DAVACININ TALEBİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; Müvekkili davacı şirket tarafından davalıya düzenlenen 25/08/2017 tarihli 868 Nolu 14.160.00TL KDV dahil faturadan 4.000,00 TL nakit 3.670,00 TL banka yolu ile toplamda 7.670.00TL tahsil edilmiş iken 6.490,00 TL tutarında bakiye alacağın tahsil edilememesi üzerine üzerine Ankara ... Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, takibe itiraz üzerine takibin durduğundan bahisle itirazın iptaline, % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
 Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına konu bonoda, davacının bono üzerinde yer alan ve de davacıya atfen atılan imzanın davacının eli ürünü olmadığı, İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın bu konuda 2018/78954 Soruşturma sayılı dosyada soruşturmanın yapıldığı, buna rağmen davacının maaşından kısmi tahsilatlar yapılmaya devam edildiği, bu sebeple müvekkilinin zarar görmesine sebep oldukları, davalı tarafın kötü niyetli hareket ettiği iddiası ile teminatsız takibin durdurulmasına ve / ve ya icra veznesine ödenecek paranın alacaklıya verilmemesine, davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, davacı aleyhine başlatılan icra takibinin iptaline, davalı tarafça icra dosyasında tahsil edilen tüm bedellerin tahsil olunduğu tarihlerden itibaren hesaplanacak reeskont avans faiziyle davacıya istirdadına, iş bu bononun tahsil edilmesi halinde ise; tahsil olunan tüm bu bedellerin de tahsil olunduğu tarihlerden itibaren hesaplanacak reeskont avans faiziyle davacıya istirdadına, davacı aleyhine kötü niyetli olarak icra takibine başlanıldığı iddiası ile davalı tarafın %20 kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, bu tazminata dava tarihinden itibaren reeskont avans faizinin uygulanmasına kara verilmesi talep edilmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediğini, davanın usulden reddinin gerektiğini, iddia edilen vakıaları inkar ettiğini, savcılık dosyasında imza incelemesi yapılmadığını, davalı ...'in eski eşi ... ile birlikte ortağı olduğu ... Tic. Ltd. Şti'ndeki hisselerini devretmek üzere davacının eşi olan ... ve ... isimli şahıslarla anlaştıklarını, davacı ile davalının hisse devri konusunda anlaşma sağlandığını, davacının ...'nin eşi olduğunu, bu hisse alımı karşılığında davacının eşi olan ... ve ... isimli şahısların bono vermeyi teklif ettiklerini, taraflar arasında sağlanan anlaşmaya istinaden 31.07.2014 tarihinde Pay Devir Vaadi Sözleşmesi imzalamak ve anlaşma sağlanan  bedelin tahsili için borçluların eşleri olan davacı ... ve ...'in de kefil sıfatıyla imzalayacağı senetleri almak üzere bir araya gelindiğini, sözleşmenin 7.maddesinde görüleceği üzere davacı ...'nin hisse devri sözleşmesine müteselsil kefil sıfatıyla taraf olduğunu, ... Tic. Ltd. Şti'nin avukatının ofisinde gerçekleştirilen bu toplantıya davacı ...'nin katılmadığını, ...'nin eşinin işten izin alamadığı için gelemediğini söyleyerek bonoları ve sözleşmeyi eşine imzalatıp getirmek üzere aldığını, davacı ...'ye imzalattığı bonoları ve sözleşmeyi ... ve ... ile birlikte şirket merkezinde davalıya teslim ettiğini, dava konusu ve İstanbul Anadolu ...İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takibine dayanak 21.12.2015 vade tarihli 130.000-TL bedelli bono, Pay Devir Vaadi Sözleşmesi'nin 1.maddesinde belirtilen, hisseleri devredilen ... Tic. Ltd. Şti'nin ... A.Ş Altıyol/Kadıköy Şubesi nezdinde kullanmış olduğunu ve ipotekle teminat altına alınmış olan  ve davacı tarafından sözleşme ile üstlenilen Genel Kredi Sözleşmesi borcunun ödenmesi için davacı tarafından imzalanan ve ... tarafından teslim edilen bono olduğunu, işbu bononun vadesinde ödenmemiş olduğu gibi ... A.Ş'ye olan borcun da davacı tarafından ödenmediğini, ... A.Ş'ye olan borcun tamamının davalı tarafından ödendiğini, hisse devirlerinin bonoların tahsil edilmesinden sonra gerçekleştirileceğinin taraflarca kabul edildiğini, buna rağmen hisseleri devralan ... ve ... şirketi fiilen yönetmeye başladığını, bonoların vadesi geldiğinde ... ve ... nakit sıkışıklığı içinde olduklarını söyleyerek yeni bonolar vermek istediklerini, taraflar arasında yeniden anlaşma sağlandığını, ... ve ... eşlerine de kefil sıfatıyla imzalattıklarını, 20.05.2015 vade tarihli 25.000,00 TL bedelli, 22.05.2015 vade tarihli 20.000,00 TL bedelli, 20.07.2015 vade tarihli 30.000,00 TL bedelli, 20.09.2015 vade tarihli 30.000,00 TL bedelli, 20/12/2015 vade tarihli 57.000,00 TL bedelli bonoları davalının ... Sitesi ...Sokak Alemdağ/Çekmeköy adresindeki evinde davalıya teslim ettiklerini, 18.05.2015 tarihinde Kartal ...Noterliği'nde ... yevmiye numaralı Pay Devir Sözleşmesi ile hisse devrinin yapıldığını, iş bu bononun 21.11.2016 tarihinde icra takibine konu edilmiş olduğunu, aradan geçen 4 yılı aşkın süre zarfında davacı tarafça icra dosyası aleyhine dava ya da başkaca herhangi bir işlem yapılmadığını, icra dosyasından davacıya ve diğer borçlulara bono sureti ile birlikte ödeme emri tebliğ edildiğini, davacı ...'nin İstanbul Ticaret Üniversitesi'nden almak olduğu maaşı üzerine haciz konulduğunu, 4 yılı aşkın süre zarfında hiçbir itiraz yapılmadığı, bu durumun davacının huzurdaki davayla kötü niyetli davrandığını ve haksız kazanç sağlamaya yönelik girişimlerde bulunduğunu gösterdiğini, davalının davacı ve diğerleri hakkında şikayetçi olduğu İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2018/78954 sayılı soruşturma dosyası yanında diğer her türlü maddi-manevi tazminat davası ve şikayet haklarını saklı tuttuklarını beyanla davanın usulden reddini, aksi kanaat halinde esastan reddini, vekalet ücreti ve yargılama giderinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince; "... dava dilekçesinde İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyasına konu borçtan sorumlu olunmadığının tespiti ile birlikte icra dosyası borcuna istinaden davalıya haricen ödenen bedelin iadesinin talep edildiği, celp edilen icra dosyası içeriğinde dosya borcunun bir kısmının haricen tahsil edildiği dolayısı ile davanın İİK.m.72/7 kapsamında istirdat davası olduğu, anılan madde hükmüne göre açılan davanın genel hükümlere göre görülmesi gerektiği, tarafların tacir oldukları ve huzurdaki davanın da bu kapsamda arabuluculuğa tabi olduğu, 21/09/2021 tarihli duruşmada da davacı vekiline arabuluculuk tutanağını sunması için verilen kesin süre içerisinde tutanak aslının sunulmadığı ..." gerekçesi ile davanın HMK. 114 (2) ve 115. maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinde İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasına konu borçtan sorumlu olunmadığının tespiti ile birlikte icra dosyası borcuna istinaden davalıya haricen ödenen bedelin iadesinin talep edildiğini, celp edilen icra dosyası içeriğinde dosya borcunun bir kısmının haricen tahsil edildiğinin sabit olduğunun dolayısıyla davanın istirdat davası olduğunun, açılan davanın genel hükümlere göre görülmesi gerektiğinin, tarafların tacir olmaları sebebiyle huzurdaki davanın da arabuluculuğa tabi olduğunun belirtilerek davacıya verilen kesin süreye rağmen arabuluculuk tutanak aslının sunulmadığı yönündeki ilk derece Mahkemesinin gerekçesine katılmalarının mümkün olmadığını, kararın kaldırılması gerektiğini çünkü davanın menfi tespit davasının özel bir türü olan İİK m.72 kapsamında kalan zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan menfi tespit davası olduğunu, genişletici bir yorum yapılmasının mümkün olmadığını, zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanmasının esas olduğunu, gerekçede davanın menfi tespit olduğunun sonrasında istirdat davası olduğunun yazılmasının çelişki içerdiğini, kaldı ki menfi tespit talebi sonuçlandırılmadan davanın istirdat davası olarak nitelendirilemeyeceğini de açık olduğunu, zira, öncelikle müvekkilinin borçlu olmadığının tespit edilmesinin gerekmekte olduğunu, bu sebeple işbu davanın ve dava ile öne sürülen taleplerin asıl amacının bu hususun tespiti olduğunun açık olduğunu, emsal nitelikte Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 1 Nisan 2021 tarihli 2020/4396 Esas ve 2021/3198 Karar sayılı ilamının, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 20 Nisan 2021 tarihli 2020/6031 Esas ve 2021/3835 Karar sayılı ilamının, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 27 Mayıs 2021 tarihli 2020/6050 Esas ve 2021/4519 Karar sayılı ilamının, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 13 Şubat 2020 tarihli 2020/85 Esas ve 2020/454 Karar sayılı ilamının, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi'nin 15 Kasım 2019 tarih ve 2019/2603 Esas ve 2019/2482 Karar sayılı ilamının, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'nin  22 Mart 2019 tarih ve 2019/521 Esas ve 2019/423 Karar sayılı ilamının bulunduğunu, TTK m.5/A ve emsal kararlarda görüleceği üzere menfi tespit davalarının bir tür eda davası olmayıp tespit davası olduğunu, davada asıl olanın menfi tespit istemi olduğunu, menfi tespit istemin ilişkin olarak verilecek kararın doğrudan istirdat talebini de etkileyeceğini, menfi tespit talebinin kabulü halinde istirdadın gündeme geleceğini, aksi durumda bir önemi kalmayacağını, huzurdaki dava ile aynı mahiyet ve konuda yine müvekkilinin açmış olduğu ancak davalısının farklı olduğu bir davanın daha mevcut ve derdest olduğunu, davanın dava açıldığı tarihte menfi tespit davası olması ve her ne kadar taleplerinden biri istirdata yönelik olsa da Yargıtay'ın güncel içtihatları nazara alındığında taleplerden birisinin arabuluculuğa tabi olmadığı durumlarda diğer talepler yönünden de arabuluculuk dava şartının aranmayacağını beyanla kararın kaldırılmasını, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava; İİK m.72'den kaynaklanan, menfi tespit ve istirdat istemine ilişkindir. Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir. Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır.  Menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nın 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da sebep olacaktır. Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir. 6100 Sayılı HMK'nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK'nın 32. maddesi uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece arabulucuya başvurulmadığından davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi yerinde değildir. Saptanan ve hukuksal duruma göre; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-4. maddesi gereğince esası incelenmeden kararın kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.