甲은 병역의무를 기피할 목적으로, 자신의 확정된 벌금형 전과를 이용하기로 마음먹고 검찰청을 찾아가 스스로 노역장 유치처분을 받겠다는 의사를 표시하여 결과적으로 병역의무를 이행하지 않았습니다. 이 경우 甲은 「병역법」상 도망 행위로 처벌되나요?
「병역법」 제86조는 “병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감춘 경우 또는 신체를 손상하거나 속임수를 쓴 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있습니다. 판례는 “단순히 병역의무를 소극적으로 이행하지 않는 행위는 병역법 제88조 소정의 입영기피죄로 따로 처벌하고 있는 것을 고려할 때, 병역법 제86조의 처벌대상이 되는 행위는 위와 같은 입영기피행위 정도를 넘어서 병역의무를 기피할 목적이나 그 의무를 감경 또는 면제받을 목적 달성을 위하여 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 적극적인 행위만을 의미한다고 해석하여야 한다.”고 합니다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007도9952 판결). 따라서 판례는 “벌금형의 확정판결을 받고도 그 벌금을 납입하지 못한 자가 비록 병역을 기피할 목적이 있었다고 하더라도 형집행기관에 자진출두하여 노역장유치를 받게 된 것에 불과하다면, 비록 이로 인하여 결과적으로 병역의무를 이행하지 않게 되는 결과가 발생하였다고 하더라도 이를 위 조항 처벌대상이 되는 행위라고 볼 수는 없다.”고 보았습니다(위 2007도9952 판결). 이에 따를 때 甲을 「병역법」 제86조(도망ㆍ신체손상 등) 위반으로 처벌할 수는 없을 것입니다.