임대차 계약서 작성 시 근저당 등 권리관계가 깨끗하여 임대차 계약서 작성 후 잔금 지급 후 입주하였습니다. 그런데 입주 이후 어느 정도 시간이 경과 후 등기부등본 열람하여 보니 뒷순위 근저당이 설정되어 있습니다. 물론 임대인이 사전 고지도 없습니다. 이런 경우 계약 위반에 해당하지 않는지요? 이를 묻는 것은 지금은 문제가 없지만 만기 후 나갈 때 통상 새로운 임차인을 구해야 보증금 반환을 받는데 이를 받는 데 지장이 있다고들 합니다. 새로운 임차인은 근저당이 설정되어 있으면 계약하려고 하지 않습니다.
임대차 계약 체결 당시 임대인과 사이에 임대차 목적물에 대하여 저당권 등 제한물권을 설정하지 않기로 하는 특약을 체결하지 않았다면 임대차 계약 이후 임대인이 임대차 목적물에 저당권을 설정하는 것을 막을 수는 없습니다. 해당 임대차목적물은 어디까지나 임대인의 재산인바 법은 전입신고 + 확정일자를 갖춘 임차인에게 후순위 저당권자보다 경매에서의 우선순위를 인정해주는 것으로 보호해줄 뿐 임대인의 재산처분 권한 자체를 제한하지 않습니다. 임대인이 아예 저당권을 설정하지 못하도록 하는 것은 임대인의 재산에 대한 지나친 제한이기 때문입니다. 따라서 임대차 계약 당시 별도의 특약을 맺어두지 않았다면 계약위반이라 볼 수 없습니다. 귀하께서는 새로운 임차인이 들어오지 않아 보증금을 반환 받지 못한다면 해당 부동산에 경매를 신청하여 근저당권자 보다 우선 순위로 배당 받는 것을 고려해 보셔야 합니다.