저는 건물을 신축하기 위해 건축 설계사무소에 설계를 의뢰하였습니다. 대지면적 1, 340㎡에 건축면적 385㎡, 건폐율 29.3%, 연면적 973㎡, 용적률 74%, 주 용도는 제1종 근린생활시설 및 제2 근린생활시설(스크린 골프) 최고 높이 18.45m로 3층 건물로 설계하여 시청 건축과에서 건축허가를 승인받았습니다. 저는 건물 신축을 위해 은행 등에 건축 자금을 대출을 알아보고 자금이 부족하여 3층 건물은 무리다 싶어 연면적 173㎡ 감소, 높이 8m 감소로 2층 건물로 설계 변경하여(같은 장소) 다시 시청에 건축허가를 받았습니다 기초 공사를 하는 과정에 건축 감리로부터 저의 뒤쪽 땅(田)이 3m 낮아 일조권 때문에 이대로 건축할 수 없고 뒤쪽 땅 대비 그로부터 약 1.5m 경계선보다 간격을 더 벌려 건축하게 되었습니다. 그런데 최초 3층 설계할 당시 저의 뒤쪽 번지가 평지보다 약 3m가 낮아 일조권을 침해하여 건축 허가가 나지 않는 높이였습니다. 설계 사무실에서는 저의 땅 뒤쪽이 3m 낮은 것을 감리가 지적 후 나중에 인 지 하였고 시청에서는 이 사실을 모른 채 현장 확인을 하지 않고 서류상으로 1차, 2차 모두 건축허가를 내주었습니다. 설계사 무소에서 처음부터 이곳은 뒤쪽이 3m가 낮아 3층 건축을 할 수 없다고 하면 처음부터 2층을 설계하였습니다. 시청에서는 건축법 제27조 (현장 조사 , 업무 대행) 근거로 현장에 나가지 않고 건축허가를 내주었습니다. 건축법 제27조는 "업무 대행은 건축사사무소 개설 신고를 한 자에게 대행하게 할 수 있다"라고 되어 있을 뿐 대행하게 하여야 현장을 확인하여 건축 허가를 내주는 근거가 될 수 없다고 보여 집니다 설계변경으로 인해 저는 막대한 금전적 손해를 보았습니다. 공사가 약 5개월 늦어지고, 스크린 골프는 겨울 장사라고 해도 무방한데 약 5개월 동안 영업을 못 하였고, 스크린 골프 창업 설명서에는 겨울 평균 월 매출은 평균 약 3~4천만 원의 수익이 있다고 나와 있습니다, 금리가 하루가 다르게 높아지고 있고 처음 설계도대로 건물 위치를 잡고 예산을 잡았는데 건물 위치가 약간 변동되면서 건축비용(약 1천만 원)이 추가로 발생하였습니다. 건축 설계사와 시청을 상대로 형사 및 민사(영업 손해금, 설계비용 포함)로 할 수 있는 사항이 있는지 알고 싶습니다.
1. 지방자치단체(시)의 손해배상책임 여부 건축법(현장조사ㆍ검사 및 확인업무의 대행) 제27조 제1항은 "허가권자는 이 법에 따른 현장조사ㆍ검사 및 확인업무를 대통령령으로 정하는 바에 따라 「건축사법」 제23조에 따라 건축사사무소개설신고를 한 자에게 대행하게 할 수 있다."고 규정하고, 제2항은 "제1항에 따라 업무를 대행하는 자는 현장조사ㆍ검사 또는 확인결과를 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 서면으로 보고하여야 한다."고 규정하며, 건축법 시행규칙 제21조(현장조사ㆍ검사업무의 대행) 제1항은 "법 제27조제2항에 따라 현장조사ㆍ검사 또는 확인업무를 대행하는 자는 허가권자에게 별지 제23호서식의 건축허가조사 및 검사조서 또는 별지 제24호서식의 사용승인조사 및 검사조서를 제출하여야 한다."고 규정하고, 제2항은 "허가권자는 제1항에 따라 건축허가 또는 사용승인을 하는 것이 적합한 것으로 표시된 건축허가조사 및 검사조서 또는 사용승인조사 및 검사조서를 받은 때에는 지체 없이 건축허가서 또는 사용승인서를 교부하여야 한다."고 규정하고 있습니다. 대법원 2001. 11. 13 선고 2000다24153 판결은 "건축법 제27조, 건축법 시행규칙 제21조 규정에 의하면, 구청장은 건축사법에 의한 건축사사무소를 등록한 자가 건축허가조서 및 검사조서를 작성하여 건축허가신청을 하였을 때는 지체 없이 건축허가서를 교부하도록 되어 있어 그 실질적 심사권이 배제되어 있다고 보이고, 더욱이 건축허가서는 그 작성명의인인 구청장이 건축허가신청에 대하여 이를 관계 법령에 따라 허가한다는 내용에 불과하고 건축허가신청서와 그 첨부서류에 기재된 내용(건축허가조서 및 검사조서, 건축물의 건축계획)이 건축법의 규정에 적합하다는 사실을 확인하거나 증명하는 것은 아니라 할 것이므로(대법원 2000. 6. 27. 선고 2000도1858 판결 참조)¸ 건축사법에 따라 건축사사무소를 등록한 건축사가 건축관계법령에 위반되는 사항을 묵비하고 마치 적합한 것처럼 건축허가조서 등을 작성하여 건축허가신청을 하였음에도 피고 부산광역시 동구의 업무담당자가 그 위법여부를 확인하지 아니한 채 이 사건 건축허가서를 교부한 행위를 위법하다고 할 수 없고, 건축사법에 의한 건축사사무소를 등록한 자가 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 업무를 대행한다고 하여 그를 시ㆍ군ㆍ구의 피용자로 볼 수도 없으니, 원고가 그 건축허가서가 적법한 것으로 믿었다고 하더라도 그로 인한 손해와 상당인과관계가 없다"고 합니다. 위와 같은 건축법 제27조, 건축법 시행규칙 제21조, 대법원 2001. 11. 13 선고 2000다24153 판결 취지에 비추어 시청 공무원이 건축허가 전에 현장확인을 하지 않았다 하더라도 건축법 시행규칙 제21조 제2항에 따라 현장조사ㆍ검사업무를 대행한 건축설계사가 건축허가 또는 사용승인을 하는 것이 적합한 것으로 표시, 작성한 건축허가조사 및 검사조서를 받은 때에는 지체없이 건축허가서를 교부하도록 되어 있어 지방자치단체에 1차 건축허가 잘못으로 인한 손해배상책임을 물을 수 없어 보입니다. 2. 건축설계사의 손해배상의무 건축설계사가 현장에서 건축대지와 인접대지의 고저차를 쉽게 확인할 수 있고, 보통 일반의 건축설계사를 기준으로 할 때 건축대지와 인접대지의 고저차가 있을 때 이격거리가 달라진다는 것을 쉽게 알 수 있음에도 불구하고 이를 간과하고 잘못된 건축허가조서 및 검사조사를 작성하였다면 건축설계사에게 과실이 있다고 볼 여지가 있습니다. 이에 따라 건축설계사는 1차 건축허가 잘못으로 인한 손해를 배상할 책임(계약상 채무불이행으로 인한 손해배상책임)이 있다고 볼 여지가 있습니다. 다만 손해배상의 범위와 관련하여 귀하가 말씀하신 추가공사비용 약 1,000만 원이 1차 건축허가가 없었더라면 들어가지 않아도 될 공사비용임을 객관적인 증거를 통하여 입증할 수 있다면 건축설계사에게 그 배상을 청구할 여지가 있어 보입니다. 하지만 영업손해금과 관련하여서는 대법원 2006. 9. 8 선고 2004다55230 판결이 "불법행위로 인하여 영업활동을 침해당함으로써 입은 손해액을 산정함에 있어서 불법행위가 행해지지 않은 기간과 행해진 기간의 회사의 이익액을 비교하는 방법에 의하여 손해액을 산출하는 경우에는, 이렇게 산정된 이익액의 차액을 그대로 손해액으로 인정하려면 불법행위자의 공급중단행위가 개시된 이후의 이익의 감소가 오로지 그 공급중단에 기인한 것이라는 점 등의 제반 사정이 밝혀져야 한다. 또, 기업의 이익에는 매출액의 대소 외에도 여러 가지의 수입요소와 지출요소가 종합적으로 반영되는 것이므로 피해 회사의 이익 중 위 물품의 판매와 관련이 없는 부분이 있는지를 살펴보아 그런 부분이 있다면 전체 이익에서 이를 공제한 나머지 금액을 비교하는 방법으로 이루어져야 한다. 한편, 그 손해액의 산정은 피해 회사의 손익계산서에 나타난 당기순이익 또는 순손실의 비교에 의하기보다는 증거에 의하여 매출액의 감소분을 인정 내지 추인하고 이에 대하여 적정범위 내에서의 평균순수익률을 적용하여 산출하는 방식이 보다 합리적이다."라고 하는 취지에 비추어 이 사건의 경우 귀하는 건물을 신축하여 스크린골프장을 운영하려 하셨던 것으로 보이는바, 손해배상 산정을 위한 기존 매출액 자체가 존재하지 않고(법원은 동종 스크린골프장의 평균적인 영업이익을 귀하의 매출액으로 간주하지 않습니다), 영업이익 감소 또는 공사지연에는 다양한 원인이 존재할 수 있어 공사지연으로 인한 영업이익 감소가 오로지 건축설계사의 잘못 때문이라는 점(건축설계사의 설계착오와 공사지연, 귀하의 영업이익 감소 사이의 상당인과관계가 존재한다는 점)을 객관적으로 입증하기 어려워 영업손해금에 대한 배상청구를 하기 어려워 보입니다. 3. 건축설계사의 형사책임 구 건축사법(1995. 1. 5. 법률 제4918호로 개정되기 전의 것) 제39조 제7호는 '제23조의2의 규정에 의하여 조사 및 검사업무를 행하는 자가 조사 및 검사를 허위로 하거나 업무수행과 관련하여 부당한 금품을 수수ㆍ요구ㆍ약속한 때 또는 제3자에게 부당한 금품을 제공하게 하거나 제공을 요구 또는 약속한 때' 1년이하의 징역이나 500만원이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있었으나, 1995. 1. 5. 건축사법 개정으로 조사 및 검사업무를 행하는 자가 조사 및 검사를 허위로 하는 행위에 대한 형사처벌 규정을 삭제하여 현재로서는 형사처벌규정이 존재하지 아니합니다. 나아가 이 사건의 경우 건축설계사가 사전에 대지의 고저차 및 이에 대한 이격거리를 잘 알고 있었음에도 불구하고 자신이 알고 있는 바와 달리 대지의 고저차에 대한 이격거리를 허위로 기재한 것으로는 보이지 않기도 합니다.