LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de justice à PARIS, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Christophe X...,- M. Cyril X..., parties civiles, contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, en date du 17 janvier 2012, qui, dans l'information suivie, sur la plainte de Mme Claude Y..., contre personne non dénommée, du chef de violences aggravées, a confirmé l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 12 mars 2013 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Pers conseiller rapporteur, MM. Arnould, Le Corroller, Mme Radenne, M. Fossier, Mmes Mirguet, Vannier, M. Laborde conseillers de la chambre, Mme Harel-Dutirou, M. Roth conseillers référendaires ; Avocat général : M. Cordier ; Greffier de chambre : M. Bétron ; Sur le rapport de M. le conseiller PERS, les observations de Me SPINOSI, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général CORDIER ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu le mémoire commun aux demandeurs et les observations complémentaires produits ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 3, 8 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-3, 122-3 et 222-13 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, manque de base légale, défaut de motifs (insuffisance et contradiction de motifs) ; " en ce que la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé l'ordonnance de non-lieu prononcée par le juge d'instruction sur la plainte avec constitution de partie civile du chef de violences volontaires par personne dépositaire de l'autorité ou chargée d'une mission de service publique déposée par Mme Y..., suite aux fouilles corporelles qui lui ont été imposées par des officiers de police judiciaires et matériellement exécutées par des surveillantes de l'administration pénitentiaire ; " aux motifs que le juge d'instruction a fait une bonne appréciation des faits, une juste application du droit et il a répondu de façon pertinente aux observations de la partie civile ; qu'en effet, s'il peut être acquis que les dispositions de l'article 76 du code de procédure pénale relatives aux perquisitions effectuées sous le régime de l'enquête préliminaire et paraissant applicables aux deux fouilles à corps effectuées Mme Y... les 21 et 23 juillet 2004 n'ont pas été respectées par les fonctionnaires de police ayant requis ces fouilles à corps, cette violation de la loi apparaît avoir été le résultat d'une erreur involontaire de procédure et non le résultat d'une volonté délibérée de ne pas respecter la loi de la part de ces deux fonctionnaires ; que lors de la fouille à corps du 21 juillet 2004, l'officier de police judiciaire, qui l'a ordonnée a estimé, de bonne foi, qu'il agissait dans le cadre procédural d'une enquête de flagrant délit et il n'a pas sollicité l'assentiment expresse de la personne, cette formalité n'étant pas prescrite dans ce cadre procédural ; que, s'agissant de la fouille à corps du 24 juillet 2004, l'officier de police judiciaire qui agissait cette fois dans le cadre procédural de l'enquête préliminaire a reconnu avoir purement et simplement oublié de solliciter de la personne fouillée son assentiment expresse ; que, si le constat de l'irrégularité des actes peut être admis, ce point ne peut suffire à caractériser le délit de violences volontaires comme le soutient la partie civile en affirmant que la simple connaissance de l'illégalité des fouilles constitue l'élément intentionnel des faits de violences tant physiques que psychiques commises sur la personne de Mme Y... ; qu'en effet, convaincus d'agir dans un cadre procédural légal et en conformité avec la loi applicable dans ce cadre procédural, les fonctionnaires de police ayant ordonné les deux fouilles à corps n'ont à aucun moment, manifesté une quelconque intention de commettre des violences volontaires et illégitimes de quelques nature qu'elles soient ; que, par ailleurs, comme l'indique justement le magistrat instructeur, les fonctionnaires, auraient-ils eu conscience du caractère illégal des fouilles effectuées  ce qui n'est pas démontré par l'information eu égard aux mentions portées sur les différents procès-verbaux quant au régime procédural appliqué  cette seule circonstance ne saurait être constitutive de l'élément moral des violences volontaires ; qu'enfin, si le législateur a entendu réprimer des faits qui, sans atteindre matériellement la personne, sont cependant de nature à provoquer une sérieuse émotion, l'on peut, en l'espèce, retenir que Mme Y... n'a à aucun moment manifesté son refus des fouilles à corps contestées qui n'apparaissent donc pas susceptibles de caractériser une atteinte psychique ou physique telle que requise par l'infraction visée ; que, dans ces conditions, faute d'élément constitutifs, l'infraction de violences volontaires ou tout autre infraction à la loi pénale ne saurait être reprochée aux fonctionnaires de police ayant ordonné ces fouilles à corps et l'ordonnance de non-lieu devra être confirmée ; " 1°) alors que, dans leurs conclusions d'appel, les parties civiles dénonçaient les agissements des surveillantes pénitentiaires dont il était démontré qu'elles avaient conscience d'agir en dehors de tout cadre légal et que l'une d'elles ne s'était pas conformée au mode opératoire des détenus tel que défini par le pouvoir réglementaire ; qu'en statuant sans répondre à ce moyen déterminant la chambre de l'instruction a privé sa décision de base légale ; " 2°) alors que la cour ne pouvait sans se contredire retenir, d'une part, que la méconnaissance de la loi par les officiers de police lors des événements des 21 et 24 juillet 2004 « apparaît avoir été le résultat d'une erreur involontaire de procédure », tout en retenant, d'autre part, que « s'agissant de la fouille à corps du 24 juillet 2004, l'officier de police judiciaire qui agissait cette fois dans le cadre procédural de l'enquête préliminaire a reconnu avoir purement et simplement oublié de solliciter de la personne fouillée son assentiment expresse » ; " 3°) alors que, la cour a encore entaché sa décision de contradiction de motifs en relevant, pour décider que les fonctionnaires de police n'étaient pas pénalement responsables des faits de violences volontaires résultant de la réalisation illégale d'une fouille corporelle, tout à la fois, une cause d'irresponsabilité pénale (l'erreur de droit) et l'absence d'élément intentionnel, lorsque ces deux éléments sont incompatibles ; " 4°) alors que, pour bénéficier de la cause d'irresponsabilité prévue par l'article 122-3 du code pénal, l'auteur des faits doit justifier avoir cru, par une erreur de droit qu'il n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir l'acte reproché ; qu'en l'espèce, la cour ne pouvait retenir une telle erreur, les fonctionnaires ne pouvant ignorer les dispositions du code de procédure pénale régissant leur activité quotidienne et que, de surcroît, agissant en qualité d'officiers de police judiciaire, ils se devaient de vérifier précisément le cadre procédural de leur intervention ; " 5°) alors que, la décision de pratiquer par deux fois une fouille corporelle incluant une inspection visuelle des organes génitaux permettait d'induire, par la conscience du dommage qui lui était immanquablement associé, une adhésion des fonctionnaires au résultat de cette mesure ; qu'en refusant de déduire l'élément moral des violences volontaires de la conscience des fonctionnaires de l'illégalité des fouilles à corps qu'ils pratiquaient, la cour a entaché sa décision d'une nouvelle contradiction de motifs ; " 6°) alors que, il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (p. 4) que Mme Z..., surveillante pénitentiaire qui a pratiqué la fouille corporelle du 21 juillet 2004, avait « précisé que la partie civile n'était pas consentante » ; qu'il se déduit de ces déclarations que Mme Y... avait affiché son désaccord par rapport à cette fouilles ; qu'en affirmant que cette dernière « n'a à aucun moment manifesté son refus des fouilles à corps contestées qui n'apparaissent donc pas susceptibles de caractériser une atteinte psychique ou physique telle que requise par l'infraction visée », la chambre de l'instruction n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations ; " 7°) alors qu'en toute hypothèse, le délit de violences est constitué, même sans atteinte physique de la victime, par tout acte de nature à impressionner vivement celle-ci et à lui causer un choc émotif ; qu'en se bornant à énoncer que Mme Y... n'avait à aucun moment manifesté son refus des fouilles sans rechercher, d'une part, si l'intéressé s'était trouvée en situation de s'opposer efficacement à ces mesures et, d'autre part, si le fait d'avoir été contrainte par deux fois à se dévêtir intégralement, d'écarter les jambes, de se pencher et de tousser devant une surveillante n'avait pas provoqué chez elle une vive émotion, la chambre de l'instruction n'a pas donné de base légale à sa décision ; " 8°) alors que, la Cour européenne des droits de l'homme juge qu'une fouille corporelle isolée caractérise un traitement contraire à l'article 3 de la Convention européenne si elle n'est pas « nécessaire » pour parvenir à un but légitime et n'est pas menée selon des « modalités adéquates », de manière « à ce que le degré de souffrance ou d'humiliation subi par les intéressés ne dépasse pas celui que comporte inévitablement cette forme de traitement légitime » (Le Shennawy c. France, 20 janvier 2011, n° 51246/ 08, § 38) ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, d'une part, si les fouilles corporelles pratiquées était légitimes, eu égard en particulier à la circonstance que les visites de Mme Y... se déroulaient systématiquement dans un local muni d'un dispositif de séparation empêchant toute remise d'objet et, d'autre part, si ces fouilles avaient été réalisées de façon adaptée, lorsqu'était dénoncé un contrôle visuel des orifices et un contact physique avec l'agent proscrit par les prescriptions réglementaires, la chambre de l'instruction a privé sa décision d'une motivation suffisante " ; Vu l'article 593 du code de procédure pénale ; Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de la procédure que Claude Y... qui, lors de visites qu'elle a effectuées les 21 et 23 juillet 2004 à son fils détenu au titre de deux condamnations, l'une à trente ans de réclusion criminelle et l'autre à quinze ans de réclusion criminelle pour tentative d'évasion, a subi des fouilles à corps pratiquées par des surveillantes de l'administration pénitentiaire sur réquisitions d'officiers de police judiciaire, a déposé plainte avec constitution de partie civile, du chef de violences volontaires par une personne dépositaire de l'autorité publique ; que le juge d'instruction a rendu, le 28 septembre 2011, une ordonnance de non-lieu ; que MM Christophe et Cyril X... ont interjeté appel de cette décision, aux lieu et place de leur mère décédée ; Attendu que, pour confirmer l'ordonnance de non-lieu, l'arrêt énonce que si les dispositions de l'article 76 du code de procédure pénale n'ont pas été respectées par les fonctionnaires de police ayant requis les fouilles à corps, cette violation de la loi paraît avoir été le résultat d'une erreur involontaire de la part de ces fonctionnaires et non le résultat d'une volonté délibérée de ne pas appliquer la loi et que, lors de la fouille à corps du 21 juillet 2004, l'officier de police judiciaire a estimé, de bonne foi, qu'il agissait dans le cadre procédural d'une enquête de flagrant délit et que, lors de la fouille à corps du 23 juillet 2004, l'officier de police judiciaire qui agissait dans le cadre d'une enquête préliminaire, a reconnu avoir oublié de solliciter l  assentiment de la personne fouillée ; que les juges ajoutent, que convaincus d'agir dans un cadre procédural légal, les officiers de police judiciaire n'ont, à aucun moment, manifesté une quelconque intention de commettre des violences volontaires et illégitimes de quelque nature qu'elles soient, laquelle au demeurant ne saurait être constitutive de l'élément moral des violences volontaires ; qu'enfin, ils relèvent que la partie civile n'a, à aucun moment manifesté son refus des fouilles à corps contestées qui n'apparaissent pas susceptibles de caractériser une atteinte physique ou psychique telle que requise pour l'infraction visée ; Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors que, d'une part, l'erreur de droit ne saurait être admise au bénéfice d'officiers de police judiciaire ordonnant des fouilles à corps dans des cadres procéduraux qui leur sont habituels et que, d'autre part, elle ne pouvait retenir, sans contradiction, que la partie civile n'avait, à aucun moment, manifesté son refus des fouilles après avoir relevé que l'agent de l'administration pénitentiaire avait déclaré que, lors de la fouille du 21 juillet 2004, la partie civile n'était pas consentante, la chambre de l'instruction n'a pas justifié sa décision ; D'où il suit que la cassation est encourue ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 17 janvier 2012, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, RENVOIE la cause et les parties devant la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le neuf avril deux mille treize ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
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