甲은 乙로부터 건물의 신축공사를 도급받아 공사를 완성하여 사용검사를 마치고 乙명의로 소유권보존등기까지 마치도록 해주었으나, 乙이 공사대금의 잔금의 지급을 이행하지 않으므로 건물의 인도를 거부하고 있었는데, 乙의 채권자가 위 건물을 그 대지와 함께 강제경매 신청하여 매각되었습니다. 이 경우 甲이 경매절차의 매수인에게 위 공사대금의 잔금을 청구할 수는 없는지요?
먼저 건축공사의 수급인이 공사대금채무의 불이행을 이유로 건물에 대하여 유치권을 행사할 수 있는지 판례를 보면, 주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고, 또 그 건물에 관하여 생긴 공사대금채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제 받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다고 하였습니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202, 16219 판결).그런데 「민사집행법」 제91조 제5항에서 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있으므로 위 사안에서 甲이 경매절차의 매수인에게 위 건물에 대한 유치권으로 담보하는 채권 즉, 공사대금의 잔금을 청구할 수 있는지 문제됩니다. 이에 관하여 판례를 보면, 공장신축공사 잔대금채권에 기초한 공장건물의 유치권자가 공장건물의 소유회사가 부도가 난 다음에 그 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 유치권자가 공장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 경비용역회사와 경비용역계약을 체결하여 용역경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 그 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편, 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 물론 사람들의 공장출입을 통제하기 시작하고 그 공장이 경락된 다음에도 유치권자의 직원 10여 명을 보내 그 공장주변을 경비·수호하게 하고 있었다면, 유치권자가 그 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 유치권자의 점유를 인정하지 아니한 원심판결을 파기한 사례에서 구 「민사소송법」 제728조(현행 민사집행법 제268조)에 의하여 담보권실행을 위한 경매절차에 준용되는 구 「민사소송법」 제608조 제3항(현행 민사집행법 제91조 제5항)은 경락인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘변제할 책임이 있다.’는 의미는 부동산상의 부담을 승계한다는 취지로서 인적 채무까지 인수한다는 취지는 아니므로, 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있을 뿐이고, 그 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없다고 하였습니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결).따라서 위 사안에서도 甲으로서는 위 공사대금의 잔금이 지급될 때까지 위 건물의 인도를 거절할 수는 있을 것이지만, 경매절차의 매수인을 상대로 위 공사대금의 잔금지급을 청구할 수는 없을 것으로 보입니다.참고로 채무자소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류효력이 발생한 후 부동산점유를 이전받아 유치권을 취득한 채권자가 그 기입등기사실을 과실 없이 알지 못하였다는 사정을 내세워 그 유치권으로 경매절차매수인에게 대항할 수 있는지 판례를 보면, 채무자소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 그 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유이전은 목적물교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 「민사집행법」 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효력에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다고 하였으나(대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다22050 판결), 근저당권설정 후 경매로 인한 압류효력발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차매수인에게 대항할 수 있는지 판례를 보면, 부동산경매절차에서의 매수인은 「민사집행법」 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이나, 채무자소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류효력이 발생한 후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유이전은 목적물교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 「민사집행법」 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효력에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권취득시기가 근저당권설정 후라거나 유치권취득 전에 설정된 근저당권에 기초하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 하였습니다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결). 다만 근저당권설정 후 경매로 인한 압류효력발생 전에 취득한 유치권이 상사유치권이라면 이 경우 경매절차매수인에게 대항할 수 없습니다. 이와 같은 상반된 결과가 나오는 이유는 상사유치권이 민사유치권과 그 대상이 되는 목적물에 있어서 차이가 있기 때문입니다. 이와 관련한 판례에서는 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있습니다(상법 제58조 , 민법 제320조 제1항). 이로 인하여 상사유치권은 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 상당하여 ‘채무자 소유’일 것의 요건이 추가된 것입니다. 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이며 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못합니다. 그러므로 근저당권설정 후 경매로 인한 압류효력발생 전에 취득한 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없습니다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결).