甲은 乙이 발행한 액면액 1천만 원, 지급장소 K은행, 수취인A, 제1배서인 丙, 제2배서인 丁으로 된 약속어음 1매를 소지하고 있었습니다. 甲이 乙을 상대로 어음금 지급을 구하는 소를 제기한 경우, 乙은 丁의 사기에 의해서 어음을 발행하였고 甲은 그러한 사실을 중대한 과실로서 알지 못했다면, 乙은 이를 이유로 甲에게 대항할 수 있을지요.
사안은 원인행위가 아닌 어음행위(어음의 발행이나 배서 등) 자체에 하자가 있는 경우로서, 어음채무자가 제3자에게 어음금의 지급을 거절하는 항변의 성질이 무엇인지 문제된다고 보입니다. 이에 대해 대법원 판례는 “어음행위에 착오, 사기, 강박 등 의사표시의 하자가 있다는 항변은 어음행위 상대방에 대한 인적항변에 불과한 것이므로, 어음채무자는 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 어음을 취득한 경우가 아닌 한 소지인이 중대한 과실로 그러한 사정을 몰랐다고 하더라도 종전소지인에 대한 인적항변으로써 소지인에게 대항할 수 없다”고 판시하여(대법원 1997. 9. 15. 선고 94다5856 판결 참조), 어음행위 자체에 하자가 있어 지급을 거절하는 항변은 ‘인적항변’에 해당하므로 제3자에게 ‘해의’가 있을 때에만 대항할 수 있다는 입장입니다. ‘해의’라 함은 단순히 항변사유의 존재를 아는 것뿐만 아니라 어음소지인이 어음을 취득함으로써 어음채무자의 양도인에 대한 항변이 절단되어 어음채무자에게 손해가 발생한다는 사실까지 인식하는 것을 말하는 것으로 ① 악의와 ② 손해의 인식이 결합된 요소입니다. 사안의 경우, 甲이 중과실로 그러한 사실을 알지 못했다 하더라도 위 ‘해의’가 있던 것은 아니므로, 乙은 丁의 사기에 의해서 어음을 발행하였다는 항변으로서 甲에게 대항하기 어렵다고 판단됩니다.