DAVACI 	: ...VEKİLLERİ	: Av. ...DAVALI 	: ...VEKİLLERİ	: Av. ...DAVA	: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)DAVA TARİHİ	: 23/03/2022KARAR TARİHİ	: 22/09/2022GEREKÇELİ KARARINYAZILDIĞI TARİH 	: 28/09/2022 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Dava açıklamadan önce zorunlu dava şartı sebebiyle taraflarınca arabulucuya başvuru yapıldığını, .../... arabuluculuk numaralı 21/05/2021 tarihli son oturum tutanağı ile anlaşma sağlanamadığını, davacı vekil eden 06/09/2016 tarihli ... seri numaralı faturadan kaynaklı alacağın tahsili için davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nün .../... Esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi başlattığını, davalı icra takibine itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalı borca itiraz dilekçesinde borcun tüm ferileri ile birlikte tamamına itiraz ettiğini, izah edilen nedenlerle; davalının mal kaçırma ihtimalinin olması nedeniyle davalının borca yetecek miktardaki asıl alacak değeri üzerinden menkul ve gayrimenkul malları 3. Kişilerdeki hak ve alacakları üzerine ihtiyati haciz konulmasını,  davalının .... İcra Müdürlüğünün .../... Esas sayılı icra dosyasına yaptığı haksız itirazının iptali ile  takibin talep talebinde belirtilen faiz oranı işletilerek devamını, davalının likit alacaktan kaynaklı takibe haksız itirazı nedeniyle asıl alacağın %20'si oranın icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesini talep ve dava etmiştir.
 Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ... ile davalı şirket arasında 10.11.2011 tarihinde, davalının ... olarak bilinen www...com.tr İsimli web adresi üzerinden 01.01.2011-31.12.2011 tarihleri arasında müzik eserlerinin umuma iletim haklarının davalıya verilmesi için “İnternet Üzerinden Yayınlanan Müzik Eserlerine İlişkin Lisans Sözleşmesi” akdedildiğini, Lisans Sözleşmesinin “Mali Şartlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca, azami 12.000.000 adet müzik eserinin bir yıllık karşılığı olarak davalının ödemekle yükümlü olduğu mali hak bedeli belirlendiği, davalının söz konusu yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve  meslek birliğinin iyi niyetli yaklaşımı neticesinde taraflar arasında 24.02.2015 tarihinde “İbra Protokolü” imzalandığını ve davalının 01.01.2011 - 31.12.2013 arasındaki müzik kullanımına ilişkin ödemekle yükümlü olduğu mali hak bedellerinin düzenlendiğini, tüm iyiniyetli yaklaşımlara rağmen ödemekle yükümlü olduğu, 2012 - 2013 yılına ait 8, 9 ve 10. taksit olarak düzenlenen mali hak bedellerini Lisans Sözleşmesi ve akabinde imzalanan ibraname hilafına ödemeyen davalının, basiretli bir tacir gibi davranmadığını ve tanzim edilerek gönderilen faturalara TTK m. 21 uyarınca kanuni süre içerisinde itiraz etmediği ve bu nedenle de söz konusu faturaları kabul etmiş olduğunu, Lisans Sözleşmesi’nin 6/c maddesinde; “Lisans alan tarafından ödenmesi gereken mali hak bedelleri, sözleşmede belirlenen vadelerde ödenmediği takdirde lisas alan, aylık 2,03 temerrüt faizi ödeyecektir. ” şeklinde düzenleme yapıldığını, tacir olan davacının imzası ile bizzat kabul etmiş olduğu sözleşme ve protokol hükümlerinde gerek mali hak bedellerinin gerekse ödemede gecikme olması veya hiç ödeme yapılmaması hallerinde uygulanacak hükümler ile faiz oranlarının belli olduğunu, buna göre davalının borçlu olduğu miktarı bildiğini ve borcun likit olduğunu, davalı yanca İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasına yapılan itirazı 60.209,18 TL yönünden kabul ettiklerini bakiye 28.480,82 TL olan alacak tutarına yapılan itirazın hukuki dayanaktan yoksun ve usulsüz olduğunu, iddia ederek, kabul edilen kısım bakiye 28.480,82 TL olan alacak tutarına yapılan itirazın iptalini, bu miktar üzerinden davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmilini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; "Yapılan bilirkişi incelemesi sonucu  davacı meslek birliği ...’m ticari defter kayıtlarında takip tarihi itibariyle, davalıdan 23.967,58 TL alacaklı gözüktüğü,  Lisans Sözleşmesi’ndeki Temerrüt Faizi Oranı ile takip talebindeki talep edilen temerrüt faizi oranlarına göre olmak üzere hesap bilirkişisi iki seçenekli hesaplama yapmış ve mahkememizce takip talebindeki hesaplama uygun görülerek yargılama bitirilmiştir.  Takip Talebinde Talep Edilen Temerrüt Faizi Oranlarına Göre yapılan hesaplamada   İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasında takip tarihi itibariyle; 23.967,57 TL asıl alacak ve 2.247,92 TL işlemiş faiz ile birlikte toplam 26.215,49 TL alacak hesap edildiği, takipte 62.474,51 TL fazla talepte bulunulduğu, ancak, dava tarihindeki 28.480,82 TL taleple bağlı kalınarak, davacı meslek birliğinin davalıdan, 23.967,57 TL asıl alacak ve 2.247,92 TL işlemiş faiz ile birlikte, takip tarihinden ödeme tarihine kadar, 23.967,57 TL asıl alacak tutarı üzerinden yıllık %9 yasal faiz oranı uygulanmak suretiyle hesap edilecek işlemiş faize hükmedilmesi gerekeceği likit olan fatura alacağı nedeniyle davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin uygun olacağına," karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;  1-İstinafa konu karar eksik inceleme neticesinde verildiğini, davacı tarafın delil listesinde ticari defterlere dayanmış olmasına rağmen, mahkeme tarafından müvekkili şirkete ait ticari defterlerin celbi için hiçbir işlem gerçekleştirilmediğini ve neticede bilirkişilerce yalnızca davacı taraf defterleri incelenerek eksik rapor tanzim edildiğini, iş bu rapora dayanarak verilen kararın da eksik ve hatalı olduğunu, bilirkişi incelemesinden önce mahkemece müvekkili şirkete tebligat gönderilmesi ve ticari defterlerin hazır edilmesi için inceleme gününün bildirilmesi gerektiğini, ancak bu hususta mahkemece hiçbir işlem yapılmadığını,  2-Dosya incelendiğinde de görüleceği üzere, 19.07.2018 tarihinde yapılan duruşmaya, büro avukatlarından ...'ın (İstanbul Barosu, 39019) duruşmaya iştirak ettiğini, bu durumun, duruşma zaptına (zaptın 7. Satırında): 'Davalı vekilinden davanın esası hakkında beyanları soruldu. Davayı yeni aldık vekaletnamemizi sunuyoruz. Yeni gün verilmesini talep ediyoruz. Mahkeme aksi kanaatte ise davanın reddine karar verilsin dedi. şeklinde yansıdığını, diğer yandan fiziki olarak dosya incelendiğinde dosyada vekaletinin bulunduğunu, 3-Buna mukabil, her ne kadar gerekçeli karar vekili olmaları hasebiyle kendilerine tebliğ edilmişse de gerekçeli kararda kendilerinin vekil olarak ismi geçmediği gibi, müvekkilinin vekille temsil edildiğine ve reddedilen bölümle ilglli olarak müvekkiline verilmesi gereken vekalet ücretine dair de bir ibare bulunmadığını, 4-Bu durumun bir maddi hatadan kaynakladığını ve maddi hatanın ek kararla ve hükmün tavzihiyle izale edilebileceğini düşünerek bu konuda 05.12.2018 tarihli tavzih başvurusu yapıldığına, ancak yerel mahkemece verilen 13.12.2018 tarihli ara karar ile de, “Talebin tavzih ya da tashihe konu olamayacağını anlaşılmakla davalı vekilinin tavzih talebinin reddine" karar verildiğine, 5-Son olarak ifade etmek gerekir ki, 29.05.1957 tarihli, 1957/4 esas, 1957/16 karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştimme kararında "...hukuk davalarında hasma tahmili gereken ve muhakeme masraflarından meadut bulunan vekalet ücretine diğer muhakeme masrafları gibi mutlak surette talep olunmaksızın re'sen hükmedilmesi icap ettiğine..." denilmek suretiyle yargılama masrafı ve vekalet ücretine hükmedilmesinde talep şartının aranmadığı, mahkemece re'sen hüküm altına alınması gerektiğinin belirtildiğini, Yukarıda arz ve izah edilen, keza Dairece re'sen nazara alınacak nedenlerle; İstanbul 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2017/511 E. 2018/215 K. ve 19.07.2018 tarihli kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.  İnceleme 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, İİK 67. maddesi gereğince FSEK'ten kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik başlatılan takibe yapılan itirazın açılan iptali davasıdır. Davacı vekili, müvekkili ... ile davalı şirket arasında 10.11.2011 tarihinde, davalının ... olarak bilinen www...com.tr İsimli web adresi üzerinden 01.01.2011-31.12.2011 tarihleri arasında müzik eserlerinin umuma iletim haklarının davalıya verilmesi için “İnternet Üzerinden Yayınlanan Müzik Eserlerine İlişkin Lisans Sözleşmesi” akdedildiğini, Lisans Sözleşmesinin “Mali Şartlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca, azami 12.000.000 adet müzik eserinin bir yıllık karşılığı olarak davalının ödemekle yükümlü olduğu mali hak bedeli belirlendiği, davalının söz konusu yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve  meslek birliğinin iyi niyetli yaklaşımı neticesinde taraflar arasında 24.02.2015 tarihinde “İbra Protokolü” imzalandığını ve davalının 01.01.2011 - 31.12.2013 arasındaki müzik kullanımına ilişkin ödemekle yükümlü olduğu mali hak bedellerinin düzenlendiğini, tüm iyiniyetli yaklaşımlara rağmen ödemekle yükümlü olduğu, 2012 - 2013 yılına ait 8, 9 ve 10. taksit olarak düzenlenen mali hak bedellerini Lisans Sözleşmesi ve akabinde imzalanan ibraname hilafına ödemeyen davalı aleyhine ,İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasında sehven 88.690,00 TL üzerinden başlattıkları takibe  yapılan itirazın 60.209,18 TL yönünden kabul ettiklerini, bakiye 28.480,82 TL olan alacak tutarına yapılan itirazın hukuki dayanaktan yoksun ve usulsüz olduğunu, iddia ederek, kabul edilen kısım bakiye 28.480,82 TL olan alacak tutarına yapılan itirazın iptalini, bu miktar üzerinden davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiş, davalı tarafça usule uygun yapılan tebligata rağmen davaya cevap verilmemiş, mahkemece 23.967,57 TL asıl alacak tutarı üzerinden yıllık %9 yasal faiz oranı uygulanmak suretiyle hesap edilecek işlemiş faize üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiş, iş bu karar davalı vekilince yukarıdaki sebeplerle istinaf edilmiştir. Taraflar arasında yapılan  10.11.2011 tarihli “İnternet Üzerinden Yayınlanan Müzik Eserlerine İlişkin Lisans Sözleşmesi”nin ve 24.02.2015 tarihli “İbra Protokolü”nün uyuşmazlık konusu olmadığı, davacı tarafça başlatılan takip alacağının 60.000,00 TL'lik kısmının hatalı olduğu ve davalıca yapılan itirazın 60.000,00 TL'lik kısmının davacı tarafından kabul edildiği, uyuşmazlığın takip konusu alacağın  28.480,82 TL'lik kısmına ilişkin olduğu, mahkemece bilirkişi raporu alındığı, bilirkişi tarafından davacı ticari defterleri ve dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu raporun hazırlandığı, rapora göre , davacı meslek birliği ...’m ticari defter kayıtlarında takip tarihi itibariyle, davalıdan 23.967,58 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, bilirkişi raporunun dosya kapsamına ve denetime uygun olduğu ve hüküm kurmaya elverişli olduğu görülmüştür. Her ne kadar, davalı vekilince, Mahkeme tarafından davalı şirkete ticari defterlerin celbi için herhangi bir işlem gerçekleştirilmediği, neticede bilirkişilerce yalnızca davacı defterleri üzerinde inceleme yapılarak rapor tanzim edildiği istinaf sebebi olarak ileri sürülmüşsede yapılan incelemede, davalı tarafa dava dilekçesi ve tensip zaptının 06.06.2017 tarihinde, ön inceleme duruşmasını bildirir ihtaratın 13.12.2017 tarihinde, celse arası bilirkişi incelemesi hususunda karar oluşturulacağını bildirir ön inceleme zaptının 13.02.2018 tarihinde, bilirkişi incelemesine ve seçimine ilişkin ara kararın 12.03.2018 tarihinde, bilirkişi raporu ve sözlü yargılamaya geçileceğine ilişkin ihtaratın ise 05.05.2018. tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafça usulüne uygun tebligata rağmen ticari defterlerini incelemeye sunulmadığı, kaldı ki davalının delil listesi de sunmadığı ve ticari defterlerini delil olarak bildirmediği, bu nedenlerle delillerinin toplanmaması gibi bir durumun söz konusu olmadığı, ayrıca bilirkişi raporu kendilerine tebliğ edildiği halde, bilirkişi raporuna karşı herhangi bir itiraz dilekçesi de sunulmadığı, bu nedenle bu yöndeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı görülmüştür. Mahkemece talebin kısmen kabulüne kısmen reddine karar verildiği, davacı vekilinin dosyaya geçerli bir vekaletname sunduğu ve son duruşmaya katıldığı, bu durumda reddedilen 2.265,33 TL'lik kısmı yönünden de AAÜT 13/1 Maddesi gereğince davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği davalı vekilinin bu istinaf başvurusunda haklı olduğu, bu nedenle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüyle   maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince kaldırılmasına, fakat bu hata yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden resen hükmün diğer kısımları aynı kalmak kaydıyla, reddedilen 2.265,33 TL'lik kısmı yönünden AAÜT 13/1. maddesi gereğince davalı lehine 2.265,33 TL nispi vekalet ücreti takdirine karar verilmesi sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur. 