甲출입국관리사무소장은 강제퇴거대상자로서 보호 중이던 외국인 乙에 대하여 별도의 고소사건 수사를 위하여 강제퇴거명령의 집행에 통상 소요되는 기간을 넘어서까지 실질적인 인신구속상태를 유지하던 중 乙이 사망에 이르게 되었습니다. 이 경우 乙의 유족에 대한 국가배상 시 위자료산정에 있어서 乙의 고국에서의 소득수준이나 乙의 고국의 경제수준을 참작하여야 하는지요?
강제퇴거명령을 받은 자의 보호 및 보호해제에 관하여 「출입국관리법」 제63조는 “① 지방출입국·외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다. ② 지방출입국·외국인관서의 장은 제1항에 따라 보호할 때 그 기간이 3개월을 넘는 경우에는 3개월마다 미리 법무부장관의 승인을 받아야 한다. ③ 지방출입국·외국인관서의 장은 제2항의 승인을 받지 못하면 지체 없이 보호를 해제하여야 한다. ④ 지방출입국·외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람이 다른 국가로부터 입국이 거부되는 등의 사유로 송환될 수 없음이 명백하게 된 경우에는 그의 보호를 해제할 수 있다. ⑤ 지방출입국·외국인관서의 장은 제3항 또는 제4항에 따라 보호를 해제하는 경우에는 주거의 제한이나 그 밖에 필요한 조건을 붙일 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.그런데 같은 법 제63조 제1항의 보호명령의 성질에 관하여 판례는 “출입국관리법 제63조 제1항은, 강제퇴거명령을 받은 자를 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없는 때에 송환이 가능할 때까지 그를 외국인 보호실·외국인보호소 기타 법무부장관이 지정하는 장소에 보호할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 규정의 취지에 비추어 볼 때, 출입국관리법 제63조 제1항의 보호명령은 강제퇴거명령의 집행확보 이외의 다른 목적을 위하여 이를 발할 수 없다는 목적상의 한계 및 일단 적법하게 보호명령이 발하여진 경우에도 송환에 필요한 준비와 절차를 신속히 마쳐 송환이 가능할 때까지 필요한 최소한의 기간 동안 잠정적으로만 보호할 수 있고 다른 목적을 위하여 보호기간을 연장할 수 없다는 시간적 한계를 가지는 일시적 강제조치라고 해석된다.”라고 하면서, “강제퇴거명령대상자로 보호처분 중에 있는 자에 대하여 다른 고소사건을 수사하기 위하여 퇴거명령의 집행을 보류하고 보호기간을 연장하는 것은 위법하다.”라고 하였습니다.그리고 외국인에 대한 위자료를 산정함에 있어서 그 외국인의 고국에서의 소득수준이나 그 나라의 경제수준을 참작하여야 하는지에 관하여 판례는 “불법행위의 피해자인 외국인이 일시체류자 또는 불법체류자로서 사고가 아니었더라면 곧 고국으로 돌아갈 것이 예정되어 있거나, 그러한 피해자의 유족들이 외국인으로서 외국에 거주하고 있는 경우, 그 사고로 인한 불법행위로 외국인인 피해자가 입은 정신적 고통에 대한 위자료를 산정 하는 데에는 피해자 자신의 고국에서의 소득수준이나 그 나라의 경제수준을 위자료 산정의 한 기준으로 참작할 수는 있으나, 그 참작의 정도는 반드시 그러한 소득수준 또는 경제수준의 차이에 비례하여야 하는 것은 아니고, 당해 불법행위의 유형을 감안하여 합리성이 인정되는 범위 내에서 고려하면 족하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다68829 판결).따라서 위 사안에서도 乙의 사망으로 인한 위자료산정에 있어서 乙의 고국에서의 소득수준이나 그 나라의 경제수준을 위자료산정의 한 기준으로 참작할 수는 있을 것이나, 그 참작정도는 반드시 그러한 소득수준 또는 경제수준의 차이에 비례하여야 하는 것은 아니고, 당해 불법행위의 유형을 감안하여 합리성이 인정되는 범위 내에서 법원이 고려하게 될 것으로 보입니다.