甲은 그의 남편 乙이 사망하여 乙의 상속재산의 관리를 乙의 형 丙에게 위임하였습니다. 그러자 丙은 위 상속재산을 처분하여 운용하다가 3필지의 부동산을 매수하면서, 그 부동산은 甲과 乙의 자 丁에게 마련하여 주되 당시 甲이 아직 젊어 재혼할 가능성이 있고, 丁도 미성년자이므로 甲이 이를 임의로 처분할 가능성이 있어 이를 방지한다는 이유로, 甲과 丁의 묵시적인 승낙 아래 위 부동산의 1/3 지분에 관하여는 자신의 명의로, 나머지 지분에 관하여는 甲과 丁의 공동명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 후 자신이 이를 계속 관리하여 왔습니다. 그런데 甲과 丁은 丙명의의 공유지분권등기는 명의신탁등기인데,「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」에 따라 위 명의신탁약정이 무효로 되기 때문에 매도인을 대위하여 丙명의의 지분소유권이전등기말소등기절차의 이행청구소송을 제기하였으나, 매도인과 甲.丁은 아무런 계약관계도 없다는 이유로 소각하를 당하였습니다. 甲과 丁은 이에 불복하여 항소를 한 후 그 소송 계속 중 위 법 제4조 제1항, 제2항, 제8조, 제11조 제1항, 제12조 제1항에 대한 위헌제청신청을 하였으나 기각되었습니다. 甲과 丁은 위 규정의 위헌여부를 헌법소원을 제기하여 다투고자 하는데 가능한지요?
(1)「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제4조제2항본문에서는 “명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 명의신탁의 효력에 관한 구「부동산실권리자명의등기에관한법률」(1995. 3. 30. 법률 제4944호) 제4조 제1항, 제2항 본문이 헌법상 자본주의적 시장경제질서 내지 행복추구권에 내재된 사적자치의 원칙, 그리고 재산권보장의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위반되는지에 관하여 판례는 “명의신탁의 효력과 관련된 위 규정들은 헌법 제37조 제2항의 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 조항으로서, 헌법 제119조 제1항의 자본주의적 시장경제질서 내지 제10조의 행복추구권에 내재된 사적자치의 원칙 및 재산권보장의 원칙의 본질을 침해하였다고 볼 수 없다. 그리고 명의신탁의 사법적 효력을 부인하는 입법목적은 정당하고, 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 명의신탁약정의 사법적 효력을 부인하는 것 또한 그 수단으로서 적절한 것으로 판단되며, 입법목적의 달성을 위하여 현재 상태에서는 부동산실명법의 규정과 같이 명의신탁의 효력을 부인하는 방법이 불가피하다고 할 것이고, 부동산실명법에 의하여 달성되는 공익에 비하여 제한 받는 기본권의 정도가 과하다고 볼 수 없으므로, 각 법 조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고, 99헌가18 등 결정).
  (3) 따라서 위 사안에서 甲과 丁이「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」제4조제1항, 제2항본문에 관하여 헌법소원을 제기한다고 하여도 위헌결정을 받아내기는 어려울 것으로 보입니다.