甲은 그의 토지를 친구 乙에게 명의신탁 하고서 그 지상에 건물을 신축하여 甲 명의로 보존등기 한 후 사용·수익을 하고 있었는데, 乙은 명의신탁사실을 알고 있는 그의 친척 丙에게 위 토지를 차용금의 양도담보로 제공하는 계약을 체결하였고, 그 후 丙은 乙을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였습니다. 乙은 그 소송의 제1회 변론기일에 출석하여 인낙함으로써 인낙조서가 작성되어 위 토지에 대하여 丙에게로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 丙은 甲에게 위 토지의 사용으로 인한 부당이득반환청구소송을 제기해왔는데, 이 경우 甲으로서는 丙의 부당이득반환청구에 응할 수밖에 없는지요?
민법에서 권리남용에 관하여, 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 하고, 권리는 남용하지 못한다고 규정하고 있습니다(민법 제2조).그런데 위 사안과 유사한 경우에 관한 판례를 보면, 명의수탁자로부터 그 신탁재산을 취득한 제3자는 그 재산이 신탁재산인지에 대한 선의·악의를 불문하고 신탁재산에 대한 소유권을 취득하나, 권리행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하는데, 제3자가 취득한 신탁재산소유권이 확정판결에 의한 것이더라도 그 권리행사가 권리남용이 되는 경우에는 이를 허용할 수 없고, 명의수탁자와 제3자 사이의 인낙조서에 의해 명의신탁 된 토지의 소유권이 제3자에게 이전되었으나, 인낙조서의 성립이 명의수탁자의 불법행위에 기초한 것이고 제3자가 불법행위에 적극 가담하였다면 제3자가 토지의 소유자임을 전제로 명의신탁자에게 토지의 점유·사용으로 인한 부당이득반환청구를 하는 것은 권리남용에 해당한다고 하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다43284, 43291, 43307 판결).그렇다면 위 사안에서도 매수인 丙은 위 토지가 신탁자 甲이 수탁자 乙에게 명의신탁 하였음을 알고 있으면서도 수탁자 乙로부터 위 토지를 양도담보로 제공받고 소유권이전등기청구소송을 제기하여 수탁자 乙의 인낙을 받아 위 토지의 소유권이전등기를 마쳤으므로, 신탁자 甲으로서는 수탁자 乙의 불법행위에 적극 가담하여 위 토지의 소유권을 취득하였음을 들어 매수인 丙의 부당이득반환청구가 권리남용에 해당된다는 항변을 해볼 수 있을 듯합니다.참고로 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」 제8조의 특례가 적용되는 종중 등의 명의신탁에 있어서 명의수탁자는 신탁재산을 유효하게 제3자에게 처분할 수 있고 제3자가 명의신탁사실을 알았다 하여도 그의 소유권취득에 영향이 없는 것이기는 하지만, 특별한 사정이 있는 경우, 즉 명의수탁자로부터 신탁재산을 매수한 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 ‘배임행위에 적극 가담한 경우’에는 명의수탁자와 제3자 사이의 계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 할 것이고, 이때 제3자가 명의수탁자의 배임행위에 적극 가담하는 행위란 수탁자가 단순히 등기명의만 수탁 받았을 뿐 그 부동산을 처분할 권한이 없는 줄을 잘 알면서 명의수탁자에게 실질소유자 몰래 신탁재산을 불법처분 하도록 적극적으로 요청하거나 유도하는 등의 행위를 의미하는 것이고, 부동산매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 그 매매계약이 반사회적 법률행위에 해당하는 경우에는 매매계약은 절대적으로 무효이므로, 그 부동산을 매수인으로부터 다시 취득한 제3자는 설사 매수인이 그 부동산의 소유권을 유효하게 취득한 것으로 믿었더라도 매매계약이 유효하다고 주장할 수 없는 것이며, 이러한 법리는 담보권설정계약에서도 마찬가지라 할 것이라고 하였습니다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다82875 판결).