저는 甲주택조합으로부터 상가를 분양 받으면서 미분양 된 나머지 상가를 분양할 때 기존업종과 중복되지 않도록 업종을 지정하겠다는 약정을 받았습니다. 그러나 甲주택조합에서는 약정을 위반하여 제가 경영하고 있는 제과점과 같은 업종으로 다른 상가를 분양하려고 하는데, 제가 위 약정위반의 책임을 물을 수 있는지요?
상가분양계약에서 지정업종에 관한 경업금지의무가 분양자에게도 적용되는지 판례를 보면, 대규모상가를 분양할 경우 분양자가 수분양자들에게 특정영업을 정하여 분양하는 이유는 수분양자들이 해당업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 한편, 상가 내의 업종분포와 업종별 점포위치를 고려하여 상가를 구성함으로써 적절한 상권이 형성되도록 하고 이를 통하여 분양을 활성화하기 위한 것이고, 수분양자들로서도 해당업종에 관한 영업이 보장된다는 전제 아래 분양회사와 계약 체결한 것이므로, 지정업종에 관한 경업금지의무는 수분양자들에게만 적용되는 것이 아니라 분양자에게도 적용된다고 하였습니다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다25151 판결). 또한, 주택조합이 상가일부 층의 수분양자들과의 사이에 장차 나머지 층을 분양함에 있어 상가 내의 기존업종과 중복되지 아니하는 업종을 지정하여 분양하여 기존영업권을 보호하겠다고 한 약정의 의미는, 주택조합이 상가일부에 관한 분양계약을 체결함에 있어 단순히 그 수분양자에 대하여 상가 내의 기존점포의 업종과 다른 영업을 할 것을 구두로 고지하는 정도에 그치지 아니하고, 나아가 그 경업금지를 분양계약내용으로 하여 만약 분양계약체결 이후라도 수분양자가 경업금지약정을 위배하는 경우에는 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 그 기존점포의 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다하여야 할 의무를 부담한다는 것이라고 하였습니다(대법원 1995. 9. 5. 선고 94다30867 판결).그리고 약정에 의한 영업권보호채무를 분양계약의 주된 채무로 볼 수 있는지 판례를 보면, 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제하려면, 그 채무가 계약목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약목적이 달성되지 아니하여 매도인이 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 ‘주된 채무’이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 매매계약전부를 해제할 수 없으며, 계약상의 의무 가운데 주된 채무와 부수적 채무를 구별함에는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 결정하되, 계약의 내용, 목적, 불이행결과 등의 여러 사정을 고려해야 하는데, 상가일부 층을 먼저 분양하면서 그 수분양자에게 장차 나머지 상가분양에 있어 상가 내 기존업종과 중복되지 않는 업종을 지정하여 기존수분양자의 영업권을 보호하겠다고 약정한 경우, 그 약정에 기한 영업권보호채무를 분양계약의 주된 채무로 보아야 한다고 한 사례가 있으며(대법원 1997. 4. 7. 자 97마575 결정), 또한 분양회사가 상가분양당시 층별 지정업종 및 품목을 중복되지 않게 정해놓고 수분양자들에게 분양을 원하는 층의 층별 지정업종의 범위 내에서 세부적인 취급품목을 지정하여 분양계약을 체결하고, 그 분양계약서에 ‘협의한 업종과 취급품목으로만 영업해야 하며, 다른 업종이나 품목으로 변경하고자 할 경우에는 분양회사의 사전서면승인을 받아야 하고, 수분양자가 위 계약을 위반할 경우 분양회사는 계약을 해제할 수 있다.’고 규정한 취지는, 경업금지를 분양계약내용으로 하여 만약 분양계약체결 이후라도 수분양자가 경업금지약정을 위배하는 경우 그 분양계약을 해제하는 등의 조치를 취함으로써 기존점포를 분양받은 상인들의 영업권이 실질적으로 보호되도록 최선을 다해야 할 의무를 부담하겠다는 것이므로, 분양회사의 이러한 경업금지의무는 상가분양계약 목적달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 분양계약목적이 달성되지 아니하여 수분양자들이 분양계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무라고 봄이 상당하다고 한 원심판단을 수긍한 사례도 있습니다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결).따라서 위 사안에서 귀하는 甲주택조합을 상대로 영업권보호의무위반을 이유로 손해배상을 청구할 수도 있으며, 신규로 영업을 시작하고자 하는 동종업종의 점포주에 대해서는 영업금지가처분신청 등 보전처분 후 영업금지청구소송을 통하여 권리를 확보할 수도 있을 것으로 보입니다.참고로 상가분양계약에서 지정업종에 관한 경업금지의무가 분양자에게도 적용되는 경우 분양자의 수분양자에 대한 의무는 수분양자의 영업권을 실질적으로 보호하기 위한 것이므로, 비록 분양자가 상가활성화를 위하여 업종일부를 변경하고 매장위치를 재조정하여 상가구성을 변경한다고 하더라도, 그로 인하여 기존의 영업상 이익을 침해받을 처지에 있지 아니한 수분양자에 대해서는 의무를 위반한 것이 아니라고 하였습니다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2005다25151 판결).