甲은 乙로부터 대여금반환청구의 소를 제기받고, 1심소송에서 다른 채권과의 상계를 주장하였습니다. 그런데 항소심에서 자세히 보니 대여금채권의 시효가 이미 완성된 상태였습니다. 항소심에서 甲이 소멸시효항변을 할 수 있을까요?
소멸시효가 완성되었음에도, 채무자는 자유롭게 시요이익을 포기할 수 있습니다. 시효이익의 포기는 명시적이든 묵시적이든 상관없으며, 소멸시효 완성 후 채무를 일부변제한 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것을 추정됩니다. 그런데 상계는 서로 동종의 채권채무를 대등액에서 소멸시키는 의사표시로, 소송에서 상계항변을 한 경우 채무를 인정하여 시효이익을 포기한 것으로 추정할 수 있는지 문제가 될 수 있습니다. 이에 대해 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결은 “소송에서의 상계항변은 일반적으로 소송상의 공격방어방법으로 피고의 금전지급의무가 인정되는 경우 자동채권으로 상계를 한다는 예비적 항변의 성격을 갖는다. 따라서 상계항변이 먼저 이루어지고 그 후 대여금채권의 소멸을 주장하는 소멸시효항변이 있었던 경우에, 상계항변 당시 채무자인 피고에게 수동채권인 대여금채권의 시효이익을 포기하려는 효과의사가 있었다고 단정할 수 없다. 그리고 항소심 재판이 속심적구조인 점을 고려하면 제1심에서 공격방어방법으로 상계항변이 먼저 이루어지고 그 후 항소심에서 소멸시효항변이 이루어진 경우를 달리 볼 것은 아니다.”고 판단하였습니다. 즉 상계항변은 수동채권의 존재가 인정되면 자동채권으로 상계하겠다는 예비적 항변의 성격을 가지므로, 수동채권의 존부를 차후 다툰 이상 상계항변 당시 시효이익을 포기하였다고 단정할 수 없다는 것입니다. 따라서 甲은 상계항변을 먼저 하였더라도, 소멸시효항변을 할 수 있습니다.