Davacı- karşı davalı vekili tarafından 13/05/2020 tarihinde davalı- karşı davacı aleyhine açılan dava, mahkememizin esas defterine kaydedilmiş olup, yapılan açık yargılaması sonunda;GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacıların, 2017 yılı Haziran ayında Sığacık' ta ... adı ile ... kurduklarını, ... ilk kez uygulan kişiler olduklarını, davacıların gerek ... alanında gerekse de ... alanında adını kurum nezdinde de tescil ettirdiklerini, davalının müvekkillerine ait işletmede 13-14 Kasım 2018 tarihleri için rezervasyon yaptırdığını ve 1 gece konakladıklarını, müvekkillerinin 2019 yaz aylarında işletmeye gelen misafirlerden gelen bildirimlerde Karaburun' da yerleri olup olmadığının sorulması üzerine davalı tarafın işyerinden haberdar olduklarını, davacının markasının kullanılmasının haksız rekabet oluşturduğunu, davalılar tarafın kullanılan konseptin bire bir aynı olması sebebiyle iltibas yaratıldığını, davacıların  ... şeklinde .../... tescil numaralı marka tescilinin bulunduğunu, Sınai Mülkiyet Kanunu' nun 149. Maddesi uyarınca Sinai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibinin fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti, muhtemel tecavüzün önlenmesi, tecavüz fiillerinin durdurulması, tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmin edileceğinin kabul edildiğini, yine SMK' nin 150. Maddesi gereğince sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür şeklinde düzenleme bulunduğunu, davalının müvekkiline ait markalar ile iltibas yaratan faaliyetleri Sınai MülkiyetKanunu ve Yine TTK 55 vd  maddeleri uyarınca haksız rekabet oluşturduğunu belirtmiş, davalının Sınai Mülkiyet Kanunu ve TTK uyarınca haksız rekabet oluşturan faaliyetlerine son verilmesi, davalı tarafın SMK uyarınca ... ibaresinin ve markasını kullanmasının önlenilmesi, davalıya ait işyerlerinin tanıtımını sağlayan tabelalar, levhalar, dış camlar, kartvizitler, broşürler, reklam araçları ve işlerinin içinde bulunan diğer unsurlar üzerinde davacının markası ile iltibasa sebep olacak unsurların kaldırılması, web safyası ve sosyal paylaşım sitelerinin kapatılması, davalının TTK 55 ve devamı maddeleri uyarınca iltibas oluşturan faaliyetlerinin önlenmesi, davalı ... dış konseptinin değiştirilmesini talep etmiştir. 
 Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili "..."in 17.04.2007 tarihinde Ankara'da, 27.07.2008 tarihinde İstanbul’da kurulmuş ve halen yurtiçi-yurtdışı ticari faaliyetine aralıksız olarak devam eden bir anonim şirket olduğunu, ticaret unvanı olan bu ibarenin 22.06.2009 tarihinden günümüze kadar farklı sınıflarda marka olarak tescil edildiğini, yurt içi ve yurtdışı piyasasında tanınırlığa sahip olduğunu, TPMK nezdinde 15.05.2008 tarihinden itibaren koruma altında olan ... başvuru ve tescil numaralı marka ve türevlerinin sahibi olduğunu, Muğla ilinde restoran alanında faaliyet gösteren ...' un ... Mah. ... Cad. No:... Marmaris/Muğla adresindeki işletmesinde ve https://www...com/.../ linkinden ulaşılan sosyal medya sayfasında müvekkilinin tescilli "..." ibareli markası ile iltibas yaratacak nitelikte aynı olan olan '...' ifadesini kullandığının tespit edildiğini, Beşiktaş ... Noterliği'nin 29.06.2017 tarihli tecavüz fiillerinin durdurulması talepli ihtar tebliğine rağmen, markalarının kullanımına son verilmediğini, bunun tüketici nezdinde karışıklık yarattığını, kötüniyetli olarak kullanılan "..." ibaresinin iltibasa sebebiyet verecek derecede aynı olduğunu, eylemin marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet yarattığını belirterek, SMK'nun 149. maddesi uyarınca müvekkilinin tescilli '..." marka hakkına karşı davalı tarafından yapılan tecavüzünün tespitine, önlenmesine, durdurulmasına, ortadan kaldırılmasına, "..." tabela ve tentesinin imhasına, davalının "..." ibarelerini içeren www.facebook.com/... sayfasındaki ibareler başta olmak, ancak bununla sınırlı olmamak kaydıyla internet ortamında tüm yazı ve görsellerin silinmesine ve söz konusu içeriklerin tamamen ortadan kaldırılmasına, haksız rekabetin önlenmesine ve durdurulmasına, hükmün ilanına, 10.000 TL manevi tazminatın ihtarname tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline  karar verilmesini talep etmiştir. Davalı cevap dilekçesinde özetle; Davanın taraf ehliyeti olmayan ...'e karşı açıldığını, dava şartı yokluğundan davanın reddi gerektiğini, restoranının isminin hep ... olduğunu, anlamının büyük aşçı, iyi aşçı ... olduğunu, çevresinde lakabının ... olduğunu, bu sebeple işletmesine bu ismi verdiğini, davacı yetkililerinin kendisiyle ihtarname yoluyla iletişime geçtiğini, işletmesinin adının ... olduğunu, ancak facebook'daki sayfasını değiştirdiğini, davacı markasından yararlanma niyeti olmadığını belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Davanın davalı işletme adı ile açıldığı, işletme sahibinin kimliği tespit edildiğinden HMK 124. maddesi gereğince davalı gerçek kişiye yöneltildiği, Davacının TPMK nezdinde tescilli ... + şekil ibareli markasının ... tescil no ile 15/05/2008 tarihinden itibaren koruma altında olduğu, ayrıca ... ibareli tanınmış marka  ve ... ibareli marka başvuruları bulunduğu, Bilirkişi raporunda; www.facebook.com/... adresli hesap üzerinde yapılan incelemede, site üzerindeki görsellerde restoranda bulunan "..." ibareli tabela ve reklam materyallerine yer verildiği, belirtilerek alınan ekran görüntülerinin rapora eklendiği, sitede yayınlanan bazı görsellerden restorandaki tabelada daha öncesinde ... ibaresinin bulunduğu, bunun kaldırılarak yerine "..." ibareli tabelanın konulduğunun tespit edildiği, Davacının TPMK nezdinde tescilli markası ile davalıya ait kullanım karşılaştırıldığında işitsel, görsel ve anlamsal olarak markaların bir bütün halinde bakıldığında aynıya yakın benzer oldukları, bu sebeple tarafların işletmeleri arasında bağlantı bulunduğu ihtimali de dahil karıştırılma ihtimalinin bulunduğu, Toplanan deliller, whois sorgulaması, davalı kullanımına ilişkin görseller ve TPMK kayıtları ışığında davacıya ait ... ibareli markanın davalı tarafından birtek harfinin değiştirilmek suretiyle iltibas yaratacak şekilde aynı sektörde kullanılması davacı marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğundan, tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi ve davacı marka hakkına tecavüz sebebiyle meydana gelen manevi zararına ilişkin olarak takdiren 10.000,00 TL manevi tazminatın ihtarname tebliğ tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, tecavüze konu her türlü tanıtım vasıtasına el konularak imhasına ve davalı facebook kullanımındaki görsellerin içerikten çıkartılmasına, mümkün olmadığı takdirde söz konusu sayfaya erişimin engellenmesine ve davacının hukuki yararı bulunduğundan hükmün ilanına" karar verilmiştir. Davalı istinaf dilekçesinde özetle; 1-HMK'nun 114. maddesinde; tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmalarının dava şartı olduğunun belirtildiğini, HMK.nun 115. maddesine göre mahkemenin, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırması gerektiğini, davanın taraf ehliyeti olmayan ... isimi kişiye karşı açıldığını, HMK'ya göre tacir olan davacı ve avukat olan vekilin kendisinden beklenen özen ve dikkate aykırı olarak, davalının aleyhine tava açılabilerek bir suje olup almadığına dikkat etmeksizin ve dikkatsizlik yanlıgıya dayanmadığından, HMK'nun 124. maddesindeki kuraldan dahi yararlanma koşulu olmayan işbu davanın "taraf ehliyeti olmayan sujeye yöneltilmesi" sebebiyle reddine karar verilmesi gerektiğini, 2-Restoranının isminin hep ... olduğunu, anlamının büyük aşçı, iyi aşçı ... olduğunu, çevresinde bilinen lakabı ... olup, lakabına göre bir isim seçmek ve Marmaris'e gelen turistler İngilizce bildikleri için işletmesine “..." ismini verdiğini, davacı şirketin yetkilileri veya vekilleri ihtarname yoluyla iletişime geçtiğinde, dükkanının isminin  ...  olduğunu kendilerine söylediğini, daha sonra dava konusu ibareleri dükkanından kaldırdığını ve facebook sayfasını da değiştirdiğini, dava açıldığında ve dava dilekçesi tarafına tebliğ edildiğinde dükkanında ve Facebook sayfasında da ... ibaresi kaldırılmış olduğundan, davanın konusuz kaldığını, 3-Davacının markası ve dava dilekçesi ekinde sunulmuş olan restoranındaki ...'s ... yazısında hiçbir benzerlik olmadığını, taklit olmadığını, ... markasından yararlanma veya benzeme yararlanması olmadığını, davanın esastan da haksız, hakkaniyetsiz ve konusuz olduğunu, açıklanan ve re'sen gözetilebilecek sebeplerle, davanın ve feri taleplerin usulden ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Karar aleyhine davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. 1-Davacı tarafça dava dilekçesinde, vergi numarası ve adres belirtilmek suretiyle davalı olarak "..." gösterilmiş, davalının cevap dilekçesi ile ...'in restoranının ismi olduğunu ve hükmi şahsiyeti bulunmadığını bildirmesi üzerine, 03/04/2018 tarihli oturumda davacı vekilinin; biz her ne kadar ... olarak davalıyı göstersek de restaurant sahibi ...'tır. Kendisi de bu şekilde ikrarda bulunmuştur. Davamızı ...'a yöneltiyoruz. Yeniden tebligat yapılsın  beyanı üzerine verilen ara kararı ile davalıya yeniden tebligat yapılarak ön incelemenin 23/05/2018 tarihli oturumda yapılmasına karar verildiği, ... adına çıkarılan tebligatın 24/04/2018 tarihinde yapılmasına rağmen oturuma katılmadığı tespit edilmiştir. Davacı tarafça, dava dilekçesinde davalı yanlış gösterilmiş ve HMK 124/1. maddesi uyarınca taraf değişikliği karşı tarafın açık rızası ile mümkün ise de; 2. fıkrada kanunda yer alan özel hükümlerin saklı olduğu belirtilerek, 124/3. maddesinde; maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebinde, 124/4. maddesinde; tarafın eksik ve yanlış gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde karşı tarafın rızası aranmadan değişikliğe izin verilebileceği düzenlenmiştir. öDavacı taraf; dava dilekçesinde restoranın sahibi ve sorumlusu olan ... yerine hata ile davalının faaliyet gösterdiği restoranının isminin yazıldığını belirterek düzeltme beyanında bulunmuş olup, dosya kapsamı ile de doğrulandığından, hayatın olağan akışına göre; faaliyetin halka sunulduğu restoran ismi, işyerinin yasal sorumlusundan daha bilinir olduğundan, restoranın kullanılan  adının belirtilmesi kabul edilebilir bir yanılgı olduğu gibi, maddi hatadan kaynaklandığı, dürüstlük kuralına aykırı olmadığı tespit edilmiştir. Davacı tarafın talebi bu haliyle HMK 124/2 maddesi delaleti ile HMK 124/3 ve 4. maddesine uygun olduğundan, mahkemece de bu yönde kabul edildiğinden, davalının  istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.2-Dosya içerisindeki mahkemece verilen 15/09/2017 tarihli tedbir kararının uygulanmasına ilişkin Marmaris ... İcra Müdürlüğü'nün  02/10/2017 tarihli infaz tutanağının incelenmesinden, davalıya ait ... Mahallesi ... Caddesi, No: ... Marmaris adresindeki ... Restorant'ta " ..." yazılı tabelanın indirildiği, mahalle yapıştırılmış 5 adet  "..." yazının söküldüğü, "..." yazılı 15 adet menünün toplanarak yediemine teslim edildiği tespit edilmiştir. Dava 25/07/2017 tarihinde açılmış olup, tedbir kararının uygulanmasına ilişkin 02/10/2017 tarihli zabıttan, davalının dava konusu "..." yazılı tabela, yazı ve menüyü dava açıldıktan sonra da kullandığı tespit edildiğinden, davacı vekili tarafından sunulan davalıya ait internet sayfasının 14/02/2018 tarihli görsellerinden, davanın açıldığı tarihinden sonra da internet sayfasında kullanmaya devam ettiği sübuta erdiğinden, mevcut tespitlerin aksi ve hüküm verilinceye kadar kullanıma son verildiği davalı tarafça usulüne uygun belge ile kanıtlanmadığından, davanın konusuz kaldığına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 3-Davacı markası "...", davalının kullanımı ise "..." ibaresinin altında daha küçük puntolarla yazılmış "..." ibarelerinden oluşmaktadır. İnternet sayfasında "..." ibaresi "..." ibaresinin üstünde daha küçük puntolarla yazılarak dikkatin "..." ibaresinde yoğunlaştırıldığı, sitede daha önce  "..." ibaresi mevcutken, kaldırılarak  "..." ve  "..." ibaresinin konulduğu bilirkişi raporu ile tespit edilmiştir. Davacı ve davalı tarafın faaliyetleri yeme içme sektöründe, lokantacılık alanındadır. Davacı ve davalı markaları arasındaki benzerliğin, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca görsel, işitsel ve anlamsal olarak bir bütün halinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Her iki tarafın markasındaki esaslı unsur "..." ibaresi olup, işitsel ve anlamsal olarak aynılık göstermektedir. Davalı tarafın "..." şeklindeki kullanımı, davacı tarafın "..." ibaresinden oluşan markası ile ayniyet derecesinde benzer olduğu, "+..." ve  "...+ ...+"  kullanımlarında ise;  "..." ibaresinin öne çıkarılması sebebiyle, davacı tarafın markası ile seri marka olduğu, işletmeler arasında bağlantı bulunduğu intibaını yarattığından, 6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde, Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmenin marka hakkına tecavüz olarak belirtildiğinden, 6769 sayılı Kanunun 7/(1) -b. maddesinde; tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve hizmetlerle aynı veya benzer mal ve hizmetleri kapsayan ve bu sebeple halk tarafından karıştırılama ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması marka hakkından doğan ve korunan hak kapsamında olup, kanunun 150. maddesi uyanınca marka hakkı sahibi tarafından, markasına yapılan tecavüzün tespiti, önlenmesi, durdurulması istenebileceğinden ve TTK 55/1-a/4.maddesi uyarınca; başkasının malları ve iş ürünleri ile karıştırılmaya sebebiyet vermek haksız rekabet olduğundan, haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi talep edilebileceğinden, markaların benzer olmadığı ve davanın haksız olduğuna ilişkin istinaf sebebinin reddi gerekmiştir. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalının istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince  esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.