甲은 乙이 제기한 대여금청구소송 제1심에서 패소하였으며, 그 판결에는 가집행이 선고되었습니다. 이에 甲은 항소를 제기하였고, 乙이 가집행선고부 판결에 기한 부동산강제경매를 신청하여 경매개시 되었으나 경매절차가 지연될 것이 예상되어 甲은 강제집행정지신청을 하지 않았습니다. 그런데 항소심판결에서 乙의 제1심 승소부분 중 일부가 취소되었고, 甲은 상고를 제기하였습니다. 이 경우 제1심의 가집행선고부 판결에 기한 강제집행을 정지시키기 위하여 강제집행정지신청을 하여야 하는지요?
가집행선고의 실효에 관하여 「민사소송법」제215조 제1항은 “가집행의 선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 그 효력을 잃는다.”라고 규정하고 있습니다.그리고 가집행선고부 제1심 판결 중 항소심판결에 의하여 취소된 부분에 관하여 피고의 강제집행정지신청이 가능한지에 관하여 판례는 “가집행선고부 제1심 판결 중 항소심판결에 의하여 취소된 부분의 가집행선고는 항소심판결의 선고로 인하여 그 효력을 잃게 되어 피고로서는 이 부분의 강제집행을 정지하기 위해서는 항소심판결의 정본을 집행법원에 제출하기만 하면 되는 것이므로 별도로 강제집행정지신청을 할 이익이 없어 이 부분 신청은 부적법하다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 4. 14.자 2006카기62 결정).그러므로 위 사안에서 甲도 가집행선고부 제1심 판결 중 항소심판결에 의하여 취소된 부분에 관하여는 강제집행정지신청을 할 필요 없이 항소심판결의 정본을 집행법원에 제출하기만 하면 될 것입니다.그러나 위 사안에서 가집행선고부 제1심 판결 중 항소심판결에 의하여 유지된 부분에 붙은 가집행선고는 여전히 유효하므로, 乙은 위 강제집행을 계속할 수 있는 것입니다.이에 관하여 살펴보면, 「민사소송법」제501조는 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우에는 「민사소송법」제500조(재심 또는 상소의 추후보완신청으로 말미암은 집행정지)의 규정을 준용한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제500조 제1항은 “재심 또는 제173조에 따른 상소의 추후보완신청이 있는 경우에 불복하는 이유로 내세운 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행을 일시정지 하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 강제집행을 실시하도록 명하거나 실시한 강제처분을 취소하도록 명할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 여기서 「민사소송법」제501조에 기한 강제집행정지 신청이 받아들여지기 위하여서는 ①피고의 상소가 적법하게 제기되어야 한다는 형식적 요건과 ②불복하는 이유로 내세운 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있는 때 즉, 강제집행의 근거가 되는 가집행선고부 판결이 상급심판결에 의하여 취소될 상당한 가능성이 있을 것이라는 실질적 요건을 두루 갖추어야 합니다.따라서 위 사안에서 甲의 상고가 위와 같은 형식적·실질적 요건을 모두 갖춘 경우라면 상고심법원에 가집행선고부 제1심 판결 중 항소심판결에 의하여 유지된 부분에 대한 강제집행정지신청을 해보아야 할 것으로 보입니다.참고로 가집행선고부 제1심 판결이 항소심판결로 취소되고 그 항소심판결이 상고심에서 파기된 경우 가집행선고의 효력이 다시 회복되는지에 관하여 판례는 “제1심 판결이 한 가집행의 선고가 그 판결을 취소한 항소심판결의 선고로 인하여 효력을 잃었다 하더라도 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고되었다면 가집행선고의 효력은 다시 회복된다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다35953 판결, 1993. 3. 29.자 93마246, 247 결정).