저는 甲변호사에게 매매계약해제로 인한 소유권이전등기말소절차 이행청구소송을 위임하였으므로 甲변호사가 모든 것을 알아서 처리해 줄 것으로만 믿고 있었는데, 소송진행 중 피고 乙은 소송목적물인 토지의 소유권을 제3자 丙에게 양도하였습니다. 따라서 저는 위 소송에서 승소한다고 하여도 위 토지의 소유권을 회복할 수 없게 되었는데, 이러한 경우 甲변호사로서는 저에게 위 乙의 위와 같은 행위를 방지하기 위하여 비용이 추가된다고 하여도 위 토지에 대한 처분금지가처분을 하여야 한다고 알려주고 그러한 가처분신청을 해주었어야 하는 것이 아닌지요?
(1) 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생기는 계약이며(민법 제680조), 수임인의 선관의무(善管義務)에 관하여「민법」제681조는 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.  또한「민사소송법」제89조 제1항은 “소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제90조는 “1소송대리인은 위임을 받은 사건에 대하여 반소(反訴)·참가·강제집행·가압류·가처분에 관한 소송행위 등 일체의 소송행위와 변제(辨濟)의 영수를 할 수 있다. 2소송대리인은 다음 각 호의 사항에 대하여는 특별한 권한을 따로 받아야 한다. 1.반소의 제기 2.소의 취하, 청구의 포기·인낙 또는 제80조의 규정에 의한 탈퇴 3.상소의 제기 또는 취하 4.대리인의 선임”이라고 규정하고 있으며, 통상의 소송위임장에는 위임권한란에「민사소송법」제90조 제1항이 규정하는 소송대리권의 법정범위에 속하는 가압류·가처분에 관한 소송행위가 기재되어 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에 있어서 甲변호사는 귀하의 소유권이전등기말소절차 이행청구소송의 수임인으로서 그 소송목적물인 토지에 대한 처분금지가처분의 필요성을 알려주거나 그에 대한 조치를 취해주어야 할 위임계약상의 의무를 부담하는 것인지가 문제됩니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “통상 소송위임장이라는 것은 민사소송법 제81조 제1항(현행 민사소송법 제89조 제1항)에 따른 소송대리인의 권한을 증명하는 전형적인 서면이라고 할 것인데, 여기에서의 소송위임(수권행위)은 소송대리권의 발생이라는 소송법상의 효과를 목적으로 하는 단독 소송행위로서 그 기초관계인 의뢰인과 변호사 사이의 사법상의 위임계약과는 성격을 달리하는 것이고, 의뢰인과 변호사 사이의 권리의무는 수권행위가 아닌 위임계약에 의하여 발생한다. 민사소송법 제82조(현행 민사소송법 제90조)의 규정은 소송절차의 원활·확실을 도모하기 위하여 소송법상 소송대리권을 정형적·포괄적으로 법정한 것에 불과하고 변호사와 의뢰인 사이의 사법상의 위임계약의 내용까지 법정한 것은 아니므로, 본안소송을 수임한 변호사가 그 소송을 수행함에 있어 강제집행이나 보전처분에 관한 소송행위를 할 수 있는 소송대리권을 가진다고 하여 의뢰인에 대한 관계에서 당연히 그 권한에 상응한 위임계약상의 의무를 부담한다고 할 수는 없고, 변호사가 처리의무를 부담하는 사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여진다.”라고 하면서 “소유권이전등기청구소송을 수임한 변호사가 소송 계속중인 그 수임시로부터 6개월이 지난 시점에 그 소송의 상대방 9인 중의 1인이 계쟁 토지에 관하여 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 단독명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 등기부등본을 열람한 결과 알게 되자, 상대방이 그 토지를 제3자에게 처분할 염려가 있다고 판단하여 소송대리인의 권한으로써 그 토지에 대한 처분금지가처분신청을 하였으나 그 담보제공에 따른 가처분기입등기가 마쳐지기 전에 상대방이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 사안에서, 소송의 수임 당시 변호사가 의뢰인에게 그 토지에 대한 소유권이전등기청구권을 보전할 필요성 및 처분금지가처분절차에 관하여 충분히 설명을 하였어야 할 구체적 사정이 존재하였다고 보기는 어렵다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다20775 판결).
  (4) 또한 위 판례는 “소송위임장의 위임권한란에 민사소송법 제82조 제1항(현행 민사소송법 제90조 제1항)이 규정하는 소송대리권의 법정범위에 속하는 가압류·가처분에 관한 소송행위 및 민사소송법 제82조 제2항(현행 민사소송법 제90조 제2항)이 규정하는 특별수권사항인 반소의 제기·복대리인의 선임 등의 사항이 기재되어 있다 하더라도, 이는 이 사건 이전등기소송을 수행함에 있어서 피고가 행사할 수 있는 소송대리권의 범위를 명확하게 한 것이지, 이로써 곧 원고들과 피고가 이 사건 이전등기소송의 수행에 관한 위임계약을 체결함에 있어 그 본안소송의 수행 외에 소송위임장의 위임권한란에 기재되어 있는 가처분 등에 관한 사항도 위임사무의 범위에 포함시키기로 약정한 것이라고 보기는 어렵다.”라는 이유로 변호사의 의뢰인에 대한 선량한 관리자로서의 주의의무위반으로 인한 손해배상책임을 인정한 원심판결을 파기한 사례가 있습니다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다20775 판결).
  (5) 따라서 위 사안에 있어서도 甲변호사에게 위 토지의 처분금지가처분에 관한 사항도 위임한 것이 아닌 한, 甲변호사에게 처분금지가처분을 하지 않음으로 인하여 발생되는 손해배상책임을 묻기는 어려울 듯합니다. 참고로 변호사가 수임인으로서 선량한 관리자의 주의의무를 게을리 하여 손해배상책임을 부담한 사례를 보면, “소송수행의 사무처리를 위임받은 변호사가 구두변론기일에 2회 불참석함으로써 항소취하간주로 되고 위임자패소의 판결이 확정됨에 이르렀다면 수임자인 변호사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 위임사무를 처리할 의무를 위배한 경우에 해당한다.”라고 한 바 있으며(대법원 1959. 11. 26. 선고 4292민상271 판결), 형사사건의 공판기일에서 피고인이 공소사실을 다투고 있음에도 불구하고 변호인이 피고인의 동의 없이 검사제출의 증거를 전부 증거로 함에 동의하고, 아무런 탄핵증거도 제출하지 아니한 채 결심에 이르게 하여 실형이 선고된 사안에서 변호인의 손해배상책임을 인정한 하급심 사례가 있으나(대구고법 1998. 12. 11. 선고 98나1745 판결), 변호사는 의뢰인으로부터 사건을 수임하여 처리함에 있어 그 수임사무의 성질상 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 구체적인 상황에 대응하여 적절한 판단을 할 필요가 있으므로, 그 사무처리는 상당한 범위에 있어 변호사의 재량에 수임되어 있고, 따라서 변호사가 그 재량적 판단에 기초하여 성실하게 수임사무를 처리한 것으로 인정될 경우에는 의뢰자의 지시에 반하거나 재량권의 범위를 일탈한 것으로 인정되지 않는 한 수임계약상의 채무불이행책임 내지 불법행위책임을 물을 수 없다는 하급심 판례도 있습니다(대구지법 1993. 3. 17. 선고 92가합10450 판결).