甲은 乙초등학교 학교운영위원회의 위원장으로 乙초등학교 3학년과 1학년에 다니는 자녀를 둔 학부형인데, 乙초등학교는 학교장초빙제 실시학교로 지정 받기 위하여 관할교육청에 학교장초빙제 실시학교 지정신청을 하였으나 학교장초빙제 실시 대상학교 지정에서 탈락하였습니다. 그런데 乙초등학교는 관할교육청이 제정한 ‘학교장·교사초빙제 실시’의 선정기준에 해당하지 아니하여 학교장을 초빙할 수 없게 된 것이므로, 이 선정기준으로 말미암아 헌법 제11조 제1항의 평등권(평등원칙)과 제31조 제1항의 교육을 받을 권리를 침해받았다는 이유로 헌법소원심판을 청구하려고 하는바, 이러한 청구가 가능한지요?
(1) 법령에 의하여 직접 헌법상 보장된 권리를 침해받은 경우 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것은 헌법재판소의 확립된 견해입니다. 그런데 법령 중에서는 대외적으로 구속력을 갖지 않고 행정조직내부에서만 효력을 가지는 것이 있는데, 이를 행정규칙이라고 부르고 대외적인 효력을 가지는 행정입법인 ‘법규명령’과 구별합니다. 대외적 구속력이 없다는 의미는 곧 이로 인하여 권리·의무 그 밖의 법률적 지위의 변동이 생길 수 없다는 것을 말하는 것이므로, 행정규칙에 의하여 헌법상의 권리가 침해되었다는 주장 자체가 성립할 수 없는 것입니다. 따라서 행정규칙에 대한 헌법소원심판청구는 원칙적으로 부적법하다고 하겠습니다. 그러나 행정청은 행정규칙에 따라 업무를 처리할 수밖에 없고, 이에 따라 국민의 권리 또는 이익이 침해되는 경우가 있을 수 있다는 사실도 간과할 수 없을 것입니다.
  (2) 헌법재판소의 행정규칙의 헌법소원 대상성에 관한 판례를 보면, “행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이나, 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이룩되게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에는 대외적인 구속력을 가지게 되는바, 이러한 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수도 있다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1990. 9. 3. 선고 90헌마13 결정). 따라서 행정규칙도 위 판례와 같이 대외적 구속력을 가질 경우에는 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수도 있습니다.
  (3) 그러나 위 사안과 유사한 경우에 관하여 판례는 “경기도교육청의 1999. 6. 2.자 ‘학교장·교사 초빙제 실시’는 학교장·교사 초빙제의 실시에 따른 구체적 시행을 위해 제정한 사무처리지침으로서 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 행정상의 운영지침을 정한 것이어서, 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없는 행정규칙에 해당하므로 헌법소원의 대상이 되지 않는다.”라고 한 바 있습니다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌마413 결정).
  (4) 그러므로 위 사안에 있어서도 헌법소원으로 위 ‘학교장·교사초빙제 실시’의 선정기준의 헌법위반 여부를 다투기는 어려울 것으로 보입니다. 참고로 형식은 행정규칙이지만 그 실질에 있어서는 대외적인 효력을 갖는 법규명령인 행정입법도 헌법소원심판의 대상이 됩니다. 다만, 일반인으로서는 어떤 행정입법이 법규명령인지, 행정규칙인지 판별하기 어려운 경우가 있을 수 있을 것입니다.