X로부터 공사대금청구소송을 당하여 제1심에서 패소하여 항소하였는데, X가 제1심 가집행선고부 판결로 제 소유의 부동산에 강제경매를 신청하였습니다. 그래서 제가 강제집행정지를 위한 담보공탁을 한 후 경매를 정지시켰으나, 항소심에서도 패소하여 확정되었습니다. 그러고 나서 제가 권리행사최고에 의한 담보취소신청을 하였는데, X가 저의 강제집행정지로 인하여 손해를 입었다는 취지로 저에 대해 손해배상청구의 소를 제기하였습니다. 그런데 청구금액이 공탁금에 미치지 못하는데, 이 경우 X의 청구금액을 공제한 공탁금잔액에 대해서 제가 담보취소결정을 받아 회수할 수는 없는지요?
(1) [담보취소신청] 소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 간주됩니다(민사집행법 제19조제3항, 민사소송법 제125조제3항).
  (2) [강제집행정지의 보증으로 공탁한 금원에 대한 담보권리자가 권리행사로서 제기한 소의 청구금액이 그 공탁금의 전액에 미달하는 경우의 일부 담보취소가 가능한지 여부] 강제집행정지의 보증으로 공탁한 금원에 대한 담보권리자가 권리행사최고에 응하여 제기한 소의 청구금액이 그 공탁금의 전액에 미달하는 경우, 그 청구금액을 제외한 나머지 부분에 대하여는 권리행사를 하였다고 할 수 없으므로, 그 부분에 대하여 권리자의 동의가 있는 것으로 보아 담보취소를 할 수 있습니다(서울고법 1994. 2. 22.자 93카776 결정).
  (3) [결론] 따라서 위 사안의 경우 귀하는 X가 제기한 손해배상청구소송의 청구금액을 제외한 잔여 공탁금에 대하여는 동의가 있는 것으로 간주되어 담보취소결정을 받아 회수할 수 있을 것입니다.