甲은 丙회사소유의 단층 공장·창고·기숙사 및 그 대지에 대한 제1순위근저당권자이고, 乙은 위 공장 등에 대한 제2순위근저당권자인데, 丙회사는 위 근저당권이 설정된 후 위 기존건물에 1층일부와 2, 3층을 증축하고서 증축에 따른 건물표시변경등기를 하였습니다. 그런데 乙이 먼저 제2순위근저당권효력이 위 증축부분에 미친다는 내용의 변경등기를 하였고, 甲은 그 뒤 제1순위근저당권효력이 위 증축부분에 미친다는 내용의 변경등기를 하였습니다. 위 공장 등이 경매개시 되었는데, 이 경우 위 증축부분에 대해서 먼저 근저당권변경등기를 마친 乙이 나중에 변경등기를 마친 甲보다 우선권이 있는지요?
민법은 ‘저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미치지만, 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다.’고 규정하고 있습니다(민법 제358조). 먼저 증축부분이 기존건물에 부합되는지에 대하여 판례는 “건물이 증축된 경우에 증축부분이 기존건물에 부합된 것으로 볼 것인가 아닌가 하는 점은 증축부분이 기존건물에 부착된 물리적 구조뿐만 아니라, 그 용도와 기능의 면에서 기존건물과 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권객체가 될 수 있는지 및 증축하여 이를 소유하는 자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 한다.”고 하였습니다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다63110 판결).그리고 저당권설정 된 건물이 증축된 경우 그 저당권의 효력과 관련하여 판례는 “법률상 1개의 부동산으로 등기된 기존건물이 증축되어 증축부분이 구분소유의 객체가 될 수 있는 구조상 및 이용상의 독립성을 갖추었더라도 이로써 곧바로 그 증축부분이 법률상 기존건물과 별개인 구분건물로 되는 것은 아니고, 구분건물이 되기 위해서는 증축부분의 소유자의 구분소유의사가 객관적으로 표시된 구분행위가 있어야 할 것이고, 기존건물에 관하여 증축 후의 현존건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기가 마쳐진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 소유자는 증축부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 봄이 상당하고, 이 경우 증축부분이 기존건물의 구성부분이거나 이에 부합된 것으로서 기존건물과 증축 후의 현존건물 사이에 동일성이 인정된다면, 위 건물표시변경등기는 증축 후의 현존건물을 표상하는 유효한 등기라고 할 것이고, 또한 기존건물에 대하여 이미 설정되어 있던 저당권의 효력은 법률에 특별한 규정이나 설정행위 등에 다른 약정이 없는 한 증축부분에도 미친다고 할 것이므로 기존건물에 설정된 저당권의 효력을 증축부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 할 수 없는 것이고, 설사 그러한 등기가 되었더라도 아무런 효력이 없으며 한편, 증축부분이 기존건물의 구성부분이거나 이에 부합된 것이 아닌 별개의 건물이고 이를 구분건물로 할 의사였다면 구분건물로서 등기를 하여야 할 것이지 건물표시변경등기를 할 수는 없는 것이므로, 그 건물표시변경등기가 행해진 후 기존건물에 설정된 저당권의 효력을 증축부분에 미치게 하는 취지의 저당권변경등기를 하였더라도 그 저당권의 효력이 별개의 건물인 증축부분에 미칠 수는 없다.”고 하였습니다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다35020 판결).따라서 위 사안에서도 丙회사가 기존건물에 관하여 증축 후의 현존건물의 현황에 맞추어 증축으로 인한 건물표시변경등기를 하였으므로 丙회사는 위 증축부분을 구분건물로 하지 않고 증축 후의 현존건물 전체를 1개의 건물로 하려는 의사였다고 볼 수 있을 듯하며, 그렇다면 기존건물과 증축부분을 구분하여 배당할 필요가 없으며, 甲과 乙의 저당권변경등기는 선·후에 관계없이 모두 무효이므로, 기존건물에 설정된 저당권의 순위에 따라서 배당이 이루어져야 할 것입니다. 따라서 본래 선순위 근저당권자였던 甲이 후순위 근저당권자인 乙에 우선하여 배당받게 될 것으로 보입니다.