저는 2004년 9월 20일 甲외 9인과 함께 태백시 소재 임야를 매수하면서 甲 단독명의로 하기로 약정하였고, 甲은 소유자 乙과 매매대금 3억 4천만원으로 하여 매매계약을 체결하고 2004년 10월 25일 甲 단독명의로 이전등기를 마쳤습니다. 위 계약 당시 甲이 단독으로 위 임야를 매수하는 것으로 계약을 체결하였고 소유자 乙도 甲이 단독으로 매수하는 것으로 알았습니다. 그런데 甲은 2005년 6월 19일 저를 비롯한 나머지 9인의 동의도 얻지 않고 甲을 채무자로 하여 丙은행에 채권한도액 4억원인 근저당권을 설정하였는데, 이 경우 甲을 횡령죄로 고소할 수 있는지요?
(1) 위 사안의 경우는 귀하와 甲 등이 공동으로 매수하되 편의상 甲 단독명의로 매매계약을 체결하기로 한 것으로 소위 ‘계약명의신탁’에 해당하는 것이라 하겠습니다. 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄입니다(형법 제355조 제1항). 따라서 위의 경우 명의수탁자인 甲이 명의신탁자인 귀하를 비롯한 실질적인 공동매수인들의 재물을 보관하는 자인지가 쟁점이라고 할 것입니다. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(약칭 부동산실명법) 제4조 제1항 및 제2항 본문에 의하면 원칙적으로 명의신탁약정은 무효이며, 또한 그 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동도 무효가 됩니다. 다만, 같은 법 제4조 제2항 단서에 의하면 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방 당사자가 되고 그 타방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 경우에는 그 물권변동은 유효하게 된다고 규정하고 있습니다.
  (2) 따라서 귀하의 경우 일단 명의신탁약정은 무효이나 그 약정을 알지 못하는 소유자 乙과 명의수탁자인 甲 사이의 물권변동은 유효하다고 할 것입니다. 판례도 “횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인 뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결). 결과적으로 수탁자 甲은 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 임야의 소유권을 취득한 것이라고 보아야 할 것이므로, 甲은 귀하를 비롯한 다른 명의신탁자의 재물이 아닌 자신이 단독명의로 유효하게 소유권을 취득한 재물을 처분한 것이 되므로, 위의 경우에 甲의 처분행위는 횡령죄가 되지 않는다고 할 것입니다.
  (3) 다만, 이러한 경우에도「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정인가에 대하여 판례는 “부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결). 그러므로 위 명의신탁약정은 무효이나 귀하 등은 甲에 대하여 민사적으로 명의신탁약정에 근거한 이전등기청구는 할 수 없으나, 甲에게 매수자금으로 쓰라고 교부했던 금원은 부당이득으로 반환 청구할 수 있을 것입니다. 반면, 전소유자인 매도인이 위 명의신탁약정 사실을 알고 있었다면, 앞서 본 부동산실명법의 취지에 따라 수탁자 앞으로의 물권변동이 무효로 되기 때문에 소유권은 원소유자에게 복귀하게 됩니다. 그 결과 명의수탁자의 임의처분행위는 원소유자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립한다고 보아야 할 것입니다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결, 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결).
  (4) 참고로, 판례는 질문과 같은 경우 “신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고, 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 계약명의신탁에 있어, 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득 반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득 반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 할 것이므로, 수탁자가 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리한다거나 신탁자의 허락 없이 이를 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다(대법원 2008.3.27. 선고 2008도455 판결)”고 하여 배임죄의 성립을 부정하고 있습니다.