 Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalının 29/02/2016 tarihli yazılı  sözleşme gereğince, ... adlı işyerinin 45.000 TL bedel ile devri konusunda anlaştıklarını, davalının 17.200 TL'sını ödediğini, kalan 27.800 TL'sını taksitler halinde ödemeyi taahhüt etmiş ise de, ödemediğinden hakkında Körfez İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 14/02/2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlu-davalının takibin konusunu bilmesine rağmen, haksız olarak takibe itiraz ettiğinden, itirazın iptali ile takibin devamını, davalıdan %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile aralarında herhangi bir ticari faaliyet olmadığını, Körfez İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takibe dayanak gösterilen belgeler tarafına tebliğ edilmediği için takibin usulüne uygun yapılmadığını, sözleşme resmi şekilde yapılmadığından hukuki geçerliliği bulunmadığını, sözleşmeden doğan talep hakkının da zamanaşımına uğradığını, davacı tarafından açılan davanın kötü niyetli olduğunu, devrettiği market içindeki ürünlerin birçoğunun devir tarihinde son kullanma tarihinin geçmiş olduğunu, davacıdan defalarca bu ürünleri değiştirmesini istediğini, her seferinde kendisini oyaladığını, dükkanda olmayan malın da faturasını kestiğini, davacının edimini yerine getirmediğini belirterek, davacıya hiçbir borcu bulunmadığını, davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Davalı zamanaşımı definde bulunmuş ise de; TBK 146 maddesi kapsamında sözleşme tarihi göz önüne alındığında, dolmadığından zamanaşımı definin reddine karar verildiği, Taraflar arasında işyerinin devrine ilişkin sözleşme imzalandığı konusunda ihtilaf bulunmadığı, sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasının geçerlilik şartı olmadığı, devredilen marketteki ürünlerin birçoğunun son kullanma tarihi geçmiş ürünler olduğu iddia edilmişse de; 6102 sayılı TTK nın 23/c fıkrasında ''Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya bildirmekle yükümlüdür'' şeklinde düzenlenme olduğu, davalının ayıp ihbarının bulunmadığı anlaşılmakla, davalı icra takibinden önce temerrüde düşürülmediğinden davanın kısmen kabulüne, davalının Körfez İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 27.800,00 TL üzerinden takip tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, alacak likit olduğundan icra inkar tazminatının tahsiline" karar verilmiştir. Davalı istinaf dilekçesinde özetle; 1-Davacı ve davalı tacir olmadığından, aradaki ilişki Ticaret Kanunu'ndan doğmadığından, ticari dava bulunmadığını ve görevli mahkemenin genel görevli Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, mahkemece görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli- asliye hukuk mahkemelerine gönderilmesi gerekirken, yargılamanın esası hakkında karar verilmesinin doğru olmadığını, 2-TTK md, 23 hükmünün tacirler için geliştirildiğini, mevcut davada uygulanamayacağını, davacının sözleşme edimlerini gereği gibi yerine getirmediği gibi iyiniyetli de davranmadığını, buna rağmen davanın kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını, davacının talep hakkı olduğu kabul edilse dahi, zamanaşımının gerçekleştiğini, mahkemece zamanaşımı itirazının dikkate alınmadığını, davalının devrettiği ürünlerin bir çoğunun son kullanma tarihlerinin geçmiş olduğunun mahkemece araştırılmadığını, delillerin değerlendirilmesinde ve taktirinde hata yapıldığını, eksik değerlendirme ile karar verildiğini, 3-Davacı ile arasındaki sözleşme kanunda aranan şekil şartlarını taşımadığından geçerli olmadığını ve resen gözetilmesi gerektiği halde, gözetilmediğinden yasaya aykırı karar verildiğini, 4-Somut olay yargılamayı gerektirdiğinden, alacağın likit olmadığını, icra inkar tazminatına karar verilmesinin yasaya aykırı olduğunu, açıklanan ve resen dikkate alınacak sebeplerle kararın ortadan kaldırılmasına, davanın reddine  karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Karar aleyhine davalı istinaf yasa yoluna başvurmuştur. 1-Görev HMK 114/1-c maddesi uyarınca dava şartı olup, HMK 115. maddesi gereği mahkemece re'sen incelemesi gerekir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1-c maddesi uyarınca, 11/01/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmenin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203. maddelerinde öngörülen hususlardan doğan hukuk davalarının, ticari dava sayılacağı düzenlenmiştir. Taraflar arasındaki 29/02/2016 tarihli ... adlı işyerinin devrine ilişkin sözleşmenin işletme devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için, tarafların esnaf faaliyeti sınırlarını aşan gelir elde ettiğinin veya ticaret sicilinde gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunması gerekip, dosya içerisinde her iki tarafında esnaf odası kaydı, esnaf faaliyeti sınırlarını aşan gelir elde ettiğine ilişkin vergi dairesinden getirtilmiş kayıt, ticaret sicilinde gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı tespit edilmiştir. Mahkemece bu eksiklikler giderilerek HMK 114/1-c maddesi uyarınca görev dava şartı yönünden inceleme yapılarak, görevli olunduğuna kanaat getirildikten sonra esasa girilmesi gerekirken, yerine getirilmediğinden, davalının istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. (Yargıtay 11. H.D.'nin 2015/4319-11426 Esas ve karar, İstanbul B.A.M.'si  43. H.D.'nin 11/11/2021 tarih ve 2021/1291-1335 esas ve karar, 12. H.D.'nin24/12/2020 tarih ve 2020/1481-1369 Esas ve karar sayılı kararı) 2-Dava, işletme devri sebebiyle ödenmeyen bakiye bedelin tahsiline ilişkin olup, tarafların tacir olduklarına ilişkin dosyanın içinde herhangi bir bilgi bulunmamaktadır. Mahkemece TTK'nın 23/c maddesi gereği devre konu market mallarındaki ayıbın bildirilmediği gerekçesiyle dava reddedilmişse de, taraflar arasındaki sözleşme işletmenin devri sözleşmesidir. Davacı davalının devrettiği ürünlerin bir çoğunun son kullanma tarihleri geçmiş ürünler olduğunu bu suretle hataya düşürüldüğünü iddia etmek suretiyle, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 30 ve devamı maddelerinde belirtilen irade fesadı hallerine dayanmıştır. Bu durumda taraflar arasındaki işletmenin devri sözleşmesinin davacının iddiaları doğrultusunda incelenerek, gösterilen deliller toplanarak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, gerekçede belirtilen şekilde yanlış değerlendirme ile karar verilmesi doğru olmadığından, davalının istinaf sebebinin kabulüne karar verilmiştir. (Yargıtay 11. H.D.'nin 2015/4319-11426 Esas ve karar sayılı kararı) 3-6098 Sayılı TBK'nun 202. maddesinde işletme devri için özel şekil şartı öngörülmediğinden, davalının sözleşmenin aranan şekil şartlarını taşımadığına ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığı gibi, dosya kapsamındaki 29/02/2016 tarihli ...'in 45.000,00 TL bedelle devrine ilişkin sözleşmenin taraflarca imzalandığı, davalının 17.200,00 TL ödeme yaptığı, devre ilişkin faturaların kesilerek  marketin fiilen davalıya teslim edildiği sabittir. Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca; sözleşme hükümleri taraflarca yerine getirildikten sonra şekil şartı eksikliğini ileri sürmek TMK 2. maddesindeki tarafların hak ve borçlarını ileri sürerken iyiniyet kurallarına uymaları gerektiği, iyiniyet kurallarına aykırı davranışlarının hukuk düzenlerince korunmayacağına ilişkin kurala aykırı olduğundan, davalı tarafın bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir. 4-Görülmekte olan dava itirazın iptalidir. İtirazın iptalini düzenleyen İİK 67/ 2. maddesi uyarınca; davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verildiği taktirde borçlu, kabul olunan miktarın % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkum edilir. Yerleşmiş Yargıtay kararları uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın, muayyen veya borçlu tarafça hesaplanabilir (likit) olması gerekir. İcra takibinin dayanağı, taraflar arasındaki 29/02/2016 tarihli ...'in 45.000,00 TL bedelle devir sözleşmesi olduğu, sözleşmede peşin ödenen miktar mahsup edildikten sonra davalı tarafça ödenmesi üstlenilen bakiye miktarın 27.800,00 TL olduğu belirtildiğinden, miktar belirli ve takip tarihi itibariyle borç miktarı borçlu tarafından bilinir nitelikte olduğundan, alacak likittir. Mahkemece itirazın iptaline karar verilmesi karşısında icra İİK 67/2. maddesi uyarınca icra inkar tazminatı hükmedilmesi yerinde olup, davalının alacağın yargılamayı gerektirdiğinden bahisle icra inkar tazminatı hükmedilemeyeceğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. Davalının 3 ve 4 numaralı istinaf sebebinin reddine, 1 ve 2 numaralı istinaf sebebinin kabulü ile HMK 353/1-a/6 maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına ve belirtilen şekilde inceleme ve araştırma yapılmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
 davacı vekilinin istinaf başvurusunun kesin karara yönelik olduğu gerekçesiyle reddine karar verildiği, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında, davalının “...” adlı projesi bünyesinde yer alan 365 numaralı bağımsız bölümün' müvekkiline satışının ön aşamasını teşkil etmek üzere, Beşiktaş ... Noterliği nde 18.04.2014 tarihinde bir taşınmaz satış vaadi sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme kapsamında davalı ... A.Ş. nin  71,43m² brüt ve ve 48,57 net m² alana sahip ... numaralı bağımsız bölümün müvekkilim şirkete satışını ve 01.11.2015 tarihinde teslimini; müvekkilinin ise, 216.100 USD şeklinde belirlenen tutarın Türk Lirası karşılığını ödemek suretiyle ilgili bağımsız bölümü satın almayı taahhüt ettiğini, Sözleşme'de öngörülen  hükümler dairesinde ödemelerin gerçekleştirilmesi ve şart koşulan KDV bedelinin peşin ödenmesi koşulunun yerine getirilmesini müteakiben, dava konusu bağımsız bölümün anahtarları Sözleşme'de öngörülen teslim tarihinden (yaklaşık) iki yıllık bir zaman dilimi sonrasında 24.05.2017 tarihinde müvekkiline teslim edildiğini, 08.12.2017 tarihinde taşınmazın mülkiyetinin tapu sicili nezdinde müvekkili adına tescil edildiğini, taşınmazın tesliminin akabinde, ilgili bağımsız bölümün “kullanılabilir net alanının” (tam ve kesin bir rakam olmamakla birlikte) çok daha aşağısında bir rakam olduğunu tespit edildiğini ve derhal ... A.Ş. yetkililerine Üsküdar ... Noterliği'nin 22.06.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide etmek suretiyle bildirilerik, fazladan ödenen bedel tahtında oluşan zararının ihtarnamede tanınan süre içerisinde tazmin edilmesini talep edildiğini, davalı şirketin  Beyoğlu ... Noterliği'nin 06.07.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile verilen cevabi yazıda, yapılan ölçüm neticesinde bağımsız bölümün tespitinde herhangi bir sorun öngörülmediği, bağımsız bölümün net alan m²si hesaplanırken, ilgili net m²'ye bağımsız bölümü çevreleyen “duvar, kolon ve pencere boşlukları" gibi sair unsurların da dahil edilmesi gerektiği ve ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı belirtilerek, taleplerinin yasal dayanaktan yoksun olması dolayısıyla kabul edilemeyeceğinin ifade edildiğini, sözleşme'de öngörülen vasıf ve niteliğe aykırı bir şekilde müvekkili şirkete teslim edilen taşınmazdan kaynaklı olarak uğranılan zararın tazminini talep edebilmek adına işbu davanın ikame edildiğini,. bahsi geçen bu zararın oluşumunun net m²nin Sözleşme'de öngörülenden daha az bir alana isabet etmesi dolayısıyla fazladan ödenen bedele dayandığını, davalı ... A.Ş.'nin Sözleşme'nin akdedilmesi öncesi, esnası ve sonrasındaki eylemleri ışığında huzurdaki davanın 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümlerinden hareketle ve birbirini sistematik olarak tamamlayacak şekilde ayıba karşı tekeffül, aldatma (hile) ve genel işlem kaşulları tahtında ileri sürülebilecek üç esaslı gerekçeye dayalı olduğunu, davalının sözleşmede öngörülen vasıf ve niteliğe aykırı olacak şekilde ayıplı mal tesliminde bulunarak sözleşmeye aykırı davrandığını, davalının sözleşme gereğince fazladan bedel ödenmesi nedeniyle oluşan zararın tazmininin talep edildiğini, davalının ... A.Ş.'nin, ticari satışlar özelinde (ve kural olarak) ticari hayatın bir gereği olarak öngörülen kısa ihbar sürelerinin arkasına sığınarak, ayıplı malın kabul edildiği yönünde bir savunma argümanına dayanmasının hukuken himaye görmesinin kabul edilebilir hiçbir yönü bulunmadığını, gerçekten de ayıbın gizli olduğu hallerde, açık ayıp özelinde öngörülen iki (ve sekiz günlük) sürelerden hareketle ihbar süresinin dolmuş olduğu ve bu suretle malın kabul edildiğinin söylenemeyeceğini, müvekkilinin davalı şirketin aslında hile yoluyla imzalanmasını sağladığı ve esas itibariyle müşterek bir iradenin ürünü olmaması dolayısıyla genel işlem koşulu niteliğinde olan ve sözleşmede değil, sözleşme ekinde “gizlenmek suretiyle” yer verilen bir açıklamaya dayalı olarak ciddi şekilde zarar gördüğünü, müvekkilinin ayıbı, fark eder etmez satıcıya derhal bildirimde bulunduğunu, davalının sözleşme imzalanmadan hemen önce müvekkili şirket değerlendirmelerine sunduğu sözleşme ile noter nezdinde imzalatılan sözleşmenin birbirinden farklı olduğunu, sözleşme eklerinin ise paylaşılmadığını, imzalanan Sözleşme metni incelendiğinde, sözleşme'nin ekine “Net Alan: Duvarlar dahli alan” ibaresinin eklendiğinin görülebileceğini, eklenen bu ifadenin, normale göre oldukça ufak puntolarla ve sözleşme metni dışına dahil edildiğini, salt bu durum dahi davalı ... A.Ş.'nin hile iradesinin gözler önüne getirilebilmesi açısından yeterli olduğu ve şu halde müvekkili şirket iradesinin, davalı tarafından hile yoluyla sakatlandığının açık olduğunu,  TBM m 39/2 hükmünde yer alan düzenlemeye göre aldatmadan dolayı bağlayıcılığı olmayan bir sözleşmenin onanmış sayılmasının, tazminat hakkını ortadan kaldırmayacağı, ağır kusurlu satıcı konumunda olan davalının süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığını ileri süremeyeceğini, sözleşme metnine eklenen net metrekare tanımının TBK 20 vd maddeleri gereğince yazılmamış, yok hükmünde sayılması gerektiğini, sonuç olarak davalı şirketin ayıplı mal tesliminde bulunması,  açıkça aldatma kastıyla hareket etmesi ve TBK md. 20 vd. hükümleri kapsamında geçersiz olan bir hükme dayanarak ifada bulunulduğunun sabit olmasından hareketle; zarar miktarının yargılama sürecinde yapılacak bilirkişi incelemesi sonucunda ortaya çıkacağı dikkate alınarak, müvekkilinin şirketin uğramış olduğu zararlara temel oluşturmak ve fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla, HMK md. 107 hükmü gereğince şimdilik 5.000 TL'nin dava konusu taşınmazın bedelinin ödendiği tarihten itibaren işletilecek ticari avans faiziyle birlikte davalı şirketten tahsili ile müvekkiline ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, savunmasında özetle;  davanın görülmesinde Asliye Hukuk Mahkemeleri görevli olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesini, davacının belirsiz alacak davasını açmakta hukuki yararının bulunmadığını, davacıya 365 no.lu bağımsız bölümün teslimi borcunun üstlenildiğini, sonraki aşamalarda bağımsız bölüm numarasının idari gereklilikler nedeni ile ve sözleşmeye uygun olarak 127 haline geldiğini, bunun dışında vadedilen bağımsız bölüm ile davacıya teslim ve davacı adına tescil edilen bağımsız bölümün tüm şartlarıyla aynı olduğu, sözleşmenin ikinci sayfasındaki lejant kısmında bağımsız bölüm brüt metrekaresi'nin 71,43 olarak belirlendiği, 17. Sayfada yer alan ne alan hesaplamasının ise tamamen bilgilendirme amaçlı olduğunu, asıl üzerinde sözleşme ve geçerli olan hesaplamanın lejantda yer alan brüt metrekare hesaplaması olduğu, sözleşmeye konu taşınmazın ve anahtarının 24/05/2017 tarihinde her hangi bir itiraz veya ihtirazi kayıt olmaksızın davacı temsilcisine teslim edildiğini, daha sonra davacı adına tapuda devir yapıldığını, 01/03/2016 tarihinde davacıya bağımsız bölümün teslim alınması için iadeli tahahütlü posta ve email olarak davet gönderildiğini, davacının geç teslim iddialarının hüküm taşımadığını, davacının süresi içinde ayıp bildirimi yapmadığını bu sebeple malın kabullenmiş olduğunu, davacının hile iddialarının gerçek dışı olduğunu, davacı vekiline email ekinde gönderilen sözleşme gövdesi ile noter huzurunda imzalanan sözleşme gövdesinin birebir aynı olduğunu, müvekkilinin sözleşme kapsamında üzerine düşen edimi gereği gibi ve eksiksiz olarak yerine getirdiğinden ortada bir ayıp ve ayıptan doğan sorumluluk bulunmadığını, noterde yapılan düzenleme şeklindeki sözleşmenin 17/c hükmü ile noterlik makamının "gerçek isteklerinin aynen yazıldığını" belirten ibaresi karşısında davacının genel işlem koşulları uygulandığı iddiasının kabul edilemez olduğunu, davacının yazılmamış sayılmasını talep ettiği kısmını "net metrekare" hesabından ibaret olduğunu, bu kısmın davacı alıcı için özel olarak hesaplandığını bahsi geçen kısmın sadece yol gösterici nitelikte olup, asıl bağlayıcı hesaplamanın sözleşmenin lejant kısmında yer alan brüt metrekare olması nedeniyle salt net metrekare hesaplamasının yazılmamış sayılmasını davanın haksız olduğu sonucunu değiştirmeyeceğini, yazılmamış sayılması istenen kısım açık ve anlaşılır olup birden fazla anlama gelmediğini, kamu düzenine mevzuata ve genel ahlaka uygun olduğunu, davacının aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olmadığını, sözleşme serbestesi hükümleri çerçevesinde tarafların ortak onayları ile yürürlüğe girdiğini, tüketici sıfatını haiz bir şahsa yönelmediğini, sözleşme özgürlüğünde bulunması gerekli güç dengesinin sözleşmede mevcut olduğundan hukuka uygun olduğunu, savunarak davanın usulden reddine mahkeme aksi kanaate ise esasdan reddine karar verilmesini talep etmiştir. 