AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, PREMIERE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par Mme Patricia X..., en cassation d'un arrêt rendu le 27 mai 1992 par la cour d'appel de Douai (8e chambre civile), au profit de M. Freddy Y..., défendeur à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 4 octobre 1994, où étaient présents : M. Grégoire, conseiller doyen faisant fonctions de président, M. Thierry, conseiller rapporteur, M. Renard-Payen, conseiller, M. Lupi, avocat général, Mme Collet, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Thierry, les observations de Me Baraduc-Benabent, avocat de Mme X..., de la SCP Le Bret et Laugier, avocat de M. Y..., les conclusions de M. Lupi, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique, pris en ses deux branches : Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que, le 1er avril 1981, M. Y... a fait procéder à l'immatriculation au registre du commerce d'un fonds de taxi-ambulance ; que, le 4 avril 1981, il a épousé, sans contrat préalable, Mme X... ; que, le 2 septembre 1987, le tribunal de grande instance de Valenciennes a prononcé le divorce des époux Y...-X... ; que, le 4 janvier 1989, le notaire liquidateur a dressé un procès-verbal de difficultés ; que l'arrêt infirmatif attaqué (Douai, 27 mai 1992) a estimé que le fonds de commerce de taxi-ambulance avait été créé le 1er avril 1981, date de son immatriculation au registre du commerce, et qu'il constituait un bien propre de M. Y... ; Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt d'avoir décidé que ce fonds de commerce de taxi-ambulance constituait un bien propre de M. Y..., alors, selon le moyen, d'une part, que le juge doit en toutes circonstances observer le principe de la contradiction ; que l'appel de M. Y... ayant été exclusivement fondé sur le moyen tiré du caractère propre du fonds de commerce à raison de sa prétendue transmission par son père, et nullement sur un moyen pris de sa création antérieure au mariage, l'arrêt attaqué, qui ne pouvait se déterminer ainsi sans provoquer les observations préalables des parties, a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, d'autre part, que la création d'un fonds ne dépend pas de sa date d'immatriculation au registre du commerce, mais seulement de son ouverture au public et de la constitution d'une clientèle ; qu'en se déterminant comme elle a fait, en s'attachant exclusivement à l'immatriculation du fonds de M. Y... le 1er avril 1981 au registre du commerce, la cour d'appel a violé les articles 1401 et suivants du Code civil ; Mais attendu, d'abord, que, dans leurs conclusions d'appel, les parties avaient elles-mêmes indiqué que le fonds litigieux avait été immatriculé le 1er avril 1981 au registre du commerce, de telle sorte qu'en retenant cette date comme celle de sa création, la cour d'appel n'a fait que déduire les conséquences juridiques de faits qui étaient dans le débat ; Attendu, ensuite, qu'après avoir indiqué dans ses conclusions d'instance signifiées le 14 décembre 1990 que "le fonds a été créé le 1er avril 1981", Mme X... soutient devant la Cour de Cassation "que la date de création d'un fonds de commerce ne dépend pas de celle de l'immatriculation au registre du commerce, mais seulement de son ouverture au public et de la création d'une clientèle" ; que, pris en sa seconde branche, le moyen, qui contredit l'argumentation soutenue devant les juges du fond, est irrecevable ; Qu'il s'ensuit que ce moyen ne peut être accueilli en aucune de ses deux branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X..., envers M. Y..., aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Première chambre civile, et prononcé par M. le président en son audience publique du quinze novembre mil neuf cent quatre-vingt-quatorze.
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