甲은 乙회사에게 건물건축공사를 도급하였는데, 乙회사에서는 건물신축공사를 완성하여 사용검사를 받도록 해주었으나, 그 후 파산하였습니다. 그런데 위 건물에 하자가 발생하였으므로 甲이 그 하자보수비상당의 손해배상을 파산절차에 의하지 아니하고 乙회사의 파산관재인에게 직접 청구할 수 있는지요?
「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제335조에서 “①쌍무계약에 관하여 채무자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시 아직 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다. ②제1항의 경우 상대방은 파산관재인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 기간 안에 계약의 해제 또는 해지나 이행 여부를 확답할 것을 최고할 수 있다. 이 경우 파산관재인이 그 기간 안에 확답을 하지 아니한 때에는 계약을 해제 또는 해지한 것으로 본다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제337조에서는 “①제335조의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지가 있는 때에는 상대방은 손해배상에 관하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다. ②제1항의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지의 경우 채무자가 받은 반대급부가 파산재단 중에 현존하는 때에는 상대방은 그 반환을 청구하고, 현존하지 아니하는 때에는 그 가액에 관하여 재단채권자로서 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있습니다. 또한, 같은 법 제473조 제7호는 “제335조 제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이 가지는 청구권은 이를 ‘재단채권’으로 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제475조는 “재단채권은 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제476조는 “재단채권은 파산채권보다 먼저 변제한다.”라고 규정하고 있습니다.그러므로 위 사안에서 하자보수비 상당의 손해배상채권이 ‘재단채권’에 해당될 수 있을 것인지 문제됩니다. 그런데 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 시행으로 폐지된 구 「파산법」하의 판례를 보면, 구 「파산법」 제50조 제1항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제335조 제1항)은 쌍무계약에 관하여 파산자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 그 선택에 따라 계약을 해제하거나 파산자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 규정은 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 법률적·경제적으로 상호 관련성을 가지고, 원칙적으로 서로 담보의 기능을 하고 있는데 비추어, 쌍방 미이행의 쌍무계약의 당사자일방이 파산한 경우에 구 「파산법」 제51조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제337조)와 함께 파산관재인에게 그 계약을 해제하거나 또는 상대방의 채무이행을 청구하는 선택권을 인정함으로써 파산재단의 이익을 지키고 동시에 파산관재인이 한 선택에 대응한 상대방을 보호하기 위한 취지에서 만들어진 쌍무계약의 통칙인바, 수급인이 파산선고를 받은 경우에 도급계약에 관하여 구 「파산법」 제50조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제335조)의 적용을 제외하는 취지의 규정이 없는 이상, 당해 도급계약의 목적인 일의 성질상 파산관재인이 파산자의 채무이행을 선택할 여지가 없는 때가 아닌 한 구 「파산법」 제50조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제335조)의 적용을 제외하여야 할 실질적인 이유가 없고, 따라서 구 「파산법」 제50조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제335조)에 의하면 수급인이 파산선고를 받은 경우에도 당해 도급계약의 목적인 일이 파산자 이외의 사람이 완성할 수 없는 성질의 것이기 때문에 파산관재인이 파산자의 채무이행을 선택할 여지가 없는 때가 아닌 한 도급계약에도 적용된다고 할 것이나 한편, 건축공사의 도급계약에 있어서는 이미 그 공사가 완성되었다면 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이제 더 이상 공사도급계약을 해제할 수는 없다고 할 것인바, 수급인이 파산선고를 받기 전에 이미 건물을 완공하여 인도함으로써 건축공사도급계약을 해제할 수 없게 되었다면 도급인에 대한 도급계약상의 채무를 전부 이행한 것으로 보아야 하고, 그 도급계약은 파산선고 당시에 쌍방 미이행의 쌍무계약이라고 할 수 없으므로 구 「파산법」 제50조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제335조)를 적용할 수 없다고 할 것이라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다24174, 24181 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다13624 판결).따라서 甲의 하자보수비상당의 손해배상채권은 재단채권이 아니고 파산채권에 해당하여 파산관재인을 상대로 직접 그 변제를 청구할 수는 없고, 파산절차에 따라 그 절차 내에서 변제를 받을 수 있음에 그칠 것으로 보입니다.