甲은 징역형을 선고받아 판결이 확정되었는데 이에 대해 재심을 청구하면서 형사처벌 근거조항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청했습니다. 아직 제청법원에서 재심개시결정을 하지 않은 상태인데 위헌법률심판제청이 가능한지요?
형사소송법 제420조, 헌법재판소법 제47조 제4항 등에 의하면 재심은 반드시 법률에서 정한 일정한 사유가 있는 경우에만 청구할 수 있고, 재심의 청구를 받은 법원은 재심의 심판에 들어가기 전에 먼저 재심의 청구가 이유 있는지 여부를 가려 이를 기각하거나 재심개시의 결정을 하여야 하며, 재심개시의 결정이 확정된 뒤에 비로소 법원은 재심대상인 사건에 대하여 그 심급에 따라 다시 심판을 하게 됩니다. 그러므로 확정된 유죄판결에서 처벌의 근거가 된 법률조항은 재심의 개시 여부를 결정하는 재판에서는 재판의 전제성이 인정되지 않고, 재심의 개시 결정 이후의 ‘본안사건에 대한 심판’에 있어서만 재판의 전제성이 인정됩니다(헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2015헌가36 결정). 따라서 제청법원이 재심개시결정을 하지 아니한 채 심판대상조항에 대해 위헌제청을 하면 그 위헌법률심판제청은 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법합니다.