갑은 을과 공사도급계약을 체결하고 선급금을 지급하기로 하였습니다. 갑은 을의 공사기간 지연 등을 이유로 계약을 해지하고 기왕의 지급하였던 선급금의 반환을 구하였습니다. 을은 선급금은 계약에 따라 지급받은 것이기 때문에 이를 반환할 의무가 없다고 항변하며 반환을 거절하였습니다. 갑은 선급금을 반환 받을 수 있을까요?
선급금이라 함은 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금의 일부라고 볼 것입니다. 그렇다면 선급금을 지급한 공사도급계약이 해제 또는 해지되는 경우 특별한 사유가 없는 한 기성고의 비율에 따라 공사대금에 충당하고 만일 선급금이 공사대금을 초과하는 경우라면 이를 반환하여야 할 것입니다. 판례는 “공사도급계약에 따라 주고받는 선급금은 일반적으로 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금의 일부이다. 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 공사대금이 남아 있으면 도급인은 그 금액에 한하여 지급의무가 있다. 거꾸로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 수급인이 남은 선급금을 반환할 의무가 있다”고 하여 선급금이 기성고에 따른 공사대름을 초과하는 경우 반환의무를 인정한바 있습니다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결). 그렇다면 위 사안의 공사도급계약에 있어 총 공사대금에서 기성고의 비율만큼은 선급금에서 충당되는 것이고, 선급금이 위 기성고 비율만큼의 공사대금을 초과하는 경우라면 을은 위 초과분을 갑에게 반환하여야 할 것입니다.