甲은 乙회사와의 거래관계로 인하여 발생한 물품대금을 지급하지 못하였고, 乙회사에서는 甲에게 위 물품대금채무를 독촉하다가 그 채권의 담보로 甲소유 부동산을 乙회사의 채권담당직원 丙의 명의로 가등기를 해두었습니다. 그런데 위 담보가등기가 乙회사의 승낙 없이 말소되었고, 위 가등기의 회복청구 과정에서 甲은 위 가등기는 甲과 丙 사이에 아무런 채권채무관계가 없음에도 불구하고 단지 甲의 乙회사에 대한 물품대금채무를 담보하기 위하여 乙회사의 요구에 따라 丙명의로 경료된 명의신탁등기에 해당하고, 이는「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조 규정에 따라 원인무효로서 말소됨이 마땅하다고 주장하고 있습니다. 이 경우 위와 같은 담보가등기가 무효인지요?
(1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조는 명의신탁약정의 효력에 관하여 “1명의신탁약정은 무효로 한다. 2명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되고 그 타방당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 채권자 아닌 제3자 명의로 설정된 저당권 또는 채권담보 목적의 가등기의 효력에 관하여 판례는 “채권담보의 목적으로 채무자 소유의 부동산을 담보로 제공하여 저당권을 설정하는 경우에는 담보물권의 부종성의 법리에 비추어 원칙적으로 채권과 저당권이 그 주체를 달리할 수 없는 것이지만, 채권자 아닌 제3자의 명의로 저당권등기를 하는데 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있었고, 나아가 제3자에게 그 채권이 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있거나, 거래경위에 비추어 제3자의 저당권등기가 한낱 명목에 그치는 것이 아니라 그 제3자도 채무자로부터 유효하게 채권을 변제 받을 수 있고 채무자도 채권자나 저당권 명의자인 제3자 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계 즉 묵시적으로 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는 그 제3자 명의의 저당권등기도 유효하다고 볼 것인바, 이러한 법리는 저당권의 경우뿐 아니라 채권담보를 목적으로 가등기를 하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이고, 이러한 법리가 부동산실권리자명의등기에관한법률에 규정된 명의신탁약정의 금지에 위반된다고 할 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결, 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결, 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결).
  (3) 위 사안의 경우 '근저당권을 채권자 아닌 제3자 명의로 하는데 대하여 甲, 乙, 丙 사이에 합의가 존재할 것'이라는 요건은 충족하고 있는 것으로 보입니다.
  (4) 따라서 위 채권이 丙에게 실질적으로 귀속되었다거나 丙이 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있는 사정이 있다면 甲의 위 주장은 받아들여지지 않을 것이나, 단순히 丙이 乙의 회사 직원으로서 그의 명의로 근저당권을 설정하여두었을 뿐 실질적 귀속관계가 없다면 甲의 주장은 타당하게 될 것입니다.