저는 얼마 전 타인으로부터 전해들은 사실을 증언하였습니다. 그러나 이는 증거능력이 없다고 하는데「형사소송법」상 전문진술(傳聞陳述)이 기재된 조서의 증거능력과 그 내용의 의미는 어떠한 것인지요?
(1) 전문진술(傳聞陳述)이라 함은 경험사실을 들은 타인이 전해들은 사실을 진술하는 경우를 말하는 것으로서 전문진술은 전문증거의 일종이므로 전문증거는 증거가 아니며, 따라서 증거능력이 인정될 수 없다는 전문법칙(傳聞法則)이 적용되며, 이에 관하여「형사소송법」제310조의2는 “제311조 내지 제316조(법원 또는 법관의 조서, 검사 또는 사법경찰관의 조서, 진술서 등, 증거능력에 대한 예외, 당연히 증거능력이 있는 서류, 전문의 진술)에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 형사소송법 제312조제1항은 “검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있으며, 형사소송법 제314조는 “제312조 또는 제313조(진술서 등)의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다”라고 규정하고 있습니다. 또한, 형사소송법 제316조제2항은 “피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다”고 정하고 있습니다.
  (3) 그리고 판례는 “전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001도2891판결, 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결).
  (4) 따라서 전문진술이 기재된 조서가 증거능력을 가지기 위해서는 형사소송법 제312조 또는 314조의 규정에 의하여 각 증거능력이 인정됨과 더불어 형사소송법 제316조제2항의 규정에 따른 요건도 충족해야 합니다. 그러므로 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 전문진술은 위와 같은 형사소송법 상의 요건을 모두 충족한 경우에만 그 증거능력이 있다고 할 수 있습니다.