Davacı vekili tarafından davalı aleyhine mahkememizde açılan davada yapılan açık yargılamalar neticesinde ;DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;  müvekkili ...A.Ş.'nin, davalı şirketten otobüs giydirme ve iç dekorasyon yapım hizmeti aldığını, bu konuda taraflar arasında dilekçesi ekinde bulunan ... Çiftçi Eğitim Otobüsü Sözleşmesinin 25.04.2018 tarihinde imzalandığını, söz konusu sözleşme kapsamındaki dizayn ve tadilat işleri için davalı şirkete 27.06.2018 tarihli ve ...seri numaralı fatura ile karşılığında 180.000.00 TL ödeme yapıldığını, davaya konu sözleşmenin, Türk Borçlar Kanunu'nun 470. Maddesi içeriğine göre eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, davalı şirketin söz konusu sözleşme ile üstlendiği görevin, öncelikle müvekkili şirketin Türkiye genelinde çiftçilere eğitim vermek amacı ile oluşturulacak “Eğitim Otobüsünün” sözleşme ekindeki teknik şartnameye göre modifikasyon işçilik dahil, iç ve dış bölgesine yapılacak tüm değişikliklerin, müvekkili şirketin) talebi gibi beklediği faydayı göstermesi gerektiğini, sözleşme neticesinde davalı firma tarafından meydana getirtilecek eserin sözleşme konusu otobüsün kullanım amacına uygun olmasının beklendiğini, söz konusu durumun, eser sözleşmesinin en önemli şartı ve niteliği olduğunu, taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin 6.1 maddesinde, ürünü müvekkiline teknik şartnamede belirtilen şekilde imal (Tasarım İmalat ve/veya Montaj) ederek en geç 60 takvim gününde müvekkili şirketin yetkililerine teslim edilmesi yükümlülüğünün bulunduğunu, ...Eğitim Otobüsünün müvekkili şirkete 27.06.2018 tarihinde kabul tutanağı ile teslim edilmiş olduğunu, her ne kadar tarafla arasında teslim tutanağı düzenlenmiş kabul yapılmış olsa da, müvekkili şirketin proje eğitim otobüsünün kullanımı için gerekli şartların oluşmasını beklediğini, kontrol ettiğini ve sözleşmede talep etiği şekilde medikasyonun yapılmadığını ve işçilik hatalarını tespit edildiğini, istenen malzemeler dışında malzeme kullanıldığının, kullanılan malzemelerin de hatalı bir şekilde dizayn edildiğinin tespit edilmiş ve görülmüş olduğunu,  tüm bunların akabinde müvekkili şirket tarafından mahkemeye başvurularak teknik şartnameye ve sözleşmeye aykırı  bir biçimde eksik veya ayıplı şekilde yerine getirilen hususların tespiti için İstanbul ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D.iş sayılı dosyası tahtında tespit yaptırıldığını, alanında uzman bilirkişilerce sözleşme konusu otobüs, teknik şartname ve sözleşme incelenerek hazırlanan 03.10.2018 tarihli raporda, şartname ve sözleşmeye aykırı eksik ve ayıplı hususların teker teker tespit edildiğini bu durumun İstanbul ...Sulh Hukuk Mahkemesi'nin...D.İş dosyasından alınan 03.10.2018 tarihli bilirkişi raporunda açıkça belirtilmiş olduğunu, bu tespit raporunun davalı tarafa usulünce tebliğ edilmiş olduğunu, raporun huzurdaki davada delil niteliğini haiz olduğunu, Sayın Mahkemenizce İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyası talep edilip incelendiğinde, raporun karşı tarafa tebliğ edildiğinin açıkça görüleceğini, raporun karşı tarafa tebliğ olmasına rağmen davalı şirket tarafından müvekkili firmaya karşı herhangi bir iyileştirme amaçlı yaklaşımının olmadığını, raporun karşı yana 8 Ekim'de tebliğ edilmiş olduğunu, karşı tarafın ancak 19 Ekimde rapora itiraz etmiş olduğunu, HMK'da öngörülen 1 haftalık itiraz süresi geçtikten sonra rapora itiraz edildiğinden bu itirazında hukuken bir geçerliliği olmadığını,  Sayın mahkemenizce de takdir edileceği üzere bir malın kullanılması veya tesliminden sonra alınan sorumluluk nedeni ile taraflar arasında yapılan kabulün bir öneminin kalmadığını, satıcının, bilirkişi raporu ile tespit edilen her türlü ayıp, kusur ve eksiklerin ifasından sorumlu olduğumu, davalı şirketin, sözleşmenin ilgili maddeleri ile bu yükümlülüğü açıkça üstlendiğini ve kabul ettiğini, Sayın Mahkemeniz aksi kanaatte ise huzurunuzda alınacak yeni bir bilirkişi raporu ile otobüsteki ayıpların sözleşme ve teknik şartnameye uygun hale getirilmesinin yaratacağı maliyetin hesaplanarak müvekkili şirket tarafınca davalı şirkete ödenen 180.000,00 TL'den indirim yapılarak kalan bedelin bankalarca uygulanan en  yüksek ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ettiklerini ancak müvekkilinin çabalarının her seferinde sonuçsuz kaldığını, davalı firma ile yapılan görüşmelerde müvekkili şirketin her geçen gün daha da zarar ettiğini, dilekçesinde açıkladığı nedenler ile davalı firmaya huzurdaki davayı açmak zorunluluğunun doğduğunu belirterek; müvekkili şirketin huzurdaki davanın açılış tarihine kadar dava konusu eser olan otobüsü kullanamaması nedeni ile uğradığı zarar ve yoksun kalınan karın, bilirkişi incelemesi ile artırılmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000.00 TL'nin, bankalarca uygulanan en yüksek ticari faizi ile birlikte davalı şirketten tahsiline, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
 Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalının 29/02/2016 tarihli yazılı  sözleşme gereğince, ... adlı işyerinin 45.000 TL bedel ile devri konusunda anlaştıklarını, davalının 17.200 TL'sını ödediğini, kalan 27.800 TL'sını taksitler halinde ödemeyi taahhüt etmiş ise de, ödemediğinden hakkında Körfez İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 14/02/2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlu-davalının takibin konusunu bilmesine rağmen, haksız olarak takibe itiraz ettiğinden, itirazın iptali ile takibin devamını, davalıdan %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı ile aralarında herhangi bir ticari faaliyet olmadığını, Körfez İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında takibe dayanak gösterilen belgeler tarafına tebliğ edilmediği için takibin usulüne uygun yapılmadığını, sözleşme resmi şekilde yapılmadığından hukuki geçerliliği bulunmadığını, sözleşmeden doğan talep hakkının da zamanaşımına uğradığını, davacı tarafından açılan davanın kötü niyetli olduğunu, devrettiği market içindeki ürünlerin birçoğunun devir tarihinde son kullanma tarihinin geçmiş olduğunu, davacıdan defalarca bu ürünleri değiştirmesini istediğini, her seferinde kendisini oyaladığını, dükkanda olmayan malın da faturasını kestiğini, davacının edimini yerine getirmediğini belirterek, davacıya hiçbir borcu bulunmadığını, davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Davalı zamanaşımı definde bulunmuş ise de; TBK 146 maddesi kapsamında sözleşme tarihi göz önüne alındığında, dolmadığından zamanaşımı definin reddine karar verildiği, Taraflar arasında işyerinin devrine ilişkin sözleşme imzalandığı konusunda ihtilaf bulunmadığı, sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasının geçerlilik şartı olmadığı, devredilen marketteki ürünlerin birçoğunun son kullanma tarihi geçmiş ürünler olduğu iddia edilmişse de; 6102 sayılı TTK nın 23/c fıkrasında ''Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya bildirmekle yükümlüdür'' şeklinde düzenlenme olduğu, davalının ayıp ihbarının bulunmadığı anlaşılmakla, davalı icra takibinden önce temerrüde düşürülmediğinden davanın kısmen kabulüne, davalının Körfez İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 27.800,00 TL üzerinden takip tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, alacak likit olduğundan icra inkar tazminatının tahsiline" karar verilmiştir. Davalı istinaf dilekçesinde özetle; 1-Davacı ve davalı tacir olmadığından, aradaki ilişki Ticaret Kanunu'ndan doğmadığından, ticari dava bulunmadığını ve görevli mahkemenin genel görevli Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, mahkemece görevsizlik kararı verilerek dosyanın görevli- asliye hukuk mahkemelerine gönderilmesi gerekirken, yargılamanın esası hakkında karar verilmesinin doğru olmadığını, 2-TTK md, 23 hükmünün tacirler için geliştirildiğini, mevcut davada uygulanamayacağını, davacının sözleşme edimlerini gereği gibi yerine getirmediği gibi iyiniyetli de davranmadığını, buna rağmen davanın kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını, davacının talep hakkı olduğu kabul edilse dahi, zamanaşımının gerçekleştiğini, mahkemece zamanaşımı itirazının dikkate alınmadığını, davalının devrettiği ürünlerin bir çoğunun son kullanma tarihlerinin geçmiş olduğunun mahkemece araştırılmadığını, delillerin değerlendirilmesinde ve taktirinde hata yapıldığını, eksik değerlendirme ile karar verildiğini, 3-Davacı ile arasındaki sözleşme kanunda aranan şekil şartlarını taşımadığından geçerli olmadığını ve resen gözetilmesi gerektiği halde, gözetilmediğinden yasaya aykırı karar verildiğini, 4-Somut olay yargılamayı gerektirdiğinden, alacağın likit olmadığını, icra inkar tazminatına karar verilmesinin yasaya aykırı olduğunu, açıklanan ve resen dikkate alınacak sebeplerle kararın ortadan kaldırılmasına, davanın reddine  karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Karar aleyhine davalı istinaf yasa yoluna başvurmuştur. 1-Görev HMK 114/1-c maddesi uyarınca dava şartı olup, HMK 115. maddesi gereği mahkemece re'sen incelemesi gerekir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4/1-c maddesi uyarınca, 11/01/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmenin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203. maddelerinde öngörülen hususlardan doğan hukuk davalarının, ticari dava sayılacağı düzenlenmiştir. Taraflar arasındaki 29/02/2016 tarihli ... adlı işyerinin devrine ilişkin sözleşmenin işletme devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için, tarafların esnaf faaliyeti sınırlarını aşan gelir elde ettiğinin veya ticaret sicilinde gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunması gerekip, dosya içerisinde her iki tarafında esnaf odası kaydı, esnaf faaliyeti sınırlarını aşan gelir elde ettiğine ilişkin vergi dairesinden getirtilmiş kayıt, ticaret sicilinde gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı tespit edilmiştir. Mahkemece bu eksiklikler giderilerek HMK 114/1-c maddesi uyarınca görev dava şartı yönünden inceleme yapılarak, görevli olunduğuna kanaat getirildikten sonra esasa girilmesi gerekirken, yerine getirilmediğinden, davalının istinaf sebebinin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. (Yargıtay 11. H.D.'nin 2015/4319-11426 Esas ve karar, İstanbul B.A.M.'si  43. H.D.'nin 11/11/2021 tarih ve 2021/1291-1335 esas ve karar, 12. H.D.'nin24/12/2020 tarih ve 2020/1481-1369 Esas ve karar sayılı kararı) 2-Dava, işletme devri sebebiyle ödenmeyen bakiye bedelin tahsiline ilişkin olup, tarafların tacir olduklarına ilişkin dosyanın içinde herhangi bir bilgi bulunmamaktadır. Mahkemece TTK'nın 23/c maddesi gereği devre konu market mallarındaki ayıbın bildirilmediği gerekçesiyle dava reddedilmişse de, taraflar arasındaki sözleşme işletmenin devri sözleşmesidir. Davacı davalının devrettiği ürünlerin bir çoğunun son kullanma tarihleri geçmiş ürünler olduğunu bu suretle hataya düşürüldüğünü iddia etmek suretiyle, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 30 ve devamı maddelerinde belirtilen irade fesadı hallerine dayanmıştır. Bu durumda taraflar arasındaki işletmenin devri sözleşmesinin davacının iddiaları doğrultusunda incelenerek, gösterilen deliller toplanarak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, gerekçede belirtilen şekilde yanlış değerlendirme ile karar verilmesi doğru olmadığından, davalının istinaf sebebinin kabulüne karar verilmiştir. (Yargıtay 11. H.D.'nin 2015/4319-11426 Esas ve karar sayılı kararı) 3-6098 Sayılı TBK'nun 202. maddesinde işletme devri için özel şekil şartı öngörülmediğinden, davalının sözleşmenin aranan şekil şartlarını taşımadığına ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığı gibi, dosya kapsamındaki 29/02/2016 tarihli ...'in 45.000,00 TL bedelle devrine ilişkin sözleşmenin taraflarca imzalandığı, davalının 17.200,00 TL ödeme yaptığı, devre ilişkin faturaların kesilerek  marketin fiilen davalıya teslim edildiği sabittir. Yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca; sözleşme hükümleri taraflarca yerine getirildikten sonra şekil şartı eksikliğini ileri sürmek TMK 2. maddesindeki tarafların hak ve borçlarını ileri sürerken iyiniyet kurallarına uymaları gerektiği, iyiniyet kurallarına aykırı davranışlarının hukuk düzenlerince korunmayacağına ilişkin kurala aykırı olduğundan, davalı tarafın bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar vermek gerekmiştir. 4-Görülmekte olan dava itirazın iptalidir. İtirazın iptalini düzenleyen İİK 67/ 2. maddesi uyarınca; davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verildiği taktirde borçlu, kabul olunan miktarın % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkum edilir. Yerleşmiş Yargıtay kararları uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın, muayyen veya borçlu tarafça hesaplanabilir (likit) olması gerekir. İcra takibinin dayanağı, taraflar arasındaki 29/02/2016 tarihli ...'in 45.000,00 TL bedelle devir sözleşmesi olduğu, sözleşmede peşin ödenen miktar mahsup edildikten sonra davalı tarafça ödenmesi üstlenilen bakiye miktarın 27.800,00 TL olduğu belirtildiğinden, miktar belirli ve takip tarihi itibariyle borç miktarı borçlu tarafından bilinir nitelikte olduğundan, alacak likittir. Mahkemece itirazın iptaline karar verilmesi karşısında icra İİK 67/2. maddesi uyarınca icra inkar tazminatı hükmedilmesi yerinde olup, davalının alacağın yargılamayı gerektirdiğinden bahisle icra inkar tazminatı hükmedilemeyeceğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. Davalının 3 ve 4 numaralı istinaf sebebinin reddine, 1 ve 2 numaralı istinaf sebebinin kabulü ile HMK 353/1-a/6 maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına ve belirtilen şekilde inceleme ve araştırma yapılmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.