甲은 술을 조금 먹고 자동차를 운행하다가 음주단속을 당하게 되었는데 걱정이 되어 경찰의 1차 호흡측정 요구 시에는 숨을 내쉬는 척만 하며 응하지 아니하였다가, 문제가 커질까봐 2차 호흡측정에는 응하여 법정 기준 이하의 수치가 나왔습니다. 음주측정불응죄가 성립하나요?
도로교통법 제44조 제2항은 “경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.”라고 규정하고, 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 동법 제148조의2 제1항 1호는 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금에 처해지게 됩니다.      음주측정 불응죄가 언제 성립하는지에 관하여 판례는 “‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미하고,운전자가 경찰공무원의 1차 측정에만 불응하였을 뿐 곧이어 이어진 2차 측정에 응한 경우와 같이 측정거부가 일시적인 것에 불과한 경우까지 측정불응행위가 있었다고 보아 처벌조항의 음주측정불응죄가 성립한다고 볼 것은 아니다.       술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 호흡측정기에 숨을 내쉬는 시늉만 하는 등으로 음주측정을 소극적으로 거부한 경우라면, 소극적 거부행위가 일정 시간 계속적으로 반복되어 운전자의 측정불응의사가 객관적으로 명백하다고 인정되는 때에 비로소 음주측정불응죄가 성립한다.“라고 하였습니다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2013도8481 판결).       따라서 甲의 경우에는 음주측정불응죄가 성립하지 않습니다.