검사는 수소법원 이외의 판사에게서 압수영장을 발부받아 피고인 甲의 혐의를 입증할 증거를 제출하였습니다. 증거능력이 인정되는지요?
판례는 “헌법 제12조 제1항 후문에서 규정한 적법절차의 원칙, 그리고 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사ㆍ진술되고 이에 대하여 피고인이 공격ㆍ방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리 등을 구현하기 위하여 현행 형사소송법(이하, '법'이라고만 한다)은 당사자주의ㆍ공판중심주의ㆍ직접주의를 그 기본원칙으로 하고 있다. 이에 따라 공소가 제기된 후에는 그 피고 사건에 관한 형사 절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원의 권한에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인으로서의 지위에서 방어권을 행사하게 되므로, 공소제기 후 구속ㆍ압수ㆍ수색 등 피고인의 기본적 인권에 직접 영향을 미치는 강제 처분은 원칙적으로 수소법원의 판단에 의하여 이루어지지 않으면 안 된다. 법 또한 강제 처분에 관하여, 먼저 공판절차에서 수소법원이 행하는 강제 처분을 규율하는 상세한 규정을 두고(법 제68조 이하), 수사절차상 강제 처분, 특히 압수ㆍ수색에 대하여는 법 제215조에서 '검사는 범죄 수사에 필요한 때에는 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있다'고 규정한 다음 그 구체적인 요건, 대상, 절차 등은 수소법원이 행하는 압수ㆍ수색에 관한 규정들을 준용하는 형식을 취함으로써(법 제219조), 수사절차에서의 강제 처분과 공판절차에서의 그것을 준별하고 있다. 나아가 법 제215조에 의한 압수ㆍ수색영장청구의 절차를 구체적으로 규정한 형사소송규칙(이하 규칙이라고만 한다)은 압수ㆍ수색영장청구서의 기재사항으로 피의자의 성명 등 그 인적사항과 그 범죄사실 즉 '피의사실'의 요지를 기재하도록 되어 있고, '피의자'에게 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 자료와 압수ㆍ수색의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다고 되어 있을 뿐(규칙 제107조 제1항, 제108조 제1항), '피고인'의 인적사항이나 공소사실의 요지를 기재할 수 있도록 규정하고 있지 않으며, 위 규정들이 공소제기 후 압수ㆍ수색영장을 청구함에 있어서 준용된다고 볼 여지도 없다. 이처럼 우리 법 및 규칙은 공소제기 후 수사기관의 압수ㆍ수색영장청구에 관하여 정식의 구체적 절차를 전혀 마련하지 않고 있다. 결국 법은 제215조에서 검사가 압수ㆍ수색영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 위에서 본 바와 같은 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리 공판중심주의ㆍ당사자주의ㆍ직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련법규의 체계 문인 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 그 피고인 사건에 관하여 검사로서는 법 제215조 에 의하여 압수ㆍ수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수ㆍ수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 한편, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라고 할지라도 수사기관의 증거수집과정에서 이루어진 절차위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적ㆍ종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). 그러나 이러한 예외적인 경우를 함부로 인정하게 되면 결과적으로 앞서 본 원칙을 훼손하는 결과를 초래할 위험이 있으므로, 법원은 구체적인 사안이 이러한 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 원칙을 훼손하는 결과가 초래되지 않도록 유념하여야 한다. 나아가, 법원이 수사기관의 절차위반행위에도 불구하고, 그 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 증명하여야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 ; 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 등 참조).”라고 판시합니다. 따라서 수소법원 이외의 판사에게서 발부받은 영장에 의하여 증거를 압수한 경우에는 예외적인 경우가 아닌 한 증거능력이 인정되지 않는다고 할 것입니다.