갑 (채무자) : 상가 건물 소유자 (을의 친형)을 (채권자 1) : 1순위 근저당권자 (갑의 친동생) 병 (채권자 2) : 가압류 (근저당보다 날짜가 늦음) * 상가 건물의 시세는 감정평가 결과 근저당 채권 최고액의 절반 수준 소유권 이전 행위가 사해 행위는 아닌 것으로 판단된(대법원 판례 2017 다 287891) 을은 상가 건물의 가압류는 그대로 유지한 채 감으로 부 터 소유권 이전을 통해 상가 건물을 취득. 그런 후 근저당은 말소. 질문 1) 이후 병이 본안 소송을 통해 집행권원을 획득하여 강제 경매를 시행하는 경우 어떻게 되나요 갑 설) 강제 경매는 무잉여로 기각될 것인 을 설) 을의 근저당이 말소되었으므로 무일 여가 아님. 을은 낙찰자의 매각 대금을 지불하거나 소유권을 내놓아야 함 질문 2) 만약에 을 이 소유권 이전 후 근저당을 말 소화하지 않으면 어떻게 되나요 갑 설) 강제 경매는 무잉여로 기각될 것인 을 설) 매매 시 근저당을 말 소화여야 함. 그렇지 않으면 소유권 이전 행위가 사해 행위임
특별한 사유가 없는한 만약 근저당권이 말소된다면 병은 낙찰대금을 받을 가능성이 높아보이고, 근저당권이 말소되지 않는다면 무잉여로 기각될 가능성인 높아보입니다. 한편 원칙적으로 근저당권자와 소유권자가 같아질 경우 혼동에 의하여 근저당권이 소멸될 수 있으나, 본인 도는 제3자의 이익을 위하여 그 제한물권을 존속시킬 필요가 인정될 경우에는 민법 제191조 제1항 단서의 해석에 의해 혼동으로 소멸되지 않을 수도 있습니다. 사안의 경우 갑과 을의 계약내용에 따라 근저당권이 혼동으로 소멸여부가 정해질 것으로 보이나, 이는 사이버상담으로는 확인이 어렵습니다. 따라서 관련 자료를 가지고 방문하여 상담을 받아보시기 바랍니다.