乙은 대여금채권에 기하여 甲소유 부동산에 가압류를 하였으나, 甲은 대여금채무를 변제하였고 이자에 관하여만 다툼이 있는 상태이므로 가압류법원에 제소명령을 신청하였습니다. 그런데 채권자 乙은 소를 제기하였다는 증명서류의 제출기간이 지났음에도 불구하고 본안소송을 제기하지 않았습니다. 그러므로 채무자 甲은 제소기간이 지났음을 이유로 가압류취소소송을 제기해 둔 상태입니다. 만일 乙이 가압류취소소송이 끝나기 전에 대여금청구의 본안소송을 제기한다면 甲이 신청한 가압류취소소송은 어떻게 되는지요?
본안의 제소명령에 관하여 「민사집행법」제287조 제1항은 “가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제2항에서는 “제1항의 기간은 2주일 이상으로 정하여야 한다”고 규정하고 있으며, 제3항에서는 “채권자가 제1항의 기간내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다”고 규정하고 있습니다. 또한 제4항에 따르면 “제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니”한 것으로 보며, 제5항에서는 “제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으며, 이 경우 민사소송법 제447조의 규정은 준용하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.그러므로 가압류채권자가 가압류채무자의 신청으로 법원에서 정한 일정기간내에 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 하며, 또한 소제기 입증서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 보게 됩니다.그런데 구 「민사소송법」제705조 제1항은 “본안이 계속하지 아니한 때에는 가압류법원은 채무자의 신청에 의하여 변론없이 상당한 기간내에 소를 제기할 것을 채권자에게 명하여야 한다.”라고 규정하고, 제2항은 “제1항의 기간을 도과하면 채무자의 신청에 의하여 종국판결로 가압류를 취소하여야 한다.”라고 규정하였고, 구 「민사소송법」하의 판례는 “제소명령에서 정한 기간이 경과함을 이유로 한 가압류취소사건에 있어서 그 기간이 지난 후라도 채권자가 그 취소소송의 사실심 변론종결시까지 본소제기의 사실을 소명한 때에는 그 가압류의 취소를 면할 수 있다.”라고 하였으며(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다8541 판결), 또한 “제소명령 불준수에 따른 가처분취소소송에 있어서 본안의 소는 제소명령에서 정한 기간을 도과(徒過)한 후라 하더라도 그 도과를 원인으로 하는 가처분취소소송의 사실심변론종결 당시까지 제기된 경우에는 그 가처분을 취소할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다49170 판결).그러나 현행 「민사집행법」은 구 「민사소송법」상의 제소명령규정을 소제기증명서 등의 제출기간으로 명시하여 규정하고 있으므로 이 기간 내에 소제기를 증명하는 서류를 제출하지 아니하면 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 합니다. 따라서 위 사안에서도 채무자 甲이 제기한 가압류취소소송의 사실심 변론종결 이전에 채권자 乙이 대여금청구의 본안소송을 제기하더라도 이는 이미 법원의 제출명령기간을 도과한 후이므로 위 가압류취소소송은 기각되지 않고 유효하게 인용될 수 있을 것으로 보입니다.