甲은 A부동산에 대하여 유치권을 가지고 있는 乙의 위탁을 받아 A부동산을 점유하고 있던 중 A부동산의 소유자로부터 부동산 인도소송을 당하게 되었다. 甲은 재판과정에서 자신에게 불이익이 생길까 두려워 재판을 빨리 끝내고 싶은 마음에 재판상 자백을 하였다. 이 경우 甲에게 배임죄가 성립할 수 있는가.
배임죄에서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 합니다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미합니다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적ㆍ현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족합니다. 따라서 유치권자로부터 점유를 위탁받아 부동산을 점유하는 자가 부동산의 소유자로부터 인도소송을 당하여 재판상 자백을 한 경우, 그러한 재판상 자백이 손해 발생의 구체적ㆍ현실적인 위험을 초래하기에 이르렀는지를 판단할 때에는 재판상 자백이 인도소송 및 유치권의 존속ㆍ성립에 어떠한 영향을 미치는지, 소유자가 재판상 자백에 의한 판결에 기초하여 유치권자 등을 상대로 인도집행을 할 수 있는지, 유치권자가 그 집행을 배제할 방법이 있는지 등 여러 사정을 종합하여 신중하게 판단하여야 합니다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도3674 판결 참조). 따라서 사안의 甲의 경우 일률적으로 배임죄여부를 판단할 수 없고, 유치권자인 乙이 집행을 배제할 방법이 있는지 등의 특수한 사정을 따져보아야 할 것입니다.