甲은 乙회사에게 건물건축공사를 도급하였는데, 乙회사에서는 건물신축공사를 완성하여 사용검사를 받도록 해주었으나, 그 후 파산하였습니다. 그런데 위 건물에 하자가 발생하였으므로 甲이 그 하자보수비상당의 손해배상을 파산절차에 의하지 아니하고 乙회사의 파산관재인에게 직접 청구할 수 있는지요?
(1) 채무자회생및파산에관한법률 제335조는 “1 쌍무계약에 관하여 채무자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 그 선택에 따라 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다. 2 전항의 경우에 상대방은 파산관재인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 기간 안에 계약의 해제 또는 해지나 이행 여부를 확답할 것을 최고할 수 있다. 이 경우 파산관재인이 그 기간 내에 확답을 하지 아니한 때에는 계약을 해제 또는 해지한 것으로 본다”고 하며, 채무자회생및파산에관한법률 제337조는 “1 제335조의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지가 있는 때에는 상대방은 손해배상에 관하여 파산채권자로서 권리를 행사할 수 있다. 2 제1항의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지의 경우 채무자가 받은 반대급부가 파산재단 중에 현존하는 때에는 상대방은 그 반환을 청구하고 현존하지 아니하는 때에는 그 가액에 관하여 재단채권자로서 권리를 행사할 수 있다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 또한, 채무자회생및파산에관한법률 제473조제7호는 “제335조제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이 가지는 청구권은 이를 ‘재단채권’으로 한다”고 규정하고, 제475조는 “재단채권은 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제한다”고 하며, 제476조는 “재단채권은 파산채권보다 먼저 변제한다”고 정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서 甲의 하자보수비 상당의 손해배상채권이 ‘재단채권’에 해당될 수 있을 것인지 문제됩니다.
  (3) 채무자회생및파산에관한법률 시행으로 폐지된 (구)파산법 하의 판례는 “파산법 제50조제1항(현행 채무자회생및파산에관한법률 제335조제1항)은 쌍무계약에 관하여 파산자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시에 아직 그 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 그 선택에 따라 계약을 해제하거나 파산자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 규정은 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 법률적 경제적으로 상호 관련성을 가지고, 원칙적으로 서로 담보의 기능을 하고 있는데 비추어, 쌍방 미이행의 쌍무계약의 당사자의 일방이 파산한 경우에 파산법 제51조(현행 채무자회생및파산에관한법률 제337조)와 함께 파산관재인에게 그 계약을 해제하거나 또는 상대방의 채무의 이행을 청구하는 선택권을 인정함으로써 파산재단의 이익을 지키고 동시에 파산관재인이 한 선택에 대응한 상대방을 보호하기 위한 취지에서 만들어진 쌍무계약의 통칙인바, 수급인이 파산선고를 받은 경우에 도급계약에 관하여 파산법 제50조(현행 채무자회생및파산에관한법률 제335조)의 적용을 제외하는 취지의 규정이 없는 이상, 당해 도급계약의 목적인 일의 성질상 파산관재인이 파산자의 채무의 이행을 선택할 여지가 없는 때가 아닌 한 파산법 제50조(현행 채무자회생및파산에관한법률 제335조)의 적용을 제외하여야 할 실질적인 이유가 없다. 따라서 파산법 제50조에 의하면 수급인이 파산선고를 받은 경우에도 당해 도급계약의 목적인 일이 파산자 이외의 사람이 완성할 수 없는 성질의 것이기 때문에 파산관재인이 파산자의 채무이행을 선택할 여지가 없는 때가 아닌 한 도급계약에도 적용된다고 할 것이다. 그러나 한편, 건축공사의 도급계약에 있어서는 이미 그 공사가 완성되었다면 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이제 더 이상 공사도급계약을 해제할 수는 없다고 할 것인바, 수급인이 파산선고를 받기 전에 이미 건물을 완공하여 인도함으로써 건축공사 도급계약을 해제할 수 없게 되었다면 도급인에 대한 도급계약상의 채무를 전부 이행한 것으로 보아야 하고, 그 도급계약은 파산선고 당시에 쌍방 미이행의 쌍무계약이라고 할 수 없으므로 파산법 제50조(현행 채무자회생및파산에관한법률 제335조)를 적용할 수 없다고 할 것이다”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다24174, 24181 판결, 2002. 8. 27. 선고 2001다13624 판결).
  (4) 따라서 甲의 하자보수비 상당의 손해배상채권은 재단채권이 아니고 파산채권에 해당하여 파산관재인을 상대로 직접 그 변제를 구할 수는 없고, 파산절차에 따라 그 절차 내에서 변제를 받을 수 있음에 그칠 것으로 보입니다.