甲소유 토지는 乙지방자치단체의 도로부지로 편입될 예정입니다. 그런데 乙지방자치단체에서는 수용재결에 의하여 수용의 효력이 발생하기 전에 사업시행자가 수용대상토지에 대한 공사를 시행하였습니다. 이 경우 甲은 수용재결 이전에 공사를 시행함으로 인하여 발생된 손해를 위 토지의 수용재결절차에서 손실보상으로 청구할 수 있는지요?
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제61조는 “공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제40조는 “사업시행자는 제38조 또는 제39조에 따른 사용의 경우를 제외하고는 수용 또는 사용의 개시일(토지수용위원회가 재결로써 결정한 수용 또는 사용을 시작하는 날을 말함)까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제45조는 “사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다.”라고 규정하고 있습니다. 「민법」제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.
전자에 해당하는 손실보상이란 적법한 행위에 관해 헌법상 재산권의 보장을 위해 제공되는 보상을 의미하고, 후자의 손해배상이란 불법행위로 인한 손해의 배상을 의미하는 것입니다. 위 사안에서는 乙지방자치단체가 수용재결에 의하여 수용의 효력이 발생하기 전에 대상토지에 대한 공사를 시행한 것이 행정상 손실보상으로 청구하여야 하는지, 아니면 민사상 손해배상으로 청구하여야 하는지 문제됩니다. 
乙지방자치단체에서 수용재결이 있기도 전에 공사를 시행하여 甲에게 손해를 입힌 행위는 적법한 행위로 볼 수 없으므로, 수용대상토지의 수용재결절차에서 손실보상으로 청구할 수 있는지 문제됩니다.
「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」시행으로 폐지된 구 「토지수용법」하의 판례는 “토지수용법상 기업자는 토지수용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입게 되는 손실을 수용의 시기까지 보상할 의무가 있고 그 보상금의 지급 또는 공탁을 조건으로 수용의 시기에 그 수용목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 이러한 보상을 함이 없이 수용목적물에 대한 공사를 시행하여 토지소유자 또는 관계인에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성하는 것으로서 이와 같은 불법행위를 주장하여 손해금의 지급을 구하는 소는 손실보상이라는 용어를 사용하였다고 하여도 민사상의 손해배상청구로 보아야 한다.”라고 하였으며(대법원 1988. 11. 3.자 88마850 결정), “사업시행자가 수용재결에 의하여 수용의 효력이 발생하기도 전에 토지를 권원없이 사용한 사실이 있다고 하더라도, 이를 원인으로 하여 사업시행자에게 민사상 손해배상이나 부당이득의 반환을 구함은 별론으로 하고, 재결절차에서 그 손실보상을 구할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 28. 선고 98두6081 판결, 2001. 9. 4. 선고 99두11080 판결, 2005. 7. 29. 선고 2003두2311 판결).
따라서 위 사안에서 甲으로서는 乙지방자치단체를 상대로 수용재결이 있기도 전에 공사를 시행하여 甲에게 발생된 손해에 관하여 민사상 불법행위로 인한 손해배상청구를 하여야 할 것으로 보입니다.