甲주식회사는 마스코트 도안을 모집하여 乙이 동물을 주제로 한 이름으로 출품한 작품을 당선작으로 선정하고 당선료를 지급하였습니다. 그 후 위 도안을 수정 보완하여 기본도안으로 하고 이를 기초로 한 응용도안개발계약을 체결하면서 乙에게 그에 따른 작품료를 지급하고 乙은 위 응용도안의 저작권 등 모든 권리를 甲회사에 넘겨주기로 약정하였습니다. 乙은 수차례의 수정을 거쳐 기본 도안을 확정하고 이를 바탕으로 한 응용도안을 甲회사에제출하였으나 甲회사가 재차 수정을 요구하여 오자 乙이 이를 거부하였습니다. 이에 甲회사는 제3자 丙에게 제작 변경을 의뢰하여 乙의 도안과 유사한 동물을 주제로 한 캐릭터에 乙이 제작한 캐릭터의 이름과 한글자만 다른 이름을 붙여 이를 이용하였습니다. 이에 乙은 자신의 저작권 침해를 이유로 소를 제기할 수 있는지요?
「저작권법」제9조 본문은 “법인등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인등이 된다.”라고 규정하고 있습니다.판례는 “단체명의 저작물의 저작권에 관한 저작권법 제9조를 해석함에 있어서 위 규정이 예외규정인 만큼 이를 제한적으로 해석하여야 하고 확대 내지 유추 해석하여 저작물의 제작에 관한 도급계약에까지 적용할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 24. 선고 92다31309 판결). 위 사안에서도 乙이 甲주식회사와 실질적 지휘관계를 가지고 있는지가 불분명하고, 법인 명의의 공표여부도 불확실하며 저작자 결정에 관한 「저작권법」제2조 제2호, 제10조 제2항은 강행규정으로서, 같은 법 제9조는 예외규정인 만큼 제한적으로 해석해야 하므로 도안은 甲회사 명의 저작물로 보기는 어려울 것 같습니다.따라서 도급계약에서의 저작자 결정이 문제되는데 상업성이 강한 응용미술작품의 경우에도 당사자 사이의 계약에 의하여 실제로 제작하지 아니한 자를 저작자로 볼 수는 없습니다. 위 판례에서도 “저작권법은 저작물을 창작한 자를 저작자로 하고(제2조 제2호), 저작권은 저작한 때로부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 아니하고(제10조 제2항), 저작인격권은 이를 양도할 수 없는 일신전속적인 권리로(제14조 제1항) 규정하고 있고, 위 규정들은 당사자 사이의 약정에 의하여 변경할 수 없는 강행규정이라 할 것인바, 상업성이 강하고 주문자의 의도에 따라 상황에 맞도록 변형되어야 할 필요성이 큰 저작물의 경우 재산적 가치가 중요시되는 반면 인격적 가치는 비교적 가볍게 평가될 수 있지만, 이러한 저작물도 제작자의 인격이 표현된 것이고, 제작자가 저작물에 대하여 상당한 애착을 가질 것임은 다른 순수미술작품의 경우와 다르지 않을 것이며, 위 법규정의 취지 또한 실제로 저작물을 창작한 자에게만 저작인격권을 인정하자는 것이라고 볼 수 있으므로 상업성이 강한 응용미술작품의 경우에도 당사자 사이의 계약에 의하여 실제로 제작하지 아니한 자를 저작자로 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 24. 선고 92다31309 판결).한편, 저작재산권 양도 계약에 관하여 살펴보면, 저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있는바(저작권법 제45조 제1항), 甲회사와 乙은 제작된 도안에 대한 소유권과 저작권 등 모든 권리를 가짐은 물론 수정요구까지 할 수 있다는 내용의 캐릭터제작계약을 체결하였으므로 저작재산권은 甲에게 양도되었다고 볼 수 있습니다. 하지만 저작재산권이 전부 甲에게 양도되더라도 저작 인격권은 일신전속성에 의하여 여전히 乙이 보유합니다(같은 법 제14조 제1항). 그렇다면 乙은 우선 동일성 유지권 침해 주장을 해볼 수 있는바, ‘동일성유지권’이란 저작자가 저작물의 내용·형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 갖는다는 것을 의미하며(같은 법 제13조 제1항), 같은 조 제2항 1호 내지 5호에 의해 변경될 경우에는 이의를 하지 못하도록 규정하고 있는바, 사안의 경우 위 판례는 “캐릭터 도안은 순수 미술작품과는 달리 그 성질상 주문자의 기업 활동을 위해 변경해야할 필요성이 크고 주문자 측에서 도안에 관한 소유권과 저작재산권은 물론 도안의 변경을 요구할 권리까지 유보하고 있다는 점을 고려하여 제작자가 주문자의 도안 변경에 이의하지 아니하겠다는 취지의 묵시적인 동의를 하였다고 인정함이 타당하다.”라고 하였습니다. 따라서 丙의 도안 및 이름 변경행위는 동일성 유지권침해에 해당되지 않는다고 보입니다.또한 乙은 공표권침해 주장을 해볼 수 있는바, 저작자가 미공표저작물의 저작 재산권을 양도 또는 이용허락한 경우에는 그 상대방에게 저작물의 공표를 동의한 것으로 추정하고 있으므로(같은 법 제11조, 제45조, 제46조), 위 사안의 경우 공표여부는 불분명하나 甲이 乙의 도안을 공표하더라도 같은 법 제11조 제2항에 의해 공표권이 제한되어 乙이 공표권침해 주장을 하기는 어려워 보입니다.아울러 乙은 같은 법 제12조 제1항에 규정된 성명표시권 침해 주장을 해볼 수 있으나, 사안의 경우 마스코트에는 통상적으로 저작자의 성명이 표시되지 않는 것이 일반적이라 할 것이므로 乙의 이름이 표시되지 않았다고 하더라도 성명표시권 침해 주장을 하기는 역시 어려워 보입니다(같은 법 제12조 제2항 단서).마지막으로 乙이 2차 저작물의 작성권(같은법 제22조) 침해 여부를 문제삼을 수 있지만, 저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때는 2차 저작물의 작성권은 포함되지 않는 것으로 추정하고 있으므로(같은 법 제45조 제2항), 위 사안의 경우 동일성 유지권 침해 판단에서와 같이 2차 저작물 작성을 묵시적으로 乙이 동의한 것으로 인정함이 타당할 것으로 보이므로 2차 저작물 작성권 침해 주장도 받아들여질 가능성이 높아 보이지 않습니다. 결국 위 사안의 경우 마스코트는 미술저작물로서 성립하고 저작자는 실제로 저작한 乙이 저작자가 될 것이나, 丙의 변경행위는 乙의 도안 변경에 대한 묵시적 동의에 따른 것으로 해석되므로 乙의 소제기는 쉽지 않아 보입니다.