저는 증권투자를 하면서 제가 주식투자경험이 없는데다가 甲증권회사의 직원 乙이 주식매매를 해주겠다고 자청하여 그에게 주식매매를 일임하였는데, 5개월만에 제가 투자한 투자금은 절반으로 줄었습니다. 이 경우 乙이 고객의 주식을 포괄적으로 위임받아 매매를 하는 것이 위법이 아닌지, 그리고 그것이 합법적이라고 하여도 저의 경우와 같이 손해를 보게 된 경우 乙에게 손해배상을 청구할 수는 없는지요?
임의매매의 금지에 관하여 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제70조에서 투자매매업자 또는 투자중개업자는 투자자나 그 대리인으로부터 금융투자상품의 매매의 청약 또는 주문을 받지 아니하고는 투자자로부터 예탁 받은 재산으로 금융투자상품의 매매를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 같은 법 제444조 제7호에서는 같은 법 제70조를 위반하여 투자자로부터 예탁 받은 재산으로 금융투자상품의 매매를 한 자는 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.따라서 증권회사의 직원인 乙이 귀하로부터 위탁을 받아 귀하의 주식을 일임매매 하였다는 사실만으로는 위법이라 할 수는 없을 것입니다.그런데 乙이 귀하로부터 위탁을 받아 귀하의 주식을 일임매매 한 결과 귀하에게 손실을 입도록 한 경우 乙에게 손해배상을 청구할 수 있을 것인지에 관하여 살펴보면, 「민법」 제680조에서 위임은 당사자일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다고 규정하고 있고, 같은 법 제681조에서는 수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다고 규정하고 있으므로, 귀하와 乙은 위임인과 수임인의 관계에 있다고 보아야 할 것인바, 乙이 수임인으로서 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리한 것인지에 따라서 배상청구여부가 결정될 것으로 보입니다. 이와 관련하여 판례를 보면, 증권회사와 고객 사이에 주식의 포괄적 일임매매약정이 있는 경우에 그 직원이 결과적으로 수익성 없는 주식거래를 반복하였다는 사정만으로 선량한 관리자로서의 주의의무(충실의무)를 위배하였다고 할 수는 없으나, 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 무시하고 회사의 영업실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립될 것인데, 증권회사직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지는 고객구좌에 대한 증권회사의 지배여부, 주식매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입주식의 평균적 보유기간, 매매주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지의 여부, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익여부, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지의 여부 등 제반 사정을 참작하여 주식매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지의 여부를 기준으로 판단하여야 한다고 하였습니다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006다53344 판결).그리고 증권회사직원이 고객과의 포괄적인 일임매매약정을 한 이래 고객이 거래중단을 요청한 때까지 1년 남짓한 사이에 무려 총 678회의 매수·매도행위를 반복하였고, 그 거래의 대부분은 매수한 당일 또는 3일 이내의 단기간에 매도가 이루어졌으며, 매도 후에도 다른 종목의 주식을 매수하는 것이 아니라 며칠 이내에 같은 회사의 주식을 다시 매수하는 방법을 취한 경우가 많았고, 거래가격에 관하여도 매수가격보다 낮거나 동일한 가격으로 단기간에 매도하거나, 매도가격보다 높거나 동일한 가격으로 매수하고, 매수가격보다 높은 가격이라고 하더라도 거래수수료와 거래세액을 공제하면 고객에게는 거의 이익이 없거나 오히려 손해가 발생할 정도로 가격상승이 소폭인 수익성 없는 거래행위를 한 경우가 많았으며, 증권회사직원이 처음 고객계좌를 관리할 당시 고객이 보유하던 주식가치는 190,523,308원 상당이었는데 거래중단 요청시에는 시가 합계금 33,396,000원 상당의 주식과 예탁금 175,191원만 남게 되었으며, 그 반면 같은 운용기간 동안 고객은 증권회사에게 무려 합계금 95,489,550원의 거래수수료를 부담하였고, 거래세액도 합계금 17,947,285원을 부담하게 되었으며, 한편 기록상 단기매매가 그와 같이 다수 이루어져야 할 특별한 사정이 있다고 인정할 자료도 없다면, 비록 증권거래가 본래 여러 불확정요소에 의한 위험성을 동반할 수밖에 없고 당시 증시침체로 인하여 전반적으로 거의 모든 주식의 주가가 하락하고 있었다는 사정을 고려하더라도, 증권회사직원의 위와 같은 주식매매행위는 전문가로서의 합리적인 선택이라고는 도저히 볼 수 없다고 할 것이어서 증권회사 직원이 고객에 대한 충실의무에 위반하여 고객이익을 무시하고 회사의 영업실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 과당매매행위를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 것이라고 인정할 여지가 충분히 있다고 한 사례가 있습니다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다24603 판결).따라서 귀하의 경우에도 단순히 乙이 귀하의 주식을 위탁받아 일임매매 한 결과 귀하가 손실을 입었다는 사정만으로 乙의 배상책임이 인정되는 것은 아니고, 위 판례와 같이 과당매매가 이루어진 경우에만 그 배상책임이 인정될 것으로 보입니다.참고로 증권회사직원이 고객과 협의한 대로 신규상장주식의 매수물량을 늘리기 위하여 실제 매수하려는 수량보다 대량의 매수주문을 한 데 기인하여 예상과 달리 많은 물량을 매수하게 된 경우, 과당매매행위에 해당하지 않는다고 한 사례가 있습니다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다49128 판결).