저는 乙로부터 신축공사중인 건물을 양수하였습니다. 그런데 乙은 양수대금을 모두 수령한 이후에도 다소 낮은 가격으로 양도되었다는 이유로 건축주명의변경절차에 협력하지 않고 있습니다. 이 경우 제가 건축주명의변경을 하기 위해서 관할 행정청을 상대로 행정소송을 하여야 하는지, 아니면 乙을 상대로 민사소송을 하여야 하는지 알고 싶습니다.
「건축법」제16조 제1항은 “건축주가 제11조나 제14조에 따라 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하려면 변경하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자의 허가를 받거나 특별자치시장?특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다.”라고 하여 건축주명의변경이 가능하도록 규정하고 있습니다.또한, 같은 법 시행규칙 제11조 제1항은 “법 제11조 및 제14조에 따라 건축 또는 대수선에 관한 허가를 받거나 신고를 한 자가 ①허가를 받거나 신고를 한 건축주가 허가 또는 신고 대상 건축물을 양도한 경우, ②허가를 받거나 신고를 한 건축주가 사망한 경우, ③허가를 받거나 신고를 한 법인이 다른 법인과 합병을 한 경우 중 하나에 해당하게 된 경우에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하거나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 사실이 발생한 날부터 7일 이내에 별지 제4호 서식의 건축관계자변경신고서에 변경 전 건축주의 명의변경동의서 또는 권리관계의 변경사실을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 건축주명의변경행위가 행정소송의 대상이 되는지에 관하여 판례는 “건축허가는 대물적 허가의 성질을 가지는 것으로 그 허가의 효과는 허가대상건축물에 대한 권리변동에 수반하여 이전되고, 별도의 승인처분에 의하여 이전되는 것이 아니며, 건축주명의변경은 당초의 허가대장상 건축주명의를 바꾸어 등재하는 것에 불과하므로 행정소송의 대상이 될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1979. 10. 30. 선고 79누190 판결).위 판례의 태도를 고려해 볼 때 위 사안의 경우 귀하가 관할 행정청을 상대로 건축주명의변경을 요구하는 것은 처분성이 결여되었으므로 이를 행정소송으로 구하기는 어려울 것입니다. 그러나 민사상 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소송이 가능한지에 관하여 판례는 “건축중인 건축물을 양수한 자가 건축주명의변경에 동의하지 않는 양도인을 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결, 1997. 4. 25. 선고 95다19591 판결).또한 건축허가명의수탁자를 상대로 한 건축주명의변경절차이행소송이 가능한지에 관하여도 판례는 “건축허가서의 건축주명의를 타인에게 신탁한 자가 이를 해지하고 건축주명의변경에 동의하지 않는 수탁자를 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소는 소의 이익이 있다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다29901 판결).따라서 귀하는 乙을 상대로 민사상 건축주명의변경절차이행청구의 소송을 제기하여 승소판결 후 이를 근거로 그 명의변경절차를 밟아야 할 것으로 보입니다.참고로 민사상 건축주명의변경절차이행청구와 관련하여 그 보전절차로서 건축주명의변경금지가처분이 행해지는 경우가 종종 있는데, 건축주명의변경금지가처분이 행해진 경우 제3자에 대한 그 효력과 관련하여 판례는 “건축주에 대하여 명의변경을 금지하는 가처분이 있다 하더라도 그와 같은 가처분은 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없어 대물적 효력이 인정되지 아니하므로, 제3자가 채무자로부터 실제로 권리를 양수하여 소유권보존등기를 하였다면 가처분을 내세워 그 권리취득의 효력을 부인할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 5. 7. 선고 97다1907 판결).