甲 회사는 부도가 나서 정상적인 영업활동이 어려워지자 새로운 乙 회사를 설립하였고 을 회사는 부동산경매절차에서 갑 회사의 공장건물과 시설을 낙찰받은 뒤 상호를 甲으로 변경하였으며 그 후 甲 회사는 폐업하였습니다. 이 경우 乙 회사는 甲 회사의 채무를 그대로 승계하는지요?
상법 제42조 제1항은 “영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다.     그런데 영업양도의 의미와 그 판단 기준에 관하여 판례는 “상법 제42조 제1항 의 영업이란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형ㆍ무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻하는 것이므로, 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결).     위 판례에서, 신설회사는 기존회사로부터 그 가장 중요한 영업용 재산인 공장건물 등과 부지를 계약에 의하여 양수한 것이 아니라 신설회사가 설립된 뒤 1년 7개월 정도 후에야 낙찰을 받아 취득하였고, 그 이전까지는 신설회사는 그 공장의 일부 사무실 등을 매월 임대료를 지급하며 사용하였지만, 공장에 설치된 장비는 기존회사가 지속적으로 사용하여 제품을 생산하였으며, 신설회사가 기존회사로부터 그 장비 등을 계약에 의해 양수한 바 없고, 위 공장건물과 부지 등 낙찰시 함께 낙찰받은 것으로 보이는바, 이에 의하면 기존회사와 신설회사가 신설회사 설립시부터 기존회사의 공장의 건물과 부지의 양도를 예정한 것이 아니고, 신설회사가 기존회사의 협력 하에 위에서 본 바와 같은 다소 변칙적인 방법으로 영업을 하던 도중에 그 공장건물과 부지가 경매신청되자 신설회사가 낙찰받은 것에 불과하다는 이유로 영업양도성을 부정하였습니다.     한편 체육시설인 골프클럽의 부지를 임의경매 절차에서 낙찰받고, 나머지는 영업용 자산 영업권 등은 종전 영업자와 양도? 양수 계약을 체결하여 양수한 사안에서는, 사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전된 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 인정된다는 취지로 영업양도에 해당한다고 보았습니다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결).     따라서 乙 회사의 경우 별도의 채무인수 약정 없이 甲 회사의 채무를 그대로 승계하였다고 보기 위해서는 乙 회사가 甲 회사의 영업을 양수하였다는 점이 인정되어야 하고, 단순히 甲 회사의 공장건물과 시설을 낙찰받고 甲 회사의 상호를 사용하였다는 점만으로는 영업양도로 보기는 어렵고 영업양수도계약 체결 여부 등 여러 가지 정황을 종합적으로 고려하여 종전의 영업이 그 동일성을 유지한 채 일체로서 이전된 것과 마찬가지로 볼 수 있는 사정이 인정되어야 할 것입니다.