「형법」제241조에서 간통죄를 2년 이하의 징역형으로만 처벌하도록 규정하고 있는 것은 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하는 것이 아닌지요?
(1) 형법 제241조는 “1배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. 2전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단, 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 형법 제241조가 위헌인지에 관하여 판례는 “선량한 성도덕과 일부일처주의.혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적성실의무(性的誠實義務)의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여, 간통행위를 규제하고 처벌하는 것은 성적자기결정권(性的自己決定權)의 본질적 내용을 침해하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하거나 헌법 제36조 제1항(혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.)의 규정에 반하는 것이 아니고, 간통죄의 규정은 남녀평등처벌주의(男女平等處罰主義)를 취하고 있으니 법 앞의 평등에도 반하지 아니한다.”라고 하였으며, 또한 이에 대한 보충의견은 “일부일처제(一夫一妻制)의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있어서 형법 제241조에 규정된 간통죄는 사회상황.국민의식변화에 따라 그 규범력이 약화되었음에도 불구하고 아직은 범죄적 반사회성을 띠고 있는 것으로 보고 있기 때문에 헌법에 위반되지 아니한다고 판단되고, 간통이 헌법 제37조 제2항의 제한범위 안에서 법률에 의한 제한을 받을 수 있다고 보나 이에 대하여 형사적 제재를 할 것인지의 여부는 입법정책의 문제로 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 결정, 1993. 3. 11. 선고 90헌가70 결정, 2001. 10. 25. 선고 2000헌바60, 2008헌바21).
  (3) 따라서 현재「형법」제241조가 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하여 위헌이라고 할 수는 없을 것이나 2009헌바17, 2010헌바194 등 아직까지 심리가 계속 되고 있는 중인 문제입니다.