甲은 乙로부터 상가신축공사를 도급받아 甲의 노력과 재료로써 공정 90%를 완성하였는데, 마무리공사를 남겨두고 자금사정이 어려워져 공사를 지연하고 있던 사이에 도급인 乙은 계약위반을 이유로 계약을 해제하고는 스스로 잔여공사를 완성하였습니다. 그런데 甲은 아직도 공사대금을 전혀 받지 못하고 있고, 甲의 비용·재료로 건물을 거의 완성하였으므로, 甲이 건물의 소유권을 주장할 수는 없는지요?
(1) 수급인의 비용과 재료로 신축한 건물의 소유권에 관하여 판례는 “수급인이 자기의 재료와 노력으로 건물을 신축한 경우에 특별한 의사표시가 없는 한 도급인이 도급대금을 지급하고 건물의 인도를 받기까지는 그 소유권은 수급인에게 있다.”라고 하였으나(대법원 1980. 7. 8. 선고 80다1014 판결), 또 다른 판례는 “일반적으로 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람은 그 건물의 소유권을 원시취득 하는 것이고, 다만 도급계약에 있어서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하였더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여질 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91다25505 판결, 2001. 6. 26. 선고 99다47501 판결).
  (2) 따라서 위 사안에서도 甲과 乙이 체결한 도급계약의 내용에 따라서 소유권귀속 여부가 결정될 것입니다. 그리고 건축공사도급계약에 있어 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태로 계약이 해제되어 도급인이 그 기성고에 따라 수급인에게 공사대금을 지급하여야 할 경우 그 공사비 액수는 공사비지급방법에 관하여 달리 정한 경우 등 다른 특별한 사정이 없는 한, 당사자 사이에 약정된 총 공사비에 공사를 중단할 당시의 공사기성고 비율을 적용한 금액이고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친 전체공사비 가운데 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이 될 것입니다(대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카1147, 1148 판결).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲은 공사기성고 비율에 해당하는 보수를 지급받을 수 있다고 보입니다.
  (4) 그러나 도급인인 乙이 甲에게 공사지연으로 인한 손해배상을 청구해 올 수는 있을 것이며, 만일 위 도급계약이 ‘합의해제 되었을 경우’ 손해배상을 하기로 하는 특약이 없었고, 손해배상청구는 별도로 문제제기 하겠다는 등으로 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 한 사실이 없었다면, 甲은 乙에게 기성고에 따른 공사대금 이외에 별도의 손해배상을 지급하지 않아도 될 것으로 보입니다.