저는 甲에게 돈을 빌려 주면서 甲 소유의 X 부동산에 3순위로 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 근저당권등기 설정 업무를 맡긴 A 법무사가 착오로 등기필증을 B 은행에 교부하였고, B 은행으로부터 등기필증을 교부받은 甲이 임의로 저의 인장을 만들고 위임장과 말소등기 신청서를 위조하여 제 명의의 근저당권 등기를 말소하였습니다. 이후 1순위 근저당권자인 B 은행이 X 부동산에 대한 근저당권에 기하여 임의경매를 신청하였는데, 배당표에는 저에게는 배당이 되지 않고, B은행과 함께 제 명의의 근저당권 등기가 말소된 후 등기된 근저당권자 乙에게만 배당이 된다고 합니다. 배당이의의 소로 다툴 수 있나요?
등기는 물권의 효력발생요건이고 존속요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무 영향이 없으므로 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 명의인은 적법한 권리자로 추정됩니다(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등). 따라서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 채권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있을 뿐만 아니라, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 그 배당금의 한도 내에서는 그 근저당권이 말소되지 않았다면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있습니다(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결).