甲은 乙로부터 다세대주택의 공사를 도급 받아 甲의 재료와 노력으로 다세대주택을 완공하였으나, 乙은 공사대금을 지급하지 못하였습니다. 그러므로 甲은 乙로부터 甲의 위 건물에 대한 유치권을 포기하는 대신 위 다세대주택의 수분양자들로부터 甲이 미납입 분양대금을 직접 지급 받기로 하고 甲이 지정하는 자 앞으로 위 다세대주택의 구분소유권의 이전등기를 해주기로 하였습니다. 이 경우 乙이 채무초과의 상태에서 甲과의 사이에 행한 위와 같은 행위가 사해행위로서 취소될 수 있는지요?
(1) 민법 제320조는 “1타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. 2전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다.”라고 하여 유치권을 규정하고 있습니다.
  (2) 한편, 유치권은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유하는 경우에 인정될 뿐 자신 소유의 물건 또는 유가증권에는 성립될 수 없다할 것입니다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결). 이 사안에서 살피건대, 도급계약에 있어 수급인의 비용과 재료로 건물을 신축하는 경우 원칙적으로는 그 건물의 소유권은 수급인이 원시취득하지만(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다8601), 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하였더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다할 것이므로(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다36352 판결), 甲과 乙 사이에도 일응 그러한 소유권귀속의 합의가 있었다면 신축건물의 소유권은 乙에게 원시적으로 귀속되므로 甲은 공사대금을 지급 받기까지는 위 다세대주택에 관하여 유치권을 행사할 수 있습니다.
  (3) 그런데「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위하여 채권자취소권(債權者取消權)을 규정하고 있습니다.
  (4) 그리고 공사대금을 지급 받지 못한 건물공사 수급인이 신축건물에 대한 유치권을 포기하는 대신 수분양자들로부터 미납입 분양대금을 직접 지급 받기로 하고, 그 담보를 위해 도급인과의 사이에 당해 아파트를 대상으로 수익자를 수급인으로 하는 신탁계약을 체결하고 수급인이 지정하는 자 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 한 행위가 사해행위에 해당되는지에 관하여 판례는 “공사대금을 지급받지 못한 아파트공사 수급인이 신축아파트에 대한 유치권을 포기하는 대신 수분양자들로부터 미납입 분양대금을 직접 지급 받기로 하고, 그 담보를 위해 도급인과의 사이에 당해 아파트를 대상으로 수익자를 수급인으로 하는 신탁계약을 체결하고 수급인이 지정하는 자 앞으로 소유권이전등기를 경료하게 한 경우, 수급인의 지위가 유치권을 행사할 수 있는 지위보다 강화된 것이 아니고, 도급인의 일반채권자들 입장에서도 수급인이 유치권을 행사하여 도급인의 분양사업수행이 불가능해지는 경우와 비교할 때 더 불리해지는 것은 아니므로 위 신탁계약이 사해행위에 해당하지 않는다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다13709 판결).
  (5) 따라서 위 판례에 의하면 본 사안에서 乙이 채무초과상태에서 甲이 다세대주택에 대한 유치권을 포기하는 대신 甲이 수분양자로부터 미납입 분양대금을 직접 지급받아 이를 공사대금에 충당하고 乙은 甲이 지정하는 자에게 다세대주택을 분양하기로 약정하였다 하여도 甲의 지위가 강화된다거나 혹은 乙의 일반채권자들의 지위가 더 불리해진다고 볼 수 없으므로 위 약정은 사해행위로 볼 수 없습니다. 그러므로 위 약정은 사해행위로 취소될 수 없는 것으로 보입니다.