LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - Le conseil national de l'ordre des pharmaciens, partie civile, contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 2-9, en date du 4 octobre 2012, qui l'a débouté de ses demandes après relaxe de la société Nutrilife du chef d'exercice illégal de la pharmacie ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 29 octobre 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Harel-Dutirou conseiller rapporteur, M. Arnould, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Bétron ; Sur le rapport de Mme le conseiller référendaire HAREL-DUTIROU, les observations de la société civile professionnelle CÉLICE, BLANCPAIN et SOLTNER, de la société civile professionnelle TIFFREAU, CORLAY et MARLANGE, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général LIBERGE ; Vu les mémoires, en demande et en défense, et les observations complémentaires produits ; Sur le moyen unique de cassation pris de la violation des articles L. 4211-1, L. 5111-1, D. 4211-11 et D. 4211-12 du code de la santé publique, de la directive communautaire 65/65, des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a relaxé la société Nutrilife du chef d'exercice illégal de la pharmacie à raison de la commercialisation des produits « Policosanol » et « Co-Q 10 » ; "aux motifs que les éléments de la procédure établissent que la personne qui a acquis les produits Polycosanol et Co-Q 10 est une salariée du conseil national de l'ordre des pharmaciens qui s'est faite livrer en poste restante les colis les contenant. La plainte ne fait état d'aucune autre personne qui, après avoir acquis l'un de ces produits, se serait plainte de ce qu'il s'agisse de médicaments et non de compléments alimentaires. Le contexte de la plainte est donc particulier : - la plainte a été déposée après une commande d'une salariée du , le plaignant ; - une année sépare le dépôt de plainte avec constitution de partie civile (28 juin 2004) de la livraison des produits (2 et 4 juin 2003) ; - aucune autre plainte d'un acheteur de ces produits ne figure dans la procédure, qu'il s'agisse d'une plainte près du procureur de la République ou près du conseil national de l'ordre des pharmaciens, qui n'aurait pas manqué d'en aviser le magistrat instructeur, alors que près de sept années séparent le dépôt de plainte de l'ordonnance de renvoi ; que, pour qu'un produit puisse être considéré comme médicament par destination, et en conséquence ne puisse être délivré que dans une pharmacie, il doit être présenté comme un médicament de manière explicite ( « le produit étant décrit ou recommandé 'expressément , éventuellement au moyen d'étiquettes, de notices ou d'une présentation orale (..) comme possédant des propriétés curatives ou préventives ») ou implicite (lorsqu'il apparaît « de manière implicite mais certaine, aux yeux d'un consommateur moyennement avisé, que ledit produit devrait, eu égard à sa présentation ») ; qu'en l'espèce, il ne peut être établi, à partir des pièces de la procédure que les produits Polycosanol et Co-Q10 sont des médicaments par destination.En effet : - concernant la qualité de médicament par destination « de façon explicite », les éléments à charge reposent sur les seuls éléments remis par le conseil national de l'ordre des pharmaciens dans les pièces communiquées lors de sa plainte avec constitution de partie civile. Si le conseil national de l'ordre des pharmaciens a joint, en annexe de cette plainte, la facture et les produits ainsi qu'une brochure publicitaire, il n'a pas joint, d'une part, les documents susceptibles d'avoir été fournis avec les produits et, d'autre part, n'a pas remis le « packaging » (l'emballage) de ces produits qui aurait permis d'établir si un consommateur moyennement avisé pouvait croire qu'il recevait des médicaments ; que le fait de présenter les produits sous forme de capsules, de mentionner une composition ou une posologie n'est pas, à lui seul, suffisant pour considérer que le consommateur est induit en erreur et est persuadé d'acquérir un médicament puisque les compléments alimentaires comportent fréquemment ce type de mention ; - concernant la qualité de médicament par destination « de façon implicite », les éléments à charge reposent sur deux éléments : le catalogue Nutrilife « printemps 2003 » et un magazine Nutra-Mag qui, d'une part, fait état de publicités pour les produits Polycosanol et Co-Q10 de la société Nutrilife et, d'autre part, contient un article signé d'un médecin, le docteur X..., vantant les propriétés curatives de ces deux produits ; que les éléments de la procédure ne démontrent pas, d'une part, que ce catalogue Nutrilife et ce magazine Nutra-Mag ont été publiés avant l'acte d'achat des deux produits et ont été déterminants pour cet achat par Mme Y... - seul acte d'acquisition figurant au dossier - et, d'autre part, ils n'établissent pas que l'article, louangeur pour les deux produits, signé du docteur X..., a été commandé ou suggéré par la société Nutrilife. Aucune indication n'est donnée, pour les années 2003 et 2004, sur le rédacteur et la revue, notamment les dates de parution, le tirage, le lectorat, les liens économiques susceptibles d'exister entre cette revue et la société Nutrilife. Il ne peut donc être reproché à la société Nutrilife le contenu d'un article donnant à ses produits la même efficacité que des médicaments alors même qu'il n'est pas établi qu'elle soit à l'origine de cet article et que ses liens avec le signataire ne sont qu'hypothétiques ; qu'enfin, la publicité figurant dans le magazine Nutra-Mag, concernant l'hypercholestérolémie ou l'hypertension - seules pathologies citées dans la prévention -, en supposant qu'elle ait été connue de l'acheteur des deux produits visés, évoque davantage une amélioration de l'état des malades qu'une guérison ou une prévention de ces pathologies après ingestion de ces produits. Le fait d'évoquer des états meilleurs après l'utilisation de ces produits qu'après l'ingestion de médicaments référencés ne signifie pas que, pour un consommateur moyennement avisé, il s'agisse de médicaments, les compléments alimentaires voire même certains produits alimentaires (fruits, tisanes) pouvant avoir des effets importants sur l'organisme humain sans qu'ils soient qualifiés de médicaments ; que la société Nutrilife LTD sera donc déclarée non coupable des faits de la prévention. Le jugement sera infirmé et la société Nutrilife relaxée » ; "1°) alors que constitue un médicament par présentation le produit qui est présenté, par quelque moyen que ce soit, comme possédant des propriétés préventives ou curatives à l'égard des maladies humaines ; qu'il appartenait donc aux juges du fond, saisis de poursuites du chef d'exercice illégal de la pharmacie, de rechercher si les médicaments distribués par la prévenue étaient des médicaments par présentation ; qu'en relevant, pour renvoyer la société Nutrilife des fins de la poursuite, que les produits litigieux avaient été commandés par un salarié du conseil national de l'ordre des pharmaciens, que ce dernier était l'unique plaignant et qu'il avait mis un an pour déposer sa plainte, motifs impropres à exclure la qualification de médicament par présentation et par conséquent à écarter la commission de l'infraction, la cour a violé les textes visés au moyen ; "2°) alors que commet le délit d'exercice illégal de la pharmacie celui qui distribue des produits qu'il présente comme des médicaments, quand bien même cette présentation serait faite dans un document non remis lors de la vente ; qu'en affirmant, pour relaxer la société Nutrilife, qu'il n'était pas établi que la publication du magazine Nutrilife ait été déterminante de l'achat effectué par Mme Y..., et antérieur à ce dernier, la cour d'appel a derechef statué par des motifs inopérants ; "3°) alors que la brochure Nutrilife indique que le Co-Q 10 « intervient positivement sur l'évolution de certains cancers » et est « efficace dans le traitement d'arrêt cardiaque congestif, renforce le coeur, abaisse l'hypertension, inverse les troubles des plaquettes » et expose que le Policosanol « normalise mieux le cholestérol que certains médicaments. Il traite le dysfonctionnement du foie et l'atrophie des muscles (¿) Policosanol baisse le LDL-cholestérol nuisible et lève l'HDL-cholestérol protecteur » ; qu'en affirmant que ce document « évoque davantage une amélioration de l'état des malades qu'une guérison ou une prévention de ces pathologies après ingestion de ces produits », la cour d'appel l'a dénaturé ; "4°) alors que le critère dit de « présentation » retenu par l'article 1er, paragraphe 2, premier alinéa, de la directive 65/65 a pour but d'appréhender non seulement les médicaments qui ont un effet thérapeutique ou médical véritable, mais également les produits qui ne seraient pas suffisamment efficaces ou qui n'auraient pas l'effet que leur présentation permettrait d'en attendre ; que la cour ne pouvait donc, sans violer les textes susvisés, écarter la qualification de médicament par présentation après avoir elle-même constaté que les produits litigieux étaient présentés comme conduisant à « des états meilleurs après l'ingestion de médicaments référencés » ; "5°) alors que lorsqu'un produit peut être à la fois qualifié de médicament et de complément alimentaire, la qualification de médicament l'emporte ; que la cour ne pouvait donc affirmer, pour écarter la qualification de médicament par présentation, qu'à l'instar des compléments alimentaires, les produits litigieux pouvaient avoir des effets importants sur l'organisme humain sans qu'ils soient qualifiés de médicaments" ; Vu les articles L. 4211-1, L. 5111-1, D. 4211-11 et D. 4211-12 du code de la santé publique, ensemble l'article 593 du code de procédure pénale ; Attendu qu'il résulte de ces textes que, d'une part, constitue un médicament par fonction le produit, qui, examiné au cas par cas, en tenant compte de l'ensemble de ses caractéristiques, notamment sa composition, ses modalités d'emploi, les risques liés à son utilisation, ses propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques, est capable de restaurer, corriger ou modifier les fonctions physiologiques de manière significative ; constitue un médicament par présentation le produit qui est présenté comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ; Attendu que, d'autre part, tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure qu'à la suite d'une plainte avec constitution de partie civile du Conseil national de l'ordre des pharmaciens, la société Nutrilife, dont l'objet social est l'importation et la commercialisation de compléments nutritionnels et qui n'a pas la qualité de pharmacien, a été renvoyée devant le tribunal correctionnel pour avoir exercé illégalement la pharmacie en commercialisant par correspondance deux produits dénommés Policosanol et Co-Q10, considérés par le Conseil national de l'ordre des pharmaciens comme relevant du monopole de cette profession ; qu'après avoir été condamnée par les premiers juges, elle a été relaxée des fins de la poursuite ; Attendu que, pour décider que ces produits ne sont pas des médicaments, l'arrêt retient que la présentation des produits sous forme de capsules et la mention de la composition ou d'une posologie ne suffisent pas à induire le consommateur en erreur et lui laisser penser qu'il s'agit de médicaments ; que les juges ajoutent d'une part, qu'il n'est pas établi que l'article d'un médecin vantant les mérites du policosanol et du co-enzyme Q10 dans le magazine "Nutra-Mag" ait été sollicité par la société, d'autre part, que la publicité des produits faite dans son catalogue évoque davantage une amélioration de l'état de santé des malades souffrant d'hypercholestérolémie ou d'hypertension qu'une guérison ou une prévention de ces pathologies ; Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il résulte de ses propres constatations qu'il est mentionné que le policosanol normalise mieux le cholestérol que certains médicaments en baissant le cholestérol nuisible et traite le dysfonctionnement du foie et l'atrophie des muscles et que le co-enzyme Q10 est efficace dans le traitement d'arrêt cardiaque congestif, abaisse l'hypertension, inverse les troubles des plaquettes et intervient positivement sur l'évolution de certains cancers, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; D'où il suit que la cassation est encourue ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 4 octobre 2012, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de PARIS autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Paris, et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix décembre deux mille treize ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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