甲주식회사는 2015. 7. 6. 유동성부족으로 금융감독원으로부터 영업정지처분을 받을 위험에 처하게 되자 경영정상화를 위해 유상증자를 하기로 계획하였습니다. 그러나 유상증자에 참여하려는 주주를 찾지 못한 甲회사는 유상증자 과정에서 발행한 신주인수대금 10억 원을 乙주식회사에 대여해주고, 乙회사는 위 10억 원으로 주식인수대금을 납입하였습니다.   한편, 위 두 회사는 甲회사가 영업정지처분을 받을 경우 乙회사가 甲회사에 대하여 위 주식의 매수청구권(환매)이 발생한 것으로 간주하고, 이 경우 재매수대금은 甲회사의 乙회사에 대한 100억 원의 대출금채권과 상계하기로 약정하였습니다. 몇 달 후 甲회사가 실제로 영업정지처분을 받게 된 경우 乙회사는 甲회사에 대한 위 100억 원의 차용금채무가 부존재 함을 주장할 수 있나요?
주식회사는 원칙적으로 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득 할 수 없습니다(상법 제341조). 그 이유는 ① 자기주식을 취득하는 것은 실질적으로 출자를 환급하는 결과가 되어 자본충실의 이념에 반하고, ② 내부자에 의한 투기거래에 악용될 가능성이 있으며, ③ 회사가 경영상의 위험 외에 자식주식의 주가변동으로 인한 위험까지 부담하는 것은 바람직하지 못하기 때문입니다.       따라서 회사가 자기주식취득 금지에 위반하여 주식을 취득한 행위는 사법상 절대적으로 무효가 되게 되며 설령 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위하여 부득이 한 사정이 있다고 하더라도 마찬가지입니다. 그리고 이사 등이 이를 위반할 경우 일정한 손해배상책임과 형사제재가 부과됩니다(상법 제625조 제2호).       다만 예외적으로 상법 제341조 , 제341조의2 , 제342조의2및 증권거래법에서는 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우를 열거하고 있고, 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우 등과 같이 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에도 자기주식의 취득이 허용됩니다.       한편, 회사 아닌 제3자의 명의로 회사의 주식을 취득하더라도 그 주식취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고 그 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우라면, 상법 기타의 법률에서 규정하는 예외사유에 해당하지 않는 한, 그러한 주식의 취득은 회사의 계산으로 이루어져 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 것으로서 상법 제341조 가 금지하는 자기주식의 취득에 해당합니다.       그리고 주식회사의 자본충실의 원칙상 주식의 인수대금은 그 전액을 현실적으로 납입하여야 하고 그 납입에 관하여 상계로써 회사에 대항하지 못하는 것이므로 회사가 제3자에게 주식인수대금 상당의 대여를 하고 제3자는 그 대여금으로 주식인수대금을 납입한 경우에, 회사가 처음부터 제3자에 대하여 대여금 채권을 행사하지 아니하기로 약정되어 있는 등으로 대여금을 실질적으로 회수할 의사가 없었고 제3자도 그러한 회사의 의사를 전제로 하여 주식인수청약을 한 때에는, 그 제3자가 인수한 주식의 액면금액에 상당하는 회사의 자본이 증가되었다고 할 수 없으므로 위와 같은 주식인수대금의 납입은 단순히 납입을 가장한 것에 지나지 아니하여 무효입니다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결).        甲회사는 乙회사에게 주식인수대금 10억 원을 대여해 주었고, 乙회사는 그 대여금으로 주식인수대금을 납입하였는바, 甲회사는 처음부터 乙회사에 대하여 대여금 채권을 행사하지 아니하기로 약정하여 대여금을 실질적으로 회수할 의사가 없었고, 乙회사도 그러한 甲회사의 의사를 전제로 하여 주식을 인수한 경우에 해당하므로 乙회사가 인수한 주식의 액면금액에 상당하는 甲회사의 자본이 증가하였다고 할 수 없으므로 乙회사가 10억 원을 신주인수대금으로 납입한 것은 단순히 납입을 가장한 것에 지나지 아니하여 무효에 해당합니다.       그렇다면 위 계약에 기초하여 甲회사와 乙회사 사이에서 이루어진 10억 원의 대출약정은 무효이므로 위 대출약정에 따른 乙회사의 차용금 채무는 존재하지 아니하고, 또한 乙회사는 甲회사로부터 받은 10억 원을 甲회사의 신주인수대금 명목으로 甲회사에 입금하였으므로 乙회사가 대출금 상당의 부당이득을 한 것으로 볼 수도 없습니다.