A주식회사의 사실상 유일한 주주인 甲은 A회사의 가장 중요한 사업부분인 금융사업부분을 B회사에 양도하기 위해 주주총회소집절차를 거치지 않고, ‘A회사는 B회사에 금융사업부분을 양도한다.’는 내용의 주주총회의사록을 임의로 작성하였습니다. A회사의 이사 乙은 주주총회결의부존재확인의 소를 제기하여 승소할 수 있는지요?
주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 ‘영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도’라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서, 이에는 양수 회사에 의한 양도 회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부분의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 않습니다. 나아가 주식회사가 사업목적으로 삼는 영업 중 일부를 양도하는 경우 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 ‘영업의 중요한 일부의 양도’에 해당하는지는 양도대상영업의 자산, 매출액, 수익 등이 전체 영업에서 차지하는 비중, 일부 영업의 양도가 장차 회사의 영업규모, 수익성 등에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 합니다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다38633 판결).       A회사가 금융사업부분을 B회사에 양도하는 행위는 상법 제374조 제1항 제1호 소정의 ‘영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도’에 해당하므로 상법 제434조, 제433조 제1항에 따라 주주총회 특별결의를 거쳐 출석한 주주의 의결권의 3분의 2이상의 수와 발행주식 총수의 3분의 1이상의 동의를 얻어야 합니다.        그러나 A회사는 주주총회를 소집하기 위한 이사회결의(상법 제362조)를 비롯한 어떠한 절차도 없이 주주총회의사록만을 작성하였으므로 주주총회결의에 절차상의 하자가 존재합니다.       그리고 그 하자의 정도는 ‘총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자’가 있다고 볼 수 있으므로 상법 제380조에 기한 총회결의부존재사유가 될 수 있습니다.        한편, A회사의 중요한 사업부분인 금융사업부분을 B회사로 양도하는 것은 회사의 중요한 영업의 일부를 폐지한 것과 같은 결과를 초래할 수 있을 정도로 중대한 사안이므로 A회사의 이사인 乙은 총회결의부존재확인을 구할 정당한 법률상 이익이 있어 원고적격이 인정됩니다.       다만 주식회사에 있어서 회사가 설립된 이후 총 주식을 한 사람이 소유하게 된 이른바 1인회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하므로 따로 총회소집절차가 필요 없고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인 주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 이는 실질적으로 1인회사인 주식회사의 주주총회의 경우도 마찬가지이며, 그 주주총회의사록이 작성되지 아니한 경우라도 증거에 의하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있습니다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결).        따라서 乙은 A회사를 상대로 총회결의부존재확인의소를 제기할 수는 있으나 그 결의가 1인주주인 甲의 의사에 합치하는 이상 총회결의의 하자가 치유된다고 볼 수 있기 때문에 승소하는 것은 곤란할 것입니다.