甲은 호적부상 乙(남자)과 丙(여자) 사이에서 태어난 친생자로 등재되어 있으나, 사실 乙이 집을 떠난 사이 丙이 타인과 정교를 맺어 출생한 사람입니다. 이러한 경우 甲이 乙을 상해하면 존속상해죄가 성립하나요?
「형법」 제257조 제1항은 “사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 하여 일반 상해를, 제2항은 “자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다”라고 하여 존속상해를 규정하고 있습니다. 이때 존속상해의 친자관계는 단지 법률적인 등록사항만을 두고 판단하는 것은 아닙니다.문제 사안에서 판례는 “친자관계라는 사실은 호적상의 기재여하에 의하여 좌우되는 것은 아니며 호적상 친권자라고 등재되어 있다 하더라도 사실에 있어서 그렇지 않은 경우에는 법률상 친자관계가 생길 수 없다 할 것인바, 피고인은 호적부상 피해자와 모 사이에 태어난 친생자로 등재되어 있으나 피해자가 집을 떠난 사이 모가 타인과 정교관계를 맺어 피고인을 출산하였다면 피고인과 피해자 사이에는 친자관계가 없으므로 존속상해죄는 성립될 수 없다”고 하여 호적부의 기재는 단지 일응의 판단 기준일 뿐 절대적 기준이 아님을 밝히고 있습니다(대법원 1983. 6. 28. 선고 83도996 판결).따라서 이 경우는 존속상해죄가 성립하지 않습니다.