제 동생은 평소 가정의 불화로 고민하다가 음주운전을 하겠다는 생각으로 음주하여 만취된 후 자동차를 운전하다가 피해자를 상해하는 등의 교통사고를 일으키고 현재 구속기소 되었습니다. 이 경우 만취상태였으므로 심신장애로 인한 형의 감경을 받을 수 있는지요?
(1) 심신장애자의 처벌에 관하여「형법」제10조는 “1심신장애로 인하여 사물을 판별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. 2심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경(減輕)한다. 3위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. 행위자가 고의 또는 과실로 자기를 심신상실 또는 심신미약의 상태에 빠지게 한 후 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 것을 ‘원인에 있어서 자유로운 행위’라고 합니다. 예컨대, 살인을 결심한 자가 용기를 얻기 위하여 음주 대취한 후 명정상태에서 범행을 저지른 경우 등을 말하는데, 이 때 행위자는 비록 심신미약이나 심신상실의 상태에서 행위를 하였더라도 형이 감경되거나 면제되지 아니하고「형법」제10조제3항에 따라 그 행위에 대한 완전한 책임을 부담하게 됩니다.
  (2) 관련 판례를 보면, “피고인이 자신의 차를 운전하여 술집에 가서 술을 마신 후 운전을 하다가 교통사고를 일으켰다면, 이는 피고인이 음주할 때 교통사고를 일으킬 수 있다는 위험성을 예견하고도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하여, 가사 사고 당시 심신미약 상태에 있었다고 하더라도 심신미약으로 인한 형의 감경을 할 수 없다.”라고 하였으며(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도2400 판결, 1995. 6. 13. 선고 95도826 판결, 2002. 11. 8. 2002도5109 판결), 또한 “형법 제10조 제3항은 고의에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로서, 위험의 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용대상이 된다고 할 것이어서, 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주만취 한 후 운전을 결행하여 교통사고를 일으켰다면 피고인은 음주시에 교통사고를 일으킬 위험성을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 위 법 조항에 의하여 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도999 판결).
  (3) 따라서 귀하의 동생도 비록 고의에 의하지 아니하였더라도 음주운전의 위험성을 예견한 경우에 해당한다 할 것이므로 심신미약을 이유로 형의 감경을 인정받기는 어려울 것입니다.