LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : N° E 19-82.259 F-D N° 1424 CK2 SEPTEMBRE 2020 CASSATION M. SOULARD président, R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E________________________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE,DU 2 SEPTEMBRE 2020 M. H... S... a formé un pourvoi contre l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, chambre 5-5, en date du 30 janvier 2019, qui, pour agression sexuelle et agression sexuelle aggravée, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement avec sursis, à une interdiction définitive professionnelle, et a prononcé sur les intérêts civils. Des mémoires ont été produits, en demande et en défense. Sur le rapport de Mme Issenjou, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. H... S..., les observations de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de Mme Y... P..., et les conclusions de Mme Bellone, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 17 juin 2020 où étaient présents M. Soulard, président, Mme Issenjou, conseiller rapporteur, M. Moreau, conseiller de la chambre, et Mme Lavaud, greffier de chambre, la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée en application de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure ce qui suit. 2. Après classement sans suite de sa plainte déposée le 17 septembre 2012, Mme Y... P... a, le 10 avril 2013, porté plainte et s'est constituée partie civile pour dénoncer une agression sexuelle commise par M. H... S..., masseur professionnel, à l'occasion d'un massage corporel réalisé le 12 septembre 2012. 3. Au cours des investigations entreprises, Mme G... C..., ancienne collègue de travail de M. S..., a révélé aux enquêteurs, le 11 décembre 2014, avoir été elle-même victime, en 2011 ou 2012, d'une agression sexuelle commise par celui-ci à l'occasion d'un massage. 4. Le juge d'instruction a été saisi de ces faits par réquisitoire supplétif du 7 avril 2015. 5. Durant l'information, M. S..., d'une part, a contesté la réalité des faits dénoncés par Mme P..., admettant avoir pu effleurer le pubis de la jeune femme dans le cadre d'un massage strictement professionnel, d'autre part est convenu de la matérialité d'une relation sexuelle librement consentie avec Mme C.... 6. M. S... a été renvoyé devant le tribunal correctionnel des chefs d'agression sexuelle, commise le 12 septembre 2012 sur la personne de Mme P..., avec notamment la circonstance aggravante de commission par une personne abusant de l'autorité conférée par ses fonctions et d'agression sexuelle sur la personne de Mme C... commise courant 2011/2012. 7. Par jugement du 15 janvier 2018, le tribunal correctionnel a constaté l'extinction de l'action publique par la prescription s'agissant des faits concernant Mme C..., comme ayant été dénoncés plus de trois ans après leur commission, a requalifié en agression sexuelle ceux relatifs à Mme P..., partie civile, a relaxé M. S... de ce chef, comme n'étant pas suffisamment établi, et a débouté de ses demandes la partie civile. 8. Le procureur de la République et la partie civile ont formé appel de ce jugement. Examen des moyens Sur le premier moyen Enoncé du moyen 9. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a rectifié la date de la prévention, écarté l'exception de prescription, et déclaré M. H... S... coupable d'avoir, au cours de l'hiver 2011/2012, commis sur la personne d'G... C... une atteinte sexuelle avec violence, contrainte, menace ou surprise alors : « 1°/ que les juridictions correctionnelles ne peuvent modifier les termes de la prévention que pour procéder à la rectification d'une erreur purement matérielle et sans porter atteinte aux intérêts du prévenu ; qu'en déclarant « rectifier » la prévention quant à la circonstance de temps qui devient l'hiver 2011/2012, sans instaurer un débat contradictoire sur ce point et sans s'expliquer sur le caractère purement matériel de l'erreur qu'elle relevait dans la prévention, la cour d'appel n'a pu justifier sa décision au regard des articles 388 et 593 du code de procédure pénale ainsi que les droits de la défense ; 2°/ que la prescription du délit d'agression sexuelle commence à courir à une date déterminée, le jour où a été commis l'acte incriminé, il se calcule de quantième à quantième ; que le point de départ de la prescription de ce délit doit donc être fixé avec précision ; qu'en considérant en l'espèce que les faits d'agression sexuelle évasivement situés par Mme G... C... pendant l'hiver 2011/2012 auraient été nécessairement commis entre le 21 décembre 2011 et le 20 mars 2012, date de la saison d'hiver, sans s'expliquer sur le motif du jugement infirmé établissant qu'G... C... a indiqué que les faits auraient été commis quand elle travaillait encore avec M. H... S..., c'est-à-dire jusqu'en septembre 2011, en sorte que les faits dénoncés le 11 décembre 2014 étaient prescrits comme ayant été commis avant le 11 décembre 2011 dans le délai des trois années alors applicable, la cour d'appel a violé l'article 8 du code de procédure pénale dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 27 février 2017 ; « 3°/ qu'en toute hypothèse, l'agression sexuelle est caractérisée par un acte de nature sexuelle commis avec violence, contrainte, menace ou surprise, éléments constitutifs du délit qui doivent être précisément caractérisés ; qu'en déduisant la surprise laquelle ne peut résulter que d'un stratagème ou d'actes de nature à surprendre le consentement de la victime de la survenance des attouchements au cours d'un massage réalisé sur une collègue elle-même masseuse, sans expliquer en quoi cette dernière qui a déclaré l'avoir « laissé faire pour voir ce que cela faisait », a pu être surprise par les gestes du prévenu, la cour a violé l'article 2322-22 du code pénal ; 4°/ que la preuve d'un tel acte ne peut résulter des seules déclarations de la personne qui s'en dit victime, et l'auteur doit avoir eu conscience d'accomplir un acte de nature sexuelle sans le consentement de la victime ; qu'en l'espèce, M. S... faisait valoir qu'G... C... était consentante, et il appartenait donc à celle-ci de démontrer qu'elle ne l'était pas et non à M. S... de prouver le consentement allégué ; qu'ainsi, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé l'article 427 du code de procédure pénale et l'article 222-22 du code pénal. » Réponse de la Cour Vu l'article 593 du code de procédure pénale : 10. Tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties. L'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence. 11. Pour dire que la prescription triennale n'était pas accomplie, l'arrêt attaqué retient que Mme C..., a successivement indiqué au cours de l'information que les faits s'étaient déroulés en avril ou mai 2012, puis en hiver 2011 ou 2012 quand elle travaillait encore dans le salon de massage et qu'il faisait nuit tôt, alors que M. S... situait la relation sexuelle en avril ou mai 2011, Mme C... n'étant plus, selon lui, employée au salon en décembre 2011. 12. Les juges ajoutent que l'hiver est une saison qui débute le 21 décembre pour se terminer le 20 mars de l'année suivante et que les faits ont donc été commis, selon la victime, entre le 21 décembre 2011 et le 20 mars 2012. 13. Ils en concluent que la prévention doit être rectifiée quant à la circonstance de temps qui devient « l'hiver 2011/2012 » et que la prescription n'était pas accomplie antérieurement au 11 décembre 2014, date de sa plainte. 14. En l'état de ces énonciations, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision. 15. En effet, en affirmant que l'infraction s'était produite entre le 21 décembre 2011 et le 20 mars 2012, sans autrement s'expliquer sur les déclarations de Mme C..., qui avait indiqué n'être plus employée du salon en septembre 2011, les juges ont retenu une période de commission des faits qui ne résultait ni des déclarations de Mme C... ni de celles du prévenu. 16. La cassation est en conséquence encourue de ce chef. Sur le deuxième moyen Enoncé du moyen 17. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il déclaré M. S... coupable d'avoir le 12 septembre 2012, commis une atteinte sexuelle avec violence, contrainte, menace ou surprise sur Mme Y... P... en abusant de l'autorité conférée par ses fonctions alors : « 1°/ que l'agression sexuelle suppose une atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise ; qu'en l'état des énonciations de l'arrêt qui ne définissent pas les atteintes sexuelles reprochées au prévenu et qui ne caractérisent pas en quoi elles auraient été commises avec violence, contrainte, menace ou surprise, indépendamment de la circonstance aggravante d'autorité retenue, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision eu égard aux prescriptions de l'article 222-22 du code pénal ; 2°/ que la circonstance aggravante d'autorité de fait sur la victime suppose un abus de l'autorité détenue par l'auteur sur la victime et une véritable relation de subordination ou de dépendance entre eux ; qu'en l'espèce, la cour assimile M. S... à un personnel de santé et considère que son savoir, en matière de massage, lui confère une « présomption de compétence et donc une autorité sur sa cliente » ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si dans les circonstances d'un soin de bien-être et d'entretien corporel purement esthétique, dans lesquelles M. S... travaillait, il pouvait avoir détenu une autorité dont il aurait abusé, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 222-28 du code pénal. » Réponse de la Cour Vu les articles 222-22 et 222-28 du code pénal : 18. Le juge répressif ne peut déclarer un prévenu coupable d'une infraction sans en avoir caractérisé tous les éléments constitutifs. 19. La circonstance aggravante d'abus d'autorité suppose, pour être caractérisée, l'existence, entre l'auteur présumé de l'infraction et la victime, d'une relation de subordination ou de dépendance de droit ou de fait. 20. Pour déclarer M. S... coupable d'agression sexuelle sur la personne de Mme P... avec la circonstance aggravante de commission par une personne abusant de l'autorité conférée par ses fonctions, l'arrêt attaqué retient qu'elle a dénoncé des faits matériels d'attouchements de nature sexuelle commis sur sa personne avec surprise par M. S... et que la nature intrinsèque des attouchements décrits par la plaignante caractérise un comportement intentionnel de l'auteur. 21. Les juges ajoutent que Mme P... ne présente aucune perturbation psychique, est exempte de mécanismes fabulatoires et qu'elle n'avait aucune raison de vouloir nuire au prévenu qu'elle ne connaissait pas avant le massage. 22. Ils ajoutent que la situation du masseur professionnel, censé détenir un savoir technique, est assimilable à celle d'un masseur kinésithérapeute, diplômé d'Etat, de sorte que ce savoir lui confère une présomption de compétence et une certaine autorité sur son client, qui, dans un état de soumission, s'abandonne à lui dans l'expectative. 23. Ils concluent que M. S... qui a ainsi abusé de l'autorité conférée par ses fonctions doit être retenu dans les liens de la prévention. 24. En prononçant ainsi la cour d'appel a méconnu les textes visés et le principe sus-énoncé. 25. En effet d'une part, les énonciations de l'arrêt ne caractérisent pas l'élément de surprise ou de contrainte des faits reprochés. 26. D'autre part, les juges n'ont pas démontré en quoi, dans un cadre de soins de bien-être ou de confort, et non de soins thérapeutiques, aurait existé entre le masseur et sa cliente une relation de subordination ou de dépendance de droit ou de fait. 27. La cassation est en conséquence encourue de ce chef. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu d'examiner le troisième moyen, la Cour : CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 30 janvier 2019, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi ; RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Aix-en-Provence, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le deux septembre deux mille vingt.
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