甲은 2003. 10. 29. A법원에서 무고, 공갈, 상해, 공용물건손상, 공무집행방해 등으로 징역 1년 4개월을 선고받고, 같은 날 대법원에 상고를 제기하였다가 같은 해 11. 8. 상고를 취하하였습니다. 검사는 위 판결이 확정되자 재정통산 17일 이외에 항소제기일인 2003. 8. 19.부터 항소심판결 선고일인 같은 해 10. 28.까지의 미결구금일수만 법정통산하여 위 징역형에 산입하고, 갑의 상고제기일인 2003. 10. 29.부터 상고취하일인 2003. 11. 8.까지의 미결구금일수를 위 징역형에 산입하지 아니한 채 형의 집행을 명하였습니다. 이에 대하여 甲은 위와 같은 검사의 형집행지휘는 甲의 자유권, 평등권, 재판청구권을 침해하여 위헌이라고 주장하면서 곧바로 헌법소원심판을 청구하려 하는 바, 이러한 청구가 가능한지요?
헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 합니다. 그런데 형사재판의 집행은 원칙적으로 재판확정 후 그 재판을 한 법원에 대응하는 검찰청 검사의 지휘로 집행하고(형사소송법 제459조, 제460조 참조), 그러한 재판의 집행을 받은 자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당할 경우 그 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있습니다(형사소송법 제489조 참조). 여기서 말하는 검사의 형집행처분에는 미결구금일수의 법정통산에 관한 검사의 처분도 포함됩니다. 즉 검사의 형집행처분에 대하여 형사소송법에 의한 구제방법인 이의신청을 함이 없이 곧바로 헌법소원을 제기한다면, 헌법소원 심판청구에 있어 보충성의 요건에 반하는 것으로서 부적법한 것입니다. (헌법재판소 2004. 11. 25. 선고 2003헌마819 전원재판부 결정, 2008. 7. 31. 선고 2006헌마704 전원재판부 결정 등 참조)