제가 Y로부터 소송을 당하여 제1심에서 패소하여 항소하였는데 Y가 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 강제집행을 하였고, 제가 담보공탁을 한 후 강제집행을 정지시켰습니다. 그러고 나서 제가 항소심에서 승소하여 제1심 판결이 취소되었으나 아직 확정되지는 않았는데, 이 경우 제가 강제집행정지를 위한 담보의 사유가 소멸되었음을 이유로 위 공탁금을 회수할 수 있는지요?
(1) [담보의 취소] 가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지로 인하여 입게 될 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것으로, 담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 합니다(민사집행법 제19조제3항, 민사소송법 제125조제1항).
  (2) [가집행선고부 제1심 판결이 항소심판결에 의하여 취소되었으나 그 항소심판결이 미확정인 경우, 가집행선고부 제1심 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보의 사유가 소멸되었다고 볼 수 있는지 여부] 제1심 판결에 붙은 가집행선고는 그 본안판결을 변경한 항소심판결에 의하여 변경의 한도에서 효력을 잃게 되지만, 그 실효는 변경된 그 본안판결의 확정을 해제조건으로 하는 것이어서 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고되면 가집행선고의 효력은 다시 회복되기에, 그 항소심판결이 확정되지 아니한 상태에서는 가집행선고부 제1심 판결에 기한 가집행이 정지됨으로 인하여 입은 손해의 배상을 상대방에게 청구할 수 있는 가능성이 여전히 남아 있으므로, 가집행선고부 제1심 판결이 항소심판결에 의하여 취소되었다 하더라도 그 항소심판결이 미확정인 상태에서는 가집행선고부 제1심 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 그 사유가 소멸되었다고 볼 수 없습니다(대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 결정).
  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 귀하는 항소심이 확정되지 않은 상태에서는 위 강제집행정지를 위한 담보공탁의 담보취소결정을 받을 수 없을 것입니다.