甲은 乙로부터 5억 원을 차용하면서 甲소유의 A토지에 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 근저당권 설정 이후 乙에게 원한을 품은 丙이 乙명의의 인장 및 등기필증을 위조하여 근저당권설정등기말소신청을 하였고 이로 인해 법률상 원인 없이 乙의 근저당권등기가 말소되었습니다. 이 경우 乙은 근저당권 채권최고액 상당의 손해를 입게 되는 것인지요?
대법원 판례는 “불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다(대법원 1992.6.23.선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며( 대법원 2002.10.22.선고 2000다59678판결 등 참조), 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로(부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다.”라고 판시한 바 있습니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다68408 판결).  위와 같은 대법원 판례를 고려할 때, 丙의 불법행위로 인하여 乙의 저당권등기가 말소되었더라도 乙이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 되었다고 할 수는 없을 것이고, 근저당권을 실행할 수 없게 되어 채권회수가 지연됨으로 인한 손해 또는 등기를 회복하는 데 드는 비용 상당의 손해 등에 의하여 손해액을 산정하는 것은 별론으로 하고, 乙이 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당을 곧바로 위 불법행위로 인한 손해액으로 산정할 수는 없다고 할 것입니다.