저는 횡령죄로 구속영장이 청구되어 영장실질심사 후 구속되었습니다. 그런데 얼마 전 공소장을 받았는데 공소장에는 구속영장에 기재되어 있는 횡령죄가 아닌 사기죄를 저지른 것으로 되어 있었습니다. 그렇다면 저는 더 이상 횡령죄가 아니므로 사기죄로 다시 구속영장이 발부되지 않는 이상 석방되어야 하는 것은 아닌가요. 만약 석방되어야 한다면 어떤 절차를 거쳐야 하나요.
대법원은 구속영장에 기재된 범죄사실과 공소장에 기재된 공소사실이 다른 경우 구속영장의 효력에 대하여 “구속영장의 효력은 구속영장에 기재된 범죄사실 및 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 공소사실에 미친다고 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다고 할 것이다(대법원 2001. 5. 25. 자 2001모85 결정)고 판시하여 기본적인 사실관계의 동일성이 인정된다면 구속영장의 효력이 공소사실에도 미친다고 보고 있습니다. 따라서 공소사실이 사기죄로 기재되어 있다 하더라도 그것만으로 곧바로 횡령죄의 구속영장의 효력이 사기죄의 공소사실에 미치지 않는다고 할 수 없고 구속영장에 기재된 횡령죄의 범죄사실 및 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 사기죄의 공소사실과 동일하지 않는 경우에만 구속영장의 효력이 미치지 않는다고 할 것입니다. 귀하의 설명만으로는 기본적 사실관계의 동일성이 부정될 수 있을 지 판단하기 어렵지만, 만약 기본적 사실관계의 동일성을 인정할 수 없을 것으로 판단된다면 형사소송법 제93조의 구속의 취소를 신청하여 그 당부를 판단 받아 보시기를 바랍니다.