 Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... sayılı "... şekil", ... sayılı "... özel şekil" ve ... sayılı "... " markalarının Ankara ... İcra Dairesi'nin ... Tal. sayılı dosyası ile 23.02.2015 tarihinde yapılan ihalede davacı tarafından satın alındığını, borçlu ...’ın ihalenin feshi davası açması sebebiyle bu markaların ancak 29.03.2016’da davacı adına tescil edilebildiğini, davacının halihazırda profesyonel bir yapılanma ile bu markalara ilişkin franchise vermeye başladığını, İcra İflas Kanunu ve Türk  Borçlar Kanunu hükümlerine göre ihale bedelinin ödenmesi ve ihalenin kesinleşmesi şartı ile alıcının mülkiyeti ihale anında iktisap ettiği halde,  davalının markayı haksız yere kullanarak davacının marka hakkına tecavüzde bulunduğunu, davacı tarafından Üsküdar ... Noterliği’nin 16.03.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile tecavüzün sonlandırılmasının ihtar edildiğini, buna rağmen davalının tecavüzü sonlandırmadığını ve markanın itibarını zedeleyici uygulamalarını arttırdığını; bu konuda İstanbul Anadolu 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2016/41 D. İş sayılı dosyası kapsamında tespit yapıldığını ve ihtiyati tedbir kararı verildiğini; tedbirin İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyası kapsamında infaz ettirilmek istendiğini, fakat teknik ekip ve güvenlik temin edilemediğinden infazın gerçekleşemediğini, davalının iki ayrı adreste marka hakkına tecavüzü sürdürmek suretiyle davacının aylık cirosunun en az %3’üne tekabül eden franchise gelirinden mahrum kalmasına yol açtığını, bu sebeple davalının, davalıya ihtar tarihinden dava tarihine kadar markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olsaydı ödemesi gereken lisans bedeli karşılığı kadar davacının kazanç kaybı zararının oluştuğunu, ihtiyati tedbir istemli olarak davalının davacının markasına tecavüz teşkil eden fiillerinin durdurulmasına, tecavüz oluşturan her türlü emtia, ambalaj, broşür, evrak ve sair vasıtalara görüldüğü her yerde el konulmasına, tecavüz oluşturan markayı taşıyan tabelaların kaldırılmasına, internet üzerinden yapılan yayınların durdurulmasına, fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak üzere şimdilik 10.000-TL maddi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hükmün ilanına karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili 11/07/2018 tarihli ıslah talebi ile; marka hakkına tecavüz ile elde edilen haksız kazancın 168.052,12 TL (cironun %15'i esas alındığında)  olduğu, belirlenen alacağa dava tarihi itibari ile ticari temerrüt faizi işletilmesi gerektiğini beyanla maddi tazminat talebini 168.052,12 TL olarak ıslah ettiklerini bildirmiş, ıslah harcını da yatırmıştır. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ..., ... ve ... arasında önce bir ortaklık ilişkisi kurulduğunu, sonra 01.08.2009 tarihli protokol imzalanarak ortaklığın sona erdirildiğini, protokol kapsamında ...’ın "...  Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti." (Üsküdar şubesi) ile "... Ticaret Ltd. Şti." (Kadıköy şubesi)'ndeki hisselerini ... ile ...'ya 04.08.2009 tarihinde devrettiğini, adı geçen şirketlerin birleştiği ve "...  Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti." olarak ticari faaliyete devam ettiğini, bu süreçte Kadıköy Şubesi'nin kapatıldığını ve ...'na "... Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti." adına ikinci şube açılışı yapıldığını, böylece davalı şirketin halihazırda biri Üsküdar, diğeri Feneryolu’nda olmak üzere iki şubesi bulunduğunu, davalının markanın eski sahibi olan ... ile yaptığı Marka Lisans Sözleşmesi uyarınca 04.08.2009 tarihinden itibaren 30 yıl süre ile "..." markasını bilâ bedel kullanma yetkisine sahip olduğunu, dolayısıyla sözleşme dahilinde hukuka uygun olarak iki şubesinde markayı kullandığını ancak halihazırda her iki şubede de "..." markası ile hizmete devam edildiğini, "..." logolu markanın hukuka uygun olarak davalı adına tescil ettirildiğini, iddia olunan vakıaları inkarını beyanla davanın reddini savunmuştur.İlk Derece Mahkemesince; " ... Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalının, davacı tarafça cebri satış yoluyla satın alınan markaları kullanmasının haklı nedene dayanıp dayanmadığına ilişkindir. ... Marka hakkına tecavüz konusu, dava açıldığı tarihte yürürlükte olan 556 sayılı KHK'nin 9. ve 61. maddelerinde düzenlenmiştir. 556 sayılı KHK'nin 9/1-b. maddesinde, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve /veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılmasının, ayrıca işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimde kullanılmasının  marka sahibi tarafından önlenmesinin talep edilebileceği düzenlenmiştir. ... Her ne kadar davalı taraf, markaların önceki sahibi ... ile yaptığı Lisans Sözleşmesi uyarınca haklı nedenle markaları kullandığını savunmuşsa da, marka sicil kaydına tescil edilmeyen lisans sözleşmeleri iyi niyetli üçüncü kişiler için hüküm ifade etmeyeceğinden ve davacının lisans sözleşmesinden markaları satın almadan önce haberdar olduğu veya kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden, markaların davacı adına tescil edilmesiyle cebri satışın aleniyet kazandığı anlaşıldığından, bu tarihten sonraki davalı kullanımlarının haksız kullanım olarak nitelendirilmesi gerekmiştir. Buna göre markaların davacı adına tescil tarihi olan 29/03/2016 tarihinden dava tarihi olan 14/06/2016 tarihine kadar 78 gün davalı tarafından davacı markalarının haksız olarak kullanıldığı anlaşılmıştır. Bu süre için bilirkişiler tarafından davalının cirosunun %15'i dikkate alınarak 168.052,12 TL tazminat hesaplanmışsa da, lisans bedeli hesaplanırken sadece davalının ihlalin yapıldığı yıldaki cirosunun göz önüne alındığı, buna göre davalının ödemesi gereken lisans bedelinin belirlendiği, oysa lisans bedeli hesaplanırken sadece davalının cirosu, elde ettiği kazancın değil, marka sahibin cirosu, üretim ve satış kapasitesi, satabileceği ürün miktarı da nazara alınarak, davalının ticari iş ve işlem hacmine uygun bir bedelin belirlenmesi gerekmektedir. Bu itibarla, somut olayın özelliklerine, davalının ve davacının cirosuna, üretim ve satış kapasitesine, elde ettiği gelire göre, hakkaniyete ve menfaatler dengesine uygun, makul bir miktarın lisans bedeli olarak tespiti  ile  hüküm  altına  alınması  gerekir. Davacının satın aldığı markaları lisans sözleşmeleri ile kullandırmak dışında bir ticari faaliyetinin bulunmadığı, markalara ilişkin davacının taraf olduğu lisans sözleşmelerinin de dosyaya sunulmadığı, bu nedenle her iki tarafın ticari faaliyeti, kar ve satış oranları, ciroları karşılaştırılarak bir hesaplama yapılamayacağı anlaşılmıştır. ... Bu durumda lisans bedelinin hesaplanması mümkün olamayacağından, tespit edilen haksız kullanım süresinin 78 gün olduğu da dikkate alınarak, TBK'nın 50. ve 51. maddeleri uyarınca tazminat tutarının hakkaniyete göre hakim tarafından belirlenmesi gerektiği, buna göre 10.000,00 TL maddi tazminat takdir edilmesinin hakkaniyete uygun olacağı sonucuna varılmıştır. ... Davalının www...com ve www...com.tr alan adlarının sahibi olduğu tespit edilmişse de, alan adlarının 2004 yılında ilk kez davalı adına tahsis edilmesi nedeniyle, alan adları üzerindeki öncelik hakkının davalıya ait olduğu, alan adı ile marka haklarının birbirinden bağımsız haklar olup, davacıya yalnızca marka haklarının devredildiği, alan adlarının devrinin söz konusu olmadığı, alan adının tahsisinden itibaren davalı tarafından kullanıldıkları anlaşıldığından, alan adının iptaline karar verilemeyeceği, ancak davacıya ait markaların internet ortamında marka olarak kullanılmasının marka hakkına tecavüz niteliğinde olduğundan, davalının alan adı dışında, davacıya ait markaları internet ortamında  kullanımının önlenmesine karar vermek gerekmiştir. ... Davacı ticaret unvanından kaynaklanan haklarına tecavüzün de önlenmesini talep etmişse de, ticaret unvanı tacirin, ticari işletmesine ilişkin işlemleri yaparken ve bu işlemlerle ilgili senet ve diğer evrakları imzalarken kullandığı ad olup, ticaret unvanının işlevi, ticari işletmenin sahibi olan tacirin diğer tacirlerden ayırt edilmesini sağlamaktır. Marka ise, taciri ya da ticari işletmeyi değil, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini diğer teşebbüslerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmek için kullanılır. Markanın fonksiyonu, tümüyle ticari işletmenin ürettiği, pazarladığı mal veya hizmetleri ayırt etmektir. Mevcut dosya kapsamına ve delillere göre davacının ticaret unvanının mevcut olmadığı, davalının ticaret unvanının ise 03/11/2004 tarihinde, davaya konu olan ... ve ... numaralı markaların tescil tarihinden önce tescil edildiği, o tarihten bu yana kullanıldığı, tescilli ticaret unvanının kullanımın davacının marka haklarına tecavüz teşkil etmediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, davalının davacıya ait ... numaralı "... Şekil", ... numaralı "... özel şekil" ve ... numaralı "... " markalarının esas unsuru olan "..." ibaresini marka olarak kullanmak suretiyle davacının marka haklarına yaptığın tecavüzün durdurulmasına, davalıya ait tescilli ticaret unvanı ile ilgili kullanımları dışında davacının markasına tecavüz teşkil eden markanın yazılı olduğu her türlü emtia, tabela, basılı ambalaj, kutu, broşür, sair yazılı evrak ve münhasıran bu ürünlerin üretiminde kullanılan vasıtalara el konulmasına, davacının markasına tecavüz oluşturan tabelaların kaldırılmasına, davalının davacıya ait markaları internet üzerinde kullanmasının önlenmesine,10.000-TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar kesinleştiğinde masrafı davalıdan alınmak suretiyle kararın Türkiye'de yayın yapan tirajı yüksek bir gazetede yayınlanmasına, davacının fazlaya ilişkin 158.052,12 TL'lik maddi tazminat talebiyle diğer taleplerinin reddine'' karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; İlk derece mahkemesinin kararının tazminata ilişkin kısmını istinaf ile; tazminata esas tarihin "tespit tarihi" olarak baz alması nedeniyle maddi zararın karşılanmadığını, davalının "iyiniyetli" olduğuna dayanılamayacağını, markayı iyiniyetli olarak kullanabilmek için marka sahibi ile geçerli bir sözleşmenin varlığının şart olduğunu, ancak sözleşme olmadığını, davalının  markaları kullandığını ikrar ettiğini ancak 'tam kullanmadım, az kullandım, zaten şirket sahibinin eski marka sahibi ile sözleşmesi var, uzunca zamandır kullanıyorum, markayı ben var ettim  ben iyiniyetliyim, eski maliğe para ödedim, lisans devri sözleşmesini eski malikle aramızda yaptık, TPE'ye tescil ettirmemiş olsak bile iyiniyetimiz korunmalıdır şeklindeki' beyanlarının aksinin dosyada ispatlanması nedeni ile korunamayacağını, davalı şirket sahibinin davaya konu markanın ihale yolu ile satın alındığını, icra takibi sürecini, markanın haczi ve satış sürecini, açılan ihalenin feshi sürecini yakından takip ettiğini, ihaleye kendisinin de katılmak istediğini beyan etmesine rağmen ihaleye katılmadığını davalının markanın icra kanalı ile satışından önce kendisine gönderilen haciz ihbarnamesine vermiş olduğu cevapta inkar yoluna gittiğini, ne lisans sözleşmesinden ne de borçluya ödeme yapıldığından bahsetmediğini, davalının lisans sözleşmesi olarak dosyaya sunduğu belgenin her zaman düzenlenmesi kabil bir belge olduğunu, adi yazılı bir kağıt olduğunu, davaları açısından geçerli ve kabul görür bir belge olmadığını, markayı icradan "takyidatsız" olarak satın alan müvekkilini hiçbir şekilde bağlamayacağını, aksinin icra hukukundaki ihale hükümlerine ve ihalenin maksadına aykırı olduğunu, davalının bu sözleşme nedeniyle herhangi bir bedel de ödemediklerini ikrarla hukuksuz kullanımlarını itiraf ettiğini, davalı şirket sahibinin  bütün ihale sürecini ve sonrasını yakından takip etmesi nedeniyle ve de takip alacaklısı oldukları dönemde borcun ödenmesi görüşmelerinde bulundukları halde kendilerinin markayı almayı düşündüklerini ancak borçlu eski marka sahibi ile problem yaşadıklarını beyan ettiklerini, zaten davalı şirket ortağı ...'ın eski borçlu- marka sahibinin kardeşi olduğunu, davalı ile anlaşma yolunda gösterdikleri  iyi niyetli yaklaşımlarına rağmen davalının markaları bedavaya kullanmaktan vazgeçmediğini, her ne kadar dava sürecinde  "..." tabelasını tedbir kararı gereği kaldırıp, benzerlik oluşturacak şekilde "..." olarak değiştirmiş iseler de hem bu "bey" ekinin hem de 24514 numaralı markayı kullanmaya devam etmesinin davacının haksız tecavüzünün devamı niteliğinde olduğunu, "..." tabelasını indirip "..." e geçiş yaparken davalının sosyal medya hesaplarında ve internet sayfasında yaptığı açıklamalarda müvekkiline ait markayı aşağılayıcı, küçültücü ve değersiz kılmaya çalışan bir uslupla yazı yayınladıklarının, bunun müşteri çekme ve yönlendirme amacı taşıdığını, bu durumun açıkça haksız kazanç ve tecavüzün devamı olduğunu ve  kötü niyetli olduklarını gösterdiğini, beyanla davalının kötü niyetli olduğundan bahisle müvekkilinin İİK hükümleri gereği menkul hükmündeki markanın ihalenin kesinleşmesi şartı ile ihale tarihi olan 23.02.2015 tarihi ile itibarı ile mülkiyeti iktisap etmiş olması karşısında bu tarihin  baz alınarak yapılan hesaplamanın hükme esas alınması gerektiğini, tecavüzün mahkemece tespiti tarihinin baz alınmasının hukuka aykırı olduğunu, cironun tamamının zarar olarak hesaplanıp karar altına alınması gerekirken sadece iyiniyetli mütecavizler için uygulanan emsal lisans bedelleri oranında tazminata hükmedilmesinin de hatalı olduğunu, davalının kazancının tamamının davacının gerçek zararı olduğunu bu nedenle hükme esas alınması gerektiğini, buna göre hesaplama olması gerektiğini beyanla istinaf başvurularının kabulü ile, ilk derece mahkemesince verilen hükmün maddi tazminata ilişkin hüküm fıkrasının ve buna bağlı fer'i hüküm fıkralarının kaldırılarak, maddi tazminata esas tarih olarak ihale tarihi olan 23.02.2015 başlangıç tarihi olarak baz alan ve cironun tamamını zarar olarak hesaplayan  bilirkişi raporu doğrultusunda davalarının kabülüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;  müvekkilinin öncelikle kullanma hakkı ve gerçek hak sahipliği dikkate alınmadan karar verildiğini, bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde belirttikleri üzere müvekkilinin öncelikle kullanma hakkı ile markanın ilk sahibinin açık rızasının bulunduğunu, 12 yıl fiili kullanımlarının olduğunu, zımnen sessiz kalındığını, tescil edilen ticari unvanın varlığının dikkate alınmadığını, davacının iddia ettiği şekilde tabela, broşür, paket servis kutuları gibi materyallerde hukuka aykırı marka tecavüzü ve haksız rekabet gibi bir durumun bulunmadığını, imzalanan 01.08.2009 tarihli protokole göre şirket hisse devirleri 04.08.2009 tarihinde yapıldıktan sonra yine aynı tarihte (04.08.2009) ... markasının lisans sahibi olan ... ile  30 yıl bila bedel süresi dahilinde ve 2 adet işletme hakkına uygun olarak Marka Lisans Sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin bu sözleşme dahilinde markayı kullandığını, ancak şu an için faaliyetlerine "..." markası ile devam ettiklerini,  bu markanın davalı müvekkili adına tescil ettirildiğini, marka ihlali bulunmadığını, dava konusu markaya ait tabela vs. malzemenin kullanıldığının tespit edilmesinin kullanımın haksız olduğu anlamına gelmediğini, davacının eski çalışan olup  kötü niyetli olduğunu, tescil ile sağlanan korumanın amacına aykırı kullanılması yoluyla haksız olarak yarar  sağlanmak istendiğini, savunmalarına emsal yargı kararları bulunduğunu, davacı tarafından unvan terkininin talep edilmemesi nedeniyle davanın usulden reddinin gerektiğini, marka ve unvan kullanımının üzerinden 22 yılın geçmesi nedeniyle davanın hukuka aykırı olduğunu, hatalı hesaplama yapılan bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını, davacıya ait markaların internet ortamında kullanılmasının marka hakkına tecavüz olarak kabul edilemeyeceğini beyanla istinaf başvurularının kabulüne, kararın kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.  İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca taraf vekillerinin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, davacının 2302.2015 tarihli ihale ile icradan satın aldığı, ihalenin feshi istemi süreci sonunda  adına 29.03.2016 tarihinde tescil edilen ... başvuru nolu "... şekil", ... başvuru nolu "... ", ... başvuru nolu "... " isimli markaların, davalı tarafından marka ve ticaret ünvanına tecavüz edilerek kullanıldığı iddiası ile; marka ve ticaret ünvanı hakkında 556 sayılı KHK m.76,77 ve HMK ve TTK. m.63 uyarınca yapılan yargılama sonucunda verilecek hükmün etkinliğini tamamen sağlamak üzere İstanbul Anadolu 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2016/41 Değişik iş sayılı dosyası ile verilen tedbir kararının dava sonuna kadar devamına, davalının markadan ve ticaret ünvanından doğan haklarına tecavüz teşkil eden fiillerinin durdurulmasına, markaya tecavüz eder mahiyetteki markanın ve ticaret ünvanının yazılı olduğu her türlü emtia, tabela, basılı ambalaj, kutu, broşür, sair yazılı evrak ve bu ürünlerin üretiminde kullanılan vasıtalara görüldüğü her yerde el konulmasına, tecavüz oluşturan markayı taşıyan tabelaların kaldırılmasına ve bunların dava sonuna kadar masrafı davalıya ait olmak şartıyla mahkemenin uygun göreceği yerde muhafaza altına alınmasına, internet üzerinden yapılan yayınların durdurulmasına, kararın ulusal gazetelerden birinde ilanına, belirsiz alacak davası olarak 10.000-TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte (11.07.2018 tarihli ıslah ile belirli alacak haline gelen 168.052,12-TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte) davalıdan tahsiline, tespit ve tedbir masrafları dahil olmak üzere yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesi istemine ilişkindir. Uyuşmazlığın temeli; davacının cebri icra ile satın aldığı markaların davalı tarafından kullanılmasının haklı olup olmadığı, davalı marka hakkını haklı nedenle kullanmıyorsa davacının davalıdan talep edebileceği tazminatın hesaplanma yöntemi ile tazminat miktarına dayanmaktadır. Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarına göre ... nolu "...+şekil" markasının 05,29,30,43. sınıflarda, ... nolu "... özel + şekil" markasının 05,29,30,43. sınıflarda, ... nolu "... k" markasının 29,30,32. sınıflarda ... adına tescilliyken Ankara ... İcra Dairesi'nin ... Talimat sayılı dosyası kapsamında 23.02.2015 tarihinde yapılan ihale ile 123.000-TL bedel ile alacağa mahsuben davacı ...'a ihale edildiği ve 29.03.2016 tarihinde davacı adına tescil edildiği sabittir. İstanbul Anadolu 2.  FSHM'nin 2016/41 Değişik İş sayılı delil tespit dosyasında, talep edenin ..., karşı tarafın ... San ve Tic. Ltd. Şti olduğu, 17.05.2016 tarihli bilirkişi raporu ile 23.06.2016 tarihli bilirkişi ek raporunun sunulduğu, 04.05.2016 tarihinde ... Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'ne ait "..., Üsküdar, İstanbul"ve “... Mah. Dr. ... Cad. No....K.1 Kadıköy/ İstanbul" adreslerinde bilirkişi tarafından fotoğraf çekilmek suretiyle yapılan tespitte restoran dış cephe tabelalarında "... " ibarelerinin yer aldığı, "..." markasının ayrıca restoran içinde broşür, kartvizit ve magnetlerde kullanıldığı, aleyhine tespit istenen ... Ticaret Ltd. Şti.'nin delil olarak sunduğu Marka Lisans Sözleşmesi’nin geçerliliği noktasında bilirkişinin -hukukî bir mesele teşkil ettiğinden- değerlendirme yapmadığı, tespit dosyasına sunulan marka lisans sözleşmesi incelendiğinde, noter onaylı olmadığı, sözleşme tarihinin 04/08/2009 olduğu ve ..., ...  ile ..., ... San. Ve Tic. Ltd. Şti ile ... Gıda Turizm San ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalandığı, ...'ın ..., ..., ... ve ... numaralı "..." markaları ve logoların iki işletmede bedelsiz olarak 30 yıl kullanım hakkının tanındığı belirlenmiştir. Tanıklar, marka satımı sonrası davalı ... şirketinin işletmelerinin isimlerini ... olarak değiştirdiğini beyan etmişlerdir. Bilirkişi raporu ile; davalının İstanbul Anadolu (Kapatılan) 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2016/41 D. İş sayılı dosyası kapsamında 04.05.2016 tarihi itibariyle tespit edilmiş kullanımı esas alınırsa davacının ...,... ve ... sayılı markalarına tecavüzde bulunulduğu, davalı “...” markasını 04.08.2009 tarihli ve 30 yıl süreyle geçerli “Marka Lisans Sözleşmesi” kapsamında kullandığını savunduğu cihetle işbu davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK md.21/f.10 hükmünün mefhum-u muhalifi uyarınca davalının kötü niyetli üçüncü kişi olarak değerlendirilebilip değerlendirilemeyeceği hususunun mahkemenin taktirinde olduğu, davalının İstanbul Anadolu (Kapatılan) 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2016/41 D. İş sayılı dosyası kapsamında 04.05.2016 tarihi itibariyle tespit edilmiş kullanımı esas alınırsa davacı aleyhine haksız rekabette bulunduğu, marka hakkına tecavüzün kabulü halinde 29.03.2016-14.06.2016 tarihleri arasındaki (78) gün için talep edilebilecek tazminatın faaliyet kârına göre 66.100.50-TL, emsal lisans bedeli esas alındığı taktirde cironun %15'i esas alındığında 168.052.12 TL olarak hesaplandığı teknik olarak tespit edilmiştir. Her ne kadar davalı taraf markaların önceki sahibi ... ile yaptığı Franchising Sözleşmesi uyarınca haklı sebeple markaları kullandığını ileri sürmüş ise de; marka sicil kaydına tescil edilmeyen lisans sözleşmelerinin iyi niyetli üçüncü kişiler için hüküm ifade etmeyeceği, davacının lisans sözleşmesinden markaları satın almadan önce haberdar olduğu veya kötü niyetli olduğunun mevcut delillere göre ispat edilemediği, markaların davacı adına tescil edilmesiyle cebri satışın aleniyet kazandığı, bu tarihten sonraki davalı kullanımlarının haksız kullanım olarak nitelendirilmesi gerektiği, buna göre markaların davacı adına tescil tarihi olan 29/03/2016 tarihinden dava tarihi olan 14/06/2016 tarihine kadar 78 gün davalı tarafından haksız olarak kullanıldığı sabit görülmüştür.Bu süre için bilirkişiler tarafından davalının cirosunun %15'i dikkate alınarak 168.052,12-TL tazminat hesaplanmıştır. Lisans bedeli hesaplanırken sadece davalının ihlalin yapıldığı yıldaki cirosunun göz önüne alınması ve buna göre davalının ödemesi gereken lisans bedelinin belirlenmesi yeterli değildir. Lisans bedeli hesaplanırken sadece davalının cirosu, elde ettiği kazancın değil, bunun yanı sıra marka sahibinin cirosu, üretim ve satış kapasitesi, satabileceği ürün miktarının da dikkate alınıp kümülatif değerlendirme yapılması ve davalının ticari iş ve işlem hacmine uygun bir bedelin belirlenmesi gerekmektedir. Eldeki davada, davalının ve davacının cirosuna, üretim ve satış kapasitesine, elde ettiği gelire göre, hakkaniyete ve menfaatler dengesine uygun, makul bir miktarın lisans bedeli olarak tespiti  ile  hüküm  altına  alınması gerekmektedir. Davacının satın aldığı markaları lisans sözleşmeleri ile kullandırmak dışında bir ticari faaliyetinin bulunmadığı, markalara ilişkin davacının taraf olduğu lisans sözleşmelerinin de dosyaya sunulmadığı, bu sebeple her iki tarafın ticari faaliyeti, kar ve satış oranları, ciroları karşılaştırılarak bir hesaplama yapılamayacağı belirlenmiştir. Davalı cirosunun tamamının zarar olarak hesaplanması uygun değildir. Yine cebri icrada, ihale anında mülkiyet ihale alıcısına geçiyor ve tescil kurucu olmayıp açıklayıcı nitelikte ise de ihale eden, ihale alan ve ihaleye katılanların dışındaki üçüncü kişilerin tescil sonrası kanuni sonuçlara katlanması hukuki güvenlik ilkesi gereğidir. Bu durumda lisans bedelinin hesaplanması mümkün olmayıp ilk derece Mahkemesince hesaplama hakkaniyete dayalı olarak taktir edilmiştir. Hakkaniyet, dürüstlük kuralı ile ilişik olup iyi niyet karinesinden farklı hukuki temelde bulunduğundan aksine dair istinaf yerinde görülmemiştir. Tespit edilen haksız kullanım süresinin 78 gün olduğu dikkate alınarak, TBK'nın 50. ve 51. maddeleri uyarınca tazminat tutarının hakkaniyete göre hakim tarafından belirlenmesi gerektiği, buna göre 10.000-TL maddi tazminat takdir edilmesinin hakkaniyete uygun olacağı sonucuna varılması isabetli bulunmuştur. Davacının cebri icra yoluyla satın aldığı ...'a ait; ... nolu "...+şekil",  ... nolu ve "... özel + şekil"  markalarının esas unsuru olan "..." ibaresinin davalıya ait iş yeri tabelasında, iş evrakında ve kartvizitlerinde markaların tescilli oldukları 43. sınıfta yer alan yiyecek içecek sağlanması hizmetlerinde kullanıldığı, bu sebeple eyleminin marka hakkına tecavüz teşkil ettiği, davacının örnek olarak sunduğu ve Noterden onaylı olmayan örnek lisans sözleşmelerinin her zaman düzenlenmesi mümkün olabileceğinden, bu sözleşmelere itibar edilemeyeceği, aksi yöndeki istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, ilk derece mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından taraf vekillerinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki  hüküm kurulmuştur. 
 Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat
yükü altındadır. 
Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların
olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın
miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. 