A회사의 대표이사 甲은 A회사 명의로 A회사의 건물 일부를 임대차해주는 계약을 체결하면서 임대차보증금을 사적으로 사용하려 하였다. 그러나 위 임대차계약체결은 법령 및 정관에 위배되어 법률상 효력이 없는 것이었다. 이 경우 甲에게는 배임죄가 성립하는가.
형법 제355조 제2항 의 배임죄 또는 형법 제356조 의 업무상배임죄는 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄인데, 이때 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이란 본인의 전체적 재산가치가 감소됨을 가리키는 것으로서 본인에게 현실적인 손해를 입힌 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함합니다. 그리고 위와 같은 재산상 손해의 유무는 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하나, 회사의 대표이사가 회사 명의로 체결한 계약이 관련 법령이나 정관에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 회사가 계약 상대방에게 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등 특별한 사정이 없는 한 계약의 체결행위만으로 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없어서, 그것만으로 배임죄 구성요건이 모두 충족되어 범행이 기수에 이르렀거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없습니다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도11394 판결 참조). 따라서 사안의 甲이 회사의 이익에 반하는 임대차계약을 체결하였다고 하여 곧바로 배임죄가 성립한다고 단정할 수는 없다고 할 것입니다.