지방자치단체장의 甲에 대한 건축허가신청 반려처분이 확정판결에 의하여 취소되었음에도 담당공무원이 판결 취지에 따른 재처분을 지체하고, 그 후 건축허가를 하면서 위법한 내용의 부관을 부가한 다음 부관의 이행을 요구하면서 甲이 한 착공신고의 수리를 지체한 사안에서, 위 행정처분을 불법행위로 보아 국가배상 청구를 할 수 있을까요?
어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해 이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 합니다. ( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다31828 판결 등 참조). 그리고 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관의 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고, 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가나 지방자치단체가 손해배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상의 의무를 부과하는 행동규범의 목적, 그 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정 및 가해행위의 태양이나 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것입니다.( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다36285 판결 등 참조). 지방자치단체장의 甲에 대한 이 사건 건축허가신청 반려처분이 확정판결에 의하여 취소되었음에도, 담당공무원들이 위 판결의 취지에 따른 재처분을 지체하고, 그 후 이 사건 건축허가를 함에 있어 위법한 내용의 부관을 부가한 다음, 위 부관의 이행을 요구하면서 원고가 한 착공신고의 수리를 지체한 일련의 행위는 보통 일반의 공무원을 표준으로 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 처분이 객관적 정당성을 상실한 것이라고 사료되며, 판례는 담당공무원들의 위와 같은 불법행위와 甲이 이 사건 건물의 준공이 지체된 기간 동안 얻지 못한 위 건물의 차임 상당의 손해 사이에는 상당인과관계가 인정되므로, 위 차임 상당의 손해 등을 배상할 책임이 있다고 판단한 사례가 있습니다. (대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다11297 판결 참조)