甲은 乙을 상대로 구상금청구의 소송을 제기하여 제1심에서 일부승소 하였으며, 乙이 항소를 제기하여 甲도 부대항소를 제기하였으나, 항소심에서도 제1심과 같은 취지의 판결이 선고되었습니다. 그런데 乙은 또 다시 상고를 제기하여 상고이유서까지 제출한 상태인데, 상고이유서에 부당한 주장이 많이 있으므로 乙의 상고이유에 대하여 답변함에 그치지 않고 甲도 부대상고를 하고자 하는바, 언제까지 부대상고를 할 수 있는지요?
(1)「민사소송법」제425조는 상고절차에 있어서 특별한 규정이 없으면 항소심절차를 상고와 상고심의 소송절차에 준용한다고 규정하고 있습니다. 따라서 피상고인은 상고권이 소멸된 후에도 부대상고를 할 수 있고, 부대상고의 방식이나 상고에 대한 종속성도 부대항소의 경우와 같습니다. 그런데 부대항소를 제기할 수 있는 기간에 관하여 같은 법 제403조는 “피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러나 같은 법 제430조는 “1상고법원은 상고장·상고이유서·답변서, 그 밖의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있다. 2상고법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 경우에는 특정한 사안에 관하여 변론을 열어 참고인의 진술을 들을 수 있다.”라는 특별한 규정을 두고 있으며, 그 이유는 법률심인 상고심에서는 상고이유의 유무에 관하여 서면심리만으로 충분하기 때문입니다.
  (3) 그렇다면 상고심이 서면심리만으로 종결될 경우 부대상고는 언제까지 할 수 있는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “부대상고를 제출할 수 있는 시기는 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시라고 봄이 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 11. 14. 선고 94다34449 판결). 그리고 상고이유서제출기간에 관하여「민사소송법」제427조는 “상고장에 상고이유를 적지 아니한 때에 상고인은 제426조(소송기록 접수의 통지)의 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (4) 그러므로 위 사안에서 甲이 부대상고를 제기하려면 乙에게 상고소송기록접수통지서가 송달된 날로부터 20일 이내에 부대상고를 제기하여야 할 것입니다. 판례도 “피상고인은 상고이유제출기간 내에 부대상고를 제기하고 그 이유서를 제출하여야 하는 것인바, 원고(피상고인)는 상고소송기록접수통지서가 피고(상고인)들에게 송달된 날로부터 20일이 지난 후에 부대상고를 제기하였음이 분명하므로, 이는 부적법한 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93다4250 판결, 1993. 12. 14. 선고 93다44524 판결, 1994. 12. 22. 선고 94다13695 판결).