저는 甲과 동업계약을 하고 사업을 함께 진행하였는데, 甲이 사업으로 인한 이익금 일부를 임의로 소비하였다는 사실을 알게 되었습니다. 이 경우 甲에게 어떤 범죄가 성립하는지요?
형법 제355조 제1항은 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있는바, 이러한 범죄를 횡령죄라 합니다.대법원은 “동업관계에 있는 피고인과 피해자 사이에 손익분배의 정산이 되지 아니하였다면 동업자의 한 사람인 피고인은 피고인과 피해자의 합유에 속하는 동업재산이나 동업재산의 매각대금에 대한 지분을 처분할 권한이 없는 것이므로, 피고인이 동업재산인 교회건물의 매각대금을 매수인으로부터 받아 보관 중 임의로 소비하였다면 지분 비율에 관계없이 임의로 소비한 금액 전부에 대해 횡령죄의 죄책을 부담한다”고 판단하였습니다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95도2824 판결).결국, 甲에게는 임의로 소비한 금액 전부에 대하여 횡령죄가 성립할 것으로 보입니다.한편, 판례는 조합재산에 대하여도 “조합재산은 조합원의 합유에 속하므로 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다”라 하여 횡령죄의 성립을 인정하였습니다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결).