정청의 부당한 강요에 의하여 어떤 약속을 하고 각서를 작성하였다면, 이러한 각서의 효력이 인정받기는 어렵습니다. 따라서 증축허가신청을 하였을 때 행정청이 기존의 부당한 각서의 존재만을 근거로 하여 증축허가신청을 반려하거나 거부하는 것은 위법한 것이 될 가능성이 높습니다.다만, 건축허가나 증축허가의 경우에도 건축허가를 불허할 만한 중대한 공익상의 필요 내지 현저한 공익상의 필요가 인정되는 경우에는 예외적으로 그 허가신청을 반려할 수 있습니다. 따라서 유흥주점 영업을 하지 않겠다는 각서를 근거로 불허하는 것이 아니라 유흥주점 영업을 위한 증축이 공익상의 필요로 허용될 수 없는 구체적인 사정이 있다는 것을 이유로 하여서는 행정청의 증축허가 반려나 불허처분도 적법한 것이 될 수 있습니다. 하지만 이때에도 현저한 공익상의 필요가 인정되는 예외적인 사정이 있어야 불허처분이 적법해 지는 것이고, 단지 주민들의 민원이 있다거나 시설편중의 부작용과 균형적인 도시발전에 지장을 초래한다거나 교통과밀화가 우려된다거나 행정의 형평성이나 신뢰성에 어긋난다거나 하는 등의 사유는 건축불허가사유가 될 수 없다고 본 사례가 있으므로(대법원 2003. 4. 25. 선고 2002두3201 판결, 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결), 건축물이 있는 주변의 모든 여건을 고려하여 현저한 공익상의 문제점이 없다면 증축허가신청을 행정청이 반려하기는 어려울 것으로 보입니다. 유사한 사례로, 호텔업을 하기 위하여 관할 지자체로부터 사업승인계획을 받을 당시에는 지하1층의 유흥주점영업이 포함되어 있었고 건축허가를 받을 당시에도 건물 지하1층에 유흥주점이 포함되어 건축허가를 받았는데, 건축공사를 시행하는 과정에 인근 주민들이 호텔건물 신축 및 호텔영업을 반대하는 집단 민원을 제기하는 등 많은 항의가 있자 건물 신축 완료 후 해당 지자체는 인근 주민의 집단민원을 이유로 신축건물사용승인을 미루면서 건물 지하의 유흥주점 영업을 하지 않겠다는 약속을 요구하였고, 이에 더 이상 호텔 개관을 미룰 수 없었던 당사자는 어쩔 수 없이 유흥주점영업을 하지 않겠다는 각서를 작성하여 지자체에 제출하고 신축건물사용승인을 받았으나, 약 4년이 지나고 지하1층의 유흥주점을 증축하여 개업하고자 해당 지자체에 한 증축허가신청 하였다가 거부당한 사안에서, 이러한 각서상의 약속은 피고의 부당한 강요에 의하여 이루어진 것으로서 위법하여 그 효력을 인정할 수 없고, 따라서 지하 1층에 유흥주점을 증축하는 것이 이 사건 각서상의 약속에 반한다는 점은 적법한 건축(증축)불허가사유가 될 수 없으며, 그 건물의 경우 유흥주점을 증축하더라도 주거, 교육, 교통 등의 주변의 사회적 환경에 아주 나쁜 영향을 미친다고 할 사정이 없으므로 증축허가신청거부처분은 위법하다고 한 하급심판결례가 있으니 참고하시기 바랍니다(대구지방법원 2007. 4. 11. 선고 2006구합2741 판결).