甲은 乙에게 甲 소유의 토지와 건물에 공동저당권을 설정하고 거주하던 중 저당권 설정 당시의 건물을 철거한 후 건물을 신축하였으나 준공검사를 받지 못하고 있는 상태에서 저당권자인 乙이 경매를 신청하였고, 토지만 경락이 되어 그 소유권이 丙에게 이전되었습니다. 이 경우 신축건물의 소유자인 甲은 토지소유자인 丙에 대하여 법정지상권을 주장할 수 있는지요?
(1)「민법」제366조는 “저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다”라고 규정하고 있습니다.
  (2) 이와 관련하여 종전 판례는 “민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 존속기간, 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지부분에 한정된다.”라고 하였으며(대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결), 또한 “민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 저당권설정 당시의 건물을 그 후 개축·증축한 경우는 물론이고 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 재건축·신축한 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우 신건물과 구건물 사이에 동일성이 있거나 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니라 할 것이지만, 그 법정지상권의 내용인 존속기간·범위 등은 구건물을 기준으로 하여야 할 것이다.”라고 하여 토지나 건물에 대한 단독저당이나 공동저당을 불문하고 법정지상권이 성립하는 것으로 인정하였습니다(대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결).
  (3) 그러나 최근 판례는 “동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게할 수 있다는 이유로 공동저당이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하지 않는다.”라고 하면서 기존의 판례를 변경하였습니다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 2004. 3. 25. 선고 2003다1359, 1366, 1373 판결).
  (4) 따라서 위 판례에 따르면 甲은 토지소유자인 丙에게 법정지상권을 주장하기 어려울 것으로 보입니다.