甲은 도급인으로, 乙은 수급인으로 지하2층, 지상9층을 신축하는 공사도급계약을 체결하였고, 공사기간 중 매 2개월이 경과할 때마다 그때까지의 공사 기성분에 대한 기성금을 지급하기로 하는 기성고약정이 포함된 공사도급계약을 체결하였습니다. 공사가 약 50%정도 진행이 된 상황에서 甲은 하자를 발견하여 乙에게 보수를 요구하였으나 乙은 이를 무시한 채 공사를 2개월 더 진행하였습니다. 甲은 乙에게 하자를 발견한 이후부터 공사대금을 지급하지 않았고, 乙은 하자는 이미 공사대금을 지급받은 부분에서 발생한 것이므로 추가로 진척된 2개월치의 공사대금은 지급해야 한다고 주장하고 있습니다. 이 경우 甲은 乙에게 공사대금을 지급하여야 하나요?
민법 제667조 제3항은 수급인의 담보책임의 경우 민법 제536조에서 규정하고 있는 동시이행의 항변권을 준용한다고 규정하고 있습니다.즉, 도급인의 하자보수요청이 있는 경우 수급인이 하자보수를 끝낼 때까지 도급인은 보수의 지급을 거절할 수 있습니다.그런데 기성고란 “공사의 진척도에 따른 공정을 산출해 현재까지 시공된 부분만큼의 소요자금”을 의미하는 바, 기성고약정이 있는 경우 수급인의 하자보수와 도급인의 보수지급의무 사이에 발생하는 동시이행관계가 하자가 발생한 부분의 기성공사대금 부분에 한정되는지 여부가 문제되나, 대법원 판례는 “기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면, 이와 달리 본다면 도급인이 하자발생사실을 모른 채 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하기 때문이다.”(대법원 2001.9.18, 선고, 2001다9304, 판결)라고 판시한 바 있습니다.이러한 판례의 태도에 따를 때, 甲은 乙에게 이미 지급한 공사대금 외에 추가 2개월분의 공사대금을 지급을 거절하고 乙에게 하자보수와 동시에 보수를 지급할 것을 주장할 수 있습니다.