저는 甲에게 건물신축공사를 도급하면서 그 하자담보책임기간을 2년으로 약정하였습니다. 그런데 위 건물은 완공되어 제가 인수한지 2년 6월이 경과된 시점에서 지붕의 일부가 내려앉아 원인을 알아본 결과 甲이 재료를 설계도와 달리 시공함으로 인하여 그러한 하자가 발생된 사실이 밝혀졌는바, 이러한 경우에도 약정된 담보책임기간이 경과되어 하자의 보수 및 손해배상을 청구할 수 없는지요?
(1)「민법」제670조는 수급인의 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년 내에 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제671조 제1항은 “토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도 후 5년 간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그리고 판례는 “민법 제671조에 의하면 토지, 건물 기타 공작물 수급인의 담보책임에 대하여는 민법 제670조의 제척기간에 대한 특칙으로 그 제척기간을 공작물의 종류에 따라 5년 또는 10년을 규정하고 있어 건물 수급인에 대하여 담보책임을 묻는 하자보수청구권에 대하여는 1년 간의 제척기간을 규정한 민법 제670조가 적용되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44242, 44259 판결). 따라서 위 사안의 경우 특약이 없었다면 건물신축공사의 수급인의 담보책임기간이 5년 내지 10년이었을 것인데도 귀하와 甲은 그 하자담보책임기간을 2년으로 정한 것입니다.
  (3) 그런데「민법」제672조는 “수급인은 민법 제667조(수급인의 담보책임), 민법 제668조(도급인의 해제권)의 담보책임이 없음을 약정한 경우에도 알고 고지(告知)하지 아니한 사실에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, 위 사안과 같이 수급인의 담보책임기간을 단축하는 경우에도 그 기간 경과 후 발생된 하자에 대하여 수급인이 알고 고지하지 아니한 사실이 있을 경우 그 책임을 면하지 못한다고 보아야 할 것인지 문제됩니다.
  (4) 이에 관하여 판례는 “민법 제672조가 수급인이 담보책임이 없음을 약정한 경우에도 알고 고지하지 아니한 사실에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다고 규정한 취지는 그와 같은 경우에도 담보책임을 면하게 하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다는데 있으므로, 담보책임을 면제하는 약정을 한 경우뿐만 아니라 담보책임기간을 단축하는 등 법에 규정된 담보책임을 제한하는 약정을 한 경우에도, 수급인이 알고 고지하지 아니한 사실에 대하여 그 책임을 제한하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다면 그 규정의 취지를 유추하여 그 사실에 대하여는 담보책임이 제한되지 않는다고 보아야 한다.”라고 하면서 “수급인이 도급 받은 아파트 신축공사 중 지붕 배수로 상부부분을 시공함에 있어 설계도에 PC판으로 시공하도록 되어 있는데도 합판으로 시공하였기 때문에 도급계약시 약정한 2년의 하자담보책임기간이 경과한 후에 합판이 부식되어 기와가 함몰되는 손해가 발생한 경우, 그와 같은 시공상의 하자는 외부에서 쉽게 발견할 수 없는 것이고, 하자로 인한 손해가 약정담보책임기간이 경과한 후에 발생하였다는 점을 감안하면, 도급인과 수급인 사이에 하자담보책임기간을 준공검사일부터 2년 간으로 약정하였다 하더라도 수급인이 그와 같은 시공상의 하자를 알고 도급인에게 고지하지 않은 이상, 약정담보책임기간이 경과하였다는 이유만으로 수급인의 담보책임이 면제된다고 보는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 여지가 있고, 이 경우 민법 제672조를 유추적용 하여 수급인은 그 하자로 인한 손해에 대하여 담보책임을 면하지 못한다고 봄이 옳다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다19032 판결).
  (5) 따라서 위 사안의 경우 귀하는 甲이 설계도에 시공하도록 되어 있는 재료를 사용하지 않고 다른 재료를 사용함으로써 발생된 하자에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다고 하여야 할 것인바, 귀하는 甲에 대하여 위 하자의 보수 및 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.