저는 10년 전 남편 L과 결혼하여 혼인신고를 하고 자녀 2명을 두고 있습니다. 그런데 몇 년 전 L이 사업에 실패하면서 채권자들로부터 변제독촉이 심하게 되자, 저에게 사태가 진정될 때까지만 이혼한 것으로 꾸미자고 하였습니다. 그래서 그렇게 하기로 하고, 관할법원에서 협의이혼의사확인을 받아 이혼신고를 마쳤습니다. 그러나 L은 다른 여자와 혼인신고를 하고 저와 아이들을 돌보지 않고 있습니다. 이 경우 제가 위 이혼을 무효화시킬 수 있는지요?
(1) [이혼의 합의] 부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있고(민법 제834조), 이혼의 합의는 부부 사이에 진정으로 성립하고 있어야 합니다. 즉, 이혼신고가 수리되었더라도 당사자 사이에 이혼의 합의가 없는 경우 즉, 가장이혼(假裝離婚)의 경우에는 그 협의이혼은 당연 무효입니다.
  (2) [가장이혼에서 이혼의사합치 판단에 관한 판례의 변화] 가장이혼(假裝離婚)의 경우 이혼의 합의(이혼의사의 합치)가 없다고 할 수 있을 것인지에 관하여 종전의 판례를 살펴보면, 혼인의 파탄사실 없이 동거생활을 계속하면서 통모하여 형식상으로만 협의이혼신고 한 경우 무효라고 한 바 있으며(대법원 1967. 2. 7. 선고 66다2542 판결), 서자를 적자로 하기 위해 형식상 이혼신고를 하였을 경우에도 그 이혼은 무효라고 한 바가 있습니다(대법원 1961. 4. 27. 선고 4293민상536 판결). 그러나 최근의 판례는 혼인 및 이혼의 효력발생여부에 관하여 형식주의를 취하는 법제 하에서는 이혼신고의 법률상 중대성에 비추어 볼 때 협의이혼의 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자 간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고, 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니한다고 판시하였습니다(대법원 1976. 9. 14. 선고 76도107 판결, 1981. 7. 28. 선고 80므77 판결, 1993. 6. 11. 선고 93므171 판결).
  (3) [강제집행 회피를 목적으로 가장이혼한 경우 이혼의 유효여부] 법률상 부부가 협의이혼계를 제출하였는데도 당사자 간에 혼인생활을 실질상 폐기하려는 의사 없이 단지 강제집행회피 기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 이혼신고를 하기로 하는 합의가 있었음에 불과하다고 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고 그렇지 않으면 이혼당사자간에 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다고 판시하였습니다(대법원 1975. 8. 19. 선고 75도1712 판결).
  (4) [사기로 인한 이혼의 취소청구] 만약 협의이혼 당시 남편이 다른 여자와 혼인할 의도로 귀하를 속이고 협의이혼을 하였다면, 사기를 이유로 이혼의 취소를 가정법원에 청구할 수 있습니다(민법 제838조). 그러나 남편이 이혼을 하고 난 다음에 비로소 새로운 여자와 관계가 시작되었다면 ‘사기에 의한 이혼’이라고는 할 수 없을 것입니다. 한편 사기로 인하여 이혼의 취소가 인정된다면 원래의 혼인은 부활되고 재혼은 중혼으로 되지만 중혼은 금지되고 있으므로 후혼(後婚)의 취소를 청구할 수 있습니다(대법원 1984. 3. 27. 선고 84므9 판결).
  (5) [결론] 따라서 위 사안의 경우 귀하는 이혼의사가 없었음을 누구나 납득할 만한 충분한 증거로 입증하여 위 이혼을 무효화시키거나, 그렇지 않으면 이혼 당시 L에게 사기를 칠 의사가 있었음을 입증하여야 위 이혼을 취소시킬 수 있을 것입니다.