丙종중은 종중의 공동선조를 ‘26세손 甲’으로 하여 상대방에 대해 특정 토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였고, 이후 준비서면에서부터는 위 甲이 아닌 ‘29세손 乙’이 공동선조라고 주장하였습니다. 그러자 원심 법원은 당사자변경의 결과를 가져오는 것이 되어 허용되지 않는다고 하여 청구기각 판결을 하였습니다.      그러나 26세손 甲부터 28세손 A에 이르기까지 전부 독자(獨子)로 내려오다가 비로소 A의 장남 乙과 차남 C가 있게 되었고, 乙이 큰집인 28세손 B의 양자로 출계하여 큰집의 대를 이었습니다. 이후 C의 후손인 31세손 D가 사망함으로써 甲의 후손은 절가(絶家)되었으므로, 결국 乙을 공동시조로 한 후손들 전원이 丙종중의 구성원이라고 볼 수 있는 것이 아닐까요? 실제 丙종중원들은 충남 ○○리 일대를 중심으로 乙의 친가인 甲 이하 선대의 분묘를 관리하면서 봉제사를 행하여 왔습니다.
소송당사자인 종중의 법적 성격에 관한 당사자의 법적 주장이 무엇이든 그 실체에 관하여 당사자가 주장하는 사실관계의 기본적 동일성이 유지되고 있다면 그 법적 주장의 추이를 가지고 당사자변경에 해당한다고 할 것은 아닙니다. 그 경우에 법원은 직권으로 조사한 사실관계에 기초하여 당사자가 주장하는 단체의 실질이 고유한 의미의 종중인지 혹은 종중 유사의 단체인지, 공동선조는 누구인지 등을 확정한 다음 그 법적 성격을 달리 평가할 수 있는 것이고, 이를 기초로 당사자능력 등 소의 적법 여부를 판단하여야 합니다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다41911판결 등 참조).      丙종중은 처음에는 종중의 공동선조가 ‘26세손 甲’이라는 취지로 주장하였다가 이후 준비서면에서부터는 위 甲이 아닌 ‘29세손 乙’이 공동선조라고 주장하였습니다. 그러나 丙종중의 주장은 ‘26세손 甲의 후손인 乙이 큰집인 28세손 B의 양자로 출계하여 대를 이었는데, 丙종중은 乙의 후손들로 구성된 종중으로서 충남 ○○리 일대를 중심으로 乙의 친가인 甲 이하 선대의 분묘를 관리하면서 봉제사를 행하여 왔다’는 일관된 사실관계를 전제로 하고 있습니다. 또한 혈연·양자관계 등에 비추어 처음부터 丙종중이 주장한 단체의 구성원은 乙을 공동시조로 한 후손들 전원이 된다는 점에서 일관되고, 丙종중이 절손되어 고유한 의미의 종중의 공동선조가 될 수 없는 ‘26세손 甲’을 혈연관계에 근거하여 공동선조로 지칭하였다가 ‘29세손 乙’을 공동선조라고 주장하였다 하여 그 점만으로 단체의 실체에 관하여 주장한 사실관계의 기본적 동일성이 상실된 것은 아니라고 보아야 합니다.      그렇다면 원심 법원으로서는 丙종중의 규약 내용이나 丙종중의 구성원들이 그동안 어떤 활동을 해 왔는지 등을 더 심리하여 丙종중이 그 주장과 같이 乙을 공동선조로 하는 고유한 의미의 종중으로서 실재하는지 등을 살펴 당사자능력의 유무를 판단하였어야 할 것임에도, 丙종중이 乙을 공동선조라고 주장한 것을 당사자 변경으로 파악하여 이를 허용할 수 없다고 전제한 다음, 절손된 甲을 공동선조로 한 고유한 의미의 종중만을 상정하여 丙종중이 실재한다고 인정할 수 없다는 취지로 판단하였으므로, 이는 임의적 당사자변경에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못을 저지른 것입니다.