甲은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(13세미만미성년자강간등)죄로 징역형을 선고받고 그 형의 집행을 종료한 후 얼마 지나지 않아 다시 13세 미만 미성년자에 대하여 강간행위를 범하였는데, 정신감정결과 소아기호증이 존재하는 것으로 진단되었습니다. 이러한 경우 甲에게 심신장애사유가 있다고 볼 수 있는지요?
「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제7조는 제1항은 “13세 미만의 사람에 대하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 「형법」 제10조 제1항은 “심신장애로 인하여 사물을 분별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 “심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.”라고 규정하고 있습니다. 따라서 갑의 소아기호증이 심신장애사유에 해당할 경우 甲은 형을 감면받을 수 있을 것입니다.  이에 관하여 판례는 “형법 제10조에 규정된 심신장애는 생물학적 요소로서 정신병 또는 비정상적 정신상태와 같은 정신적 장애가 있는 외에 심리학적 요소로서 이와 같은 정신적 장애로 말미암아 사물에 대한 변별능력과 그에 따른 행위통제능력이 결여되거나 감소되었음을 요하므로, 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애로 볼 수 없는 것이고, 특단의 사정이 없는 한 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 사춘기 이전의 소아들을 상대로 한 성행위를 중심으로 성적 흥분을 강하게 일으키는 공상, 성적 충동, 성적 행동이 반복되어 나타나는 소아기호증은 성적인 측면에서의 성격적 결함으로 인하여 나타나는 것으로서, 소아기호증과 같은 질환이 있다는 사정은 그 자체만으로는 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하고, 다만 그 증상이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있거나, 다른 심신장애사유와 경합된 경우 등에는 심신장애를 인정할 여지가 있을 것이다.”라고 하였으며(대법원 1995. 2. 24. 선고 94도3163 판결), 나아가 “이 경우 심신장애의 인정 여부는 소아기호증의 정도, 범행의 동기 및 원인, 범행의 경위 및 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 증거인멸 공작의 유무, 범행 및 그 전후의 상황에 관한 기억의 유무 및 정도, 반성의 빛 유무, 수사 및 공판정에서의 방어 및 변소의 방법과 태도, 소아기호증 발병 전의 피고인의 성격과 그 범죄와의 관련성 유무 및 정도 등을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도7900 판결).  결국 소아기호증 질환이 그 자체로 심신장애사유에 해당한다고 보기는 어렵고, 다만 판례가 제시한 여러 요소들을 고려한 결과 甲에게 소아기호증이라는 정신적 장애가 있다는 사정 이외에 더 나아가 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태였다고 인정할 수 있고 甲의 소아기호증의 정도가 원래의 의미의 정신병이 있는 사람과 동등하다고 평가할 수 있을 정도로 심각하다고 인정할 수 있는 경우에는 甲의 소아기호증 질환이 심신장애사유에 해당한다고 볼 여지가 있을 것입니다.