LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Thierry X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de DOUAI, 6e chambre, en date du 25 octobre 2011, qui pour abus de confiance, escroqueries, banqueroute, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement dont un an avec sursis et mise à l'épreuve, 5 000 euros d'amende, à la faillite personnelle, et a prononcé sur les intérêts civils ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 21 novembre 2012 où étaient présents : M. Louvel président, M. Bloch conseiller rapporteur, M. Dulin, Mme Desgrange, M. Rognon, Mme Nocquet, MM. Bayet, Soulard conseillers de la chambre, Mmes Labrousse, Moreau conseillers référendaires ; Avocat général : M. Boccon-Gibod ; Greffier de chambre : Mme Leprey ; Sur le rapport de M. le conseiller BLOCH, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, de la société civile professionnelle BORÉ et SALVE de BRUNETON et de la société civile professionnelle HÉMERY et THOMAS-RAQUIN, avocats en la Cour, et les conclusions de M. le premier avocat général BOCCON-GIBOD ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 314-1 du code pénal, L. 622-7 et L. 641-9 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré M. X...coupable d'abus de confiance, l'a condamné à la peine de deux ans d'emprisonnement assortie à hauteur d'un an d'un sursis avec mise à l'épreuve et à 5 000 euros d'amende, et a prononcé à son encontre la peine de faillite personnelle pour une durée de cinq ans, avant de se prononcer sur l'action civile ; " aux motifs que l'abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, remis à titre précaire, et qu'elle a accepté à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé ; qu'en l'espèce, les agissements qualifiés d'abus de confiance reprochés à M. X...s'inscrivent dans le cadre de l'exécution de contrats de dépôts-vente, oraux ou écrits, conclus avec MM. Y..., Philippe Z..., Mme A..., M. B..., les époux C..., les époux D..., M. E..., les époux F..., la société Mons Nautic, les époux G..., Mme I...et J...; qu'aux termes de ces contrats, M. X..., en sa qualité de gérant de la société ATP et mandataire, devait garder les biens à lui remis, à savoir des bateaux, accessoires ou jet ski, avec possibilité de les vendre pour le compte des déposants, sous réserve de l'obtention, pour leur compte, d'un prix plancher ; qu'en application de ces contrats de dépôt-vente, la société ATP n'était pas propriétaire des bateaux, accessoires et jet ski à elle confiés, et M. X..., qui invoque à tort des conditions de forme qui ne résultent nullement des contrats dont s'agit, ne pouvait les aliéner sans en aviser les déposants et leur remettre le prix reçu, même s'il transitait par les comptes de la société ATP ; que tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion et de faire raison au mandant de tout ce qu'il a reçu en vertu de mandat ; qu'ainsi, M. X...ne peut être exonéré de ses obligations du fait de l'absence de mise en demeure écrite ou de négligences de déposants, d'autant qu'il était rémunéré en sa qualité d'intermédiaire ; qu'en l'espèce, M. X...a, certes, informé quelques déposants de la vente de leurs bateaux mais n'a jamais reversé à leurs propriétaires le prix obtenu en contrepartie de leurs ventes ; que l'argument tiré des règles relatives aux procédures collectives est inopérant dès lors que M. X...ne les a jamais invoquées lorsque les déposants l'ont relancé, mais qu'il a, en revanche, fait des promesses de virement recourant à l'artifice et au mensonge pour gagner du temps et finalement ne jamais verser les sommes dues ; qu'ainsi, il résulte des éléments de la procédure que M. X...a différé l'annonce de la vente des bateaux ou jet skis à leurs propriétaires qui ont fortuitement appris la liquidation judiciaire de la société ATP ; qu'il a prétexté du non-paiement de la totalité du prix par l'acquéreur ou de problèmes administratifs pour ne pas reverser son dû au déposant ; qu'en outre, l'inscription des bateaux laissés en dépôt-vente, dans le livre de police était aléatoire, et l'essentiel des sommes perçues en contrepartie de leur vente n'a pas été enregistré dans la comptabilité de la société ATP ; que, contrairement aux affirmations de M. X..., les fonds disponibles et actifs de la société ATP ne permettaient pas le règlement de ses clients, l'instruction ayant révélé que le 15 novembre 2005, le compte bancaire Crédit du Nord de la société ATP affichait un crédit de 8 000 euros environ alors qu'il devait 45 200 euros à ses clients, et un crédit de 2 277, 12 euros le 4 juillet 2006, alors que la dette " clients " était de 60 280 euros ; que le passif de la société s'est élevé à 600 000 euros malgré le rejet, pour des raisons de forme, d'une créance supérieure à 500 000 euros, du principal fournisseur de la société ATP ; que, dans ces conditions, le fait pour M. X..., dont la mauvaise foi a été démontrée, de vendre les biens reçus en dépôt, sans en aviser immédiatement les déposants et sans leur remettre le prix reçu, constitue le détournement du bien remis en vue d'en faire un usage déterminé, au sens de l'article 314-1 du code pénal ; que le délit d'abus de confiance reproché au prévenu étant constitué, le jugement déféré sera confirmé sur la déclaration de culpabilité de ce chef ; " 1) alors que l'abus de confiance résulte du fait de détourner des biens qui ont été remis à charge d'en faire un usage déterminé ; qu'en conséquence, le fait pour une partie à un contrat de dépôt-vente de ne pas rendre compte de la vente de biens confiés au titre de ce contrat, qui ne caractérise pas un détournement mais une éventuelle simple inexécution contractuelle, ne constitue pas un abus de confiance ; qu'ainsi, en déclarant M. X...coupable d'abus de confiance, notamment, pour avoir vendu des biens reçus par lui en dépôt aux fins de les vendre, sans en aviser immédiatement les déposants, la cour d'appel a méconnu l'article 314-1 du code pénal ; " 2) alors que le défaut de restitution n'implique pas nécessairement le détournement constitutif de l'abus de confiance, lequel n'est caractérisé que si la chose remise a été affectée à un autre usage que celui convenu par les parties ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces de la procédure et des énonciations de l'arrêt attaqué que M. X...était chargé de garder les biens à lui remis avec possibilité de les vendre pour le compte des déposants, sous réserve de l'obtention, pour leur compte, d'un prix plancher ; que, pour entrer en voie de condamnation pour abus de confiance à l'égard du prévenu, l'arrêt attaqué se borne à énoncer que celui-ci a vendu les biens reçus en dépôt, sans remettre aux déposants le prix reçu ; qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à caractériser un détournement de la chose, seul constitutif de l'abus de confiance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 314-1 du code pénal ; " 3) alors que tout détournement fautif suppose une intention même momentanée d'appropriation de la chose d'autrui ; que l'ouverture d'une procédure de redressement entraînant l'impossibilité pour le débiteur de payer des dettes contractées antérieurement et le jugement de liquidation judiciaire emportant de plein droit, à l'égard de tous et pour tout le patrimoine du débiteur, dessaisissement pour ce dernier de l'administration et de la disposition de ses biens, ces circonstances excluent toute intention frauduleuse et, partant, tout abus de confiance ; qu'en l'espèce, M. X..., poursuivi pour avoir détourné des biens à lui remis à charge de les revendre et d'en reverser le prix convenu, faisait valoir que la société ATP se trouvait dans l'impossibilité juridique de procéder à une quelconque restitution du fait de l'ouverture d'une procédure de redressement puis de liquidation judiciaire ; qu'en considérant, néanmoins, que l'argument tiré des règles de procédures collectives était inopérant faute pour le prévenu de les avoir invoquées lorsque les déposants l'ont relancé, la cour d'appel a méconnu les articles L. 622-7 et L. 641-9 du code de commerce et 314-1 du code pénal ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, 313-1 du code pénal, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré M. X...coupable d'escroqueries, l'a condamné à la peine de deux ans d'emprisonnement assortie à hauteur d'un an d'un sursis avec mise à l'épreuve et à 5. 000 d'amende, et a prononcé à son encontre la peine de faillite personnelle pour une durée de cinq ans, avant de se prononcer sur l'action civile ; " aux motifs qu'en l'espèce, les agissements qualifiés d'escroquerie par fausse entreprise reprochés à M. X...s'inscrivent dans le cadre de l'exécution de contrats de vente aux termes desquels MM. K..., O..., P..., Q..., R...et S... ont commandé à la société ATP, des bateaux et/ ou moteurs, en contrepartie de la cession à cette dernière de leur ancien bateau et/ ou moteur et du versement d'un acompte ; que les plaignants n'ont jamais obtenu la livraison des biens commandés ; qu'il résulte des éléments de la procédure et des déclarations du prévenu, que la société ATP a rencontré des difficultés financières dès l'année 2003, ayant été victime d'un vol indemnisé à hauteur de 30 000 euros par l'assurance, alors que M. X...en espérait plus du double ; que ces difficultés financières n'ont fait que s'accroître à compter de cette date, le fournisseur exclusif de la société ATP, la société Brunswick division Marine power, décidant, au cours de l'année 2005, de rompre le crédit fournisseur de 500 000 euros conclu avec elle, et exigeant le paiement de sa créance pour laquelle M. X...était caution personnelle ; que, dès septembre 2005, le comptable de la société ATP, M. L...de la société KPMG, avait conseillé à M. X...de déposer le bilan ; que, néanmoins, il a attendu le 28 octobre 2005 pour effectuer une déclaration de cessation des paiements auprès du greffe du tribunal de commerce de Lille, qui prononçait le 15 novembre 2005 le redressement judiciaire de la SARL Atout Plast ; qu'il importe peu que le tribunal de commerce de Lille ait fixé la date de cessation des paiements au 28 octobre 2005 et décidé de poursuivre l'activité de la société ATP, le juge pénal n'étant pas lié par les décisions du juge consulaire ; que, même si M. X...a été autorisé à poursuivre son activité, il n'en demeure pas moins que la société ATP ne disposait, au 15 novembre 2005, que de 8 000 euros sur son compte bancaire Crédit du Nord, alors qu'il devait 45 200 euros à ses clients, plus de 500 000 euros à la société Brunswick division Marine power, ne disposait plus de crédit ni de fournisseur, et ne parvenait plus à immatriculer les bateaux de ses clients ; que M. X...a cependant, dès cette époque, pris plusieurs commandes de bateaux en échange d'acomptes et de bateaux d'occasion ; que, même s'il a réussi à trouver quelques fournisseurs au cas par cas, il a été contraint de les rémunérer en espèces, en prélevant des sommes sur son compte bancaire et dans les caisses de la société, en méconnaissant les règles de la comptabilité ; que, malgré ces stratagèmes il n'a pu honorer les commandes d'un grand nombre de clients à défaut de fonds suffisants ; qu'il a, par ailleurs, été établi que M. X...a conservé le prix des bateaux vendus dans le cadre de contrats de dépôts-vente ; que M. M..., expert-comptable au sein de la société KPMG, a expliqué que le fait de ne pas enregistrer en comptabilité certaines dettes liées aux contrats de dépôt-vente avait permis d'augmenter artificiellement le résultat de l'entreprise, de diminuer le passif, et ainsi de maintenir l'activité de la société Atout plast ; qu'ainsi, lors de son audition, M. N..., mandataire judiciaire de la société ATP a expliqué que M. X...avait effectué de nombreux retraits en espèce à hauteur de 54 050 euros avant la liquidation judiciaire du 4 juillet 2006 dont un le 3 juillet 2006, tandis que, lors de l'audience du tribunal de commerce de Lille du 26 juin 2006, il lui avait été précisé que pour poursuivre l'activité de la société, il devait faire un apport en compte-courant à hauteur de 300 000 euros, et apurer les dettes d'exploitation dont les loyers dus, soit 109 164, 48 euros, au bailleur ; qu'il a précisé que les difficultés rencontrées par la société étaient inhérentes à des pertes récurrentes depuis 2003, à la dénonciation de concours bancaires du fait d'une situation nette négative, et d'un conflit avec son principal fournisseur enregistrant un impayé de 547 078 euros ; que, dans le même sens, M. L..., représentant de la société KPMG, a indiqué qu'il était difficile d'obtenir des informations de M. X...qui ne justifiait pas toujours de la nature des dépenses, l'obligeant ainsi à imputer les retraits sur le compte courant de M. X...; que, malgré le redressement judiciaire et l'autorisation de poursuivre l'activité, M. X...n'a plus payé les charges courantes de la société, tels le loyer ou les charges sociales, et a négligé de plus en plus la tenue de sa comptabilité, n'honorant plus les factures émises par son comptable ; qu'ainsi, le passif lors de la liquidation judiciaire était de 600 000 euros, déduction faite de la créance rejetée de la société Brunswick ; que, dès le début de l'année 2006, M. X...a préparé son départ au Pérou, envisageant une autre activité professionnelle ; que M. D...a indiqué à ce propos, que contacté en avril 2006 par son épouse, M. X...avait indiqué qu'il était parti au Pérou mais qu'il fallait rester discret à l'égard de son personnel ; qu'il avait confié envisager d'arrêter le nautisme, créer une nouvelle activité au Pérou et avait promis un versement qui n'était jamais intervenu ; que M. X...prétend que les clients lésés sont peu nombreux, eu égard au nombre de bateaux qu'il vendait, avançant le nombre de 240 environ notamment dans le cadre du dépôt-vente ; que, cependant, les investigations menées ont permis de recenser la vente de 26 bateaux dans ce cadre en 2004, et d'une cinquantaine de bateaux de janvier 2005 à juillet 2006 ; qu'en outre, la vente de bateaux neufs est devenue très résiduelle lors de la rupture du contrat avec la société Brunswick en 2005 ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments, qu'alors que sa société n'était plus en capacité de remplir son objet social, M. X...a continué à prendre des commandes et à recevoir des biens et acomptes de ses clients, sachant qu'il n'avait pas l'intention de poursuivre l'activité de la société et que les bateaux et moteurs commandés ne seraient pas livrés ; qu'il a ainsi usé de moyens frauduleux pour tromper ses clients et leur faire croire faussement que sa société était en mesure de remplir ses engagements contractuels, dans le seul but de les déterminer à lui remettre des fonds ; que le délit d'escroquerie par fausse entreprise étant ainsi constitué, le jugement déféré sera confirmé sur la culpabilité de ce chef ; " alors que la simple omission ne peut constituer une manoeuvre frauduleuse caractéristique du délit d'escroquerie s'il ne s'y joint aucun fait extérieur ou acte matériel ; qu'ainsi, le simple fait pour un individu de prendre des commandes et d'en percevoir le prix en taisant les difficultés financières de son entreprise ne constitue pas en soi une manoeuvre frauduleuse ; qu'ainsi, en déclarant M. X...coupable d'escroqueries pour le simple fait d'avoir continué à prendre des commandes et à recevoir des biens et acomptes de ses clients, bien que sa société ait été en cessation des paiements, la cour d'appel a méconnu l'article 313-1 du code pénal " ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3 du code pénal, L. 654-2 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a déclaré M. X...coupable de banqueroute à défaut de comptabilité régulière et complète, l'a condamné à la peine de deux ans d'emprisonnement assortie à hauteur d'un an d'un sursis avec mise à l'épreuve et à 5 000 euros d'amende, et a prononcé à son encontre la peine de faillite personnelle pour une durée de cinq ans, avant de se prononcer sur l'action civile ; " aux motifs qu'en l'article L. 123-12 du code du commerce et le décret 83-1020 du 29 novembre 1983 disposent que toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise, lesquels sont enregistrés chronologiquement grâce à la tenue d'un livre-journal, d'un grand livre et d'un livre d'inventaire ; qu'elle doit, en outre, contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise ; qu'elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire, et que ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable ; que si M. N...a indiqué, lors de son audition, avoir obtenu, dans le cadre du redressement judiciaire de la société ATP, prononcé le 15 novembre 2005 les bilans des années 2003 et 2004, il a précisé n'avoir disposé que de situations intermédiaires pour la période d'observation ; que M. L...de la société KPMG a quant à lui expliqué que la comptabilité pour l'année 2005 n'avait pas été tenue au jour le jour et avait été établie à partir du travail effectué par le précédent comptable, la société Bocquet, M. X...donnant peu d'informations et ne justifiant pas toujours de la nature des dépenses ; qu'il a en outre affirmé ne pas avoir été informé de la procédure de la liquidation judiciaire et n'avoir pas réalisé la comptabilité pour l'année 2006 ; que, si M. X...justifie avoir payé son comptable le 21 avril 2006 à hauteur de 3 003, 80 euros, il résulte des éléments du dossier que la société KPMG, faisant état d'un impayé de 12 000 euros, avait cessé sa mission fin 2005 ; que, quoiqu'il en soit, le litige entre la société KPMG et M. X...n'exonérait nullement ce dernier de ses obligations en matière comptable, en tant que gérant de la société ATP ; que, s'agissant de l'exercice 2005, M. X...ne peut prétendre qu'il existait une comptabilité arrêtée au 31 décembre 2005 conforme aux dispositions du code de commerce dans la mesure où il ne justifie que de l'existence d'un projet de comptes annuels du 31 décembre 2005, d'un projet de situation provisoire à la date du redressement judiciaire, et d'un compte de résultat du 15 novembre 2005 au 31 décembre 2005 ; que, pour l'exercice 2006, il ne produit qu'un compte de résultat du 15 novembre 2005 au 31 mars 2006 ; que le tribunal de commerce de Lille a eu en outre à sa disposition des comptes de résultats prévisionnels et évaluations budgétaires qui ne sont pas constitutives des documents comptables exigés par le code de commerce ; que, comme précédemment rappelé, l'argument tiré des décisions de poursuite d'activité par le tribunal de commerce, est inopérant, le juge pénal n'étant pas lié par les décisions du juge consulaire ; qu'enfin, les investigations menées n'ont pas permis d'établir l'existence de livre d'inventaire pour l'exercice clos au 31 décembre 2005, ni de livre-journal, de grand-livre et de livre d'inventaire pour l'exercice débutant le 1er janvier 2006 ; que M. X..., qui soutient que la comptabilité de la société ATP est probante, ne justifie néanmoins pas de l'établissement de ces documents comptables obligatoires ; qu'il en résulte que les faits de banqueroute par tenue de comptabilité manifestement incomplète et irrégulière reprochés au prévenu sont établis ; que le jugement déféré sera confirmé sur la déclaration de culpabilité à ce titre ; " alors que le délit de banqueroute suppose l'intention de nuire aux créanciers de la société qui fait l'objet de la procédure collective ; qu'en déclarant M. X...coupable du chef de banqueroute pour défaut de comptabilité complète et régulière, sans constater l'intention de celui-ci de porter atteinte aux intérêts des créanciers de la société ATP, la cour d'appel a violé les articles 121-3 du code pénal et L. 654-2, 5° du code de commerce " ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable et a ainsi justifié l'allocation, au profit des parties civiles, des indemnités propres à réparer le préjudice en découlant ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, 132-24 du code pénal, défaut de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a notamment condamné M. X...à la peine de deux ans d'emprisonnement assortie à hauteur d'un an d'un sursis avec mise à l'épreuve ; " aux motifs qu'eu égard aux multiples infractions commises par M. X..., à leurs circonstances et gravité, au nombre important de victimes et à sa personnalité, il est nécessaire de prononcer une peine d'emprisonnement ; qu'ainsi, il sera fait une meilleure application de la loi pénale en le condamnant à une peine d'emprisonnement d'une durée de deux ans dont un an avec sursis assorti d'une mise à l'épreuve d'une durée de trois ans, ainsi qu'à une peine de 5 000 euros d'amende et en prononçant à son encontre la faillite personnelle pour une durée de cinq ans ; que le jugement déféré sera réformé dans ce sens ; que, conformément aux dispositions de l'article 132-45 du code pénal, M. X...devra respecter les obligations particulières suivantes dans le cadre de la mise à l'épreuve :- exercer une activité professionnelle ou suivre un enseignement ou une formation professionnelle,- établir sa résidence sur le territoire national français,- réparer en tout ou partie, en fonction de ses facultés contributives, les dommages causés par l'infraction ; qu'eu égard à la personnalité du prévenu ainsi que sa situation, caractérisée par une activité professionnelle établie au Pérou, la peine d'emprisonnement ne sera pas aménagée ; " alors qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées en application de l'article 132-19-1 du code pénal, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; que, dans ce cas, la peine d'emprisonnement doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet d'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 dudit code ; qu'en l'espèce, pour prononcer à l'encontre de M. X..., qui n'était pas poursuivi en état de récidive légale, une peine d'emprisonnement ferme d'un an, l'arrêt attaqué se borne à énoncer qu'eu égard à la personnalité du prévenu ainsi que sa situation, caractérisée par une activité professionnelle établie au Pérou, la peine d'emprisonnement ne sera pas aménagée ; qu'en se déterminant par de tels motifs impropres à établir l'impossibilité de prononcer des mesures d'aménagement, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 132-24 du code pénal " ; Attendu que pour dire n'y avoir lieu à aménager la peine d'emprisonnement partiellement sans sursis prononcée contre M. X..., l'arrêt énonce que le prévenu exerce une activité professionnelle établie au Pérou ; Attendu qu'en prononçant ainsi, par des motifs dont il résulte que la situation du condamné ne permet pas de recourir à l'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 du code pénal, la cour d'appel a justifié sa décision ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; FIXE à 2 500 euros la somme que M. X...devra payer à M. André Y..., partie civile, au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le dix-neuf décembre deux mille douze ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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