甲은 乙로부터 △△시네마 내 푸드코트 3층의 00호를 분양받는 계약을 체결하고서 乙에게 계약금으로 1억원을 지급하였습니다. 그런데, 약정과는 달리 영화관은 들어서지 않았고, 이에 영화관에서 푸드코트를 운영하려던 甲의 계획도 수포로 돌아가게 되었습니다. 甲은 乙을 상대로 계약을 해제하고 계약금의 반환 및 위약금을 청구할 수 있는지요(다만, 계약서에 위약금에 대한 기재는 없었습니다).
통상적으로 甲이 분양받은 푸드코트의 경우 상가에 입점하는 점포의 업종 및 규모가 분양계약 체결 및 목적 달성에 있어 중요한 고려요소이므로, 甲은 이 사건 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 봄이 상당합니다. 그러므로 이 사건 분양계약은 이를 해제한다는 甲의 의사표시가 기재된 계약해제통지에 의하여 적법하게 해제되는 것이고, 乙은 원상회복으로서 甲에게 계약금 1억원을 반환할 의무가 있습니다. 문제는 위약금입니다. 처분문서는 그 진정성립이 인정되는 이상 법원은 그 기재내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 그 기재내용대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하는 것이고(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결 참조), 일방 당사자만을 위하여 위약금을 인정한 약정이 신의칙 및 형평의 원칙이나 약관의 규제에 관한 법률에 위배되어 무효라고 본다 하더라도 타방 당사자는 그 약정의 무효를 주장할 수 있음에 그칠 뿐 그 위약금 약정에 터잡아 상대방에게 위약금의 지급을 주장할 수 있게 되는 것은 아니며(대법원 1999. 7. 27. 선고 99다13621 판결 참조), 또 유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등 금원이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고, 그와 같은 특약이 없는 경우에는 그 계약금 등을 손해배상액의 예정으로 볼 수 없습니다. 따라서, 분양계약에 위약금을 인정하는 약정이 없는 이상 일반적인 법리만으로는 甲을 위한 위약금이 인정되지 아니하는 한편, 이 사건 분양계약과 같은 분양계약관계에서 계약금이 수수된 경우 분양대금의 10%를 수분양자를 위한 위약금으로 한다는 일반관례가 있다고 볼 증거도 없으므로, 위 사실관계 만으로 위약금을 청구하기는 어려워 보입니다.