저는 남편과 협의이혼하기로 하면서 혼인기간 동안 남편 명의로 마련한 부동산 중 주택 1동을 제 명의로 이전하기로 하고 그 약정서를 사서인증까지 해두었습니다. 그러나 자녀의 친권행사문제로 의견이 맞지 않아 협의이혼을 하지 못하고, 결국 남편의 부정행위를 이유로 한 재판상이혼을 청구하여 이혼판결을 받았습니다. 재산분할청구는 위 약정서가 있었으므로 하지 않았는데, 남편은 협의이혼이 되지 않았으므로 위 약정은 무효라면서 위 주택의 명의이전을 거부하고 있습니다. 이 경우 민사소송으로 소유권이전등기청구가 가능한지요?
(1) [재산분할청구권] 1. 협의상 이혼 또는 재판상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고, 2. 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하며, 3. 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸하게 됩니다(민법 제839조의2, 제843조).
  (2) [혼인 중 부부의 협의이혼을 전제로 한 재산분할협의의 법적 성질] 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼 또는 화해나 조정에 의한 이혼이 이루어진 경우에 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 아니합니다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다33458 판결, 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결).
  (3) [협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 하였다가 재판상 이혼을 한 경우, 민사소송으로 재산분할을 할 수 있는지 여부] 협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼이 이루어진 경우, 재판상 이혼 후 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자로서는, 이혼성립 후 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한, 이혼소송과 별도의 절차로 또는 이혼소송절차에 병합하여 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 하는 것이지(이에 따라 가정법원이 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 그 협의의 내용과 협의가 이루어진 경위 등을 민법 제839조의2 제2항 소정 ‘기타 사정’의 하나로서 참작하게 될 것임), 당초의 재산분할에 관한 협의의 효력이 유지됨을 전제로 하여 민사소송으로써 그 협의내용 자체의 이행을 구할 수는 없습니다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다23156 판결).
  (4) [결론] 따라서 귀하는 위 약정서에 기하여 민사소송으로 위 주택의 소유권이전등기청구를 할 수는 없으며, 가정법원에 재산분할청구를 하여야 할 것입니다.