LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Antoine X..., - M. Driss Y..., contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 17 janvier 2012, qui les a condamnés, le premier, pour abus de biens sociaux, à six mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve et 10 000 euros d'amende, le second, pour complicité de ce délit, à six mois d'emprisonnement avec sursis et 20 000 euros d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires produits, en demande et en défense ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 242-6, 3° du code de commerce, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, ensemble excès de pouvoir ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré coupables M. X... d'abus de biens sociaux et M. Y... de complicité d'abus de biens sociaux et a condamné, le premier, aux peines de six mois d'emprisonnement assorti d'un sursis avec mise à l'épreuve et de 10.000 euros d'amende et le second, aux peines de six mois d'emprisonnement avec sursis et de 20 000 euros d'amende, avant de se prononcer sur l'action civile ; "aux motifs que, l'incrimination vise la cession d'actions à un prix dérisoire pour effectuer un virement de 385 000 euros au bénéfice de la société GIT ; que le dossier de l'information, qui se réfère à la seule indication d'un dernier cours de l'action, ne comporte pas d'élément suffisant pour permettre de retenir comme directement et certainement établi que le prix était dérisoire en l'absence d'une analyse technique de tous les éléments de la cession ; que s'il est vrai en droit que le compte courant créditeur d'associé, qui s'analyse en une dette de la société à l'égard de l'associé, est remboursable à tout moment, sauf stipulation contraire qui, en l'occurrence, n'existe pas dans la convention d'apport, encore faut-il comme dans l'exécution de toute convention que la demande de remboursement soit présentée de bonne foi ; que l'opération ici constatée ne se limite pas au remboursement d'un compte-courant d'associé puisqu'il est constant que le virement de la somme de 385 000 euros représentant la plus grande part du prix de cession a eu pour effet de rendre débiteur de 60 336 euros le compte courant dudit associé, outre que, suivi d'un retrait d'espèces de 16 500 euros le 16 février 2004, il a eu, pour effet, de priver la société de toute liquidité ; que, c'est en cet état que moins de quatre mois plus tard, la société a succombé à une assignation en paiement d'une dette n'excédant pas 15 000 euros, née au cours du dernier trimestre 2003, et, n'étant plus en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, a fait l'objet d'un jugement d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire le 7 juin 2004 qui a abouti en peu de temps à sa liquidation le 19 octobre 2004 ; que ces deux décisions de justice n'ont fait l'objet d'aucune contestation et c'est en vain que les appelants viennent prétendre que la société aurait eu d'autres actifs importants, dès lors qu'aucun n'était mobilisable ; que l'ensemble de cette configuration ne permet pas de retenir comme véridique l'explication selon laquelle le virement aurait eu pour objet de mettre à l'abri une trésorerie que l'actionnaire majoritaire aurait offert de libérer au fur et à mesure des besoins, ce qui ne s'est manifestement pas réalisé ; que la Cour en retient cependant l'aveu formel, de la part des intéressés, que le passif exigible de la société était tel que la moindre somme était susceptible de se trouver absorbée à tout moment par des avis à tiers détenteur ou autres mesures d'exécution forcée ; que l'opération incriminée se présente au contraire comme caractérisant, par une transaction liquidative, ce qui n'est pas en faveur de l'obtention d'un bon prix, un remboursement à l'associé majoritaire de son compte courant augmenté d'une rémunération non prévue par la Convention, annonçant son retrait pur et simple à brève échéance et après s'être fait désintéresser en priorité et même rémunérer, alors que la société faisait l'objet de vaines tentatives d'exécution de la part de ses créanciers, en tout cas de celui qui sera l'auteur de l'assignation en redressement judiciaire ; qu'en ces circonstances proches ou annonciatrices de l'état de cessation des paiements constaté peu après, et alors que les dirigeant et actionnaire ici en cause avaient connaissance de la situation extrêmement obérée de la société, ne serait-ce qu'en contemplation de ses comptes arrêtés au 31 décembre 2002 et alors qu'elle n'avait plus d'activité depuis plus d'un an, mais également de son exposition actuelle ou à venir immédiatement aux poursuites des créanciers, le remboursement ne peut pas être admis comme opéré de bonne foi ; que l'usage des biens ou du crédit de la société contraire à l'intérêt de la société, fait de mauvaise foi, est caractérisé ; qu'il est, sans conséquence, sur la situation des appelants que la société GIT n'ait fait l'objet d'aucune poursuite ; que l'intérêt personnel, ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement, tient aux relations des deux prévenus avec la société GIT, groupe d'investissement en télécommunications, qui selon ce qu'a clairement indiqué M. Y... au cours de l'enquête était susceptible de leur ouvrir des marchés dans le monde arabe, en Libye et au Liban, pour les activités de la société Media Telecom dans laquelle ils sont l'un et l'autre intéressés, et ainsi de préserver sinon même favoriser leurs relations avec cet investisseur pour les activités vers lesquelles ils s'orientaient aux dépens d'une société dont ils avaient arrêté l'activité ; que, par conséquent, la culpabilité des prévenus, qui ne contestent pas leur participation matérielle avérée, l'une d'action principale, l'autre de complicité, est établie en tous ses éléments matériel et intentionnel ; que le jugement est confirmé sur la culpabilité ; 1°) "alors que M. X... a été renvoyé devant le tribunal correctionnel pour abus de biens sociaux pour avoir cédé ses actions Phone Web à un prix dérisoire pour effectuer un virement de 385 000 euros au bénéfice de la société GIT, et M. Y... pour s'être rendu complice de cet abus de biens sociaux ; qu'en les déclarant coupables des faits reprochés après avoir pourtant relevé qu'il n'était pas établi que le prix de cession des actions était dérisoire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article L. 242-6, 3° du code de commerce ; 2°) "alors que l'abus de biens sociaux suppose un usage contraire à l'intérêt social ; qu'en conséquence, le titulaire d'un compte courant ayant la qualité de créancier de la société et pouvant obtenir le remboursement du solde du compte à tout moment, le remboursement d'un compte courant ne peut constituer un abus de bien social ; qu'ainsi, en jugeant en l'espèce les délits d'abus de biens sociaux et de complicité d'abus de biens sociaux constitués en raison du remboursement à l'actionnaire majoritaire de son compte courant, la cour d'appel a méconnu le sens de l'article L. 242-6, 3° du code de commerce ; 3°) "alors qu'il ne peut y avoir abus de biens sociaux que si l'agent a connaissance ou conscience du caractère contraire à l'intérêt social de l'acte d'usage accompli ; qu'en l'espèce, MM. X... et Y... faisaient valoir qu'ils avaient procédé au remboursement du compte courant de la société GIT pour s'assurer de son soutien financier futur et que celle-ci l'avait d'ailleurs aidé, par le passé, à deux reprises, à faire l'appoint pour ses besoins courants ; que, pour déclarer les deux prévenus coupables d'abus de bien social et de complicité d'abus de bien social, l'arrêt attaqué énonce que la circonstance que le remboursement du compte courant ait eu pour effet de rendre débiteur le compte courant de l'associé et ait été suivi d'une procédure de redressement judiciaire pour la société qui a abouti à sa liquidation, ne permet pas de retenir comme véridique l'explication selon laquelle le virement aurait eu pour objet de mettre à l'abri une trésorerie que l'actionnaire majoritaire aurait offert de libérer au fur et à mesure des besoins ; qu'en se déterminant de la sorte, sans rechercher si, par le passé, l'actionnaire majoritaire n'avait pas apporté à la société Intecom des fonds et, partant, si MM. X... et Y... ne pouvaient pas légitimement penser agir dans l'intérêt social en remboursant le compte courant de cet associé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-6, 3° du code de commerce ; 4°) "alors que, saisi in rem, le juge répressif ne peut statuer que sur les faits visés à l'acte qui le saisit, sauf accord exprès du prévenu d'être jugé sur les faits non compris dans les poursuites ; qu'en l'espèce, M. X... a été renvoyé devant le tribunal correctionnel pour avoir, étant président directeur général de la société Intecom, fait de mauvaise foi, des biens ou du crédit de cette société un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il était directement ou indirectement intéressé, en l'espèce la société GIT et M. Y... pour s'être rendu complice de cet abus de biens sociaux ; que, pour déclarer les deux prévenus coupables des faits reprochés, l'arrêt attaqué énonce que l'intérêt personnel ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement, tient aux relations des deux prévenus avec la société GIT, groupe d'investissement en télécommunications, qui selon ce qu'a clairement indiqué M. Y..., au cours de l'enquête, était susceptible de leur ouvrir des marchés dans le monde arabe, en Libye et au Liban, pour les activités de la société Media Telecom dans laquelle ils sont l'un et l'autre intéressés, et ainsi de préserver sinon même favoriser leurs relations avec cet investisseur pour les activités vers lesquelles ils s'orientaient aux dépens d'une société dont ils avaient arrêté l'activité ; qu'en déterminant de la sorte, sans constater que MM. X... et Y... avaient accepté d'être jugés sur ces faits distincts de ceux compris dans les poursuites, la cour d'appel a méconnu l'étendue de sa saisine et violé l'article 388 du code de procédure pénale ; 5°) "alors que le délit d'abus de biens sociaux suppose non seulement que l'acte soit contraire à l'intérêt social mais également qu'il ait été accompli dans un intérêt personnel ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ; qu'en l'espèce, pour retenir MM. X... et Y... dans les liens de la prévention, l'arrêt attaqué énonce que l'intérêt personnel ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement, tient aux relations des deux prévenus avec la société GIT, groupe d'investissement en télécommunications, qui selon ce qu'a clairement indiqué M. Y..., au cours de l'enquête, était susceptible de leur ouvrir des marchés dans le monde arabe, en Libye et au Liban, pour les activités de la société Media Telecom dans laquelle ils sont l'un et l'autre intéressés, et ainsi de préserver sinon même favoriser leurs relations avec cet investisseur pour les activités vers lesquelles ils s'orientaient aux dépens d'une société dont ils avaient arrêté l'activité ; qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à caractériser un usage accompli dans un intérêt personnel ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle les prévenus sont intéressés directement ou indirectement , la cour d'appel a insuffisamment motivé sa décision au regard de l'article L. 242-6, 3° du code de commerce" ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables, et a ainsi justifié l'allocation, au profit de la partie civile, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; FIXE à 3 000 euros la somme que les demandeurs devront payer à Me Z..., liquidateur de la société Intecom, au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Nocquet conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Téplier ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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