甲은 乙주식회사의 공동대표이사 겸 주주인데, 乙주식회사 소유인 부동산이 丙에게로 소유권이전 되었으나, 그것은 乙주식회사의 전임 대표이사였던 丁이 이사회의 결의사항임을 무시하고 이사회의 결의 없이 소유권이전 해 준 것이며, 丙은 丁의 친척으로서 위와 같은 사실을 잘 알고서 소유권을 이전받은 것이므로 위 소유권이전등기의 말소를 구하고자 합니다. 그러나 乙주식회사의 내분이 심하여 乙주식회사가 위 소유권이전등기의 말소를 청구함에 문제가 있는바, 이 경우 甲이 대표이사의 업무집행권 또는 주주의 주주권에 기하여 乙회사를 대위하여 위 소유권이전등기를 말소할 수 있는지요?
(1) 먼저 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 않은 경우, 거래행위의 효력에 관한 판례를 보면, “주식회사의 대표이사가 이사회결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장·입증하여야 한다.”라고 하므로(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다2488 판결, 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결), 거래 상대방인 丙이 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었다는 점에 대하여는 회사측이 입증하여야 하는 것입니다.
  (2) 그런데, 채권자대위권(債權者代位權)에 관하여「민법」제404조에 의하면 “1채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다. 2채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가 없이 전항의 권리를 행사하지 못한다.
  (3) 그러나 보존행위는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 채권자대위권에 기하여 대위소송을 제기하려면 우선 채권자에게 보전의 필요성이 인정되는 채권이 있어야 하며 그러한 피보전채권은 채무자의 재산에 의하여 담보되어질 수 있는 재산적 가치를 가지는 채권으로서 특정된 구체적인 청구권이어야 합니다.
  (4) 한편, 대표이사의 업무집행권이나 주주의 주주권과 같이 비재산적 채권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 재산상의 청구권을 직접 또는 대위행사 할 수 있는지에 관하여 판례는 “대표이사의 업무집행권 등은 대표이사의 개인적인 재산상의 권리가 아니며, 주주권도 어떤 특정된 구체적인 청구권을 내용으로 하는 것이 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 대표이사의 업무집행권 등이나 주주의 주주권에 기하여 회사가 제3자에 대하여 가지는 특정물에 대한 물권적 청구권 등의 재산상의 청구권을 직접 또는 대위행사 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결, 1978. 4. 25. 선고 78다90 판결).
  (5) 따라서 위 사안에서도 甲이 대표이사의 업무집행권이나 주주권에 기한 채권자대위권의 행사로 위 부동산에 대한 丙명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수는 없을 것이고, 乙주식회사가 말소청구 하여야 할 것입니다.