저는 외국인이 경영하는 상시 근로자 10명인 회사에서 근무하고 있습니다. 이 경우에도 근로기준법이 적용되는지요? 구체적인 적용기준은 어떤가요?
1 [근로기준법의 적용범위] 근로기준법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하며(근로기준법 제11조제1항본문), 이는 국가.지방자치단체에 의한 사업은 물론 국영기업체, 공익사업체, 사회사업단체, 종교단체가 행하는 모든 사업에 적용됩니다(대법원 1979. 3. 27. 선고 78다163 판결).
  2 [사업 또는 사업장의 판단기준] 첫째, 한 사업주가 2개 이상의 사업장을 갖는 경우에 장소적으로 분산되어 있다 하여도 동일한 조직적 관련을 가지고 사업의 독립성이 없을 경우에는 하나의 사업장으로 보아야 할 것입니다. 둘째, 계절적 사업 또는 일용근로자만을 사용하는 사업장의 경우도 같은 법의 적용을 받아야 합니다(대법원 1987. 4. 14. 선고 87도 153 판결). 셋째, 외국인사업에 대해서는 외국인회사가 우리나라에서 한국인 노동자를 고용하여 사용자의 지위를 가지는 한, 자연인이나 법인을 불문하고 근로기준법상의 규정 및 의무를 준수.이행하여야 합니다. 넷째, 근로기준법도 국내법으로서 국내에서만 적용되며 통치권이 미치지 못하는 국외의 사업장에 대해서는 적용되지 않는 것이 원칙입니다. 그러므로 한국인이 경영하는 외국소재 기업체에서는 근로기준법이 적용되지 않습니다. 반면, 국내에 본사(기업체)가 있고 그 출장소나 지점 등이 외국에 있는 경우에 그 출장소나 지점에 근무하는 한국인 노동자에게는 근로기준법 및 산업재해보상보험법이 적용됩니다(산업재해보상보험법 제122조).
  3 [‘상시 5인 이상’의 의미] 근로기준법 제11조제1항 본문에서 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라고 함은 근로자 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하고, 나아가 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자도 포함하는 것입니다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다28971 판결, 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결→※ 상시고용근로자수=일정기간 내의 고용자 연인원수/일정 사업기간 내 가동일수).
  4 [근로기준법 적용범위의 예외] 첫째, 동거의 친족만을 사용하는 사업은 종속적 근로관계를 인정할 수 없어 친족상호간에 누가 사용자이고 근로자인지를 구별하기 곤란하기 때문에 법적용에서 제외하고 있습니다(근로기준법 제11조제1항 단서 전단). 그러나 민법 제777조에 의한 법률상의 친족범위(8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자)밖에 있는 친족을 근로자로 사용하는 경우에는 근로기준법이 적용됩니다. 둘째, 가사사용인은 제외됩니다(근로기준법 제11조제1항 단서 후단). 가사사용인이란 일반가정의 가정부, 파출부 등 가사에 종사하는 자를 말합니다. 가사사용인과의 관계는 주로 개인의 사생활과 관련되어 있고 근무시간이나 임금규제를 통하여 국가의 감독행정이 미치기 어렵기 때문입니다. 셋째, 특별법에 의한 적용의 예외로서 선원의 경우는 해상노동의 특이성을 고려하여 선원법이 적용되며, 국가공무원 및 지방공무원은 특별규정(예:공무원연금법, 공무원보수규정 등)이 있는 경우에는 근로기준법의 적용이 제한되며, 사립학교교직원은 사립학교법에 특별히 근로기준법의 적용을 배제한다는 규정이 없는 한 근로기준법이 적용됩니다.
  5 [결론] 따라서 귀하의 경우 외국인회사의 한국지부라도 속지주의 원칙상 한국인 노동자를 고용하여 사용자의 지위를 가지는 한 자연인이나 법인을 불문하고 근로기준법상의 규정 및 의무를 준수.이행할 의무가 있으므로, 사용자가 근로기준법에 위반할 경우에는 고용노동부 지방노동사무소에 고발하거나 법원에 민사상 소송을 청구할 수 있음은 물론이고, 이외에 별도로 노동위원회에 구제신청도 할 수 있다 하겠습니다.