甲은 두부장사를 하면서 평소 두부를 담는 상자를 신문지에 덮어 상점밖에 놓아두었다가 새벽에 두부제조업자가 위 상자를 회수하곤 하였습니다. 乙은 고물상을 운영하는 자로 재활용품 수집을 위해 길을 가던 중 쓰레기통 옆에 甲이 두부제조업자에게 가져가도록 놓아 둔 두부상자를 보게 되었습니다. 乙은 두부상자가 쓰레기통 옆에 신문지에 덮인 채로 놓여있는 모습을 보자 그 두부상자를 누군가가 버리고 간 것이라 생각하여 두부상자를 가져갔습니다. 이때 고물상인 乙에게 절도죄가 성립하는지.
「형법」제329조는 절도에 관하여 “타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다. 이때 절도죄가 성립하기 위해서는 불법영득의사 즉 “타인소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유하에 이전하는 데에 대한 인식”을 필요로 하고 있습니다. 이와 관련하여 대법원 1989. 1. 17. 선고 88도971 판결에서는 “절도의 범의는 타인의 점유하에 있는 타인소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유하에 이전하는 데에 대한 인식을 말하므로, 타인이 그 소유권을 포기하고 버린 물건으로 오인하여 이를 취득하였다면 이와 같이 오인하는 데에 정당한 이유가 인정되는 한 절도의 범의를 인정할 수 없다.”라고 판시한 바 있습니다. 위 대법원 판례에 의하면 고물상인 乙은 쓰레기 통 옆에 있는 물건을 누군가가 버린 것으로 오인하는데 상당한 이유가 있다고 볼 수 있으므로 절도죄의 고의가 부정되어 절도죄로 처벌할 수 없게 될 것입니다.