낙찰계를 했습니다. 두 개에 가입했는데 2019년 계가 부도가 났습니다. 60여명의 피해자와 수십억 원의 피해 금액이 발생했습니다. 계주는 사기죄로 형사고발이 되었고 저도 피해 금액을 공지한 고소장을 접수했습니다. 현재 계주는 1심에서 실형을 받고 구속 중이고 항소심 재판이 진행 중입니다. 1심 재판부는 돌려막기로 계를 운영하면서 유령 계원을 만들어 돈을 갈취하여 죄질이 매우 불량하고 피해자들과 합의에 불성실하다.'라는 벼 구속 사유를 설명했습니다. 저는 계가 부도나 기 전 돈을 찾으려고 낙찰을 신청했습니다. 당시 이달에 낙찰이 안 됐습니다.'라는 계주의 문자를 받았습니다. 헌 데 계주는 계가 부도나 기 3개월 전부터 제가 가입했던 계에서 저를 포함하여 돈을 찾지 않은 계원이 돈을 찾으려고 낙찰을 신청하면 이달에 낙찰이 안됐으니 다. 벼 거짓말을 하거나 문자를 보내고 계원들에게 받은 갠 돈을 그달의 낙찰계원에게 송금하지 않고 중간에서 가로챈 사실을 알게 되었습니다. 그리고 지금까지 돌려주지 않고 있습니다. 피해 금액이 1억원인데, 낙찰을 신청한 계의 낙찰금액이 5,100만 원입니다. 계주의 위와 같은 행위에 대하여 횡령죄도 묻고 싶은데 횡령죄에 속하는 지요? 횡령죄에 속한다면 사기와 별개로 횡령죄 고소가 가능한가요? 항소심 재판부에 횡령죄도 함께 물어달라고 판 원서를 제출해야 하나요? 어떻게 하는 게 좋은지요 ? 고소장을 접수하여 사기가 인정되었고 피해 금액을 모두 적시했는데 피고인 측에서 합의 의사가 없습니다. 5, 100만원이라도 돌려받고 싶은데 정말 답답합니다.
1. 귀하의 현재 어려움에 대해 깊은 위로의 말씀을 드리며 건강과 행운을 기원합니다. 2. 우리 공단은 경제적으로 어렵거나 법을 모르기 때문에 법의 보호를 충분히 받지 못하는 사람들이 공평하게 법의 혜택을 받을 수 있도록 성심껏 도와드리고 있습니다. 3. 귀하께서 제출하신 민원이 접수되어 아래와 같이 회신하오니 참고하시기 바라며, 회신 내용은 귀하의 질의에 나타난 사실관계만을 근거로 한 의견임을 알려드립니다. 계주에 대하여 계 운영을 통하여 사기범행을 저지른 혐의로 항소심에서 재판이 진행 중인데, 이와 별개로 횡령죄로 고소할 수 있는지에 관하여 질문 주셨습니다. (1) 계주가 계원들과의 약정에 따라 계원들로부터 월불입금을 징수하고도 그 임무에 위배하여 정당한 사유 없이 계원에게 지급하지 아니한 경우, 판례는 계주에 대하여 “배임죄”가 성립한다고 판단한 바가 있습니다(대법원 1994. 3. 8. 선고 93도2221 판결). 횡령죄와 배임죄는 유사하나 그 객체 및 자격에서 차이가 있는 별개의 범죄입니다. 그 둘의 구체적인 구별기준에 대해서는 법리적으로 복잡한 부분이니 설명은 생략하겠습니다. 결론만 말하자면 계주가 곗돈을 안 주는 행위는 횡령죄는 아니고 배임죄가 성립할 것으로 보입니다. (2) 한편 배임죄가 성립한다더라도 진행 중인 사기사건과 “별개로” 배임죄가 인정될 수 있을지는 의문입니다. 질문주신 내용만 놓고 보면 계주에 대하여 사기사건으로 수사가 진행 중이고 1심까지 선고가 나왔는데 동일한 계주에 대하여 사기사건에서 문제가 된 계의 운영에 관하여 배임죄로 별도로 고소하고 싶으신 것으로 보입니다. 이는 동일한 행위에 대하여 이름만 달리하여 두 번 처벌해달라고 고소하는 것이어서 받아 들여지지 않을 가능성이 높습니다. 형법에서는 상상적 경합이라는 개념이 있습니다. 하나의 범죄행위가 두 개의 별개의 형법조항에 동시에 해당하는 경우 두 죄가 동시에 성립할 수 있습니다. 그렇다고 하더라도 행위 자체는 1개인 것이므로 처벌은 1개의 죄에 준하여 처벌됩니다(구체적으로는 두 죄 중 중한 죄를 기준으로 처벌됩니다). 가령 음식점주인을 폭행하여 그 가게 영업을 방해한 경우, 이 폭행행위는 폭행죄와 업무방해죄의 구성요건을 모두 만족하여 양죄는 상상적 경합관계에 있게 됩니다. 다만 처벌에 있어서는 폭행죄와 업무방해죄 중 중한 죄를 기준으로 처벌됩니다. 사안과 유사한 경우에 있어서 판례는 어느 한 사람의 하나의 행위가 사기죄와 배임죄의 구성요건을 동시에 모두 만족하는 경우 사기죄와 배임죄는 상상적 경합관계에 있다고 판시한 바 있습니다. 따라서 사기죄로 이미 재판을 받고 있는 계주에 대하여 이미 사기범행으로 판단을 받고 있는 행위에 대해서 이를 배임죄라고도 볼 수 있다며 별개로 고소할 수는 없을 것으로 보입니다. 굳이 고소를 하여 기소가 이뤄진다고 하더라도 “하나의 행위”이므로 죄목이 늘어난다고 해서 꼭 형량이 늘어날 것이라는 보장도 없습니다. 그리고 배임죄와 사기죄의 경합관계에 대해서는 수사기관이 더 잘 알고 있는바, 계주의 행위가 배임에 해당할 수 있다는 점 또한 이미 인지하고 있을 가능성이 높고, 다만 이를 사기범행으로 기소하는 것이 입증이 더 용이하다고 판단하였을 가능성이 높습니다. (3) 형사사건에서 가해자에 대하여 유죄판결이 선고되고 판결이 확정된다고 하더라도 피해자가 즉시 피해보상을 받을 수 있는 것은 아닙니다. 피해금액을 돌려받으려면 별도로 가해자를 상대로 민사소송을 제기하셔야 합니다. 다만, 이미 형사재판을 통하여 사실관계가 입증되었으므로 증거가 명확하여 승소하는 것이 용이할 수 있습니다. 피해금액을 돌려받으시려면 민사소송을 제기하시는 것이 좋을 것으로 생각됩니다. 본 답변은 귀하께서 제공해주신 사실관계에 기초한 답변자의 법률적 의견으로 참고자료로만 활용해주시기 바랍니다. 다소 긴 답변 끝까지 읽어주셔서 감사드리며 하루빨리 피해가 회복되시길 기원하겠습니다. 감사합니다.