LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Alain X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de NANCY, chambre correctionnelle, en date du 29 juin 2012, qui, sur renvoi après cassation (Crim., 11 janvier 2011, pourvoi n° 10-81. 100), dans la procédure suivie contre lui du chef d'exercice illégal de la pharmacie, a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 7 janvier 2014 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel, président, M. Pers, conseiller rapporteur, M. Fossier, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Téplier ; Sur le rapport de M. le conseiller PERS, les observations de la société civile professionnelle GATINEAU et FATTACCINI, de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIÉ et de la société civile professionnelle CÉLICE, BLANCPAIN et SOLTNER, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BERKANI ; Vu les mémoires produits en demande, en défense et en réplique ; Sur la recevabilité du moyen additionnel contenu dans le mémoire en réplique, pris de la violation des articles L. 4211-1, L. 4223-1 et L. 5111-1 du code de la santé publique ; Attendu que le mémoire, produit le 24 décembre 2013, postérieurement au dépôt du rapport, est irrecevable par application de l'article 590 du code de procédure pénale ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3 du code pénal, L. 4211-1, L. 4223-1 et L. 5111-1 du code de la santé publique, 30 et 36 du Traité de Rome (aujourd'hui 34 et 36 du TFUE), 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X...entièrement et solidairement responsable du préjudice occasionné par la commission de l'infraction d'exercice illégal de la pharmacie, et l'a condamné solidairement à verser au Conseil national de l'ordre des pharmaciens " CNOP " la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts ; " aux motifs que M. X...invoque vainement que les produits incriminés sont des produits cosmétiques ou des produits biocides soumis à réglementation spécifique qui les feraient échapper à la qualification de médicament ; qu'en effet la qualité de médicament doit être retenue si elle se cumule avec d'autres catégories de produits régies par le droit communautaire ou le droit national ; que répondant à une question préjudicielle, la cour de justice des communautés européennes a ainsi précisé dans un arrêt B...du 21 mars 1991 que « alors même qu'il entrerait dans la définition de l'article 1er § 1 de la directive n° 76/ 768, un produit doit cependant être tenu pour un médicament et être soumis au régime correspondant s'il est présenté comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies ou s'il est destiné à être administré en vue de restaurer, corriger ou modifier des fonctions organiques » ; que cette position a été réaffirmée par cette instance dans un arrêt du 16 avril 1991 (arrêt C...) ; que le prévenue ne peut utilement arguer d'une autorisation tacite des pouvoirs publics de commercialiser les produits en question dans la mesure où ils n'ont jamais demandé que leur vente soit soumise à une autorisation de mise sur le marché ; qu'en effet, à supposer que la société Beiersdorf puisse se prévaloir d'une autorisation administrative de vendre les produits en cause, cette autorisation ne vaut pas fait justificatif ; que les prévenus qui n'invoquent aucune restriction quantitative à l'importation des produits en cause au sens de l'article 30 du traité instituant la communauté économique européenne, et qui ne démontrent pas que leur utilisation ne ferait pas courir de danger sérieux à la santé publique, démonstration qui ne résulte pas de l'allégation que les produits sont de consommation courante et n'ont jamais occasionné de préjudice aux consommateurs, alors qu'au contraire des mises en garde figurent sur l'étiquette du « bain de bouche antiseptique » Hansaplast contre une éventuelle ingestion du produit et son usage par les enfants de moins de six ans, ne peuvent valablement invoquer les dispositions du texte précité et l'interprétation qu'en a fait la Cour de justice des communautés européennes pour prétendre que la vente de deux produits litigieux échapperait au monopole des pharmaciens ; (¿) qu'il convient en définitive, de retenir que MM. X..., Y...et Z...ont commis les infractions d'exercice illégal de la pharmacie qui leur sont reprochées pour avoir, pour le premier fabriqué et distribué une solution antiseptique cutanée Hansaplast et un bain de bouche antiseptique Hansaplast, pour les seconds, d'avoir vendu ces produits ayant le caractère de médicaments, sans réunir les uns et les autres, les conditions pour exercer la pharmacie ; que la caractérisation de l'élément matériel des infractions résulte des considérations qui précèdent ; que leur élément intentionnel existe à la charge des prévenus puisque la société Beiersdorf a fabriqué ces produits, de sorte que son dirigeant est parfaitement informé de la présentation et de la composition des produits qui les caractérisent comme médicament et que MM. Z...et Y...ont vu leur attention spécialement appelée sur la problématique relative à la classification de ces produits ; qu'en effet, une intervention d'un huissier de justice, a eu lieu dans leur magasin le 27 octobre 1998, sur autorisation judiciaire pour relever la présence dans les rayons de vent des médicaments litigieux sur requête du conseil national de l'ordre des pharmaciens ; que de plus, Mme A..., docteur en pharmacie, employée par la société Auchan à compter d'août 1998 comme responsable du rayon « beauté-santé », comportant un espace parapharmacie, a expliqué aux enquêteurs lors de son audition du 18 décembre 2001, qu'elle avait refusé de mettre en vente dans son rayon les solutions antiseptiques Hansaplast car ils étaient répertoriés comme médicaments ; que de ce fait, selon ce témoin, ces derniers produits étaient vendus dans un autre rayon ; que l'intervention de l'huissier de justice dans le magasin et l'opposition de la responsable de l'espace parapharmacie à commercialiser les produits antiseptiques en raison de leur caractère de médicament, sont des événements qui ont spécialement alerté les dirigeants de la surface de vente Auchan de Sémecourt sur la problématique liée à la vente de ces produits ; que l'exercice illégal de la pharmacie ayant pour conséquence de causer un préjudice direct à l'intérêt collectif de la profession de pharmacien, le conseil national de l'ordre des pharmaciens peut exercer l'action civile ; qu'en effet, suivant l'alinéa 8 de l'article L. 4231-2 du code de la santé publique, le conseil « peut devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession pharmaceutique » ; que le préjudice subi par le conseil national de l'ordre des pharmaciens, du fait des agissements délictueux des prévenus, sera entièrement réparé par l'allocation de la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts que MM. X..., Z...et Y...seront tenus solidairement de lui verser ; " 1°) alors qu'il résulte de la jurisprudence communautaire que les médicaments échappent au monopole des pharmaciens dès lors qu'il est démontré que leur utilisation ne fait pas courir de dangers sérieux à la santé publique ; qu'il est de même affirmé par le juge communautaire que les produits de parapharmacie ne peuvent être inclus dans le monopole des pharmaciens qu'à condition qu'il soit établi que ce monopole est nécessaire pour la protection de la santé publique ou des consommateurs ; qu'il n'est pas contesté en l'espèce, que le bain de bouche et la solution antiseptique incriminés, sont commercialisés par les grandes surfaces depuis des décennies en France et dans tous les pays d'Europe, en parfaite connaissance des pouvoirs publics lesquels n'ont jamais jugé nécessaire d'interdire leur commercialisation, sans présenter le moindre danger pour la santé des consommateurs, lesquels maîtrisent parfaitement l'emploi de ces produits de consommation courante ; qu'en refusant de considérer que la fabrication et la vente de ces produits qu'elle a qualifié de médicaments échappaient néanmoins au monopole des pharmaciens en l'absence de tout danger sérieux et avéré que leur utilisation ferait courir à la santé publique, la Cour d'appel a méconnu la jurisprudence susvisée et les textes visés au moyen ; " 2°) alors que l'exercice illégal de la pharmacie est un délit intentionnel qui suppose que soit établie à l'encontre de son auteur la volonté délibérée de se livrer à des opérations réservées aux seuls pharmaciens ; que dans ses conclusions régulièrement déposées, M. X...faisait valoir que la société Beiersdorf avait été invitée par les services du Ministère de la santé à s'expliquer sur la nature et la composition de ses produits et qu'à la suite des réponses apportées à l'évidence jugées satisfaisantes, la commercialisation de ces produits en dehors du circuit des pharmaciens n'avait suscité aucune réaction de la part de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes " DGCCRF " et des pouvoirs publics ; que l'autorisation tacite de commercialiser ces produits ainsi octroyée par l'administration en parfaite connaissance de leur nature et de leur composition était suffisante à exclure toute intention délictueuse de la part de M. X...; qu'en se bornant néanmoins à déduire l'élément intentionnel de M. X...de sa parfaite information de la présentation et de la composition des produits en sa qualité de dirigeant de la société qui les fabrique, après avoir relevé que l'autorisation administrative tacite de vente de ces produits dont il se prévalait ne valait pas fait justificatif, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, dès lors que l'existence de cette autorisation tacite dont il bénéficiait de la part des pouvoirs publics était nécessairement exclusive d'une quelconque intention de se livrer à des opérations réservées aux seuls pharmaciens, privant de ce fait sa décision de toute base légale au regard des exigences de l'article 121-3 du code pénal ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué qu'à la suite de la commercialisation par un magasin à grande surface d'une solution et d'un bain de bouche antiseptiques de marque Hansaplast, fabriqués par la société Beiersdorf, le président du directoire de cette société, M X..., qui ne remplit pas les conditions pour exercer la pharmacie, a été poursuivi pour exercice illégal de cette profession et définitivement relaxé ; Attendu que, pour caractériser, pour les besoins de l'action civile, la faute résultant des faits objet de la poursuite, les juges de renvoi se prononcent par les motifs repris aux moyens ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, d'où il résulte que le prévenu, qui ne peut se prévaloir d'aucune autorisation tacite de commercialisation desdits produits, a agi en connaissance de cause, et dès lors que les dispositions de l'article L. 4211-1 du code de la santé publique réservant aux pharmaciens la vente des médicaments s'appliquent sans discrimination tant aux produits nationaux qu'à ceux importés des autres Etats membres, les griefs allégués ne sont pas encourus ; D'où il suit que le moyen, qui en sa seconde branche critique un motif surabondant, ne saurait être accueilli ; Mais sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 475-1, 480-1 et 591 du code de procédure pénale, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a condamné solidairement MM. X..., Z...et Y...à verser au CNOP la somme de 2500 euros au titre de l'article 475-1 du Code de procédure pénale ; " alors que la solidarité édictée par l'article 480-1 du code de procédure pénale pour les restitutions et dommages et intérêts n'est pas applicable au paiement des frais non recouvrables de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; qu'en condamnant solidairement les prévenus, à payer sur le fondement de l'article 475-1 du code de procédure pénale la somme de 2 500 euros à la partie civile, la cour d'appel a méconnu les textes précités " ; Vu les articles 475-1 et 480-1 du code de procédure pénale ; Attendu que la solidarité édictée par le second de ces textes pour les restitutions et dommages-intérêts n'est pas applicable au paiement des frais non recouvrables ; Attendu que l'arrêt condamne M. X...à verser solidairement avec les autres prévenus, MM. Michel Z...et Michel Y..., la somme allouée à la partie civile au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; Mais attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus rappelé ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; que n'impliquant pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond, elle aura lieu sans renvoi ainsi que le permet l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ; Qu'en application de l'article 612-1 du code de procédure pénale, et dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, la cassation aura effet à l'égard de MM. Z...et Y..., qui ne se sont pas pourvus ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Nancy, en date du 29 juin 2012, en ses seules dispositions ayant prononcé, avec solidarité, la condamnation de MM. X..., Z...et Y...au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; DIT que chacun des condamnés est tenu au paiement du tiers de la somme allouée au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; DIT n'y avoir lieu à application, au profit du Conseil national de l'ordre des pharmaciens, de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Nancy et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix-huit février deux mille quatorze ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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