AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la société anonyme Wisas, dont le siège social est Mas du Chêne à Nezignan-L'Evêque (Hérault), en cassation d'un arrêt rendu le 4 mars 1993 par la cour d'appel de Montpellier (4e chambre sociale), au profit de Mme Hélène X..., demeurant résidence Arc-en-Ciel, bâtiment E, ..., défenderesse à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 11 janvier 1995, où étaient présents : M. Lecante, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Carmet, conseiller rapporteur, MM. Boubli, Brissier, conseillers, Mmes Girard-Thuilier, Brouard, conseillers référendaires, M. Chauvy, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller Carmet, les observations de Me Choucroy, avocat de la société Wisas, les conclusions de M. Chauvy, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été embauchée, le 15 octobre 1990, pour une période indéterminée comportant une période d'essai d'un mois par la société Wisas ; que, par lettre du 26 novembre 1990, soit hors la période d'essai, l'employeur lui a notifié que l'essai n'étant pas concluant, il mettait fin au contrat de travail, son salaire lui étant néanmoins payé jusqu'à la fin du mois de novembre, ainsi qu'une indemnité de 5 000 francs "à titre compensatoire" ; Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la salariée une somme à titre d'indemnité compensatrice de préavis sur la base de deux mois de salaire au motif que l'entreprise se trouvait soumise à la convention collective étendue des entreprises de la publicité et assimilées, alors, selon le moyen, d'une part, que l'activité de la société Wisas est le marketing direct qui se définit comme "l'ensemble des actions coordonnées (études de marchés, publicités, promotions sur le lieu des ventes, stimulation du personnel de vente, recherches de produits nouveaux, etc...) qui concourent au développement des ventes d'un produit ou d'un service" et que, pour cette activité, la société s'est vu attribuer le numéro de code APE 5112 ; qu'il s'ensuit que, même si cette activité implique des actions publicitaires, viole l'article 1134 du Code civil et les dispositions de la convention collective de la publicité, dont le domaine est limité aux entreprises relevant des numéros de code APE 7710 et 7711, l'arrêt attaqué qui retient que les activités de la société Wisas sont couvertes par cette convention collective, alors que, de plus, la société n'a, à aucun moment, énoncé dans ses écritures que "son activité principale a bien trait à la publicité" ; qu'il s'ensuit que manque de base légale au regard des dispositions des textes précités, l'arrêt attaqué qui fonde sa solution au motif "qu'il ressort des propres écritures de l'appelante que son activité principale a bien trait à la publicité" ; Mais attendu qu'abstraction faite d'un motif erroné dont fait état le moyen, la cour d'appel a estimé que l'activité principale de l'employeur était la publicité ce qui rendait applicable la convention collective des entreprises de la publicité et assimilées le numéro de code APE qui lui était attribué n'ayant qu'une valeur indicative ; qu'en ses deux premières branches, le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que l'employeur fait encore grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la salariée une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, d'une part, que la lettre de rupture du 26 novembre 1990 indiquait clairement que l'"essai... n'a pas abouti" et que "il m'est clairement apparu, après le salon Eurobat, que vous auriez beaucoup de difficultés à accomplir votre mission dans notre société", ce qui indiquait clairement à l'intéressée qu'elle n'était pas apte aux fonctions correspondant à son poste ; qu'il s'ensuit que viole les articles L. 122-14-2 et L. 122-14-5 du Code du travail, l'arrêt attaqué qui retient qu'aucun motif précis n'était allégué dans la lettre de licenciement ; et, alors, d'autre part, que, subsidiairement, ne justifie pas légalement sa solution au regard des dispositions de l'article L. 122-14-5 du Code du travail, l'arrêt attaqué qui alloue à la salariée une indemnité de 26 000 francs pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans tenir compte du fait que l'employeur avait versé à l'intéressée une indemnité de 5 000 francs au moment de son départ de l'entreprise ; Mais attendu, d'abord, que la rupture du contrat de travail décidée par l'employeur s'analysait en un licenciement ; Attendu, ensuite, que c'est dans l'exercice souverain de son pouvoir d'appréciation que la cour d'appel, après avoir estimé que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse, a évalué le préjudice de la salariée non réparé par l'indemnité versée volontairement par l'employeur ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Mais sur le premier moyen pris, en sa troisième branche : Vu l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Attendu que l'arrêt a condamné l'employeur à payer à la salariée une indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de traitement ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui faisait valoir que la salariée licenciée le 26 septembre avait néanmoins perçu son entier salaire jusqu'au 30 novembre et que cette somme constituait pour partie une indemnité de préavis, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement dans ses dispositions relatives au paiement de l'indemnité de préavis, l'arrêt rendu le 4 mars 1993, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Laisse à chaque partie la charge respective de ses dépens ; Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit sur les registres de la cour d'appel de Montpellier, en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt-deux février mil neuf cent quatre-vingt-quinze.
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