甲은 乙이 제기한 공사대금청구소송에서 패소하여 항소하였는데, 乙이 가집행선고부 제1심 판결로 甲의 부동산에 강제경매를 신청하여 강제집행정지를 위한 담보공탁을 한 후 경매를 정지시켰습니다. 그러나 甲이 항소심에서도 패소하여 확정되었고, 乙은 위 부동산의 매각대금에서 승소금을 모두 변제받을 수 있으므로 甲의 권리행사최고에 의한 담보취소신청에 대해 권리행사로서 甲을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였으나, 청구금액이 공탁금에 미치지 못합니다. 이 경우 乙의 청구금액을 공제한 공탁금잔액에 대해서 甲이 담보취소결정을 받아 회수할 수 없는지요?
「민사소송법」제125조 제3항은 “소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다.”라고 규정하고 있고, 이 규정은 「민사집행법」제19조 제3항에 의하여 민사집행절차의 담보에 관하여 준용하고 있습니다.그런데 강제집행정지의 보증으로 공탁한 금원에 대한 담보권리자가 권리행사로서 제기한 소의 청구금액이 그 공탁금의 전액에 미달하는 경우의 일부 담보취소가 가능한지에 관하여 하급심 판례는 “강제집행정지의 보증으로 공탁한 금원에 대한 담보권리자가 권리행사최고에 응하여 제기한 소의 청구금액이 그 공탁금의 전액에 미달하는 경우, 그 청구금액을 제외한 나머지 부분에 대하여는 권리행사를 하였다고 할 수 없으므로, 그 부분에 대하여 권리자의 동의가 있는 것으로 보아 담보취소를 할 수 있다.”라고 하였습니다(서울고법 1994. 2. 22.자 93카776 결정).따라서 위 사안의 경우 甲은 乙이 제기한 손해배상청구소송의 청구금액을 제외한 잔여 공탁금에 대하여는 동의가 있는 것으로 간주되어 담보취소결정을 받아 회수할 수 있을 것으로 보입니다.