갑은 변호사로서 을의 사건을 수임하면서 승소하면 그 보수로서 을 소유의 농지에 대한 소유권을 이전받기로 약정하였습니다. 갑은 을이 위임한 사건에서 승소하였으나 농지취득자격증명을 받을 수 없어 위 농지에 대하여 소유권이전등기는 하지 못하고 있었으며, 인도받아 사용하지도 않은 상태였습니다. 그러던 중 을이 위 농지를 타에 처분할 우려가 있다고 판단하여 부동산등기법 제90조에 기하여 관할법원에 가등기 가처분을 명하는 신청을 하여 인용, 가등기가 경료 된 바 있습니다. 이러한 가등기가 경료 된지 3년이 지난 상태에서 갑은 을에게 농지에 대한 소유권이전을 청구하자 을은 소멸시효가 완성되었음을 이유로 거부하고 있습니다. 갑은 이에 대하여 위 가등기가처분에 따른 가등기가 경료됨에 따라 가등기된 상태에서는 소멸시효가 진행하지 않는다고 주장할 수 있는지요?
우선 시효기간과 관련하여 민법 제163조 제5호에 따르면 “변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사 및 법무사의 직무에 관한 채권”은 3년의 단기소멸시효가 적용된다고 규정하고 있으며, 사안의 경우 갑이 을에게 갖는 소유권이전등기청구권 역시 변호사의 직무에 관한 채권으로서 3년의 단기소멸시효가 적용된다는 것이 판례의 태도입니다(대법원 1993.9.14. 선고 93다16758 판결).다음으로 시효의 기산점에 대하여 판례는 “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하는 것이고 그 ‘권리를 행사할 수 있는 때’라 함은 권리행사에 있어서의 법률상의 장애가 없는 경우를 의미한다 할 것인데, 변호사인 원고가 절대농지인 이 사건 부동산에 관하여 소재지관서의 농지매매증명을 얻을 수 없었다는 사정이나 이 사건 부동산의 합계 면적이 3정보 이상이어서 적어도 그 3정보를 초과하는 부분에 관하여는 소재지관서의 증명을 얻을 수 없었다는 사정은 이 사건 부동산에 관한 가등기에 기한 본등기청구권의 행사에 있어 법률상의 장애라고는 할 수 없다. 원심이 이 사건 가등기경료시부터 그 본등기청구권의 소멸시효가 진행한다고 판단한 것은 정당하고”라고 판시하여 가등기 경료시부터 소멸시효가 진행한다고 판시하고 있습니다(대법원 1993.9.14. 선고 93다16758 판결).또한 가등기 가처분에 시효중단의 효력이 있는지와 관련하여 판례는 “부동산등기법(1983.12.31. 법률 제3692호로 개정되기 전의 것)제37조 제2항의 가등기가처분은 통상의 민사소송법상의 가처분과는 그 성질을 달리하는 것이므로, 이러한 가등기가처분은 민법 제168조 제2호에서 말하는 소멸시효의 중단사유의 하나인 가처분에 해당한다고 할 수 없다 할 것인 바, 원고가 이 사건 부동산에 관하여 가등기가처분결정을 받아 그 가등기를 경료하였으므로 그 가등기에 기한 본등기청구권에 관한 소멸시효는 중단되었다는 원고의 재항변을 배척한 원심의 조치는 정당하”다라고 하여 시효중단의 효력이 없다는 입장입니다. 따라서 갑이 을에 대하여 갖는 소유권이전등기청구권에 대하여 3년의 단기소멸시효가 적용되며, 가등기 가처분에는 시효중단의 효력이 있다고 할 수 없어 가등기가 경료 된 상태에서도 시효는 진행한다고 하겠습니다. 따라서 갑이 을에게 갖는 소유권이전등기청구권은 이미 시효가 완성되어 소멸하였다고 하겠습니다.