최근 자본결손상태에 빠져 경영위기를 맞은 A주식회사의 이사회는 10대 1의 비율로 주식을 병합하는 방식으로 자본금을 감소하기로 결정하고 , 이를 승인하기 위해 총회를 소집하였습니다. 그러나 A회사의 소액주주들은 대체로 감자에 반발하는 분위기였고 A회사 주식의 0.4%에 해당하는 주식을 보유한 甲 역시 감자 결의에 반대하는 입장이었습니다. 甲은 총회결의에서 감자에 반대하는 자신의 뜻을 피력하기 위하여 乙을 자신의 대리인으로 삼고 그 사실을 기재한 위임장을 A회사에게 우편으로 보냈습니다. 그런데 당시 A회사의 정관에는 "당사의 총회에서 주주의 대리인이 의결권을 행사하기 위해서는 주주 본인의 신분증을 첨부하여야 한다"는 규정이 있었으나 甲은 이를 첨부하지 않았고, A회사의 대표이사는 주주 본인의 신분증이 첨부되지 않았다는 이유로 乙의 대리행사를 인정하지 않았습니다. 결국 감자결의는 발행주식 총수의 70%에 해당하는 주식을 보유한 기관투자가들의 찬성으로 통과되었습니다. 甲은 乙의 대리행사를 불허한 것을 이유로 감자무효의 소를 제기할 수 있나요?
먼저 A회사가 신분증 미첨부를 이유로 乙의 대리행사를 불허한 것이 적법한지가 문제됩니다. 만약 위법하다면 감자절차에 하자가 있었던 것이 되므로 상법 제445조에 따라 감자무효의 소를 제기할 수 있습니다. 이에 대하여 대법원은 의결권을 대리행사할 때 위임장만의 제출을 요구하고 있는 상법 제368조 제3항을 인용하면서 "제368조 제3항은 의결권의 행사를 최대한 용이하게 하기위한 강행법적 규정으로서 정관이나 기타 합의로 그 요건을 강화, 가중할 수 없고 한편 대리권의 증명은 서면으로만 하면 되는 것이지 그 서면의 양식이나 첨부서류에 관하여는 아무런 추가적인 요건을 규정하고 있지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 대리인은 총회에 확인된 위임장 원본의 제시만으로 그 대리권을 일응 증명하였다고 할 것"이라고 판시하였습니다(대판 2004. 4. 27. 2003다29616). 이러한 판례의 태도에 따를 때 A회사가 위임장과 더불어 주주 본인의 신분증까지 첨부하도록 규정한 정관을 내세워 乙의 대리행사를 불허한 것은 위법하므로 이 사건 감자절차에는 하자가 존재합니다. 다만 발행주식 총수의 70%를 보유한 기관투자가들이 감자결의에 찬성하였다는 사정이 감자무효의 소에 미칠 수 있는 영향에 관하여 대법원은 감자무효의 소의 재량기각 규정(상법 제446조)과 관련하여 "법원이 재량기각을 하기 위해서는 원칙적으로 하자가 보완되어야 할 것이나, 1) 그 하자가 추후 보완될 수 없는 성질의 하자로서, 2) 자본금 감소결의의 효력에 아무런 영향을 미치지 않는 경우 즉, 어떤 주주의 위임장 접수를 거부한 것이 부당하긴 하지만 그 위임된 주식을 모두 반대의 표로 계산하더라도 어차피 감자결의의 정족수가 충족되는 경우에는, 하자가 보완되지 않았더라도 회사의 현황 등 제반사정만을 참작하여 청구를 기각할 수 있다"고 판시한 바 있습니다(대판 2004. 4. 27. 2003다29616). 따라서 이 사건의 경우에도 발행주식 총수의 70%를 보유한 주주들이 찬성한 이상 甲이 제기한 감자무효의 소는 재량기각될 여지가 있습니다.