甲불교단체는 乙불교단체로부터 사찰재산을 양수하는 계약을 체결하여 그 소유권이전 등기청구권이 인낙조서에 의하여 확정되었으나, 그 사찰양도계약이 관할관청의 허가 를 받지 못하여 무효가 되어 유효한 소유권이전등기를 할 수 없게 되었습니다. 그런 데 위 인낙조서를 받은 때로부터 10년이 가까워지므로 소멸시효 중단을 위하여 다시 소송을 제기하려고 하는바, 이러한 경우에도 소의 이익이 인정되어 재소(再訴)가 가 능한지요?
(1)「전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률」제9조 제1항 및 제2항 제1호는 “전통사찰의 주지가 동산 또는 부동산을 양도하고자 하는 때에는 소속 대표단체의 대표자의 승인서를 첨부하여 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 하고, 동산 또는 부동산의 대여 및 담보제공 행위를 할 경우에는 시ᆞ도지사의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 판례는 “인낙조서에 의하여 확정된 소유권이전등기청구권의 시효중단을 위한 재소(再訴)는 인낙조서의 기판력에도 불구하고 소의 이익이 있는 것이 원칙이나, 이러한 법리는 어디까지나 그 시효를 중단하여 소유권이전등기청구권을 그대로 유지시킬 실익이 있는 경우에 한하여 타당한 것이고, 그것을 그대로 유지하는 것이 아무런 실익이 없는 경우에는 그 시효중단을 위한 재소(再訴)는 소의 이익이 없어 허용되지 아니한다.”고 하면서, “사찰소유의 일정한 재산을 대여, 양도 또는 담보에 제공하는 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다는 구 불교재산관리법(1962. 5. 31. 법률 제1087호, 전통사찰보존법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제11조 제1항 제2호 및 전통사찰보존법 제6조의 규정은 강행법규로서 이에 위반한 양도계약은 무효이고, 사찰재산의 양도에 필요한 위와 같은 허가는 반드시 그 양도 전에 미리 받아야 하는 것은 아니고 양도 후에라도 허가를 받으면 그 양도계약은 소급하여 유효한 것으로 된다고 할 것이지만, 양도계약이 처음부터 허가를 배제·잠탈하는 내용의 것이거나 또는 양도계약 후 당사자 쌍방이 허가받지 않기로 하는 의사표시를 명백히 한 때에는 그 양도계약은 그로써 확정적으로 무효로 되어 더 이상 관할청의 허가를 받아 유효한 것으로 될 여지가 없고, 사찰재산의 양도계약에 기한 소유권등기이전청구권이 인낙조서에 의해 확정되었으나 양도계약이 관할청의 허가를 받지 못해 무효가 되어 유효한 소유권이전등기를 경료할 수 없게 되었다면, 위 인낙조서에 의해 확정된 소유권이전등기청구권의 시효중단을 위한 재소(再訴)는 소의 이익이 없어 부적법하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결).
  (3) 따라서 위 사안의 경우 甲불교단체와 乙불교단체의 사찰재산양도계약이 관할관청의 허가를 받아 유효한 것으로 될 여지가 없는 경우라면 소유권이전등기청구권의 소멸시효를 중단시키기 위한 재소(再訴)는 소의 이익이 없어 부적법 각하될 것으로 보입니다.