저는 甲이 운영하던 분식센터를 권리금 500만원을 지불하고 인수하였으나 1주일 후 甲이 인근에서 상호를 바꾼 대형 분식센터를 개업하여 예상한 만큼의 매상이 오르지 않고 있습니다. 이 경우 제가 甲에 대하여 취할 수 있는 법적 조치는 없는지요?
검토될 수 있는 방안은 「상법」제41조(영업양도인의 경업금지)인데, 본 사안의 경우 과연 영업양도에 해당한다고 볼 수 있을지 따져보아야 할 것 같습니다.
일반적으로 권리금은 상호, 고객관계 등의 영업상의 요소에 대한 대가로 볼 수 있습니다. 甲의 분식센터경영은 같은 법 제46조 제9호에 의한 기본적 상행위에 의한 영업으로 볼 수 있고, 권리금 수수를 영업양도로 볼 것인지는 양도재산과 양도인에게 잔류한 재산의 가치를 비교함으로써 가능할 것입니다.
영업양도는 영업재산의 총체를 양수인에게 이전함으로써 고객관계 등의 사실관계를 이용하게 하는데 목적이 있으므로, 양도인이 영업양도한 동종영업을 재개하는 것은 영업양도의 취지에 어긋난다고 볼 수 있습니다. 이에 대하여 「상법」은 영업양도의 실효성을 거두고 또한 양수인의 보호를 위하여 영업의 지역적·시간적 제한 하에 양도인에게 경업금지의무를 부과하고 있습니다.
즉, 경업금지에 관하여 특약이 없으면 양도인은 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 10년 간 동종영업을 하지 못하도록 되어 있고, 특약이 있는 경우에는 약정에 따르는 것이 원칙이지만 그 약정은 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접한 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 않는 범위 내에서 효력이 있습니다(상법 제41조).
위 사안의 경우 영업양도의 문제로 볼 것인지 의문이 있으나, 영업양도로 볼 경우에 귀하는 甲을 상대로 경업금지의무위반을 이유로 영업금지소송을 제기할 수 있고, 만약 경업금지의무위반으로 인하여 손해가 발생하였다면 손해배상청구도 제기할 수 있습니다.
판례도 “영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종영업을 하거나 제3자를 내세워 동종영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반상태를 해소하기 위해서는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결). 
다만, 위와 같은 경우 경업금지명령에 의하여 영업양도인의 제3자에 대한 임대, 양도 등 처분행위의 사법상 효력이 부인되는 것은 아니고, 영업양도인이 그 의무위반에 대하여 손해배상을 하도록 하는 간접강제 등의 제재(制裁)를 받는 것에 불과하게 됩니다.