저는 3년 전 남편 甲과 협의이혼하였으나, 자녀를 생각하여 계속 동거하며 부부처럼 생활하였습니다. 그리고 甲은 제 동의 없이 일방적으로 혼인신고를 하였으나 甲이 열심히 집안일을 돌보아 문제삼지 않았습니다. 그러나 최근 甲은 다른 여자와 부정행위를 하는 것 같아 저는 甲과 완전히 헤어지려고 하는바, 이런 경우에 이혼을 하여야 하는지, 아니면 위 혼인신고의 무효를 다투어야 하는지요?
혼인이 유효하게 성립되기 위해서는 당사자 사이에 혼인의 합의가 있어야 하고, 이 혼인의 합의는 혼인신고가 수리될 당시에도 존재하여야 합니다(대법원 1996. 6. 28. 선고 94므1089 판결). 그러므로 甲이 귀하와 협의이혼 후 실질적으로 부부생활을 계속하였지만, 귀하의 동의 없이 일방적으로 혼인신고를 함으로써 혼인신고 자체가 상대방의 의사에 반하여 이루어진 이상 혼인신고 당시에는 혼인의사의 합치가 없었다고 볼 수 있습니다(서울가정법원 1996. 12. 11. 선고 96드61197 판결).그러나 위 사안과 유사한 판례를 보면 “협의이혼한 후 배우자일방이 일방적으로 혼인신고를 하였더라도, 그 사실을 알고 혼인생활을 계속한 경우, 상대방에게 혼인할 의사가 있었거나 무효인 혼인을 추인하였다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 11. 21. 선고 95므731 판결).따라서 귀하의 경우에도 위 혼인의 무효를 주장하기보다 그 혼인이 유효함을 전제로 甲의 부정행위를 이유로 한 이혼청구소송을 하여야 할 것으로 보입니다.참고로 혼인의사의 추정 여부에 관하여 판례는 “혼인의 합의란 법률혼주의를 채택하고 있는 우리나라 법제 하에서는 법률상 유효한 혼인을 성립하게 하는 합의를 말하는 것이므로, 비록 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 혼인신고를 한 경우에도 상대방에게 혼인의사가 결여되었다고 인정되는 한 그 혼인은 무효라 할 것이나, 상대방의 혼인의사가 불분명한 경우에는 혼인의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 사실혼관계를 형성시킨 상대방의 행위에 기초하여 그 혼인의사의 존재를 추정할 수 있으므로 이와 반대되는 사정, 즉 혼인의사를 명백히 철회하였다거나 당사자 사이에 사실혼관계를 해소하기로 합의하였다는 등의 사정이 인정되지 아니하는 경우에는 그 혼인을 무효라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99므1329 판결).