甲은 서울 소재 乙소유 주택을 전세보증금 5,000만원에 임차하여 입주와 전입신고를 마치고 확정일자를 받아 대항력과 우선변제권을 구비하여 거주하고 있었습니다. 그런데 위 주택은 甲의 주택임차권보다 늦게 설정된 1번 근저당권의 실행으로 매각되었고, 甲의 주택임차권은 위 근저당권자보다 우선하여 보증금 전액을 배당받아야 함에도 불구하고 경매법원에서 배당표를 잘못 작성하는 바람에 甲은 소액임차인으로서 인정되는 최우선변제금 3,400만원만 배당 받았습니다. 그러나 甲은 전세보증금 전액이 1순위로 배당될 것으로 믿고 배당기일에 출석하지 않았다가 배당이의의 기회를 놓쳤고, 수일 후 배당표를 확인한 후에야 그러한 사실을 알게 되었습니다. 甲은 대항력도 겸유하고 있으므로, 경매절차의 매수인에 대하여 보증금 중 배당받지 못한 1,600만원을 반환받을 때까지 매수인에게 대항할 수 있는지요?
대항력과 우선변제권을 겸유(兼有)하고 있는 주택임차인의 권리행사에 관하여 판례는 “주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 보증금을 반환받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점, 경매절차의 안정성, 경매절차의 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때, 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금전액에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다고 봄이 상당하며, 이 경우 임차인의 배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 주택임대차보호법 제4조 제2항에 의하여 임차인이 보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제 될 뿐이므로, 경락인은 주택임대차보호법 제3조 제2항(현행 주택임대차보호법 제3조 제4항)에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계한다.”라고 하였습니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결).그런데 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당받을 수 있었던 금액이 현실로 배당받은 금액보다 많은 경우 경매절차의 매수인을 상대로 그 차액의 반환을 구할 수 있는지에 관하여 판례는 “주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금전액을 배당받을 수 없었던 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 대하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는바, 여기서 경락인에게 대항할 수 있는 보증금잔액은 보증금 중 경매절차에서 올바른 배당순위에 따른 배당이 실시될 경우의 배당액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것이지, 임차인이 배당절차에서 현실로 배당 받은 금액을 공제한 나머지 금액을 의미하는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 임차인이 배당받을 수 있었던 금액이 현실로 배당받은 금액보다 많은 경우에는 임차인이 그 차액에 관하여는 과다 배당받은 후순위 배당채권자를 상대로 부당이득의 반환을 구하는 것은 별론으로 하고 경락인을 상대로 그 반환을 구할 수는 없다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다30165 판결).따라서 甲은 보증금 5,000만원 중 위 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액인 5,000만원을 공제한 잔액은 없는 것이므로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없을 것으로 보여지며, 다만, 甲은 배당요구를 한 보증금 중 올바른 순위에 의한 배당금 5,000만원에서 현실로 배당받은 3,400만원을 공제한 1,600만원에 대하여는 후순위 배당채권자들을 상대로 부당이득반환청구권을 행사해야 할 것입니다.참고로 2016. 3. 31.부터 시행되고 있는 개정 ?주택임대차보호법 시행령?은 최우선변제권의 범위를 ①서울특별시는 보증금 1억원 이하의 보증금으로 입주하고 있는 임차인에 한하여 3천400만원 이하의 범위에서 인정하고 ②수도권정비계획법에 따른 수도권 중 과밀억제권역에서는 보증금이 8,000만원 이하의 보증금으로 입주하고 있는 임차인에 한하여 2,700만원 이하의 범위에서 인정되고, ③광역시(수도권정비계획법에 따른 과밀억제권역에 포함된 지역과 군지역은 제외), 세종특별자치시, 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시에서는 6,000만원 이하의 보증금으로 입주하고 있는 임차인에 한하여 2,000만원 이하의 범위에서 인정되며, ④그 밖의 지역에서는 5,000만원 이하의 보증금으로 입주하고 있는 임차인에 한하여 1,700만원 이하의 범위에서 인정된다고 규정하고 있습니다. 다만, 2016년 3월 31일 이전에 임차주택에 근저당권 등의 담보물권이 설정된 경우에는 개정 전의 규정이 적용됨을 유의하여야 할 것입니다.