甲은 그녀의 어머니 乙과 혼인신고는 하지 않았지만 혼인식을 거행하고 실질적인 혼인생활을 하고 있는 丙으로부터 乙이 집에 없는 동안 강간을 당하였습니다. 이 경우 丙을「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」위반으로 처벌할 수 있는지요?
(1)「형법」제297조는 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제306조는 강간죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그리고「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제7조제1항은 “친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다”라고 규정하고 있고, 같은 법 제7조제4항에 의하면 “제1항 내지 제3항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 한다”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조제5항은 “제1항 내지 제3항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다”라고 규정하고 있습니다. 한편, 같은 법 제15조는 “제11조.제13조 및 제14조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다”라고 규정하고 있으므로 같은 법 제7조 위반의 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안에서 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척이 같은 법 제7조제5항 소정의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당하는지에 관하여 판례는 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조제1항은 친족관계에 있는 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 유기징역에 처한다고 규정하고 있고, 같은 법 제7조제4항은 제1항의 친족의 범위는 4촌 이내의 혈족과 2촌 이내의 인척으로 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제7조제5항은 제1항의 친족은 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다고 규정하고 있는바, 법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 같은 법 제7조제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5395 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 丙이 甲과 사실혼으로 인하여 형성되는 인척이라고 하여도 丙은 「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제7조제1항에 정해진 형으로 처벌을 받게 될 것이고, 이 경우 甲의 고소는 필요하지는 않습니다.