저는 甲에게 돈을 빌려주면서 甲 소유 대지에 대하여 근저당권을 설정한 근저당권자입니다. 그런데 甲이 저당토지상에 건물 신축 공사를 하다 부도를 내자 제3자가 공사를 인수하여 건물 신축공사를 계속하고 있습니다. 그런데 위와 같은 공사로 인하여 근저당권의 목적물인 이 사건 대지의 가격이 감소하게 되는 결과가 되는 경우 근저당권에 대한 침해행위라는 이유로 건축공사에 대한 중지를 청구할 수 있는지요?
(1) 저당권설정자가 저당권자의 의사에 반하여 저당물의 가치를 감소시키는 행위(저당물의 훼손, 관리소홀로 인한 저당물의 방치, 저당물 중 일부의 분리 및 무단처분 등이 이에 해당합니다)를 하는 경우 저당권자는 다음과 같은 대책을 강구할 수 있습니다.
  (2) 첫째로, 귀하는 귀하의 저당권에 근거하여 저당권설정자에게 귀하의 저당권을 침해하는 행위의 제거나 그 예방을 청구할 수 있습니다(민법 제370조, 제214조). 둘째로, 저당권설정자의 책임 있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있습니다(민법 제362조). 셋째로, 채무자가 그 담보를 손상·감소 또는 멸실시킨 경우에는 채무자는 기한의 이익을 주장하지 못합니다(민법 제388조 제1호).  이 사안의 경우에 귀하는 甲의 채무의 변제기가 아직 도래하지 않았더라도 甲이 저당대지의 담보가치를 감소시키고 있음을 이유로 들어 즉시 그 채무의 변제를 청구할 수 있습니다. 넷째로, 저당권설정자의 귀책사유로 인해 담보의 가치가 감소되어 귀하가 그 채권을 모두 변제받지 못하는 손해를 입은 경우, 저당권자는 그 변제받지 못한 금액을 손해배상으로서 저당권설정자에게 청구할 수 있습니다(민법 제750조).
  (3) 한편, 근저당권 목적물의 지상에 건축공사로 인하여 근저당권의 목적물의 가격이 감소하게 되고, 이는「민사집행법」제83조 제3항 및「민사집행규칙」제44조에서 규정한 가격감소행위에 해당하는 것인지 여부에 관하여 판례는 “저당권은 목적물의 교환가치에 대하여 우선 변제받을 수 있는 권리이고, 목적 부동산을 사용, 수익할 권리는 여전히 저당권 설정자에게 있으므로 저당권이 설정된 토지소유자나 토지소유자로부터 시공권을 인수한 제3자가 저당 목적물인 토지 위에 건물을 신축하는 것은 토지 소유권에 기한 사용, 수익권의 행사에 해당하여 저당권자가 그 공사의 중단을 요구할 수는 없음이 원칙이다.
  (4) 그러나, 경매절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 위 환가대금에서 저당권의 피담보 채무를 우선 변제받을 수 있는 권리는 저당권의 본질적인 내용이라 할 것이므로 이러한 본질적 내용을 침해하는 행위가 있을 경우에는 저당권자로서는 그 침해행위의 중지를 구하는 등 방해배제청구를 할 수 있다고 할 것이다(민법 제370조, 제214조). 더욱이 채무자에게 부도 등의 사유가 발생하여 신용상태가 악화되거나 채권회수를 위해 저당권자가 언제라도 저당권을 실행할 수 있는 상태가 된 이후에는 저당권자로서는 경매실행을 통한 채권회수의 필요성이 특히 강조된다고 할 것이고, 경매절차의 안정성 등 경매 목적의 실현을 위하여는 저당 목적물의 소유자가 목적물인 토지를 이용하는 이익보다 저당권자가 저당권을 실행하고 토지의 교환가치를 실현할 수 있는 이익을 보다 중시해야 할 필요가 있다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2006. 1. 27. 선고 2003다58454 판결).
  (5) 특히, 위 판례에서는 문제된 공사가 근저당권의 실행을 위해 법원에 의하여 압류가 된 이후까지 계속되는 경우였고, 대법원은 이 경우를 판례에서 언급한 “채무자에게 부도 등의 사유가 발생하여 신용상태가 악화되거나 채권회수를 위해 저당권자가 언제라도 저당권을 실행할 수 있는 상태”라고 판단한 것으로 근저당권에 기한 방해배제청구를 위한 일응의 판단기준을 제시했다고 할 수 있을 것입니다.