제가 대여금채권의 담보조로 채무자의 토지에 관하여 근저당등기를 하였는데, 채무자가 이 근저당등기를 부당하게 말소한 후 은행에 근저당권을 설정하여 주었습니다. 이후 채무자의 다른 채권자들에 의해 경매가 진행되어 매각되었고, 매수인이 매각대금을 납부하고 배당기일이 지정되었습니다. 그 사이 저는 채무자와 은행을 피고로 하여 근저당권설정등기에 대한 말소회복등기의 소를 제기하여 1, 2심에서 승소판결을 선고받았으나, 은행의 상고로 현재 대법원에 계류 중입니다. 지금 배당표는 등기부에 따라 은행이 제1순위로 작성되어 있어 제가 배당을 받지 못할 우려가 있는데, 제가 경매절차를 정지시키려면 어떻게 해야 하나요?
(1) [법정서류의 제출을 통한 강제집행정지의 가부] 강제집행정지를 위해서는 강제집행의 정지를 명하는 취지의 재판정본 등을 제출하여야 하며(민사집행법 제49조제1.2.3.4호), 이러한 서류를 제출하기 위해서는 청구이의의 소, 집행문부여이의의 소, 제3자이의의 소 등이 전제되어야 합니다(민사집행법 제46조). 그런데 본건의 경우 위에서 열거한 소송의 이유사유로써 주장할 수 있는 것이 없어 원고적격이 인정되지 않아, 결국 강제집행정지신청은 불가합니다.
  (2) [법정사실에 의한 강제집행정지 가부] 한편 집행정본의 무효, 채무자의 파산선고 등 집행요건의 흠결 또는 집행장애사유의 존재 등 법원이 직권으로 집행을 정지해야 할 법정사실이 있지도 아니합니다.
  (3) [가처분에 의하여 강제집행정지를 할 수 있는지 여부] 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시키는 것은 허용되지 아니합니다(대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정).
  (4) [배당이의소송] 근저당권이 불법적으로 말소된 경우 권리가 소멸되는 것은 아니므로 첫 경매개시결정등기 전에 등기되어 있던 근저당권자는 불법말소 후 회복등기를 하지 않았다고 하더라도 배당요구 없이도 당연히 배당을 받을 수 있는 자에 해당합니다(민사집행법 제148조제4호). 따라서 배당기일에 출석하여 배당표에 작성된 배당순위에 관하여 이의를 제기할 수 있으며(민사집행법 제151조), 이러한 이의를 제기한 채권자로서 배당이의의 소를 제기할 수 있습니다(민사집행법 제154조).
  (5) [부당이득/손해배상청구] 설령 배당이의의 소를 제기하지 못하여 배당이 이루어지고 배당을 받지 못하였다고 하더라도 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있고(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결), 불법적으로 근저당등기를 말소한 채무자를 상대로 손해배상청구를 할 수 있습니다.