甲은 야간에 乙의 집에 침입한 다음 그 곳에 있던 丙을 협박하여 丙의 반항을 억압하고 丙을 강간하였습니다. 이어서 甲은 그 곳에 있던 乙 소유의 재물을 가지고 나가면서 다시 丙을 강간하였습니다. 이 경우 甲에게 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강도강간)죄가 성립할 수 있는지요?
「형법」 제344조 제1항(특수강도)은 “야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제3조 제2항(특수강도강간)은 “「형법」 제334조(특수강도) …의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), …의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 강간의 실행행위를 먼저 하고 그 다음 특수강도의 행위를 한 경우에도 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강도강간)죄가 성립할 수 있는지가 문제됩니다.  이에 관하여 판례는 “강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이지만, 강간행위의 종료 전 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 형법 제339조에 정한 강도강간죄를 구성하고, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항(현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제3조 제2항)은 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간) 등의 죄를 범한 경우에 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하는 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에도 특수강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항에 정한 특수강도강간죄로 의율할 수 있다.”라고 하였습니다(2010. 7. 15. 선고 2010도3594 판결).  아울러 판례는 “강도죄는 재물탈취의 방법으로 폭행, 협박을 사용하는 행위를 처벌하는 것이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 탈취한 이상 피해자가 우연히 재물탈취 사실을 알지 못하였다고 하더라도 강도죄는 성립하고, 폭행, 협박당한 자가 탈취당한 재물의 소유자 또는 점유자일 것을 요하지도 아니하며, 강간범인이 부녀를 강간할 목적으로 폭행, 협박에 의하여 반항을 억압한 후 반항억압 상태가 계속 중임을 이용하여 재물을 탈취하는 경우에는 재물탈취를 위한 새로운 폭행, 협박이 없더라도 강도죄가 성립한다.”라고 하였으므로(2010. 12. 9. 선고 2010도9630 판결), 甲의 경우에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강도강간)죄가 성립할 것으로 보입니다.