甲은 3년 전「교통사고처리특례법」위반으로 징역 1년 6월, 집행유예 3년의 형을 선고받고, 집행유예기간이 만료되기 1개월 전에 강간죄를 저질러 구속되었습니다. 이 경우 예전의 집행유예판결이 취소되어 유예된 형도 함께 받아야 되는지요?
(1)「형법」제63조는 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.”라고 규정(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정)하고 있습니다. 개정전 같은 법 제63조는 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 그 효력을 잃는다.” 라고 규정하고 있어 집행유예 기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정되기만 하면 그 범죄가 집행유예 선고전에 범한 죄라고 하더라도 집행유예가 실효되도록 하고 있었습니다.
  (2) 판례도 “형법 제63조는 집행유예의 실효사유로서 집행유예기간 중 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 것을 요구하고 있을 뿐이고 그와 같이 금고 이상의 형이 확정된 죄가 집행유예기간 중에 범한 것인지 여부를 불문하고 있으며, 위 규정의 입법취지는 재범의 방지뿐만 아니라, 본래 경합범(競合犯)으로서 동시에 재판하여 단일한 형을 선고할 복수의 죄에 대하여 각각 별도로 재판이 진행되어 선고한 수 개의 형(刑)이 별도로 확정된 경우에 그 복수의 죄에 대하여 동시에 재판하였더라면 한꺼번에 실형이 선고되었을 경우와 불균형이 생기지 않도록 하는 등 범죄자에 대한 적정한 형벌권 행사를 도모하고자 함에도 있으므로, 집행유예의 선고가 확정된 죄와 법률상 동일한 절차에서 심판을 받을 가능성이 있었던 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 다른 죄에 대하여 금고 이상의 실형을 선고한 판결이 그 집행유예기간 중에 확정된 경우에는 먼저 확정되었던 집행유예의 선고가 효력을 잃는다”고 하였습니다(대법원 1997. 7. 18.자 97모18 결정).
  (3) 그러나 집행유예제도의 취지가 단기 자유형의 폐해를 방지하기 위하여 피고인에게 형을 집행하지 않고 사회에 복귀할 수 있도록 하는데 있으므로 죄를 범한 시기와 관계없이 집행유예의 실효사유로 하는 것은 집행유예제도의 취지와 부합하지 않는 면이 있어 “판결 이후의 재범방지”라는 집행유예의 목적과 부합하도록 동 규정에 대한 개정이 이루어지게 되었습니다. 따라서 위 사안과 같이 범죄행위가 집행유예기간 중에 발생한 경우는 위 규정의 적용의 여지가 있으나, 아직 금고 이상의 형이 ‘확정’된 것은 아니므로 甲에 대한 집행유예 선고가 실효되는 것은 아니라 하겠습니다. 물론 집행유예기간이 만료되기까지 강간죄에 대해 금고 이상의 판결이 선고되어 확정된다면 교통사고처리특례법위반사건에 대한 집행유예 선고가 그 효력을 잃게 되어 甲은 유예된 형인 징역 1년 6월까지 함께 복역하여야 할 것입니다.
  (4) 그리고 위 규정이 형벌불소급의 원칙이나 일사부재리의 원칙에 반하는 것인지에 관하여 판례는 “범죄에 대한 형(刑)의 집행유예는 합리적 목적을 위하여 법률로 규정한 사유가 발생할 경우 당연히 실효 될 것 등을 조건으로 하여 선고되는 것이므로, 그러한 실효사유가 발생하여 형의 집행유예 선고가 효력을 잃음으로써 유예되었던 형이 집행된다고 하여 행위시의 법률에 의하여 처벌받지 아니하는 행위에 대하여 소급하여 처벌받게 하거나 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌하는 것이라고 볼 수 없으므로 헌법 제13조 제1항이나 형법 제1조에 위반된다고 할 수 없다”고 하였습니다(대법원 1997. 7. 18.자 97모18 결정).