저의 아버지는 제가 태어나던 1957년 가을에 甲으로부터 甲소유 대지를 백미 5가마에 매수하여 주택을 신축, 독자인 저와 어머니 등 가족과 함께 살다가 1984년 1개월 간격으로 부모님 모두 사망하셨는데, 甲은 최근에 아버지 명의로 소유권이전등기가 되어 있지 않음을 이용하여 乙에게 위 대지에 관한 소유권등기를 이전하였습니다. 제가 甲과 乙을 상대로 소유권을 찾을 수 있는지요?
「민법」(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정)은 부칙 제10조 제1항에서, 민법시행일(1960. 1. 1.)전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권득실변경은 민법시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니하면 그 효력을 잃는다고 하였고(개정 1962. 12. 31, 1964. 12. 31), 판례도 구민법 당시 부동산을 매수하였으나 민법시행일로부터 6년 내에 등기하지 아니한 경우 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 위 매매에 의하여 취득한 부동산소유권을 상실하고, 이러한 민법 부칙 제10조 제1항의 규정은 법률행위의 당사자뿐만 아니라 제3자에 대한 관계에서도 적용되는 것이라고 하였으며(대법원 2009. 4. 9. 선고 2006다30921 판결), 구민법시행당시 법률행위로 소유권을 취득하여 소유권이 상속되었으나 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 민법시행일로부터 6년 이내인 1965. 12. 31.까지 소유권이전등기를 마치지 아니한 경우 소유권을 상실한다고 하였습니다(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다47116 판결).그렇다면 귀하의 아버지는 위 매매에 의하여 취득한 위 임야의 소유권을 상실하였다고 할 것이므로, 상속인인 귀하 역시 소유권을 상실하였다고 할 것이나, 이 경우에도 위 매매는 유효한 것이므로 제1매수인의 상속인인 귀하는 甲에 대한 채권으로서 소유권이전등기청구권을 보유한다고 할 것이고(대법원 1992. 9. 1. 선고 92다24851 판결), 또한 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없으므로, 매수인이 목적부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우, 그 소유권이전등기청구권 소멸시효가 진행하지 않게 됩니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다73011 판결).위 사안과 같은 부동산이중매매의 경우 판례를 보면, 이중매매를 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라고 하기 위해서는 양수인이 양도인의 배임행위를 아는 것만으로는 부족하고, 나아가 배임행위를 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극 가담하는 것이 필요하고, 이때에는 제2양수행위의 상당성과 특수성 및 제2양도계약의 성립과정, 경위, 양도인과 제2양수인의 관계 등을 고려하여 판단하여야 한다고 하였습니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다34481 판결).따라서 乙이 甲에게 이중매매 하도록 유인, 교사하거나 이에 협력하는 등 적극 가담하는 행위를 하였다면 귀하는 제1매수인의 상속인으로서 제2매매의 효력을 부인하여 乙에게는 甲을 대위하여 소유권이전등기말소를 구하고, 甲에게는 그 소유권이전등기를 청구할 수 있을 것이나(대법원 1983. 4. 26. 선고 83다카57 판결, 수원지방법원 2001. 1. 19. 선고 99나17767 판결), 乙이 甲의 배임행위에 가담한 사실이 없었다면 취득시효로 인한 소유권취득은 별론으로 하고, 귀하는 대지에 대한 소유권을 되찾을 수 없고, 다만 甲을 상대로 하여 위 매매계약의 이행불능을 원인으로 한 금전적 손해배상을 청구할 수밖에 없을 것으로 보입니다.또한, 형사적으로 甲이 이와 같은 제1매수인을 위한 등기절차이행이라는 의무를 무시하고 다시 乙에게 소유권이전등기를 해준 행위는 형법상 배임죄에 해당되므로, 귀하는 甲을 배임죄로 고소하여 甲에 대한 형사책임을 물을 수 있습니다.참고로 시효취득에 있어서 부동산을 점유하는 자는 소유권이전등기청구권 또는 구민법상 제3자에게 대항할 수 없는 소유권에 기초하여 점유하는 자도 포함되고, 구민법시행당시 부동산을 취득하여 점유를 개시하였으나 그 소유권이전등기를 마치지 못하였다면 그 때부터 점유시효취득기초가 되는 점유가 개시된 것으로 보아야 할 것이고, 민법시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 의하여 등기하지 아니하여 소유권을 상실한 1966. 1. 1.을 점유취득시효기초가 되는 점유개시시기로 볼 것은 아니고, 구민법시행당시에 토지를 기부채납 받아 소유권을 취득하였고 그 지상에 건물을 축조하여 그 소유권을 취득함으로써 그 토지 및 그 지상건물을 소유하고 있었으나 민법시행 후 민법 부칙 제10조 제1항에 따라서 민법시행일인 1960. 1. 1.부터 6년 내에 그 토지에 관하여 등기하지 아니함으로써 그 소유권을 상실하였다면, 이로써 그 토지에 대하여 건물소유를 위한 관습법상 법정지상권을 취득한다고 한 사례가 있습니다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다28619 판결).