저는 현재 군복무 중이고, 내년 3월경 전역할 예정입니다. 저는 전역과 동시에 甲공사에 입사하기 위해 채용시험에 미리 응시하려 하였는데, 甲공사는 채용공고에서 “병역필 또는 면제받은 분. 단, 올해 12. 31. 이전 전역 예정자는 응시 가능합니다”라고 특정하여 응시자격을 제한하여 저 같이 군복무중이면서 해당 기한 내 전역예정자가 아니면 응시자격이 없게 되었습니다. 저는 이러한 공고 내용이 저의 직업선택의 자유와 평등권 등을 침해한다고 생각되는데, 헌법소원심판을 청구할 수 있을까요?
헌법재판소는 한국방송공사의 취업응시자격 제한 사안에서 “공법인의 행위는 일반적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있으나, 그 중 대외적 구속력을 갖지 않는 단순한 내부적 행위나 사법적(私法的)인 성질을 지니는 것은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다. 방송법은 ‘한국방송공사 직원은 정관이 정하는 바에 따라 사장이 임면한다.’고 규정하는 외에는(제52조) 직원의 채용관계에 관하여 달리 특별한 규정을 두고 있지 않으므로, 한국방송공사의 이 사건 공고 내지 직원 채용은 피청구인의 정관과 내부 인사규정 및 그 시행세칙에 근거하여 이루어질 수밖에 없다. 그렇다면 한국방송공사의 직원 채용관계는 특별한 공법적 규제 없이 한국방송공사의 자율에 맡겨진 셈이 되므로 이는 사법적인 관계에 해당한다고 봄이 상당하다. 또한 직원 채용관계가 사법적인 것이라면, 그러한 채용에 필수적으로 따르는 사전절차로서 채용시험의 응시자격을 정한 이 사건 공고 또한 사법적인 성격을 지닌다고 할 것이다. 이 사건 공고는 헌법소원으로 다툴 수 있는 공권력의 행사에 해당하지 않는다(헌재 2006. 11. 30. 2005헌마855)“고 판시하여 응시자격제한은 사법적인 성격을 지니므로 헌법소원의 대상이 될 수 없다고 보았습니다.하지만 위 판례에서 “오늘날 국가기능의 확대 내지 민간화 추세에 따라 국가기관은 아니면서 그 기능의 일부를 대신하거나 공익적 업무를 수행하는 공공기관 내지 공법인이 늘어나고 있다. 이런 연유로 국민의 기본권은 주로 국가에 의해 침해될 수 있다는 전통적 이론도 새로운 관점에서 재조명해 볼 필요성이 대두되었다. 미국, 독일 등에서는 이미 산업사회의 발달과 더불어 사적 집단이나 세력에 의한 기본권 침해가 증대될 수 있다는 측면을 중시하여 이른바 ‘국가행위이론(state action doctrine)’이나 ‘기본권의 대사인적 효력 이론’ 등을 들어서 헌법상 기본권이 사인 상호 간의 법률관계에도 적용될 수 있는 방안을 모색하고 있는 추세이다. 방송법에 따르면 한국방송공사는 국가기간방송으로 방송의 공정성과 공익성을 실현하고, 그 자본금 전액을 정부가 출자하고 재원도 주로 국민이 납부하는 텔레비전 방송수신료로 충당되고 있으며, 이사는 방송위원회의 추천으로 대통령이 임명하고, 사장은 이사회의 제청으로 대통령이 임명하며, 그 회계결산은 방송위원회와 국회에 제출하여 승인을 얻어 확정·공표하며, 외부감사는 감사원법에 따라 감사원이 실시한다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 한국방송공사는 공법인 중에서도 특히 공공적 성격이 강하다고 할 수 있을 뿐만 아니라, 한국방송공사의 이 사건 공고처럼 국민의 기본권을 침해할 소지가 있는 경우에 이미 채용된 직원의 근무관계는 사법적인 관계에 해당하므로 법원에 민사소송을 제기함으로써 구제받을 수 있는 것과 달리 단지 피청구인에 대한 입사지원을 준비하는 당사자가 일반법원에 채용공고의 무효확인소송을 제기하거나 집행정지신청을 한 경우에 이것이 허용되어 구제된 사례를 발견할 수도 없다. 그렇다면 이 사건 공고는 공권력 행사에 준하는 것으로 보아 이 사건을 각하할 것이 아니라 본안에 들어가 위헌 여부를 판단하는 것이 옳다“고 하여 헌법소원심판대상이 될 수 있다고 보는 반대의견도 있었습니다.따라서, 귀하의 헌법소원청구는 각하될 가능성이 높기는 하나, 우선 지원하려는 공사의 직원채용에 대한 규정이나 절차를 살펴보시고 채용절차가 공적인 성격을 지니는지, 구체적으로 침해되는 귀하의 기본권이 무엇인지를 검토하시어 헌법소원심판청구 여부를 결정하시면 좋을 것으로 보입니다.