甲은 乙에 대한 5,000만원의 대여금채권이 있는데, 乙은 그의 부동산을 처 丙에게 증여하였고, 甲이 乙의 위와 같은 부동산처분행위를 사해행위로 보아 丙을 상대로 소유권이전등기말소등기 절차이행청구의 소송을 제기하려고 하는데, 乙은 위 부동산만을 유일하게 소유하고 있었으며, 1억원 정도의 채권이 있지만 그 채권의 채무자들은 변제자력이 없어 변제 받을 가능성은 희박한 상태입니다. 이 경우 乙의 위와 같은 채권이 甲이 사해행위취소를 함에 있어서 장해요인으로 될 수 있는지요?
채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니합니다(민법 제406조 제1항). 그리고 채권자취소(사해행위취소)의 효력으로서 법률행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있습니다(민법 제407조). 이처럼 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에 그러한 법률행위를 사해행위라고 하는데, 사해행위취소를 하기 위해서는 채무자의 재산처분행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 될 것을 요건으로 합니다.그런데 위 사안에서 비록 변제받을 가능성은 희박하지만, 채무자 乙은 甲의 채권보다 다액인 채권을 가지고 있으므로 이 경우에도 사해행위취소가 가능한 것인지 문제되는데, 이에 관한 판례를 보면, 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는데, 채무자가 재산처분행위를 할 당시 그의 적극재산 중 부동산과 채권이 있어 그 재산합계가 채권자의 채권액을 초과한다고 하더라도 그 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다32533 판결, 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결).따라서 위 사안에서 乙이 1억원 정도의 채권이 있지만 변제받을 가능성이 희박한 사실이 입증된다면 그 채권은 乙의 채무초과여부를 결정함에 있어서 적극재산에 포함시킬 수 없을 것으로 보여 甲이 사해행위취소를 청구함에 장해요인이 될 수 없을 것으로 보입니다.