甲은 丙으로부터 丙의 乙에 대한 1억 5천만원의 공사대금채권을 양수받고, 양수금채권의 집행보전을 위하여 乙소유의 부동산에 대한 가압류를 하였는데, 그 뒤 위 부동산에는 丁의 乙에 대한 채권을 담보하는 근저당권이 설정되었습니다. 그러나 甲은 위 공사대금채권에 대하여 丙과 乙이 양도금지의 특약을 맺은 사실을 알고 난 뒤 위 공사대금채권양도의 효력에 의문이 있었으므로, 丙으로부터 액면 1억 5천만원의 집행력 있는 약속어음공정증서정본을 작성·교부받아 이에 기하여 丙의 乙에 대한 공사대금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하여 그 결정을 받았고, 그 결정문이 乙에게 송달되었으며, 乙을 상대로 전부금청구소송을 제기하였습니다. 그런데 乙은 甲의 위와 같은 가압류결정의 피보전권리인 양수금채권은 양수행위의 무효로 인하여 발생된 바 없고, 전부금채권은 위 가압류결정 당시 발생되어 있지도 않아서 위 가압류결정은 피보전권리의 부존재로 인하여 효력이 없다는 이유로 가압류에 대한 이의신청을 하였습니다. 이 경우 甲은 이미 전부금청구소송을 제기해두었으므로 위 가압류의 피보전권리를 양수금채권에서 전부금채권으로 변경하려고 하는데, 그러한 변경이 가능한지요?
「민법」제449조 제1항에 따르면 채권은 양도할 수 있으나, 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니합니다. 또한 동조 제2항에서는 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못하며, 그 의사표시로써 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있습니다.그리고 양도금지특약이 붙은 채권이 양도된 경우에 관하여 판례는 “채권양도금지특약에 반하여 채권양도가 이루어진 경우, 그 양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였던 경우에는 채권양도는 효력이 없게 되고, 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 채권양도는 유효하게 되어 채무자로서는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 그 채무이행을 거절할 수 없게 되어 양수인의 선의, 악의 등에 따라 양수채권의 채권자가 결정되는바, 이와 같이 양도금지의 특약이 붙은 채권이 양도된 경우에 양수인의 악의 또는 중과실에 관한 입증책임은 채무자가 부담하지만, 그러한 경우에도 채무자로서는 양수인의 선의 등의 여부를 알 수 없어 과연 채권이 적법하게 양도된 것인지에 관하여 의문이 제기될 여지가 충분히 있으므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 하여 변제공탁을 할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다55904 판결, 2001. 2. 9. 선고 2000다10079 판결).그러므로 위 사안에서도 甲이 양도금지특약이 붙은 丙의 乙에 대한 공사대금채권을 양도받았으나 위 채권의 양도금지특약사실을 알지 못하였다고 하여도 그러한 사실을 알지 못한 데에 중대한 과실이 인정된다면 위 채권양도로 乙에게 대항할 수 없게 될 위험이 있으며, 이에 甲이 집행력 있는 약속어음공정증서에 기하여 양도금지특약이 붙은 丙의 乙에 대한 공사대금채권을 압류하고 전부명령을 받아 전부금청구소송을 제기해둔 상태이므로 양수금채권을 피보전권리로 하는 위 채권가압류의 피보전권리를 전부금채권으로 변경할 필요가 있습니다.그런데 가압류이의 절차에서 피보전권리를 변경할 수 있는 한계에 관하여 판례는 “가압류결정의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며, 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 가압류의 효력은 본안소송의 권리에 미치고, 가압류의 신청은 긴급한 필요에 따른 것으로서 피보전권리의 법률적 구성과 증거관계를 충분하게 검토·확정할 만한 시간적 여유가 없이 이루어지는 사정에 비추어 보면, 당사자가 권리 없음이 명백한 피보전권리를 내세워 가압류를 신청한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서는 가압류의 이의절차에서도 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다.”라고 하였으며, 가압류이의 절차에서 변경하려는 피보전권리가 가압류 당시 아직 발생하지 않았거나 그 사이 제3자가 목적물에 이해관계를 가지게 된 경우, 피보전권리의 변경이 가능한지에 관하여 위 판례는 “가압류이의 재판의 변론종결시까지 피보전권리의 요건이 구비된 이상 가압류를 인가할 필요가 있으므로, 변경에 의하여 피보전권리로 추가되는 권리가 가압류의 재판 당시 아직 발생하지 아니한 권리라 하더라도 이를 피보전권리로 변경할 수 있으며, 그 사이에 제3자가 가압류 목적물에 법률상의 이해관계를 가지게 되었다 하더라도 어차피 그 제3자는 가압류에 의한 권리제한이 있음을 전제로 하고 권리를 취득한 것이므로, 그 경우라고 해서 이와 달리 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다45224 판결).따라서 위 사안의 경우 甲도 가압류이의 절차에서 가압류의 피보전권리를 전부금채권으로 변경할 수 있을 것으로 보이고, 그러한 가압류의 피보전권리가 변경된다면 위 전부금채권은 丁의 근저당권부 채권보다 후순위로 되는 것이 아니고, 甲과 丁은 甲의 전부금채권과 丁의 근저당권부 채권의 채권액에 비례하여 안분배당을 받게 될 것입니다.