甲종중의 종원으로서 종중의 적법한 대표자가 아닌 乙은 종중 소유 토지들이 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 점을 이용하여 자신이 위 종중 대표자인 것처럼 허위의 종중 규약과 회의록을 작성한 후 이를 근거로 위 토지들에 대하여 각 소유자를 ‘甲종중, 종중 대표자 乙’로 소유권보존등기를 마쳤으며, 후에 이 사실을 알게 된 진정한 종중 대표자 丙은 위 乙을 허위로 등기 신청하여 허위의 내용으로 등기부가 기재되도록 하였는 혐의로 고소를 하였는 바, 위 乙은 형사처벌을 받을까요?
우리 형법 제228조 제1항은, “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있습니다. 즉, 공무원이 관리하는 부동산 소유권이나 기타 권리관계를 외부에 표상하는 등기부에 허위 내용을 신고하여 사실과 다르게 기재하게 한 자를 처벌하는 규정이라 하겠습니다.그런데, 비법인사단에 불과한 종중의 대표자 표시가 그 등기의 효력에 영향을 주어 권리의무관계의 변동을 가져온다든가 아니면 등기부에 대표자가 표시됨으로서 대외적으로도 당해 대표자가 적법하게 선출된 대표자임이 추정되는 효력이 생기는 등 강력한 효력이 생긴다면 응당 위 법조에서 말하는 공정증서원본 불실기재의 죄책을 면하기 어려울 것입니다. 하지만, 종중의 대표자의 표시가 이 정도의 효력에 이르는지 상당한 의문이 있는 것은 사실입니다. 만일, 이 정도의 효력에 이르지 않는다면 설령 종중 명의의 등기를 신청함에 허위의 대표자 표시를 하였더라도 형법이 보호하고자 하는 불실기재의 정도에 이르지 못했다고 봄이 타당할 것입니다.하지만, 부동산등기법이 1991. 12. 14. 법률 제4422호로 개정되면서 등기권리자가 법인 아닌 사단 또는 재단인 경우에는 그 대표자나 관리인의 성명과 주소를 첨기하도록 되었는바, 위와 같은 법의 개정취지는 법인의 경우에는 법인등기부가 있으므로 부동산등기부에 회사 명칭만 기재하더라도 대표권자가 누구인지를 용이하게 파악할 수 있으나, 비법인 사단·재단의 경우에는 그렇지 못하여 아무 권한 없는 자가 정관이나 사원총회 결의록 등을 위조하여 자신이 진정한 대표자인 것처럼 등기신청을 할 위험이 매우 크므로 이들 단체명의의 등기에는 대표자 등의 성명, 주소, 주민등록번호를 등기사항으로 정하여 그 단체에 속하는 부동산의 처분권한이 누구에게 있는지를 등기부를 통하여 쉽게 확인할 수 있도록 공시하기 위한 것으로 보이고, 비록 종중 소유의 부동산은 종중 총회의 결의를 얻어야 유효하게 처분할 수 있다 하더라도 거래 상대방으로서는 부동산등기부상에 표시된 종중 대표자를 신뢰하고 거래하는 것이 일반적이라는 점 등에 비추어보면, 종중 대표자의 기재는 당해 부동산의 처분권한과 관련된 중요한 부분의 기재로서 이에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있으므로 이를 허위로 등재한 경우에는 공정증서원본불실기재죄의 대상이 되는 불실의 기재에 해당한다고 보는 것이 타당할 것입니다(대법원 2006. 01. 13. 선고 2005도4790 판결).결국, 乙은 허위의 내용으로 甲종중 소유의 토지들에 대하여 소유권보존등기를 마쳤는 바, 형법상 공정증서원본 불실기재의 죄와 동 행사죄의 책임을 지게될 것입니다.