수고 많으십니다. 경매로 토지를 낙찰받았고, 토지에 있는 무허가 건물은 매각 제외였습니다. 전 주인(채무자)이 매매와 동시에 대구은행(채권자, 담보권 실행 경매 신청자)이 근저당을 설정했고 (2017년 4월 26일), 채권자가 담보권 실행 경매 신청 시에 무허가 건물의 존재를 알았는지 채무자로부터 건물 철거 등(2019년 6월)의 각서를 받았습니다. 당시(2017년 4월 30일) 항공사진(부산 시청)을 보면 철골 구조물만 보이고 벽이나 천정은 보이지 않습니다. 4일 만에 처닫기 하고, 바닥 철골 넣고, 시멘트 굳고, 철골 기둥까지 올리기에 4일이란 기간은 너무 짧습니다. 그래서 채권자가 소유권 이전 전부터 무허가로 터파기를 시작했을 것이 확실합니다. 1. 근저당 설정 전에 터파기를 시작해서 소유자가 달랐다가 근저당 설정 후 (당일 소유 권리던) 건물을 완공해서 소유자가 같아진다면 법정지상권이 성립하는지 여부가 궁금합니다. 현재 대지 인도 및 건물 철거 소송 중인데 강서구청으로부터 시정명령이 와서 담당자를 만나보니, 각서와 항공사진을 통해 무허가 건축물의 소유자를 특정할 수 있더라도, 토지의 소유자에게 이행 강제금이 부과되고 그로 인해 발생하는 피해는 소송을 통해 건물주에게 받으랍니다. 2.건 물의 소유자를 특정할 수 있음에도 철거 권한도 없는 저에게 철 거의 무를 지우는 것은 위헌 같은데 합당한 조치인가요? 3. 대법원 2016. 7. 14 선고 2015두46598 판결 [이행강제금 부과처분 무효확인 등]위 판례대로라면 철거 소송이 끝난 후 이행 강제금이 부과 돼야 할 거 같은데 철거 소송 중에라도 기간이 되면, 이행강제금을 부과하겠답니다. 소송이 끝날 때까지 구청을 상대로 절차 진행을 일시 중지할 방법이 없을까요?
1. 민법 제366조 본문은 (저당권 설정 당시 토지와 건물이 존재하고, 동일인의 소유였으나) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 소간 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다는 내용의 규정을 두고 있습니다. 보다 구체적으로 제366조 법정지상권의 성립하기 위하여는 (1) 저당권설정 당시 건물이 존재할 것, (2) 토지와 건물의 양쪽 또는 어느 한 쪽에 저당권이 설정될 것, (3) 저당권이 설정될 당시 토지와 건물의 소유자가 동일할 것, (4) 경매로 소유자가 달라질 것 등의 요건이 필요로 합니다. 2. 현재 작성하신 사실관계만으로는 명확한 답을 드리기 어려운 부분이 있습니다. 가. 다만 대법원은 ‘토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕, 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없다’고 하였으므로(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 등 참조) 참조하시기 바랍니다. 나. 이행강제금 부과 또한 마찬가지로, 시정명령을 비롯한 처분서를 확인하여야 답을 드릴 수 있는 부분이 있습니다. 예컨대 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제30조 제1항은 ‘시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 적발한 경우에는 그 허가를 취소할 수 있으며, 해당 행위자(위반행위에 이용된 건축물ㆍ공작물ㆍ토지의 소유자ㆍ관리자 또는 점유자를 포함한다. 이하 "위반행위자등"이라 한다)에 대하여 공사의 중지 또는 상당한 기간을 정하여 건축물ㆍ공작물 등의 철거ㆍ폐쇄ㆍ개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 조치를 명(이하 "시정명령"이라 한다)할 수 있다.’는 규정을 두고 있어 처분서에 적힌 내용과 근거 법률등을 확인하여야 처분의 적법, 위법 여부를 판단할 수 있습니다. 다. 이행강제금 부과와 관련, 구체적으로 어느 부분이 위법한지 판단하기 어려운 점 양해 부탁드립니다(마찬가지로 처분서 등의 자료를 확인하지 못하는 이상 제시하여주신 대법원 판례와 처분의 위법성과의 연관성도 알 수 없습니다). 다만 건축법 시행령 제115의 4 제2호는 위반행위 후 소유권이 변경된 경우 등을 이행강제금의 감경사유로 규정하고 있으므로 참고하시기 바랍니다(다만 위 규정은 임의적 감경규정임이 명백하므로, 부과관청이 이행강제금을 감경하지 아니한 채 이행강제금 전액을 부과하는 처분을 하였더라도, 이 사건 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 처분을 감경하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 그 이행강제금 부과처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다는 판결로는 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두46311 판결 등 참조). 3. 사이버상담의 특성상 제한된 사실관계로 인하여 명확한 답을 드리기 어려운 점 양해 부탁드립니다. 자세한 상담이나 법률구조를 원하시는 경우 낙찰을 받은 시점을 특정할 수 있는 자료, 현재 소송 진행상황 및 소송에서 제출된 자료, 이행강제금과 관련된 처분서(시정명령) 등을 지참하시어 가까운 법률구조공단에 상담을 받아보시는 것을 권해드립니다. 모쪼록 겪고 계신 일이 원만히 해결되길 바랍니다. 감사합니다.