저는 甲에게 1,000만원을 빌려주었으나 변제기일이 지났는데도 갚지 않아 甲소유 부 동산을 가압류하려고 등기부를 열람해보았습니다. 그런데 자기 집이라도 팔아 갚겠다 던 甲은 얼마 전 자기의 처인 乙에게 소유권이전등기를 해두었습니다. 이 경우 채권 자인 저로서는 대처할 방법이 없는지요?
(1)「민법」제406조 제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여, 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위하여 이른바, ‘채권자취소권(債權者取消權)’을 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요건으로 하며, 또한 채권자취소권은 채무자가 일반재산을 감소시켜 채무자를 변제할 재산능력이 없는 것으로 만들고 채무자, 이익을 받은 자(수익자), 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자(전득자)가 그러한 행위가 채권자를 해하는 것임을 알고 있는 경우에 행사할 수 있는 것이므로, 채무자에게 채권자를 해하는 의사가 있더라도 수익자가 그러한 사실을 알지 못한 때에는 채무자의 행위를 취소할 수 없을 것입니다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다81870 판결). 다만, 채무자가 채권자를 해하는 것을 알고 있었던 것이 입증된 이상 채권자를 해하는 행위로 인하여 이익을 받은 자가 그러한 사실을 알고 있었다는 것이 추정되고, 채권자를 해하는 행위로 인하여 이익을 받은 자가 그 법률행위 당시 채권자를 해하는 것을 알지 못하였다는 것을 입증하지 못하는 한 채권자는 그 취소 및 원상회복을 청구할 수 있을 것입니다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95다51908 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000다41875 판결).
  (3) 그런데 채권자취소권의 주관적 요건인 채무자가 채권자를 해함을 안다는 이른바 채무자의 악의, 즉 ‘사해의사(詐害意思)’는 채무자의 재산처분행위에 의하여 그 재산이 감소되어 채권의 공동담보에 부족이 생기거나, 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 됨으로써 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하는 것을 의미하고, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 무상양도 하거나 일부 채권자에게 대물변제로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다고 하였습니다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다29916 판결). 그리고 채권자가 채권자취소권을 행사하려면 채권자를 해하는 행위로 인하여 이익을 받은 자나 그러한 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기해야 되는 것으로서, 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없습니다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다21923 판결). 또한,「민법」제108조는 “상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. 이러한 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 규정하고 있으며, 판례는 특별한 사정없이 동거하는 부부간에 토지를 매도하고 소유권이전등기를 경료함은 이례(異例)에 속하는 일로서 가장매매로 추정하는 것이 경험칙에 비추어 타당하며(대법원 1978. 4. 25. 선고 78다226 판결), 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 하였습니다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서 특별사정이 없는 한, 甲이 그의 처 乙에게 매매형식으로 소유권을 이전한 것은 변제회피의 목적으로 한 사해행위(詐害行爲)이거나 통정허위의 무효행위로 보여지므로, 귀하는 甲과 乙을 공동피고로 하여 甲에 대하여는 대여금청구소송을 제기함과 동시에 乙에 대하여는 甲·乙사이의 위 매매계약취소를 청구하여 乙명의의 소유권이전등기를 말소시키면서, 회복된 甲명의의 부동산에 대한 강제집행을 하시면 구제받을 수 있을 것으로 보입니다. 다만, 채권자취소권은 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 내에 행사하여야 합니다(민법 제406조). 그리고 여기에서 ‘취소원인을 안다.’고 하기 위하여서는 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 한다고 하였습니다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결).
  (5) 또한, 위 사안의 甲과 乙이 통정하여 허위로 위 부동산의 소유권을 이전한 경우라면 그 소유권이전은 무효라고 하여야 할 것이므로, 귀하는 甲의 채권자로서 채권자대위권을 행사하여 乙의 소유권이전등기말소를 청구하여 원상회복 시킨 후 그 부동산에 강제집행 할 수도 있을 것으로 보입니다.