저는 건축업자 甲에게 공사비로 3,000만원을 대여하면서 甲이 시공하고 있는 공사가 끝난 후 건축주로부터 공사대금을 받게 되면 즉시 상환하겠다는 각서를 받았습니다. 그러나 甲은 공사완료 전 공사대금채권을 자기 딸인 乙에게 양도하였습니다. 이 경우 甲에게 강제집행면탈죄가 성립되는지요?
강제집행면탈죄는 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 경우에 성립되는 범죄입니다(형법 제327조). 그러므로 강제집행면탈죄가 성립하기 위해서는 주관적으로 강제집행을 면할 목적과 객관적으로 강제집행을 면탈할 상태에 있어야 합니다.관련 판례를 보면 “강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것이고, 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류·가처분신청을 제기하거나 제기할 기세를 보인 경우를 말한다.”라고 하였으며(대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1553 판결, 1999. 2. 9. 선고 96도3141 판결), “강제집행면탈죄에 있어서 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 변경시키는 것이고, 은닉이라 함은 강제집행을 실시하는 자가 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는바, 진의에 의하여 재산을 양도하였다면 설령 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어진 것으로서 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도 또는 은닉에는 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이며, 한편 허위양도행위로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 강제집행면탈죄가 성립하고 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결).즉, 구체적으로 채권자가 가압류나 가처분을 하였거나 소송을 제기한 사실을 요구하는 것은 아니나 소송을 제기할 태세를 나타냄으로써 채무자가 강제집행을 당할 우려가 있을 때 객관적으로 강제집행을 면탈할 상태에 이르고, 이러한 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하였을 경우에 본죄가 성립하게 됩니다.그런데 위 사안에서 甲은 대여금의 변제기가 도래하지 않은 상태에서 채권양도를 한 것이므로, 객관적으로 강제집행을 면탈할 상태에 있었다고 볼 수 없어 강제집행면탈죄는 성립하지 않는다 할 것이며, 만약 이미 변제기가 도달하여 귀하가 소송을 제기할 태세를 보인 상태에서 甲이 딸인 乙에게 채권양도를 하였다고 하더라도 그것이 허위양도가 아닌 진정한 양도라면 역시 강제집행면탈죄가 성립하지 않을 것입니다.한편, 甲이 그 딸에게 공사대금채권을 양도한 것이 통정하여 허위로 한 것이라는 것을 입증할 수 있다면 그 채권양도는 무효이고, 따라서 공사대금채권은 여전히 甲이 가지고 있는 것이므로 민사소송을 통하여 구제받을 수 있을 것입니다.