甲은 乙로부터 600만원을 차용하면서 약속어음공정증서를 작성·교부하였고, 그 이후 그 돈을 모두 변제하였으나, 위 공정증서를 회수하지 않았습니다. 그런데 乙은 위 공정증서에 기하여 甲의 유체동산에 압류를 하였고, 甲은 청구이의의 소를 제기하여 승소 후 강제집행을 취소시켰습니다. 이 경우 乙에게 형사책임을 물을 수는 없는지요?
(1)「형법」제347조제1항은 “사람을 기망(欺罔)하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 원인관계가 소멸한 약속어음공정증서에 기하여 강제집행을 하는 경우 사기죄가 성립될 수 있는지에 관하여 판례는 “채무자가 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있는 약속어음공정증서에 있어서 그 약속어음의 원인관계가 소멸하였음에도 불구하고, 약속어음공정증서정본을 소지하고 있음을 기화로 이를 근거로 하여 강제집행을 하였다면 사기죄를 구성한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도2213 판결). 이것은 채무가 소멸되었음에도 판결정본을 소지하고 있음을 기화로 그 판결정본을 근거로 강제집행을 한 경우에도 동일합니다(대법원 1988. 4. 12. 선고 87도2394 판결, 1992. 12. 22. 선고 92도2218 판결).
  (3) 그리고 형법 제352조는 사기죄의 미수범도 처벌한다고 규정하고 있으며, 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리게 하고 그로 인하여 재물의 교부 기타 재산적 처분행위를 하도록 하여 재물을 취득하거나 재산상의 이익을 취득하고 또는 제3자로 하여금 이를 취득케 함으로써 성립하는 것이고, 따라서 사기죄의 완성에는 기망의 결과 재물의 점유가 이전되거나 또는 재산상의 이익이 취득되는 것을 요한다 할 것인데(대법원 1982. 4. 13. 선고 80도2667 판결, 1997. 7. 11. 선고 95도1874 판결), 위 사안에서 乙은 甲의 청구이의의 소송에서 패소하여 강제집행이 취소됨으로 인하여 재산상 이득을 취득하지 못하였으므로 사기죄의 미수가 성립될 것입니다.