甲은 乙을 상대로 근저당권말소등기절차 이행청구의 소송을 제기하여 제1심에서 승소하였는데, 乙이 항소를 하였습니다. 그런데 제1심 소장에는 제1심에서 甲의 소송대리인 변호사가 甲의 주소지를 위 부동산등기사항증명서상의 주소지로 기재하였고, 항소장에도 乙이 판결문상 주소지로 기재된 위 부동산등기사항증명서상의 주소지를 甲의 주소지로 기재하여 항소심에서 제1회 및 제2회의 변론기일소환장이 각 甲에게 송달되지 않자 각 우편송달을 하게 되었습니다. 그리고 위 기일에 甲이 불출석 하였고, 乙은 출석은 하였으나 변론을 하지 않아 취하간주 되었습니다. 그러나 甲의 실제 거주지는 종전부터 주민등록등본상의 주소와 일치하지만, 부동산등기부상의 주소변경등기를 하지 않아서 위와 같은 현상이 발생한 것입니다. 이 경우 제2차 변론기일로부터 1개월이 훨씬 경과되었음에도 기일지정신청을 할 수 있는지요?
송달장소에 관하여 「민사소송법」제183조 제1항은 “송달은 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(주소 등)에서 한다. 다만, 법정대리인에게 할 송달은 본인의 영업소나 사무소에서도 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제186조 제1항, 제2항은 “근무장소 외의 송달할 장소에서 송달 받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다. 근무 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 제183조 제2항의 다른 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다.”라고 보충송달(補充送達)에 관하여 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “서류를 송달 받을 사람 또는 제1항의 규정에 의하여 서류를 넘겨받을 사람이 정당한 사유 없이 송달 받기를 거부하는 때에는 송달할 장소에 서류를 놓아둘 수 있다.”라고 유치송달(留置送達)에 관하여 규정하고 있습니다.그리고 「민사소송법」제187조는 “제186조(보충송달·유치송달)의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관 등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 「민사소송규칙」제51조는 「민사소송법」제185조 제2항의 규정에 따른 서류의 송달은 등기우편으로 한다고 규정하여 우편송달(발송송달)의 방법을 규정하고 있으며, 이 경우에는 소송관계서류를 우편으로 발송한 때에 송달된 것으로 보게 됩니다(민사소송법 제189조).그런데 「민사소송법」제187조에 의한 우편송달에 관하여 판례는 “민사소송법 제173조(현행 민사소송법 제187조)에 의한 우편송달은 송달받을 사람의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 사람은 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 보충송달도 할 수 없고 따라서 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것인바, 여기서 ‘송달하여야 할 장소’란 실제 송달받을 사람의 생활근거지가 되는 주소, 거소, 영업소 또는 사무실 등 송달받을 사람이 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말하는 것이다.”라고 하면서, “소장과 항소장에 원고의 주소지로 기재되어 있기는 하나 당시 원고의 실제 생활근거지가 아닌 곳으로 변론기일소환장을 우편송달 한 것은 민사소송법 제173조(현행 민사소송법 제187조)나 제171조의2(현행 민사소송법 제185조) 제2항에 의한 우편송달로서의 효력이 없다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결).그렇다면 위 사안에서도 소장과 항소장에 잘못 기재된 甲의 주소지가 보충송달 또는 유치송달을 할 수 있는 송달장소라고 할 수 없을 것이고, 그 주소지를 잘못 기재한 것이 甲 또는 그 소송대리인의 책임 있는 사유에 기한 것이라고 하더라도 달리 볼 수는 없는 것입니다.따라서 당시 甲의 실제 생활근거지가 아닌 곳으로 변론기일소환장을 우편송달 한 것은 그 송달의 효력이 발생할 수 없을 것이고, 결국 甲이 항소심의 각 변론기일에 출석하지 아니하였다고 하여도 쌍방불출석의 효과가 발생한다고 볼 수 없을 것으로 보입니다. 그리고 「민사소송규칙」제67조 제1항은 “소의 취하가 부존재 또는 무효임을 주장하는 당사자는 기일지정의 신청을 할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 규칙 제68조는 위 규정을 「민사소송법」제268조의 규정에 의한 취하간주의 효력을 다루는 경우에 준용한다고 규정하고 있으므로, 취하간주의 효력을 다투는 기일지정신청을 해볼 수 있을 것으로 보입니다.