저는 2007. 10. 16. K회사의 사원채용 광고를 보고 2007. 11. 2. 실시된 필기시험에 응시하여 불합격되었다가, 2008. 1. 15.자 추가채용에 합격하여 면접시험을 거쳐 2008. 2. 9. 채용되었습니다. 그런데 2008. 1. 1.자로 취업규칙이 개정되어 위 채용광고 당시 시행되던 퇴직금규정보다 퇴직금산정의 기준이 되는 기초임금과 지급률을 낮추어졌습니다. 제가 위 사원채용광고 당시에 시행되던 퇴직금규정에 따른 퇴직금을 받을 수는 없는지요?
(1) [근로계약의 성립] 근로계약은 낙성계약으로 청약에 따른 승낙으로 성립하므로 그 계약의 내용은 사용자와 근로자가 개별적인 교섭에 의하여 확정하는 것이 원칙이지만, 사용자가 근로계약의 내용이 되는 근로조건 등을 단체협약, 취업규칙에 정하여 근로관계를 정형화한 경우에는 근로계약 체결 시 계약의 내용을 취업규칙의 내용과 달리 약정하지 않는 한 근로자와 사용자 사이에는 취업규칙에 정하는 바에 따라 근로관계가 성립한다고 할 것입니다.
  (2) [불합격되었다가 추가채용이 된 경우 근로계약 성립의 시기] 근로자가 퇴직금규정의 개정 전에 필기시험에 응시함으로써 한 근로계약의 청약은 사용자가 정한 최종 합격자발표일 무렵까지 승낙의 통지를 받지 못함으로써 효력을 상실하였기 때문에 근로자와 사용자간의 근로계약은 퇴직금규정의 개정 후에 면접시험응모라는 근로자의 새로운 청약에 대한 사용자의 승낙으로 성립되었다고 할 것입니다.
  (3) [불합격되었다가 취업규칙이 개정된 다음 추가채용 된 근로자에 대하여 개정된 퇴직금규정이 적용되는 것이 형평에 위반되는지 여부] 입사시험 합격자를 채용한 후 종전 입사시험 불합격자 중 일부를 면접을 거쳐 추가 채용하였는데, 그 사이에 퇴직금규정이 근로자에게 불리하게 변경된 경우, 따라서 근로자의 청약은 특별한 사정이 없는 한 그 당시 사용자가 시행하는 개정된 퇴직금규정의 내용을 수락한다는 취지라고 볼 것이므로, 당사자들 사이에 위 근로자의 재차의 청약 시로부터 근로계약의 체결 시까지 퇴직금에 관하여 개정된 퇴직금규정의 적용을 배제하는 등 시행중인 퇴직금규정과 다른 내용의 약정이 없었다면, 위 근로자에 대하여는 개정된 퇴직금규정이 적용되어야 하고, 위 추가 채용된 근로자에게 지급된 퇴직금의 산정방식을 차등퇴직금제도라고 할 수 없고, 그 액수도 근로기준법이 정하는 하한선을 상회하고 있으므로, 추가 채용된 근로자에게 개정된 퇴직금규정이 적용됨으로써 위 근로자가 그들과 함께 입사시험을 치르고 먼저 합격되어 퇴직금규정의 개정 전에 채용된 사람들보다 적은 금액의 퇴직금을 지급받았다고 하여 반드시 형평에 반하는 것이라고 할 수 없습니다(대법원 1999. 1. 26. 선고 97다53496 판결).
  (4) [결론] 따라서 귀하와 K회사 사이에 퇴직금에 관하여 개정된 퇴직금규정의 적용을 배제하는 등 시행 중인 퇴직금규정과 다른 내용의 약정이 있지 않는 한, 귀하는 개정된 퇴직금규정에 의하여 산정한 퇴직금을 지급받을 수 있을 뿐이라 하겠습니다.