甲은 개업공인중개사로서 그의 명의로 등록하고 개설된 사무실을 중개보조원인 乙에게 실질적으로 운영하도록 하였는데, 乙이 고객인 丙의 아파트임차계약체결을 중개하면서 임대차보증금액을 속이는 방법으로 초과 수령한 돈을 횡령하여, 甲이 丙에게 손해배상을 하고, 乙에게 구상금청구를 하였으나, 乙은 불법으로 명의대여 등을 한 甲의 과실상계를 주장 하고 있는데, 그러한 주장이 타당한 것인지요?
사용자의 배상책임에 관하여 「민법」에서 타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있고, 다만 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그렇지 않다고 규정하고(민법 제756조 제1항), 이 경우 사용자는 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 규정하고 있습니다(민법 제756조 제3항).그런데 사용자가 피용자의 업무수행과 관련한 불법행위로 인하여 손해를 입은 경우, 피용자에게 행사할 수 있는 손해배상청구권이나 구상권의 범위에 관하여 판례를 보면, 일반적으로 사용자가 피용자의 업무수행과 관련하여 행하여진 불법행위로 인하여 직접 손해를 입었거나 그 피해자인 제3자에게 사용자로서의 손해배상책임을 부담한 결과로 손해를 입게 된 경우에 있어서, 사용자는 그 사업의 성격과 규모, 시설의 현황, 피용자의 업무내용과 근로조건 및 근무태도, 가해행위의 발생원인과 성격, 가해행위의 예방이나 손실의 분산에 관한 사용자의 배려의 정도, 기타 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 피용자에 대하여 손해배상을 청구하거나 그 구상권을 행사할 수 있다고 하였지만, 사용자의 감독이 소홀한 틈을 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 피용자가 바로 그 사용자의 부주의를 이유로 자신의 책임의 감액을 주장할 수 있는지에 관해서는, 사용자의 감독이 소홀한 틈을 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 피용자가 바로 그 사용자의 부주의를 이유로 자신의 책임의 감액을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없고, 사용자와 피용자가 명의대여자와 명의차용자의 관계에 있다고 하더라도 마찬가지라고 하였습니다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다59350 판결).따라서 위 사안에서도 甲이 乙을 제대로 관리·감독하려는 노력을 하지 않았더라도 사용자인 甲의 감독이 소홀한 틈을 이용하여 고의로 횡령행위를 저지른 피용자인 乙에게 바로 그 사용자인 甲의 부주의를 이유로 책임의 감액을 인정하는 것은 신의칙상 허용될 수 없고, 甲이 乙에게 甲의 공인중개사자격을 빌려 주었더라도 마찬가지이므로 乙의 과실상계주장은 허용되지 않을 것으로 보입니다.