저는 甲에게 돈을 빌려주면서 甲소유 대지와 건물을 공동담보로 저당권을 설정하였으나, 甲은 저당된 건물을 철거하고 새로이 건물을 신축하면서 종전건물에 대한 멸실등기를 하지 않고, 신축건물을 보존등기한 후 乙에게 새로운 저당권을 설정해주어 건물은 하나임에도 등기부상은 두 채의 건물로 된 상태입니다. 저는 대지만의 경매로는 제가 빌려준 돈을 다 받을 수 없으므로, 구 건물에 대한 저당권으로 신축건물까지 경매하려고 하는데 그것이 가능한지요?
저당권자는 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있고(민법 제356조), 저당권효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미치지만, 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다고 규정하고 있습니다(민법 제358조). 그리고 저당권설정 된 건물을 수리 또는 증축함에 있어서 그 증축부분이 구조상·이용상으로 기존건물과 구분되는 독립성이 없어 독립한 소유권의 객체가 되지 않는 경우처럼 기존건물과 현존건물의 동일성이 인정되는 때에는 현존건물이 다시 보존등기 되었다 하여도 후에 등기한 보존등기는 무효인 것이고, 기존건물에 설정된 저당권의 효력이 현존건물에도 미치게 됩니다(대법원 1967. 6. 15. 자 67마439 결정).그러나 위 사안과 같이 기존건물을 철거하고 새로이 건물을 신축한 경우에 관하여 판례를 보면, 건물이 멸실된 경우에 멸실된 건물에 대한 등기용지는 폐쇄될 운명에 있으며(대법원 1994. 6. 10. 선고 93다24810 판결), 멸실된 건물과 신축된 건물이 위치나 기타 여러 가지 면에서 서로 같더라도 그 두 건물이 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로, 신축건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실건물의 등기부에 등재하여도 그 등기는 진실에 부합하지 아니하는 것으로서 무효이고, 비록 신축건물의 소유자가 멸실건물의 등기를 신축건물의 등기로 전용(轉用)할 의사로서 멸실건물의 등기부상 표시를 신축건물의 내용으로 표시변경등기를 하였더라도 그 등기가 무효임에는 변함이 없으며(민법 제186조, 대법원  1992. 3. 31. 선고 91다39184 판결), 구 건물 멸실 후에 신축건물이 신축되었고 구 건물과 신축건물 사이에 동일성이 없는 경우 멸실된 구 건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며, 이에 기초하여 진행된 임의경매절차에서 신축건물을 매수하였더라도 그 소유권을 취득할 수 없다고 하였습니다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결).그러므로 신축건물과 멸실된 건물이 그 재료, 위치, 구조 기타의 면에서 유사하다고 하여도 양자가 동일성이 인정되는 건물이라고 할 수는 없으므로, 신축건물에 대하여는 기존건물에 설정되었던 저당권의 효력이 미치지는 않아 구건물에 대한 저당권으로 신축건물까지 경매신청하기는 어려워보입니다.다만, 대지에 대한 저당권은 그대로 유효한 것이므로 민법 제365조에 따라서 대지에 대한 경매신청과 함께 저당권이 설정된 이후에 저당대지에 신축된 건물에 대하여는 경매를 신청할 수 있습니다. 판례에서도, 토지와 그 지상건물의 소유자가 토지 및 건물에 공동저당권을 설정한 후 건물을 철거하고 그 토지상에 새로이 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에는 건물이 없는 나대지(裸垈地)상에 저당권을 설정한 후 그 설정자가 건물을 축조한 경우와 마찬가지로 저당권자는 민법 제365조에 따라서 그 토지와 신축건물의 일괄경매를 청구할 수 있다고 하였습니다(대법원 1998. 4. 28. 자 97마2935 결정). 이러한 경우 귀하는 대지매각대금에 대하여만 저당권설정당시의 순위에 따른 우선변제를 받을 수 있을 뿐, 건물매각대금에 대하여는 우선변제를 받을 수 없으며, 대지매각대금을 넘는 채권액에 대하여는 다른 일반채권자와 동일하게 가압류를 하거나 집행권원을 확보하여 배당요구를 할 수 있을 것입니다.참고로 판례를 보면, 동일인소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축되어 두 건물 사이의 동일성이 부정되는 결과 공동저당권자가 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되었다면, 공동저당권자의 불측의 손해를 방지하기 위하여, 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 하였습니다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결).