LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Yangui X...,- M. André Y..., contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-13, en date du 25 janvier 2012, qui, pour, fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité, les a condamnés, le premier à dix mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve, le second à huit mois d'emprisonnement et a prononcé sur les demandes de l'administration fiscale, partie civile ; Joignant les pourvois à raison de la connexité ; Vu les mémoires ampliatif, commun aux demandeurs, et en défense produits ; Sur le premier moyen de cassation pris de la violation des articles 1741, 1743 et 1750 du code général des impôts, des articles L. 123-12, L. 123-13 et L. 123-14 du code de commerce, de l'article 50 de la loi n° 52-401 du 14 avril 1952, de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, violation des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, manque de base légale et insuffisance de motivation ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X...et M. Y...coupables des faits constitutifs de fraude fiscale qui leur étaient reprochés, les a condamnés à une peine respective de 10 mois et 8 mois d'emprisonnement, et a dit qu'ils seraient solidairement tenus au paiement des impôts fraudés, majorations et pénalités y afférentes, " aux motifs que, devant la cour, par la voix de leurs avocats, les prévenus déclarent renoncer à l'exception de nullité soulevée devant les premiers juges, que le 16 avril 2008, le directeur des services fiscaux de la Seine-Saint-Denis a déposé plainte à l'encontre de M. X...et de M. Y..., respectivement ès-qualités de gérant de droit et de gérant de fait de la société Préférence ayant comme activité la fabrication et la vente de vêtements, de maroquinerie, d'accessoires de mode, et l'import-export de ces produits, pour omission de passation d'écritures dans les documents comptables obligatoires au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2003 et minoration de la déclaration de résultats passibles de l'impôt sur les sociétés concernant ce même exercice ; que l'administration des impôts indique que le montant de la fraude, calculé à partir des éléments recueillis lors de la visite domiciliaire réalisée au siège de la société et obtenus dans le cadre du droit de communication effectué auprès des établissements bancaires de la société et de ses clients, s'élève à la somme de 803 459 euros, soit un taux de fraude de 92 % ; que les prévenus, poursuivis du chef de fraude fiscale, contestent les infractions reprochées au motif que l'administration fiscale n'a pas détaillé avec précision la liste des irrégularités comptables ; que la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires de la société retenue par le vérificateur est sommaire et approximative ; qu'enfin, M. Y...dément avoir exercé la gérance de fait de la société Préférence ; Mais que s'agissant des faits d'omission de passation d'écritures dans les documents comptables obligatoires, que, contrairement, à ce qui est allégué par les prévenus, il résulte des pièces figurant à la procédure et portées aux débats, notamment de la proposition de rectification datée du 20 mai 2005 adressée à la société Préférence et de la fiche complémentaire d'information jointe à la plainte, que l'administration fiscale a, à tous les stades de la procédure, expressément mentionné les irrégularités comptables relevant, entre autres manquements, que le service vérificateur n'a pas été en mesure " de suivre les articles de leur achat à leur revente en passant par le stock " ; que " les factures d'achats de marchandises ne font pas apparaître de références " ; que M. Z..., chargé du suivi du stock au sein de la société, a indiqué au vérificateur que " les références sur les factures peuvent être modifiées et ne pas correspondre à la référence indiquée à l'origine par le fournisseur " et que " pour une même marchandise, la référence peut être modifiée plusieurs fois " ; que " sur de nombreuses factures de ventes, il est fait mention de la référence MM, que cette référence est utilisée lors de ventes de lot à des clients et peut regrouper plusieurs marchandises référencées différemment " ; que " des règlements de marchandises n'ont pas été comptabilisés " ; que " le stock a été débité de marchandises livrées sans qu'aucune facture de vente n'ait été émise " ; que " lors du recours hiérarchique, les représentants de la société Préférence ont présenté des factures qui ne correspondaient pas à celles conservées par les clients de la société " ; qu'enfin, ayant relevé ces manquements, l'administration fiscale a expressément conclu dans la fiche complémentaire d'information que la comptabilité est " irrégulière et non probante pour l'ensemble de la période vérifiée " ; que, dans ces conditions, que le délit comptable est matériellement caractérisé et qu'eu égard aux graves irrégularités comptables constatées, le service vérificateur a valablement décidé de procéder à la reconstitution du chiffre d'affaires de la SARL Préférence dans le cadre de ses opérations de contrôle ; que s'agissant de la minoration de la déclaration de résultats passibles de l'impôt sur les sociétés, étant précisé que le juge judiciaire n'est pas celui de l'étendue de l'impôt et qu'en application de l'article 1741 du code général des impôts la fraude est constituée dès lors que la dissimulation excède le dixième de la somme imposable ou le chiffre de 153 euros, qu'en ce qui concerne les faits relatifs au client New G Company, il résulte des bons de livraison saisis par l'administration fiscale et de la confirmation par le transporteur de la livraison effective des marchandises concernées, que courant 2003, la société Préférence a vendu à la société New G Company des produits pour un prix total H. T. de 879 705, 56 euros alors que ces ventes, qui n'ont fait l'objet d'aucune facturation, n'apparaissent pas en comptabilité, que le solde du compte client New G Company est de 0 en 2003 et qu'enfin, la créance de la SARL Préférence n'est pas davantage inscrite dans le compte " produits à recevoir " ; que c'est en vain que les prévenus soutiennent, sans le démontrer, que les ventes litigieuses ont été facturées en 2004 " pour des raisons liées à des malfaçons sur les produits " et que des avoirs ont été établis ; qu'en effet, ces avoirs ne correspondent à aucun retour des marchandises au niveau du stock ; qu'en ce qui concerne les faits relatifs au client Jacob H, les prévenus indiquent que les ventes ont été annulées par des avoirs et qu'une grande partie de la marchandise défectueuse n'a été retournée à la société Préférence qu'en 2004 ajoutant que c'est à la suite d'une erreur que le stock n'a pas été valorisé au 31 décembre 2003 ; qu'il convient toutefois de relever que le stock n'a jamais été mouvementé ni en 2003 ni en 2004 pour cette marchandise ; qu'enfin, en ce qui concerne la méthode de chiffrage de l'administration contestée par les prévenus, celle proposée par les intéressés n'exclut pas la fraude ; qu'elle a pour seul effet de réduire le montant des dissimulations, lesquelles restent, en tout état de cause, nettement supérieures au seuil de 153 euros énoncé par l'article d'incrimination » ; " 1°) alors que le juge répressif ne peut déduire l'existence d'une fraude fiscale des seuls documents établis par l'administration fiscale elle-même à l'occasion de la vérification de comptabilité de la société débitrice ; qu'il doit forger sa conviction au regard de l'ensemble des éléments de fait soumis au débat contradictoire des parties, dont il doit apprécier la valeur probante ; qu'en l'espèce, MM. X...et Y...avaient contesté la réalité des irrégularités qui auraient entaché la comptabilité de la société Préférence et des minorations de recettes qu'avait retenues l'administration fiscale dans sa proposition de rectification du 20 mai 2005 et sa plainte pénale subséquente ; que pour juger que le délit était matériellement caractérisé et condamner les prévenus pour fraude fiscale, la cour d'appel a énoncé qu'il résultait de la proposition de rectification du 20 mai 2005 et de la fiche complémentaire jointe à la plainte de l'administration que la société Préférence avait établi des factures ne permettant pas de connaître les références exactes des produits vendus par la société, et de connaître ainsi son chiffre d'affaires ; qu'en statuant de la sorte, en se fondant exclusivement sur des pièces établies unilatéralement par les services fiscaux lors des opérations de contrôle pour retenir que l'élément matériel de la fraude fiscale était caractérisé, quand il lui appartenait de rechercher, au vu de l'ensemble des pièces du dossier, si les éléments constitutifs du délit de fraude fiscale étaient réunis, la cour d'appel a violé les articles susvisés. " 2°) alors qu'il en va d'autant plus ainsi que la société Préférence avait contesté les redressements dont elle avait fait l'objet devant les juridictions administratives, l'instance étant toujours pendante à la date à laquelle le juge pénal a statué ; qu'en déduisant l'existence d'une fraude fiscale des constatations de l'administration fiscale réalisées au cours d'une procédure de vérification de comptabilité ayant donné lieu à un contentieux toujours en cours à la date à laquelle elle a rendu sa décision, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des textes précités " ; Sur le second moyen de cassation pris de la violation des articles 1741, 1743 et 1750 du code général des impôts, des articles L. 123-12, L. 123-13 et L. 123-14 du code de commerce, de l'article 50 de la loi n° 52-401 du 14 avril 1952, violation des articles 591 et 593 du code de procédure pénale, manque de base légale et insuffisance de motivation ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. Y...coupable des faits qui lui étaient reprochés, l'a condamné à une peine de huit mois d'emprisonnement, et a dit qu'il serait tenu au paiement des impôts fraudés, majorations et pénalités y afférentes ; " aux motifs propres que « que s'agissant de la gérance de fait de M. Y..., qu'il sera relevé que ce dernier était titulaire de la signature bancaire sur le compte de la société Préférence ; que dans le bureau qu'il occupait au sein de la société a été découvert, entre autres documents de nature à établir son pouvoir de direction, un courrier daté du 10 novembre 2003 adressé au bureau du commerce extérieur du district de Ouhai en Chine dans lequel le prévenu se présente comme fondateur de la société ; que les déclarations de l'intéressé faite à l'audience sur ce courrier, selon lesquelles il a menti aux autorité chinoises, ne sont étayées par aucun commencement de preuve et sont dénuées de sérieux ; qu'en outre, les dénégations fluctuantes et contradictoires de André ... Y...sur son activité au sein de la société sont autant d'éléments qui établissent sa mauvaise foi ; qu'en effet, lors de son audition par les enquêteurs, le prévenu a déclaré qu'il était employé par la société Préférence en qualité de " contrôleur de qualité de la confection " précisant qu'il n'avait pas d'autres activités que cet emploi qui l'occupait à moitié temps en Chine ; que nonobstant ces déclarations, le mis en cause a produit devant les premiers juges un document daté du 25 août 2010 censé émaner d'une société " Shangai Slephan Real Estate Development CO. LTD " certifiant, au contraire, qu'il a été employé du 18 décembre 2002 au 27 février 2004 par cette autre société située à Shangai ; qu'enfin, devant la cour, André ... Y...affirme, de manière fantaisiste, avoir résidé en Chine en 2003 et pendant la période visée à la prévention pour tenter, sans succès, de trouver du travail ; que le document qu'il remet en copie à la cour attestant de ses aller-retours en Chine courant 2003 démontre au contraire qu'il ne séjournait pas de façon stable en Chine ; qu'au demeurant, ses déplacements répétés dans ce pays pour des courtes durées ne sont pas exclusifs de la gérance de fait de la société Préférence, laquelle procédait à la revente d'articles achetés en Chine ; que l'importance des droits éludés et le mode opératoire employé pour masquer la fraude caractérisent l'élément intentionnel des agissements des deux prévenus, lesquels, ayant exercé la gérance d'autres sociétés, connaissaient parfaitement leurs obligations fiscales, M. Y...étant plus particulièrement informé des conséquences de ses agissements frauduleux pour avoir fait l'objet d'un redressement au titre de l'impôt sur le revenu pour les années 2001 et 2002 et pour avoir déjà été condamné le 20 avril 2005, ès-qualités de gérant de la société David, pour des faits de fraude fiscale commis courant 1996 et 1997 au titre de la TVA et de l'impôt sur les sociétés ; qu'il résulte de ce qui précède que c'est par une exacte analyse des faits et à bon droit que le tribunal a estimé les délits visés à la prévention caractérisés en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, à l'encontre de M. Y...et de M. X...; " et aux motifs, à les supposer adoptés, que « M. Y...a contesté être l'animateur de la société Préférence. Toutefois, celui-ci n'est ni associé de la société, ni salarié de celle-ci, ni lié par le moindre contrat à celle-ci ; qu'or, celui-ci a procuration sur le compte bancaire de la société ; qu'en outre, il possède un bureau au sein de la société dans lequel ont été retrouvés des carnets de bons de commande, des documents rédigés en chinois, et des courriers divers ; que, sur l'un des courriers retrouvé dans son bureau et adressé au bureau du commerce extérieur d'un district chinois figure la mention que M. Y...représente la société Préférence, société française qu'il a créée ; qu'il indique aussi qu'il réside en France de manière habituelle ; qu'en outre, M. X..., gérant de droit, à l'audience, n'a pas été en mesure de donner le nom du comptable, de communiquer le chiffre d'affaire réalisé par la société, le nombre précis de salariés ; qu'enfin, celui-ci n'est rémunéré qu'à hauteur de 600 euros par mois alors que le chiffre d'affaire de la société est d'environ 14 000 000 euros au titre de l'exercice clos 2003 (12 000 000 en 2002) ; qu'enfin, M. Y...ne démontre nullement avoir résidé en Chine pendant toute l'année 2003 ; qu'ainsi, compte tenu des éléments précités, la gérance de fait de M. Y...est suffisamment caractérisée ; " 1°) alors que la condamnation du gérant de fait d'une personne morale pour fraude fiscale suppose que celui-ci ait effectivement commis des actes de soustraction ou de tentative de soustraction frauduleuse à l'établissement ou au paiement de l'impôt ; qu'en l'espèce, pour retenir M. Y...dans les liens de la prévention, la Cour d'appel, après avoir estimé qu'il avait assuré la gestion de fait de la SARL Préférence, a considéré que ce dernier connaissait comme M. X...les obligations fiscales de la société ; qu'en statuant de la sorte, sans constater la commission effective par M. Y...d'actes participant à la fraude fiscale objet des poursuites, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes visés au moyen ; " 2°) alors qu'est dirigeant de fait d'une société la personne qui dispose, en toute indépendance, de pouvoirs de gestion et de direction de celle-ci ; qu'en l'espèce, pour juger que Monsieur Y...avait eu la qualité de gérant de fait de la société Préférence, la cour d'appel a retenu, par motifs propres et supposément adoptés, que celui-ci était titulaire de la signature bancaire sur le compte de la société, qu'il disposait d'un bureau au sein de celle-ci dans lequel avait été trouvé un courrier mentionnant qu'il représentait la société Préférence, qu'il s'était présenté aux autorités chinoises comme fondateur de la société, et enfin que les « dénégations fluctuantes et contradictoires » du prévenu étaient autant d'éléments établissant sa mauvaise foi ; qu'en se prononçant par de tels motifs, impropres à caractériser en quoi M. Y...avait effectivement exercé, en toute indépendance, une activité positive de direction de la société, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés, et entaché sa décision d'une insuffisance de motivation ; " 3°) alors que les juges du fond doivent motiver leur décision de manière à permettre à la Cour de cassation d'exercer son contrôle ; qu'en se bornant à retenir que l'administration fiscale avait découvert dans le bureau qu'occupait M. Y...dans les locaux de la société Préférence « entre autres documents de nature à établir son pouvoir de direction, un courrier daté du 10 novembre 2003 adressé au bureau du commerce extérieur du district de Cubai en Chine dans lequel le prévenu se présente comme fondateur de la société », sans indiquer quels étaient les documents desquels pouvait se déduire le pouvoir de direction de la société Préférence dont aurait disposé M. Y..., la cour d'appel a insuffisamment motivé sa décision, violant ainsi l'article 593 du code de procédure pénale " ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la Cour d'appel, qui, fondant sa conviction sur l'ensemble des éléments de preuve soumis à son examen, a sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé, en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Bayet conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Leprey ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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