甲은 乙의 얼굴을 수회 때리고 가슴을 걷어찬 후 乙이 피신하자 따라가 의자로 또 수회 때렸으며, 이 과정에서 乙은 甲의 손과 멱살 등을 잡고 밀쳤습니다. 乙의 행위도 싸움이라는 이유로 정당방위가 부정되나요?
「형법」 제260조 제1항은 “사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다”라고 하여 폭행죄를, 제21조 제1항은 “자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다”라고 하여 정당방위를 규정하고 있습니다.정당방위가 성립하기 위해서는 “현재의 부당한 침해”에 대해 “자기 또는 타인의 법익을 방어하기 위한 행위”가 “상당한 이유”가 있어야 합니다. 이 경우 단지 쌍방폭행인 싸움이라 할지라도 그것이 일방적인 싸움이라 외관상 싸움에 불과할 뿐이라면, 침해의 부당성을 인정할 여지가 있습니다.문제 사안에서 판례는 “피고인이 자신에게 욕설을 하였다는 이유로 주먹으로 피고인의 얼굴을 수회 때리고, 발로 피고인의 가슴을 걷어 찬 후 피고인이 식당 밖으로 피신하자 따라나가 플라스틱 의자로 피고인의 팔부위를 수회 내리치는 바람에 피고인이 약 4주간의 치료를 요하는 골절상을 입었고, 그 과정에서 위와 같이 폭행을 가하는 피고인의 손과 멱살 등을 잡고 밀친 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 이는 상대방의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하려고 한 행위”라고 보아 정당방위를 인정하였습니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96도2745 판결).따라서 이 경우는 정당방위가 성립합니다.