저는 마카오에서 상습적으로 카지노를 출입하여 거액의 판돈으로 도박을 하였다는 혐의로 상습도박죄로 기소된 상태입니다. 분명히 마카오에서는 도박죄를 처벌하지 않는 것으로 알고 카지노에 출입하였을 뿐인데, 이를 가지고 기소한다는 것은 너무하다고 생각합니다. 제가 한 행위가 형사 처벌의 대상이 되는건가요?
형법에서는 도박을 한 사람을 처벌하고 있으며(형법 제246조 제1항 본문), 상습적으로 도박을 한 사람은 가중처벌하고 있습니다(형법 제246조 제2항). 다만, 일시오락 정도에 불과한 경우라면 처벌대상에 포함되지는 않습니다(형법 제246조 제1항 단서). 한편, 형법은 장소적 적용범위에 대해 속지주의를 원칙으로 하고, 속인주의와 보호주의를 보충적으로 채택하고 있는 것으로 해석할 수 있습니다. 그 중 형법 제3조는 “본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다”라고 하여 속인주의를 택하고 있음을 밝히고 있습니다. 이에 따르면, 대한민국 국민이 도박죄를 처벌하지 않는 국가에서 상습도박을 한 경우에도 형법이 적용됨을 알 수 있습니다. 대법원도 “형법 제3조는 ‘본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.’고 하여 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있고, 또한 국가 정책적 견지에서 도박죄의 보호법익보다 좀 더 보호가치가 높은 국가이익을 위하여 예외적으로 내국인의 출입을 허용하는 폐광지역개발지원에관한특별법 등에 따라 카지노에 출입하는 것은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다고 할 것이나, 도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없다.”고 하여 외국 카지노에서의 도박도 경우에 따라 처벌 받을 수 있다고 판시하고 있습니다(대법원 2001. 9. 25. 선고 99도3337 판결, 대법원 2004. 4. 23. 선고 2002도2518 판결).  따라서 귀하께서 만약 일시오락의 정도를 넘어 상습적으로 도박을 하신 경우라면, 비록 도박행위를 처벌하지 않는 외국 카지노에서 한 경우라 하더라도 형법이 적용되어 형사 처벌될 수 있습니다.