예전에 할아버지께서 돌아가시고 난 후 타인소유의 산에 허락을 받아 묘자리를 썼습니다. 이후 별 문제 없이 지내오다가, 얼마 전 비가 많이 와 산의 토사가 쏟아져 묘가 무너지고 말았습니다. 다행히 유골을 찾을 수는 있었기에 다시 분묘를 설치하였습니다. 그러자 토지소유자가 기존 묘가 없어지고 새로 지은 것은 인정할 수 없으므로 이장을 하라고 요구하고 있습니다. 응해야 하는 것일 까요?
토지소유자의 승낙을 얻어 분묘가 설치된 경우 분묘소유자는 분묘기지권을 취득하고, 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이나, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속한다고 해석함이 타당하고, 분묘가 멸실된 경우라고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 해석함이 상당합니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결). 상담인이 기존 묘가 무너져 새로 설치한 경우 특별한 사정이 없으면 기존 분묘의 원상회복으로 보아야 하므로 기존에 취득한 분묘기지권이 유지되고 있다고 할 것입니다. 따라서 이러한 사정을 들어 토지소유자에게 대항할 수 있습니다.