LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Jacob X..., - Mme Jennifer X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-12, en date du 12 mars 2012, qui, pour contrefaçon et importation sans déclaration de marchandises prohibées, a condamné le premier, à quinze mois d'emprisonnement avec sursis, la seconde, à six mois d'emprisonnement avec sursis, les deux, solidairement, à une amende douanière et à la confiscation des marchandises saisies, a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 18 septembre 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Soulard conseiller rapporteur, Mme Nocquet, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Leprey ; Sur le rapport de M. le conseiller SOULARD, les observations de Me SPINOSI et de la société civile professionnelle BORÉ et SALVE de BRUNETON, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BONNET ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires, commun aux demandeurs, et en défense produits ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 100-2° du Règlement CE 207/ 209 du 26 février 2009, L. 712-1, L. 716-9 et L. 716-10 du code de la propriété intellectuelle, 38 et 414 du code des douanes, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que la cour d'appel a déclaré M. X... et Mme X... coupables des faits visés à la prévention ; " aux motifs que référence faite aux énonciations du jugement déféré pour plus ample rappel des faits, il convient de rappeler que par courrier du 19 août 2005 adressé au parquet de Paris, la société de droit autrichien Red Bull GmbH fait état de sa propriété sur différentes marques internationales et communautaires dénommées Red Bull, ainsi que sur son logo " taureau ", protégés en France notamment pour les textiles ; qu'à la suite de la saisie à Gennevilliers dans l'entrepôt de la société AX 26 par l'administration des douanes de 34 377 vêtements portant la marque et le logo Red Bull, elle a déposé plainte contre les destinataires des marchandises en l'espèce les sociétés AX 26 et Jacob H ; que l'enquête, centralisée à Paris, lieu du siège social des sociétés Jacob H et AX 26 et menée par la direction nationale des enquêtes douanières, a permis de constater que des produits contrefaisant la marque Rred Bull avaient été diffusés en France courant 2005 et que des milliers d'articles avaient été découverts en de nombreux points sur le territoire national :- à Gennevilliers dans les locaux de la société AX26 avec la saisie de 4471 articles le 17 août 2005- à Limoges courant 2005 avec la saisie de 18 210 articles-dans la Creuse à Chatelus Malvaleix courant 2005 avec la saisie de 186 articles-à Fleurance (32) courant 2005 avec la saisie de 45 articles-à Poitiers courant 2005 avec la saisie de 60 articles-dans le ressort de Lyon, à Villeurbanne courant 2005 avec la saisie de 33 articles-dans le ressort d'Agen, à Monsempon Libos courant 2005 avec 35 articles à Mimizan courant 2005 courant 2005 avec 54 articles-dans le ressort de Metz à Boulay courant 2005 avec 62 articles-dans le ressort du Puy en Velay à Brioude courant 2005 avec 4754 articles-dans le ressort de Boulogne sur mer à Etaples courant 2005 avec 120 articles-dans le ressort de la Réunion courant 2006 avec 441 articles-a Gennevilliers le 8 octobre 2007, dans les locaux commun des sociétés Jacob B et AX26 59 507 articles et 18 cartons de vêtements ; qu'il est établi par les éléments de la procédure que lors des faits M. X... était le gérant de la SARL Jacob H ; que Mme X..., fille de M. X... qui travaillait avec son père avait créé par ailleurs une société à responsabilité limitée dénommée AX26 sise à Paris, dont elle était la gérante jusqu'à sa liquidation judiciaire ; que la société de droit autrichien Red Bull est propriétaire des marques européennes et internationales déposées sous le nom Red Bull ainsi que du logo représentant la silhouette de profil de deux taureaux s'affrontant de part et d'autre d'un cercle ; que l'activité principale de la société Red Bull est la diffusion de boisson énergisante ; que n'ayant pas lors de la commission des faits l'autorisation d'importer en France leur boisson, la société Red Bull n'a pas souhaité commercialiser en France les textiles, produits dérivés liés aux activités des sponsoring sportifs qui sont diffusés dans les autres pays européens et accessibles aux consommateurs français au travers du site internet de la société Red Bull ; que Mme X... ayant découvert lors d'un voyage à l'étranger les produits Red Bull a souhaité introduire sur le marché français des vêtements portant cette identification ; que le conseil des consorts X... a interrogé la société Red Bull par courrier du 30 décembre 2004 afin de demander l'autorisation de produire et de vendre des vêtements au logo Red Bull ; que par courriers du 4 janvier 2005 et du 27 mai 2005 la société Red Bull a notifié son refus en des termes dénués d'ambiguïté en précisant que " en l'état actuel des choses nous ne sommes pas intéressés par le développement d'une ligne de vêtement ou de licence de nos marques sur des vêtements " ; que concomitamment à ce refus, M. X... a commandé environ 118000 vêtements à un fournisseur urc qui a assuré la première livraison en début de l'année 2005 ; qu'il a estimé que la société Red Bull avait perdu son droit d'exploitation de sa marque en France en ne l'utilisant pas pendant les cinq années précédentes ; qu'il a diffusé les vêtements de la marque contrefaite jusqu'en juin 2005 sur le territoire français auprès de nombreux clients ; que l'enquête a établi que plus de 23 000 vêtements avaient été vendus sans compter tous ceux qui, livrés, avaient été retournés aux consorts X... suite à la procédure en cours ; que la diffusion des produits Red Bull a cessé avec l'intervention des douanes ; que les vêtements saisis par les douanes ont été détruits sur autorisation du magistrat instructeur ; que les consorts X... ont eu des retours d'acheteurs de bonnes foie et des invendus qui ont tous été stockés pour plus de 59 000 pièces dans des locaux appartenant à la SARL Jacob H, jamais évoqué auprès des services enquêteurs et découverts dans des locaux murés, habilement camouflés au milieu des autres stocks de la société Jacob H lors de la perquisition des douanes intervenue le 8 octobre 2007 Sur la matérialité de la contrefaçon Considérant que Mme X... a reconnu lors de l'audience avoir consulté le site internet de la société Red Bull et avoir recopié leurs marques et logos puis avoir passé commande au fabricant des vêtements en faisant apposer sur ceux-ci une étiquette intérieur avec le nom Red Bull ainsi que le logo identique de la société Red Bull dont elle a changé seulement la couleur " qui ne lui semblait pas assez attractive pour les jeunes " que cette reproduction a été volontaire dès lors que les consorts X... avaient demandé l'autorisation d'exploiter sous licence la marque Red Bull avant d'entreprendre la production des vêtements ; que cette reproduction très proche de la marque originale était de nature à entraîner la confusion chez un consommateur moyennement avisé en ce que la seule différence avec le logo original, en l'espèce la couleur du logo, ne suffit pas à assurer une protection efficace du consommateur, alors même que celui-ci ne pouvait comparer le vêtement proposé à la vente avec des produits authentiques dès lors que ceux-ci n'étaient pas importés en France ; que sur la protection de la marque Red Bull, les consorts X... soulèvent l'absence de production des originaux des titres de protection des marques litigieuses, les mettant ainsi dans l'impossibilité de connaître l'étendue des droits protégés en faveur de la société Red Bull ; que, par courriers du 4 janvier 2005 et du 27 mai 2005, la société Red Bull a notifié sans ambiguïté au conseil des consorts X... le refus de voir exploiter par quiconque la licence de vêtements Red Bull ; que la SARL AX 26 a introduit une action judiciaire aux fins de voir constater la déchéance de la marque Red Bull pour l'exploitation des vêlements en France ; que par arrêt définitif du 3 mai 2007, la cour d'appel de Versailles a rejeté l'action au motif que la société Red Bull bénéficiait d'une protection de son logo et de sa marque par les titres communautaires et que dès lors une demande de déchéance ne pourrait avoir pour conséquence d'autoriser une vente de tels vêtements en France ; que dans son acte introductif d'instance de la procédure susvisée, la SARL AX 26 a précisé les numéros de licence quelle entendait contester en l'espèce notamment le numéro 791 989, qui correspond à ceux visés tant par la société Red Bull que par l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel du juge d'instruction, que dès lors les consorts X... ne peuvent invoquer une quelconque ignorance ou confusion possible sur la propriété des marques et l'étendue de la saisine de la juridiction ; que de plus que l'Office d'harmonisation dans le marché intérieur (OHMI) a rejeté par décision du 21 mars 2007 la demande de nullité de la marque communautaire dont bénéficiait la société Red Bull soulevée par les prévenus ; qu'il résulte de toutes ces actions judiciaires et du courrier sans ambiguïté de la société Red Bull que les consorts X... connaissaient avant même d'avoir opéré les premières commandes de vêtements l'existence de la protection de la marque Red Bull ; que, dès lors, c'est à bon droit que le jugement entrepris a retenu que la marque Red Bull bénéficiait de la protection de sa marque et de son logo en France et que les faits commis sont constitutifs des délits visés dans la prévention ; que sur la nullité des marques Red Bull et leur déchéances sur le territoire français, les consorts X... ont saisis les instances civiles et communautaires d'une demande formulée en termes identiques ; que ces demandes ont été rejetées par arrêt définitif de la cour d'appel de Versailles en date du 3 mai 2007 et de l'Office d'Harmonisation dans le Marché Intérieur procureur de la République décision non contestée du 21 mars 2007 ; que, dès lors, eu égard au principe de l'autorité de la chose jugée, les consorts X... ne peuvent remettre en cause les décisions définitives intervenues à leur demande sur des sujets identiques ; que dès lors une telle demande sera rejetée Sur la responsabilité pénale de l'importation et de la diffusion des vêtements Considérant qu'il n'est pas contesté par les prévenus que la société AX26 a commandé les vêtements au fournisseur habituel de la société Jacob H et portant des logos de nature à volontairement confondus avec le logo Red Bull ; qu'il résulte des déclarations au cours de l'enquête tant de M. X... que de Mme X... que la commande au fournisseur turc a porté sur environ 118 000 vêtements qui ont été vendus entre décembre 2004 et juin 2005, date de l'intervention des douanes ; que Mme X... a importé par l'intermédiaire de la société AX26 les pièces de vêtements ; que les bons de livraison portaient le nom de la société AX 26 ; qu'il résulte de l'enquête que M. X... a eu une participation déterminante dans cette activité ; qu'il a aidé a la création par sa fille de la SARL AX 26 dont il détenait 25 % des parts et que sa fille a continué à travailler avec lui tout en assurant la gérance de la société AX 26 ; que les vêtements ont été commandés au fournisseur turc de la société Jacob H ; que le commercial de la société AX26, M A...a reconnu vendre indifféremment pour le compte de Mme X... et de M. X... ; qu'il apparaît que Mme X... a donné pouvoir à M. X... de gérer la société AX 26 pendant son absence et que M. X... s'est fait représenté par sa fille lors de la perquisition intervenue le 8 octobre 2007 dans les locaux de la société Jacob H ; qu'enfin l'annulation de la commande de 15 000 pièces de vêtements auprès d'un fournisseur du Bengladesh a été faite par la SARL Jacob H alors que selon les déclarations de M. X..., il s'agissait d'une commande de vêlements contrefaits avec le logo Red Bull ; qu'un grand nombre d'acheteur de vêtements contrefaisant la marque, telles que les sociétés KS Diffusion, AR MICK, la centrale d'achat des enseignes Casino, ont acquis directement les vêtements en passant commande à M. X... auprès de la société Jacob H ; que lors de la perquisition intervenue le 8 octobre 2007, les vêtements contrefaits soit plus de 59 000 pièces, en partie retournés par des clients professionnels non avertis du caractère litigieux des pièces, étaient stockés dans un dépôt de la société Jacob H et, selon les déclarations de M. X..., dans un local muré par ses soins dont sa fille ignorait l'existence ; que M. X... souligne à l'audience que ni lui-même ni sa société ne sont impliqués dans plusieurs saisies effectuées en province et que son nom n'apparaît pas dans le procédure douanière pour les faits commis à Chatelus Malaveix, Fleurance, Monsempon Libos, Boulay et que la plupart des autres saisies ne concernent comme fournisseur que la société AX 26 ; que si, certes seule la société AX26 a importé et diffusé sur le territoire français les vêtements contrefaits visés dans la prévention, il est constant et établi qu'il existait un lien étroit et permanent entre les sociétés AX26 et Jacob H ; que, dès lors, Mme X... et M. X... seront déclarés coupables des faits visés à la prévention ; " 1°) alors que la contrefaçon n'est caractérisée que lorsque le risque de confusion dans l'esprit du consommateur moyennement attentif est établi ; qu'en jugeant que la reproduction très proche de la marque était de nature à entraîner une telle confusion en ce que la seule différence avec le logo original, soit sa couleur, ne suffit pas à assurer une protection efficace du consommateur, tout en relevant que le produit authentique n'est pas importé en France, quand l'absence d'exploitation de la marque est pourtant exclusive de tout risque de confusion, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles L. 716-9 et L. 716-10 du code de la propriété intellectuelle ; " 2°) alors qu'il résulte de l'article 100-2° du Règlement CE 207/ 209 du 26 février 2009 qu'un tribunal des marques communautaires rejette une demande reconventionnelle en déchéance ou en nullité si une décision rendue par l'Office entre les mêmes parties sur une demande ayant le même objet et la même cause est déjà devenue définitive ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait retenir, pour juger que la société Red Bull bénéficiait d'une protection de sa marque, que l'office d'harmonisation dans le marché intérieur (OHMI) avait rejeté la demande de nullité de la marque communautaire dont bénéficiait la société Red Bull, en s'abstenant de répondre au moyen péremptoire de défense qui faisait valoir que, Mme X... n'ayant pas été partie à la procédure devant L'OHMI, la décision rendue n'avait aucune autorité de chose jugée ; " 3°) alors que la preuve de l'existence d'un droit de marque n'est établie que par la production d'un certificat d'enregistrement, mode par lequel s'acquiert la propriété de la marque ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait se borner à relever que les consorts X... ne peuvent remettre en cause les décisions définitives de l'OHMI et de la cour d'appel de Versailles par lesquelles il a été jugé que la société Red Bull bénéficiait d'une protection de son logo et de sa marque, sans répondre au moyen péremptoire de défense selon lequel aucun certificat d'enregistrement n'ayant été produit, la preuve de l'existence de la propriété de la marque n'est pas rapportée ; " 4°) alors que l'usage sérieux d'une marque suppose l'utilisation de celle-ci sur le marché pour désigner des produits ou des services protégés ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait se borner à relever que les consorts X... ne peuvent remettre en cause les décisions définitives de l'OHMI et de la cour d'appel de Versailles par lesquelles il a été jugé que la société Red Bull bénéficiait d'une protection de son logo et de sa marque, sans répondre au moyen de défense selon lequel aucun élément versé aux débats ne démontre un quelconque usage des marques de la société Red Bull dans des conditions de nature à la faire échapper à la déchéance de ses droits ; Attendu que, pour déclarer M. X... et Mme X... coupables de contrefaçon et importation sans déclaration de marchandises prohibées pour avoir importé et commercialisé en France des vêtements contrefaisant la marque Red Bull appartenant à la société du même nom, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations et abstraction faite de motifs erronés, mais surabondants, faisant référence à " l'autorité de la chose jugée " de décisions de nature civile, la cour d'appel, qui a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables, a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen sera écarté ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le trente octobre deux mille treize ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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