甲은 자신의 처에게 발급된 경기도지사 명의의 공인중개사 자격증을 스캔한 후 컴퓨터로 자신의 사진과 인적사항을 기재하여 위조하고, 인터넷을 통하여 만난 乙을 유혹하기 위하여 乙에게 E메일을 통하여 이를 전송하였습니다. 甲에게 공문서위조죄가 성립하는지요?
형법 제225조에서는 공문서위조죄에 관하여 “행사할 목적으로 공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있습니다. 위 사안에서는 문서성이 인정되는 공문서인 자격증 자체가 아닌 공문서를 스캔한 이미지파일을 위조하여 이미지파일만을 전송한 경우 이미지파일의 문서성을 인정할 수 있는지가 문제됩니다. 판례는 “형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말한다.”고 판시하고 있습니다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 등 참조). 그러므로 문서성이 인정되기 위해서는 계속성이 인정되어야 합니다. 하지만 위와 같은 이미지 파일에 대하여 판례는 “컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에는 해당되지 않는다고 할 것이다.”라고 판시한 바 있습니다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7480 판결 참조). 판례는 “컴퓨터 스캔 작업을 통하여 만들어낸 공인중개사 자격증의 이미지 파일은 전자기록으로서 전자기록 장치에 전자적 형태로서 고정되어 계속성이 있다고 볼 수는 있으나, 그러한 형태는 그 자체로서 시각적 방법에 의해 이해할 수 있는 것이 아니어서 이를 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’로 보기 어렵다.”고 판단하였습니다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결 참조). 따라서 위 사건에서 甲에게 공문서위조죄는 성립하지 아니하고 위조공문서를 전제로 한 위조공문서행사죄도 성립하지 않을 것으로 보입니다.