저희 재단법인은 분쟁이 발생하여 가처분결정에 의하여 재단법인의 이사의 직무를 대행하는 자로 甲이 선임되었습니다. 그런데 甲은 이사회의 구성을 변경하겠다고 합니다. 이 경우 가처분결정에 의하여 이사의 직무를 대행하는 자로 선임된 甲이 이사회를 변경하는 행위도 할 수 있는지요?
(1) 민사집행법 제300조제2항은 “가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안에서는 위 규정에 의하여 대표이사의 직무정지가처분결정과 동시에 이사직무대행자로 선임된 甲이 재단법인의 근간인 이사회의 구성자체를 변경하는 행위도 할 수 있는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “민사소송법 제714조(현행 민사집행법 제300조) 제2항의 임시의 지위를 정하는 가처분은 권리관계에 다툼이 있는 경우에 권리자가 당하는 위험을 제거하거나 방지하기 위한 잠정적이고 임시적인 조치로서 그 분쟁의 종국적인 판단을 받을 때까지 잠정적으로 법적 평화를 유지하기 위한 비상수단에 불과한 것으로, 가처분결정에 의하여 재단법인의 이사의 직무를 대행하는 자를 선임한 경우에 그 직무대행자는 단지 피대행자의 직무를 대행할 수 있는 임시의 지위에 놓여 있음에 불과하므로, 그 법인을 종전과 같이 그대로 유지하면서 관리하는 한도 내의 통상업무에 속하는 사무만을 행할 수 있다고 하여야 할 것이고, 그 가처분결정에 다른 정함이 있는 경우 외에는 재단법인의 근간인 이사회의 구성자체를 변경하는 것과 같은 법인의 통상업무에 속하지 아니한 행위를 하는 것은 이러한 가처분의 본질에 반한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다30039 판결, 2006. 1. 26. 선고 2003다36225 판결). 
  (3) 따라서 법인의 이사직무대행자가 피대행자의 후임이사를 선임하는 이사회결의에 참가하여 사임한 피대행자의 후임이사를 직접 선임하거나 피대행자를 해임하고 그 후임이사를 선임하는데 가담하는 것은 법인의 중추기관인 이사회의 조직자체를 변경하는 행위로서 허용될 수 없다고 하여야 할 것입니다. 참고로 직무집행정지 등 가처분의 등기에 관하여「민법」제52조의2는 “이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임하는 가처분을 하거나 그 가처분을 변경.취소하는 경우에는 주사무소와 분사무소가 있는 곳의 등기소에서 이를 등기하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 직무대행자의 권한에 관하여 같은 법 제60조의2는 “1제52조의2의 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상사무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다. 다만, 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다. 2직무대행자가 제1항의 규정에 위반한 행위를 한 경우에도 법인은 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다.”라고 규정하고 있습니다.