甲은 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 시행 전에 乙의 토지를 임차하여 건물을 신축하였으나 그 소유권보존등기는 乙명의로 해두었는데, 위 법이 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 못하였습니다. 그런데 乙은 그 토지와 함께 건물을 丙에게 매도하였습니다. 이 경우 乙을 횡령죄로 처벌할 수 있는지요?
「형법」 제355조 제1항은 횡령죄에 관하여 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.그리고 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(약칭 부동산실명법) 제4조는 “①명의신탁약정은 무효로 한다. ②명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다. ③제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제11조 제1항 본문은 “이 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(기존 명의신탁자)는 이 법 시행일부터 1년의 기간(유예기간) 이내에 실명등기 하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제12조 제1항은 “제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 경과한 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조의 규정을 적용한다.”라고 규정하고 있습니다.위 사안에서 甲과 乙간의 위 건물에 대한 명의신탁의 효력을 살펴보면, 유예기간 내에 실명등기를 하지 않았으므로 위 명의신탁약정 및 등기는 무효가 될 것입니다.따라서 甲이 乙에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구를 할 수는 없었을 것이지만, 甲과 乙사이의 명의신탁약정과 수탁자명의등기가 무효로 되어 위 부동산의 소유권은 甲에게 귀속될 것이므로, 乙이 동의하였다면 甲은 乙과 함께 소유권이전등기말소등기신청을 할 수 있었고, 乙이 그러한 말소등기에 협력해주지 않았을 경우 乙을 상대로 소유권에 대한 방해배제청구권을 행사하여 乙명의로의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있었을 것입니다. 또한, ‘진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구’는 자기 명의로 소유권을 표상 하는 등기가 되어 있었거나, 법률에 의하여 소유권을 취득한 진정한 소유자가 그 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 그 소유권에 기하여 현재의 등기명의인을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것이므로(대법원 1998. 10. 23. 선고 98다35266 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결, 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결), 甲은 乙을 상대로 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구를 할 수 있었을 것으로 보입니다.그렇다면 위 사안에서 위 건물에 대한 명의신탁이 무효라고 하여도 乙은 甲의 재물을 보관하는 자의 지위에 있었음에도 불구하고 위 건물을 임의로 丙에게 처분하였으므로 횡령죄가 성립된다고 할 것입니다.판례도 「부동산실명법」 시행 전에 부동산 소유자로부터 명의신탁 받은 자가 부동산실명법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 않은 상태에서 임의로 처분한 경우 횡령죄의 성립 여부에 관하여 “부동산을 소유자로부터 명의수탁 받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다.”라고 하였으며(대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결), “신탁자가 그 소유명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁 하였는데, 수탁자가 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결).