저는 간통한 처(妻) 甲과 그 상간자인 乙을 간통죄로 고소하였습니다. 그러나 甲과 乙이 도주하여 수사가 진행되지 못하였고, 간통고소 전에 제기한 이혼소송은 소장의 송달불능으로 주소보정명령이 발하여졌으나 보정기간 내에 보정하지 못하여 각하 되었습니다. 이 경우 간통고소사건도 종결된다고 하는데 그렇다면 乙을 처벌할 수 없는지요?
(1)「형사소송법」제229조는 “간통죄의 경우 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 또한, 관련 판례를 보면 “간통의 고소는 혼인관계가 해소 또는 이혼소송의 계속을 조건으로 하는 것이므로, 간통고소 당시 이혼소송을 제기하였다 할지라도 그 소장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같아서 그 간통고소는 효력을 상실하게 된다”라고 하였습니다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94도774 판결).
  (3) 따라서 귀하가 고소한 간통사건이 기소되기 이전이었다면 공소권이 없다 하여 불기소처분으로 종결될 것으로 보이고, 이미 공소가 제기되었다면 같은 법 제327조제2호 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반한 때에 해당되어 공소기각판결이 선고될 것으로 보입니다.
  (4) 참고로 같은 법 제232조제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있습니다. 이혼소장이 각하된 경우 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름없게 된 이상 이 경우에도 고소의 취소와 동일하게 취급하여 다시 고소할 수 없다 하겠습니다. 물론 고소인의 자유로운 의사에 기한 고소취소와 소장각하에 의한 고소의 효력상실은 달리 취급하여 소장각하의 경우에는 재고소가 가능하다고 보는 견해도 있으나, 판례는 고소취소와 동일하게 취급하고 있습니다(대법원 1997. 5. 23. 선고 95도477 판결).