저는 1년 전 토지거래허가지역 내에 있는 甲의 부동산을 매매대금 2억원으로 하고, 계약금 2,000만원은 계약당일지급, 중도금 1억원은 15일 후, 잔대금은 30일 후 각 지급하기로 하는 매매계약을 체결하면서 토지거래허가신청은 중도금지급기일 이전에 쌍방이 협력하여 신청하기로 하였는데, 甲은 토지거래허가신청절차에 협력해주지 않고, 이를 지체하던 중 중도금지급기일이 경과한 후 1년이 지나서야 저에게 중도금이행지체를 이유로 계약을 해제하고 계약금은 돌려주지 않겠다고 통지해왔습니다. 저도 더 이상 위 토지를 취득하고 싶지 않으니 계약금을 돌려달라고 통지하였는데, 제가 계약금을 돌려받을 수 없는 것인지요?
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따르면 국토교통부장관[허가구역이 둘 이상의 시·군(광역시의 관할 구역에 있는 군을 포함한다) 또는 구의 관할 구역에 걸쳐 있는 경우] 또는 시·도지사(허가구역이 동일한 시·군 또는 구 안의 일부지역인 경우)는 국토의 이용 및 관리에 관한 계획의 원활한 수립과 집행, 합리적인 토지 이용 등을 위하여 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역과 그러한 우려가 있는 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역에 대해서는 5년 이내의 기간을 정하여 제118조 제1항에 따른 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정할 수 있고(같은 법 제117조 제1항), 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함)을 이전하거나 설정(대가를 받고 이전하거나 설정하는 경우만 해당함)하는 계약(예약을 포함)을 체결하려는 당사자는 공동으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하고, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다고 규정하고 있습니다(같은 법 제118조 제1항).그런데 판례를 보면, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래계약허가구역 내 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약체결 된 경우, 같은 법 제118조 제6항에 따라 그 계약은 체결된 때부터 확정적 무효이고, 이러한 허가의 배제·잠탈행위에는 토지거래허가가 필요한 계약을 허가가 필요하지 않은 것에 해당하도록 계약서를 허위작성 하는 행위뿐만 아니라, 정상적으로는 토지거래허가 받을 수 없는 계약을 허가받을 수 있도록 계약서를 허위작성 하는 행위도 포함된다고 하였습니다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결). 그리고 토지거래허가가 나지 아니한 상태에서 당해 토지에 관한 경매절차가 개시되어 제3자에게 소유권이 이전되었다면, 위 토지거래계약에 기한 소유권이전의무는 특별한 사정이 없는 한 이행불능 상태에 이르렀다고 보아야 하고, 이로써 유동적 무효 상태에 있던 위 토지거래계약은 확정적으로 무효가 되며, 따라서 토지거래허가 없이 체결된 매매예약에 기하여 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료되어 있는 상태에서 당해 토지가 제3자에게 낙찰되어 소유권이 이전된 경우에는 그 후 그 가등기에 기한 본등기까지 경료되었더라도 이는 효력이 없는 무효의 등기라 할 것이라고 하였습니다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다89900 판결).그러나 토지거래허가를 받을 것을 전제로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약을 체결한 경우에 관한 판례를 보면, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약은 관할관청으로부터 허가받기 전의 상태에서는 법률상 ‘미완성의 법률행위’로서 이른바 ‘유동적 무효상태’에 있어 그 계약내용에 따른 본래적 효력은 발생하지 아니하므로, 관할관청의 거래허가를 받아 매매계약이 소급하여 유효한 계약이 되기 전까지 양쪽당사자는 서로 소유권이전이나 대금지급과 관련하여 어떠한 내용의 이행청구를 할 수 없으며, 일방당사자는 상대방의 매매계약내용에 따른 채무불이행을 이유로 하여 계약을 해제할 수도 없고(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다92685 판결), 유동적 무효상태의 매매계약을 체결하고 그에 기초하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효상태로 있는 한 그것을 부당이득으로서 반환청구 할 수 없으며(대법원 1996. 6. 28. 선고 95다54501 판결), 이러한 유동적 무효상태에서는 그 매수인이 매도인을 상대로 하여 권리이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행청구도 허용하지 않는 취지에 비추어 볼 때 그 매매계약에 기초한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청도 허용되지 않는다고 하였습니다(대법원 2010. 8. 26. 자 2010마818 결정). 그리고 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효상태에 있는 경우 그러한 유동적 무효상태의 계약은 관할관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절의사를 명백히 표시한 경우에는 계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효가 되고, 그것은 거래계약상 일방채무가 이행불능임이 명백하고 그 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지이며(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860, 31877 판결), 토지거래허가 전의 거래계약이 정지조건부 계약인 경우 그 정지조건이 토지거래허가를 받기 전에 이미 불성취로 확정되었다면, 장차 토지거래허가를 받더라도 그 거래계약의 효력이 발생될 여지는 없게 되었으므로, 그러한 경우에도 또한 허가 전 거래계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없어 확정적 무효가 되고(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다36996 판결), 또한 토지거래허가지역 내 토지에 관한 매매계약은 당사자일방의 매매계약철회로 확정적 무효로 되는 것이 아니라, 당사자쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 때에 비로소 확정적 무효로 된다고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결). 이처럼 유동적 무효상태의 계약이 불허가처분 등으로 확정적 무효가 되었을 경우에는 매수인은 그 매매계약에 기초하여 임의로 지급한 계약금을 부당이득으로 반환을 구할 수 있다 할 것이고(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다76603 판결), 유동적 무효상태의 매매계약을 체결할 당시 당사자 사이에 그 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력자체를 이행하지 아니하거나 허가신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있으며, 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약을 체결함에 있어서 토지거래허가를 받을 수 없는 경우 이외에 당사자일방의 계약위반으로 인한 손해배상액의 약정에 있어서 계약위반이란 당사자일방이 그 협력의무를 이행하지 아니하거나 매매계약을 일방적으로 철회하여 그 매매계약이 확정적으로 무효가 되는 경우를 포함하는 것이라고 하였습니다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다15377 판결).또한, 토지거래허가신청이 불허가되었지만, 그 불허가취지가 미비된 요건보정을 명하는 데에 있고, 그러한 흠결된 요건을 보정하는 것이 객관적으로 불가능하지도 아니한 경우라면 그 불허가로 인하여 매매계약이 확정적으로 무효가 되는 것은 아니고, 토지거래허가를 전제로 매매계약을 체결한 당사자는 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고 따라서 일방당사자가 그러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않을 경우 상대방은 그 협력의무이행을 소송으로써 청구할 수 있습니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다88795, 88801 판결).따라서 위 사안의 경우 귀하가 甲에게 허가신청절차에 협력할 것을 요구하였으나, 甲은 이를 지체하고서 오히려 중도금미지급을 이유로 계약금몰수를 통지해왔고, 귀하도 계약금반환을 통지한 사실이 있으므로 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절의사를 명백히 표시하였다고 할 것이고, 이러한 경우에는 허가 전 거래계약관계 즉, 계약의 유동적 무효상태가 더 이상 지속한다고 볼 수는 없고, 그 계약관계는 확정적으로 무효라고 인정되는 상태에 이르렀다고 할 것인바, 귀하는 甲을 상대로 부당이득으로써 위 계약금의 반환을 청구할 수 있다고 할 것입니다.