저희 종중은 5대조를 비롯한 선조들의 묘가 설치된 임야 1필지를 소유하고 있는데, 이는 1914년 토지사정 당시 저희 증조부외 3인 공동명의로 되어 있었습니다. 그 후 등기명의인들은 모두 사망하였고 1980년「부동산소유권이전등기등에관한특별조치법」에 근거하여 종중원이 모여 선출한 대표자 3인 명의로 이전등기를 하였습니다. 그러나 최근 부동산가격이 상승하자 등기명의인 3명이 서로 짜고 제3자에게 위 임야를 매도하였습니다. 이 경우 이들을 고소하고 아울러 위 임야를 다시 찾을 수 있는지요?
(1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(약칭 부동산실명법)의 시행일인 1995년 7월 1일 이후에는 모든 부동산에 관한 물권은 명의신탁을 이용하여 다른 사람의 이름으로 등기할 수 없고, 반드시 실권리자의 명의로만 등기하도록 의무화하였습니다. 즉,「부동산실명법」제4조에 의하면, 명의신탁을 하는 경우 명의신탁자와 명의수탁자간의 명의신탁을 하기로 한 약정은 무효가 되고, 그 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기도 무효가 됩니다. 그리고 같은 법 시행 이전에 명의신탁 한 경우에는 같은 법 제11조가 정하는 바에 따라 실명등기 등을 하여야 하였으며, 그 유예기간은 1996년 6월 30일까지였고, 다만 그 이전에 소송이 법원에 제기된 경우에는 확정판결이 있은 날로부터 1년 이내에 실명등기 등을 하여야 합니다.
  (2) 그러나 같은 법 제8조제1호는 조세포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우로서 종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중(종중과 그 대표자를 같이 표시하여 등기한 경우를 포함) 외의 자의 명의로 등기한 경우에는 위와 같은 제한을 받지 않도록 예외를 규정하고 있습니다.
  (3) 그리고 횡령죄에 관하여「형법」제355조 제1항은 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 위 사안에서 임야의 등기명의인들은 종중소유 임야의 명의수탁자로서 명의신탁자인 종중의 재산을 보관하는 자의 지위에 있는 자들이므로, 그들이 위 임야를 임의로 처분한 행위는「형법」제355조 제1항의 횡령죄에 해당한다고 할 것입니다. 판례도 “부동산을 소유자로부터 명의수탁 받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결). 그러나 명의신탁관계에 기한 등기명의인은 대외적으로는 정당한 소유자로 인정되므로, 등기명의인 3명과 매매계약을 체결하여 임야를 매수한 제3자는 특별한 경우를 제외하고는 적법하게 소유권을 취득하게 될 것입니다.
  (4) 따라서 귀하의 종중 명의로 위 임야를 다시 찾기는 어려울 것으로 보이고, 임야를 불법으로 매매한 대표자 3명에 대하여는 민사상 채무불이행 또는 불법행위에 기한 손해배상책임을 물어야 할 것으로 생각됩니다.