甲은 乙주식회사에 고용되어 6월이 미처 되지 못하였는데, 乙은 구조조정의 일환으로 甲을 해고하면서 전혀 해고의 예고가 없었습니다. 그런데「근로기준법」상 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자에 대하여는 해고의 예고제도가 적용되지 않는다고 하는바, 이것은 헌법이 보장하는 평등의 원칙에 위반되는 것이 아닌지요?
(1) 해고의 예고에 관하여「근로기준법」제26조는 “사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재.사변 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제35조 제3호는 “제26조의 규정은 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 근로자에게는 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 월급근로자로서 6개월이 되지 아니한 자를 해고예고제도의 적용에서 배제시키고 있는「근로기준법」제35조 제3호가 평등의 원칙에 반하는지에 관하여 판례는 “근로기준법에서 규정하는 해고예고제도는 사용자가 근로자를 해고할 경우에 근로자가 다른 직장을 구할 기회를 가질 수 있도록 최소한의 시간적인 여유를 부여하거나, 그렇지 않으면 그 기간동안의 생계비를 보장하여 근로자의 경제적 어려움을 완화시켜 주고자 하는 취지에서 규정된 것이다. 그러므로 해고예고제도는 해고자체를 금지하는 제도는 아니며, 대법원판례(대법원 1993. 9. 24. 선고 93누4199 판결, 1994. 12. 27. 선고 94누11132 판결) 또한 예고의무를 위반한 해고도 유효하다고 보므로 해고자체의 효력과도 무관한 제도이다. 즉, 해고예고제도는 근로관계의 존속이라는 근로자보호의 본질적 부분과 관련되는 것이 아니므로, 해고예고제도를 둘 것인지 여부, 그 내용 등에 대해서는 상대적으로 넓은 입법형성의 여지가 있다. 근로기준법 제35조 제3호는 월급근로자로서 6월이 되지 아니한 자를 해고예고제도의 적용에서 제외함을 규정하여 사용자의 입장에서 근로자의 대체를 용이하게 할 수 있는 일정기간을 부여하는 것을 그 내용으로 하고 있는데, 이는 근로자의 보호와 사용자의 효율적인 기업경영 및 기업의 생산성이라는 측면의 조화를 고려한 합리적 규정이라 할 수 있고, 근로기준법 제35조 제3호에서 규정하는 6월이라는 기간 또한 특별히 위와 같은 입법목적을 달성하는 수단으로는 너무 길어 해고예고제도의 입법취지를 몰각시킬 정도로 과도하다고 볼 근거는 없다. 또한, 근로기준법 제35조 제3호가 근로기준법 제35조 각 호에서 규정하는 다른 적용제외 사유들과 체계상 얼마간 불일치 하는 점이 있다고 하더라도 이는 입법자가 자신에게 주어진 입법형성의 여지 내에서 법을 제정함에 있어서 가질 수 있는 판단의 범위내의 문제로써 이로 인해 근로기준법 제35조 제3호가 위헌이라고 하기는 어렵다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 7. 19. 선고 99헌마663 결정).
  (3) 따라서「근로기준법」제35조 제3호에서 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자에 대하여는 해고의 예고제도가 적용되지 않는다고 규정하고 있음이 헌법이 보장하는 평등의 원칙에 위반된다고 할 수는 없습니다.