 Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin gerçekleştirmiş olduğu kontroller esnasında davalının kaçak elektrik kullanmış olduğunun tespit edildiğini ve hakkında kaçak tüketim tahakkuku işlemi gerçekleştirildiğini, davalının işbu tahakkuk bedelini ödemediğinden bahisle alacağın tahsili amacıyla İstanbul....İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin 25/12/2015 tarihinde davalıya tebliğinden sonra davalının 30/12/2015 tarihinde haksız ve dayanaktan yoksun olarak borca itiraz ederek takibi durdurduğunu ileri sürerek  davalı tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, davalının alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine  karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı cevap vermeme suretiyle davayı inkar etmiş, bilahare vekiliyle kendisini temsil ettirmiştir.  İlk Derece Mahkemesi tarafından; " davalı taraf uzun süre kayıtsız sayaçtan elektrik kullanmıştır, davacı taraf usulsüz kullanımı bilmesine rağmen herhangi bir müdahalede bulunmamıştır, davacı bu kullanımlardan ikisini kaçak diğerlerini usulsüz elektrik kullanma olarak nitelendirmiş ve buna göre tahakkukta bulunmuştur. Tahakkuklar davalı tarafa tebliğ edilmediğinden davalı taraf temerrüte düşmüş sayılmaz, bu suretle davalı taraftan icra takibi öncesinde faiz istenemez, EPDK kayıtlarına göre bilirkişilerce davacı tarafın tahakkuklarına göre yapılan hesaplama sonucu davacı şirketin 32.309,49-TL asıl alacağının olduğu tespit edildiği.  tahakkuklar davalı tarafa tebliğ edilmediğinden icra inkar tazminatı talep edelemeyeceği " gerekçesiyle  davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 32.309,49 TL enerji bedeli üzerinden devamına, davacı tarafın diğer ve fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporunda  yapılan hesaplamada kaçak tutanaklarında davalının imzası olmaması sebebiyle temerrüde düşmediğinden bahisle  faiz talep edilemeyeceğinin belirtildiğini, kaçak tüketim yapanın tutanağı imza etmesinin beklenemeyeceğini, müvekkili şirket  tarafından gerçekleştirilen tahakkukların EPDK mevzuatı ve tarifelerine uygun olduğunu,   bilirkişi raporunun hukuki değerlendirme içerdiğini,  bilirkişiler tarafından asıl alacak hesaplanırken  " Davacı  şirket tarafından, fatura bedellerinin tahsili için başlatılan dava konusu icra dosyasındaki 24 adet elektrik faturasından 2001-2003 yılları arasındaki 8 adedi zamanaşıma uğradığından değerlendirme dışı bırakılmıştır." şeklinde görüş bildirildiğini ve davaya konu 8 fatura hesap dışı bırakılarak asıl alacağın hesaplandığını, bilirkişilerin  zamanaşımı hususunu  mahkemeye bırakarak hesaplama yapması gerektiğini,, faturaların zamanaşıma uğradığı şeklindeki tespitlerin de gerçeği yansıtmadığını,  davalı aleyhine  dava konusu faturalar için , tahsilde tekerrür olmaması kaydıyla dilekçe  ekinde sunulan icra takiplerinin başlatıldığını, bu nedenle zamanaşımının kesilmiş olduğunu ileri sürmüştür.Kaçak elektrik tüketime nedeniyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Dosya kapsamından; davalının dava konusu yerde .... tesisat numaralı olan dava konusu yerde abone olmaksızın ... ve ... seri numaralı kayıtsız sayaçlardan elektrik kullandığı, davacı şirket tarafından kaçak kullanımın 24 adet tutanakla tespit edildiği, 2001 ve 2003 yılları arasındaki değişik tarihli toplam 8 adet faturanın zamanaşımına uğradığı tespitiyle hesaplama dışı bırakıldığı, diğer 16 fatura yönünden toplam 32.309,49 TL olduğu anlaşılmaktadır.İlk derece mahkemesince davacı tarafça dilekçe ekinde sunulan abonelik sözleşmesi ve kaçak tutanakları celbedilmemiş, ilk bilirkişi incelemesinde bilirkişi "davacı ... temin ettiğim belgeler" açıklamasıyla rapor ekine endeks kayıtları, 4 adet kaçak tutanağı, abone detayı gibi belgeleri rapora eklemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda abonelik sözleşmesinin olmadığı belirtilerek hesaplama yapılmıştır. Bu yönüyle yapılan inceleme eksiktir.Dosya kapsamından dava konusu yerin intercafe olduğu, kaçak tutanağında ticarethane olarak belirtildiği görülmektedir.TTK'nın 4. maddesinde ticari davalar tanımlanmıştır. Anılan maddenin 1.fıkrasında "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; bu Kanunda..."sayılan davaların ticari dava olduğu öngörülmüştür.6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12.maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir" hükmünü içermektedir. 26/06/2012 tarihinde kabul edilen ve 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6335 sayılı yasanın 2.maddesinde, "6102 sayılı Kanun'un 5.maddesinin başlığı" 2. ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler" şeklinde, 1.fıkrasında yer alan "davalara" ibaresi ise davalar ve ticari nitelikteki "çekişmesiz yargı işlerine" şeklinde 3.ve 4. fıkraları "Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır." şekilde değiştirilmiştir.6102 sayılı TTK 16/1.maddesinde : "Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar." ve TTK'nun 19.maddesinde "Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır" hükmü bulunmaktadır.Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir.Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; kaçak elektrik tutanaklarında  abone grubunun ticarethane olarak belirlendiği, davacı tarafından dava dilekçesinde davaya konu yerin iş yeri olduğunun belirtildiği, mahkemesince tacir-esnaf araştırması yapılmaksızın yargılamaya devam edilerek kara verlidiği  görülmektedir. TTK 4/2 maddesinde mutlak ticari davalar sayılmış olup, dava sayılan mutlak ticari davalar kapsamında değildir. Ancak, TTK 4/1 maddesine göre ticari dava sayılması için de, davanın her iki tarafın da tacir olması ve uyuşmazlığın iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili olması gereklidir. Eğer taraflardan biri, tacir değil, esnaf niteliğinde ise  davayı ticari dava olarak kabul etmek mümkün değildir.Davada, davalının, tacir mi esnaf mı olduğu saptanmadan, buna dair araştırma yapılmadan, işletmesinin esnaf işletmesi kapsamında kalıp kalmadığı, vergi kayıtları, vergi matrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtları getirtilmeden, hangi usule göre defter tuttuğu araştırılmadan, Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, esnaf-tacir arası ayırıma dair kararnamedeki gelir sınırı dosyaya alınmadan ve bu deliller toplanıp karar yerinde tartışılmadan, salt abonelikte yazılı "ticarethane" ibaresi ile verilen karar, usul ve hukuka uygun bulunmamış, bu nedenle bunlar toplanıp kararda tartışılarak, eğer tacir niteliğinde ise  Ticaret Mahkemesi olarak devam edilmek, esnaf niteliğinde ise genel mahkemeler görevli olduğundan Asliye Hukuk Mahkemesine görevsizlik kararı verilmek üzere, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılması ile dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir..
Her iki tarafın da
ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı
işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;
Bu Kanunda,
Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme
işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde,
11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı
Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin
birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin
444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen
515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari
vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale
hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,
Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,
Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete
özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,
Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara
ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, 
öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz
yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak,
herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine
ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır.[3]Ticari
davalarda da deliller ile bunların sunulması 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı
Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine tabidir; miktar veya değeri bir
milyon Türk lirasını geçmeyen ticari davalarda basit yargılama usulü
uygulanır.  Bu fıkrada
belirtilen parasal sınır, 6100 sayılı Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci
fıkrasına göre artırılır.[4][5]