토지에 관한 甲의 근저당권설정등기가 1990. 12. 6. 乙이 위조한 甲의 인장 등에 의하여 말소된 다음, 같은 날 丙명의의 근저당권설정등기와 1991. 3. 2. 丁명의의 근저당권설정등기가 각 경료되었으며, 그 甲은 1991. 3. 27. 이 사건 토지에 대한 처분금지가처분결정을 받아 등기를 마치고 乙을 상대로 말소된 甲명의의 근저당권설정등기에 대한 회복등기를 구하는 소송을 제기하여 1992. 11. 6. 승소판결을 받았으나, 한편 丁의 신청에 의하여 1992. 4. 23. 이 사건 토지에 관한 강제경매개시결정이 이루어져 위 강제경매절차에 따라 경매가 진행된 결과 戊가 1992. 12. 28. 이를 경락받아 1993. 5. 6. 경락을 원인으로 한 소유권이전등기까지 마쳤다면, 이미 소멸한 근저당권에 관한 말소등기의 회복등기를 위하여 현소유자 戊를 상대로 그 승낙의 의사표시를 구할 수 있는지요?
판례는 ‘부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로( 민사소송법 제608조 제2항 , 제728조 참조), 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸하였다고 할 것이고, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있을 뿐이라고 할 것이다(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결)’고 판시하고 있습니다.   따라서 위 사안의 경우 甲으로서는 戊에게 이미 말소된 근저당권의 회복등기를 위한 승낙의 의사표시를 구할 수 없을 것으로 보이며, 위 경매절차에서 배당받은 자들에게 부당이득반환청구로서 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구하여야 할 것입니다.