LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Cyrille A...,- M. Harold Y...,- M. Frédéric Z..., contre l'arrêt de la cour d'appel de COLMAR, chambre correctionnelle, en date du 7 mars 2012, qui, pour agressions sexuelles aggravées, a condamné le premier, à cinq ans d'emprisonnement dont deux ans avec sursis, les deux autres, à quatre ans d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis, les trois, à l'interdiction définitive d'exercer une profession comportant l'exercice de l'autorité publique et des missions de sécurité, a décerné mandat d'arrêt, et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 20 février 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Caron conseiller rapporteur, M. Pometan conseiller de la chambre ; Avocat général : Mme Valdes-Boulouque ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; Sur le rapport de Mme le conseiller CARON, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIÉ, de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN et de la société civile professionnelle ROCHETEAU et UZAN-SARANO, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général VALDES-BOULOUQUE ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires et les observations complémentaires produits ; Sur le premier moyen de cassation proposé pour M. Y..., pris de la violation des articles préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que M. Y...a été déclaré coupable d'agression sexuelle aggravée et condamné à quatre ans d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis par une juridiction ne présentant pas toutes les garanties d'impartialité ; " alors que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que cette exigence d'impartialité s'oppose notamment à ce que fasse partie de la composition de la chambre des appels correctionnels en qualité d'assesseur l'ex-conjoint du conseil de la partie civile ; qu'ainsi, en l'espèce, ne pouvait, sans méconnaître les textes susvisés, faire partie de la composition de la cour d'appel Mme H...ex-épouse de Me I..., avocat de la partie civile ; qu'en conséquence, la cassation est encourue " ; Sur le quatrième moyen de cassation proposé pour M. Z..., pris de la violation des articles 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, mangue de base légale ; " en ce que M. Z...a été déclaré coupable d'agression sexuelle aggravée et condamné à quatre ans d'emprisonnement dont dix-huit mois avec sursis par une juridiction ne présentant pas toutes les garanties d'impartialité ; " alors que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que cette exigence d'impartialité s'oppose notamment à ce que fasse partie de la composition de la chambre des appels correctionnels en qualité d'assesseur l'ex-conjoint de l'avocat de la partie civile ; qu'ainsi, en l'espèce, ne pouvait, sans méconnaître les textes susvisés, faire partie de la composition de la cour d'appel Mme H...ex-épouse de Me I..., avocat de la partie civile ; qu'en conséquence, la cassation est encourue " ; Sur second moyen de cassation proposé pour M. A..., pris de la violation des articles 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. A... coupable d'agression sexuelle par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions et l'a condamné de ce chef à une peine de cinq ans d'emprisonnement dont deux ans assortis du sursis ainsi qu'à une peine d'interdiction définitive d'exercer toute profession comportant l'exercice de l'autorité publique et des missions de sécurité, et a prononcé sur les intérêts civils ; " alors que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que cette exigence d'impartialité s'oppose notamment à ce que fasse partie de la composition de la chambre des appels correctionnels en qualité d'assesseur l'ex-conjoint de l'avocat de la partie civile ; qu'ainsi en l'espèce, ne pouvait, sans méconnaître les textes susvisés, faire partie de la composition de la cour d'appel Mme H...ex-épouse de Me I..., avocat de la partie civile ; qu'en conséquence, la cassation est encourue " ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les prévenus ne sont pas recevables à mettre en cause l'impartialité des magistrats composant la chambre des appels correctionnels, en invoquant l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, dès lors qu'ils n'ont pas fait usage de la possibilité d'en obtenir le respect en mettant effectivement en oeuvre la procédure de récusation prévue par l'article 668 du code de procédure pénale ; D'où il suit que les moyens ne sauraient être admis ; Sur le premier moyen proposé pour M. A..., pris de la violation des articles 222-47, 222-48 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. A... coupable d'agression sexuelle par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions et l'a condamné de ce chef à une peine de cinq ans d'emprisonnement dont deux ans assortis du sursis ainsi qu'à une peine d'interdiction définitive d'exercer toute profession comportant l'exercice de l'autorité publique et des missions de sécurité, et a prononcé sur les intérêts civils ; " aux motifs que la partie civile n'a jamais varié dans ses déclarations suivant lesquelles M. A... lui a imposé des relations sexuelles auxquelles elle n'était pas en mesure de résister physiquement et encore moins moralement, son agresseur lui ayant présenté sa carte professionnelle de policier, cependant que de nationalité roumaine, résidant en France au titre d'un séjour touristique où elle était venue rejoindre son ami qui l'avait livrée aussitôt à la prostitution ; qu'elle soulignait que son agresseur qui connaissait la grande précarité de sa situation tant en regard de son droit de séjourner en France que de ses revenus tirés de la prostitution, activité étroitement surveillée par la police, en a profité pour lui imposer des relations sexuelles ; qu'elle ajoutait qu'elle n'avait pas le choix ; que M. A... prétend que la partie civile était consentante, éprouvant un sentiment amoureux à son égard ; que toutefois il est constant qu'il a fait connaissance de Mme B...alors que celle-ci se livrait à la prostitution aux abords de la gare de Mulhouse ; qu'il n'est pas non plus discuté que ces relations sexuelles, au nombre de huit d'après M. A..., la partie civile affirmant qu'elles ont été beaucoup plus nombreuses, n'ont donné lieu à aucune rémunération ; qu'il n'est aucunement crédible que la plaignante ait pu céder de son plein gré aux avances de l'intéressé lors de leur première rencontre sur la voie publique alors qu'elle ne le connaissait pas ; que M. A... ne conteste pas qu'au cours de cette première relations sexuelle il lui tenait la tête et qu'elle avait manifesté des signes de souffrance ; qu'il déclarait « on se voyait pour l'acte, la fellation, la pénétration, c'est tout » ; que la circonstance que Mme B...n'ait connu l'identité de son agresseur que bien postérieurement aux faits, à l'occasion d'une soirée le 31 mars 2007 et l'absence de tout geste de tendresse, confirment que M. A... n'éprouvait aucun sentiment à l'égard de la partie civile ; que l'indifférence et le mépris de M. A... à l'égard de Mme B...sont encore attestés par son comportement au cours des faits ayant impliqué M. C...; que celui-ci rapporte sans être contesté qu'aucun dialogue n'a eu lieu avec la partie civile que ce soit dans la voiture ou à son domicile et que son collègue lui a lancé « vas-y elle est open » ; que l'ensemble de ces éléments démontre clairement que le prévenu a exercé une contrainte morale continue pour imposer à la partie civile des relations sexuelles ; qu'il convient dès lors de retenir sa culpabilité ; qu'eu égard à l'extrême gravité des faits tenant à la qualité professionnelle des demandeurs, qui se sont servis de leur position pour abuser sexuellement la partie civile dont ils connaissaient la particulière vulnérabilité en raison de sa situation de grade précarité, et les faits ayant été commis dans des conditions sordides et au mépris total de la dignité de la victime réduite à l'état d'objet sexuel, il échet de faire une application sévère de la loi pénale nonobstant l'absence de toute condamnation antérieure ; que dès lors M. A..., dont les forfaits ont été réitérés à de multiples reprises sur plusieurs mois et qui en outre a entraîné à sa suite un collègue de travail, doit être condamné à 5 ans d'emprisonnement dont deux avec sursis ; qu'il échet en outre de prononcer à son égard l'interdiction définitive d'exercer une profession impliquant la détention de la force publique ou dans laquelle il est demandé d'accomplir des missions de sécurité ; qu'enfin mandat d'arrêt doit être décerné afin de prévenir les risques de fuite et d'assurer l'exécution de la peine prononcée ; " 1) alors que la violence, la contrainte, la menace ou la surprise, éléments constitutifs de l'infraction d'agression sexuelle, ne peuvent résulter de l'autorité exercée par le prévenu, laquelle constitue uniquement une circonstance aggravante ; que les juges du fond qui, pour caractériser la contrainte prétendument exercée par M. A... sur Mme B..., se sont fondés sur l'autorité attribuée au prévenu, n'ont pas légalement justifié leur décision ; " 2) alors que les juges du fond ne peuvent entrer en voie de condamnation du chef d'agressions sexuelles que s'ils caractérisent l'élément intentionnel de cette infraction, lequel consiste en la conscience du prévenu de l'absence de consentement de la victime ; que les juges du fond, qui n'ont à aucun moment relevé que M. A... savait que Mme B...n'était pas consentante aux relations sexuelles qu'il avait avec elle, n'ont pas légalement justifié leur décision ; " 3) alors qu'en matière d'agression sexuelle la circonstance aggravante consistant en l'abus de l'autorité conférée par les fonctions ne peut être retenue que lorsque le prévenu a contraint la victime à des actes sexuels en contrepartie de l'accomplissement d'un acte relevant de l'autorité inhérente à ses fonctions ; qu'au cas d'espèce, la cour d'appel qui a constaté la qualité d'agent SNCF de M. A..., ne pouvait, sans se contredire, se fonder sur sa prétendue qualité de policier pour retenir à son encontre la circonstance aggravante liée à un abus de l'autorité conférée par ses fonctions ; " 4) alors, subsidiairement, qu'ayant constaté, d'une part, la qualité d'agent SNCF de M. A..., et d'autre part, que la partie civile alléguait qu'il s'était prévalu de sa qualité de policier, la cour d'appel ne pouvait retenir la circonstance aggravante liée à un abus d'autorité sans préciser quelle qualité elle retenait à l'encontre du prévenu ; qu'elle n'a donc pas légalement justifié sa décision ; " 5) alors qu'en matière d'agression sexuelle la circonstance aggravante consistant en l'abus de l'autorité conférée par les fonctions ne peut être retenue que lorsque le prévenu a contraint la victime à des actes sexuels en contrepartie de l'accomplissement d'un acte relevant de l'autorité inhérente à ses fonctions ; qu'au cas d'espèce, la cour, qui n'a nullement constaté que M. A... aurait eu des relations sexuelles avec Mme B...en contrepartie d'actes relevant de ses prérogatives d'agent de surveillance, n'a pas légalement justifié sa décision ; " 6) alors qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées en application de l'article 132-19-1, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que la cour d'appel qui, pour prononcer à l'encontre de M. A... une peine de cinq ans d'emprisonnement, dont deux ans assortis du sursis, se borne à affirmer que compte tenu de la gravité des faits, il y avait lieu de « faire une application sévère de la loi pénale », motif impropre à caractériser la nécessité d'une peine d'emprisonnement ferme et l'inadéquation de tout autre sanction, n'a pas légalement justifié sa décision " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré M. A... coupable et a ainsi justifié l'allocation, au profit de la partie civile, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; qu'en outre, les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a prononcé une peine d'emprisonnement partiellement sans sursis par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-24 du code pénal ; Mais sur le premier moyen de cassation proposé pour M. Z..., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 513, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a rejeté les demandes de M. Z...tendant à l'audition de M. D...et de M. E...en qualité de témoins et est entré en voie de condamnation ; " aux motifs que M. Z...a fait citer en qualité de témoin le capitaine de police M. E...; que l'audition de ce témoin n'est pas susceptible de fournir des éléments d'appréciation nouveaux à la cour puisqu'il a déjà été entendu (D254) et précisé « qu'il n'avait pas reçu de consignes spécifiques relatives aux prostituées ; qu'en revanche je n'avais pas formulé d'interdiction de contrôler les prostituées sur les secteurs d'activité » ; qu'il convient, dès lors, de rejeter la demande de ce témoin ; " 1/ alors que la cour d'appel ne peut refuser d'entendre un témoin régulièrement cité par le prévenu dès lors que celui-ci n'a pas été entendu par le tribunal correctionnel ; qu'en rejetant la demande de M. Z...tendant à l'audition de M. D..., brigadier major de police, sans motiver sa décision, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés ; " 2/ alors que la cour d'appel ne peut refuser l'audition d'un témoin régulièrement cité par le prévenu dès lors que celui-ci n'a pas été entendu par le tribunal correctionnel sans justifier sa décision par l'exposé des circonstances particulières qui font obstacle à la confrontation ou sont de nature à la priver de toute force probante ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande d'audition de M. E..., que celui-ci avait déjà été entendu, tandis qu'il ne l'avait pas été par le tribunal, la cour d'appel a méconnu les textes et principes susvisés " ; Et sur le deuxième moyen de cassation proposé pour M. Y..., pris de la violation des articles 444, 513, alinéa 2, 591 et 593 du code de procédure pénale, 6 § 3 d) de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs, manque de base légale, violation des droits de la défense ; " en ce que la cour d'appel a rejeté la demande d'audition du témoin M. E...; " aux motifs que l'audition de ce témoin n'est pas susceptible de fournir des éléments d'appréciation nouveaux à la cour puisqu'il a déjà été entendu (D524) et précisé « qu'il n'avait pas reçu de consignes spécifiques relatives aux prostitués ; en revanche, je n'avais pas formulé d'interdiction de contrôler les prostitués sur les secteurs d'activité » ; " 1°) alors qu'aux termes de l'article 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, tout prévenu a le droit d'interroger et de faire interroger les témoins à charge et d'obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ; qu'en refusant l'audition d'un témoin à décharge, la cour d'appel a méconnu les droits de la défense et les textes susvisés ; " 2°) alors que le prévenu peut faire citer des témoins, en première instance ou en appel, pour qu'ils déposent soit sur les faits de la cause, soit sur sa moralité ou sa personnalité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a refusé d'entendre un témoin de la défense au motif que son audition ne serait pas susceptible de fournir des éléments d'appréciation nouveaux à la cour puisqu'il a déjà été entendu durant l'instruction et qu'il a précisé n'avoir reçu aucune consigne spécifique quant au contrôle des prostitués ; qu'en se prononçant ainsi, sans rechercher si l'audition de ce témoin n'était pas susceptible d'éclairer la cour sur la personnalité ou la moralité des prévenus et donc sur l'application de la peine, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les textes susvisés ; " 3°) et alors qu'en ne statuant pas sur la demande d'audition du témoin M. D...-expressément sollicitée par M. Z...et à laquelle la cour d'appel ne répond pas-celle-ci a privé sa décision de toute base légale " ; Les moyens étant réunis ; Vu les articles 513, alinéa 2, et 593 du code de procédure pénale ; Attendu que, selon le premier de ces textes, devant la cour d'appel, les témoins cités par le prévenu sont entendus dans les règles prévues aux articles 435 à 457 dudit code, le ministère public pouvant s'y opposer si ces témoins ont déjà été entendus par le tribunal ; que, selon le second de ces textes, tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que M. Z...a fait citer devant la cour d'appel MM. E...et D...comme témoins, lesquels se sont présentés à l'audience ; que les juges ont estimé l'audition de M. E...inutile et n'ont pas répondu à la demande concernant M. D...; Mais attendu que, d'une part, en refusant l'audition de M. E..., alors que ce témoin n'avait pas été entendu par le tribunal et que le ministère public ne s'était pas opposé à son audition, la cour d'appel a méconnu le sens et la portée du premier texte susvisé et, que, d'autre part, en ne répondant pas, comme elle y était tenue, à la demande d'audition de l'autre témoin, elle n'a pas justifié sa décision ; D'où il suit que la cassation est encourue ; Par ces motifs, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de cassation proposés : I-Sur le pourvoi formé par M. A... : Le REJETTE ; II-Sur les pourvois formés par M. Y...et M. Z...: CASSE ET ANNULE, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Colmar, en date du 7 mars 2012, mais en ses seules dispositions concernant M. Y...et M. Z..., toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Colmar et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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