미성년자인 甲은 술을 마시고 오토바이를 운전하여 가다가 교통사고를 일으키고 의식을 잃은 채 병원 응급실로 후송되었습니다. 병원 응급실로 출동한 경찰관은 법원으로부터 압수·수색 또는 검증 영장이나 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 甲의 아버지의 동의만 받고서 응급실에 의식을 잃고 누워 있는 甲으로부터 채혈을 하였으나 사후적으로 영장을 발부받지는 아니한 채 그 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하여 감정의뢰회보를 받았습니다. 甲의 아버지가 甲을 대리하여 혈액채취에 동의한 것에 문제가 없는지요? 
판례는 "수사기관의 강제처분에 관하여 상세한 절차조항을 규정하고 있는 형사소송법의 취지에 비추어 볼 때, 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 그 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다."고 하였습니다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결 등 참조). 또한 판례는 "형사소송법상 소송능력이라고 함은 소송당사자가 유효하게 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 피고인 또는 피의자가 자기의 소송상의 지위와 이해관계를 이해하고 이에 따라 방어행위를 할 수 있는 의사능력을 의미하는데(대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 전원합의체 판결 등 참조), 피의자에게 의사능력이 있으면 직접 소송행위를 하는 것이 원칙이고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에는 형법 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 한하여 예외적으로 그 법정대리인이 소송행위를 대리할 수 있다(형사소송법 제26조). 따라서 음주운전과 관련한 도로교통법위반죄의 범죄수사를 위하여 미성년자인 피의자의 혈액채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있다면 피의자 본인만이 혈액채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문의 규정이 없는 이상 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수는 없다."라고 하였습니다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013도1228 판결).이 사안에서도 甲은 의식불명상태여서 혈액채취에 대한 甲 본인의 동의를 기대할 수는 없었던 상황으로 보이고, 이 사건 범죄는 형사소송법 제26조에 의하여 예외적으로 그 법정대리인이 소송행위를 대리할 수 있는 경우에도 해당하지 않으며, 달리 법정대리인에 의한 채혈동의를 허용하는 명문 규정이 없는 이상, 甲이 아닌 甲의 아버지의 동의만으로는 혈액채취에 관한 유효한 동의가 있었다고 볼 수 없습니다. 그러므로 경찰관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 甲의 동의 없이 甲으로부터 혈액을 채취하고 사후에도 영장을 발부받지 아니하였다면 그 혈액에 대한 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없을 것입니다.