LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : N° E 21-80.726 F-D N° 00040 ECF 12 JANVIER 2022 REJET M. SOULARD président, R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E ________________________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, DU 12 JANVIER 2022 M. [E] [T], M. [L] [B] et Mmes [S] et [M] [Y] ont formé des pourvois contre l'arrêt de la cour d'appel de Papeete, chambre correctionnelle, en date du 10 décembre 2020, qui a condamné, le premier, pour abus de confiance et détournement de bien public, à deux ans d'emprisonnement avec sursis probatoire, à 10 000 000 XPF d'amende et à cinq ans d'interdiction de droit de vote et d'éligibilité, le deuxième, pour détournement de bien public, à 1 000 000 XPF d'amende, la troisième pour recel à 5 000 000 XPF d'amende, la quatrième, pour recel, à 10 000 000 XPF d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils. Les pourvois sont joints en raison de la connexité. Des mémoires ont été produits. Sur le rapport de Mme Planchon, conseiller, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, de la SCP Célice, Texidor, Périer et de la SCP Piwnica et Molinié, avocats de Mmes [S] et [M] [Y], M. [L] [B] et M. [E] [T], et les conclusions de Mme Zientara-Logeay, avocat général, après débats en l'audience publique du 1er décembre 2021 où étaient présents M. Soulard, président, Mme Planchon, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre, et Mme Coste-Floret, greffier de chambre, la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée en application de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure ce qui suit. 2. Le 30 novembre 2009, à la suite d'une dénonciation anonyme parvenue le même jour, le procureur de la République a ordonné une enquête préliminaire concernant les conditions dans lesquelles la commune de [...] a pris en charge entre 1989 et 2008, la construction, le fonctionnement et les consommations d'eau de la station de pompage située dans la vallée de la [...] située sur le territoire de cette commune mais destinée à alimenter, entre 1989 et 2008, d'abord l'habitation de M. [T], ancien maire de [...] et ancien président de la [...], puis celles de dix-sept bénéficiaires, dont Mmes [S] et [M] [Y], tous demeurant sur la commune voisine d'[...] et n'ayant jamais réglé de facture à ce titre alors que les frais d'alimentation en eau ont été évalués à 190 000 000 XPF. 3. M. [B], maire de [...], qui a succédé à M. [T] qui est son beau-père, a reconnu ne pas avoir mis fin à cette situation et avoir ainsi indûment dépensé une somme de 49 000 000 XFP. 4. Le 30 août 2013, à l'issue de l'enquête préliminaire, le procureur de la République a ouvert une information des chefs de prise illégale d'intérêts et recel de ce délit visant, notamment, M. [T], l'information ayant été étendue, le 9 janvier 2014, à des faits de détournements de biens publics. 5. A l'issue de l'information, le juge d'instruction a ordonné le renvoi de M. [T] devant le tribunal correctionnel pour avoir à [...] et [...], d'une part, de 1989 au 1er mars 1994, détourné les moyens matériels et humains de la mairie de [...], et les fonds de cette mairie, en faisant effectuer des travaux d'installation, d'entretien et de réparation d'un système de pompage et d'adduction d'eau destiné à sa maison et en faisant payer par la mairie de [...] les factures d'électricité de la station de captage qui alimentait ledit système, qui lui avaient été remis, et qu'il avait acceptés à charge de les rendre ou d'en faire un usage déterminé dans le cadre de son mandat de maire, et ce au préjudice de ladite commune, d'autre part, de 1994 à avril 2001, étant dépositaire de l'autorité publique en sa qualité de maire de la commune de [...], détourné ou soustrait des fonds publics et un bien qui lui avaient été remis en raison de sa fonction ou de sa mission en installant un système, une infrastructure de pompage et d'adduction d'eau destiné à alimenter en eau gratuitement sa résidence personnelle puis celle d'autres administrés de la commune d'[...] et en faisant supporter indûment par le budget communal, d'une part, des dépenses de matériel et de rémunération de personnels municipaux affectés à la réalisation des travaux et pose des canalisations d'eau sur des terrains situés sur la commune d'[...] et, d'autre part, des dépenses d'entretien et d'électricité de la station de pompage du site [...], et fourni ainsi gratuitement une certaine quantité d'eau. 6. M. [B] a été renvoyé devant le tribunal correctionnel pour avoir à [...], de mai 2001 à avril 2008, étant dépositaire de l'autorité publique en sa qualité de maire de la commune de [...], détourné ou soustrait des fonds publics et un bien qui lui avaient été remis en raison de sa fonction ou de sa mission en l'espèce en laissant gratuitement à disposition de M. [T] et d'autres administrés de la commune de [...] une infrastructure de pompage et d'adduction d'eau et en faisant supporter indûment par le budget communal des dépenses d'entretien et d'électricité de la station de pompage du site [...]. 7. Mme [M] [Y] a été renvoyée devant le tribunal correctionnel pour avoir à [...] et [...], entre 1998 et fin 2008, sciemment recelé un système d'infrastructure de pompage, d'adduction et d'alimentation en eau qu'elle savait provenir d'un délit de détournement de biens publics commis au préjudice de la commune de [...] et ainsi bénéficié gratuitement d'un circuit de pompage et d'adduction d'eau dont les frais de fonctionnement étaient indûment imputés au budget communal de [...]. 8. Mme [S] [Y] a été renvoyée devant le tribunal correctionnel pour des faits de recel d'abus de confiance commis de 1989 au 1er mars 1994 et pour des faits de recel de détournement de fonds publics commis entre le 1er mars 1994 et fin 2008. 9. Par jugement du 27 juin 2019 à l'encontre duquel les demandeurs ont interjeté appel, le tribunal correctionnel, après avoir écarté les exceptions de nullités et de prescription de l'action publique invoquées par les prévenus, a, notamment, déclaré ces derniers coupables des faits objet de la prévention et les a condamnés pénalement. 10. Sur l'action civile, les premiers juges ont déclaré recevable la constitution de partie civile de la commune de [...] et ont condamné les prévenus à indemniser celle-ci du préjudice par elle subi. Examen des moyens Sur les deuxième moyen, pris en sa quatrième branche, troisième moyen, quatrième moyen, cinquième moyen, pris en sa seconde branche et sixième moyen proposés pour M. [T], deuxième moyen, dont la première branche est reprise par M. [T], et troisième moyen, pris en sa seconde branche proposés pour M. [B] et le moyen unique proposé pour Mmes [M] et [S] [Y] 11. Ils ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi au sens de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale. Sur le premier moyen proposé pour M. [T] Enoncé du moyen 12. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a rejeté l'exception de prescription de l'action publique, alors « que l'article 4 de la loi du 27 février 2017 est contraire aux exigences relatives à la prescription de l'action publique qui découlent des articles 8 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, aux principes de légalité et de la séparation des pouvoirs qui découlent de l'article 34 de la Constitution, et au principe de précision, d'intelligibilité et de prévisibilité de la loi qui découle des articles 34 de la Constitution, 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, en ce qu'est exclue l'application immédiate de la disposition nouvelle plus douce de prescription de douze ans à compter de la commission de l'infraction occulte ou dissimulée, aux faits commis antérieurement et donnant lieu à la présente procédure ; que l'annulation par le Conseil constitutionnel saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, en application de l'article 61-1 de la Constitution, de ces dispositions, privera de base légale l'arrêt attaqué. » Réponse de la Cour 13. Par décision du 9 septembre 2021 (Cons. Const., 9 septembre 2021, décision n° 2021-926 QPC) le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution l'article 4 de la loi n° 2017-242 du 27 février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale. 14. Il en résulte que le moyen est devenu sans objet. Sur le deuxième moyen, pris en ses trois premières branches proposé pour M. [T] et sur le premier moyen proposé pour M. [B] Enoncé des moyens 15. Le moyen proposé pour M. [T] critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a écarté l'exception de prescription de l'action publique, alors : « 1° / que les principes de sécurité juridique et d'application immédiate de la loi plus douce imposent que les règles de prescription nouvelles plus douces s'appliquent aux faits commis avant leur publication ; que l'article 9-1 du code de procédure pénale créé par la loi du 27 février 2017 dispose que le délai de prescription de l'action publique d'une infraction occulte ou dissimulée court à compter du jour où l'infraction est apparue et a pu être constatée, sans toutefois que le délai de prescription ne puisse excéder douze années révolues à compter du jour où l'infraction a été commise ; que les faits reprochés d'abus de confiance prétendument commis de 1989 jusqu'au 1er mars 1994 sont donc prescrits depuis 2006 ; que dès lors à la date de l'ouverture de l'enquête le 30 novembre 2009, les faits étaient prescrits ; qu'en décidant le contraire la cour d'appel a méconnu les articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 112-2 du code pénal, 9-1, 591 et 593 du code de procédure pénale ; 2°/ que le point de départ de la prescription de l'action publique du chef d'abus de confiance court, en cas de dissimulation, à compter du jour où ce délit a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique ; qu'il n'est pas exigé que les faits aient été connus du ministère public mais seulement qu'ils aient été connus des personnes mises à même d'agir en justice que sont notamment « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire » au sens de l'article 40 du code de procédure pénale ; que l'abstention, la négligence ou le désintérêt de ces personnes ne peut pas être assimilé à la dissimulation de ces actes ; que lorsque les intérêts du maire se trouvent en conflit avec ceux de la commune, il appartient à cette dernière de désigner une autre personne pour la représenter et la défendre ; que la cour d'appel qui a constaté que « l'infraction était connue de la commune de [...] avant 2006 », ne pouvait pas, pour reporter le point de départ de la prescription, se borner à énoncer que M. [B] devenu maire de cette commune en 2001, était poursuivi ; que la cour d'appel a méconnu les articles L. 2122-26 du code général des collectivités territoriales, 8, 9, 591 et 593 du code de procédure pénale ; 3°/ que la cour d'appel ne pouvait pas reporter le point de départ de la prescription en énonçant que M. [A] « était effectivement informé avant 1989 » des infractions et qu'une fois devenu maire d'[...], « il s'en est donc désintéressé » ; que le désintérêt d'un maire qui n'a pas agi en justice, ne permet pas de reporter le point de départ du délai de prescription ; que dès lors la cour d'appel n'a pas justifié sa décision et a méconnu les dispositions susvisées. » 16. Le moyen proposé pour M. [B] critique l'arrêt en ce qu'il a dit que les faits objet des poursuites à l'encontre de celui-ci n'étaient pas prescrits, alors « qu'en vertu de l'article 8 du code de procédure pénale, dans sa rédaction applicable aux faits litigieux, la prescription de l'action publique est de trois années révolues en matière de délits ; que, s'agissant des infractions occultes, qui ne peuvent être connues ni de la victime ni de l'autorité judiciaire en raison de leurs éléments constitutifs, le délai de prescription de l'action publique court à compter du jour où l'infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l'exercice de l'action publique ; qu'en outre, en vertu de l'article L. 2132-1 du code général des collectivités territoriales, le conseil municipal est, sauf délégation accordée au maire, compétent pour délibérer sur les actions à engager au nom de la commune ; qu'en vertu de l'article L. 2122-26 du même code, dans les cas où les intérêts du maire se trouvent en opposition avec ceux de la commune, le conseil municipal désigne un autre de ses membres pour représenter la commune en justice ; qu'enfin, en vertu de l'article L. 2132-5 du code général des collectivités territoriales, les conseillers municipaux peuvent, lorsqu'ils ont la qualité de contribuables de la commune, exercer sur autorisation du tribunal administratif les actions appartenant à cette dernière et qu'elle refuse ou néglige d'exercer ; qu'en énonçant, pour juger que les faits litigieux n'étaient apparus qu'à l'occasion de la dénonciation adressée au procureur de la République le 30 novembre 2009 et que l'action publique n'était pas prescrite à l'égard des faits reprochés à M. [B] antérieurs au 30 novembre 2006, qu'il était incontestable que l'infraction de détournement de fonds publics était connue de la commune de [...] avant 2006 puisque M. [B] avait voulu, sans y parvenir, remédier à la prise en charge irrégulière des frais de fonctionnement et d'entretien de la station de pompage de l'eau desservant des habitants de la commune d'[...], mais que cette circonstance ne permettait pas de considérer l'infraction comme apparente dès lors que M. [B] était précisément poursuivi en sa qualité de maire de la commune de [...] pour avoir couvert cette irrégularité, cependant que l'implication de M. [B] en tant que maire de la commune de [...] dans la perpétuation de l'irrégularité litigieuse ne faisait pas obstacle à ce que la commune de [...] mette en mouvement l'action publique puisque le conseil municipal, ou le cas échéant, des conseillers municipaux ayant la qualité de contribuables locaux, étaient habilités pour se constituer partie civilesau nom de la commune de [...], ce dont il résultait que les organes compétents de la commune de [...] auraient pu mettre en mouvement l'action publique avant 2006 et que le délai de prescription avait dès lors bien commencé à courir avant cette époque, la cour a statué par un motif inopérant en violation des articles 8 du code de procédure pénale, 432-15 du code pénal, L. 2122-26, L. 2132-1 et L. 2132-5 du code général des collectivités territoriales et 591 et 593 du code de procédure pénale. » Réponse de la Cour 17. Les moyens sont réunis. 18. Pour écarter l'exception de prescription de l'action publique invoquée par les demandeurs, l'arrêt attaqué relève que la prescription de l'infraction de détournement de biens publics ou d'abus de confiance, court, s'agissant d'une infraction occulte, à compter du moment où les faits sont apparus dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique. 19. Les juges ajoutent que si l'infraction était connue de la commune de [...] avant 2006 puisque M. [B] indique qu'il a voulu remédier à cette situation au début de son mandat de maire, en 2001, sans y parvenir, une telle déclaration n'établit évidemment pas le caractère apparent d'une infraction pour laquelle M. [B] est poursuivi, pour avoir, en sa qualité de maire et en connaissance de cause, couvert cette irrégularité. 20. Ils rappellent que le point de départ de la prescription est fixé au jour où les faits sont apparus dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique alors qu'en l'espèce, l'exercice de l'action publique était entravée par le prévenu, lui-même mis en cause, qu'il ne ressort pas de la lecture de la délibération n° 10/90 du 20 mars 1990 autorisant la prise en charge de l'abonnement des compteurs électriques des stations de pompage, vallée de [...], qui imputait cette dépense sur le budget communal de [...], que la finalité de l'installation était l'alimentation en eau et les diverses interventions techniques au profit quasi-exclusif de la propriété du maire de cette commune et que dès lors, le contrôle de légalité exercé sur cet acte ne pouvait permettre l'exercice de l'action publique. 21. La cour d'appel souligne que la qualité professionnelle de certains des bénéficiaires de l'installation, tels que M. [V], commissaire de police, ou M. [N], substitut général, n'a aucune incidence dès lors que les dites fonctions ne sauraient constituer un élément de nature à permettre l'exercice de l'action publique et alors même que ces personnes étaient également bénéficiaires du système et que la pétition du 14 mars 1994, pas plus que celle du 27 août 2007, d'ailleurs, ne renferme aucune dénonciation des faits dès lors qu'il est mentionné : « la commune de [...] ne peut pas indéfiniment fournir de l'eau à tout un quartier de la commune d'[...]....Nous avons l'honneur de vous demander de bien vouloir envisager les travaux nécessaires à l'alimentation en eau » et il n'est jamais précisé que les signataires ne payent pas l'eau fournie par la commune de [...], ni dans quelles conditions les branchements ont été effectués. 22. Elle relève que M.[K] [R], employé de la commune d'[...], indique avoir été informé de la situation en octobre 2009 par Mme [P], maire de [...], tandis que M.[A], maire d'[...], a été effectivement informé avant 1989, époque à laquelle il n'avait pas de responsabilité communale et alors que ses parents vivaient aussi dans le lotissement [Adresse 1], qu'il a souligné que la commune d'[...] n'étant pas sollicitée pour le paiement, il s'est désintéressé de la situation. 23. Elle en déduit qu'il ne peut être considéré qu'au niveau qui était le leur à l'époque des faits, les personnes précitées aient été en mesure d'engager l'action publique. 24. Elle ajoute que la pétition du 27 août 2007 et les démarches du nouveau maire de [...] à partir d'avril 2008, de même que l'appel d'offre pour l'entretien et l'exploitation des installations du 15 juin 2009, mentionné dans la note de la chambre territoriale des comptes, n'influent pas sur le calcul de la prescription des faits reprochés à M. [T] puisque l'enquête préliminaire a été ouverte par le procureur de la République le 30 novembre 2009. 25. Elle conclut que la période des faits reprochés à M. [T] s'achève en 2001 et qu'ils ne sont apparus qu'à l'occasion de la dénonciation adressée au procureur de la République le 30 novembre 2009, date à laquelle la prescription a commencé à courir, que les faits reprochés à M.[B] s'achèvent en 2008 et qu'il ne résulte pas de la procédure que les faits pour lesquels M.[T] et M.[B] sont renvoyés devant le tribunal soient couverts par la prescription. 26. En l'état de ces énonciations qui établissent l'impossibilité pour le procureur de la République de mettre en mouvement l'action publique avant la dénonciation précitée du 30 novembre 2009, la cour n'a méconnu aucun des textes légaux et conventionnels visés au moyen. 27. Ainsi, les moyens doivent être écartés. Sur le cinquième moyen, pris en sa première branche proposé pour M. [T], le troisième moyen, pris en sa première branche proposé pour M. [B] 28. Le moyen proposé pour M. [T] critique l'arrêt en ce qu'il a déclaré recevable la constitution de partie civile de la commune de [...], alors : « 1°/ que dans le cas où les intérêts du maire se trouvent en opposition avec ceux de la commune, le conseil municipal désigne un autre de ses membres pour représenter la commune ; que sont illégales les délibérations auxquelles a pris part un membre du conseil intéressé à l'affaire qui en fait l'objet ; qu'en retenant que l'action intentée par la commune était recevable en ce que le premier adjoint avait été autorisé à agir en justice par une délibération du conseil municipal du 18 décembre 2014, quand cette délibération était manifestement illégale dès lors que le maire, qui avait pris part au vote, avait un intérêt personnel à la procédure, la cour d'appel a méconnu les articles L. 2122-26 et L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales, 5 du décret du 31 janvier 2014, 591 et 593 du code de procédure pénale. » 29. Le moyen proposé pour M. [B], dont la première branche est reprise par M. [T], critique l'arrêt en ce qu'il a déclaré recevable la constitution de partie civile de la commune de [...] et a confirmé le jugement sur les dispositions civiles, alors : « 1°/ qu' en vertu de l'article L. 2122-26 du code général des collectivités territoriales, dans les cas où les intérêts du maire se trouvent en opposition avec ceux de la commune, le conseil municipal désigne un autre de ses membres pour représenter la commune en justice ; qu'en vertu de l'article L. 2131-11 du code des collectivités territoriales, sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil municipal intéressé à l'affaire qui en fait l'objet ; qu'en retenant, pour juger recevable la constitution de partie civile de la commune de [...], que la délibération du 18 décembre 2014 ayant désigné le premier adjoint en lieu et place du maire pour se constituer partie civile au nom de la commune était régulière, aux motifs que l'article L. 2122-26 du code général des collectivités territoriales ne posait aucune incompatibilité, ni aucune exclusion ce qui concerne le vote et qu'il s'en déduisait que le maire, membre du conseil municipal, peut y participer, cependant que cette délibération était illégale dès lors que le maire, dont les intérêts étaient opposés à ceux de la commune, avait pris part au vote, la cour a violé les articles L. 2122-26 et L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales, 5 du décret du 31 janvier 2014, 591 et 593 du code de procédure pénale ; » Réponse de la Cour 30. Les moyens sont réunis. 31. Pour rejeter l'exception d'irrecevabilité de la constitution de partie civile de la commune de [...] prise de l'illégalité de la délibération du 18 décembre 2014 autorisant le premier adjoint à agir au nom et pour le compte de celle-ci, l'arrêt attaqué rappelle que l'article L. 2122-26 du code général des collectivités territoriales (CGCT) dispose que « lorsque les intérêts du maire se trouvent en opposition avec ceux de la commune, le conseil municipal désigne un autre de ses membres pour représenter la commune, soit en justice, soit dans les contrats » tandis que l'article 5 du décret n° 2014-90 du 31 janvier 2014 pris en application de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique impose aux personnes qui estiment se trouver en conflit d'intérêt, de prendre un arrêté mentionnant la teneur des questions pour lesquelles elles estiment ne pas devoir exercer leur compétence et désignent la personne chargée de les suppléer. 32. Les juges ajoutent que le Conseil d'Etat a toutefois jugé que lorsque le maire se trouve en situation de conflit d'intérêt avec sa commune, seul le conseil municipal est habilité à désigner la personne chargée de la représenter, les dispositions de l'article revenant à faire désigner la personne chargée de représenter la commune par celle qui se trouve en conflit d'intérêt. 33. Ils constatent qu'en l'espèce, M. [B], prévenu, se trouve en conflit d'intérêt avec la commune dont il est maire, partie civile dans la procédure, et énoncent que la délégation accordée au premier adjoint par le conseil municipal est donc parfaitement régulière. 34. Concernant l'exception d'illégalité de la délibération du 18 décembre 2014 désignant le premier adjoint pour représenter la mairie, prise de la présidence du conseil municipal par M. [B], maire et prévenu, l'arrêt relève que l'article ne contient aucune incompatibilité ou exclusion concernant le vote qu'il prévoit, ce dont il se déduit que le maire, membre du conseil municipal, peut y participer. 35. En prononçant ainsi, et dès lors que la Cour de cassation est en mesure de s'assurer que les délégations des 7 mai 2014 et 18 décembre 2014, votées à l'unanimité et rédigées en termes généraux, ont été décidées sur le fondement de l'article L. 2122-22, 16°, du CGCT qui permet au conseil municipal de déléguer au maire, pour la durée de son mandat, notamment, la charge d'intenter au nom de la commune les actions en justice ou de défendre la commune dans les actions intentées contre elle, dans les cas définis par le conseil municipal, et ne constituent donc pas un mandat spécial d'agir dans la procédure dans laquelle M. [B], maire de [...], est poursuivi, la cour d'appel a justifié sa décision, sans insuffisance ni contradiction. 36. Dès lors, les moyens doivent être écartés. 37. Par ailleurs l'arrêt est régulier en la forme. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE les pourvois ; DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale. Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le douze janvier deux mille vingt-deux.
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