저는 K주식회사의 주주인데, K주식회사의 전 대표이사 L은 재직기간 중 그의 개인적인 용도에 사용할 목적으로 K회사명의의 수표를 발행하고, 제3자가 발행한 약속어음에 K회사명의의 배서를 해주어 K회사가 그 지급책임을 부담·이행하여 손해를 입었습니다. 그러나 K주식회사에서는 총주주의 동의로 L의 위와 같은 행위로 손해를 입게 된 금액을 특별손실로 처리하기로 결의했습니다. 그렇게 되면 K회사의 손실이 너무 커서 파산지경에 처해지게 되므로 비록 위와 같이 특별손실처리를 하였지만, K회사가 다시 L에 대해 손해배상을 청구할 수는 없는지요?
(1) 상법 제399조제1항은 “이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 주식회사의 대표이사의 대표권남용에 따른 불법행위에 대하여 위 같은 법 제399조의 손해배상청구권 이외에 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권도 행사할 수 있는지에 관하여 판례는 “주식회사의 대표이사가 그의 개인적인 용도에 사용할 목적으로 회사명의의 수표를 발행하거나 타인이 발행한 약속어음에 회사명의의 배서를 해주어 회사가 그 지급책임을 부담.이행하여 손해를 입은 경우에는 당해 주식회사는 대표이사의 위와 같은 행위가 상법 제398조 소정의 이사와 회사간의 이해상반 하는 거래행위에 해당한다 하여 이사회의 승인여부에 불구하고 상법 제399조 소정의 손해배상청구권을 행사할 수 있음은 물론이고, 대표권의 남용에 따른 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권도 행사할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1989. 1. 31. 선고 87누760 판결). 따라서 위 사안에서도 甲회사는 乙에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권을 아울러 취득하여 그 중 어느 쪽의 손해배상청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있었습니다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결, 1989. 4. 11. 선고 88다카11428 판결).
  (2) 그런데 같은 법 제400조에서는 같은 법 제399조의 규정에 의한 이사의 책임은 총주주의 동의로 면제할 수 있다고 규정하고 있고,「민법」제506조는 “채권자가 채무자에게 채무를 면제하는 의사를 표시한 때에는 채권은 소멸한다. 그러나 면제로써 정당한 이익을 가진 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 甲회사의 주주들이 乙의 행위로 인한 손해를 특별손실로 처리키로 결의한 바가 있으므로 그로써 乙의 책임이 전부 면책된 것인지 문제되는데, 이에 관하여 판례(대법원 1989. 1. 31. 선고 87누760 판결)는 “총주주의 동의를 얻어 대표이사의 행위로 손해를 입게 된 금액을 특별손실로 처리하기로 결의하였다면 그것은 바로 상법 제400조 소정의 이사의 책임소멸의 원인이 되는 면제에 해당되는 것이나, 이로써 법적으로 소멸되는 손해배상청구권은 상법 제399조 소정의 권리에 국한되는 것이지 불법행위로 인한 손해배상청구권까지 소멸되는 것으로는 볼 수 없고, 그 이유는 상법 제399조 소정의 손해배상청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 그 각 권리의 발생요건과 근거가 다를 뿐만 아니라 그 소멸원인의 하나인 채권자의 포기, 따라서 채무의 면제에 있어서도 전자는 상법 제400조의 방법과 효력에 의하는 반면에, 후자는 민법 제506조의 방법과 효력에 의하도록 되어 있기 때문이다.”라고 하면서 “총주주의 동의를 얻어 대표이사의 손해배상책임을 면제시킨 당해 주식회사의 의사는 불법행위로 인한 청구권까지 포함시켰을 것으로 보는 것이 당연하다 하겠으나 불법행위로 인한 손해배상청구권의 포기는 그 의사표시가 채무자에게 도달되거나 채무자가 알 수 있는 상태에 있었어야만 그 효력이 발생하고 그 이전에는 면제의 의사표시를 자유로 철회할 수 있는 것이다.
  (3) 이와 같이 청구권의 포기 따라서 채무의 면제 의사표시가 적법하게 철회된 경우에는 청구권의 법적 소멸 상태는 없는 것이므로, 주식회사가 대표이사에 대한 채권에 관하여 임시주주총회에서 일시특별손실처리하는 결의를 하고 이에 따라 장부상에도 일시 특별손실비용으로 처리한 일이 있었다고 하여도 이는 단지 회사의 내부적인 의사결정과정에 지나지 아니한 것으로서 회사가 위와 같은 채권포기의 의사를 확정적으로 외부에 표시하기 이전에 바로 특별손실비용으로 처리한 것을 철회하고 주식회사의 자산계정에 유보시켜 두게 된 사실이 있다면 그 잘못을 발견하고 이를 바로 시정하였다고 볼 수 있어 주식회사가 대표이사에 대한 위 채권을 포기하였다고 볼 수 없다”라고 하였습니다.
  (4) 따라서 위 사안에서 甲회사의 주주들이 위와 같은 손해금액을 특별손실로 처리키로 결의하기만 하고 甲회사에서 퇴직한 乙에게 별도로 채무면제의 의사표시를 하지 않고 철회하였다면, 甲회사의 乙에 대한 손해배상청구권 중 총주주의 동의로 특별손실처리키로 한 것은 채무불이행으로 인한 손해배상에 한정되고, 불법행위로 인한 손해배상채권은 甲회사에 남아 있다고 보아야 할 것입니다.