저는 甲에게 3,000만원을 빌려주면서 그의 토지에 근저당권을 설정하였는데, 甲은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 따른 협의취득방법으로 지방자치단체에 위 토지소유권을 이전한다고 합니다. 이 경우 제가 저당권자로서 물상대위권을 행사하여 甲의 토지손실보상금에 채권압류 및 전부명령을 받을 수 있는지요?
민법에서 질권의 물상대위(物上代位)에 관하여, 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있고, 이 경우 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다고 규정하고 있으며(민법 제342조), 이 규정을 저당권에 준용하고 있습니다(민법 제370조). 또한, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에서도, 담보물권의 목적물이 수용되거나 사용된 경우 그 담보물권은 그 목적물의 수용 또는 사용으로 인하여 채무자가 받을 보상금에 대하여 행사할 수 있지만, 그 보상금이 채무자에게 지급되기 전에 압류하여야 한다고 규정하고 있습니다(같은 법 제47조). 그리고 같은 법에서는 협의취득에 관하여, 사업시행자는 토지 등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의하여야 하며(같은 법 제16조), 사업시행자는 위와 같은 협의가 성립되었을 때에는 토지소유자 및 관계인과 계약을 체결하여야 한다고 규정하고 있습니다(같은 법 제17조). 또한, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제20조의 규정에 의한 사업인정을 받은 사업시행자는 토지소유자 및 관계인과의 협의의 절차를 거쳐야 하고(같은 법 제26조 제1항 전문), 이러한 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 때에는 사업시행자는 사업인정고시가 있은 날부터 1년 이내에 관할토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있으며(같은 법 제28조 제1항), 사업시행자와 토지소유자 및 관계인 사이에 위와 같은 절차를 거쳐 협의가 성립된 때에는 사업시행자는 위 재결신청기간 이내에 당해 토지소유자 및 관계인의 동의를 얻어 관할토지수용위원회에 협의성립확인을 신청할 수 있고(같은 법 제29조 제1항), 그 확인은 같은 법에 의한 재결로 보며, 사업시행자·토지소유자 및 관계인은 그 확인된 협의의 성립이나 내용을 다툴 수 없다고 규정하고 있습니다(같은 법 제29조 제4항).그러므로 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 의하여 토지소유자와 사업시행자 사이에 협의성립 된 경우 그 협의취득성질이 민법상 물상대위가 인정되는 ‘공용징수’에 해당되는지 문제되는데, 이에 관련된 판례를 보면, 구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률로 폐지)에 따른 토지 등의 협의취득은 공공사업에 필요한 토지 등을 그 소유자와의 협의에 의하여 취득하는 것으로서 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것이라고 하였으며(대법원 2006. 10. 13. 선고 2006두7096 판결), 저당권의 물상대위는 본래의 저당목적물의 전부 또는 일부에 대하여 저당권을 사실상 또는 법률상 행사할 수 없게 된 경우에 인정되는 것이고, 그 저당목적물교환가치가 현실화된 경우라도 목적물에 추급(追及)할 수 있는 경우에는 물상대위가 인정되지 아니하며, 위 특례법에 따른 협의취득은 사법상의 매매계약과 같은 성질을 가진 것에 불과하여 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률로 폐지)상의 공용징수에 해당되지 아니하므로 토지소유권이 사업시행자에게 이전되더라도 저당권자는 저당권으로서 그 토지에 저당권을 행사할 수 있으니 토지소유자가 협의에 따라 지급받을 보상금(실질은 매매대금)에 대하여 물상대위권을 행사할 수 없다고 하였습니다(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다2109 판결). 그리고 구 토지수용법에 따른 협의취득에 관해서도, 공공사업시행자가 구 토지수용법에 의하여 그 사업에 필요한 토지를 취득하는 경우 그것이 협의에 의한 취득이고, 구 토지수용법 제25조의2의 규정에 의한 협의성립의 확인이 없는 이상, 그 취득행위는 어디까지나 사경제 주체로서 행하는 사법상의 취득으로서 승계취득 한 것으로 보아야 할 것이고, 재결에 의한 취득과 같이 원시취득 한 것으로 볼 수는 없다고 하였습니다(대법원 1996. 2. 13. 선고 95다3510 판결).따라서 귀하의 경우 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제16조에 따른 협의취득이지만 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제26조, 제29조에 따라 토지수용위원회의 ‘협의성립확인’을 받지 않은 경우라면, 그 토지소유권이 사업시행자에게 이전된다 할지라도 저당권으로서 그 토지에 저당권을 주장할 수 있을 것이므로, 甲이 수령할 손실보상금에 대하여 물상대위권을 행사할 수 없을 것으로 보입니다.그러나 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제26조, 제29조에 따라 토지수용위원회의 ‘협의성립확인’을 받은 경우라면 그 확인은 같은 법에 의한 재결로 보게 되므로, 귀하의 근저당권이 말소될 것으로 보이고(공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의한 등기사무처리지침 등기예규 제1247호 2008. 4. 18. 개정→공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 의한 등기사무처리지침 등기예규 제1388호 2011. 10. 11. 개정), 협의내용에 저당권자인 귀하의 권리보호사항이 없다면, 그 경우에는 물상대위권을 행사하여 손실보상금에 대한 압류 등을 하여야 할 것으로 보입니다.