저는 친구 갑의 회사가 어렵다고 하여 연락이 왔습니다. 저는 이전에 갑의 회사에 빚이 조금 있어서 그에 대한 보답 겸 위 회사의 을에 대한 채무에 연대보증을 서 주었습니다. 하지만 점점 회사의 자금사정은 악화되어가기만 하였고, 결국 위 회사는 파산절차에 들어가게 되었습니다. 채권자가 채무의 이행을 촉구하자 우선은 제가 채무액의 절반을 미리 변제하였습니다. 저는 위 일부 변제한 금원에 상응하는 구상권을 가지고 있으니 갑의 회사가 제게 갖는 채권과 상계를 하고 싶은데 가능할까요?
대법원은 파산자의 보증인이 파산선고 후 보증채무를 이행하는 때에 전부 이행한 경우와 일부 이행한 경우 둘로 나누어 상계 가능여부를 판단하고 있습니다. 먼저 보증인이 보증채무를 전부 이행함으로써 구상권을 취득한 경우, 그 구상권은 파산선고 당시 이미 장래의 구상권으로서 파산채권으로 존재하고 있었다고 보아야 하는 점, 파산절차에서는 장래의 청구권을 자동채권으로 한 상계가 허용되는 점, 정지조건부채권 또는 장래의 청구권을 가진 자가 그 채무를 변제하는 경우에는 후일 상계를 하기 위하여 그 채권액의 한도에서 변제액의 임치를 청구할 수 있는 점 등에 비추어, 그 구상권을 자동채권으로 하여 파산채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다고 봄이 상당하다고 보고 있습니다. 그런데 파산선고 후 파산채권자가 다른 채무자로부터 일부 변제를 받거나 다른 채무자에 대한 회사정리절차 내지 파산절차에 참가하여 변제 또는 배당을 받았다 하더라도 그에 의하여 채권자가 채권 전액에 대하여 만족을 얻은 것이 아닌 한 파산채권액에 감소를 가져오는 것은 아니어서, 채권자는 여전히 파산선고시의 채권 전액으로써 계속하여 파산절차에 참가할 수 있고, 채권의 일부에 대한 대위변제를 한 구상권자가 자신이 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있는 것은 아니다. 따라서 파산자의 보증인이 파산선고 후 채권자에게 그 보증채무의 일부를 변제하여 그 출재액을 한도로 파산자에 대하여 구상권을 취득하였다 하더라도 채권자가 파산선고시의 채권 전액을 파산채권으로 신고한 이상 보증인으로서는 파산자에 대하여 그 구상권을 파산채권으로 행사할 수 없어 이를 자동채권으로 하여 파산자에 대한 채무와 상계할 수도 없다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다37752 판결)고 판시하고 있습니다. 따라시 이 사건의 경우에는 보증채무의 일부만을 이행 한 것이기에 파산자에 대하여 상계할 수 없습니다.