LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : N° T 20-80.205 F-D N° 00765 CK 16 JUIN 2021 CASSATION M. SOULARD président, R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E ________________________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, DU 16 JUIN 2021 Le XXX a formé un pourvoi contre l'ordonnance n° 3 du premier président de la cour d'appel [Localité 1], en date du 4 décembre 2019, qui a annulé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention l'autorisant à effectuer des opérations de visite et saisie en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles. Des mémoires en demande et en défense, et des observations complémentaires, ont été produits. Sur le rapport de M. Wyon, conseiller, les observations de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat du XXX, les observations de la SAS Cabinet Colin-Stoclet, avocat de la société J.L Polynésie, et les conclusions de M. Salomon, avocat général, après débats en l'audience publique du 19 mai 2021 où étaient présents M. Soulard, président, M. Wyon, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre, et Mme Boudalia, greffier de chambre, la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée en application de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure ce qui suit. 2. Saisi par requête du XXX, en date du 2 mai 2019, le juge des libertés et de la détention du tribunal de première instance [Localité 1] a, par ordonnance du 6 mai 2019, autorisé celui-ci à procéder à des opérations de visite et saisies dans les locaux de plusieurs sociétés, dont la société J.L. Polynésie, afin de rechercher la preuve d'agissements entrant dans le champ des pratiques prohibées par l'article LP 200-1 du code de la concurrence de [Localité 2], susceptibles d'avoir été commis dans le secteur des travaux routiers de bitumage. 3. La société J.L. Polynésie, qui a fait l'objet d'une visite domiciliaire en vertu de cette autorisation le 21 mai 2019, a relevé appel de cette décision. Examen du moyen Énoncé du moyen 4. Le moyen critique l'ordonnance attaquée en ce qu'elle a dit bien-fondé le recours formé par la société J.L. Polynésie à l'encontre de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du 6 mai 2019 autorisant le XXX à procéder ou faire procéder à des visites et saisies dans ses locaux, a ordonné l'annulation de ladite ordonnance et par voie de conséquence l'annulation du procès-verbal des visites et saisies du 21 mai 2019, a interdit toute utilisation subséquente dudit procès-verbal et des pièces saisies et ordonné la restitution à la société J.L. Polynésie des pièces saisies sous scellés I à IV annexés au procès-verbal du 21 mai 2019, a débouté le XXX de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 407 du code de procédure civile de la [Localité 2] et l'a condamnée aux dépens de l'instance, alors : « 1°/ que pour caractériser des indices d'échange d'informations sensibles et d'action concertée matérialisés par une offre de couverture lors de l'appel d'offres relatif au marché public des routes de [Localité 3] de 2016, le juge des libertés et de la détention a, d'une part, s'agissant de l'analyse des prix unitaires, repris à son compte l'étude opérée par les XXX « sur la base des détails estimatifs joints au règlement particulier d'appel d'offre dûment complétés, paraphés et signés par les candidates », en analysant les annexes non occultées 27 à 30 à la requête, d'autre part, s'agissant de l'offre technique des candidats, relevé la commission de deux erreurs identiques par les soumissionnaires, résultant de passages non occultés de l'annexe n° 18 ; qu'en affirmant que le juge des libertés et de la détention avait retenu un indice de pratiques anticoncurrentielles relatives au marché public des chaussées de [Localité 3] de 2016 en procédant notamment à l'analyse de l'annexe n° 18 dont les données occultées étaient nécessaires aux conclusions qui étaient tirées de la comparaison des offres des entreprises candidates, tandis que, s'agissant de l'analyse technique, le premier juge ne s'était pas fondé sur les données occultées de l'annexe n° 18, le premier président a dénaturé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention, violant ainsi le principe qui interdit au juge de dénaturer les éléments de la cause ; 2°/ que le juge saisi d'une demande d'autorisation de procéder à des visites et saisies vérifie le bien-fondé de la demande d'autorisation, qui doit comporter les éléments d'information en possession du demandeur de nature à justifier la visite ; que l'autorisation est fondée dès lors qu'un indice, ou le cas échéant un faisceau d'indices, permet de présumer l'existence d'une pratique anticoncurrentielle ; que l'effet dévolutif de l'appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit ; qu'en l'espèce, pour infirmer l'ordonnance d'autorisation, le premier président s'est borné à relever que certaines annexes à la requête (n° 5, 18, 19 et 39) avaient été occultées pour préserver le secret des affaires puis présentées non occultées au juge des libertés et de la détention qui a autorisé les visites et saisies ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les autres éléments produits à l'appui de la requête ? qui comportait au total 41 annexes ? soumis au débat contradictoire, constituaient un faisceau d'indices justifiant l'autorisation des visites et saisies, le premier président a méconnu son office et privé sa décision de base légale au regard des articles 346 du code de procédure civile de la [Localité 2], 5 et 6 de l'ordonnance n° 2017-157 du 9 février 2017 et LP 200-1 du code de la concurrence de la [Localité 2] ; 3°/ que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que le premier président, qui a considéré que la protection du secret des affaires n'était pas justifiée, ayant estimé nécessaire, tant pour le premier juge que pour lui-même, d'apprécier les annexes n° 5, 18, 19 et 39 sans occultation, il lui appartenait d'enjoindre à le XXX de les verser ainsi aux débats, ce à quoi elle ne s'est jamais opposée ; qu'en statuant comme il l'a fait, le premier président a commis un excès de pouvoir négatif, violant ainsi les articles 6, alinéa 3, et 346 du code de procédure civile de la [Localité 2], 5 et 6 de l'ordonnance n° 2017-157 du 9 février 2017 et LP 200-1 du code de la concurrence de la [Localité 2]. » Réponse de la Cour Vu l'article 346 du code de procédure civile de la [Localité 2] : 5. Il résulte de ce texte que le premier président qui annule l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant des opérations de visite et saisies doit se prononcer lui-même sur le bien-fondé de la requête de l'administration. 6. Pour annuler l'ordonnance autorisant les opérations de visite et de saisies dans les locaux de la société J.L. Polynésie, l'ordonnance attaquée relève que l'ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention énonce en préambule que certaines annexes n'ont pas été jointes à la requête de l'administration dans leur version originale, les annexes 5, 18, 19 et 39 ayant fait l'objet d'une occultation partielle afin de préserver toute information sensible, et l'annexe 5 ayant été rendue anonyme, mesures justifiées par la protection du secret des affaires et des données personnelles de personnes physiques, afin de leur éviter des représailles. 7. Le premier président retient cependant qu'il résulte de l'analyse du juge des libertés et de la détention que ce dernier a également eu connaissance de la version originale non expurgée des annexes, ce que le premier juge a confirmé dans un courrier selon lequel les annexes 5, 18, 19 et 39 lui ont bien été présentées en version originale complète, et ont été prises en considération pour autoriser les visites et saisies. 8. Il énonce que le juge des libertés et de la détention s'est donc appuyé, concernant l'annexe 39 et l'indice qu'il constitue à ses yeux, sur des éléments chiffrés qui sont ainsi soustraits au débat contradictoire devant s'instaurer a posteriori devant le premier président, et que la société appelante se trouve dès lors dans l'incapacité de discuter. Il ajoute que si la protection du secret des affaires peut justifier la présentation au juge des libertés et de la détention de documents en partie expurgés, et qui seront ultérieurement soumis comme tels à l'examen contradictoire, encore faut-il que ces documents laissent subsister suffisamment d'éléments pour que le magistrat ait pu y trouver la justification d'une présomption de pratiques anticoncurrentielles, ce qui n'est pas le cas de l'annexe 39 de la requête, dès lors que c'est la teneur même de l'indice telle qu'analysée dans son ordonnance par le juge des libertés et de la détention qui est entièrement occultée. 9. Le premier président conclut qu'il doit par principe contrôler que le juge des libertés et de la détention a vérifié l'existence d'indices sur la seule base des éléments qui seront ensuite soumis au débat contradictoire, et que force est de constater qu'en l'espèce, l'annexe 39 ne remplit nullement cette condition, alors que c'est précisément sur ce document que le premier juge s'est fondé pour estimer qu'il existerait une présomption de pratiques anticoncurrentielles dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres afférente au marché de travaux publics de revêtement des chaussées de [Localité 4] de 2015. 10. Concernant le second marché de travaux public, relatif au revêtement des chaussées de [Localité 3], ayant fait l'objet d'un avis d'appel à la concurrence du 12 septembre 2016, invoqué par la requête comme également susceptible de receler un indice de l'existence de pratiques anticoncurrentielles, l'ordonnance attaquée énonce encore que le juge des libertés et de la détention a procédé notamment à l'analyse de l'annexe 18 qui contient un tableau d'analyse des prix présentant, s'agissant de la valeur technique des offres, une occultation, sans aucune justification, de 15 sur 17 composantes de l'offre d'Interoute, dont la comparaison avec les offres de J.L. Polynésie est pourtant nécessaire aux conclusions qui en sont tirées. 11. Le premier président en conclut que cette occultation, certes partielle, ne permet pas à la société appelante de présenter utilement sa défense dans le débat contradictoire et, en tout cas, ne permet pas davantage au premier président de contrôler que le juge des libertés a vérifié l'existence d'indices sur la seule base des éléments soumis au débat contradictoire. 12. En se déterminant ainsi, sans examiner lui-même si des indices de pratiques anticoncurrentielles résultaient des pièces qu'il estimait avoir été régulièrement produites devant lui et qui pouvaient être soumises au débat contradictoire entre les parties, le premier président a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé. 13. La cassation est par conséquent encourue. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'ordonnance susvisée du premier président de la cour d'appel [Localité 1], en date du 4 décembre 2019, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi ; RENVOIE la cause et les parties devant la juridiction du premier président de la cour d'appel [Localité 1], autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe du premier président de la cour d'appel [Localité 1] et sa mention en marge ou à la suite de l'ordonnance annulée ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le seize juin deux mille vingt et un.
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