甲은 乙주식회사가 보증보험회사의 신용보증을 받아 금융기관으로부터 대출을 받을 때 보증보험회사와 乙주식회사의 구상금채무에 대한 연대보증을 하였습니다. 그 후 甲이 그의 유일한 재산인 부동산을 아들에게 증여하였는데, 보증보험회사에서 위 증여계약이 사해행위라고 아들을 상대로 취소소송을 제기하겠다고 합니다. 이 경우 위 증여계약 당시에는 보증보험회사에서 아직 乙주식회사의 대출금을 변제하지 않았으므로 구상금채권이 성립되지도 않은 단계였음에도 보증보험회사에 대하여 위 증여계약이 사해행위가 될 수 있는지요?
(1) 민법 제406조제1항은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다”라고 하여 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위하여 채권자취소권(債權者取消權)을 규정하고 있습니다. 그리고 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로는 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요하지만 예외적으로는 아직 성립되지 아니한 채권도 특별한 경우 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있습니다.
  (2) 위와 같이 예외적으로 채권자취소권의 피보전채권이 되기 위한 특별한 경우에 관하여 판례는 “채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다”고 하였습니다.(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다40955 판결)
  (3) 이 사건과 같이 구상금채무에 대하여 연대보증한 사안에서 “채무자가 보증인의 보증 하에 은행으로부터 대출을 받음에 있어 채무자의 보증인에 대한 구상채무에 대하여 연대보증한 자가 연대보증 후 소유 부동산을 제3자에게 증여한 사안에서, 증여계약 당시 채무자가 당해 대출금을 당초 변제기까지 변제하지 못하고 변제기를 연장하였을 뿐만 아니라 그 외에도 원금을 변제하지 못하고 있는 대출금이 많이 있었고, 거래처의 부도로 인하여 막대한 손해를 보고 있었던 점 등 증여계약 당시의 채무자의 재정 상태에 비추어 볼 때 채권자취소권의 피보전채권인 구상채권의 성립의 개연성이 있었다”라고 인정한 사례가 있습니다(대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결).
  (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 그의 유일한 재산인 부동산을 그의 아들에게 증여할 당시 乙주식회사의 대출금채무가 연체되고 재정상태가 악화되어 乙 주식회사의 보증인인 보증보험회사가 위 대출금채무를 乙 주식회사 대신 변제할 수밖에 없는 상태였다면, 보증보험회사가 乙주식회사에 대하여 가지고 있는 구상금채권이 가까운 장래에 성립할 것이라는 고도의 개연성은 있었다고 할 것이고, 또한 그 구상금채무에 대하여 연대보증한 甲에 대하여도 구상금채권이 성립될 개연성이 있었다고 할 것입니다. 그러므로 가까운 장래에 자신이 구상금채무에 대하여 연대보증인으로서 책임질 것을 회피하고자 자신의 아들에게 유일한 재산인 부동산을 증여한 甲의 행위는 채권자취소권에 의하여 취소되어질 수 있다고 보입니다.