甲은 친구 乙이 이웃집에서 훔쳐온 금반지 2개를 보관 해 줄 것을 부탁하자 훔친 물건임을 알면서 보관하고 있다가 임의로 금은방에 팔아 유흥비로 사용하였습니다. 이 경우 甲을 횡령죄로 처벌할 수 있나요?
「형법」 제355조 제1항은 횡령죄에 관하여 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. 그런데 사안의 경우 甲은 금반지가 乙이 훔친 물건임을 잘 알면서 이를 인도받아 보관하고 있었으므로, 우선「형법」 제362조 제1항에서 정한 장물보관죄가 성립한다고 할 것입니다. 그리고 장물보관죄가 성립된 때에는 이미 소유자의 소유물추구권을 침해한 것이므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적사후행위에 해당하여 별도로 죄가 성립한다고 보기 어렵습니다. 대법원 판례를 보더라도 “절도범인으로부터 장물보관의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립되는 때에는 이미 그 소유자의 소유물추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.”고 판시하고 있습니다. (대법원 1976. 11. 23. 선고 76도3067 판결) 따라서 사안의 경우 甲은 횡령죄로는 처벌할 수 없고, 장물보관죄로 처벌될 것입니다.