DAVACI 	: ... - T.C.N.... - VEKİLİ	: Av. ... -DAVALI 	: ... - T.C.N.... ...DAVA	: Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)DAVA TARİHİ	: 16/02/2021KARAR TARİHİ	: 18/11/2021KARAR YAZIM TARİHİ 	: 24/11/2021Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:İDDİA VE SAVUNMA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkil-davacı işletime ile davalı yüklenici arasında akdedilen 31.01. 2019 tarihli eser sözleşmesi gereğince, müvekkil-davacının '... Cafe Restaurant' adlı işletmesinin bahçe kısmında müşterileri tarafından kullanılabilmesi için istenilen tente 16.02.2019 teslim tarihinde 52.000,00 TL bedel karşılığında teslim edildiğini, davalı yüklenici tarafından meydana getirilen ve teslim tarihinden itibaren 2 yıl garanti kapsamında tutulan tente tesliminden kısa bir süre sonra motor kısmı da dahil olmak üzere arızalanmış ancak onarılmasına rağmen işbu durum defalarca tekrarlandığını, kısa bir süre önce de dava konusu ürün işlevini yitirmiş olup hem motor sitemi arızalanmış hem de kalan ve diğer kısımları eğilmiş yıkılma tehlikesi ile karşı karşıya kaldığını, müvekkili davacı dava konusu tentenin son durumunu, onarım ve diğer haklarını mesaj aracılığı ile dile getirerek 16.01.2021 tarihi ve sonrasında karşı taraftan hizmet talep etmiş olsa da işbu duruma sessiz kalındığını, devamı mesajlarda müvekkil-davacı, davalı yüklenicinin sessiz kalması üzerine yasal yollara başvuracağını belirtmiş olsa da davalı yüklenici söz konusu tentenin son durumunun üzerinde kar tutulmasından kaynaklandığını ve garanti kapsamına girmediği ileri sürdüğünü, oysa ki tente üzerine kar yağmadan önce de kendisinden fayda görülemeyecek hale gelmiş ve motoru arızalandığından çeşitli sorunlar ortaya çıkmış müvekkil-davadı tenteyi katlayamaz duruma geldiğini, müvekkil- davacı sonradan ortaya çıkan bu ayıpları Bursa 10. Noterliği aracılığıyla keşide edilen 03.02.2021 tarihli 004738 yevmiye nolu ihtarname ile ayıplı ifanın giderilerek bedelin ödenmesini talep edilmiş ise de taleplerimize cevap verilmediğini, Bursa 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 04.02.2021 tarihli ve 2021/7 D.İş kararı ile işbu dava konusu tentenin mevcut durumuyla kullanılmasının mümkün olmaması ve halihazırdaki arızaların hemen tespit edilmemesi sonucunda kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin zorlaşacağı düşünülerek delil tespitine başvurma zorunluluğu doğduğunu, Tespiti Dosyası Başvuru neticesinde 05.02.2021 tarihinde Bursa 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2021/7 D.İş dosyası gereğince keşif ve incelemeler yapıldığını, yapılan bilirkişi değerlendirilmesi sonucunda ulaşılan sonuçlar ifanın ayıplı olduğunu desteklediğini, tentenin sağ tarafta bulunan bahçe tarafi kısmın çalışmadığı, motorun çalıştığı ancak tahrik sisteminin tenteyi hareket ettiremediği,  kirişlerin eğilmiş ve kullanılamaz durumda olduğu, sözleşmeye göre malzeme kaynaklı sorun olmadığı tasarımsal mukavemet uygunsuzluğu bulunduğu tespit edildiğini, tentenin sabit olan kısımlarındaki kaplamanın yerinden kalktığı, bu duruma engel olmak için üzerine ağırlık yapmak maksatlı taş konulduğu kanaati oluştuğunu, TBK 471/2'ye göre: Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alındığını, TBK 472 maddesine göre: Malzeme yüklenici tarafından sağlanmışsa yüklenici, bu malzemenin ayıplı olması yüzünden işsahibine karşı, satıcı gibi sorumlu olduğunu, TBK 475'e göre: Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde iş sahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir: 1. Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı) ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, 2. Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme, 3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme., işsahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklı olduğunu, Bursa 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 04.02.2021 tarihli ve 2021/7 D.İş kararı için tarafımızca yapılan 1.594.00-TI, yargılama giderleri'nin, hükümde yargılama giderleri başlığı altında davalıdan alınarak tarafımıza iadesine karar verilmesini talep ettiklerini, HMK m. 405'e göre: Delil tespiti dosyası, asıl dava dosyasının eki sayılır ve onunla birleştirileceğinin vurgulandığını, dava konusu tentenin ilgili kanunda ve delil tespitinde belirtildiği gibi“ Tasarımsal mukavemet Uygunsuzluğu bulunduğu tespit edildiğini, iş sahibinin kullanamayacağı ölçüde ayıplı” olması nedeniyle dönerek sözleşme bedeli olarak ödenen 52.000,00- TL'nin fazlaya ait haklarımız 1 kalmak kaydı ile teslim tarihi itibariyle işleyecek yasal faizi ile tazminat hakkımızı saklı tutmak kaydı ile davalı taraftan tahsilini talep ve dava etmiştir. 
DAVACI 	: MAKİMSAN DANIŞMANLIK PETROL ÜRÜNLERİ İNŞAAT TAAHHÜT TAŞIMACILIK TURİZM TEMİZLİK SANAYİ VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ -..VEKİLİ	: Av. ...DAVALI 	: KILIÇ NAKLİYAT HAFRİYAT LOJİSTİK ANTREPOCULUK PETROL VE METAL SANAYİ TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ  .VEKİLİ	: Av. ...DAVA	: Ödenmeyen fatura alacağı için başlatılan  icra takibine yapılan itirazın iptali KARARIN  YAZILDIĞI TARİH :  18/11/2021Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin  2018/913 E - 2021/394 K sayılı dosyasından verilen 29/04/2021 tarihli karara karşı  taraflarca istinaf talebinde bulunulması üzerine dosyanın  Dairemize gönderildiği anlaşılmakla,  dosya incelendi,GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;   müvekkili ile davalı arasında 20/10/2015 tarihli sözleşme akdedildiğini, ancak daha sonra tarafların şifahi olarak anlaşması neticesi  bu sözleşme geçersiz kılınarak müvekkilinin Lojistik Depo binası, Çelik Konstrüksiyon imalat ve montaj ve altyapı ve temel işi ve Perde  duvarları yapımı işini yüklendiğini, sözleşmede bahsedilen diğer işlerin Çatı Kaplama,Yangın tesisatları, mekanik elektrik, saha betonları, trafo binası, ticari bina işleri başkaca taşeron firmalara verilmiş olup başkaca yükleniciler tarafından yapıldığını, bu iş kapsamında müvekkili tarafından faturalar kesilerek davalı firmaya tebliğ edildiğini, bu faturaların bir kısmının ödendiğini, faturalardan ödenmeyen kısım için Kocaeli 3. İcra Müdürlüğü'nün 2016/4054 esas sayılı takip dosyası ile icra takibine konu edildiğini, bu takibe davalı tarafından haksız olarak itiraz edilip takibin durmasına sebebiyet verdiğini, Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesinde açtıkları itirazın iptali davasının neticelendiğini, mahkemenin 25/04/2017 tarih 2016/26 Esas, 2017/114 Sayılı kararı ile  İcra takibinin “Sözleşmenin Gebze'de yapılması, ifa yerinin Gebze olması, davalının ikametgahının Gebze'de bulunması ve yetki sözleşmesi ile Gebze İcra Dairelerinin yetkili kılınması karşısında, somut olayda Kocaeli İcra Dairelerinin yetkisi bulunmamakta olup Gebze İcra Daireleri yetkili bulunduğunu, davacının icra takibini Gebze İcra Dairesinde yapması gerekirken yetkisiz Kocaeli İcra Dairesinde yaptığı gerekçesiyle, icra takibi yetkisiz icra dairesinde yapıldığından davacının davasının usulden reddine,” karar verildiğini, söz konu karar taraflarınca istinaf edilmesi sonucu “İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 19/06/2018 tarih 2017/989 Esas, 2018/810 Karar sayılı kararı ile istemlerinin esastan reddine karar verilmesiyle hükmün kesinleştiğini, bunun üzerine icra takibinin  yetkili Gebze 4. İcra Müdürlüğü'nün 2018/49328 Esasına kaydedilerek davalı - borçluya ödeme emrinin çıkartıldığını, davalı borçlunun bu ödeme emrine haksız ve hukuka aykırı olarak  itiraz etmek suretiyle, takibin durmasına sebebiyet verdiğini, yapılan icra takibinde cari hesap açıklaması yapılmış olup ödenen ve ödenmeyen kısımların takip talebinde ve ödeme emrinde açıkça gösterildiğini, yine müvekkili ile davalı firma arasındaki ilişkinin iki adet tespit raporuna konu olduğunu, müvekkilinin yapmış olduğu imalat ile ilgili olarak Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/147 D. İş sayılı dosyası ile müvekkili tarafından davalı aleyhine tespit yapıldığını ve 1.801.043,60 TL tutarında alacak çıkartıldığını, bu kalem alacaklara süresi içersinde taraflarınca gerekçeleri belirtilmek suretiyle itiraz edildiğini, yine davalı tarafından müvekkili aleyhine yaptırılan 2016/151 D.İş sayılı tespit dosyasında ise bilirkişiler tarafından işin %95 oranında bittiğine ilişkin rapor verildiğini, ikame ettikleri davanın yalnızca icra takibine konu fatura alacağına ilişkin dava olduğunu, yine müvekkili tarafından bu faturalardan sonrada hak ediş tanzim edilmiş olup bu hak edişin davalı tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak imzalanmadığını, müvekkilinin hali hazırda icra takibine konu alacak dışında başkaca alacakları olup bu alacakların başka davalara konu edileceğini, bu sebeple davalının Gebze 4. İcra Müdürlüğü'nün 2018/49328 Esas sayılı dosyasına yaptığı 22/10/2018 tarihli itirazın iptaline, davalının % 20'den az  olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 