甲은 자신의 사촌인 乙의 도박 사실과 관련하여 형사재판의 증인으로 출석하게 되었고, 증인신문 전에 증언함에 있어 증언거부권을 고지받지 못하였습니다. 甲은 자신의 사촌인 乙이 도박죄로 처벌될 것을 우려하여 “乙이 도박한 것을 본 사실이 있느냐?”는 검사의 질문에 거짓으로 “아니오”라고 답변한 경우, 甲은 위증죄로 처벌되는가요?
위증죄는 법정에서 선서한 증인이 그가 알고 있는 특정내용에 대해 그 기억에 반하는 진술을 하는 경우 성립하는바, 형법 제152조는 “법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다.  甲은 형사소송법상 자신의 친족이 형사처벌을 받을 우려가 있는 진술을 거부할 권리가 있는데, 위 사례와 같이 재판장으로부터 위 증언거부권을 설명받지 못하여 거짓의 증언을 한 경우에 甲을 위증죄로 처벌할 수 있는지가 문제됩니다.  이와 관련하여 대법원은 “위증죄의 의의 및 보호법익, 형사소송법에 규정된 증인신문절차의 내용, 증언거부권의 취지 등을 종합적으로 살펴보면, 증인신문절차에서 법률에 규정된 증인 보호를 위한 규정이 지켜진 것으로 인정되지 않은 경우에는 증인이 허위의 진술을 하였다고 하더라도 위증죄의 구성요건인 “법률에 의하여 선서한 증인”에 해당하지 아니한다고 보아 이를 위증죄로 처벌할 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 법률에 규정된 증인 보호 절차라 하더라도 개별 보호절차 규정들의 내용과 취지가 같지 아니하고, 당해 신문 과정에서 지키지 못한 절차 규정과 그 경위 및 위반의 정도 등 제반 사정이 개별 사건마다 각기 상이하므로, 이러한 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 볼 때, 당해 사건에서 증인 보호에 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 없는 경우에까지 예외 없이 위증죄의 성립을 부정할 것은 아니라고 할 것이다.  - 중략 - 증언거부권 제도는 앞서 본 바와 같이 증인에게 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리를 부여한 것이고, 형사소송법상 증언거부권의 고지 제도는 증인에게 그러한 권리의 존재를 확인시켜 침묵할 것인지 아니면 진술할 것인지에 관하여 심사숙고할 기회를 충분히 부여함으로써 침묵할 수 있는 권리를 보장하기 위한 것임을 감안할 때, 재판장이 신문 전에 증인에게 증언거부권을 고지하지 않은 경우에도 당해 사건에서 증언 당시 증인이 처한 구체적인 상황, 증언거부사유의 내용, 증인이 증언거부사유 또는 증언거부권의 존재를 이미 알고 있었는지 여부, 증언거부권을 고지받았더라도 허위진술을 하였을 것이라고 볼 만한 정황이 있는지 등을 전체적·종합적으로 고려하여 증인이 침묵하지 아니하고 진술한 것이 자신의 진정한 의사에 의한 것인지 여부를 기준으로 위증죄의 성립 여부를 판단하여야 한다. 그러므로 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것이거나 기타 증언거부사유가 있음에도 증인이 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 볼 수 있는 경우에는 위증죄의 성립을 부정하여야 할 것이다(대법원 2010.01.21. 선고 2008도942 전원합의체 판결). 대법원의 위 판결은 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 못하였다는 사유만으로는 위증죄의 처벌을 면할 수 있는 것이 아니고, 증언거부권을 고지받지 못하여 증언거부권을 행사하지 못함으로써 자신의 친족이 형사처벌을 받게 될 것을 우려하여 거짓의 증언을 하게 된 경우에는 위증죄로 처벌할 수 없다는 것이므로 甲이 증언거부권이 있음을 알지 못하여 어쩔 수 없이 허위의 증언을 한 경우에는 甲을 위증죄로 처벌할 수 없다고 할 것입니다.