LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Olivier Marie X..., contre l'arrêt de la cour d'appel d'AGEN, chambre correctionnelle, en date du 12 décembre 2011, qui, pour abus de biens sociaux, l'a condamné à 10 000 euros d'amende et a prononcé sur les intérêts civils ; Vu les mémoire produits en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 § 1 et 3 a, de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 551, 591, 593 et 802 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale, ensemble violation des droits de la défense ; "en ce que, la cour d'appel a rejeté l'exception de nullité de la citation invoquée in limine litis par M. X... ; "aux motifs que, M. X... sollicite l'annulation de la citation au motif qu'elle ne vise pas les textes répressifs relatifs aux sociétés à responsabilité limitée et que l'article L. 246-30 n'existe pas ; que les premiers juges ont exactement décidé que si, selon l'article 551 du code de procédure pénale, la citation énonce le fait poursuivi et vise le texte qui le réprime, l'inobservation des formes prescrites par les articles 550 et suivants n'entraîne la nullité de la citation que si le prévenu a pu se méprendre sur l'objet et la portée de l'acte par lequel il a été attrait devant le tribunal ; qu'en l'espèce, la citation détaille la prévention et qualifie les faits ; que le prévenu a été en mesure d'assurer sa défense malgré l'inexactitude de la mention des textes de répression ; que, s'agissant des frais kilométriques, l'amalgame supposé concerne le fond de l'affaire et non la régularité de la citation ; "alors qu'il résulte des dispositions combinées des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire et 551 du code de procédure pénale que tout prévenu ayant le droit d'être informé de manière détaillée de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui, la citation qui vise des abus de biens sociaux concernant des sociétés distinctes, et constituant donc des infractions distinctes dont les éléments constitutifs doivent être constatés séparément, doit, à peine de nullité, préciser de manière distincte les faits qualifiés d'abus reprochés au prévenu pour chaque société et qu'en l'espèce la citation qui, comme le soulignait M. X... dans ses conclusions in limine litis régulièrement déposées, s'agissant des abus reprochés relatifs à la perception d'indemnités kilométriques prétendument indues, visait une somme globale unique s'agissant des trois sociétés Application électromécanique (AEM), Ateliers de bobinages électriques (ABE) et Union mécanique électricité (UME) devait être annulée comme ne lui permettant pas de présenter sa défense dans des conditions équitables" ; Attendu que, pour écarter l'exception de nullité de la citation, tirée de ce que les textes visés étaient erronés et que les sociétés victimes des faits n'étaient pas distinctement identifiées, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en l'état de ces énonciations, qui établissent qu'aucune atteinte n'a été portée aux droits du demandeur, la cour d'appel a justifié sa décision ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-1 du code pénal, L. 241-5 et L. 242-6 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ; "en ce que, l'arrêt attaqué a déclara M. X... coupable d'abus de biens sociaux au titre du versement de salaires en décembre 2007 par les sociétés ABE et AEM ; "aux motifs que, la cession des sociétés ABE et AEM est intervenue le 17 décembre 2007 ; qu'à compter de cette date, les fonctions de dirigeant de ces sociétés de M. X... ont cessé ; qu'il ne pouvait donc percevoir de salaires pour la période postérieure à cette cession et notamment sur la période du 18 au 31 décembre 2007 ; que le versement de ces sommes est donc contraire à l'intérêt social de ces deux sociétés et que la matérialité des faits d'abus des biens sociaux qui lui sont reprochés à ce titre est donc établie ; que le prévenu conteste l'élément intentionnel de l'infraction en indiquant qu'il a continué à oeuvrer pour les deux sociétés malgré leur cession et qu'en outre, les bulletins de salaire ont été établis par les services comptables de la société sans qu'il en fasse la demande ; que, toutefois, M. X... étant le gérant de ces entreprises, il ne peut se décharger de ses responsabilités sur ses services comptables, à qui il lui appartenait, en vertu de son pouvoir de direction de donner toute instruction nécessaire à l'établissement de ses bulletins de salaire ; qu'en outre, il ne pouvait ignorer que sa qualité de dirigeant social lui interdisait de continuer à percevoir les indemnités dues à ce titre après la cession de l'entreprise ; que, c'est d'ailleurs au moment de la cession à la mi-décembre qu'il a demandé au service comptable l'établissement de ses bulletins de paie et le paiement de ses salaires ; qu'enfin, il ne démontre à aucun moment qu'un contrat de travail conclu avec les nouveaux dirigeants des sociétés concernées a succédé à ses fonctions de dirigeant ; qu'en outre le prévenu a pris soin de signer avec les acquéreurs des entreprises une convention des prestations de service prévoyant qu'il assisterait et conseillerait la société Groupe Omega après la cession ; que le contrat prévoit précisément à son article 4 qu'il s'engageait à présenter, au cours du mois de décembre 2007, les associés et dirigeant du Groupe Omega au personnel des filiales ; que cette convention avait une durée de deux ans moyennant le versement d'une rémunération annuelle de 25 000 euros ; que s'il prétend devant la cour que cette convention ne devait prendre effet qu'au 1er janvier 2008 en raison du retard apporté à la signature de l'acte de cession initialement prévue au 1er décembre 2007, aucun élément ne vient confirmer ce fait ; qu'il n'y avait donc aucune raison objective au maintien après le 17 décembre 2007 de sa rémunération au gérant de l'entreprise ; que l'élément intentionnel est donc caractérisé ; "1) alors que la mauvaise foi, élément constitutif et spécifique du délit d'abus de biens sociaux ne saurait être constituée du seul fait de la surveillance insuffisante par le dirigeant des services comptables de la société ; qu'elle implique nécessairement des actes positifs et qu'en déduisant la responsabilité pénale de M. X... du fait «qu'il lui appartenait, en vertu de son pouvoir de direction, de donner toute instruction nécessaire à l'établissement de ses bulletins de salaire», la cour d'appel a méconnu le sens et la portée des articles L. 241-5 et L. 242-6 du code de commerce ; "2) alors qu'il résulte de l'ensemble des constatations de l'arrêt que si M. X... était le dirigeant social des sociétés ABE et AEM, il avait également le statut d'ancien salarié de ces entreprises et qu'en entrant en voie de condamnation à son encontre du chef d'abus de biens sociaux pour le motif «qu'il avait demandé au service comptable l'établissement de ses bulletins de paie et le paiement de ses salaires» sans constater que cette demande portait sur l'établissement de bulletins de salaire relatifs à la période postérieure à la cession desdites sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ; Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-1 du code pénal, L. 241-5 et L. 242-6 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ; "en ce que, l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable d'abus de biens sociaux au titre des indemnités de congés payés qui lui ont été versées par les sociétés ABE et AEM ; "aux motifs que, l'enquête a permis d'établir qu'au moment de son départ de l'entreprise, M. X... avait perçu, au sein d'ABE et AEM deux indemnités de congés payés d'un montant de 6 610,60 euros et 8 100 euros ; que M. X... a justifié de ce versement par son statut d'ancien salarié de ces entreprises ; qu'il a précisé lors des débats que cette indemnité était relative aux congés payés acquis et non pris au moment de son départ de l'entreprise ; que le versement de ces sommes qui n'étaient pas dues sont contraires à l'intérêt social des sociétés AEM et ABE ; que, comme pour les salaires, M. X... ne peut se contenter de dire que ces sommes ont été versées spontanément par les services comptables des entreprises alors d'ailleurs que ses bulletins de salaire montrent qu'il n'avait acquis, en décembre 2007, aucun jour de congés payés ; qu'il ne peut dès lors prétendre qu'il s'agissait pour lui de solder ses congés, qu'il est d'ailleurs dans l'incapacité de quantifier, alors qu'il ne pouvait toutefois ignorer qu'en sa qualité de mandataire social, il n'avait aucun droit à congés payés ; que les faits d'abus des biens sociaux qui lui sont reprochés à ce titre sont donc établis tant dans leur élément matériel que dans leur élément intentionnel ; "1) alors que la cour d'appel, qui constatait expressément que M. X... revendiquait son statut d'ancien salarié et qui constatait qu'à ce titre il lui avait été établi des bulletins de salaire, ce qui confirmait l'existence de cet ancien statut, ne pouvait, sans se contredire, entrer en voie de condamnation à son encontre par le motif qu'en sa qualité de mandataire social, il n'avait aucun droit à congés payés ; "2) alors que, nul n'est responsable pénalement que de son propre fait ; que la mauvaise foi, élément constitutif et spécifique du délit d'abus de biens sociaux ne saurait être constituée du seul fait de la surveillance insuffisante des services comptables de la société par le dirigeant ; qu'elle implique nécessairement des actes positifs et qu'en déduisant la responsabilité pénale de M. X... du fait de la perception par lui d'indemnités de congés payés de la seule circonstance que les services comptables des entreprises lui avaient versé ces indemnités sans constater qu'il ait donné la moindre instruction pour ces versements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale" ; Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-1 du code pénal, L. 241-5 et L. 242-6 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ; "en ce que, l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable d'abus de biens sociaux au titre des indemnités kilométriques dont il avait demandé le remboursement ; "aux motifs que, l'enquête a permis d'établir que M. X... avait perçu, entre le 1er avril 2005 et le 31 décembre 2007, une somme totale de 144 385 euros de remboursement de frais kilométriques pour les trois sociétés AEM, ABE et UME ; que la prévention porte sur une somme de 109 143 euros, le ministère public considérant que les frais correspondant à des relevés de péage d'autoroute correspondaient à des frais nécessités par les fonctions du prévenu dans ces trois sociétés ; que, d'abord, le prévenu observe justement que les faits, compte tenu de la prescription de trois ans, ne peuvent lui être reprochés que pour la période allant du 22 octobre 2005 au 31 décembre 2007, les faits ayant été révélés le 22 octobre 2008 ; qu'il y a lieu en conséquence d'infirmer la décision déférée en ce sens ; qu'ensuite les investigations entreprises ont montré que ces remboursement de frais représentaient une moyenne annuelle de 52 503 euros correspondant à 562 kms par jour ; que si le prévenu fait justement remarquer : - qu'il y a lieu de tenir compte de la prescription pour établir qu'il justifie de 83 222 kms parcourus sur autoroute, - que, pour les trajets les plus fréquents, une partie était effectuée hors autoroute, et que si l'on retient que ces trajets sont justifiés, il faut tenir compte des kms hors autoroute, soit une justification pour 122 099 kms et non 83 222 kms, - qu'il convient de tenir compte d'un taux de 0,404 euros par km et non de 0,368 euros, il reste que pour des remboursements perçus de 116 427,57 euros, seuls 49 328 euros sont justifiés, et que les sommes perçues sans justifications s'élèvent à 67 099,57 euros ; que, par ailleurs, le prévenu n'a pas contesté avoir «exagéré sur les frais» ; qu'il y a lieu de constater qu'il a perçu des remboursements de frais pendant ses périodes de congés sans que la cour n'obtienne de réelles explications de sa part ; que l'évaluation des sommes injustement perçues ne peut se faire à partir du kilométrage de ses propres véhicules ; qu'en effet, d'une part il n'en justifie pas suffisamment, d'autre part, il n'est pas établi que ses véhicules personnels ont servi exclusivement à une utilisation professionnelle ; qu'en conséquence, sans recourir à une expertise-comptable et sans se livrer à une évaluation approximative, la cour est en mesure de constater que les frais kilométriques sont injustifiés à hauteur de 67 099,57 euros ; que la matérialité des faits d'abus des biens sociaux relatifs aux frais kilométriques est établie ; que le prévenu, qui a lui-même établi ses fiches de remboursements, ne pouvait ignorer les abus qu'il commettait lui-même, et ne peut se décharger de ses responsabilités sur les services comptables de l'entreprise ou sur ses commissaires aux comptes ; "alors que, lorsque le dirigeant a engagé des dépenses dans l'intérêt de la société, il lui en est intégralement dû remboursement ; qu'un tel remboursement est exclusif du délit d'abus de biens sociaux ne pouvant nuire aux intérêts de la société et qu'il en résulte que lorsque le dirigeant d'une société ne dispose pas de véhicule de fonction et utilise ses véhicules personnels dans le cadre de ses fonctions, les juges correctionnels, saisis de poursuite à son encontre du chef d'abus de biens sociaux, doivent lorsque, comme en l'espèce, ils y sont spécialement invités par les conclusions régulièrement déposées par celui-ci, tenir compte du kilométrage de ces véhicules en ordonnant en tant que de besoin une expertise pour déterminer, à partir de ce kilométrage, confronté à l'agenda du dirigeant, la part d'utilisation professionnelle et la part d'utilisation personnelle de ces véhicules, à peine de priver le prévenu du procès équitable auquel il a droit" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Mais sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 241-5 et L. 242-6 du code de commerce, 2, 3, 388, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, excès de pouvoir, ensemble violation des droits de la défense ; "en ce que, l'arrêt attaqué a alloué aux sociétés Ateliers de bobinages électriques (ABE) et Application électromécanique (AEM), des dommages-intérêts en réparation de préjudices non visés dans la prévention ; "aux motifs que, sur les salaires et indemnités de congés payés, si la prévention chiffre à 24 522 euros au total le montant des abus de biens sociaux, les parties civiles sont en droit d'obtenir réparation de leur entier préjudice ; que le montant des détournements ne comprend pas les charges sociales qui ont dû être acquittées par les société ABE et AEM ; "alors que, les tribunaux ne peuvent légalement statuer que sur les faits dont ils sont saisis à moins que le prévenu n'ait expressément accepté d'être jugé sur des faits distincts de ceux visés à la prévention ; qu'ils ne peuvent dès lors allouer des dommages-intérêts que pour les faits visés dans la prévention et qu'en l'espèce, ainsi que la cour d'appel l'a constaté, la prévention ne visant pas le détournement de charges sociales mais seulement le détournement de salaires, la cour d'appel ne pouvait, sans excéder ses pouvoirs, allouer aux sociétés ABE et AME des dommages-intérêts en prenant en considération le montant des charges sociales, élément de préjudice sur lequel M. X... n'avait pas comparu volontairement" ; Vu les articles 2, 3 et 593 du code de procédure pénale ; Attendu que les juges sont tenus de statuer dans la limite des faits dont ils sont saisis ; Attendu qu'après avoir relevé que le montant total des abus de biens sociaux visés par la prévention, relatifs aux salaires et indemnités de congés payés irrégulièrement versés, au préjudice des sociétés AEM et ABE et pour lesquels le prévenu a été condamné , se chiffrait à 24.552 euros, les juges d'appel, statuant sur l'action civile, énoncent que le montant des détournements ne comprend pas les charges sociales qui ont dû être acquittées et évaluent ce préjudice à une somme de 31.533 euros ; Mais attendu qu' en statuant ainsi , la cour d' appel a méconnu le principe ci-dessus rappelé ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le sixième moyen de cassation proposé : CASSE et ANNULE, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Agen, en date du 12 décembre 2011, mais en ses seules dispositions civiles, toutes autres dispositions étant expressément maintenues, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Pau, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; DIT n' y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Agen, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Ract-Madoux conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Leprey ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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