저는 채권자로 채무자 甲명의의 부동산에 근저당권을 설정하려던 중, 채무자 甲이 사망하였습니다. 상속인인 乙이 甲의 근저당권 설정의사를 알고 이를 설정해주는데 동의하여, 사망한 甲를 등기의무자로 한 근저당권설정등기를 하였는데, 이 등기도 유효한 것인지요?
등기가 유효하려면 실질적으로 물권적 합의에 부합하여야 하고, 형식적으로는 부동산등기법이 정하는 절차상의 요건을 갖추어 적법하게 경료되어야 하나, 이 절차적 요건에 하자가 있는 경우에도 그것이 실체적 권리관계에 부합하는 경우에는 유효한 것으로 보고자 하며, 판례는 이에 대해 부동산의 소유권을 이전할 것을 목적으로 하는 계약이 있고 동계약당사자간에 등기청구권을 실현하는데 있어서 법률상하등의 지장이 없고 따라서 등기의 무자가 그 의무의 이행을 거절할 정당한 하등의 사유가 없는 경우에 양도인이 동 계약에 터잡고 양수인으로 하여금 사실상 그 목적부동산에 대한 전면적인 지배를 취득케 하여 그로써 양도인에 대한 관계에 있어서는 양수인은 소유권의 개념으로서 통합되어 그의 실질적인 내용을 이룩하고 있는 것으로 되어 있는 사용, 수익, 처분 등의 모든 권능을 취득하였다고 할 수 있는 상태에 이르렀다면은 특별한 사정이 없는한 법적으로도 양도인과 양수인과의 이와 같은 실질적인 관계를 외면할 수 없는 것이라고 할 것이니 위와 같은상태에서 양 당사자간의 관계를 상대적으로 다투는데 있어서는 등기전이라고 하더라도 소유권은 실질적으로 양수인에게 옮겨져 있는 것으로 해도 무방하다할 것이며 등기가 위와 같은 양 당사자의 실질적인 관계에 상응하는 것이라면 동 등기가 등기의무자의 신청에 의하지 아니한 하자가 있다고 해서 이를 반드시 무효로 하지 않으면 안 될 이유가 있다고도 할 것이 아니므로 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 할 때 위와 같은 경우까지를 이에 포함시켜 무방하다 할 것이다(등기가 양 당사자의 위와 같은 실질적인 관계에 부응하는 것이라면 그 등기는 의당 있어야 마땅한 등기라고 할 것이고 이와 같은 등기는 일반적으로 등기의무자의 의사에 터 잡고 있는 것이라고 합니다.(대법원 1978. 8. 22. 선고 76다343 판결)이와 같인 실체관계에 부합하는 등기를 유효하다고 보는 입장에서 대법원은 당사자 사이에 적법한 원인행위가 성립되어 중간생략등기가 이루어진 이상, 중간생략등기에 관한 합의가 없었다는 사유만으로는 그 소유권이전등기를 무효라고 볼 수 없다고 하고,(대법원 1967. 5. 30. 선고 67다588 판결) 사망자를 등기의무자로 하여 경유된 등기라도 그의 상속인들의 의사에 따라 이루어진 것이라면 실체상 권리관계에 합치되는 유효한 등기라고 합니다. (대법원 1964. 11. 24. 선고 64다685 판결)이러한 판례에 태도를 볼 때, 상속인의 의사가 있으므로 위 등기도 유효라고 할 것입니다.