저는 乙은행의 포괄근저당권(채권최고액 : 3,000만원)이 설정된 甲소유 주택을 보증금 4,500만원에 임차하여 전입신고와 확정일자를 모두 갖추고 입주하였습니다. 그런데 그 후 甲은 乙은행으로부터 2,000만원을 추가로 신용대출을 받았으나 이를 갚지 못하였고, 乙은행은 위 포괄근저당권을 실행하여 위 주택이 매각되었습니다. 이 경우 乙은행은 저희 임대차가 대항요건을 갖춘 이후 발생시킨 신용대출금에 대하여도 위 근저당권에 기한 우선변제권을 주장할 수 있는지요?
(1) 근저당권은 장래 증감변동하는 불특정 다수의 채무를 담보하는 것이기는 하나 그 피담보채무를 발생시키는 계속적 거래관계는 보통 특정(예 : 당좌대월계약, 차용금대출 등)되어 있는 것이 일반적입니다. 그런데 귀하의 경우와 같이 은행에서 관례적으로 사용되는 근저당권설정계약서에는 그 피담보채무로서 근저당권 설정 당시의 차용금채무 뿐만아니라 기타 각종원인으로 인해 장래 은행에 대하여 부담하게될 모든 채무까지 담보한다고 기재되어 있고 이를 강학상 ‘포괄근저당’이라고 합니다.
  (2) 포괄근저당에 관하여 판례는 “은행과의 근저당권설정계약서에 그 피담보채무를 특정하지 아니하고, 그 범위를 현재 및 장래에 부담하는 보증채무 등 여신거래로 인한 모든 채무로 정하고 있는 경우, 이는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언임이 명백하므로, 채무자의 당초 대출금채무뿐만 아니라, 근저당권설정등기를 마친 이후에 채무자가 채권자에게 추가로 부담하게 된 연대보증채무까지도 그 피담보채무에 속한다고 보아야 하고, 그로 인하여 채무총액이 근저당권의 채권최고액을 초과하게 되어 채권자인 은행의 내부적 경영지침으로 정한 담보비율을 유지할 수 없게 된다는 사유가 있다는 것만으로 이러한 채권자의 담보취득행위가 이례(異例)에 속하는 것이라거나, 근저당권의 피담보채무를 당초 대출원리금으로 제한하기로 하는 개별약정이 있었다고 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다44911 판결, 2003. 4. 11. 선고 2001다12430 판결).
  (3) 다만, “근저당권설정계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하고 있어도 이는 처분문서이므로 그 진정성립이 인정되는 때에는 특별한 사정이 없는 한 그 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하는 것이나, 그 계약체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당설정자와 채무자 및 채권자와의 상호관계 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 일정한 범위 내의 채무만을 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적이라고 인정되는 경우에는 당사자의 의사에 따라 그 담보책임의 범위를 제한할 수 있다.”라고 하였습니다(민법 제105조, 제357조 제1항, 제360조, 약관의규제에관한법률 제5조, 대법원 2000. 3. 28. 선고 99다32332 판결, 2001. 9. 18. 선고 2001다36962 판결).
  (4) 따라서 위 사안의 경우에도 위 근저당권의 담보범위에 관하여 근저당권설정계약 당시의 제반 사정 즉, 甲과 은행간의 피담보채무 범위에 대한 구체적 의사, 체결경위 등에 따라 합리성이 인정될 수 있는 범위 내에서 개별·구체적으로 결정되어져야 할 것으로 보입니다.