저는 甲회사 경리과장대리 乙로부터 甲회사명의의 약속어음을 교부받고 금전을 대여하였는데, 만기에 지급제시 하였다가 위조어음이라는 이유로 지급거절 되었습니다. 그런데 乙로부터 위 어음을 교부받을 당시에는 몰랐으나 이후에 자세히 살펴보니 위 어음에는 꼭지 간인이 없었습니다. 이 경우 甲회사에 대하여 위 약속어음금청구가 가능한지요?
(1) 「민법」상 표현대리에 관한 규정이 어음행위의 위조에 관하여 유추적용 되기 위한 요건에 관하여 판례는 “민법상의 표현대리에 관한 규정이 어음행위의 위조에 관하여 유추적용 되기 위해서는 상대방이 위조자에게 어음행위를 할 권한이 있다고 믿거나 피위조자가 진정하게 당해 어음행위를 한 것으로 믿은 것만으로는 부족하고, 그와 같이 믿은 데에 정당한 사유가 있어야 하는바, 이러한 정당한 사유는 어음행위 당시에 존재한 여러 사정을 객관적으로 관찰하여 보통인이면 유효한 행위가 있었던 것으로 믿는 것이 당연하다고 보여지면 이를 긍정할 수 있지만, 어음 자체에 위조자의 권한이나 어음행위의 진정성을 의심하게 할 만한 사정이 있는데도 불구하고 그 권한유무나 본인의 의사를 조사.확인하지 아니하였다면 상대방의 믿음에 정당한 사유가 있다고 하기 어렵다.”라고 하면서 “액면금 30억원의 위조어음의 발행인의 인영부분에 인영 전사수법으로 종종 사용되는 스카치테이프가 붙어 있고, 어음용지책에서 어음용지를 떼어낼 때 통상적으로 하는 이른바 꼭지 간인이 되어 있지 않았음에도 발행인에게 아무런 확인을 하지 않은 경우, 위조어음이 진정한 것이라고 믿은 데에 정당한 사유가 있다고 할 수 없어 민법상 표현대리의 규정이 유추 적용되지 않는다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다47525 판결, 2000. 3. 23. 선고 99다50385 판결). 
  (2) 따라서 위 사안에 있어서도 귀하로서는 甲회사에 어음금청구를 하기는 어려울 것으로 보입니다. 그러나 사용자의 배상책임에 관하여「민법」제756조 제1항은 “타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (3) 이에 관하여 판례는 “어음상의 배서가 피용자에 의하여 위조된 경우 피위조자인 배서명의인이 사용자로서 부담하는 불법행위책임과 다른 배서인이 부담하는 어음법상의 책임은 각 별개의 독립된 책임으로서 어음소지인으로서는 어음의 발행인이나 다른 배서인에 대하여 어음법상의 권리를 행사할 수 있는지의 여부를 불문하고 피위조자인 배서명의인에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수가 있고, 이 때 배서가 위조된 어음을 취득함으로써 입은 손해는 그 액면금액이 아니라 그 어음을 취득하기 위하여 지급한 금원이다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다27470 판결).
  (4) 따라서 귀하도 甲회사에 대하여 乙에 대한 사용자책임을 물어 위 어음을 취득하기 위하여 지급한 금원을 손해배상금으로 청구해볼 수 있을 것으로 보입니다. 그런데 표현대리와 과실상계에 관하여 판례는 “과실상계는 본래 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대해 인정되는 것이고, 채무내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것이 아니다.”라고 하였으며(대법원 1996. 5. 10. 선고 96다8468 판결), “표현대리행위가 성립하는 경우에 그 본인은 표현대리행위에 의하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 7. 12. 선고 95다49554 판결). 그러므로 표현대리가 성립된 경우에는 과실상계는 문제되지 않았을 것이지만, 피용자의 불법행위로 인한 손해배상청구시에는 귀하에게 과실이 인정될 경우 과실상계가 될 수 있을 것으로 보입니다.