甲은 乙의 유인으로 내기바둑을 두기 시작하면서 그 자금이 부족할 때마다 내기바둑의 상대였던 乙로부터 여러 차례에 걸쳐 내기자금을 빌렸습니다. 그러던 중 그 원금과 이자의 합계가 약 2,000만원에 이르렀고, 甲이 이를 제때 갚지 못하자 乙은 甲의 직장에까지 찾아가 즉시 변제치 않으면 직장에 알려 해고되도록 하겠다고 협박하였습니다. 甲은 가족들에게조차 위 사실을 숨기고 혼자 고민하던 중, 乙의 협박대로 직장에서 해고될 것이 두려워 결국 甲의 유일한 재산인 주택 등 부동산에 대한 소유권이전등기를 乙에게 넘겨주었습니다. 그런데 알고 보니 乙은 처음부터 계획적으로 甲에게 접근하여 내기바둑을 이끌면서 자금도 빌려주고 하였던 것인바, 이 경우 甲이 위 부동산소유권이전등기의 말소청구가 가능한지요?
(1) 민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 이에 관한 판례에서는, “민법 제746조에 의하면, 불법의 원인으로 인한 급여가 있고, 그 불법원인이 급여자에게 있는 경우에는 수익자에게 불법원인이 있는지 여부, 수익자의 불법원인의 정도, 그 불법성이 급여자의 그것보다 큰지 여부를 막론하고 급여자는 불법원인급여의 반환을 구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 데 반하여 급여자의 불법성은 미약한 경우에도 급여자의 반환청구가 허용되지 않는다면 공평에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조 본문의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98도2036 판결).
  (3) 또한 “급여자가 수익자에 대한 도박채무의 변제를 위하여 급여자의 주택을 수익자에게 양도하기로 한 것이지만 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자의 불법성의 정도가 내기바둑에의 수동적인 가담, 도박채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박채무변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 급여자의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 급여자로서는 그 주택의 반환을 구할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530 판결).
   (4) 따라서 위 사안에서 甲도 乙의 불법성이 甲의 불법성보다 현저히 크다는 점을 주장·입증할 수만 있다면 위 부동산소유권이전등기의 말소청구를 해볼 여지도 있을 듯합니다.