저는 3세 된 딸을 둔 아버지로서, 2016년 11월 17일 딸이 어린이집을 다녀온 뒤 이상한 행동을 하는 것을 보고 사정을 알아본 결과, 어린이집 보육교사 甲이 그날 휴대전화로 무서운 영상을 틀어 딸에게 보여주었다는 사실을 알게 되었습니다. 甲이 형법상 학대죄로 처벌될 수 있는지요?
형법 제273조 제1항은 “자기의 보호 또는 감독을 받는 사람을 학대한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하는바, 이러한 범죄를 학대죄라 합니다. 이에 관하여, 판례는 “형법 제273조 제1항에서 말하는 '학대'라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고, 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다”는 입장입니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도223 판결). 여기서 유기란 법률상·계약상 의무 있는 자가 요부조자를 보호 없는 상태에 둠으로써 생명·신체에 위험을 가져오는 행위를 의미하는 것으로 해석됩니다.귀하의 딸은 甲으로부터 정서적 학대행위를 당하였다고 볼 수 있으나, 생명·신체에 위험을 가할 정도의 학대행위를 당하였다고 인정되지는 않을 수 있습니다. 그렇다면 甲이 형법상 학대죄로 처벌되기는 어려울 것입니다.다만, 아동복지법 제17조 제5호는 “아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위”를 금지하고 있고, 이를 위반한 경우에 대해 같은 법 제71조 제1항 제2호는 “5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있습니다.아동복지법 제17조 제5호에 규정된 정서적 학대행위에 관하여, 대법원은 “제5호의 행위는 유형력 행사를 동반하지 아니한 정서적 학대행위나 유형력을 행사하였으나 신체의 손상에까지 이르지는 않고 정서적 학대에 해당하는 행위를 가리킨다”고 하면서 “여기에서 ‘아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위’란 현실적으로 아동의 정신건강과 정상적인 발달을 저해한 경우뿐만 아니라 그러한 결과를 초래할 위험 또는 가능성이 발생한 경우도 포함되며, 반드시 아동에 대한 정서적 학대의 목적이나 의도가 있어야만 인정되는 것은 아니고 자기의 행위로 아동의 정신건강 및 발달을 저해하는 결과가 발생할 위험 또는 가능성이 있음을 미필적으로 인식하면 충분하다”고 판시하였습니다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015도13488 판결).그렇다면, 甲은 아동에게 정서적 학대행위를 한 자로서 아동복지법 위반죄로 처벌될 가능성이 있어 보입니다(춘천지방법원 2016. 1. 22. 선고 2015고단651 판결).