甲은 乙이 강제경매 신청하여 경매 개시된 丙소유의 부동산을 매수하였습니다. 그런데 위 부동산에 관하여는 제1순위로 丁의 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 마쳐져 있었고, 丁은 매각대금이 완납된 후 가등기에 기한 본등기를 마쳐 위 경매신청의 등기가 말소됨으로써 경매에 의한 소유권이전등기를 할 수 없게 되었습니다. 이 경우 아직 배당이 실시되기 이전인데, 甲은 어떠한 방법으로 구제 받아야 하는지요?
가등기에 기한 본등기로 인하여 경매신청의 등기가 말소됨으로써 매각으로 인한 소유권이전등기를 마칠 수 없게 된 경우 그러한 사유가 경매장애사유에 해당하므로 그 경매절차는 취소되어야 한다고 주장하면서 대법원에 강제경매개시결정 및 매각허가결정의 취소를 구하는 특별항고를 한 사안에 대하여 판례는 “특별항고가 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여 불복하여 한 것이라면, 강제경매개시결정에 대하여는 민사소송법 제603조의3(현행 민사집행법 제86조)에 따라 이의신청(집행이의)에 의하여 불복을 신청할 수 있고, 낙찰허가결정에 대하여는 민사소송법 제641조(현행 민사집행법 제129조)에 따라 즉시항고에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로, 위 각 강제경매개시결정 및 낙찰허가결정에 대하여는 대법원에 특별항고를 할 수 없다고 할 것이며, 이 사건 특별항고가 대법원에 대하여 이 사건 경매절차를 취소하여 달라는 것이라면, 그 불복의 대상인 원심의 결정이나 명령이 없으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다.”라고 하면서(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정), “민사소송법 제613조(현행 민사집행법 제96조)에 의하면, 강제경매절차 중에 부동산의 멸실 기타 매각으로 인하여 권리의 이전을 불가능하게 하는 사정이 명백하게 된 때에는 집행법원이 강제경매의 절차를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있으므로, 이해관계인이 집행법원에 대하여 민사소송법 제613조(현행 민사집행법 제96조)에 의한 경매절차의 취소신청을 하였다고 하더라도 이와 같은 취소신청은 집행법원의 경매절차취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이나, 집행법원이 절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 불구하고 취소결정을 하지 아니할 때에는 민사소송법 제504조(현행 민사집행법 제16조)에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있는 점에 비추어, 이 사건 특별항고를 집행법원이 민사소송법 제613조(현행 민사집행법 제96조)에 따라 경매절차를 취소하여야 할 사정이 명백함에도 취소결정을 하지 아니하는 데에 대하여 불복한 취지로 본다고 하더라도, 이에 대하여는 민사소송법 제504조(현행 민사집행법 제16조)에 정한 집행에 관한 이의에 의하여 불복을 신청할 수 있으므로 대법원에 특별항고를 할 수는 없다.”라고 하였습니다.다만, “소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰(매각)받아 낙찰(매각)대금까지 납부하여 그 소유권을 취득한 낙찰인(매수인)이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조(현행 민사집행법 제96조)에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰(매각)대금을 반환 받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것이고, 이러한 담보책임은 낙찰인(매수인)이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인(매수인)으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 그 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인(매수인)은 민사소송법 제613조(현행 민사집행법 제96조)를 유추적용 하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰(매각)대금의 반환을 청구하는 방법으로 위 담보책임을 추급할 수 있다고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정).따라서 위 사안의 경우 甲은 배당이 실시되기 이전이므로 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구해 보아야 할 것으로 보입니다.