A은행은 B회사에 외화시설자금대출 명목으로 일본국 통화 182,710,000엔을 대여하면서 위 대출금 채권을 담보하기 위하여 B회사 소유의 공장용지 및 위 지상 공장건물에 관하여 채무자를 B회사, 근저당권자를 A은행으로 한 채권최고액 2,160,000,000원의근저당권설정등기를 마쳤고, 신용보증기금은 B회사의 A은행에 대한 위 대출금 채무에 대하여 일본국 통화 166,383,000엔을 한도로 신용보증하였습니다.B회사가 위 대출금 채무에 대한 기한이익을 상실함에 따라 신용보증기금은 2B회사의 A은행에 대한 위 대출금 채무 중 315,943,947원을 대위변제하였고, 같은 날 A은행과의 사이에 이 사건 근저당권 중 위 대위변제금액만큼의 근저당권을 이전받기로 하는 근저당권일부이전계약을 체결하고, A은행으로부터 그에 따른 근저당권 일부이전의 부기등기를 경료받았습니다.甲은 B회사의 신용보증기금에 대한 구상채무의 연대보증인으로서 B회사의 신용보증기금에 대한 구상채무 전액인 314,265,436원을 대위변제하였고, 乙은 A은행으로부터 B회사에 대한 위 대출금 채권 일체를 양수받았습니다. 신용보증기금과 A은행은 위 신용보증계약과 근저당권일부이전계약을 체결하면서 이 사건 근저당권의 실행으로 인한 회수금 중 일정 금액의 범위 내에서 신용보증기금이 A은행의 보증부대출 이외의 채권에 우선하여 변제받기로 하는 특약(이하 ‘이 사건 우선회수특약’이라고 한다)을 하였습니다.일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 자가 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하는 경우, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위할 수 있는지요?
변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부이전의 부기등기를 경료해 주어야 할 의무가 있습니다.이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다고 할 것이고, 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정(이하 ‘우선회수특약’이라 한다)을 한 경우에는 그 약정에 따라 변제의 순위가 정해진다고 할 것입니다(대법원 1998. 9. 8. 선고 97다53663 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다19958 판결 참조). 그런데 변제로 채권자를 대위하는 경우 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니라는 점과, 변제로 채권자를 대위하는 자가 구상권 범위에서 행사할 수 있는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에는 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우 그 특약에 기하여 채권자가 가지게 되는 권리도 포함된다고 할 것이나, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 않는 ‘우선회수특약’이 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에 포함된다고 보기는 어렵다는 점을 고려하면, 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 자가 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하게 되었다 하더라도 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리가 아니라 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 않는 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다는 것이 판례의 태도입니다 (대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결).따라서 신용보증기금의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 甲이 자신의 보증채무를 변제함으로써 신용보증기금을 다시 대위하는 경우, A은행과 신용보증기금 사이의 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위할 수는 없다고 할 것입니다.