甲은 망 乙을 상대로 망 乙이 甲의 아버지임을 주장하여 관할검찰청 검사를 피고로 하여 ‘원고는 청구외 망 乙의 아들임을 인지한다.’는 취지로 인지(認知)청구의 소를 제기하였으나, 甲이 乙의 사망사실을 안 때로부터 2년이 지나서 제소하였으므로 각하 되었습니다. 이 경우 甲이 항소하면서 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 인지청구 하여야 한다는「민법」규정에 대하여 위헌제청신청을 해볼 수 있는지요?
(1) 인지(認知)에 대한 이의의 소에 관하여 민법 제862조는 “자(子) 그 밖의 이해관계인은 인지의 신고있음을 안 날로부터 1년 내에 인지에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있고, 인지청구의 소에 관하여 민법 제863조는 “자(子)와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 부모의 사망과 인지청구의 소에 관하여 민법 제864조는 “제862조 및 제863조의 경우에 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 인지에 대한 이의 또는 인지청구의 소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 민법 제864조 중 ‘민법 제863조의 경우’에 ‘부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내’ 부분이 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권 및 평등원칙에 위배되는지에 관하여 ‘인지청구의 제소기간을 1년 내’로 정한 (구)민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것) 시행 당시의 관련 판례는 “혼인외출생자는 생부 또는 생모가 살아 있는 동안에는 제소기간의 제한 없이, 그리고 자신의 연령에 관계없이, 부 또는 모를 상대로 언제든지 인지청구의 소를 제기할 수 있는 것이고(민법 제863조), 혼인외출생자가 부 또는 모와의 사이에 친자관계가 존재함을 아는 것은 그렇게 어렵지 않으므로, 이 사건 법률조항이 인지청구의 제소기간을 정함에 있어 혼인외출생자가 부 또는 모와의 사이에 친자관계가 존재함을 알았는지 여부를 고려하지 아니하고 단순히 ‘사망한 사실을 안 날로부터 1년 내’라고 규정한 것은 혼인외출생자의 인지청구 자체가 현저히 곤란하게 되거나 사실상 불가능하게 되는 것은 아니다. 부 또는 모가 사망한 경우 인지청구의 제소기간을 너무 장기간으로 설정하는 것은 법률관계를 불안정하게 하여 다른 상속인들의 이익이나 공익을 위하여 바람직하지 않으므로 인지청구의 제소기간을 부 또는 모의 사망을 알게 된 때로부터 1년으로 제한하여 법률관계를 조속히 안정시키는 것은 혼인외출생자의 이익과 공동상속인 등 이해관계인의 이익을 조화시킨 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 인지청구의 소의 제소기간을 부 또는 모의 사망을 안 날로부터 1년 내로 규정한 것은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 인지청구를 하고자 하는 국민의 인간으로서의 존엄과 가치 그리고 행복을 추구하는 기본권을 침해하는 것은 아니다.”라고 하였으며, “혼인외출생자에 대한 모자 사이의 친생자관계는 모에 의한 자의 출산이라는 사실 자체에 의해서 친생자관계라는 법률효과가 부여되지만, 혼인외출생자에 대한 부자 사이의 친자관계는 인지절차를 통해서만 친생자관계가 형성될 수밖에 없다. 따라서 생모와 그의 혼인외의 자의 사이에 원천적으로 존재하는 친생자관계를 확인 받고자 하는 소송과 혼인외의 자에 대하여 그 부와 자 사이에 친생자관계를 새로이 형성하고자 하는 소송은 그 성질이 명백히 다르므로 양자 사이에 차별을 두는 것은 합리적인 이유가 있는 것이어서 평등의 원칙을 침해하는 것이 아니다”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 98헌바9 결정).
  (3) 따라서 위 판례에 비추어 볼 때 ‘부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날로부터 2년 내에만 인지청구하여야 한다’는 민법 제864조 규정을 위헌이라고 할 수는 없을 것으로 보입니다.