甲은 술을 마시고 4시간 정도 지난 후 운전을 하다가 음주운전 단속을 받았습니다. 甲은 물로 입을 헹군 후 측정에 응하겠다고 하였음에도 경찰이 이를 받아들이지 않은 채 호흡측정기를 통해 측정을 하였고 그 결과 혈중알콜농도가 0.052%로 측정되었습니다. 이 경우 甲은 음주운전으로 처벌되는지요?
판례는 “호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정은 장에서 흡수되어 혈액 중에 용해되어 있는 알코올이 폐를 통과하면서 증발되어 호흡공기로 배출되는 것을 측정하는 것이므로, 최종 음주시로부터 상당한 시간이 경과하지 아니하였거나 또는 트림, 구토, 치아보철, 구강청정제 사용 등으로 인하여 입 안에 남아 있는 알코올, 알코올 성분이 있는 구강 내 타액, 상처부위의 혈액 등이 폐에서 배출된 호흡공기와 함께 측정될 경우에는 실제 혈중알코올의 농도보다 수치가 높게 나타나는 수가 있어, 피측정자가 물로 입 안 헹구기를 하지 아니한 상태에서 한 호흡측정기에 의한 혈중알코올 농도의 측정결과만으로는 혈중알코올 농도가 반드시 그와 같다고 단정할 수 없거나 호흡측정기에 의한 측정수치가 혈중알코올 농도보다 높을 수 있다는 의심을 배제할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도7034 판결). 위 판례의 취지에 따르면 이 사안과 같이 물로 입 안을 헹굴 기회를 달라는 甲의 요구를 무시한 채 호흡측정기로 측정한 혈중알콜농도 수치가 0.05%를 불과 0.002% 초과한 경우, 甲이 당시 혈중알콜농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에서 운전하였다고 단정할 수는 없을 것으로 보입니다. 따라서 甲은 만약 도로교통법상 음주운전죄로 기소된다면 이 점을 주장하며 다투어 볼 수 있을 것입니다.