乙은 甲을 피고로 공사대금청구소송을 제기하였으므로 甲은 乙에 대한 가불금채권에 대한 상계항변을 하여 제1심에서는 甲의 항변이 받아들여졌습니다. 그런데도 甲만이 항소를 하였음에도 항소심에서 제1심에서 인용된 甲의 상계주장의 일부에 대하여 상계항변을 배척하였습니다. 이 경우 민사소송법상의 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 것이 아닌지요?
(1) 항소를 받아들이는 범위에 관하여「민사소송법」제415조는 “제1심 판결은 그 불복의 한도 안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 그러므로 위 사안에서 甲만이 항소한 경우임에도 불구하고 제1심에서 인정한 甲의 상계항변을 배척한 것이 위 규정에 위배되는 것이 아닌지 문제됩니다.
  (3) 그런데 피고의 상계항변을 인정한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소심에서 그 상계항변을 배척하는 것이 불이익변경금지에 위배되는지에 관하여 판례는 “피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심이 피고의 상계항변을 판단함에 있어 제1심이 자동채권으로 인정하였던 부분을 인정하지 아니하고 그 부분에 관하여 피고의 상계항변을 배척하였다면, 그와 같이 항소심이 제1심과는 다르게 그 자동채권에 관하여 피고의 상계항변을 배척한 것은 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심 판결을 변경한 것에 해당한다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다18911 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 甲은 항소심법원이「민사소송법」제415조의 해석적용을 잘못한 위법이 있고, 그것은 판결결과에 영향을 미친 것임을 이유로 상고해볼 수 있을 것으로 보입니다.