AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la société FRANCAISE DES NOUVELLES GALERIES REUNIES, dont le siège est à Paris (3ème), ..., en cassation d'un arrêt rendu le 27 mars 1986 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale), au profit de Mme Andrée X..., demeurant ... (Gironde), défenderesse à la cassation. LA COUR, en l'audience publique du 28 juin 1989, où étaient présents : M. Cochard, président ; M. Guermann, conseiller rapporteur ; MM. Goudet, Saintoyant, Vigroux, conseillers ; M. Aragon-Brunet, Mlle Sant, M. Laurent-Atthalin, conseillers référendaires ; M. Ecoutin, avocat général ; Mlle Collet, greffier de chambre. Sur le rapport de M. le conseiller Guermann, les observations de la SCP Tiffreau, Thouin-Palat, avocat de la société Française des Nouvelles Galeries réunies, de la SCP Desaché et Gatineau, avocat de Mme X..., les conclusions de M. Ecoutin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur les deux premiers moyens : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 27 mars 1986) et les pièces de la procédure, que Mme X..., embauchée le 1er octobre 1954 par la société Française des Nouvelles Galeries réunies en qualité de "courtier-receveur", est devenue au 1er mars 1968 "promoteur-crédit", avec le statut de cadre commercial, chargée de démarcher, pour le compte de son employeur et uniquement selon un calendrier fixé par ce dernier, des particuliers, à l'exclusion des commerçants-revendeurs, en plaçant au besoin la carte de crédit COFINOGA filiale des Nouvelles Galeries réunies, et était rémunérée, outre un fixe, par une commission sur les encaissements réalisés par elle et sur les paiements directs provenant de ventes dont elle avait assuré la régularisation ; que recevant dans un magasin n'appartenant pas à la société bien qu'affilié, d'une part, au même groupement d'achat et, d'autre part, à la COFINOGA, les clients de cet établissement pour placer des cartes COFINOGA ou régulariser des dossiers de crédits COFINOGA ouverts directement par ce magasin et qui lui étaient transmis, elle a été licenciée sans préavis le 29 janvier 1982 pour avoir bénéficier de commissions sur des ventes non initiées par elle ; Attendu que la société fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à verser à son ancienne salariée "des indemnités pour rupture abusive de son contrat de travail", alors, selon les moyens, en premier lieu, d'une part, que la cour d'appel a constaté que Mme X... avait violé les stipulations de son contrat de travail, tirant "un avantage indéniable en percevant des commissions ne correspondant pas à une authentique activité de démarchage ; que par suite, son licenciement pour faute grave était justifié ; qu'en se fondant sur des motifs inopérants pour déclarer un tel licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations de fait et par suite violé les articles L. 122-14 et suivants du Code du travail ; d'autre part, que le juge a l'obligation d'indiquer l'origine et la nature des renseignements qui ont servi à motiver sa décision ; qu'en l'espèce, pour estimer le licenciement abusif, la cour d'appel a déclaré que la société aurait eu connaissance du comportement de sa salariée et n'aurait émis aucune réserve ; qu'en se bornant à une telle affirmation, sans préciser les éléments de preuve sur lequel elle se fondant, alors qu'il résultait des conclusions d'appel de la société que cette dernière avait licencié sa salariée dès qu'elle avait eu la preuve de ses agissements, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 122-14 et suivants du Code du travail ; et, enfin, que la renonciation tacite à un droit ne peut résulter du silence ou de l'inaction du titulaire de ce droit ; qu'en l'espèce, à supposer que la société des Nouvelles Galeries qui aurait eu connaissance du comportement de sa salariée, n'aurait pas agi "en temps utile", cette prétendue inaction n'empêchait pas l'employeur de sanctionner par la suite Mme X... qui avait méconnu les stipulations de son contrat de travail qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 122-14 du Code du travail ; et alors, en second lieu, que dans ses conclusions d'appel visées par l'arrêt attaqué, l'employeur avait fait valoir que les retards dans la transmission des sommes versées par les clients et perçues par Mme X... avaient engendré pour la société Nouvelles Galeries un "préjudice commercial résultant des réclamations de clients mécontents, venant ainsi ternir l'image de marque de la société" ; qu'il incombait donc à la cour d'appel de rechercher si les retards précités avaient occasionné pour la société un préjudice commercial de nature à justifier le licenciement de Mme X... ; qu'en omettant de le faire, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 122-14 et suivants du Code du travail ; Mais attendu qu'appréciant les éléments de fait et de preuve qui leur étaient soumis, les juges du fond, d'une part, ont retenu que les responsables de la société n'avaient pas ignoré cette situation qui s'était prolonée pendant plusieurs années et qu'ils n'avaient rien fait pour modifier, d'autre part, ont relevé que les retards dans le versement des sommes perçues portait sur un nombre mineur de transactions et étaient parties imputables au délai de prise en compte par la COFINOGA ; qu'en l'état de ces constatations, par une décision motivée, la cour d'appel a pu estimer qu'aucune faute grave n'avait été commise, et a décidé dans l'exercice du pouvoir qu'elle tient de l'article L. 122-14-3 du Code du travail que le licenciement de Mme X... ne procédiat pas d'une cause réelle et sérieuse ; Que les deux premiers moyens ne peuvent être accueillis ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société reproche également à l'arrêt d'avoir déclaré illégale la clause du contrat de travail de Mme X... prévoyant la restitution par la salariée, en cas de rupture du contrat de travail, des avances sur commissions non encore définitivement acquises, et en conséquence de l'avoir condamnée à restituer à cette dernière une somme consignée à son nom et retenue en exécution de cette clause, alors, selon le moyen, que le juge doit en toutes circonstances faire observer le principe de la contradiction et ne peut retenir dans sa décision un moyen relevé d'office sur lequel les parties n'ont pas été appelées à s'expliquer ; qu'en l'espèce, il résultait de l'exposé des prétentions des parties que ces dernières ne s'étaient nullement préoccupées de la validité de la clause litigieuse ; que s'agissant d'un moyen soulevé d'office, il incombait au juge d'inviter les parties à présenter sur ce point leurs observations ; qu'en omettant de le faire, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que Mme X... ayant fait valoir que l'employeur ne pouvait, à la date de la rupture du contrat de travail, considérer que les sommes qui étaient encore dues par les clients demeureraient définitivement impayées, le moyen, qui était dans les débats, n'a pas été relevé d'office par la cour d'appel ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi. Condamne la société Française des Nouvelles Galeries réunies, envers Mme X..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du onze octobre mil neuf cent quatre vingt neuf.
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