甲은 乙과 A아파트 매매계약을 체결하면서, 계약금 1,000만원, 중도금 4,000만원, 잔금 5,000만원을 내용으로 하는 매매계약서를 작성하였으며, 계약금 1,000만원에 대해서는 위약금으로 삼기로 하는 특약을 하였습니다. 또한 甲과 乙은 별도로 가계약금 300만원을 지급하기로 하는 내용을 계약서에 기재하였습니다. 그러나 甲은 마음이 바뀌어 A아파트에 대한 매매계약의 해지를 乙에게 통보하였고 가계약금 명목으로 지급한 300만원의 반환을 乙에게 구하였으나, 乙은 가계약금은 위약금으로 돌려줄 수 없다고 반환의 거절을 하고 있습니다. 이 경우 甲은 乙에게 300만원의 지급을 청구할 수 있을까요?
일반적인 계약금은 「민법」제565조 규정에 의하여 계약금을 교부한 자는 그것을 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 계약금을 교부받은 자는 그 배액을 상환함으로써 계약을 해제할 수 있으며, 별도로 위약금으로 삼기로 하는 약정을 한 경우에는 「민법」제398조 제4항에 의해서 손해배상액의 예정으로 추정되어 채무불이행에 의한 계약해제의 경우 채무불이행자는 실제손해가 아닌 위약금을 지급하면 됩니다.
    일반적으로 계약금은 주계약의 액수에 따라 그 크기가 달라지는바, 주계약의 거래액수가 상당하여 이에 따라 계약금을 한 번에 지급하기 어려운 사정이 있는 경우, 주계약상의 목적물을 미리 선점하는 의미로 거래 당사자들간에 가계약금을 지급하기로 하는 가계약금지급계약을 별도로 하는 경우가 있습니다.
    그러나 이는 민법에서 다루고 있는 계약금과는 다른 계약이며, 별도로 가계약금을 다루고 있는 법률이 없으므로 가계약금 문제와 관련하여 계약내용 등 당사자간의 의사표시를 해석하여 문제를 해결해야 합니다.
    판례는 “원고가 피고에게 송금한 1,000,000원은 향후 본계약이 체결되면 계약금의 일부로 충당하기로 하고 수수된 가계약금으로 봄이 상당한데, 계약금이 수수된 경우 이는 원칙적으로 해약금의 성질을 가지고 있을 뿐이고, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 당연히 위약금으로 간주되는 것은 아니라 할 것인 바, 중개업자를 통하여 이 사건 가계약금을 수수할 당시 양자 사이에 위 가계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고 실제로 본계약이 체결되지 않은 이상 피고는 원고에게 위 가계약금 1,000,000원을 반환할 의무가 있다”(창원지법 통영지원 2012.11.7. 선고 2012가소8843 판결)라고 판시하여 가계약금계약에서 가계약금을 위약금으로 하는 특약이 있지 아니하면 매도인은 이를 반환해야 한다고 판시한 바 있습니다.
   따라서 계약금계약은 요물계약으로 계약금이 전부 지급되어야 효력이 있는바, 甲과 乙은 계약금계약에서는 위약금계약을 하였을지라도, 가계약금계약에서는 이를 위약금으로 하다는 별도의 내용이 없었으므로 乙은 甲에게 300만원을 반환해야 할 것입니다.(다만 乙은 甲의 계약 파기로 인한 별도의 손해가 인정되는 경우 이를 청구할 수 있을 것입니다.)