저는 甲으로부터 1,000만원을 빌리면서 제 소유 주택에 채권최고액 1,500만원의 근저당권을 설정하였습니다. 그 후 저는 여러 차례 나누어 원금과 이자를 모두 지급하였지만 근저당권설정등기를 말소하지 않았습니다. 그런데 2년이 지난 뒤 甲이 말소되지 않은 근저당권을 근거로 저의 주택에 담보권실행을 위한 경매를 신청하였습니다. 이 경우 어떻게 대항할 수 있는지요?
귀하의 경우 근저당권으로 담보된 채권을 모두 변제하였음에도 채권자 甲이 근저당권설정등기가 말소되지 않았음을 악용하여 담보권실행을 위한 경매신청을 제기한 것은 부당하다고 하겠습니다.그러므로 귀하는 甲을 상대로 하여 채무변제를 이유로 경매개시결정에 대한 이의나 채무에 관한 이의의 소를 제기하여야 할 것입니다.「민사집행법」제265조는 “경매절차의 개시결정에 대한 이의신청사유로 담보권이 없다는 것 또는 소멸되었다는 것을 주장할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로 담보권실행을 위한 경매개시결정에 대한 이의는 강제경매개시결정에 대한 이의와는 달리 실체상의 하자도 이의사유로 주장할 수 있습니다. 또한 「민사집행법」제275조는 담보권실행 경매절차에 있어서도 특별한 규정이 없는 한 강제집행절차를 준용하고 있으므로, 같은 법 제44조(청구에 관한 이의의 소)에 준하는 채무에 관한 이의의 소를 제기할 수 있을 것입니다. 그런데 경매개시결정에 대한 이의나 채무에 관한 이의의 소는 집행정지의 효력이 없으므로 경매개시결정에 대한 이의나 청구이의의 소를 제기한다고 하여도 담보권실행을 위한 경매절차는 정지되는 것이 아닙니다.즉, 담보권실행을 위한 경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 자는 개시결정에 대한 이의신청을 하고「민사집행법」제86조 제2항에 의한 경매절차정지명령을 받거나, 청구이의의 소에 준하는 채무에 관한 이의의 소(통상 채무부존재확인이나 저당권부존재확인 또는 저당권설정등기말소청구의 소를 본안으로 함)를 제기하고 같은 법 제46조에 의한 잠정처분으로서 경매정지명령을 받아 그 경매절차를 정지시켜야 할 것입니다. 그런데 이 경우 담보제공(공탁)을 하여야 할 경우도 있습니다.그리고 위와 같은 절차에 의하지 아니하고 「민사집행법」제300조에 의한 일반가처분절차에 의하여 담보권실행을 위한 경매절차를 정지시킬 수 있는지에 관하여 판례는 “임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위해서는 민사소송법 제728조(현행 민사집행법 제268조)에 의하여 준용되는 민사소송법 제603조의3(현행 민사집행법 제86조)의 규정에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 민사소송법 제484조(현행 민사집행법 제34조 제2항, 같은 법 제16조 제2항)에 의한 집행정지명령을 받거나, 민사소송법 제505조(현행 민사집행법 제44조)를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 민사소송법 제507조(현행 민사집행법 제46조)에 의한 집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 민사소송법 제714조(현행 민사집행법 제300조)에 의한 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정, 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정).그러므로 「민사집행법」제300조에 의한 일반적인 가처분절차에 의하여 담보권실행을 위한 경매절차를 정지시킬 수는 없을 것으로 보입니다.