AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) de Metz, dont le siège est ..., en cassation d'un arrêt rendu le 10 novembre 1992 par la cour d'appel de Metz (chambre sociale), au profit de M. Philippe X..., demeurant ... (Moselle), LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 28 février 1995, où étaient présents : M. Waquet, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, Mlle Sant, conseiller référendaire rapporteur, M. Ferrieu, Mme Ridé, conseillers, M. Martin, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mlle le conseiller référendaire Sant, les observations de la SCP Guiguet, Bachellier et Potier de la Varde, avocat de la CPAM de Metz, les conclusions de M. Martin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu qu'un avenant du 30 juin 1971 à la convention collective du personnel des organismes de sécurité sociale a institué au profit des mères de famille, un congé supplémentaire de deux jours ouvrés par enfant à charge de moins de 15 ans ; que modifiant ce texte, un avenant du 22 février 1990, a étendu, à tous les agents des organismes de sécurité sociale, le bénéfice de ce congé supplémentaire par enfant à charge de moins de 15 ans ; Sur le premier moyen : Attendu que la caisse primaire d'assurance maladie de Metz fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer au salarié, une indemnité compensatrice du congé supplémentaire non pris de 1987 à 1990, alors, selon le moyen, que le droit à congé ne naissant que pendant la période de référence, un salarié ne peut prétendre bénéficier de droits nouveaux qui auraient été institués non pas pendant cette période, mais pendant la période de prise des congés ; qu'ainsi, en décidant que le salarié pouvait bénéficier dès la période de prise de congé du 1er mai 1989 au 30 avril 1990 d'un congé supplémentaire pour les salariés de sexe masculin ayant un enfant de moins de 15 ans institué par un avenant à la convention collective en date du 22 février 1990, le conseil de prud'hommes a violé l'article 2 du Code civil et les articles L. 223-2, L. 223-7 et R. 223-1 du Code du travail ; Mais attendu que les motifs critiqués ne figurent pas dans l'arrêt attaqué ; que le moyen ne saurait être accueilli ; Mais sur le second moyen : Vu les articles L. 223-2 et L. 223-11 du Code du travail ; Attendu que, pour condamner l'employeur à payer au salarié une somme à titre d'indemnité pour congé supplémentaire pour la période 1987 à 1990, la cour d'appel a énoncé que selon les articles 119 du traité CEE du 25 mars 1957 et L. 1402 du Code du travail, tout avantage payé par l'employeur au salarié en raison de son emploi constitue une rémunération ; il en va ainsi des jours de congés payés supplémentaires visés dans le présent litige ; aux termes de l'article L. 1404 du Code du travail, toute disposition figurant notamment dans une convention collective et qui, contrairement aux dispositions des articles L. 140-3 et L. 140-2 du même Code, comporte pour un des travailleurs de l'un des deux sexes une rémunération inférieure à celle des travailleurs de l'autre sexe pour un même travail de valeur égale, est nulle de plein droit, la rémunération la plus élevée devant être substituée à celle prévue par la disposition entachée de nullité ; que la disposition discriminatoire étant l'avenant en date du 30 juin 1971 à la convention collective du 8 février 1957, il doit être fait droit à la réclamation du salarié pour la période non couverte par la prescription ; Attendu, cependant, que si l'indemnité de congés payés constitue une rémunération au sens des articles 119 du traité CEE du 27 mars 1957 et L. 140-2 du Code du travail, elle ne peut, au titre d'une même période, se cumuler avec le salaire ; Qu'en statuant comme elle l'a fait sans constater que le salarié avait, au cours des périodes litigieuses, demandé à bénéficier du congé supplémentaire et que l'employeur s'y était opposé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions concernant les congés antérieurs à ceux de la période du 1er mai 1989 au 30 avril 1990, l'arrêt rendu le 10 novembre 1992, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ; Condamne M. X..., envers la CPAM de Metz, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Metz, en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du onze avril mil neuf cent quatre-vingt-quinze.
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