AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : - Sur le pourvoi n° J/91-44.210 formé par la société anonyme G7, venant aux droits de la société CFIT, dont le siège est à Clichy (Hauts-de-Seine), ... et ..., en cassation d'un arrêt rendu le 25 juin 1991 par la cour d'appel de Paris (21e chambre A), au profit de M. Jacques Y..., demeurant à Paris (16e), ..., défendeur à la cassation ; - Sur le pourvoi n° T/91-44.218 formé par M. Jacques Y..., en cassation d'un même arrêt, au profit de la société anonyme G7, défenderesse à la cassation ; LA COUR, en l'audience publique du 19 octobre 1994, où étaient présents : M. Kuhnmunch, président, M. Boubli, conseiller rapporteur, MM. Lecante, Bèque, Carmet, Le Roux-Cocheril, Brissier, Ransac, conseillers, Mmes Pams-Tatu, Bignon, Girard-Thuilier, Barberot, Brouard, conseillers référendaires, M. Martin, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Boubli, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de la société G7, de la SCP Tiffreau et Thouin-Palat, avocat de M. Y..., les conclusions de M. Martin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu leur connexité, joint les pourvois n J/91-44.210 et n° T/91-44.218 ; Attendu, selon les énonciations des juges du fond, que M. Y... a été engagé par la société CFIT aux droits de laquelle se trouve la société G7 par contrat du 20 mai 1988, en qualité de directeur général rémunéré, ledit contrat prévoyant une reprise d'ancienneté depuis le 1er mai 1967, et la possibilité pour l'intéressé de cesser sa collaboration en cas de changement dans la direction ou dans le contrôle du capital de la société tout en conservant les mêmes garanties et indemnités que pour une rupture imputable à celle-ci ; qu'à la suite du remplacement du président du conseil d'administration, M. Y... a manifesté l'intention de cesser sa collaboration avec la CFIT le 17 avril 1989, et de bénéficier des indemnités de rupture conformément aux prévisions du contrat ; que le nouveau président, par lettre du 27 avril 1989, lui a alors fait connaître que ses fonctions étaient celles d'un mandataire, que son mandat était expiré et que les clauses de son contrat étant destinées à faire échec à la révocabilité ad nutum du mandat social, ledit contrat était nul en tant que contrat de travail ; Sur le pourvoi de M. Y... n° T/91-44.218 : Sur le premier moyen : Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré recevable l'appel de la société CFIT, alors, selon le moyen, qu'à compter de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération de fusion-absorption, cette dernière devient effective et fait perdre à la société dissoute, sans liquidation, sa personnalité morale, laquelle société ne peut donc plus interjeter appel ; qu'en l'espèce, la CFIT, absorbée par fusion le 29 juin 1990, était donc irrecevable à interjeter appel un mois plus tard, le 26 juillet 1990 ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations de fait et a violé les articles 372-1 et 372-2 2 de la loi du 24 juillet 1966 ; et alors, au surplus que la publication au registre du commerce de la fusion-absorption qui la rend opposable aux tiers est une mesure de protection de ces derniers ; que dès lors celui qui a omis de procéder à une telle publication ne peut s'en prévaloir contre les tiers ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 372-1 et 372-2 2 de la loi du 24 juillet 1966 ; et alors, enfin, qu'il résulte du procès-verbal de déclaration d'appel d'une part, que la CFIT représentée par son avocat Me X... a déclaré former appel, d'autre part, que la déclaration a été signée par "Lajili" ; qu'en ne s'expliquant pas sur cette contradiction qui ne permet pas de déterminer l'auteur de la déclaration, et partant, de contrôler la régularité de l'acte d'appel, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 933 du nouveau Code de procédure civile et R. 517-7 du Code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a constaté d'une part, qu'à la date de l'appel, l'absorption de la société CFIT par la société G7 n'avait pas été publiée au registre du commerce et que la CFIT avait encore qualité pour agir, d'autre part, que la déclaration d'appel émanait de l'avocat de cette société ; que par ces seuls motifs dénués de contradiction, elle a justifié sa décision ; Sur le second moyen : Attendu que M. Y... fait encore grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes relatives au préavis, aux congés payés afférents, à l'indemnisation pour rupture abusive et inobservation des formalités de licenciement ainsi qu'à la remise sous astreinte d'une lettre de licenciement, alors, selon le moyen, d'une part, que dans une lettre du 27 avril 1989, versée aux débats, le nouveau président directeur général de la société CFIT, M. Jars, avait répondu à la lettre de M. Y... du 17 avril 1989, visée par la cour d'appel et qui manifestait son intention "à faire valoir son droit à cesser sa collaboration", pour lui indiquer que cette dernière lettre était sans objet puisqu'il aurait été révoqué en sa prétendue qualité de mandataire social et qu'il n'aurait pas été lié à la société par un contrat de travail ; qu'il incombait à la cour d'appel de rechercher si, en refusant l'existence du contrat de travail de M. Y..., l'employeur n'avait pas pris l'initiative de la rupture ; qu'en se fondant exclusivement sur la lettre du 17 avril 1989, sans prendre en considération la réponse de l'employeur, le 27 avril suivant, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L. 122-4 et suivants du Code du travail ; alors que, d'autre part, il résultait des conclusions d'appel non contredites et d'une lettre du 10 mai 1989 qu'il avait adressée à M. Jars, président directeur général de la société CFIT, que M. Y... "ne saurait quitter ses fonctions sans exécuter son obligation contractuelle de préavis", lequel a d'ailleurs été exécuté jusqu'au 20 octobre 1989 ; que dès lors, en décidant que les lettres suivant celle du 17 avril 1989 ne contiendraient "aucune allusion à un quelconque délai congé", la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ; et alors, enfin, que l'indemnité afférente au congé prévu par l'article L. 223-2 est égale au dixième de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence ; que la cour d'appel qui connaissait le salaire pour les années 1988-1989 ne pouvait donc refuser les congés payés pour cette période, sans violer par refus d'application, l'article L. 223-11 du Code du travail ; Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant constaté que M. Y... avait pris l'initiative de rompre le contrat de travail en demandant le bénéfice de la clause relative à l'indemnité prévue dans ce cas, la cour d'appel en a exactement déduit que la rupture ne constituait pas un licenciement et a estimé par une interprétation nécessaire de l'intention des parties que M. Y... n'entendait pas respecter un quelconque préavis ; Attendu, en second lieu, qu'ayant relevé que M. Y... ne fournissait aucune indication sur l'indemnité de congés payés qu'il réclamait et ne produisait pas de bulletins de paie permettant d'en fixer l'assiette, elle a estimé que sa demande n'était pas justifiée ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le pourvoi de la société G7 n J/91-44.210 : Sur le premier moyen : Attendu que la société G7 reproche à la cour d'appel d'avoir déclaré que la juridiction prud'homale était compétente sur les demandes d'indemnités formées par M. Y..., alors, selon le moyen, d'une part, que le mandat social d'un directeur général est caractérisé, dès lors que l'intéressé, investi de pouvoirs similaires à ceux du président directeur général exerce des fonctions de direction non déterminées à l'avance et s'étendant à l'ensemble des affaires de la société ; qu'après avoir constaté, en premier lieu, que la CFIT étant une holding, son directeur général agissait techniquement par des actes financiers et comptables, en deuxième lieu, que M. Y... ne fournissait ainsi d'autre activité que celle conforme à la fois à l'objet même de la société holding et aux stipulations de son contrat, l'essentiel de ses fonctions résidant dans les tâches de direction et d'administration auprès des filiales et sous-filiales du groupe, et enfin, que M. Y... accomplissait, à l'égard d'entreprises étrangères à la CFIT divers actes pouvant relever d'un mandat social, la cour d'appel, qui au lieu d'en déduire que M. Y... était titulaire d'un mandat social de directeur général, a considéré que les activités de M. Y... étaient "de nature salariale", a violé par fausse application les dispositions de l'article L. 122-1 du Code du travail ; alors, de deuxième part, et en toute hypothèse, qu'un directeur salarié occupe un emploi effectif et exerce des fonctions techniques déterminées à l'avance dans le cadre d'un lien de subordination avec la société ; qu'en ne recherchant pas, comme l'y invitaient les conclusions de la société G7, si M. Y... n'exerçait aucune fonction technique correspondant à un emploi effectif, dès lors qu'en premier lieu, le contrat de travail ne comportait l'indication d'aucune fonction technique détachable des fonctions caractérisant un mandat social, et qu'en outre, dans la réalité, M. Y... n'exerçait aucunement de telles fonctions et, en second lieu, que l'intéressé disposait d'une délégation de pouvoir générale et représentait la société auprès des tiers, de sorte qu'il se trouvait, non dans la situation d'un travailleur salarié, mais dans celle d'un mandataire social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-1 du Code du travail ; alors, de troisième part, que le lien de subordination spécifique à l'existence d'un contrat de travail est caractérisé par le fait que l'intéressé exerce ses fonctions sous la direction et le contrôle de la société qui l'emploie ; que la réalité du lien de subordination ne dépend pas de la volonté exprimée par les parties dans le contrat de travail mais des conditions de fait dans lesquelles l'intéressé exerce ses activités ; qu'en se bornant à affirmer qu'il y existait un lien de subordination dès lors que le président directeur général "pouvait" se réserver le contrôle du directeur général, sans rechercher si M. Y... exerçait, en fait, son activité sous la direction et le contrôle du président directeur général, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence du lien de subordination, a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-1 du Code du travail ; alors, de quatrième part, qu'en se bornant à constater que le conseil d'administration de la CFIT n'était intervenu ni pour le recrutement de M. Y..., ni pour la détermination de ses fonctions, sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions d'appel de la société G7, si le contrat de travail conclu entre le président directeur général de la CFIT et M. Y... n'était pas destiné à faire échapper ce dernier à la règle de la révocabilité ad nutum du mandataire social, dès lors que le contrat prévoyait une indemnité de licenciement calculée sur une ancienneté fictive de 21 années à la date de l'embauche, de sorte qu'elle constituait, pour la société, une charge financière la dissuadant de révoquer le mandat, la cour d'appel a, là encore, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-1 du Code du travail ; et alors, de cinquième part, et enfin, qu'en ne répondant pas aux conclusions d'appel de la société G7 qui soutenait que le mandat social était caractérisé en l'état de la clause du contrat de travail ouvrant à M. Y... la possibilité de résilier celui-ci en cas de contrôle du capital, avec le bénéfice du versement des indemnités de rupture calculées sur une ancienneté fictive de 21 années supplémentaire à l'ancienneté réelle, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs, en méconnaissance de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que, par motifs propres et par adoption des motifs des premiers juges, la cour d'appel a constaté que, contrairement à ses allégations, la société CFIT n'était pas une "holding pure" incapable d'avoir un salarié et que M. Y... avait été recruté dans les mêmes conditions que le directeur juridique par un acte identique, constituant un contrat de travail ; qu'elle a relevé que les activités qui étaient les siennes, notamment les fonctions financières, n'étaient pas spécifiquement celles d'un mandataire, que le conseil d'administration n'était intervenu ni pour son recrutement, ni pour la détermination de ses tâches, qu'il tenait ses ordres et directives du président du conseil d'administration et que la preuve du caractère fictif ou frauduleux du contrat de travail dont la charge incombait à la société n'était pas apportée ; qu'elle a pu décider que la juridiction prud'homale était compétente ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi : Attendu que la société G7 reproche encore à l'arrêt d'avoir alloué à M. Y... une indemnité de licenciement d'un montant de 1 516 560 francs, alors, selon le moyen, qu'en s'abstenant de rechercher si l'indemnité contractuelle de licenciement fondée sur une ancienneté fictive remontant à 1967 ne devait pas être réduite en raison de son montant excessif, la cour d'appel, qui n'a ainsi pas usé des pouvoirs qui lui étaient conférés par les dispositions de l'article 1152 du Code civil, a privé sa décision de base légale au regard des dispositions précitées ; alors, subsidiairement, qu'en ne répondant pas aux conclusions d'appel de la société G7, qui soutenait que l'indemnité contractuelle de licenciement fondée sur une ancienneté fictive de 22 ans ne se justifiait par aucune qualité particulière susceptible d'être reconnue à M. Y..., de sorte que seule l'indemnité légale de licenciement lui était due, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs, en méconnaissance de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'indemnité était versée au salarié quittant l'entreprise à son initiative en cas de changement dans le capital ou dans la direction de la société, la cour d'appel a fait ressortir qu'elle ne procédait pas d'une clause pénale ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur la demande présentée par M. Y... sur le fondement de l'article 700 : Attendu que M. Y... sollicite, sur le fondement de ce texte, l'allocation d'une somme de 15 000 francs ; Mais attendu qu'il n'y a pas lieu d'accueillir cette demande ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Rejette la demande formée par M. Y... sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du trente novembre mil neuf cent quatre-vingt-quatorze.
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