종중 선산(조부모, 부모, 당숙 등 분묘 수기 안치) 2필지를 전주 이씨 회안대군 제17대손 장손이 흰*(이하, 큰형) 명의로 1972년 임야 소유권을 보전하였습니다. 하지만 큰형과 친족에게 범위에도 있지 않고 4촌 6촌 친척들도 알지도 못하는 이용*(이하, 을 씨)가 1991년 10월에 큰형 단독 소유권이 있었던 것을 합 유자 2명(합유자 큰형 이전 하였습니다. 1991년 당시 큰형은 이성적인 의사결정을 할 수 없는 심 콩팥 장애(알코올 중독) 상태를 을 씨가 교활하게 이용하여 공유 지분이 아닌 합유자 등기하였고 불과 3년 만에 1994년 큰형 사망으로 한 유자 큰형 소유권은 없어지고 지금은 단독으로 을 씨 명의로 소유권이 있는 상태입니다. 을 씨 직계존비속의 분묘가 하나도 없음에도 지금의 소유권이 정당한 것인지 묻고 싶습니다. 질문 : 집안 장손이 관리하던 종 중 선산을 친족의 범위에도 되지 않은 을 씨가 심신장애가 있는 큰 형을 속이고 곧 사망할 것을 예측한 을 씨가 공유자(2명)가 아니라 합유자(2명)로 소유권 이전하고 불과 3년 만에 큰형이 사망함으로써 종 중 선산은 온전히 을 씨 단독으로 소유권이 이 전한 것에 대하여 신청인 집안이 소유권 원상회복 등기의 소송이나 큰 형 상속인에게 소유권 이전 등기의 소송을 할 수 있는지를 묻습니다.
1. 관련판례 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 그리고 종원 상호간의 친목도모 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족 집단체로서 그 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이고, 종중이 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인 사단으로서의 단체성이 인정된다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결). 종중 소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 종중규약의 정하는 바가 있으면 이에 따라야 할 것이고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 할 것임은 민법 제275조 제2항 등의 규정에 비추어 당연한 것이다 ( 당원 1989.2.14. 선고 88다카3113 판결 등 참조). 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제8조의 특례가 적용되는 종중 등의 명의신탁에 있어서 명의수탁자는 신탁재산을 유효하게 제3자에게 처분할 수 있고 제3자가 명의신탁사실을 알았다 하여도 그의 소유권취득에 영향이 없는 것이기는 하지만, 특별한 사정이 있는 경우, 즉 명의수탁자로부터 신탁재산을 매수한 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배임행위에 적극 가담한 경우에는 명의수탁자와 제3자 사이의 계약은 반사회적인 법률행위로서 무효라고 할 것이고, 이때 제3자가 명의수탁자의 배임행위에 적극 가담하는 행위란 수탁자가 단순히 등기명의만 수탁받았을 뿐 그 부동산을 처분할 권한이 없는 줄을 잘 알면서 명의수탁자에게 실질소유자 몰래 신탁재산을 불법처분하도록 적극적으로 요청하거나 유도하는 등의 행위를 의미하는 것이다(대법원 1992. 3. 31. 선고 92다1148 판결, 대법원 1992. 6. 9. 선고 91다29842 판결 등 참조). 2. 귀하의 종중이 비법인 사단으로서의 단체성이 인정되는지 여부는 정확히 알 수 없으나, 단체성이 인정됨을 전제로 할 때 관련 판례에 따르면 원칙적으로는 명의수탁자인 장손 이회*은 신탁재산을 유효하게 제3자에 처분할 수는 있으나, 제3자인 매수자가 그에게 부동산을 처분할 권한이 없는 사실을 잘 알면서 명의수탁자에게 실질소유자 몰래 신탁재산을 불법처분하도록 적극적으로 요청하거나 유도하는 행위를 한 경우 이는 반사회적인 법률행위로 무효가 되므로, 그와 같은 사실을 입증할 수 있다면 소유권이전등기 청구 소송 가능성이 존재한다고 보여집니다. 3. 그러므로 귀하께서는 제반 서류를 모두 지참하시어 법률전문가의 구체적인 상담을 받아보신 후 소송 제기 여부를 결정하시면 될 것으로 생각됩니다.