LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : N° X 21-81.179 F-D N° 00234 RB5 22 FÉVRIER 2022 REJET M. SOULARD président, R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E ________________________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, DU 22 FÉVRIER 2022 La société [3] a formé un pourvoi contre l'arrêt de la cour d'appel de Rennes, 11e chambre, en date du 27 janvier 2021, qui, pour pratique commerciale trompeuse, l'a condamnée à 150 000 euros d'amende et a ordonné une mesure de publication. Un mémoire et des observations complémentaires ont été produits. Sur le rapport de M. Samuel, conseiller, les observations de la SCP Spinosi, avocat de la société [3], et les conclusions de M. Croizier, avocat général, après débats en l'audience publique du 25 janvier 2022 où étaient présents M. Soulard, président, M. Samuel, conseiller rapporteur, Mme Ingall-Montagnier, conseiller de la chambre, et Mme Boudalia, greffier de chambre, la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée en application de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure ce qui suit. 2. La [2] ([1]) a réalisé, entre le 29 octobre 2012 et le 14 avril 2013, une enquête sur les pratiques commerciales de la société [3] (la société [3]), laquelle fabrique et distribue notamment, par vente à distance ou en magasin, des produits cosmétiques et d'hygiène corporelle sous la marque [3]. 3. La [1] estimait qu'au cours de la période comprise entre ces deux dates, cette société avait, au moyen d'informations déployées en vitrines et en magasins, annoncé, pour des périodes déterminées, des prix réduits à côté de prix de référence barrés plus élevés et des pourcentages de réduction d'où le consommateur pouvait légitimement croire au caractère exceptionnel de la réduction de prix annoncée pour la seule période de chaque opération, alors que ces réductions de prix étaient en réalité habituelles voire permanentes. 4. La société [3] a été poursuivie devant le tribunal correctionnel pour s'être livrée, dans le département du Morbihan et dans l'ensemble des magasins sous enseigne [3] situés sur le territoire métropolitain, entre le 29 octobre 2012 et le 14 avril 2013, à des pratiques commerciales trompeuses reposant sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur portant sur le caractère promotionnel des prix au cours de neuf opérations commerciales d'une durée d'une à cinq semaines chacune. 5. Les juges du premier degré ont relaxé la prévenue. 6. Le ministère public a relevé appel de cette décision. Examen des moyens Sur le troisième moyen, pris en ses troisième, quatrième et septième branches, les cinquième, sixième et septième moyens 7. Ils ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi au sens de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale. Sur le premier moyen, le deuxième moyen, le troisième moyen, pris en ses première, deuxième, cinquième et sixième branches, et le quatrième moyen Enoncé des moyens 8. Le premier moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a déclaré la société [3] coupable du délit de pratiques commerciales trompeuses, alors : « 1°/ que la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 s'oppose à l'interdiction générale, sans évaluation au cas par cas permettant d'en établir le caractère déloyal, des annonces de réduction de prix qui font apparaître comme prix de référence un prix autre que le prix majoritairement pratiqué par l'annonceur pendant la période visée à la prévention ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que les prix de référence affichés par la société [3] correspondaient aux prix conseillés fabricant et qu'ils avaient une réalité économique, la cour d'appel a retenu, pour déclarer néanmoins cette société coupable de pratiques commerciales trompeuses, qu'elle n'établissait pas que le prix de référence de chacun des produits contrôlés était le prix régulier ou majoritairement appliqué pendant la période visée à la prévention et qu'il était au contraire établi qu'elle avait « affiché un prix de référence fictif (c'est-à-dire non pratiqué) pour cinquante-quatre produits, ou non représentatif (c'est à-dire très peu pratiqué, voire très occasionnel, voire encore exceptionnel) pour deux cent dix-huit produits engendrant une comparaison de prix en réalité artificielle pour le consommateur » ; qu'en déduisant ainsi le caractère trompeur des opérations promotionnelles en cause du seul fait que les prix de référence affichés ne correspondaient pas aux prix majoritairement pratiqués pendant la période visée à la prévention, la cour d'appel a violé la directive susvisée et les articles L. 120-1 et L. 121-1 du code de la consommation dans leur rédaction en vigueur à l'époque des faits ; 2°/ que conformément à l'article 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de justice de l'Union européenne, en cas de doute sur l'interprétation de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, il appartiendra à la Cour de cassation de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle qui pourrait être ainsi rédigée : la directive 2005/29/CE du Parlement et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur doit-elle être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à l'interdiction générale, sans évaluation au cas par cas permettant d'en établir le caractère déloyal, des annonces de réduction de prix qui font apparaître comme prix de référence un prix autre que le prix majoritairement pratiqué par l'annonceur pendant la période visée à la prévention ? » 9. Le deuxième moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a déclaré la société [3] coupable du délit de pratiques commerciales trompeuses, alors « que la loi pénale doit être claire et prévisible ; qu'en l'espèce, pour déclarer la prévenue coupable de pratiques commerciales trompeuses, la cour d'appel a énoncé qu'il était établi qu'elle avait « affiché un prix de référence fictif (c'est-à-dire non pratiqué) pour cinquante-quatre produits, ou non représentatif (c'est-à-dire très peu pratiqué, voire très occasionnel, voire encore exceptionnel) pour deux cent dix-huit produits engendrant une comparaison de prix en réalité artificielle pour le consommateur » ; qu'il se déduit de ces motifs que, pour dire que les prix de référence étaient fictifs ou non représentatifs et en déduire le caractère trompeur des opérations promotionnelles litigieuses, la cour d'appel a considéré que le prix de référence se définissait comme le prix majoritairement pratiqué pendant la période de la prévention ; qu'en prononçant ainsi, lorsqu'aucun texte ne comporte une telle définition et que l'arrêté du 11 mars 2015 ayant abrogé l'arrêté du 31 décembre 2008 jugé non conforme à la directive 2005/29/ CE du 11 mai 2005 prévoit au contraire en son article 2 que le prix de référence est déterminé par l'annonceur, la cour d'appel a méconnu le principe susvisé et violé les articles 111-3 du code pénal et 7 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme. » 10. Le troisième moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a déclaré la société [3] coupable du délit de pratiques commerciales trompeuses, alors : « 1°/ que l'annonceur détermine librement le prix de référence ; qu'il lui appartient seulement d'en justifier la réalité ; qu'en déclarant la prévenue coupable de pratiques commerciales trompeuses, lorsqu'il ressort de ses propres constatations que le prix de référence affiché, qui correspondait au prix conseillé fabricant, avait une « réalité économique », la cour d'appel a violé les articles L. 120-1 et L. 121-1 du code de la consommation dans leur rédaction en vigueur à l'époque des faits et les articles 2 et 4 de l'arrêté du 11 mars 2015 relatif aux annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur ayant abrogé l'arrêté du 31 décembre 2008 jugé contraire à la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 ; 2°/ que l'annonceur détermine librement le prix de référence ; qu'il lui appartient seulement d'en justifier la réalité ; qu'en déclarant l'exposante coupable de pratiques commerciales trompeuses, lorsqu'il ressort de ses propres constatations que, pour la totalité des produits proposés, le prix de référence était appliqué au-delà du dixième produit acheté, et que sur les 333 produits étudiés par la direction départementale de la protection des populations, 279 affichaient un prix de référence qui avait été effectivement pratiqué pendant la période visée à la prévention, ce dont il se déduisait que ces prix de référence avaient une réalité commerciale, la cour d'appel a violé les articles L. 120-1 et L. 121-1 du code de la consommation dans leur rédaction en vigueur à l'époque des faits et les articles 2 et 4 de l'arrêté du 11 mars 2015 ayant abrogé l'arrêté du 31 décembre 2008 jugé contraire à la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 ; 5°/ que l'annonceur détermine librement le prix de référence ; qu'il lui appartient seulement d'en justifier la réalité ; que, dès lors, en retenant, pour déclarer l'exposante coupable de pratiques commerciales trompeuses, que l'argument tiré de ce que 36 % des produits contrôlés avaient été commercialisés à leur prix de référence sur Internet et par correspondance plus de 50 % du temps et que 80 % d'entre eux l'avaient été plus de 40 % du temps était dénué de toute efficience en ce que ces statistiques ne permettaient pas d'établir que, tous canaux de vente confondus, le prix de référence de chacun des produits contrôlés était « le prix régulier ou majoritairement appliqué », lorsque, à les supposer avérées, ces statistiques étaient de nature à démontrer que les prix de référence avaient une réalité commerciale pour avoir été effectivement proposés et que, par conséquent, la réduction de prix mise en oeuvre en magasins était elle même réelle, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des articles L. 120-1 et L. 121-1 du code de la consommation dans leur rédaction en vigueur à l'époque des faits et des articles 2 et 4 de l'arrêté du 11 mars 2015 ayant abrogé l'arrêté du 31 décembre 2008 jugé contraire à la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 ; 6°/ qu'en affirmant, après avoir retenu que « les opérations en ligne et la vente par correspondance sont constitutives d'un marché conduisant les consommateurs à comparer les prix et les offres sur tous les canaux et à acheter en conséquence », qu'au cas présent « les prix en magasins sont nécessairement plus représentatifs que ceux qui seraient pratiqués sur tout autre canal de vente » en ce que les ventes en magasins représentent la majorité des ventes totales enregistrées sur une année, lorsque la réalité d'un prix de référence ne peut dépendre du choix du consommateur d'acheter un produit sur un canal de vente plutôt qu'un autre, parce qu'il l'estimerait plus avantageux ou plus pratique, mais dépend uniquement du fait de savoir si le prix de référence a été effectivement proposé par le vendeur pour le produit considéré sur l'un ou plusieurs des canaux de vente utilisés pour la commercialisation de ses produits, la cour n'a pas justifié sa décision au regard des articles L. 120-1 et L. 121-1 du code de la consommation dans leur rédaction en vigueur à l'époque des faits et des articles 2 et 4 de l'arrêté du 11 mars 2015 ayant abrogé l'arrêté du 31 décembre 2008 jugé contraire à la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 ; 11. Le quatrième moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a déclaré la société [3] coupable du délit de pratiques commerciales trompeuses, alors « qu'à supposer que le prix de référence doive être défini comme le prix majoritairement pratiqué pour un produit sur une période donnée, la période de temps à prendre en considération ne peut être que la période précédant l'offre promotionnelle en cause, fût-elle antérieure à la période visée à la prévention ; que, dès lors, en énonçant, pour retenir que les neuf opérations promotionnelles litigieuses avaient un caractère trompeur et entrer en voie de condamnation, qu'il n'était pas établi que le prix de référence des produits contrôlés était le prix majoritairement pratiqué pendant la période visée à la prévention, sans rechercher, pour chacun de ces produits, si le prix de référence avait été appliqué précédemment à l'offre promotionnelle le concernant, même antérieurement à la période de prévention arbitrairement déterminée par l'accusation, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des articles L. 120-1 et L. 121-1 du code de la consommation dans leur rédaction en vigueur à l'époque des faits. » Réponse de la Cour 12. Les moyens sont réunis. 13. Pour infirmer le jugement et déclarer la prévenue coupable de pratique commerciale trompeuse, l'arrêt attaqué, après avoir rappelé la prévention, énonce que les opérations promotionnelles en cause consistaient en des réductions de prix présentées au consommateur, par différents supports tels des affiches en vitrine et à l'intérieur des magasins, des feuillets et étiquettes de prix, comme consistant en un pourcentage de réduction par l'indication d'un prix barré et d'un prix réduit et comme valables pendant une période limitée dans le temps. 14. Les juges relèvent que, sur la période concernée et sur les trois cent trente-trois produits examinés, soixante-cinq, soit 19,52 %, n'ont jamais été proposés à la vente au prix de référence conseillé, mais toujours à un prix présenté comme réduit, cent soixante-quatre, soit 49,25 %, n'ont été proposés à la vente au prix de référence conseillé qu'entre 10 % et 30 % des jours où ils ont été proposés à la vente, et quarante-sept, soit 14,11 %, n'ont été proposés à la vente au prix de référence conseillé qu'entre 31 et 50 % des jours où ils ont été proposés à la vente ; que, pour ces deux cent onze derniers produits (63,36 %), le prix annoncé comme réduit était le prix majoritairement pratiqué. 15. Ils précisent qu'il n'est pas reproché à la prévenue d'avoir pris, comme prix de référence, le prix conseillé fabricant, lequel a une réalité économique, mais qu'il lui appartient de justifier que ces prix de référence sont effectivement et régulièrement pratiqués et servent de base à la réduction de prix offerte aux consommateurs. 16. Ils soulignent que la prévenue ne justifie pas que, sur la période de la prévention et sur les produits examinés, la prise en compte des opérations de vente en ligne et par correspondance, constitutives d'un marché conduisant les consommateurs à comparer les prix et les offres sur tous les canaux et à acheter en conséquence, aurait conduit à des conclusions différentes puisqu'en tout état de cause, en affirmant que 36 % des produits contrôlés étaient commercialisés sur ces canaux à leur prix de référence plus de 50 % du temps et que 80 % d'entre eux étaient commercialisés à leur prix de référence plus de 40 % du temps, la prévenue n'établit pas que, tous canaux de vente confondus, le prix de référence de chacun des produits contrôlés était le prix régulier ou majoritairement appliqué. Ils relèvent qu'en tout état de cause, les ventes en magasins représentaient 68,51% des ventes totales en 2013, de sorte que les prix en magasins sont nécessairement plus représentatifs que ceux qui seraient pratiqués sur tout autre canal de vente. 17. Les juges retiennent encore que 97,1 % des achats réalisés en magasin pour l'année 2019 sont intervenus du fait de consommatrices détenant des cartes de fidélité, de sorte que l'application d'un prix de référence dans cette hypothèse ne revêt qu'un caractère exceptionnel et que l'application d'un prix de référence conseillé au-delà de dix achats, ne présente lui aussi qu'un caractère exceptionnel. 18. Ils constatent qu'au final, sur les trois cent trente-trois produits examinés, cinquante-quatre d'entre eux n'ont jamais été proposés à la vente au prix de référence conseillé mais l'ont toujours été à un prix présenté comme réduit et que, pour deux-cent dix-huit d'entre eux, le prix remisé était celui le plus souvent pratiqué. 19. La cour d'appel en conclut que la prévenue a affiché un prix de référence fictif, c'est-à-dire non pratiqué, pour cinquante-quatre produits, ou non représentatif, c'est-à-dire très peu pratiqué, voire très occasionnel, voire encore exceptionnel, pour deux cent dix-huit produits et qu'elle a donc fait usage d'allégations fausses ou présentées de façon trompeuse, engendrant une comparaison de prix artificielle pour le consommateur. 20. En l'état de ces énonciations, l'arrêt n'encourt pas les griefs allégués. 21. En premier lieu, loin de prononcer une interdiction générale, la cour d'appel, qui a constaté par ailleurs l'altération de manière substantielle du comportement du consommateur moyen, a procédé à une évaluation au cas par cas, reposant sur l'analyse concrète des agissements reprochés au regard des circonstances propres à l'espèce qu'elle a souverainement appréciées. 22. En deuxième lieu, elle a caractérisé, par des motifs mêlant synthèse des constatations de la [1] et exemples précis, le caractère trompeur, de nature à induire en erreur le consommateur moyen, de l'annonce d'un prix de référence autre que le prix réellement pratiqué au cours des mois précédant ces promotions, lesquels étaient en l'espèce inclus dans la période de prévention, peu important, par ailleurs, que ce prix puisse correspondre à une réalité économique ou commerciale. 23. En troisième lieu, la circonstance que l'arrêté du 11 mars 2015 relatif aux annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur n'impose pas à l'annonceur d'opérer la réduction de prix par rapport à un prix de référence défini réglementairement, mais par rapport à un prix qu'il détermine lui-même et dont il doit pouvoir justifier de la réalité, n'a pas pour effet de rendre imprévisible l'application, dans le cadre d'une évaluation au cas par cas, des dispositions claires et précises des articles L. 120-1 et L. 121-1 du code de la consommation dans leur rédaction en vigueur à la date des faits et des articles 5 et 6 de la directive n° 2005/29/CE du 11 mai 2005 du Parlement européen et du Conseil relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur au regard desquelles les dispositions internes doivent être interprétées. 24. En quatrième lieu, la cour d'appel s'est expliquée par des motifs suffisants sur les raisons pour lesquelles elle a estimé, par une appréciation souveraine des éléments de preuve débattus devant elle, d'une part, que les prix pratiqués en matière de vente en ligne ou par correspondance n'étaient pas plus représentatifs que ceux pratiqués dans les magasins au regard de la proportion respective de ces divers canaux de vente, d'autre part, qu'il n'était pas même établi que le prix de référence des produits contrôlés, tous canaux confondus, aurait été le prix régulier ou majoritairement pratiqué. 25. Enfin, la question préjudicielle portant sur le point de savoir si la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 précitée doit être interprétée en ce sens qu'elle s'oppose à l'interdiction générale, sans évaluation au cas par cas permettant d'en établir le caractère déloyal, des annonces de réduction de prix qui font apparaître comme prix de référence un prix autre que le prix majoritairement pratiqué par l'annonceur pendant la période visée à la prévention n'est pas utile à la solution du litige dès lors que la cour d'appel a procédé, dans les conditions précitées, à une évaluation au cas par cas exclusive de toute interdiction générale. 26. Ainsi, les moyens doivent être écartés. Et sur le huitième moyen de cassation Enoncé du moyen 27. Le huitième moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a déclaré la société [3] coupable du délit de pratiques commerciales trompeuses, alors « que les personnes morales ne sont responsables pénalement que des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants ; qu'en l'espèce, pour déclarer la société [3] coupable du délit de pratiques commerciales trompeuses, la cour d'appel a énoncé que les opérations promotionnelles sont entièrement élaborées et définies dans leurs modalités par cette société et que le délit de pratiques commerciales trompeuses avait été commis pour son compte par ses représentants ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs qui n'identifient pas l'organe ni la ou les personnes physiques représentant la personne morale pour le compte de laquelle l'infraction reprochée aurait été commise, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 121-2 du code pénal et le principe ci-dessus énoncé. » Réponse de la Cour 28. Pour retenir la responsabilité pénale de la personne morale, l'arrêt énonce, d'une part, que M. [V] [B], représentant de la société, a, lors de son audition par la gendarmerie, exposé la stratégie de la société en matière de promotions ainsi que les contacts établis jusqu'alors avec la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et défendu la méthode pratiquée dont il a précisé tous les détails en les assumant, d'autre part, que le directeur juridique adjoint de la société, M. [T] [Y], a, dans un courrier du 12 avril 2012, confirmé auprès de la [1] que les opérations en cause participaient de la politique commerciale, et enfin que Mme [P] [X], responsable du département du Morbihan au sein de la direction juridique, a fait part, dans un courrier adressé à la [1], de ses regrets que le contrôle mis en oeuvre ait donné lieu à procès-verbal d'infraction à l'encontre d'un magasin partenaire qui avait simplement décidé de suivre une opération initiée par la société. 29. En se déterminant ainsi, par des motifs qui identifient suffisamment les représentants de la personne morale pour le compte de laquelle l'infraction a été commise, la cour d'appel a justifié sa décision. 30. Dès lors, le moyen doit être écarté. 31. Par ailleurs, l'arrêt est régulier en la forme. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-deux février deux mille vingt-deux.
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