저는 미성년인 아들과 딸을 두고, 얼마 전에 남편과 사별한 미망인입니다. 제가 아이들과 공동으로 상속받은 남편 명의의 사업체를 제 단독명의로 변경하려고 하는데, 이 경우 제가 아이들의 친권자로서 대리권을 행사할 수 있나요?
(1) [친권자와 그 자(子) 사이의 이해상반행위] 법정대리인인 친권자와 그 자(子)와의 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 합니다(민법 제921조제1항). 여기서 ‘이해상반행위’란 행위의 객관적 성질상 친권자와 자 사이 또는 친권에 복종하는 수인의 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니합니다.
  (2) [친권자의 대리권이 제한되는 '이해상반행위'로 보는 경우의 예시] (1) 친권자가 자기의 채무에 관하여 자(子)를 대리하여 중첩적 채무인수를 한 행위, (2) 친권자의 채무에 관하여 미성년자인 자를 연대채무자로 한 경우, (3) 친권자가 자기의 채무를 위하여 미성년자인 자의 부동산을 담보에 제공한 행위, (4) 친권자가 자기의 채무를 자에게 전가하기 위하여 자를 대리하여 한 경개계약(更改契約), (5) 합명회사 사원이 자기의 친권에 복종하는 미성년인 자를 그 회사에 새로 입사시키는 행위 등입니다.
  (3) [상속재산분할협의가 이해상반행위가 되는지 여부] 공동상속재산분할협의는 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위이므로, 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산분할협의를 하여야 합니다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다18481 판결). 한편 이혼한 처가 친권자인 경우 와 같이 친권자는 상속인이 아니고 성년인 자와 미성년인 자가 공동상속인인 경우에 성년인 자와 미성년인 자 사이의 이해가 상반되는 행위를 친권자가 하는 것은 이해상반행위에 해당하지 않습니다(대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카28044 판결).
  (4) [특별대리인의 권한범위] 특별대리인은 이해가 상반되는 특정의 법률행위에 관하여 개별적으로 선임되어야 하고, 따라서 특별대리인선임신청서에는 선임되는 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 적시하여야 하고 법원도 그 선임심판시에 특별대리인이 처리할 법률행위를 특정하여 이를 심판의 주문에 표시하는 것이 원칙이며, 특별대리인에게 미성년자가 하여야 할 법률행위를 무엇이든지 처리할 수 있도록 포괄적으로 권한을 수여하는 심판을 할 수는 없습니다. 만약 법원이 특별대리인선임심판을 함에 있어서 그 주문에 특별대리인이 처리할 법률행위를 적시하지 아니한 채 단지 특정인을 미성년자를 위한 특별대리인으로 선임한다는 내용만 기재하였다고 하더라도, 그 특별대리인의 권한은 그 사건 선임신청서에서 신청의 원인으로 적시한 특정의 법률행위에 한정되는 것이며 그 밖의 다른 법률행위에 대하여는 그 처리권한이 없습니다(대법원 1996. 4. 9. 선고 96다1139 판결).
  (5) [결론] 따라서 귀하가 상속재산인 사업체를 귀하의 명의로 변경할 경우는 아이들도 귀하와 공동으로 상속지분을 가지고 있어 상호간에 이익이 상반되는 것에 해당되므로, 귀하는 가정법원에 아이들 각각 특별대리인선임을 청구하여 그들로 하여금 위와 같은 명의변경에 동의하도록 하여야 합니다. 만약 귀하가 수인의 미성년자의 법정대리인으로서 상속재산분할협의를 한 것이라면, 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인(追認)이 없는 한 무효가 됩니다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결, 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결).