甲은 乙종중의 임야를 乙종중의 대표자 丙으로부터 매수하였는데, 乙종중의 재산처분행위는 乙종중총회의 결의사항으로 정해져 있었음에도 불구하고 丙은 총회의 결의를 구하지 않고, 이사회의 결의만 받은 후 위 임야를 매도한 것이라고 합니다. 이 경우 甲으로서는 위 임야의 소유권을 취득할 수 없게 되는지요?
종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단(법인 아닌 사단)으로서의 단체성이 인정됩니다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다95387 판결).그리고 종중이 비법인사단으로 성립된 경우 종중의 재산소유형태를 제외하고는 민법의 사단법인에 관한 규정이 준용될 것인데, 민법 제275조 제1항에서 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다고 하고, 「민법」 제276조에서 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의하고, 각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다고 규정하고 있습니다.그런데 위 사안에서는 丙이 乙종중총회의 결의를 얻지 않고 위 임야를 甲에게 매도하였으므로 그 매도행위의 효력이 문제됩니다.관련 판례를 보면, 종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로 비록 종중대표자에 의한 종중재산의 처분이더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라고 하였으며(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다31033 판결), 종중회칙상 종중재산은 종중총회의 결의를 거쳐야만 처분할 수 있음에도 종중재산의 처분에 관한 적법한 총회결의나 이사회위임결의 또는 그와 같은 내용의 종중회칙의 변경 없이 종중회장이 종중이사회를 개최하여 임의로 이사회를 구성하고 종중재산의 처분을 이사회결의만으로 가능하도록 임의로 정관을 변경하여 이에 따라 개최한 이사회에서 종중재산의 처분을 결의한 후 종중재산을 처분한 경우, 그 종중재산의 처분은 무효라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다22881 판결).따라서 위 사안의 경우 甲은 위 임야의 소유권을 취득할 수 없을 것으로 보입니다.참고로 위와 같이 무효인 소유권이전등기의 말소청구 등 비법인사단의 구성원 개인이 총유재산보존을 위한 소를 제기할 수 있는지 판례를 보면, 민법은 총유물의 보존행위에 관하여 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한데, 이는 비법인사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이므로 총유재산에 관한 소송은 ①비법인사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 ②그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단대표자라거나 사원총회결의를 거쳤더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라고 하였습니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 판결, 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결).