자녀가 없던 저희 부부는 수년 전 미혼모가 막 낳은 아이를 입양하였습니다. 당시 아이 엄마로부터 아이에 대한 권리를 포기하고 입양에 동의한다는 문서를 받고, 그 아이를 데리고 와 저희들이 아이를 낳은 것처럼 출생신고를 하고 키워왔습니다. 그런데 최근 그 아이의 생모가 나타나 아이를 돌려 달라고 합니다. 어떻게 해야 하나요?
(1) [입양의 요건] 입양의 실질적 요건으로는 입양의 합의, 15세 미만자의 경우에는 법정대리인의 대낙(代諾), 양자가 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것이 요구되며, 형식적으로는 가족관계등록에관한법률에 따라 신고함으로써 그 효력이 생깁니다.
  (2) [실제로 임신하여 출산하지 않은 아이를 친생자로 출생신고 한 경우 입양의 효력이 인정되는지 여부] 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 그 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생하고, 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 되므로, 이 경우 허위의 친생자출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 발휘하게 됩니다대법원 1994. 5. 24. 선고 93므119 판결, 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 판결).
  (3) [출생신고가 이루어진 다음에 아이 엄마로부터 동의를 받은 경우] 원칙적으로 무효행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니하므로(민법 제139조 본문), 친생자출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하였다면, 나중에 입양의 실질적 요건을 갖추게 되었더라도 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖지 못한다고 해야 할 것입니다. 그러나 우리의 판례는 민법 제139조 본문에도 불구하고 입양 등의 신분행위에 관하여 이 규정을 적용하지 아니하고, 무효인 신분행위 후 그에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 추인에 의하여 소급적으로 신분행위의 효력을 인정하는 것이 타당하다고 판시하였습니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99므1633 등 판결).
  (4) [결론] 귀하는 아이 생모로부터 입양의 동의를 받아 입양의 실질적 요건을 갖추었기 때문에, 귀하의 출생신고는 입양신고로서의 효력을 갖고 있습니다. 따라서 현재 귀하에게 파양의 원인이 없는 한 귀하는 그 아이를 계속 키울 수 있을 것입니다.