甲은 사기죄로 징역 10월에 집행유예 2년의 형을 선고받고 집행유예기간이 경과되었는데, 사기죄에 대한 형이 선고되기 2년 전에 절도죄로 징역 1년형을 선고받아 그 집행을 종료한 사실이 있으나, 위와 같이 집행유예를 선고받고 그 집행유예기간이 경과되었는바, 이러한 경우 사기죄에 대한 집행유예가 취소될 수 있는지요?
(1) 집행유예의 요건에 관하여「형법」제62조 제1항은 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정)하고 있고, 같은 법 제64조 제1항은 “집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 판례는 “형의 집행유예의 취소사유가 되는 형법 제62조 제1항 단행의 사유 가운데에는 형의 집행유예를 선고받은 사람이 형법 제37조의 경합범(競合犯)관계에 있는 수 죄(數罪)를 범하여 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 경우가 아닌 한, 형의 집행유예의 선고를 받은 경우도 포함되는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 8. 24.자 89모36 결정).
  (3) 그런데 위 사안의 甲과 같이 절도죄로 징역 1년의 형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 2년이 경과된 시점에서는 사기죄에 대한 집행유예를 선고할 수 없었으나, 이것을 간과하고 집행유예를 선고하여 그 유예기간이 경과되었는바, 이러한 경우 사기죄에 대한 집행유예가 취소될 수 있는지에 관하여 판례는 “집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형법 제65조가 정하는 바에 따라 형의 선고는 효력을 잃는 것이고, 그와 같이 유예기간이 경과함으로써 형의 선고가 효력을 잃은 후에는 형법 제62조 단행의 사유가 발각되었다고 하더라도 그와 같은 이유로 집행유예를 취소할 수 없고 그대로 유예기간경과의 효과가 발생한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 1. 12.자 98모151 결정).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲의 사기죄에 대한 집행유예를 취소할 수는 없을 것입니다.