저는 제1심판결을 알지 못하다가 적법한 기간 내에 추완항소를 제기하여 항소심이 계속 중입니다. 그런데 상대방에게 반소를 제기할 사유가 있는데, 항소심 중에서 반소를 제기할 수 있는지요?
민사소송법은 제412조 제1항에서 “반소는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다.”고 규정하고 있습니다. 따라서 항소심에서도 반소 제기는 가능하나 추완 항소의 경우에도 동일한지여부와 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우가 어떤 것인지가 문제됩니다. 판례는 “형식적으로 확정된 제1심판결에 대한 피고의 항소추완신청이 적법하여 해당 사건이 항소심에 계속된 경우 그 항소심은 다른 일반적인 항소심과 다를 바 없다. 따라서 원고와 피고는 형식적으로 확정된 제1심판결에도 불구하고 실기한 공격ㆍ방어방법에 해당하지 아니하는 한 자유로이 공격 또는 방어방법을 행사할 수 있고, 나아가 피고는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에는 반소를 제기할 수도 있다”라고 하였습니다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044 판결). 한편 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우에 대해서 판례는 “상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’라 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다20064 판결). 그렇다면 결국 반소 제기 자체는 가능하나 그 반소의 내용에 따라 상대방이 심급의 이익을 잃게 될 염려가 있는 경우에는 그 반소에 대해 상대방의 동의를 받아야 하고, 심급의 이익을 읽잃게 될 염려가 없는 경우에는 동의 없이 반소가 허용되며 우려 존부에 대해서는 추완항소 재판부에서 판단하게 됩니다. 한편 민사소송법 제412조 제2항은 반소에 대해 상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 일응 반소를 제기하고 상대방이 이의 없이 변론한다면 별도로 동의를 구하지 않으므로 우선 반소를 제기해볼 것을 권합니다.