저는 호프집운영 중 미성년자출입으로 영업정지를 당한 친구 甲의 권유로 저의 명의로 사업자등록을 하고 제가 시설비 40%를 투자하여 이익금 40%를 배당받기로 하고 주점을 공동운영하기로 하였는데, 제가 출자하기로 한 금액에 대해 다툼이 일어나 주점영업이 개시되기도 전에 동업관계는 결렬되었습니다. 그런데 甲은 그 이후 저의 명의로 영업을 강행하였고 이익배당요구도 거절하였으며 영업장부조차도 보여주지 않고 있습니다. 저는 위 동업계약을 없던 것으로 하고 출자금을 반환받고 싶은데 가능할까요?
동업계약은 일종의 조합계약으로 볼 수 있을 것인데, 조합계약당사자 사이에 조합계약을 해제하고 그로 인한 원상회복을 주장할 수 있는지 판례를 보면, 동업계약과 같은 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나, 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지, 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없고, 조합원 사이의 신뢰관계가 깨어져서 원만한 조합운영을 기대할 수 없게 된 상황에서 다른 조합원에게 해지통고를 한 것은 조합의 해산청구로 볼 수 있으며, 그러한 해산청구가 계약해제 내지 해지의 요건을 별도로 충족할 필요는 없다고 하였으며(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다21096 판결), 조합에서 조합원이 탈퇴하는 경우, 탈퇴자와 잔존자 사이의 탈퇴로 인한 계산은 특별한 사정이 없는 한 「민법」 제719조 제1항, 제2항에 따라 ‘탈퇴 당시의 조합재산상태’를 기준으로 평가한 조합재산 중 탈퇴자의 지분에 해당하는 금액을 금전으로 반환하여야 하고, 조합원의 지분비율은 ‘조합 내부의 손익분배 비율’을 기준으로 계산하여야 하나, 당사자가 손익분배비율을 정하지 아니한 때에는 「민법」 제711조에 따라 각 조합원의 출자가액에 비례하여 이를 정해야 한다고 하였습니다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다41529 판결).그리고 두 사람으로 된 동업관계 즉, 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하는 경우에 관한 판례를 보면, 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있으며, 이 경우 탈퇴자와 잔존자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 함에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 「민법」 제719조 제1항, 제2항의 규정에 따르게 된다고 하였습니다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709 판결).그러므로 탈퇴 조합원은 원칙적으로 다른 조합원을 상대로 자신의 출자금전액을 반환하라는 청구를 할 수는 없고, 동업관계탈퇴 당시 조합재산을 평가하여 지분의 환급을 청구하여야 합니다. 그러나 두 사람으로 된 동업관계 즉 조합관계에 있어서 그 중 1인이 약정에 따른 출자금을 출자한 후 당사자 사이의 불화대립으로 곧바로 동업관계가 결렬되어 그 이후 위 출자의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 당초의 업무가 처리되어 온 경우, 부득이한 사유로 인한 해산청구가 가능하며, 출자의무를 이행한 조합원은 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 금원의 반환을 청구할 수도 있다고 할 것입니다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다62006 판결). 즉, 공동사업이 개시되기 전에 조합원이 탈퇴한 경우에는 탈퇴로 인한 계산으로서 지분을 환급해주는 것이 아니라, 출자금전액을 환급하여야 한다고 판단한 것입니다.따라서 귀하의 경우 공동사업이 개시되기 전에 탈퇴하였기 때문에 甲을 상대로 출자금 전액의 반환청구를 해볼 수 있을 것으로 보입니다.