LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par Monsieur Paul C..., demeurant à Paris (5ème), ..., en cassation d'un jugement rendu le 30 septembre 1986 par le conseil de prud'hommes de Paris (section commerce), au profit de Monsieur NICOLAS A..., demeurant à Paris (13ème), ..., défendeur à la cassation ; LA COUR, en l'audience publique du 20 février 1990, où étaient présents : M. Cochard, président, Mme Charruault, conseiller référendaire rapporteur, MM. Caillet, Benhamou, Lecante, Waquet, Renard-Payen, Boittiaux, conseillers, M. Y..., Mmes X..., Marie, M. Z..., Mme Pams-Tatu, conseillers référendaires, M. Dorwling-Carter, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire Charruault, les observations de Me Spinosi, avocat de M. C..., les conclusions de M. Dorwling-Carter, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le premier moyen : Attendu, selon les énonciations du jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Paris, 30 septembre 1986) que M. B..., engagé en qualité de serveur depuis le 1er avril 1985 par M. C..., a été absent à compter du 4 février 1986 ; que le 14 février 1986, l'employeur a pris acte de sa démission ; Attendu que M. C... fait grief aux juges du fond d'avoir considéré qu'il s'agissait d'un licenciement alors que, selon le moyen il appartient au salarié qui se prétend malade d'en avertir son employeur ainsi que de lui donner la justification dans un délai de 48 heures, qu'en faisant grief à M. C... de n'avoir pas mis M. B... en demeure de justifier son absence pour maladie, le jugement attaqué a renversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil et alors d'autre part qu'à la suite d'une absence de 10 jours et après que M. B... ait manifesté son intention de ne plus reprendre le travail par lettre du 11 février 1986, M. C... a pris acte de la démission de M. B..., qu'en décidant dans de telles circonstances que M. C... avait procédé au licenciement de M. B... sans rechercher si durant cette période M. B... justifiait avoir été malade et en avoir averti son employeur, le jugement attaqué n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 122-4 du Code du travail ; Mais attendu qu'abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche du moyen, le conseil de prud'hommes, après avoir rappelé à bon droit que la démission ne se présume pas, a retenu que l'absence du salarié dans les circonstances où elle s'était produite ne caractérisait pas la volonté non équivoque de mettre fin aux relations de travail, que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que M. C... fait encore grief aux juges du fond de l'avoir débouté de sa demande reconventionnelle en paiement de la part salariale sur les salaires perçus sous la forme de pourboires, alors que en ne recherchant pas quel était le mode de rémunération de M. B... le jugement attaqué a privé sa décision de base légale au regard des articles L 114-3 et L 147-1 du Code du travail ; Mais attendu que c'est par une appréciation souveraine des éléments de preuve que le conseil de prud'hommes a retenu que le salarié ne justifiait pas sa demande reconventionnelle ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;
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