乙은 토지소유자인 甲과 지상권 설정 계약을 체결하였는데, 계약당시 지료가 없는 지상권을 설정받았습니다. 甲이 나중에 乙에게 지료가 없는 지상권 설정계약은 무효라고 주장할 수 있을까요?
지상권자가 토지사용의 대가로 지료를 지급하는 것이 보통이지만, 지료의 지급은 지상권성립의 요건이 아닙니다. 따라서 지상권설정계약에서 지료에 관한 약정이 없다면, 무상의 지상권을 설정하기로 한 것으로 인정됩니다(대법원 1999. 9. 3. 99다24874 판결). 다만 법정지상권의 경우에는 당연히 지료지급의무가 발생하고, 이 경우 서로 간에 협의가 되지 않으면 법원이 지료를 정하는데(민법 제305조 제1항 단서, 제366조 단서), 형식적 형성소송인 지료결정판결에 의하게 됩니다. 따라서 甲이 단순히 지료가 없는 지상권 계약이라고 하여 무효를 주장할 수는 없지만 위 지상권설정계약이 반사회적 법률행위에 해당하는 경우(민법 제103조)에는 이를 주장하여 무효로 만들 수도 있습니다.