甲은 乙로부터 금전을 차용하고 그 담보조로 乙에게 甲소유 부동산의 소유권이전등기를 해주기로 하였는데, 위 부동산에 이미 1번 근저당권을 설정한 丙이 위 소유권이전등기가 되기 전에 지상권을 설정해달라고 요청하여 이미 근저당권이 설정되어 있는 상태이므로 별문제가 없을 것으로 생각하고 丙에게 지상권설정등기를 해주었습니다. 그런데 乙은 대여금이 지급되고 위 부동산의 소유권이전등기를 해주기로 약정한 이후에 乙의 동의없이 임의로 선순위 근저당권자에게 지상권을 설정해준 것은 형사처벌대상이 된다고 하면서 고소하겠다고 합니다. 乙의 주장이 타당한지요?
(1) 배임죄에 관하여「형법」제355조제2항은 “타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 관련 판례를 보면, “배임죄에 있어서 손해란 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상의 위험이 발생된 경우도 포함되므로, 자신의 채권자와 부동산양도담보설정계약을 체결한 피고인이 그 소유권이전등기 경료 전에 임의로 기존의 근저당권자인 제3자에게 지상권설정등기를 경료하여 준 경우, 그 지상권설정이 새로운 채무부담행위에 기한 것이 아니라 기존의 저당권자가 가지는 채권을 저당권과 함께 담보하는 의미밖에 없다고 하더라도 이로써 양도담보권자의 채권에 대한 담보능력감소의 위험이 발생한 이상 배임죄를 구성한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 6. 24. 선고 96도1218 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲이 丙에게 지상권을 설정해준 행위는 乙의 채권에 대한 담보가치의 감소를 발생시킨 것으로 배임죄가 성립할 여지가 있을 것으로 보입니다.
  (4) 참고로 양도담보권자가 변제기전에 담보부동산에 관하여 제3자 앞으로 가등기를 하여 준 경우 배임죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는바, 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 채무자가 변제기까지 그 채무를 변제하면 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로, 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 주었다면 설사 그 때문에 채권자의 환매권을 종국적으로 상실케 하는 것은 아니라고 하더라도 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것이 되므로 비록 채무자가 변제기일까지 채무를 변제하지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결).