저는 여관을 경영하던 중 여관 종업원이 개인적인 이득을 목적으로 다른 직원들 모르게 투숙객을 상대로 한 윤락행위를 알선하다 적발되어 甲구청장으로부터 「공중위생관리법」제11조 제1항에 의하여 2개월의 영업정지처분을 받았습니다. 제가 직접 행한 행위도 아니고 종업원 독단적인 위반행위로 1회 적발되었는데도 2개월의 영업정지처분이 내려진 것은 다소 과도한 행정처분이라 생각됩니다. 이 경우 제가 대응할 수 있는 법적 방안이 있는지요?
(1) 윤락행위를 알선한 것은 종업원임에도 귀하에게 영업정지처분을 한 것은, 행정법상 경찰책임 중 행위책임을 지는 자는 위해(危害)를 직접 야기한 자에만 국한하지 않고, 고용인이 직무수행과정상 야기한 위해(危害)에 대해서도 그를 사실상 지시.감독하는 사용자도 행위책임을 지게 되는 것입니다. 마찬가지로 형사책임 무능력자인 행위자 및 심신장애나 심신상실의 상태에 있는 사람에 의한 행위에 대해서도, 이러한 사람에 대한 보호의무나 감독의무를 지는 당사자가 행위책임을 부담합니다. 그러므로 윤락행위를 알선한 사람은 종업원이지만, 귀하는 그 종업원을 사실상 지시 또는 감독하는 사용자인 만큼 행위책임을 지는 자에 해당한다 할 것입니다. 따라서 종업원의 윤락행위알선 행위에 대하여 귀하에게 영업정지처분을 한 것은 경찰책임원칙에 반하지 않는 처분으로 보입니다.
  (2) 이러한 영업정지처분은 공중위생관리법 시행규칙 제19조 [별표7]에 따라 행해지는데, 판례는 “공중위생법 제23조제1항(현행 공중위생관리법 제11조제1항)은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반 사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위 내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고 이를 시행하기 위하여 동 제4항(현행 공중위생관리법 제11조제2항)에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙(현행 공중위생관리법시행규칙)은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 공중위생법 제23조제1항(현행 공중위생관리법 제11조제1항)에 의하여 보장된 재량권을 기속(羈束)하거나 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니다”고 하였습니다(대법원 1992. 6. 23. 선고 92누2851 판결).
  (3) 공중위생관리법 시행규칙의 법적 성질을 판례와 같이 행정규칙으로 본다면, 甲구청장의 영업정지처분이 이러한 시행규칙에 따른 처분이라는 이유만으로 곧바로 적법하다고 단정지을 수는 없게 됩니다. 왜냐하면 이 규정은 외부적 효력이 없는 행정규칙이므로 국민은 물론 법원을 구속하는 것이 아니기 때문입니다. 그리고 영업정지처분의 적법성 여부는 재량의 수권법률인 공중위생관리법 제11조제1항의 규정취지에 적합한 것인가 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 이 경우에는 비례성의 원칙 등 행정법의 일반원리가 그 기준이 된다 할 것입니다.
  (4) 판례는 “제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여, 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교.교량하여 판단하여야 한다”고 하였습니다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결, 2002. 9. 24. 선고 99두1519 판결).