저는 甲무역회사를 운영하던 중 경기침체로 회사를 부도내고 20여년간 모은 재산을 잃고 말았으며 채권자들이 집까지 찾아와 변제독촉을 하고 있습니다. 그런데 3년 전 저의 아내는 친정아버지로부터 시골의 땅 여러 필지를 상속받아 아내의 명의로 소유권이전등기를 하였고 채권자들이 이를 내놓으라고 하였습니다. 이에 이를 회피할 목적으로 아내와 상의하여 형식상 이혼을 하기로 하였고 최근에 협의이혼으로 이혼신고를 마쳤습니다. 아내와 저는 여전히 같이 살고 있는데, 이러한 경우 저의 행위가 공전자기록등불실기재죄 등에 해당되는지요?
「형법」 제228조 제1항은 “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서 원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.공전자기록등불실기재죄에서 ‘허위의 신고’의 의미에 관하여 판례는 “형법 제228조 제1항이 규정하는 공전자기록등불실기재죄는 공무원에게 허위의 신고를 하여 공전자기록에 불실의 사실을 기록하게 함으로써 성립하고 ‘허위의 신고’란 진실에 반하는 사실을 신고하는 것을 말한다.”고 하였습니다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1415 판결).그런데 가장이혼(假裝離婚)이 위 규정에 위반하여 공정증서원본불실기재죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “협의상 이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고, 그렇지 않으면 이혼 당사자간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하고(대법원 1993. 6. 11.선고, 93므171 판결), 협의상 이혼의 의사표시가 기망에 의하여 이루어진 것일지라도 그것이 취소되기까지는 유효하게 존재하는 것이므로, 협의상 이혼의사의 합치에 따라 이혼신고를 하여 호적(현재 가족관계등록부)에 그 협의상 이혼사실이 기재되었다면, 이는 공정증서원본불실기재죄(현재 공전자기록등불실기재죄)에 정한 불실의 사실에 해당하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 1. 24. 선고 95도448 판결).따라서 귀하의 경우에도 일시적이나마 법률상의 부부관계를 해소하고자 하는 의사의 합치 하에 이혼신고를 하였다면, 혼인 및 이혼의 효력발생 여부에 있어 신고제도라는 형식주의를 취하는 현행법제에서 그 이혼신고는 유효하다고 할 것이며, 귀하에게 공전자기록등불실기재죄가 성립되지 않을 것으로 보입니다.