甲은 乙이 제기한 물품대금청구의 제1심 소송에서 패소하여 항소하였는데, 乙이 가집행선고부 제1심 판결에 기하여 강제집행을 할 것으로 보여 강제집행정지담보공탁을 한 후 강제집행을 정지시켰습니다. 그런데 甲이 항소심에서 승소하여 제1심 판결이 취소되었으나 아직 확정되지는 않은 상태인바, 이 경우 甲이 강제집행정지를 위한 담보의 사유가 소멸되었음을 이유로 위 공탁금을 회수할 수 있는지요?
「민사소송법」제125조 제1항은 “담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 이 규정은 「민사집행법」제19조 제3항에 의하여 민사집행절차에도 준용하고 있습니다.가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지로 인하여 입게 될 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것인데, 가집행선고부 제1심 판결이 항소심판결에 의하여 취소되었으나 그 항소심판결이 미확정인 경우, 가집행선고부 제1심 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 그 사유가 소멸되었다고 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “제1심 판결에 붙은 가집행선고는 그 본안판결을 변경한 항소심판결에 의하여 변경의 한도에서 효력을 잃게 되지만, 그 실효는 변경된 그 본안판결의 확정을 해제조건으로 하는 것이어서 그 항소심판결을 파기하는 상고심판결이 선고되면 가집행선고의 효력은 다시 회복되기에, 그 항소심판결이 확정되지 아니한 상태에서는 가집행선고부 제1심 판결에 기한 가집행이 정지됨으로 인하여 입은 손해의 배상을 상대방에게 청구할 수 있는 가능성이 여전히 남아 있다고 할 것이므로, 가집행선고부 제1심 판결이 항소심판결에 의하여 취소되었다 하더라도 그 항소심판결이 미확정인 상태에서는 가집행선고부 제1심 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 그 사유가 소멸되었다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 결정).따라서 위 사안의 경우 甲은 항소심이 확정되지 않은 상태에서는 위 강제집행정지를 위한 담보공탁의 담보취소결정을 받을 수 없을 것으로 보입니다.