LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. José X..., - Mme Marie-Christine Y... épouse X..., - La société Gazafric, partie civile, contre l'arrêt de la cour d'appel de DOUAI, 6e chambre, en date du 22 mars 2011, qui, pour banqueroute, a condamné les deux premiers à huit mois d'emprisonnement avec sursis, a prononcé leur faillite personnelle pendant cinq ans, les a relaxés du chef d'escroquerie et à débouté la troisième de ses demandes ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires produits ; Sur le moyen unique de cassation proposé pour M. et Mme X..., pris de la violation des articles 121-3 du code pénal, L. 654-2 du code de commerce et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... et Mme Y... coupables du délit de banqueroute par tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière ; " aux motifs que, selon l'acte des poursuites, il est reproché à José X... et à Mme Y..., en leurs qualités respectives de président directeur général et de directrice générale de la société CDA le délit de banqueroute par tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales ; que les prévenus, qui font défense commune, soutiennent dans leurs écritures que les constatations de l'expert M. Z...sont en contradiction avec celles de l'expert comptable de la société, M. A...; que ce dernier et le commissaire aux comptes M. B...ont établi et validé la comptabilité ; qu'il n'est pas apporté la preuve de l'existence d'irrégularités ; que l'analyse par l'expert de la situation comptable qui a conduit à caractériser l'état de cessation des paiements est contredite par l'arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation de sorte que le rapport d'expertise ne peut plus être cité en référence ; qu'ils sollicitent de la cour leur relaxe ; qu'à l'issue d'opérations régulières, l'expert M. Z..., dans un rapport du 13 novembre 2007 complété le 20 juillet 2008 et dans un second rapport du 10 septembre 2008, a relevé de nombreuses irrégularités dans la tenue des documents comptables obligatoires dont le détail a été repris par le premier juge ; qu'il s'agit de factures surchargées, d'émission puis d'annulation d'écritures conduisant à la majoration des résultats de l'exercice clos au 21 décembre 2004 et à la majoration des capitaux propres de l'exercice suivant ; que l'expert a aussi pointé la discordance entre les comptes annuels 2007 qui lui étaient remis et ceux remis au mandataire désigné dans le cadre de la procédure collective et des mouvements de fonds inexpliqués entre les sociétés du groupe ; qu'il a conclu à une absence " de crédibilité et de conformité aux normes du plan comptable des informations fournies par la société sur sa situation comptable ; que l'expert, cité en qualité de témoin devant le premier juge a confirmé à l'audience son analyse des éléments comptables et ses conclusions ; que les documents produits par la défense des prévenus en cause d'appel et notamment la note de M. A...du 30 octobre 2009, ne sont pas de nature à priver ces constatations et conclusions de leur caractère probant ; que M. A...bien qu'expert-comptable de la société en était aussi l'un des associés ; que la cour ne trouve dans le dossier aucun élément de nature à faire primer son analyse sur celle de l'expert judiciaire ; que depuis les débats devant le premier juge, l'arrêt confirmatif plaçant la société en redressement judicaire a été cassé pour ne pas avoir à suffisance caractérisé l'état de cessation des paiements ; que cet événement, qui conduira la cour d'appel de renvoi à statuer à nouveau sur l'état de cessation des paiements alors que la société a fait l'objet depuis d'une liquidation judiciaire par un jugement définitif, n'est pas plus de nature à priver les constatations de l'expert sur la régularité de la comptabilité de son caractère probant ; qu'en outre, par l'effet de la cassation, le jugement prononçant le redressement judiciaire reprend son plein et entier effet de sorte qu'il ne peut être soutenu que les irrégularités comptables constatées auraient été commises sur la comptabilité d'une société in boni et que le délit de banqueroute, qui suppose l'ouverture d'une procédure collective, ne serait pas caractérisé dans cet élément matériel ; que l'expert qui a souligné l'attitude des prévenus consistant à faire obstacle â ses investigations, a relevé des anomalies dans la comptabilisation des mouvements financiers entre les trois sociétés détenus par les prévenus via la société holding Seagull ; que devant le premier juge Mme Y... a admis que les mouvements de trésorerie entre les sociétés permettaient de palier aux difficultés financières de celles9 ci ; que l'expert à l'audience du tribunal, a décrit une situation comptable confuse, la disparition d'écritures relatives aux créances entre les sociétés du groupe et l'absence de réponse de l'expert-comptable à ses demandes d'explication ; qu'au regard de la nature et de l'ampleur des irrégularités constatées, il ne sauraient, comme le soutiennent aussi les prévenus résulter d'erreurs de saisie isolées, de l'attitude des dirigeants, le délit de banqueroute par comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière est caractérisé en ses éléments matériels et intentionnel ; que c'est à juste titre qu'il a été imputé à M. X... en sa qualité de représentant légal de la société et à Mme Y... qui, devant le premier juge puis de manière particulièrement explicite devant la cour a reconnu sa qualité de dirigeante de fait de la société ; qu'il est établi qu'elle accomplissait des actes positifs dans la gestion de cette personne morale dont elle avait été dans un premier temps le conseil en qualité d'avocate et dont, selon les termes de ses déclarations devant le premier Juge, elle assurait le suivi comptable et financier ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a déclaré les deux prévenus coupables du délit de banqueroute ; " 1°) alors que l'état de cessation des paiements de l'entreprise ou de la personne morale concernée à la date où sa comptabilité n'a pas été tenue de manière complète ou régulière constitue une condition préalable du délit de banqueroute dont les juridictions correctionnelles doivent apprécier elles-mêmes l'existence ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué relève que l'arrêt de la cour d'appel de Douai du 14 février 2008 ayant confirmé le jugement de redressement judiciaire qui avait fixé à titre provisoire au 20 décembre 2007 la date de cessation des paiements avait été cassé en toutes ses dispositions de sorte que le jugement d'ouverture de la procédure fixant provisoirement la date de cessation des paiements n'était pas définitif ; que dès lors, en se bornant à se référer à ce jugement sans établir, par des motifs qui lui sont propres, la date à laquelle la société était effectivement en cessation des paiements ni préciser si cette date était antérieure à la période au cours de laquelle la comptabilité n'a pas été tenue de manière complète et régulière, la cour d'appel a violé l'article L. 654-2 5° du code de commerce ; " 2°) alors que le délit de banqueroute suppose que la comptabilité ait été manifestement incomplète ou irrégulière ; que les prévenus faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel que la comptabilité de la société avait été validée par l'expert-comptable et certifiée par le commissaire aux comptes, ce qui excluait que les irrégularités aient été manifestes ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; " 3°) alors que le délit de banqueroute suppose l'intention de nuire aux créanciers de la société qui fait l'objet de la procédure collective ; qu'ainsi, en déclarant les époux X...-Y... coupables du chef de banqueroute sans constater l'intention de ceux-ci de porter atteinte aux intérêts des créanciers de la société Chaudronnerie d'Anor, la cour d'appel a violé les articles 121-3 du code pénal et L. 654-2 5° du code de commerce ; " 4°) alors qu'en tout état de cause, le délit de banqueroute par tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière est une infraction intentionnelle et requiert, à tout le moins, que le prévenu n'ait pas veillé délibérément à la tenue d'une comptabilité régulière ; que la cour d'appel s'est bornée à relever l'existence d'irrégularités dans la comptabilité et de mouvements de fonds inexpliqués, sans rechercher si M. X... et Mme Y... étaient informés de ces irrégularités et s'il avaient sciemment omis de les corriger, violant ainsi violé les articles 121-3 du code pénal et L. 654-2 5° du code de commerce " ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que M. et Mme X..., respectivement président et directrice générale de la société chaudronnerie d'Anor, sont poursuivis du chef de banqueroute par tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales ; que cette société a été placée en redressement judiciaire par jugement du 18 janvier 2008, confirmé par arrêt du 14 février 2008 ; que cette décision a été censurée le 1er décembre 2009 par la Cour de cassation ; qu'elle a fait l'objet d'une liquidation judiciaire par jugement définitif du 26 août 2008 ; Attendu que, pour déclarer les prévenus coupables de l'infraction qui leur est reprochée, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et, dès lors, que la date de cessation des paiements de la société en cause résultait du jugement la plaçant en redressement judiciaire qui demeurait exécutoire nonobstant la cassation de l'arrêt le confirmant, la cour d'appel, qui a caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré les prévenus coupables, a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le moyen unique de cassation présenté pour la société Gazafric, pris de la violation des articles 313-1, 313-7, 313-8 du code pénal, des articles 2 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, a prononcé la relaxe de M. X...et Mme Y..., épouse X...du chef d'escroquerie commise au détriment de la société Gazafric et a débouté la société Gazafric de l'ensemble de ses demandes ; " aux motifs que la société CDA a répondu à un appel d'offre de la société Gazafric du 24 avril 2007 pour la fourniture de dix réservoirs de gaz ; que sa réponse du 25 mai 2007 a été retenue pour un prix de 1 520 561 euros comprenant la fabrication et le transport sur un site marocain, la société CDA ayant reçu les 6 juin 2007 et 7 janvier 2008 soit antérieurement au jugement d'ouverture de son redressement judiciaire deux acomptes de respectivement 304 112 euros et 456 168 euros ; que ce marché était primordial pour la société CDA, dans le contexte économique qu'elle connaissait alors ; qu'il résulte du dossier, qu'au moment de la cessation définitive d'activité, un réservoir était fabriqué et que la société disposait en stock d'une partie de la matière première et des éléments d'équipement permettant leur fabrication ; qu'en outre la société CDA avait passé commande de tôles spéciales auprès d'une société Ancofed dont le représentant, M. E..., a précisé lors de l'enquête qu'il en avait refusé la livraison car il craignait un impayé ; que les enquêteurs ont procédé à la reconstitution du coût de la fabrication du réservoir sur la foi principalement du témoignage d'un salarié de la société, M. F..., et du représentant d'une société de transport spécialisé, pour en déduire que, dès la conclusion du marché il ne pouvait être ignoré par M. X... et son épouse qu'il ne pourrait être exécuté au prix de l'offre, cette analyse étant confortée par l'examen des offres concurrentes écartées par la société Gazafric ; que le premier juge, pour consacrer la culpabilité des prévenus a considéré qu'ils assuraient ensemble la direction de l'entreprise, avaient délibérément sous évalué leur offre, perçu des acomptes en s'abstenant de dire à leur partenaire que la société était en état de cessation des paiements et en présentant la société comme une société ancienne et un acteur majeur du secteur ; que cependant le délit d'escroquerie, pour être caractérisé dans ses éléments matériels exige la preuve de l'emploi de faux nom ou de fausse qualité, de l'abus d'une qualité vraie ou le recours à des manoeuvres frauduleuses ; que, selon l'acte des poursuites qui saisit la cour en fait, il est reproché aux prévenus, à l'exclusion de tout autre fait d'avoir, en prétextant une situation économique, matérielle et financière saine, fait croire que la société CDA était en mesure de réaliser une commande importante, d'avoir trompé la société Gazafric en la déterminant à lui remettre des acomptes et donc de s'être tue ou d'avoir menti à propos de sa situation réelle au moment de la négociation du marché et de la perception des acomptes ; qu'il résulte du dossier que dans sa présentation de la société du CDA, à la société Gazafric M. X... faisait état de ce qu'elle était un acteur majeur, ancien et solide du secteur de la construction de réservoirs de gaz liquéfié ; que cependant, la société CDA avait fait l'acquisition du fonds de commerce anciennement détenu par la société créé par Pierre Logions, décrite de manière unanime comme telle ; qu'elle devenait propriétaire de l'ensemble de ses éléments incorporels dont son savoir-faire et sa notoriété ; que de sorte cette présentation ne saurait constituer une fausse qualité ou l'abus d'une qualité vraie ; qu'au moment de la conclusion du marché et de la perception des acomptes, sa situation de cessation des paiements n'était pas encore caractérisée ; que, certes, sa situation financière était manifestement fragile en raison, selon les prévenus, des actes de dénigrement et de concurrence déloyale du cédant et selon, celui-ci, de leur incurie ; que, cependant, à supposer que les règles de loyauté des affaires imposent aux commerçants de fournir spontanément à leurs partenaires des informations sur leur solvabilité, le silence des dirigeants de la société CDA n'est pas de nature à engager leur responsabilité pénale du chef de l'escroquerie ; qu'au moment de la conclusion du marché et de la réception des acomptes, la société CDA disposait de l'outil industriel et de la compétence permettant l'exécution de la commande ; que le personnel de l'entreprise a décrit l'investissement de ses dirigeants pour tenter d'en assurer l'exécution ; que les prévenus en cause d'appel apportent aux débats des éléments permettant au surplus de contredire l'analyse des enquêteurs sur l'équilibre économique du marché ; que notamment en raison d'un retard de la société Gazafric dans la fourniture d'éléments techniques qui a généré un retard dans l'exécution de la commande, cet équilibre a été affecté par l'augmentation spectaculaire du coût des matières premières ; qu'il n'est aucunement établi qu'en contractant ce marché même à perte, ses dirigeants auraient dans le cadre d'une fausse entreprise et en employant des manoeuvres frauduleuses dans le seul dessein de recevoir des acomptes, commis le délit d'escroquerie ; que comme le requiert le ministère public à l'audience de la cour, ils en seront relaxés ; " 1°) alors que le fait par les dirigeants d'une société commerciale, postérieurement à la date de la cessation des paiements de ladite société, de se faire remettre un acompte par une société tierce en vue de l'exécution d'une commande dont ils ne pouvaient ignorer qu'elle ne serait pas menée à terme du fait d'une situation trop obérée masquée par des mouvements financiers avec deux autres sociétés sous contrôle des mêmes dirigeants, est constitutif du délit d'escroquerie ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la date de cessation des paiements de la société Chaudronnerie d'Anor a été fixée au 20 décembre 2007 par jugement de la chambre commerciale du tribunal de grande instance d'Avesnes-sur-Helpe du 18 janvier 2008 et que si ce jugement a été réformé par un arrêt de la cour d'appel de Douai en date du 14 février 2008 fixant à son tour la date de cessation des paiements au 31 janvier 2008, cette décision a elle-même été cassée par un arrêt de la Cour de cassation du 1er décembre 2009, faisant reprendre au jugement son plein et entier effet ; que, selon l'arrêt attaqué, un acompte de 456. 168 euros a été sollicité et obtenu le 7 janvier 2008- soit postérieurement à la date de cessation des paiement du 20 décembre 2007 fixée par le jugement du 18 janvier 2008- cependant que M. X... et Mme Y..., épouse X... masquaient la réalité obérée de l'entreprise par des mouvements financiers effectués avec deux autres sociétés placées sous leur contrôle, la société Holding Seagul Industrie et la société Anor distribution Pierre Logibois ; qu'en décidant cependant, en l'état de ces constatations, que les prévenus n'étaient pas coupables d'escroquerie dès lors qu'ils avaient pu se prévaloir de la notoriété ancienne de la société Chaudronnerie d'Anor et que lors de la perception d'acomptes notamment le 7 janvier 2008, la situation de cessation des paiements n'était pas caractérisée, la cour d'appel qui s'est contredite en fait et n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui en découlaient, a violé les textes susvisés ; " 2°) et alors que par ses conclusions régulièrement déposées, la société Gazafric faisait valoir que les manoeuvres frauduleuses relevées à l'encontre de M. José X... et Mme Y..., épouse X... ont été déterminantes des versements opérés par Gazafric ; que lesdites manoeuvres relevées dans la poursuite consistaient à « avoir prétexté une situation juridique, économique, matérielle et financière saine » pour faire « croire que la SAS Chaudronnerie d'Anor était en mesure de réaliser une commande importante, trompé la société Gazafric à lui remettre des fonds en l'espèce des acomptes sur la commande » ; qu'en se bornant à relever que M. X...avait fait état de ce que la société était un acteur majeur, ancien et solide du secteur de la construction de réservoirs de gaz liquéfiés ce qui correspondait à la notoriété de la société créée par M. H...dont elle avait racheté les actifs, sans rechercher ainsi qu'elle y était invitée si, lors de la sollicitation et du versement des acomptes, les dirigeants de la société Chaudronnerie d'Anor avaient masqué par des manoeuvres frauduleuses une situation financière fatalement obérée, la cour d'appel qui n'a pas répondu aux conclusions de la société Gazafric, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent le Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, et en répondant aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, exposé les motifs pour lesquels elle a estimé que la preuve de l'infraction reprochée n'était pas rapportée à la charge des prévenus, en l'état des éléments soumis à son examen, et a ainsi justifié sa décision déboutant la partie civile de ses prétentions ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine par les juges du fond des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus ne saurait être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Moreau conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Bétron ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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