甲은 乙이 丙회사와 계속적 물품거래계약을 하는데 연대보증을 해주었는데, 그 후 乙과 丙은 위 계약서내용이 공정거래위원회로부터 시정권고를 받을 염려가 있다는 이유로 甲도 모르게 새로운 양식의 거래신청서를 작성하였습니다. 그들은 당시 甲의 소재를 파악하지 못하여 연락이 되지 않았다고 하며, 그 약정내용을 보면 종전의 물품공급계약과 비교하여 채무의 발생원인, 채권자, 채무자, 채권의 목적 등 채무의 중요한 내용에 있어서는 변경이 없고, 오히려 거래신청인이나 연대보증인에게 유리한 내용의 신청서 양식으로 바꾸었지만 위 새로운 계약서상에는 연대보증인인 甲의 서명날인이 없는데, 이 경우 甲의 보증책임은 소멸된 것이 아닌지요?
민법에서 보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있고, 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함하며, 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 감축한다고 규정하고 있습니다(민법 제428조 제1항, 제429조 및 제430조). 그러므로 연대보증인은 주채무의 한도 내에서 보증책임이 있을 것이나, 위 사안과 같이 보증계약이 성립한 후 그 내용의 일부를 변경하는 새로운 계약서를 작성하면서 보증인의 서명날인을 받지 아니한 경우에도 보증인의 책임을 그대로 인정할 수 있을 것인지 문제됩니다.그런데 보증계약성립 후 보증인의 동의 없이 주채무의 목적이나 형태가 변경된 경우, 보증채무의 범위에 관한 판례를 보면, 보증계약이 성립한 후 보증인이 알지도 못하는 사이에 주채무의 목적이나 형태가 변경되었다면, 그 변경으로 주채무의 실질적 동일성이 상실된 경우 당초의 주채무는 경개로 소멸하였다고 할 것이므로 보증채무도 당연히 소멸하고, 그 변경으로 주채무의 실질적 동일성이 상실되지 아니하고 동시에 주채무의 부담내용이 축소·감경된 경우에는 보증인은 그처럼 축소·감경된 주채무의 내용에 따라 보증책임을 질 것이지만, 그 변경으로 주채무의 실질적 동일성이 상실되지는 아니하고 주채무의 부담내용이 확장·가중된 경우에는 보증인은 그처럼 확장·가중된 주채무의 내용에 따른 보증책임은 지지 아니하고, 다만 변경되기 전의 주채무의 내용에 따른 보증책임만을 진다고 하였습니다(대법원 2000. 1. 21. 선고 97다1013 판결, 2001. 3. 23. 선고 2001다628 판결).따라서 甲의 경우에도 乙과 丙회사간에 새로이 작성된 거래신청서의 내용으로 보아 기존의 거래신청서와 그 실질적인 동일성을 유지하는 것으로 볼 수 있는 것이라면, 甲의 서명날인이 누락되었더라도 기존 거래신청서상의 보증책임도 소멸되지 않고 그대로 존재한다고 볼 수 있을 것입니다.