저는 사채업자인 甲으로부터 3,000만원을 차용하고, 시가 1억원 상당인 저의 부동산을 담보로 제공하여 가등기를 설정하면서, 본등기에 필요한 서류도 교부하였습니다. 그런데 甲은 제가 자금사정이 어려워 변제기일을 지키지 못한 것을 악용하여 가등기에 기초한 본등기를 하고는 다시 저의 부동산을 제3자에게 매도하려고 하고 있습니다. 이 경우 제가 부동산을 찾을 방법이 없는지요?
가등기에는 채권담보를 목적으로 하는 담보가등기와 매매예약 등에 의한 가등기가 있고, 담보가등기신청을 할 경우 등기신청서 기재사항 중 등기목적을 본등기 될 권리의 이전담보가등기(예 : 소유권이전담보가등기, 저당권이전담보가등기 등)라고 기재하도록 등기예규에서 정하고 있습니다(등기예규 제1057호 2002. 8. 14. 제정), 한편, 판례는 당해 가등기가 담보가등기인지는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는지 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니라고 하였으며(대법원 1998. 10. 7. 자 98마1333 결정) 또한, 담보가등기인지는 그 등기부상 표시나 등기할 때에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고, 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 하였습니다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결).위 사안에서는 귀하가 甲으로부터 3,000만원을 차용하면서 시가 1억원 상당의 부동산을 담보로 제공하였으므로 담보가등기를 하였다고 할 수 있을 것입니다.그런데 「가등기담보 등에 관한 법률」에 의하면, 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 그 채권의 변제기 후에 청산금(통지 당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액)의 평가액을 채무자 등에게 통지하고(이 통지에는 통지 당시의 목적부동산의 평가액 및 민법 제360조에 규정된 피담보채권액이 명시되어야 함), 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2개월의 청산기간이 경과한 후, 청산금을 채무자 등에게 지급하여야 하며, 위 청산금지급채무와 부동산소유권이전등기 및 인도채무의 이행은 동시이행관계에 있습니다(같은 법 제3조, 제4조).「가등기담보 등에 관한 법률」 제3조, 제4조를 위반하여 이루어진 담보가등기에 기초한 본등기효력에 관한 판례를 보면, 「가등기담보 등에 관한 법률」 제3조, 제4조의 각 규정에 의하면 담보가등기의 경우 청산금평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 청산통지를 받은 날로부터 2개월의 청산기간이 경과하여야 하는 청산절차를 거친 후에야 그 가등기에 기초한 본등기를 청구할 수 있는데, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기초한 본등기가 이루어진 경우에는 그 본등기는 무효이고, 다만 가등기권리자가 이러한 청산절차를 거치면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이고(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다49595 판결), 「가등기담보 등에 관한 법률」 제13조, 제14조, 제15조에 따르면, 이러한 청산절차를 거치기 전에 강제경매 등의 신청이 행해진 경우 담보가등기권자는 그 가등기에 기초한 본등기를 청구할 수 없고, 그 가등기가 부동산매각에 의해 소멸하되 다른 채권자보다 자기채권을 우선변제 받을 권리가 있을 뿐이라고 하였습니다(대법원 2010. 11. 9. 자 2010마1322 결정).또한, 청산기간경과 후에도 채무자가 피담보채무전액 등을 지급하고 가등기말소청구를 할 수 있는지를 살펴보면 「가등기담보 등에 관한 법률」에서 채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다고 규정하고 있으며(같은 법 제11조 본문) 판례도 “채권자가 「가등기담보 등에 관한 법률」에 의한 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권실행통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지당시의 목적부동산가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금평가액을 채무자 등에게 통지하면 충분하며, 채권자가 이와 같이 주관적으로 평가한 청산금액수가 정당하게 평가된 청산금액수에 미치지 못하더라도 담보권실행통지로서의 효력이나 청산기간진행에는 아무런 영향이 없고 청산기간이 경과한 후에는 그 가등기에 기초한 본등기를 청구할 수 있는데, 이 경우 채무자 등은 채권자가 통지한 청산금액을 다투고 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무이행을 거절하거나 피담보채무전액을 채권자에게 지급하고 채권담보목적으로 마쳐진 가등기말소를 청구할 수 있을 뿐 아니라(대법원 1992. 9. 1. 선고 92다10043, 10050 판결), 채권자에게 정당하게 평가된 청산금을 청구할 수도 있다.”고 하였습니다(대법원 2008. 4. 11. 선고 2005다36618 판결). 한편, 채무자는 채권자가 통지한 청산금액에 동의함으로써 청산금을 확정시킬 수 있으며, 그 경우 동의는 명시적 뿐만 아니라 묵시적으로도 가능합니다.그러므로 위 사안에서 甲은 청산절차를 이행하지 않았고, 귀하에게 청산금을 지급하지도 않았으므로 비록 본등기를 하였더라도 그 본등기는 무효로 되어 甲은 소유권을 취득하지 못하는 것이고, 제3자에게 매도할 권리도 없다고 하겠습니다. 그럼에도 불구하고 甲이 이러한 사정을 모르는 제3자와 매매계약을 체결하고 소유권이전등기까지 경료하여 준다면 귀하는 그 제3자에게 대항할 수 없으므로 소유권을 회복하기 어렵게 될 수 있습니다(가등기담보 등에 관한 법률 제11조 단서).따라서 귀하는 지금이라도 위 부동산에 대해 처분금지가처분을 신청하여 甲이 부동산을 처분하지 못하도록 조치한 다음, 피담보채권액을 변제 또는 공탁한 후 甲의 명의로 되어 있는 소유권이전등기의 말소를 청구하든지, 甲에게 청산절차이행과 청산금지급을 청구하는 것이 좋을 듯합니다.