甲은 乙로부터 다세대주택의 신축공사를 도급받아 공사를 완성하고, 그 공사대금의 일부를 지급받지 못하여 乙로부터 그 다세대주택 중 1세대에 대하여 전세권설정을 받아 등기하고, 수개월 후 그 전세권설정 된 구분건물을 임대하여 공사대금을 회수하였습니다. 그런데 위 전세권설정 된 구분건물이 경매개시 되었으므로 이 경우 공사대금채권의 담보목적으로 설정된 甲의 전세권이 전세권으로서의 효력이 인정되는지요?
전세권에 관하여 민법에서 전세권자는 전세금을 지급하고 다른 사람의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용·수익하며, 그 부동산전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있으나, 농경지는 전세권의 목적으로 하지 못한다고 규정하고 있습니다(민법 제303조).그런데 채권담보목적으로 전세권이 설정되고, 전세권성립요소인 전세금지급이 현실적으로 수수되지 않은 경우에도 전세권이 유효하게 되는지 판례를 보면, 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다 할 것이고, 한편 전세금지급은 전세권성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금지급에 갈음할 수도 있다고 하였습니다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다67217 판결). 따라서 위 사안에서 甲의 위 다세대주택에 관한 전세권이 공사대금채권의 담보목적으로 설정되었고, 전세금지급이 현실적으로 행하여진 바가 없더라도 전세권으로서의 효력이 인정될 수 있을 것으로 보입니다.참고로 실제로는 전세권설정계약을 체결하지 아니하였으면서도 금융기관으로부터 자금을 융통할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 그 전세권설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효가 될 수도 있을 것입니다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다35743 판결).