甲은 乙이 丙으로부터 돈을 빌리는데 그 소유 부동산을 담보로 제공하여 물상보증인이 되었다가 乙의 채무를 인수하여 근저당권변경의 부기등기를 하였습니다. 그 후 甲은 경제사정이 악화되어 위 부동산에 丁의 근저당권을 설정해주었고, 이후 丙으로부터도 돈을 빌려 새로운 채무를 발생시켰습니다. 그런데 甲은 乙로부터 인수한 채무는 변제하였으나, 丁과 丙에 대한 새로운 채무는 변제하지 못하던 중 丁이 위 부동산에 대한 근저당권을 실행하여 경매를 신청하였습니다. 이 경우 甲과 丙간의 새로운 채무부분이 丁보다 우선하여 배당을 받을 수 있는지요?
(1)「민법」제459조는 채무인수와 보증, 담보의 소멸에 관하여 “전 채무자의 채무에 대한 보증이나 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸한다. 그러나 보증인이나 제3자가 채무인수에 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그런데 위 사안과 관련하여 판례는 “물상보증인이 근저당권채무자의 계약상의 지위를 인수한 것이 아니라 다만 그 채무만을 면책적으로 인수하고 이를 원인으로 하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 변경등기는 당초 채무자가 근저당권자에 대하여 부담하고 있던 것으로서 물상보증인이 인수한 채무만을 그 대상으로 하는 것이지, 그 후 채무를 인수한 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다40657 판결).
  (3) 또한, “채무가 인수되는 경우에 구 채무자의 채무에 관하여 제3자가 제공한 담보는 채무인수로 인하여 소멸하되 다만 그 제3자(물상보증인)가 채무인수에 동의한 경우에 한하여 소멸하지 아니하고 신 채무자를 위하여 존속하게 되는바, 이 경우 물상보증인이 채무인수에 관하여 하는 동의는 채무인수인을 위하여 새로운 담보를 설정하겠다는 의사표시가 아니라 기존의 담보를 채무인수인을 위하여 계속 유지하겠다는 의사표시에 불과하여 그 동의에 의하여 유지되는 담보는 기존의 담보와 동일한 내용을 갖는 것이므로, 근저당권에 관하여 채무인수를 원인으로 채무자를 교체하는 변경등기(부기등기)가 마쳐진 경우 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권은 당초 구 채무자가 부담하고 있다가 신 채무자가 인수하게 된 채무만을 담보하는 것이지, 그 후 신 채무자(채무인수인)가 다른 원인으로 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것으로 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다56204 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우 甲이 乙의 채무를 인수한 후 丙으로부터 돈을 빌리면서 새로이 발생한 채무는 위 인수채무의 범위에 포함되지 않는다 할 것이므로, 위 채무인수로 인한 근저당권변경등기에 기하여 우선변제권을 주장할 수는 없을 것으로 보입니다.