甲은 개인사업체를 운영하는 자로서 경기불황으로 사업이 부진하여 고용된 근로자들의 임금 및 퇴직금을 지급하지 못하여 자신이 거주하는 주택까지 팔아서 일부 체불임금 등을 지급하였지만, 그래도 체불임금 중 일부금을 지급하지 못하게 되었습니다. 이 경우에도 甲이「근로기준법」위반으로 처벌받게 되는지요?
(1)「근로기준법」제43조는 “1임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만, 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다. 2임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다. 또한, 같은 법 제36조는 “사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금.보상금 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제109조제1항은 “위 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 “위 규정을 위반한 자에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 사용자가 근로자에게 임금이나 퇴직금을 지급할 수 없는 불가피한 사정이 인정되는 경우「근로기준법」제36조, 제43조의 각 위반범죄의 책임조각사유(責任阻却事由)가 되는지에 관하여 판례는 “사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금이나 퇴직금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 근로기준법이 허용하지 않는 바이나, 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불(未拂)을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없다거나, 사용자가 퇴직금 지급을 위하여 최선의 노력을 다하였으나 경영부진으로 인한 자금사정 등으로 도저히 지급기일 내에 퇴직금을 지급할 수 없었다는 등의 불가피한 사정이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 근로기준법 제36조, 제42조(현행 제43조) 각 위반범죄의 책임조각사유로 된다”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도204 판결, 2002. 9. 24. 선고 2002도3666 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 근로자들과 형사합의를 하여 근로자들이 수사기관에 형사처벌불원의 의사표시를 하는 경우 처벌을 면할 수도 있겠으나 합의가 되지 아니할 때에는 체불임금 등을 지급하기 위하여 甲소유의 주택을 매도하는 등 최선의 노력을 다하였음을 주장해볼 수 있을 듯합니다.