저는 甲으로부터 3,000만원을 차용하면서 제 소유 부동산에 근저당권을 설정하고 약속어음공증도 해주었으나, 그 후 수차에 걸쳐 차용금 전액을 변제하였고 부동산에 설정된 근저당권등기는 말소하였습니다. 그런데 甲은 제가 약속어음공정증서정본을 회수하지 않은 것을 기화로 저희 부동산에 강제경매신청을 하여 강제경매절차가 개시되었습니다. 그러므로 저는 甲을 상대로 청구이의의 소를 제기하려고 하는데, 강제경매절차는 계속 진행된다고 하므로 강제집행정지신청을 하려고 합니다. 이 경우 강제집행정지신청을 하면서 담보제공은 현금공탁이 아닌 공탁보증보험증권의 제출로 갈음할 수 있도록 할 수는 없는지요?
소송비용의 담보제공방식에 관하여 「민사소송법」제122조는 “담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁(供託)하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.”라고 규정하고 있으며, 이 규정은 「민사집행법」제19조 제3항에 의하여 「민사집행법」에 규정된 담보제공에 관하여도 준용됩니다.
그리고 「민사소송규칙」제22조 제1항은 “법 제122조의 규정에 따라 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
그런데 법원의 「지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령」(재민 2003-5, 보증서예규) 제5조는 ‘①가집행선고 있는 판결에 대하여 상소제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보 ②청구이의의 소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보 ③민사소송법 제299조 제2항의 규정에 따른 소명에 갈음한 보증 ④매각허가결정에 대한 항고에 있어서의 보증(민사집행법 제130조 제3항, 제268조, 제269조) ⑤가압류해방금액(민사집행법 제282조) ⑥그 밖에 담보제공의 성질상 제1호 내지 제5호에 준하는 경우’에는 보증서 제출에 의한 담보제공을 허용하지 않고 있습니다.
다만 대법원은 재판예규 제1144호로 위 사무처리요령 제5조 본문에 “제1호, 제2호 및 이에 준하는 경우로서 이미 압류의 효력이 발행하여 강제집행의 확실성 등이 확보됨에 따라 강제집행의 일시정지에 따른 손해액만을 담보할 필요가 있을 때에는 그러하지 아니하다”는 단서를 추가하여, 강제집행의 확실성 등이 확보된 경우에는 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공의 허용여부를 재판부가 재량으로 판단하도록 하였습니다.
따라서 청구이의소송을 전제로 한 위 사안의 경우 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공허가를 신청은 일단 가능하다고 보이고, 강제집행의 확실성 등이 확보됨에 따라 강제집행의 일시정지에 따른 손해액만을 담보하여도 충분하다고 담당재판부가 판단하여 허가할 경우에는 지급보증위탁계약체결문서에 의한 담보제공도 가능할 여지가 있습니다. 한편, 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공허가를 받은 경우에도 그 금액이 다액일 경우에는 보험회사가 지급보증위탁계약체결에 있어서 보증을 요구하는 점에서 현실적인 어려움이 있다 할 것입니다.