 Davacı vekili dava dilekçesinde  özetle; Müvekkilinin Türk Patent Enstitüsü (TPE) nezdinde 03,14,18,20,21,24,25 ve 28 no sınıflarda yer alan emtia için ... tescil nolu "..." isimli ticaret markasına, ... tescil nolu şekil ihtiva eden ticaret markasına sahip oluğunu, her iki markanın tescil koruma sürelerinin devam ettiğini, ayrıca müvekkilinin ... başvuru numaralı şekil ihtiva eden marka başvurusunun olduğunu, İstanbul 2.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'ne ait 2016/69 D. İş dosyası ile davalı şirketin adresinde, müvekkilinin markasını ve amblemini taşıyan 1190 adet ürünün tespit edildiğini ve şirket yetkilisi hakkında ceza davası açıldığını, daha önce de 30/06/2016 arama el koyma kararı alınarak davalı işyerine gidildiğini, 550 adet ürün bulunması üzerine İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nce şüpheli ...'ın cezalandırıldığını, davalının kış sezonunun başlaması ile birlikte hali hazırda müvekkilinin markasını taşıyan birçok taklit ürünü mağazasında satmaya devam ettiğini, davalının taklit ürünleri ile müvekkilinin markası arasında iltibas yarattığını, eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiğini belirterek, öncelikle 556 sayılı KHK m. 76 ve m. 77 uyarınca davalının mağazasında sattığı taklit ürünlere ihtiyati tedbir konularak zapt edilmesine, lisans bedelinin KHK m. 66/c uyarınca "maddi tazminat" olarak davalıdan tahsiline, taklit ürünleri ile müvekkilinin itibar kaybetmesine neden olan davalıdan KHK m. 62/b uyarınca 30.000-TL manevi tazminat tahsiline, haksız rekabetin, marka hakkının ihlalinin tespitine, haksız rekabetin ile marka ihlalinin men'ine, KHK m. 62/f uyarınca hükmün ilanına karar vermesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinin usuli gerekli şartları taşımadığını, müvekkilinin ticari unvanının "... Ltd. Şti." olduğunu, ihtiyati tedbirin infazı sırasında düzenlenen tutanakta müvekkilinin işyerinde bulunan ürünlerin üzerinde "..." yazdığını, bu ürünlerin davacının markasını ihtiva eden taklit ürün olmadıklarını, müvekkilinin 2016/69 D. İş sayılı dosyasına konu malları taklit olduğunu bilmeden iyi niyetli olarak aldığını, kötü-niyetli olmadığını, TMK uyarınca korunması gerektiğini, değişik iş dosyasında yer alan bilirkişi raporunda ürünler arasında benzerlikten çok farklılıkların tespit edildiğini, bu ürünlerin iltibasa sebebiyet vermeyeceğini, marka ihlalinin gerçekleşmediğinin tespit edildiğini, talep edilen maddi ve manevi tazminat miktarlarının fahiş olduğunu, hükmedilen ihtiyati tedbir kararının davayı nihai olarak, esastan çözer nitelikte olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Toplanan deliller hüküm kurmaya elverişli ve yeterli, alınan bilirkişi heyet raporu D. İş dosyasında alınan rapor kapsamında; davalının davacıya ait TPMK nezdinde tescilli ... tescil nolu "..." markası ile ... tescil nolu şekil markalarını, bu marka tescillerinin kapsadığı aynı sınıflarda yer alan tekstil ürünleri üzerinde, markaları aynı şekilde kullanmak suretiyle 556 sayılı KHK m. 9/1-a ile KHK m 61/1-b kapsamında ihlal ettiği, bu eylemlerinin  aynı zamanda TTK m. 54 ve TTK m. 55/1-a (4) kapsamında "haksız rekabet" teşkil ettiği, davalının defter kayıtları ile satış faturalarından dava konusu tekstil ürünlerine ait cironun tespit edilememesi nedeniyle, davacının tercih ettiği 556 sayılı KHK'nin 66-c maddesi uyarınca, maddi tazminat tutarının gerçeğe uygun hesap edilemediği, mahkemece takdiren TBK 50 ve 51. maddeleri göz önüne alınarak 5.000 TL maddi tazminatın, davalı eylemlerinin tekrar edişi, davacının markalarının geçerlilik süresi, tanınmışlığı göz önüne alınarak marka hakkının ihlalinden dolayı meydana gelen manevi zarar için 10.000 TL tazminatın tahsiline, tecavüze konu ürünlere el konularak imhasına ve davacının hukuki menfaati bulunduğundan kesinleşen hüküm özetinin ilanına" karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;	1- HMK 119/1-b,ç maddesi uyarınca dava dilekçesinde tarafların ve  vekillerinin adı soyadı ve adreslerinin yazılmak zorunda olduğu halde, dava dilekçesinde davacı vekilinin adı soyadı ve adresinin yazılmadığını, müvekkilinin ticari unvanının yanlış yazıldığını, kanuni unsurları taşımayan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini talep ettiklerini, mahkemenin bu konuda bir karar vermeden davayı aleyhe sonuçlandırdığını, 2- İhtiyati tedbirin infazında tutulan tutanaktan açıkça görüleceği üzere müvekkilinin işyerinde bulunan ürünlerin davacının markası ile hiç bir benzerliği bulunmadığını, ürünlerin üzerinde "..." yazdığından, davacının markasının taklidi ve haksız rekabetin söz konusu  olmadığını, 3- İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2016/69 D.İş sayılı dosyasından yapılan tespite konu malları müvekkili şirket yetkilisinin taklit olduklarını bilmeden iyi niyetle aldığını, 556 sayılı KHK 61/c maddesinde belirtilen “markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği” yolundaki düzenleme ışığında müvekkilinin söz konusu ürünlerin  taklit olduğunu bildiği veya bilmesi gerektiğinin iddia olunamayacağını, TMK 3. maddesinin ”Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır.” hükmünü havi olup, söz konusu olayda TMK’nın genel hükümlerinin öncelikle uygulanması gerektiğini ve müvekkilinin kötü niyetin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerektiğini, 4- Alınan raporda benzerlikten çok farlılıklar olduğunun tespit edildiğini, ürünlerin hiçbir şekilde iktibas veya iltibasa mahal vermediğini, bu nedenle marka hakkına tecavüzden ve haksız rekabetten bahsedilmesinin mümkün olmadığını, buna rağmen mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmasının çelişkili olduğunu, 5- İstenen maddi ve manevi tazminat miktarının fahiş olduğunu, manevi tazminatın zenginleşme aracı ve diğer tarafı fakirleştirecek tutarda olamayacağını, söz konusu ürünlerin müvekkili şirket yetkilisi tarafından taklit ürün oldukları bilinmeden satın alındığından, iyi niyetli olduğunu aleyhine maddi ve manevi tazminata hükmedilemeyeceğini, açıkladığı nedenlerle mahkemenin davanın kabulüne ilişkin kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi; davalının taklit ürünleri ile müvekkilinin ... tescil nolu "..." ve ... tescil nolu şekil markasına iltibas yarattığı ve eylemlerinin haksız rekabet teşkil ettiğinden bahisle, haksız rekabetin, marka hakkının ihlalinin tespiti, men'i, KHK m. 66/c uyarınca maddi tazminatın ve taklit ürünler itibar kaybetmesine sebep olduğundan KHK m. 62/b gereğince manevi tazminatın davalıdan tahsili ve KHK m. 62/f gereğince hükmün ilanına ilişkindir. Mahkemece; 556 sayılı KHK'nin 66-c maddesi gereğince maddi tazminat tutarının gerçeğe uygun hesap edilemediğinden, takdiren TBK 50 ve 51. maddeleri göz önüne alınarak 5.000,00 TL maddi tazminatın, davalı eylemlerinin tekrar edişi, davacının markalarının geçerlilik süresi, tanınmışlığı göz önüne alınarak marka hakkının ihlalinden dolayı meydana gelen manevi zarar için 10.0000,00 TL tazminatın tahsiline, tecavüze konu ürünlere el konularak imhasına ve davacının hukuki menfaati bulunduğundan kesinleşen hüküm özetinin ilanına karar verilmiş olup karar yukarıdaki sebeplerle istinaf edilmiştir. Davalı vekili karar aleyhine istinaf yoluna başvurmuştur. 1-Dava dilekçesinin içeriğini düzenleyen HMK 119/1-b maddesi uyarınca davacı ve davalının ad, soyad ve adresinin, 119/1-ç maddesi uyarınca varsa davacı vekilinin ad, soyad ve adresinin gösterilmesi zorunludur. Aynı maddenin 2. fıkrasında; birinci fıkranın a-d-e-f ve g bentleri dışında kalan hususların eksik olması halinde, eksikliği tamamlaması için davacıya 1 haftalık kesin süre verileceği, bu süre içinde tamamlanmaması halinde davanın açılmamış sayılacağı belirtilmiştir. Davanın, ... adına vekili Av. ... tarafından ... aleyhine açıldığı, dava dilekçesinin başlık kısmında davacı vekilinin isim ve adresinin gösterilmediği, netice-i talep bölümünde vekilin ad ve soyadının yazıldığı, davalı vekilinin cevap dilekçesine; HMK 119/1-b,ç maddesine aykırı olarak dava dilekçesinde davacı vekilinin adı soyadı ve adresinin yazılmadığı, müvekkilinin ticari unvanının ... Ltd. Şti. olup, yanlış yazıldığından, kanuni unsurları taşımayan davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini talep ettiği,  davacı vekilinin 11/11/2016 tarihli dilekçe ile dava dilekçesinde sehven mağaza ünvanı olarak belirtilen davalı taraf ünvanının ... Ltd. Şti olarak düzeltilmesini talep ettiği, mahkemece talepler konusunda ara karar oluşturulmadığı, gerekçeli kararda maddi hata olduğu ve davacı tarafça düzeltildiğinin belirtildiği tespit edilmiştir. Usul hükümleri davaların sürüncemede kalmasının önlenmesi, en kısa sürede ve en az masrafla sonuçlandırılması amacı ile getirilmiştir. Dava vekil tarafından açılmasına rağmen, dava dilekçesinde vekil gösterilmemiş  ve HMK 119/1-ç maddesine aykırı ise de; davalı tarafa dava dilekçesi ile birlikte tebliğ edilen ön inceleme tensip tutanağında, dosyadaki vekaletname ve yetki belgesinden davacı vekilinin adresi tespit edilerek, davacı vekilinin ve adresinin belirtildiği tespit edilmiş olup, yasa maddesinin ihdasına neden olan amaç elde edildiğinden, davanın esasının usule boğdurulmaması gerektiğinden, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir. Davacı tarafça, davalı yanlış gösterilmiş ve HMK 124/1. maddesi uyarınca taraf değişikliği karşı tarafın açık rızası ile mümkün ise de; 2. fıkrada kanunda yer alan özel hükümlerin saklı olduğu belirtilerek, 124/3. maddesinde; maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebinde, 124/4. maddesinde; tarafın eksik ve yanlış gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde karşı tarafın rızası aranmadan değişikliğe izin verilebileceği düzenlenmiştir. Davacı taraf dava dilekçesinde şirketin ticari unvanı yerine hata ile davalı şirketin ürünlerinin münhasıran satıldığı mağazanın isminin yazıldığını belirterek düzeltme dilekçesi sunmuş olup, dosya kapsamı ile de doğrulandığından, ürünün halka sunulduğu mağaza isminin şirketin ticari unvanından daha bilinir olduğu hayatın olağan akışına uygun olduğundan, ürünlerin satıldığı mağazanın adının belirtilmesi kabul edilebilir bir yanılgı olduğu gibi, maddi hatadan kaynaklandığı, dürüstlük kuralına aykırı olmadığı tespit edilmiştir, davacı tarafın talebi bu haliyle HMK 124/2 maddesi delaleti ile HMK 124/3 ve 4. maddesine uygun olduğundan, mahkemece de bu yönde kabul edildiğinden davalı vekilinin  istinaf isteğinin reddine karar verilmiştir. 2-556 sayılı KHK m. 61/1-b maddesine göre "Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek  derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek" marka hakkına tecavüz teşkil etmektedir. Haksız rekabet TTK 54/2. maddesinde, rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır şeklinde tanımlandıktan sonra, TTK 55. maddede haksız rekabet oluşturan başlıca haller sayılmış olup, TTK 55/1-4. maddesinde başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak" olarak belirtilmiştir. Dosya içerisinde mevcut 13/11/2016 tarihli ihtiyati tedbirin uygulanması sırasında düzenlenen tutanakta tedbir uygulanan adreste bulunan ürünlerin üzerinde "..." yazdığı tespit edilmiş ise de; mahkemece marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet  oluşturan eylemlerin gerekçeli kararın 6. bendinde değişik iş dosyasında davalı işyerinde üzerinde davacı markası bulunan ürünlerin olduğu ve taklit ürünler olduğunun tespit edildiği ve son paragrafta; Değişik iş dosyasında alınan rapor kapsamında;davalının davacıya ait TPMK nezdinde tescilli ... tescil nolu "..." markası ile ... tescil nolu şekil markalarını, bu marka tescillerinin kapsadığı aynı sınıflarda yer alan tekstil ürünleri üzerinde, markaları aynı şekilde kullanmak suretiyle 556 sayılı KHK m. 9/1-a ile KHK m 61/1-b kapsamında ihlal ettiği; bu eylemlerinin  aynı zamanda TTK m. 54 ve TTK m. 55/1-a (4) kapsamında "haksız rekabet" teşkil ettiği belirtilmek suretiyle değişik iş dosyasındaki rapora da dayanıldığı tespit edilmiştir. Davalı tarafın ürünlerinde, davacının aynı sınıftaki ürünlerine ait markayı kullanmak suretiyle 556 sayılı KHK m. 61/1-b maddesine, davacının aynı sınıftaki ürünlerine ait markayı kullanarak taklit ürün bulundurmak suretiyle, TTK 55/1-4 maddesi delaleti ile 54. maddedeki haksız rekabet oluşturduğu sübuta erdiğinden, tedbirin infazı esnasında tutulan tutanakta davalının işyerinde bulunan ürünlerin üzerinde "..." yazması sonuca etkili olmadığından istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 3-Türk Patent Enstitüsü (TPE) nezdinde ... tescil nolu "..." isimli ticaret markasına, ... tescil nolu şekil ihtiva eden ticaret markasının kayıtlı olduğu sabittir. Her ne kadar TMK 3.maddesi uyarınca asıl olan iyi niyet olup, aksinin iddia eden tarafından kanıtlanması gerekir ise de; davacı ve davalı tacir olup TTK 18/2 maddesi uyarınca her tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi davranmakla yükümlüdür. Davacı ve davalı aynı sektörde çalıştığından, bu günkü teknik imkanlar nazara alındığında, davalının basiretli tacir olarak, 2003 ve 2011 yılından itibaren TPE'de davacı adına kayıtlı marka ve ürünlerden haberdar olması gerekir, en azından haberdar olması bekleneceğinden,( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 18/02/2015 tarihli 2014/14432 esas ve 2015/2132 karar sayılı kararı ile aynı yöndeki diğer kararları) iş yerinde yakalanan ve davacı markasını taşıyan ürünlerin taklit olduğunu bilmediği ve 556 sayılı KHK 61/c maddesinde belirtilen koşulun kanıtlanmadığı yönündeki istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 4- Değişik iş dosyasındaki talep; Karşı taraf aleyhine ileride açılacak davalarda delil olmak üzere, bildirilen adreste, ... marka ve ambleminin kullanıldığı taklit ürünlerin bulunup bulunmadığı, bulunması halinde bunların hangi nitelikte giyim ürünü ve adet olarak ne kadar olduğunun, adreste taklit ürünleri satan yetkili gerçek/tüzel kişinin tespitine ilişkindir. Bilirkişi tarafından yapılması gereken inceleme, tespit talebindeki isteklerle sınırlıdır. Değişik iş dosyasına sunulan raporda davalı vekilinin beyan ettiği hususların tespit edildiği belirtilmekle birlikte İşyerinde, tespit edilen ve tutanakta belirtilen çeşitli giysi üzerinde tespit isteyen tarafa ait tescilli markaların aynılarının kullanıldığı, işyerinde tespit edilen ve delil tespit tutanağında belirtilen, toplam 1190 adet çeşitli giysinin ve .... markalı montların orijinal ürünler olmadığı, tespit edilerek, orijinal ürünlerde bulunması gereken nitelikler ile mevcut ürünlen arasındaki benzer ve farklı taraflar belirtilmek suretiyle karşılaştırma yapılarak, sahte oldukları sonucuna ulaşma gerekçeleri izah edilmiştir. 556 Sayılı KHK m. 9/1 maddesinde "Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir: a) Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması" düzenlemesi mevcuttur. Aynı yasanın 61. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan eylemler belirtilmiş olup a) bendinde marka sahibinin izni olmaksızın markayı 9. maddede belirtilen şekilde kullanmayı, c) bendinde markayı veya ayırt edilemeyecek derece benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yolu ile kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmayı marka hakkına tecavüz olarak sayılmıştır. Yapılan tespitte davalının satışa sunduğu ürünlerde davacıya ait markanın kullandığı tespit edilmiş olup,  davacı ve davalı tacir olup TTK 18/2 maddesi uyarınca her tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi davranmakla yükümlü olduğundan, davacı ve davalı aynı sektörde çalıştığından, bu günkü teknik imkanlar nazara alındığında, davalının basiretli tacir olarak, 2003 ve 2011 yılından itibaren TPE'de davacı adına tescilli marka ve ürünlerden haberdar olması gerekir, en azından haberdar olması bekleneceğinden,( Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 18/02/2015 tarihli 2014/14432 esas ve 2015/2132 karar sayılı kararı ile aynı yöndeki diğer kararları) iş yerinde yakalanan ve davacı markasını taşıyan ürünlerin taklit olduğunu bilmediğini iddia edemeyeceğinden, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşmadığı yönündeki istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. 5-Davalının eyleminin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu sübuta ermiştir. 556 Sayılı KHK'nin 62/1-b maddesi gereğince marka hakkı tecavüze uğrayan maddi ve manevi tazminat talep edebilir. Aynı KHK'nin 64. maddesinde marka sahibinin izni olmaksızın, marka taklit edilerek üretilen ürünü üreten, satan, dağıtan veya başka bir şekilde ticaret alanına çıkaran .... kişi hukuka aykırılığı gidermek ve sebep olduğu zararı tazmin etmekle yükümlü olduğu, 66. maddede, marka sahibinin uğradığı zararın fiili kayıp ile birlikte yoksun kalınan kazancı da kapsayacağı belirtilmiştir. Davacı tarafın 66/c maddesi uyarınca talep ettiği tazminat yönünden yaptırılan bilirkişi incelemesi ile; davalının defter kayıtları ile satış faturalarından dava konusu tekstil ürünlerine ait cironun tespit edilememesi nedeniyle mahkemece BK 51 ve 52. maddesine göre 5.000,00 TL kazanç kaybı, 10.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmiştir. Manevi tazminat ile BK 51 ve 52. maddesine göre taktir edilecek tazminatın, mağdur olan tarafta tatmin duygusu oluşturacak, ancak zenginleşme aracı olarak kullanılmasına sebebiyet vermeyecek ve karşı tarafın ticari mahvına sebep olmayacak bir miktar olması gerekir. Dosya kapsamından davalı aleyhine İstanbul 1.Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nde 2015/433 E. sayılı dosyasının olduğu tespit edildiğinden ilk eylemi olmadığı, alışkanlık haline getirdiği, ceza dosyası ve tespit dosyasındaki ürün miktarının azımsanmayacak bir miktar olduğu tespit edilmiştir. Defter incelemesi sonucu elde edilen bulgular, davacı ve davalı tarafın ticari kapasitesi, taklit ürün sayısı, eylemin birden fazla olması ve paranın satın alma gücü nazara alındığında; mahkemece hükmedilen tazminat miktarlarının fahiş olmadığı tespit edildiğinden tazminat miktarlarının fahiş olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince  esastan reddine  karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
 Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat
yükü altındadır. 
Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların
olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın
miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. 