甲 주식회사의 대표이사인 乙은 자신과 딸인 丙이 발행주식 전부를 소유하고 있는 丁 주식회사 및 戊 주식회사를 운영하면서, 구상금채권의 확보방안을 마련하는 등 별다른 조치를 취하지 않은 채 甲 회사로 하여금 丁 회사가 건물 신축 과정에서 받은 대출금 등 채무를 연대보증하게 하고 신축될 건물을 미리 임차하여 임대차보증금을 선지급하도록 하거나, 戊 회사의 대출금 채무를 연대보증하게 하였습니다. 이후 丁 회사 및 戊 회사는 대출금 등 채무를 모두 변제하였고, 丁 회사의 신축 건물을 甲 회사가 실제로 임차하여 甲 회사에게는 아무런 손해가 발생하지 않았으므로, 乙에게는 아무런 죄가 성립되지 않는 것 아닌지요?
업무상배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함됩니다. 그리고 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아닙니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결, 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결).관련 판례를 보면, 대법원은 乙이 甲 회사로 하여금 丁 회사 및 戊 회사를 위하여 수차례에 걸쳐 대출금 등 채무를 연대보증하게 하면서도 어떠한 대가나 이익을 제공받지 아니하였고, 甲 회사가 연대보증채무를 이행할 경우 구상금채권의 확보방안도 마련하지 아니한 점, 乙이 甲 회사의 이사회 승인을 받거나 다른 주주들의 동의를 받지 아니한 점 등을 종합하면, 乙의 행위는 甲 회사에 대한 임무위배행위로서 甲 회사에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였고, 乙에게 배임의 고의도 인정되며, 이후 丁 회사 및 戊 회사가 대출금 등 채무를 모두 변제하였거나 건물이 완성된 후 甲 회사가 이를 실제로 임차하였다는 등의 사정은 범죄성립 이후의 사후적인 사정에 불과하다고 하였습니다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180).그러므로 위와 같은 대법원 판례의 입장에 의한다면, 乙에게는 업무상 배임죄가 성립될 수 있을 것으로 생각됩니다.