甲은 乙과 丙이 공모하여 甲에 대한 허위의 사실을 출판물을 통하여 유포하였으므로 그들을 출판물 등에 의한 명예훼손죄로 고소를 하였습니다. 그런데 乙은 잘못을 시인하고 용서를 빌었으므로 고소를 취하해주려고 하지만, 丙은 전혀 뉘우치는 바가 없으므로 丙은 처벌받도록 하고 싶은데, 乙에 대한 고소를 취하하여도 丙이 처벌받게 되는지요?
(1) 형사소송법 제233조는 “친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다”라고 친고죄에 있어서 고소불가분의 원칙을 정하고 있습니다. 그런데 출판물에 의한 명예훼손죄는 친고죄가 아니고 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄(反意思不罰罪)로 규정하고 있습니다(형법 제312조제2항).
  (2) 위 사안에서는 출판물에 의한 명예훼손죄와 같은 반의사불벌죄에도 친고죄의 고소불가분의 원칙이 준용되어 甲이 乙에 대한 고소를 취하하면 丙에 대하여도 고소취소의 효력이 인정되어 丙도 처벌받지 않게 되는지가 문제됩니다.
  (3) 친고죄에 있어서의 고소불가분의 원칙을 규정한「형사소송법」제233조의 규정이 반의사불벌죄에 준용되는지에 관하여 판례는 “형사소송법이 고소와 고소취소에 관한 규정을 하면서 제232조제1항, 제2항에서 고소취소의 시한과 재고소의 금지를 규정하고 제3항에서는 반의사불벌죄에 제1항, 제2항의 규정을 준용하는 규정을 두면서도, 제233조에서 고소와 고소취소의 불가분에 관한 규정을 함에 있어서는 반의사불벌죄에 이를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자간에 불가분의 원칙을 적용하지 아니하고자 함에 있다고 볼 것이지, 입법의 불비(不備)로 볼 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1689 판결).
  (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 乙에 대한 고소만 취하하고 丙에 대한 고소를 취하하지 않는다면 丙은 처벌을 받게 될 것으로 보입니다.