저는 중국국적을 가진 조선족 여자 甲과 혼인신고는 하지 않은 채, 국내에서 1년 동안 동거하면서 甲의 중국가족에게는 3,000만원을 보내주기도 하였습니다. 그런데 甲은 집을 나가 1주일 이상씩 들어오지 않는 경우가 많아지더니 동거생활을 정리하자고 합니다. 이 경우 저는 甲에게 위 3,000만원과 위자료를 청구할 수 있는지, 가능하다면 한국법과 甲의 본국법인 중국법 중 어느 나라의 법이 적용되는지요?
귀하와 甲은 사실혼관계에 있었다고 보입니다. 사실혼이라 함은 혼인신고는 되어 있지 않지만 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념 상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우를 일컫는 것으로서 이에 대하여는 상속 등 법률혼에 대한 「민법」 의 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추 적용할 수 없으나, 동거, 부양, 협조, 정조의 의무, 재산분할청구권 등 법률혼에 준하는 일정한 효력이 인정됩니다.이러한 사실혼관계에서도 사실혼관계의 일방이 사실혼관계를 부당하게 파기하는 경우 다른 일방은 사실혼관계를 파기한 자에 대하여 「민법」  제750조에 근거하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있고, 그 손해배상에는 재산적 손해와 정신적 손해가 모두 포함되어 있습니다. 특히 재산적 손해의 범위는 사실혼관계의 성립·유지와 인과관계에 있는 모든 손해가 포함된다고 할 것입니다(대법원 1989. 2. 14. 선고 88므146 판결).귀하의 경우 혼인의사와 부부공동생활의 실체가 있었다고 보여 지므로 사실혼관계에 있다고 할 것이고, 상대방의 잦은 가출로 인하여 혼인생활을 지속하기 어려운 상태에 이르렀으므로 甲이 사실혼을 부당하게 파기하였다고 할 것입니다.그러므로 귀하는 甲에게 재산적 손해와 정신적 손해로서 위자료를 청구할 수 있고, 甲과 같이 살기 위하여 甲의 중국가족에게 지급한 돈 3,000만원도 사실혼관계의 성립·유지와 인과관계 있는 손해라고 주장해 볼 수 있을 듯합니다.한편, 이 경우 귀하와 甲이 국적이 다르므로 어느 나라의 법을 적용할 것인지가 문제됩니다. 그런데 「국제사법」  제32조는 “① 불법행위는 그 행위가 행하여진 곳의 법에 의한다. ② 불법행위가 행하여진 당시 동일한 국가 안에 가해자와 피해자의 상거소가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 그 국가의 법에 의한다. ③ 가해자와 피해자간에 존재하는 법률관계가 불법행위에 의하여 침해되는 경우에는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 그 법률관계의 준거법에 의한다. ④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 외국법이 적용되는 경우에 불법행위로 인한 손해배상청구권은 그 성질이 명백히 피해자의 적절한 배상을 위한 것이 아니거나 또는 그 범위가 본질적으로 피해자의 적절한 배상을 위하여 필요한 정도를 넘는 때에는 이를 인정하지 아니한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제33조는 “당사자는 제30조 내지 제32조의 규정에 불구하고 사무관리·부당이득·불법행위가 발생한 후 합의에 의하여 대한민국법을 그 준거법으로 선택할 수 있다. 다만, 그로 인하여 제3자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.따라서 귀하는 불법행위발생지인 대한민국의 법률에 따라 손해배상을 청구할 수 있을 것입니다. 판례도 “외국의 국적을 가진 자와 사실혼관계에 있다가 그 사실혼이 상대방의 귀책사유로 인하여 파탄에 이르게 되었다 하여 그 부당파기로 말미암아 입게 된 정신적 손해의 배상을 구하는 위자료청구는 불법행위로 인한 손해의 배상을 구하는 것으로서 구 섭외사법 제13조 제1항(현행 국제사법 제32조 제1항)의 규정에 따라 그 불법행위의 발생지인 우리나라의 민법이 적용된다.”라고 하였습니다(대법원 1994. 11. 4. 선고 94므1133 판결).