甲은 삼촌 乙이 운영하는 개인사업체의 고용원으로 일하다가 불화가 발생하여 그만둔 후 야간에 乙을 만나 乙이 탈세한 것을 국세청에 고발하겠다고 고발장을 보이면서 위협하고 300만원을 요구하여 받아갔습니다. 그러나 그 이후에도 甲이 다시 만나자고 전화를 걸어오므로 乙은 甲을 관할경찰서에 고소하였습니다. 甲의 부모가 고소취소를 간절히 원하고 甲도 뉘우치고 있으므로 乙은 고소를 취하하려고 하는데, 고소를 취하하면 甲이 처벌받지 않을 수 있는지요?
(1)「형법」제350조제1항은 공갈죄에 관하여 “사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제328조, 제354조는 동거하지 아니하는 친족간에 공갈죄를 범한 경우에도 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  (2) 甲이 탈세사실을 국세청에 고발한다고 하는 것이 공갈에 해당할 수 있을 것인지에 관련하여 판례는 “피해자의 고용인을 통하여 피해자에게 피해자가 경영하는 기업체의 탈세사실을 국세청이나 정보부에 고발한다는 말을 전하였다면 이는 공갈죄의 행위에 착수한 것이라 할 것이다.”라고 하였으며(대법원 1969. 7. 29. 선고 69도984 판결), “정당한 권리가 있다 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포(畏怖)케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받으려 하였다면 공갈죄가 성립한다”고 하였습니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도2801 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결). 따라서 위 사안에서 甲의 乙에 대한 행위는 공갈죄의 공갈에 해당된다고 볼 수 있을 것입니다.
  (3) 여기서 공갈죄가 야간에 범하여져「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」제2조제2항에 의해 가중처벌 되는 경우 친족상도례의 적용이 있는지에 대해 판례는 “공갈죄가 야간에 범하여져 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제2항에 의해 가중처벌 되는 경우에도 형법상 공갈죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 위 특별법 제2조제2항 위반죄에도 그대로 적용된다고 보아야 할 것이다”고 하였습니다(대법원 1994. 5. 27. 선고 94도617 판결).
  (4) 판례 자체는 폐기되지 않았으나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률이 개정되어 야간공갈행위가 동법의 적용을 받지 않게 되었으므로 사안을 폐기하거나 재구성할 필요가 있음 따라서 위 사안에서 乙이 고소를 취하한다면 甲은 공소기각의 판결을 받아 처벌되지 않을 것으로 보입니다(형사소송법 제327조제5호).