LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : N° T 21-82.095 F-D N° 00097 CG10 25 JANVIER 2022 REJET M. SOULARD président, R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E ________________________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, DU 25 JANVIER 2022 M. [K] [O] et la société Cayenne ont formé des pourvois contre l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, chambre 5-2, en date du 22 février 2021, qui, pour infractions au code de l'urbanisme, a condamné, le premier à 35 000 euros d'amende et la seconde à 100 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils. Les pourvois sont joints en raison de la connexité. Un mémoire, commun aux demandeurs, a été produit. Sur le rapport de M. Bellenger, conseiller, les observations de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de M. [K] [O] et de la société Cayenne, et les conclusions de M. Aldebert, avocat général, après débats en l'audience publique du 16 novembre 2021 où étaient présents M. Soulard, président, M. Bellenger, conseiller rapporteur, Mme Ingall-Montagnier, conseiller de la chambre, et Mme Guichard, greffier de chambre, la chambre criminelle de la Cour de cassation, composée, en application de l'article 567-1-1 du code de procédure pénale, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure ce qui suit. 2. M. [K] [O] et la société Cayenne ont été poursuivis devant le tribunal correctionnel des chefs d'exécution de travaux sans permis de construire et en violation du plan d'occupation des sols (POS), pour avoir édifié deux bâtiments non conformes au permis délivré, un bâtiment présentant une surface excédentaire hors oeuvre nette (SHON) de 1 072 m² et des commerces une surface excédentaire de 2 200 m², sans réaliser 1 020 m² d'espaces verts et en créant un accès direct en voiture sans autorisation. 3. Les juges du premier degré ont déclaré les prévenus coupables. 4. Les prévenus et le procureur de la République ont relevé appel de cette décision. Examen des moyens Sur le premier moyen Enoncé du moyen 5. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a déclaré la société Cayenne et M. [O] coupables d'exécution de travaux non autorisés par un permis de construire et d'exécution de travaux contraires au plan légal d'urbanisme ou au plan d'occupation des sols, alors « qu'il résulte de l'article 406 du code de procédure pénale, applicable selon l'article 512 du même code en cause d'appel, que devant le tribunal correctionnel, le président ou l'un des assesseurs par lui désigné, après avoir constaté son identité et donné connaissance de l'acte qui a saisi le tribunal, informe le prévenu de son droit, au cours des débats, de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire ; que la méconnaissance de l'obligation d'informer le prévenu du droit de se taire lui fait nécessairement grief ; que la notification du droit de se taire doit intervenir avant que l'avocat du prévenu soutienne une requête en nullité et que le ministère public présente ses réquisitions sur cette demande, dans la mesure où les débats débutent dès l'examen de cette demande ; que la cour d'appel a constaté, en page 4 de son arrêt, que les prévenus ont été avisés du droit de se taire après que leurs avocats ont soutenu une requête en nullité et que le ministère public a été entendu en ses observations ; qu'à l'inverse, en page 11 de son arrêt, la cour d'appel a constaté que les prévenus ont été avisés de leur droit au silence dès le début des débats ; que la cour d'appel a ainsi entaché sa décision d'une contradiction de motifs quant au point de savoir à quel moment les prévenus ont été avisés de leur droit au cours des débats, de faire des déclarations, de répondre aux questions qui leur sont posées ou de se taire et a méconnu l'article 593 du code de procédure pénale. » Réponse de la Cour 6. Selon l'article 406 du code de procédure pénale, le président ou l'un des assesseurs par lui désigné, après avoir constaté son identité et donné connaissance de l'acte qui a saisi le tribunal correctionnel, informe le prévenu de son droit, au cours des débats, de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire. 7. Ces dispositions sont applicables devant la chambre des appels correctionnels par l'effet des dispositions de l'article 512 du même code. 8. Aux termes de l'article 802 du code de procédure pénale, en cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, toute juridiction, y compris la Cour de cassation, qui est saisie d'une demande d'annulation ne peut prononcer la nullité que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie qu'elle concerne. 9. En l'absence de l'information exigée par l'article 406 précité, cette atteinte est nécessairement caractérisée (Crim., 8 juillet 2015, pourvoi n° 14-85.699, Bull. Crim. 2015, n° 178). 10. En cas de notification tardive, cette atteinte est également caractérisée lorsque le prévenu prend la parole avant d'avoir reçu cet avertissement. 11. L'arrêt attaqué mentionne initialement que les avocats des prévenus ont soulevé des exceptions de nullité, que le ministère public a été entendu en ses observations puis que l'incident a été joint au fond. 12. Il ajoute ensuite que le conseiller rapporteur a informé les prévenus de leur droit, au cours des débats, de faire des déclarations, de répondre aux questions qui leur sont posées ou de se taire puis a présenté le rapport de l'affaire. 13. L'arrêt ajoute dans une mention ultérieure que le président a procédé à l'interrogatoire d'identité des prévenus qui ont été avisés de leur droit au silence puis que les avocats ont soulevé une exception de nullité. 14. Si c'est à tort, aux termes de la première mention, qu'il a été procédé à cette notification au prévenu après les débats tenus sur l'exception de nullité, l'arrêt n'encourt néanmoins pas la censure. 15. En effet, il ne résulte pas des pièces de procédure que l'intéressé ait pris la parole à ce stade des débats et qu'il ait été ainsi porté atteinte à ses intérêts. 16. Le moyen doit donc être écarté. Sur le deuxième moyen Enoncé du moyen 17. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a confirmé le jugement déféré, en ce qu'il a rejeté l'exception de nullité et dit n'y avoir lieu à prescription de l'action publique, alors « qu'est proscrit le stratagème qui, par un contournement ou un détournement d'une règle de procédure, a pour objet ou pour effet de vicier la recherche de la preuve en portant atteinte à l'un des droits essentiels ou à l'une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie ; que l'article L. 461-1 du code de l'urbanisme, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2005-1527 du 8 décembre 2005, n'autorise aucune mesure coercitive de nature à porter atteinte à l'inviolabilité du domicile ou à la liberté individuelle de l'occupant des lieux ; que les agents habilités à procéder à une visite sur ce fondement, ne peuvent donc, dans le but de contourner cette absence de possibilité de recourir à une mesure coercitive, pénétrer dans les lieux sous une qualité destinée à dissimuler l'objet de leur venue ; qu'en se bornant à énoncer, pour retenir qu'il n'y avait eu aucun stratagème de la part de Mme [U], que les lieux de la cause ne constituant ni un domicile, ni une extension d'un domicile, mais un établissement recevant du public, il n'était pas nécessaire, pour l'agent verbalisateur de la commune d'Aubagne, ni de prévenir M. [O] ni de solliciter son autorisation pour pénétrer dans les lieux, sans mieux répondre aux conclusions de ce dernier ainsi qu'à celles de la société Cayenne qui faisaient valoir que cet agent avait usé d'un stratagème déloyal en s'introduisant dans l'établissement sous couvert de la venue de la commission communale de sécurité dont il ne faisait pourtant pas partie, la cour d'appel a violé l'article 593 du code de procédure pénale. » Réponse de la Cour 18. Pour rejeter l'exception de nullité du procès-verbal de constatation et rejeter l'exception de prescription de l'action publique, l'arrêt attaqué énonce que les lieux visités ne constituent ni un domicile ni une extension du domicile mais un établissement recevant du public et qu'il n'y avait donc pas lieu de solliciter une autorisation. 19. Les juges ajoutent que la visite a été faite à l'occasion de celle de la commission communale de sécurité dont l'agent ne faisait pas partie et dont il n'a jamais prétendu faire partie, que la commission de sécurité avait parfaitement le droit de se réunir dans le cadre d'une visite de contrôle et qu'il n'y a eu aucun stratagème de l'agent commissionné et assermenté pour pénétrer dans les lieux. 20. En statuant ainsi, et dès lors que les constatations faites dans un local recevant du public ont été effectuées sans coercition, la cour d'appel a justifié sa décision. 21. D'où il suit que le moyen n'est pas fondé. Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 22. Le moyen critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a déclaré la société Cayenne et M. [O] coupables d'exécution de travaux non autorisés par un permis de construire et d'exécution de travaux contraires au plan local d'urbanisme ou au plan d'occupation des sols, alors : « 1°/ que des faits qui procèdent de manière indissociable d'une action unique caractérisée par une seule intention coupable ne peuvent donner lieu, contre le même prévenu, à deux déclarations de culpabilité de nature pénale, fussent-elles concomitantes ; qu'en retenant, pour déclarer les prévenus coupables des chefs d'exécution de travaux non autorisés par un permis de construire et d'exécution de travaux contraires au plan légal d'urbanisme ou au plan d'occupation des sols, les mêmes faits de non réalisation d'espaces verts et de création globale de plus de 1 311 m² de commerces, la cour d'appel a méconnu le principe sus-énoncé ; 2°/ que les juges correctionnels ne peuvent statuer que sur les faits dont ils sont saisis, à moins que le prévenu n'accepte expressément d'être jugé sur des faits distincts de ceux visés à la prévention ; qu'il résulte des mentions de l'arrêt que la société Cayenne et M. [O] étaient poursuivis pour avoir exécuté ou fait exécuter des travaux de construction immobilière ou fait une utilisation des sols contraire au plan légal d'urbanisme ou au plan d'occupation des sols en créant un accès voiture en bordure de la RD8 sans autorisation d'urbanisme ; que, sur ce point, la cour d'appel a retenu une violation de l'article UE 3 du plan d'occupation des sols, lequel prévoyait que les accès sur les voiries publiques doivent être aménagés de manière à ne pas créer de difficultés ou de dangers pour la circulation générale" ; qu'en retenant un manquement à cet article pour ne pas avoir réalisé une évaluation du danger créé par l'accès aux bâtiments lorsque la prévention visait la violation d'une disposition du plan légal d'urbanisme ou du plan d'occupation des sols qui aurait imposé une autorisation d'urbanisme pour la création d'un accès voiture en bordure de la RD8, la cour d'appel a caractérisé le délit au regard de faits étrangers à la prévention sans constater l'accord des prévenus et a méconnu l'article 388 du code de procédure pénale ; 3°/ que la surface de plancher hors oeuvre nette d'une construction est égale à la surface hors oeuvre brute de cette construction après déduction des surfaces de plancher hors oeuvre des toitures-terrasses, des balcons, des loggias, ainsi que des surfaces non closes situées au rez-de-chaussée ; qu'il ne résulte ni des dispositions de l'article R.112-2 du code de l'urbanisme, dans sa rédaction issue du décret n° 77-739 du 7 juillet 1977, ni d'aucune autre à caractère législatif ou réglementaire que la déduction prévue, s'agissant de toitures-terrasses, soit limitée aux seuls ouvrages qui ne seraient pas accessibles ; qu'en se prononçant par le motif inopérant selon lequel la toiture-terrasse ne serait pas déductible dans la mesure où elle était utilisée à des fins de stockage et qu'elle était utilisable puisqu'entourée de rambardes, la cour d'appel a violé les articles R.112-2, dans sa rédaction issue du décret n° 77-739 du 7 juillet 1977, et L. 480-4 du code de l'urbanisme. » Réponse de la Cour Sur le moyen, pris en sa première branche 23. Le moyen, qui invoque pour la première fois devant la Cour de cassation la violation du principe ne bis in idem en cas de poursuites concomitantes, est irrecevable. 24. En effet, d'une part, ce principe n'est pas d'ordre public. 25. D'autre part, le grief pris de sa violation ne naît pas de l'arrêt. Sur le moyen, pris en sa deuxième branche 26. Pour retenir qu'un accès direct non autorisé à la concession a été réalisé en violation du plan d'occupation des sols et déclarer les prévenus coupables d'exécution de travaux en violation de ce POS, l'arrêt attaqué énonce, notamment, que les prévenus ont réalisé un accès voiture à partir de la RD8 jusqu'à la station-service et aux bâtiments de la cause alors que cet accès à la zone « Les Paluds » était formellement exclu par l'autorisation de voirie qui ne permettait que l'accès à la station-service. 27. Les juges ajoutent qu'aux termes de l'article UE3 du POS, « les accès sur les voies publiques doivent être aménagés de manière à ne pas créer de difficultés ou de dangers pour la circulation générale » et qu'en l'état de l'autorisation de voirie limitée à l'accès à la station-service, aucune évaluation du danger créé par l'accès aux bâtiments n'a été faite et que le manquement à l'article UE3 du POS est caractérisé. 28. En statuant ainsi, et dès lors que la création d'une voie d'accès directe était expressément visée dans la citation au titre de la violation du POS, la cour d'appel a justifié sa décision sans méconnaître l'étendue de sa saisine. 29. D'où il suit que le grief n'est pas fondé. Sur le moyen, pris en sa troisième branche 30. Pour déclarer le prévenu coupable d'exécution de travaux sans permis de construire, l'arrêt attaqué énonce qu'une surface de 182 m² à usage d'atelier est reconnue comme excédentaire au regard de la surface hors oeuvre nette (SHON) autorisée. 31. Les juges ajoutent qu'en ce qui concerne l'excédent de SHON contesté, en l'espèce le toit-terrasse de 890 m², le permis de construire initial ne permettait pas le stockage de voitures sur le toit-terrasse et que si en application de l'article R.112-2 du code de l'urbanisme dans sa version issue du décret du 7 juillet 2017, les toitures-terrasses sont constitutives de surface hors oeuvre brute (SHOB), il y a tout de même constitution de SHON dès lors que leur espace est utilisé à fin de stockage et que c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que la SHON était excédentaire de 1 072 m² en infraction au permis initial. 32. En statuant ainsi, et dès lors que la surface construite hors oeuvre nette excédait celle autorisée par le permis de construire, la cour d'appel a justifié sa décision. 33. D'où il suit que le moyen, inopérant en sa troisième branche, ne peut qu'être écarté. Sur le quatrième moyen Enoncé du moyen 34. L'arrêt critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a condamné la société Cayenne à une peine de 100 000 euros d'amende, alors « qu'en matière correctionnelle, toute peine doit être motivée en tenant compte de la gravité des faits, de la personnalité de leur auteur et de sa situation personnelle ; que ces exigences s'imposent en ce qui concerne les peines prononcées à l'encontre tant des personnes physiques que des personnes morales ; qu'en se bornant à faire état des ressources et des charges de la société Cayenne, sans mieux s'expliquer sur la gravité des faits, la personnalité de l'intéressée et sa situation personnelle, la cour d'appel a méconnu l'article 132-1 du code pénal. » Réponse de la Cour 35. Pour condamner la société Cayenne à 100 000 euros d'amende, l'arrêt attaqué énonce qu'une SHON excédentaire par rapport à celle autorisée a été construite, que les aménagements de 1 020 m² d'espaces verts prévus par le permis de construire et le POS n'ont pas été réalisés, qu'il y a eu création d'une surface de commerces excédentaire de 1 311 m² par rapport à celle autorisée dans le permis de construire et alors que le POS ne permettait qu'une surface de commerces de 250 m² de SHON et qu'un accès routier direct aux bâtiments construits a été réalisé sans autorisation. 36. Les juges ajoutent que la société Cayenne s'est constitué un patrimoine substantiel, qu'elle loue les locaux à la société Roure dont M. [O] est aussi le gérant pour un loyer annuel de 539 635 euros et qu'elle a conclu une convention de trésorerie avec la société Roure à hauteur de 1 600 000 euros pour financer les travaux. 37. Les juges relèvent que le déficit comptable dont elle fait état, de 62 389 euros en 2019 et de 73 449 euros en 2020, n'est pas insurmontable. 38. En statuant ainsi par des motifs qui satisfont aux exigences des articles 132-1, 132-20 du code pénal et 485-1 du code de procédure pénale, la cour d'appel a justifié sa décision. 39. D'où il suit que le moyen n'est pas fondé. Sur le cinquième moyen Enoncé du moyen 40. L'arrêt critique l'arrêt attaqué en ce qu'il a condamné M. [O] à une peine de 35 000 euros d'amende, alors « qu'en qu'en matière correctionnelle, le juge qui prononce une amende doit motiver sa décision au regard des circonstances de l'infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de l'auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges ; qu'en se bornant à faire état des ressources et des charges du prévenu, sans mieux s'expliquer sur la gravité des faits, la personnalité de ce dernier et sa situation personnelle, la cour d'appel a méconnu l'article 132-1 du code pénal. Réponse de la Cour 41. Pour confirmer le jugement entrepris et condamner le prévenu à 35 000 euros d'amende, l'arrêt attaqué énonce qu'une SHON excédentaire par rapport à celle autorisée a été construite, que les aménagements de1 020 m² d'espaces verts prévus par le permis de construire et le POS n'ont pas été réalisés, qu'il y a eu création d'une surface de commerces excédentaire de 1 311 m² par rapport à celle autorisée dans le permis de construire et alors que le POS ne permettait qu'une surface de commerces de 250 m² de SHON et qu'un accès routier direct aux bâtiments construits a été réalisé sans autorisation. 42. Les juges ajoutent, par motifs adoptés, qu'au delà de l'importance des bâtiments en cause et des manquements constatés, le caractère délibéré des manquements et leur persévérance dans le temps marquent la gravité de l'intention pénale. 43. Les juges retiennent, par motifs propres, que M. [O], né le [Date naissance 1] 1955 à [Localité 2], de nationalité française n'a jamais été condamné, qu'il a un revenu de 6 000 euros en qualité d'ostéopathe et de 10 000 euros en qualité de gérant de société, que sa déclaration d'impôts de 2019 fait état de revenus de 120 000 euros, indépendamment de ceux de son épouse, et de revenus fonciers de 32 796 euros. 44. En statuant ainsi par des motifs qui satisfont aux exigences des articles 132-1, 132-20 du code pénal et 485-1 du code de procédure pénale, la cour d'appel a justifié sa décision. 45. D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté. 46. Par ailleurs l'arrêt est régulier en la forme. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE les pourvois ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le vingt-cinq janvier deux mille vingt-deux.
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