甲은 위자료 및 재산분할문제는 거론하지 않고 남편 乙과 협의이혼을 하였습니다. 그런데 이혼 후 2년이 아직 지나지 않았으므로 乙을 상대로 재산분할청구를 하여 심판이 계류중인데, 乙이 그의 아버지 丙명의로 명의신탁 한 부동산이 있는바, 甲이 재산분할청구권을 보전하기 위하여 丙명의의 위 부동산에 대하여 乙을 대위하여 처분금지가처분을 할 수 있는지요?
(1) 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조는 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2)「민법」제404조 소정의 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대하여 가지는 채권을 보전하기 위해 필요한 경우 채무자의 제3자에 대한 권리를 대신하여 행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 채권자가 이러한 채권자대위권을 행사하기 위해서는 채권자의 채무자에 대한 채권이 존재하여야 함은 물론, 원칙적으로 그 이행기가 도래하였을 것이 필요하고, 그 채권이 금전채권이라면 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 사실 또한 인정되어야 합니다.
  (3) 그런데 이 사안과 같이 이혼으로 인한 재산분할청구권을 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 있는지에 관하여 판례는, “이혼으로 인한 재산분할청구권은 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결). 즉, 이혼에 의한 재산분할청구권은, 성질상 혼인 당사자인 채권자와 채무자간의 협의 또는 심판 등에 의해 그 구체적 내용이 최종 형성되기 전에는 그 범위 및 내용이 불확정·불명확한 상태에 놓여 있어 아직 현실의 구체적 권리로 존재한다고 말하기 어렵고, 그 이행기가 도래하였다고 보기는 더더욱 어려우므로, 협의 또는 심판 등을 통해 구체적 내용이 형성되어야만 비로소 대위에 의해 보전될 권리적격을 갖추게 되고, 채권자도 그때 가서야 그 권리에 기해 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 대위행사 할 수 있게 된다는 것입니다.
  (4) 따라서 위 사안에서 甲과 乙은 현재 재산분할청구심판이 계류 중이므로 아직은 재산분할청구권의 범위 및 내용이 불확정·불명확한 상태에 놓여 있어 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사하여 丙명의의 위 부동산에 대하여 乙을 대위하여 처분금지가처분을 할 수 없을 것으로 보입니다.