甲이 심신미약자인 乙에게 남자를 소개시켜 주겠다고 거짓말을 하고 乙이 이에 속아 여관으로 와서 甲과 간음하게 되었습니다. 심신미약자에 대한 간음죄가 성립하나요?
「형법」제302조는 “미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다”고 하여 심신미약자에 대해 위계 또는 위력으로 간음한 경우 심신미약자간음죄의 성립을 인정하고 있습니다. 이 경우 위계의 의미가 문제될 수 있습니다.이에 대해 판례는 “형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니다”라고 하여 간음행위 자체에 대한 착오가 있어야 위계를 인정하고, 간음행위 조건에 대한 착오는 위계로 보지 않고 있습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결).위의 취지를 바탕으로 문제 사안에서 판례는 “피고인이 피해자를 여관으로 유인하기 위하여 남자를 소개시켜 주겠다고 거짓말을 하고 피해자가 이에 속아 여관으로 오게 되었고 거기에서 성관계를 하게 되었다 할지라도, 그녀가 여관으로 온 행위와 성교행위 사이에는 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수는 없다 할 것이어서, 피고인의 위 행위는 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 해당하지 아니한다”고 하였습니다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결).따라서 이 경우는 심신미약자간음죄가 성립한다고 보긴 어렵습니다.