甲은 사문서위조 등의 죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받아 판결이 확정되었습니다. 그런데 甲에 대하여 위 판결이 확정되기 전에 저질러진 사문서위조 등의 범죄에 관하여도 다시 집행유예가 선고되어 확정되었습니다. 이 경우 종전의 집행유예가 취소되지 않는지요?
(1)「형법」제63조는 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.”라고 규정(2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정)하고 있습니다. 개정전 같은 법 제63조에 의하면 “집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 그 효력을 잃는다.” 라고 규정하고 있어 집행유예 기간중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정되기만 하면 그 범죄가 집행유예 선고전에 범한 죄라고 하더라도 집행유예가 실효되도록 하고 있었습니다.
  (2) 판례도 “형의 집행유예 선고의 실효에 관한 규정인 형법 제63조는 집행유예의 실효사유로서 집행유예기간 중 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 것을 요구하고 있을 뿐이고, 그와 같이 금고 이상의 형이 확정된 죄가 집행유예기간 중에 범한 것인지 여부를 불문하고 있는바, 위 규정의 입법취지는 재범의 방지뿐만 아니라, 본래 경합범으로서 동시에 재판하여 단일한 형을 선고할 복수의 죄에 대하여 각각 별도로 재판이 진행되어 선고한 수 개의 형이 별도로 확정된 경우에 그 복수의 죄에 대하여 동시에 재판하였더라면 한꺼번에 실형이 선고되었을 경우와 불균형이 생기지 않도록 하는 등 범죄자에 대한 적정한 형벌권행사를 도모하고자 함에도 있다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 7. 18.자 97모18 결정).
  (3) 그런데 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수 죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우, 다른 사건의 판결에서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 그 수 죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되므로, 그러한 경우에는 예외적으로 집행유예를 선고할 수 있는데(대법원 1989.9.12.선고, 87도2365 판결), 이러한 경우에도 형법 제63조(개정전)의 ‘금고이상의 형의 선고’에 여죄(餘罪)에 대한 집행유예의 선고도 포함되는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “집행유예의 실효에 관하여 형법 제63조(개정전)는 ‘집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 금고 이상의 형의 선고를 받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.’라고 규정하고 있는바, 위 규정의 ‘금고 이상의 형의 선고’에는 실형뿐만이 아니라 금고 이상의 형이 선고된 이상 그 형의 집행이 유예된 경우도 원칙적으로 포함되는 것이지만, 이를 엄격히 해석하여 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수 죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정된 후 그 유예기간 중 여죄에 대한 다른 사건의 판결에서 집행유예가 선고되는 경우, 먼저 선고된 집행유예의 선고가 효력을 잃게 된다고 한다면 위 수 죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 볼 때 현저히 균형을 잃게 되어 불합리한 결과가 되므로, 집행유예기간 중 여죄에 대하여 금고 이상의 실형이 선고된 것이 아니고 금고 이상의 형의 집행유예가 선고된 경우는 예외적으로 위 규정의 ‘금고 이상의 형의 선고’를 받은 것에 포함되지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 13.자 96모118 결정, 2002. 2. 22. 선고 2001도5891 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 甲에 대한 종전의 집행유예는 취소되지 않을 것으로 보입니다. 참고로 2004. 1. 20. 법률 제7077호로 공포, 시행된 형법 중 개정법률에 의하여 같은 법 제37조 후단의 “판결이 확정된 죄”가 “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄”로 개정되었습니다.