국가나 국가기관은 기본권의 주체가 아니라서 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 할 수 없다고 합니다. 그렇다면 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원도 제기할 수 없는 것인지요?
“헌법재판소법 제68조 제1항 의 헌법소원은 기본권의 주체가 될 수 있는 자만이 청구인이 될 수 있고, 국가나 국가기관 또는 지방자치단체나 공법인은 기본권의 주체가 아니라 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있는 지위에 있을 뿐이어서 그 청구인적격이 인정되지 아니한다( 헌재 1998. 3. 26. 96헌마345 ). 그러나 헌법재판소법 제68조 제2항 에 의한 헌법소원심판은 구체적 규범통제의 헌법소원으로서, 구체적인 사건에 관하여 법률의 위헌 여부가 재판의 전제로 되었을 경우에 헌법재판소법 제41조 제1항 의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청을 신청하였다가 기각당한 당사자가 그 법률의 위헌 여부를 심판받기 위하여 청구하는 것이어서 헌법재판소법 제68조 제1항 에 규정된 헌법소원과는 그 심판청구의 요건과 대상이 다르다( 헌재 1994. 4. 28. 89헌마221 ). 헌법재판소법 제68조 제2항 은 기본권의 침해가 있을 것을 그 요건으로 하고 있지 않을 뿐만 아니라 청구인적격에 관하여도 ‘법률의 위헌여부심판의 제청신청이 법원에 의하여 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자’라고만 규정하고 있는바, 위 ‘당사자’는 행정소송을 포함한 모든 재판의 당사자를 의미하는 것으로 새겨야 할 것이고, 행정소송의 피고인 행정청만 위 ‘당사자’에서 제외하여야 할 합리적인 이유도 없다. 행정청이 행정처분 단계에서 당해 처분의 근거가 되는 법률이 위헌이라고 판단하여 그 적용을 거부하는 것은 권력분립의 원칙상 허용될 수 없지만, 행정처분에 대한 소송절차에서는 행정처분의 적법성ㆍ정당성뿐만 아니라 그 근거 법률의 헌법적합성까지도 심판대상으로 되는 것이므로, 행정처분에 불복하는 당사자뿐만 아니라 행정처분의 주체인 행정청도 헌법의 최고규범력에 따른 구체적 규범통제를 위하여 근거 법률의 위헌 여부에 대한 심판의 제청을 신청할 수 있고 헌법재판소법 제68조 제2항 의 헌법소원을 제기할 수 있다고 봄이 상당하다(2008. 4. 24. 2004헌바44).”고 판시한 헌법재판소 결정례의 취지에 따르면 국가나 국가기관도 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원을 제기할 수 있다 할 것입니다.