LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Yvon X..., contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 22 juin 2011, qui, pour fraude fiscale et omission d'écritures en comptabilité, l'a condamné à huit mois d'emprisonnement avec sursis, a ordonné l'affichage et la publication de la décision, et a prononcé sur les demandes de l'administration fiscale, partie civile ; Vu les mémoires produits en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de la convention fiscale entre la France et la Tunisie tendant à éliminer les doubles impositions et à établir les règles d'assistance mutuelle administrative en matière fiscale signée à Tunis le 28 mai 1973, des articles 209-I et 1741 du code général des impôts, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de fraude fiscale ; "aux motifs qu'il résulte de la procédure et des débats que la société Maghreb Distribution disposait à Marseille d'un local, qu'elle qualifiait elle-même parfois de filiale, à partir duquel elle assurait les relations avec sa clientèle et établissait des factures mentionnant cette adresse en France ; que c'est également depuis Marseille qu'elle négociait les tarifs avec ses fournisseurs et qu'elle recouvrait ses créances ; qu'elle disposait de comptes bancaires à Marseille à partir desquels elle procédait, sous la seule signature du prévenu, cogérant établi à Marseille, à des virements et à des opérations d'achat et de vente de devises ; que les relevés bancaires étaient adressés à Marseille ; qu'en outre, M. X..., seul gérant de la société SMD depuis sa création en 1997 jusqu'au 31 décembre 1999 puis cogérant, avec M. Y..., jusqu'à la date de sa démission le 10 juillet 2003, apparaît comme le seul dirigeant véritable de la société, toutes les décisions étant prises par lui ou avec son accord, même pour des engagements courants et minimes, M. Y... n'exerçant aucun pouvoir véritable de décision malgré ses pouvoirs statutaires et en référant quasi-systématiquement à lui toute décision concernant le fonctionnement du siège tunisien, qu'il s'agisse de l'entrepôt, des locaux administratifs ou du personnel ; que les salariés de la société AGD dirigée par M. X... agissaient pour le compte de la SMD en effectuant des commandes, en assurant le suivi des livraisons et en se chargeant de certaines opérations comptables, les fichiers informatiques de la société AGD contenant des documents concernant la société SMD ; qu'il s'en déduit qu'en 2001 et 2002, l'activité commerciale, la trésorerie de l'entreprise et le personnel tunisien étaient gérés depuis Marseille avec le concours des salariés de la société AGD ; que la société SMD n'était considérée par M. X... que comme une filiale de la société AGD ; que les factures à en-tête de la société ne mentionnent que les références relatives à son établissement en France ; que le fait que les marchandises achetées n'aient pas transité par Marseille et qu'elles aient été directement acheminées de Chine en Tunisie ne fait pas disparaître l'existence d'une activité commerciale, depuis l'établissement marseillais, d'achats suivis de reventes en Afrique du Nord ; qu'il apparaît donc que le local de 30 m2 situé à Marseille n'était pas un simple local d'exposition mais bien un établissement stable à partir desquels s'exerçait l'activité commerciale et la direction effective de la société SMD avec le soutien logistique de la société AGD ; qu'il est établi que la société SMD effectuait en France des cycles commerciaux complets à défaut d'avoir une activité commerciale complète et autonome à l'étranger même si une base logistique, principalement de stockage de marchandises, était située en zone franche en Tunisie afin de pouvoir y situer le siège social ; que M. X... exerçait également les pouvoirs de gestion commerciale et financière, que ce soit avec les fournisseurs, les clients et les banques ; qu'il doit donc être considéré comme un représentant permanent en France n'exerçant pas une activité professionnelle indépendante ; que les opérations réalisées en France n'étaient donc pas simplement préparatoires et auxiliaires à celles effectuées en Tunisie ; qu'au contraire, c'est l'activité logistique en Tunisie qui était intégrée aux opérations commerciales décidées et accomplies en France ; que la procédure a donc permis d'établir que la société Maghreb Distribution était de fait exploitée en France au sens de l'article 209-I du code général des impôts et qu'en conséquence, les bénéfices réalisés étaient passibles de l'impôt sur les sociétés en France ; "1°) alors que pour établir qu'aucun cycle commercial complet n'était réalisé en France, M. X... se prévalait, dans ses conclusions d'appel, des observations faites par l'administration fiscale dans la notification de redressement en ce qui concerne la TVA suivant lesquelles, d'une part, l'examen des factures permettait de constater que les ports de chargement des containers étaient situés majoritairement en Tunisie et que les ports de déchargement  objet de la facturation  se trouvaient en Algérie et, d'autre part, les opérations d'achat-revente étaient réalisées en dehors du territoire français ; qu'en affirmant que la société Maghreb Distribution effectuait en France des cycles commerciaux complets sans répondre à ces conclusions de nature à établir le contraire, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motifs ; "2°) alors que pour établir que l'activité de la société Maghreb Distribution en Tunisie ne se limitait pas à une activité de stockage et de conditionnement ainsi que l'affirmait l'administration fiscale, M. X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel que cette société disposait en Tunisie d'une base fixe dont les moyens étaient beaucoup plus importants que ceux existants en France, qu'il s'agisse des locaux (30 m2 en France contre 4 300 m2 en Tunisie dont 300 m2 à usage de bureaux), du personnel (aucun salarié en France contre 10 salariés permanents en Tunisie) et des immobilisations (aucune en France contre 710 000 euros en Tunisie) ; qu'en affirmant que la société Maghreb Distribution ne disposait en Tunisie que d'une base logistique destinée principalement au stockage sans répondre à ces conclusions péremptoires, la cour d'appel a une fois de plus entaché sa décision d'une insuffisance de motifs" ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 227 du livre des procédures fiscales, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de fraude fiscale ; "aux motifs que le montage juridique sophistiqué, l'utilisation des avantages fiscaux liés à l'installation en zone franche, l'ampleur de la fraude, l'ancienneté et le rôle prépondérant de M. X... dans cette entité économique démontre à l'évidence le caractère intentionnel et même délibéré de la soustraction à l'impôt, même si la société SMD avait une activité réelle en Tunisie et même si le prévenu, particulièrement entreprenant et avisé en affaires, semble avoir dirigé de manière régulière ses autres sociétés, notamment en s'acquittant en France d'impôts dus par la société AGD ; que le fait que le 25 juin 2002, soit quelques jours après l'exercice du droit de visite et de saisie par l'administration fiscale, M. X... ait déclaré un établissement secondaire à Marseille est de nature à démontrer qu'il considérait lui-même que la société SMD était dirigée depuis la France ; que M. X... ne peut sérieusement se prévaloir de sa bonne foi en soutenant qu'il était en règle avec l'administration fiscale en Tunisie puisque même si la société SMD y a rempli toutes ses obligations déclaratives, M. X... savait pertinemment qu'elle ne serait soumise au paiement d'aucun impôt, en étant exonérée de par sa situation en zone franche ; "1°) alors que M. X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel qu'il devait être regardé comme s'étant mépris sur ses obligations fiscales eu égard à la complexité des règles de détermination de l'existence d'un établissement stable en France ; qu'en retenant que la soustraction à l'impôt était intentionnelle, sans répondre à ces conclusions de nature à établir le contraire et qui, de surcroît, étaient corroborées par les constatations de l'arrêt suivant lesquelles la société Maghreb Distribution avait une activité réelle en Tunisie, où elle remplissait toutes ses obligations déclaratives, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motifs ; "2°) alors que dans ses conclusions d'appel, M. X... reprochait aux premiers juges d'avoir considéré qu'en déclarant un établissement secondaire à Marseille trois jours après la visite domiciliaire effectuée par l'administration fiscale, il aurait par là même reconnu que la société Maghreb Distribution était bien gérée depuis la France, cette déclaration étant en réalité le signe du « désarroi d'un homme honnête traumatisé par l'irruption de 9 agents des services fiscaux dans les locaux de Marseille qui l'ont traité comme un trafiquant de la plus basse espèce auprès de ses collaborateurs et lui ont enjoint de déclarer un établissement en France pour la société MD » ; qu'en retenant, comme les premiers juges, que le fait que M. X... ait déclaré un établissement secondaire à Marseille quelques jours après l'exercice du droit de visite et de saisie par l'administration fiscale était de nature à démontrer qu'il considérait lui-même que la société SMD était dirigée depuis la France sans répondre à ces conclusions, la cour d'appel a de nouveau entaché sa décision d'une insuffisance de motifs" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Mais sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 61 § 1 et 62 de la Constitution, 112-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que la cour d'appel a ordonné, dans les conditions de l'article 131-35 du code pénal, la diffusion par extraits de sa décision dans le Journal officiel de la République française et dans le quotidien La Provence ainsi que son affichage par extraits pendant deux mois sur les panneaux de la commune de Marseille réservés à cet effet ; "aux motifs qu'en vertu des dispositions de l'article 1741 du code général des impôts issues de la loi n° 2010-1658 du 29 décembre 2010, la juridiction peut ordonner l'affichage de la décision prononcée et la diffusion de celle-ci dans les conditions prévues aux articles 131-35 ou 131-39 du code pénal ; que ces mesures d'affichage et de diffusion sont justifiées, selon les modalités détaillées au dispositif du présent arrêt, par les circonstances de l'espèce et notamment l'importance de la fraude commise ; "alors que le principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère s'oppose à l'application, à des faits commis avant son entrée en vigueur, de l'article 63 de la loi n° 2010-1658 du 29 décembre 2010 ayant inséré à l'article 1741 du code général des impôts un alinéa aux termes duquel la juridiction peut ordonner, à titre de peine complémentaire, l'affichage et la diffusion de sa décision dès lors qu'avant l'entrée en vigueur de cette loi, la peine complémentaire d'affichage et de diffusion n'était pas prévue, le Conseil constitutionnel ayant, par une décision du 10 décembre 2010, abrogé l'alinéa 4 de l'article 1741 du code général des impôts qui obligeait la juridiction à ordonner la publication et l'affichage de sa décision ; qu'en ordonnant la diffusion et l'affichage de sa décision sur le fondement de l'article 1741 du code général des impôts dans sa rédaction issue de la loi n° 2010-1658 du 29 décembre 2010 en répression de faits commis avant l'entrée en vigueur de cette loi, la cour d'appel, qui a ainsi fait une application rétroactive d'une loi pénale plus sévère, a méconnu les textes et le principe ci-dessus mentionnés" ; Vu l'article 112-1 du code pénal, ensemble l'article 1741 du code général des impôts ; Attendu que seule peut être prononcée la peine légalement applicable à la date à laquelle les faits constitutifs d'une infraction ont été commis ; Attendu qu'après avoir déclaré M. X... coupable de fraude fiscale, faits commis en 2002 et 2003, l'arrêt ordonne, notamment, la publication et l'affichage de la décision, par application des dispositions de l'article 1741, alinéa 4, du code général des impôts, dans sa rédaction issue de la loi du 29 décembre 2010 ; Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors que ces peines ne peuvent s'appliquer à des faits commis antérieurement à leur entrée en vigueur et que les dispositions du 4e alinéa de l'article 1741 susvisées, dans leur rédaction applicable à la date des faits, ont été abrogées le 11 décembre 2010, date d'effet de la décision du Conseil constitutionnel les déclarant contraires à la Constitution, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus énoncé ; D'où il suit que la cassation est encourue ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, par voie de retranchement, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 22 juin 2011, en ses seules dispositions ayant ordonné la publication et l'affichage de la décision, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; DIT n' y avoir lieu à renvoi ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Bloch conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Bétron ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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