저는 1980년경 甲으로부터 1억원을 빌리면서 담보로 제 소유 부동산(당시 시가 2억 원)에 가등기를 설정하여 주었습니다. 이후 변제기가 되자 甲은 가등기에 기한 본등 기를 경료하여 갔고, 이후 현재까지 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 왔습니다. 제가 부동산을 되찾을 수 있는 방법이 있을까요
(1)「가등기담보등에관한법률」은 1984. 1. 1.부터 시행되었고, 그 이전에 성립한 담보계약에 대해서는 위 법률이 적용되지 않습니다. 위 법이 시행되기 전 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 청산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야 합니다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다38113 판결).
  (2) 약한 의미의 양도담보에서는 원칙적으로 채무의 변제기가 도과된 이후라 할지라도 채권자가 그 담보권을 실행하여 청산을 하기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 그 채무담보목적의 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 구할 수 있습니다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카62 판결).
  (3) 한편, 판례는 양도담보권자가 본등기 이후 10여 년 동안이나 제세공과금을 납부하는 등 대외적으로 소유권을 행사해 오는 동안 양도담보설정자나 채무자가 청산절차의 이행을 촉구하거나 나아가 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 요구하지 않았다고 하여, 이를 두고 묵시적 대물변제 또는 귀속청산이 이루어졌다고 할 수는 없다고 하였습니다(대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다46963 판결).
  (4) 따라서, 귀하는 피담보채무 및 이에 대한 이자, 손해배상금의 지급을 조건으로 가등기 및 본등기의 말소청구를 구하거나, 청산절차의 이행을 구할 수 있다고 보입니다. 다만, 甲이 선의의 제3자에게 부동산을 양도할 경우 부동산을 되찾는 것이 불가능하므로 먼저 가처분을 해두는 것이 필요할 것입니다.