저는 甲소유 주택을 전세보증금 5,000만원에 임차하여 입주와 전입신고를 마쳤으나, 임대차계약서에 확정일자를 받아두지 않았습니다. 그런데 위 주택은 제가 입주하기 전 이미 乙의 근저당권(채권최고액 1,000만원)이 설정되어 있었고, 제가 입주한 이후에도 丙의 근저당권(채권최고액 5,000만원)이 설정되었습니다. 이후 집주인 甲이 위 채무를 변제하지 못하자 근저당권자 丙이 경매를 신청하여 경매절차가 개시되었습니다. 그런데 선순위 근저당권인 乙의 채권은 일부가 변제되어 200만원 정도만 남아 있으므로, 제가 甲에게 그 금액을 빌려주어 乙의 근저당권이 말소된다면 저는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지요?
판례는 “후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락되어 그 선순위 저당권이 함께 소멸한 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이더라도 함께 소멸하므로, 이와 같은 경우의 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함되지 않는다고 할 것이고, 따라서 임차인은 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 1. 23. 선고 89다카33043 판결, 2000. 2. 11. 선고 99다59306 판결).그러므로 선순위 근저당권이 있는 상태에서 입주하고 주민등록전입신고를 마친 귀하는 위 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 확정일자를 받아두지 않았기 때문에 丙보다 우선배당을 받을 수도 없습니다.그러나 만약 선순위 근저당권이 지금이라도 말소된다면 귀하의 주택임차권에 대항력이 부여될 수 있느냐 하는 점입니다.이에 관하여 판례는 “담보권의 실행을 위한 부동산의 입찰절차에 있어서, 주택임대차보호법 제3조에 정한 대항요건을 갖춘 임차권 보다 선순위의 근저당권이 있는 경우에는, 낙찰로 인하여 선순위 근저당권이 소멸하면 그 보다 후순위의 임차권도 선순위 근저당권이 확보한 담보가치의 보장을 위하여 그 대항력을 상실하는 것이지만, 낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 ‘낙찰대금지급기일 이전’에 선순위 근저당권이 다른 사유로 소멸한 경우에는, 대항력 있는 임차권의 존재로 인하여 담보가치의 손상을 받을 선순위 근저당권이 없게 되므로 임차권의 대항력이 소멸하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 95다49523 판결, 1998. 8. 24.자 98마1031 결정, 2003. 4. 25. 2002다70075 판결).따라서 위 주택이 경매절차에서 매각된 경우 매각대금지급기일 이전에 선순위 근저당권이 말소된다면, 귀하는 경매절차의 매수인에게 귀하의 주택임차권의 대항력을 주장할 수 있을 것으로 보입니다.