content: LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par : 1°) Mme Marie, Ernestine, Armande H..., veuve de M. A..., demeurant au lieu-dit "Metz" à Mers-sur-Indre (Indre), 2°) Mlle E..., Aimée H..., demeurant au lieu-dit "Metz" à Mers-sur-Indre (Indre), 3°) Mme F..., Marie, Thérèse C..., née H..., demeurant ... (Bouches-du-Rhône), en cassation d'un arrêt rendu le 2 mai 1989 par la cour d'appel de Bourges (1re Chambre), au profit : 1°) de Mme Lucette, Renée I..., veuve de M. Georges H..., demeurant ... à Neuvy-Saint-Sépulcre (Indre), 2°) de Mme Nicole, Monique, Marie H..., épouse de M. Dominique, Patrick Y..., demeurant route de Châteauroux à Neuvy-Saint-Sépulcre (Indre), prises toutes deux en leur qualité d'héritières de M. Georges H..., défenderesses à la cassation ; En présence : 1°) de M. Lucien H..., demeurant ... (Indre), 2°) de Mme Liliane G..., épouse de M. Z..., demeurant ... (Val-de-Marne), 3°) des ayants droit de Mme Joséphine G..., née H..., demeurant ... à Ablon-sur-Seine (Val-de-Marne), décédée, 4°) de M. Claude G..., demeurant ... à Ablon-sur-Seine (Val-de-Marne) ; Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; LA COUR, en l'audience publique du 22 octobre 1991, où étaient présents : M. Massip, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Bernard de Saint-Affrique, conseiller rapporteur, MM. D..., Thierry, Lemontey, Gélineau-Larrivet, Forget, conseillers, M. Savatier, conseiller référendaire, M. Lupi, avocat général, Mlle Ydrac, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Bernard de Saint-Affrique, les observations de Me Garaud, avocat de Mme veuve A..., de Mlle H... et de Mme C..., de la SCP Boré et Xavier, avocat de Mme veuve H... et de Mme Y..., les conclusions de M. Lupi, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; ! Attendu qu'il résulte des énonciations des juges du fond que Marie B..., veuve H..., est décédée le 5 février 1949, laissant cinq héritiers, dont Mme Marie H..., veuve A..., Mlle Madeleine X... H..., Mme F... C... née H..., ainsi que Georges H..., décédé le 12 novembre 1985 et aux droits duquel viennent son épouse Mme Lucette I..., et sa fille Mme Nicole H..., épouse Y... ; qu'en mai 1985, Georges H... a assigné ses cohéritiers en liquidation-partage de la succession de sa mère, Marie B..., veuve H... ; qu'un jugement du 10 février 1987 a fait droit à cette demande, commis un notaire liquidateur, attribué à titre préférentiel un immeuble successoral à Mlle Madeleine X... H..., commis un expert pour déterminer la soulte due par cette dernière, et alloué à celle-ci un salaire différé pour un montant déterminé en fonction des prescriptions du décret-loi du 29 juillet 1939 modifié par la loi du 4 juillet 1980 ; que l'arrêt attaqué (Bourges, 2 mai 1989) a infirmé la décision des premiers juges, pour ce qui concerne le calcul du salaire différé, tout en la confirmant en ses autres dispositions ; Sur les deux premiers moyens réunis, pris en leurs diverses branches : Attendu que Mme A..., Mlle Madeleine X... H... et Mme C... reprochent, en un premier moyen, à l'arrêt attaqué d'avoir admis qu'elles ne pouvaient opposer à Georges H... et à ses ayants droit, pour faire échec à leur demande de liquidation-partage, la prescription de l'article 789 du Code civil, faute par elles de rapporter la preuve de l'inaction de ces cohéritiers depuis l'ouverture de la succession de leur auteur, en 1949, alors que c'est à celui qui réclame une succession ouverte depuis plus de trente ans de prouver, lorsqu'on lui oppose la prescription trentenaire, que lui-même ou ses auteurs ont accepté, au moins tacitement, cette succession avant que n'expire le délai de prescription ; qu'en un second moyen, les intéressées font grief aux juges du fond d'avoir retenu qu'elles auraient tacitement renoncé à invoquer la prescription trentenaire en participant à la procédure de partage, en première instance, sans contester les droits de leurs cohéritiers, alors, d'une part, que le moyen tiré de la prescription constitue une fin de non-recevoir susceptible d'être soulevée pour la première fois en appel ; et alors, d'autre part, que le fait de défendre à une procédure de partage et de participer aux opérations d'expertise ne suffit pas à caractériser une renonciation au moyen tiré de la prescription ; Mais attendu qu'après avoir constaté, par motifs propres et adoptés, que tous les héritiers de la succession de Marie B..., veuve H..., étaient d'accord pour que soit procédé entre eux, à la liquidation-partage de sa succession, et relevé notamment que Mme A..., Mme C... et Mlle Madeleine X... H... avaient concouru, sans soulever aucune objection, à la procédure de partage en sollicitant même, devant les premiers juges, une attribution préférentielle et un salaire différé au profit de l'une d'elles, la cour d'appel a pu en déduire que ce comportement traduisait sans équivoque leur intention de renoncer tacitement à contester les droits de leur cohéritier, de sorte qu'elles ne pouvaient le faire en appel ; que, par ces seuls motifs l'arrêt est légalement justifié, abstraction faite des motifs erronés mais surabondants critiqués par le premier moyen ; que les deux premiers moyens ne peuvent donc être accueillis ; Sur le troisième moyen : Attendu que Mme A..., Mlle Madeleine X... H... et Mme C..., font également grief à l'arrêt attaqué d'avoir, d'une part, calculé la créance de salaire différé de l'une d'entre elles, selon les règles en vigueur, avant la promulgation de la loi du 4 juillet 1980, en retenant que celle-ci n'était pas applicable, et d'avoir dit, d'autre part, que cette créance n'était pas susceptible d'être réévaluée entre le décès et le jour du partage, alors, selon le moyen, qu'elle doit être soumise aux modalités de calcul prescrites par la loi applicable au jour du partage, ou être productive d'intérêts au taux légal à compter du décès ; Mais attendu, d'abord, que la loi du 4 juillet 1980, ne peut s'appliquer à une créance de salaire différé contre une succession ouverte avant son entrée en vigueur ; que l'arrêt attaqué a donc évalué à bon droit cette créance en fonction du salaire de référence publié au cours de l'année de l'ouverture de la succession, selon les modalités fixées par le décret-loi du 29 juillet 1939 dans sa rédaction antérieure à la loi précitée ; Et attendu ensuite qu'il ne résulte ni des énonciations de l'arrêt attaqué ni des écritures des parties que la cour d'appel ait été invitée à se prononcer sur les intérêts à échoir de la créance litigieuse ; qu'elle n'était donc pas tenue de statuer d'office de ce chef ; qu'il s'ensuit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;
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