甲은 乙에 대한 채권이 있는데, 乙의 유일한 재산인 아파트에는 제1순위로 丙의 근저당권이 설정되어 있고, 그 후 주택임차인 丁이 임차보증금 15,000만원에 입주하여 전입신고를 마쳤으나 확정일자는 받지 않았으며, 그 다음으로 戊의 제2순위 근저당권이 설정되어 있습니다. 그런데 乙은 채무초과상태에서 그의 친척에게 위 아파트소유권을 이전해주면서, 그 친척에 대한 채무와 매매대금을 상계하기로 하고, 나머지 대금은 그의 친척이 위 근저당권채무 및 임차보증금반환채무를 인수함으로써 그 지급에 갈음하기로 하였고, 乙의 친척은 戊의 2번 근저당권을 말소하였습니다. 이 경우 甲이 乙의 친척을 상대로 사해행위취소로 인한 가액배상을 청구하려고 하는데, 乙의 친척이 배상할 가액에서 丁의 임차보증금도 공제하여야 하는지요?
채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그러하지 아니합니다(민법 제406조 제1항). 그리고 채권자취소(사해행위취소)의 효력으로서 법률행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있습니다(민법 제407조).그런데 사해행위취소에 따른 원상회복으로 가액배상을 명할 수 있는 경우에 관한 판례를 보면, 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기말소 등 부동산자체의 회복을 명하여야 할 것이나, 사해행위를 취소하여 그 부동산자체의 회복을 명하게 되면 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되는 경우에는 그 부동산가액에서 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분의 가액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 한도에서 가액배상을 명함이 상당하고, 이 경우 그 부동산에 대한 가액은 특별한 사정이 없는 한 당해 사해행위취소소송의 사실심 변론종결 당시를 기준으로 산정하여야 한다고 하였습니다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2007다28819, 28826 판결). 그리고 저당권 설정된 부동산이 사해행위로 이전된 경우 그 사해행위는 부동산가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액범위 내에서만 성립한다고 보아야 하고, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액배상을 청구할 수 있을 뿐이라고 하였습니다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2007다4004 판결).그러므로 위 사안에서 甲이 乙의 친척을 상대로 사해행위취소의 소를 제기할 경우 가액배상을 청구하여야 할 것인데, 그 경우 주택임차보증금도 공제하여야 하는지 문제되는데, 이에 관하여 판례를 보면, 부동산에 대한 매매계약이 사해행위임을 이유로 이를 취소함과 아울러 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추었으나 그전에 이미 선순위근저당권이 마쳐져 있어 부동산이 경매절차에서 매각되는 경우 소멸할 운명에 놓인 임차인의 임차보증금반환채권은 임대차계약서에서 확정일자를 받아 우선변제권을 가지고 있다거나 주택임대차보호법상의 소액임차인에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 배상할 부동산의 가액에서 공제할 것은 아니라고 하였으며(대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197, 51203 판결), 이러한 가액배상에서는 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 가액배상을 명하여야 하는 것이므로, 그 부동산에 관하여 주택임대차보호법 제3조 제1항이 정한 대항력을 갖추고 임대차계약서에 확정일자를 받아 임대차보증금 우선변제권을 가진 임차인 또는 같은 법 제8조에 의하여 임대차보증금 중 일정액을 우선하여 변제받을 수 있는 소액임차인이 있는 때에는 수익자가 배상하여야 할 부동산가액에서 그 우선변제권 있는 임차보증금 반환채권금액을 공제하여야 하고, 이것은 주택소유자의 사망으로 인하여 그 주택에 관한 포괄적 권리의무를 승계한 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산분할협의가 일부상속인의 채권자에 대한 사해행위에 해당하는 경우 그 상속인의 상속지분을 취득한 수익자로 하여금 원상회복의무의 이행으로서 지분가액상당의 배상을 명하는 경우에도 그대로 적용된다고 하였습니다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결).그러므로 위 사안의 경우 부동산의 가액반환에 있어서 丁의 임차보증금은 공제될 수 없는 것으로 보입니다.