甲의 소유인 토지가 사실상 도로로 사용되고 있는데, 乙지방자치단체가 그 도로를 포장하여 일반인과 차량통행에 제공하고 있으며, 상수도, 맨홀, 전신주 등을 설치하고 도로보수공사까지 乙지방자치단체가 행하고 있습니다. 이에 甲은 乙지방자치단체를 상대로 부당이득금반환청구의 소송을 제기하려고 하는데, ‘乙지방자치단체가 위 토지를 매수할 때까지’ 기간을 정하여 청구할 수 있는지요?
장래의 이행을 청구하는 소송에 관하여 「민사소송법」제251조는 “장래의 이행을 청구하는 소는 미리 그 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 장래이행청구의 요건에 관하여 판례는 “장래에 발생할 청구권 또는 조건부 청구권에 관한 장래이행의 소가 적법하려면 그 청구권발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 변론종결 당시 존재하고 그러한 상태가 계속될 것이 예상되어야 하며, 또한 미리 청구할 필요가 있어야만 한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 11. 11. 선고 95누4902 판결).그런데 사실상 도로로 사용되고 있는 사유지에 대한 지방자치단체의 점유를 인정하면서 지방자치단체를 상대로 ‘피고가 해당 토지를 매수할 때까지’로 기간을 정한 장래의 차임상당의 부당이득반환을 구할 수 있는지에 관하여 판례는 “오래 전부터 자연스럽게 도로로 형성되어 사용되고 있는 토지에 대해 시(市)가 그 토지상에 포장공사를 하여 일반인과 차량의 통행에 제공하여 사실상 도시계획사업을 실시한 것과 다름없는 효과를 얻음으로써 그 때부터 이를 점유하면서 상수도, 맨홀, 전신주 등을 설치하고 도로보수공사를 시행하는 등 사용·관리하고 있다면 달리 특별한 사정이 없는 한, 시(市)는 법률상 원인 없이 이 사건 토지를 사용하여 그 차임상당의 이득을 얻고 토지소유자에게 그 금액 상당의 손해를 입게 한 것인데, 이 경우 토지소유자가 시(市)를 상대로 ‘피고가 위 토지를 매수할 때까지’로 기간을 정한 장래의 차임상당 부당이득반환을 청구하는 것은 장차 시(市)가 위 토지를 매수하거나 수용하게 될는지 또는 그 시점이 언제 도래할지 불확실할 뿐만 아니라, 시(市)가 매수하거나 수용하지 아니하고 도로폐쇄조치를 하여 점유·사용을 그칠 수도 있고, 소유자가 위 토지를 계속하여 소유하지 못할 수도 있는 것이어서 위 장래의 기간한정은 의무불이행의 사유가 그때까지 계속하여 존속한다는 보장이 성립되지 아니하는 불확실한 시점이라 아니할 수 없을 것이므로 이에 대한 장래의 이행을 명할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다17139 판결). 그러나 “시(市)가 사실심 변론종결 무렵까지 타인 소유의 토지들을 도로부지로 점유·사용하면서도 이에 대한 임료상당의 부당이득금의 반환을 거부하고 있으며, 그로 인한 계속적·반복적 이행의무에 관하여 현재의 이행기 도래분에 대하여 그 이행을 하지 아니하고 있다면, ‘그 토지들에 개설된 도로의 폐쇄에 의한 시(市)의 점유종료일 또는 그 토지소유자가 토지들에 대한 소유권을 상실하는 날까지’의 이행기 도래분에 대하여도 시(市)가 그 채무를 자진하여 이행하지 아니할 것이 명백히 예견되므로, 토지소유자로서는 장래에 이행기가 도래할 부당이득금부분에 대하여도 미리 청구할 필요가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 3. 9. 선고 91다46717 판결, 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결, 2002. 4. 12. 선고 2001다60866 판결).따라서 위 사안의 경우 이미 이행기가 경과된 부분의 부당이득은 금액을 특정하여 청구하고, 이행기가 경과되지 않은 장래이행부분에 대하여는 甲소유인 위 토지가 도로로 수용될 것이 확실한 특별한 사정이 없다면, 단순히 ‘피고가 위 토지를 매수할 때까지’로 기간을 정하여 청구하기보다는 ‘피고의 도로폐쇄에 의한 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일까지’로 기간을 정하여 청구함이 좋을 듯합니다.