제가 종합건설업체 A 주식회사에 대하여 5억 원의 공사대금 청구소송을 제기하자, A회사가 채권 추심을 피하기 위하여 K지방자치단체로부터 도급받은 시설공사를 Y회사에 하도급한 사실이 없음에도 마치 금 5억 원에 하도급한 것처럼 하여 A회사 명의의 약속어음을 발행하고 이를 공증하였습니다. 이후 Y는 허위로 발행받은 A회사 명의의 위 약속어음에 의하여 작성된 집행증서에 터 잡아 K지방자치단체에 대한 A의 공사대금채권 5억 원에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았습니다. 이 경우 제가 집행채권자인 Y에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지요?
(1) [권리취득의사가 없이 허위의 의사표시에 기하여 발행한 약속어음 공정증서에 터 잡아 받은 채권압류 및 전부명령이 무효가 되는지 여부] 채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터 잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소ᆞ정지되지 아니한 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없습니다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결).
  (2) [전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우] 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우에는 그 무효 부분에 관하여는 집행채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로, 그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 전부명령에 따라 전부 받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여야 하고, 추심하지 아니한 나머지 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하는 방법에 의하여 반환하여야 할 것입니다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결).
  (3) [채권자대위소송에서 대위채권자가 직접 이행을 구할 수 있는지 여부] 집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 위 부당이득금 반환채권을 대위행사 하는 경우 집행채무자에게 그 반환의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자에게 이행하도록 청구할 수도 있는데(대법원 1962. 1. 11. 선고 4294민상195 판결), 이는 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정하더라도 그것이 채권자 평등의 원칙에 어긋난다거나 제3채무자를 이중 변제의 위험에 빠뜨리게 하는 것이라고 할 수 없기 때문입니다.
  (4) [결론] 따라서 아직 집행이 종료되지 않았다면 귀하는 A회사를 대위하여 Y회사를 피고로 청구이의의 소를 제기하여 강제집행의 불허를 구하여야 할 것입니다. 한편 만약 집행이 종료되었다면 청구이의의 소를 구할 소의 이익이 없으므로 A회사를 대위하여 Y회사를 피고로 부당이득반환을 구하되, 선결적으로 약속어음채무의 부존재를 주장/입증하여야 하고, Y회사에 대하여 위 전부채권 중 실제로 추심한 부분에 관하여는 추심한 금원 상당액의 반환을, 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체의 양도를 직접 구할 수 있을 것입니다.