제가 유체동산인도청구소송을 당하여 제1심에서 패소하였고, 가집행이 선고되어 유체동산의 인도집행을 당하였습니다. 그래서 제가 항소하여 항소심에서 제1심 판결이 취소될 것으로 보이므로 가지급물반환청구를 하려고 하는데, 위 유체동산은 이미 경매되어 제3자가 소유권을 취득하였습니다. 이 경우 제가 위 유체동산의 반환을 신청할 수 있는지요?
(1) [가지급물반환 신청] 상소심이 가집행선고를 붙인 하급심 판결을 바꾸는 경우에, 피고는 법원에 가집행의 선고에 따라 지급한 물건을 돌려 줄 것과, 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 것을 원고에게 명하도록 신청할 수 있습니다(민사소송법 제215조제2항). 이러한 민사소송법 제215조제2항의 가지급물반환 신청은 ‘소송 중의 소’의 일종으로서 그 성질은 ‘예비적 반소’입니다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다19647 판결).
  (2) [가집행선고부 판결에 기하여 인도집행된 유체동산에 관하여 이미 제3자에게 이전된 경우 가지급물반환신청이 가능한지 여부] 가집행선고부 판결에 기하여 실시한 유체동산에 대한 인도집행은 그 유체동산의 점유의 이전을 실현한 것이고, 그 가집행선고의 실효로 인한 가지급물반환신청은 가집행선고부 판결에 기한 인도집행에 의하여 이전된 그 유체동산에 대한 점유의 회수를 구하는 것에 다름 아니라고 할 것인데, 이와 같은 점유물의 반환청구는 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상 그 자를 상대로 반환청구를 할 수 없다고 할 것이므로, 원고가 가집행선고부 판결에 기하여 피고로부터 인도받은 유체동산에 대하여 경매절차가 진행되어 제3자가 이를 경락 받아 점유함으로써 원고가 그 점유를 상실한 이상, 피고는 원고에 대하여 그 유체동산 자체를 가지급물의 반환으로 구할 수 없습니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결, 2000. 4. 7. 선고 99다68768 판결).
  (3) [결론] 따라서 본건에서 귀하의 가지급물반환 신청은 기각될 것으로 보이고, 본안판결의 확정 후 원고에 대하여 부당이득반환청구 또는 손해배상청구를 하여야 할 것입니다.