甲은 ① 2000. 9. 폭력행위처벌법위반죄로 징역 2년, ② 2005. 5. 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받은 전과가 있는데, 甲이 그 후 2016. 2. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)의 죄를 범하여 재판을 받는 경우 甲이 ‘폭력행위처벌법을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람’에 해당한다고 보아 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항에 따라 가중처벌할 수 있나요?
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항은 “이 법(형법 각 해당 조항 및 각 해당 조항의 상습범, 특수범, 상습특수범, 각 해당 조항의 상습범의 미수범, 특수범의 미수범, 상습특수범의 미수범을 포함한다)을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 제2항 각 호에 규정된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.”라고 규정하고 있습니다. 그런데 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸하므로 형이 실효된 후에는 그 전과를 폭력행위처벌법 제2조 제3항에서 말하는 ‘징역형을 받은 경우’라고 할 수 없습니다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도5032 판결).따라서 甲의 ① 전과는 3년 이하의 징역형으로, 구 형의 실효 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10211호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제2호에 의하여 그 실효기간은 형의 집행 종료일 또는 면제일로부터 5년이고, ① 전과의 실효기간이 경과하기 전에 ② 집행유예 선고가 있었으나 그 집행유예가 실효 또는 취소되지 않고 유예기간이 경과한하였고, ① 전과도 그 무렵 자체의 실효기간 5년이 경과하였습니다. 따라서 ② 집행유예 선고가 실효 또는 취소되었다는 등의 사정이 인정되지 않는 한 ① 전과는 폭력행위처벌법 제2조 제3항에서 말하는 ‘징역형을 받은 경우’라고 할 수 없습니다. 그러므로 甲은 폭력행위처벌법 제2조 제3항에서 말하는 ‘2회 이상 징역형을 받은 사람’에 해당한다고 할 수 없으므로, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항에 따라 가중처벌될 수 없습니다.