甲은 乙로부터 다세대주택의 공사를 도급 받아 甲의 재료와 노력으로 다세대주택을 완공하였으나, 乙은 공사대금을 지급하지 못하였고, 甲은 乙로부터 甲의 위 건물에 대한 유치권을 포기하는 대신 위 다세대주택의 수분양자들로부터 미납입 분양대금을 직접 지급 받기로 하고 甲이 지정하는 자 앞으로 위 다세대주택의 구분소유권이전등기를 해주기로 하였습니다. 이 경우 乙이 채무초과상태에서 甲과의 사이에 행한 위와 같은 행위가 사해행위로서 취소될 수 있는지요?
유치권에 관하여 민법에서 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있으나, 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 않는다고 규정하고 있습니다(민법 제320조). 한편, 유치권은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유하는 경우에 인정될 뿐 자신소유의 물건 또는 유가증권에는 성립될 수 없습니다(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결). 그리고 건물신축도급계약에서 신축건물의 소유권에 관한 판례를 보면, 신축건물의 소유권은 원칙적으로 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시적으로 취득하는 것이나, 건물신축도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되고, 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동건축주들 사이의 약정에 따라야 한다고 하였습니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다66990 판결).그러므로 甲과 乙 사이에도 그러한 소유권귀속의 합의가 있었다면 신축건물소유권은 乙에게 원시적으로 귀속되므로 甲은 공사대금을 지급 받기까지는 위 다세대주택에 관하여 유치권을 행사할 수 있었습니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다16202,16219 판결).그런데 채권자취소(사해행위취소)에 대해 민법에서 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있고, 다만 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그렇지 않다고 규정하고 있습니다(민법 제406조 제1항). 그리고 위 사안과 유사한 경우에 관한 판례를 보면, 공사대금을 지급받지 못한 아파트공사 수급인이 신축아파트에 대한 유치권을 포기하는 대신 수분양자들로부터 미납입 분양대금을 직접 지급받기로 하고, 그 담보를 위해 도급인과의 사이에 당해 아파트를 대상으로 수익자를 수급인으로 하는 신탁계약을 체결하고 수급인이 지정하는 자 앞으로 소유권이전등기를 마치게 한 경우, 수급인의 지위가 유치권을 행사할 수 있는 지위보다 강화된 것이 아니고, 도급인의 일반채권자들 입장에서도 수급인이 유치권을 행사하여 도급인의 분양사업수행이 불가능해지는 경우와 비교할 때 더 불리해지는 것은 아니므로 위 신탁계약이 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례가 있으며(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다13709 판결), 공장신축공사가 공정률 60~70% 정도 진행된 상태에서 도급업자의 자금난으로 중단되자 도급업자의 위임을 받은 채권자단이 수급업자로 하여금 수급업자의 부담으로 공사를 계속하게 하기 위하여 공사대금담보조로 신축공장의 건축주명의를 수급업자로 변경하여 준 경우, 공장신축공사를 완공하여 공장을 가동하는 것이 채권자들에 대한 최대한의 변제력을 확보하는 최선의 방법이었고, 수급인에게 신축공장의 건축주명의를 변경하여 준 것은 공장을 완공하기 위한 부득이한 조치였으므로 사해행위에 해당하지 않는다고 한 사례도 있습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다66089 판결).따라서 위 사안에서 乙이 채무초과상태에서 甲이 다세대주택에 대한 유치권을 포기하는 대신 甲이 수분양자로부터 미납입 분양대금을 직접 지급받아 이를 공사대금에 충당하고, 乙은 甲이 지정하는 자에게 다세대주택을 분양하기로 약정하였더라도 甲의 지위가 강화된다거나 혹은 乙의 일반채권자들의 지위가 더 불리해진다고 볼 수 없으므로 위 약정은 사해행위로 취소될 수 없을 것으로 보입니다.