甲은 乙, 丙과 함께 건물을 공유하고 있었는데, 乙과 丙은 자신들의 과반수 지분권에 기하여 위 건물에 관한 사용?수익에 관한 방법을 정하면서 甲의 지분이 미미하다는 이유로 임대수익에 대하여 甲을 배제하고 자신들끼리 나누어 같기로 결정하더니, 실제로 매월 받은 임대료 수익을 자신들끼리 분배하고 甲에게는 나누어 주지 않았습니다. 이 경우 乙과 丙을 횡령죄로 처벌할 수 있나요?
「형법」제355조 제1항은 횡령죄에 관하여 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 횡령죄가 성립하기 위해서는 그 행위의 주체가 타인의 재물을 보관하는 지위에 있어야 할 것입니다. 그런데 위와 동일한 사안에 관한 대법원 판례를 보면, “공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 민법 제265조에 따라 공유자의 지분의 과반수로써 결정하는 것이고(대법원 1971. 7. 20. 선고 71다1040 판결, 대법원 1979. 6. 12. 선고 79다647 판결 등 참조), 공유물에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로(대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1675 판결 참조), 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이다. (중략) 피고인들이 피해자에게 이 사건 지분 상당액을 배분하지 않고 다른 공유자들에게 배분한 것은 공유자의 과반수로써 적법하게 결정된 이 사건 건물의 사용·수익 방법에 따른 것으로서, 이 사건 지분 상당액은 위 방법에 따라 배분받은 다른 공유자들에게 귀속되는 것일 뿐, 피해자에게 곧바로 귀속된다고 보기 어려우므로(다만, 이로 인하여 피해자의 공유 지분이 침해당하였다면 다른 공유자들 상대로 부당이득반환을 구할 수 있을 뿐이다), 결국 피고인들이 피해자를 위하여 이 사건 지분 상당액을 보관하는 지위에 있었다고 볼 수 없다.“라고 판시한 바 있습니다. (대법원 2009. 6. 11. 선고 2009도2461 판결 참조) 따라서 위와 같은 대법원 판례에 비추어 볼 때, 사안의 경우 乙, 丙은 甲을 위하여 임대수익을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없으므로 횡령죄가 성립한다고 할 수 없고, 다만, 민사상으로 甲은 자신의 지분에 상당하는 금액에 대하여 乙과 丙을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있을 것입니다.