LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Michel X...,- M. Jean-Yves Y..., contre l'arrêt de la cour d'appel de BORDEAUX, chambre correctionnelle, en date du 15 mars 2011, qui a condamné le premier, pour abus de biens sociaux, à un an d'emprisonnement avec sursis et 50 000 euros d'amende, le second pour complicité de ce délit, à quatre mois d'emprisonnement avec sursis et a prononcé sur les intérêts civils ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires commun aux demandeurs, en défense et en réplique, produits ; Sur le moyen unique de cassation, commun aux demandeurs et pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-1, 121-7, 122-7 du code pénal, L. 242-6, L. 242-30, L. 246-2 et L. 249-1 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale ; en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X...coupable des faits d'abus de biens ou de crédit d'une société par actions par un dirigeant à des fins personnelles, l'a condamné à un an d'emprisonnement avec sursis et a déclaré M. Y...coupable des faits de complicité de ce même chef, l'a condamné à quatre mois d'emprisonnement avec sursis et l'a condamné à payer à la SELARL D..., es qualité de liquidateur de la SA Infotechnologies, la somme de 2 674 151, 33 euros à titre de dommages-intérêts ; " aux motifs que, sur les faits d'abus de biens sociaux et de complicité relativement à l'avance de 19 millions de francs, reprochés à MM. X...et Y..., la société Infotechnologies détenait une participation de 44 885 actions, soit 80 % du capital social, dans la société Ordicam dont M. X...était le président du conseil d'administration et M. Y...administrateur ; que, par décision du 29 décembre 2000, le conseil d'administration d'Infotechnologies a, « sur demande de l'actionnaire principal » « Inforealite », cédé à la société DSC, dont M. X...était le président directeur général, l'intégralité de ses actions Ordicam pour le prix de 19 225 485 francs, payable comptant ; que le capital social de la société DSC était détenu pour 38, 84 % par Inforéalité, 25, 59 % par le groupe EGP, le reste appartenant à des tiers ; que la société DSC n'avait pas les moyens de régler cet achat, que ses comptes 2000 n'ont d'ailleurs pas été certifiés ; que ces titres n'étaient ainsi pas payés au 31 décembre 2000 par la société DSC, ce qui a été une des raisons de refus de certification des comptes au 31 décembre 2000 ; que selon courrier électronique du 4 avril 2001, M. Y...planifiait le paiement des actions Ordicam par DSC, dans le cadre de l'opération objet de la prévention ; qu'ainsi, Infotechnologies ouvrait un compte à la Monte Paschi banque de Strasbourg, DSC réglait avec ce compte les 19 millions de francs à Infotechnologies, puis Infotechnologies opérait une avance en compte courant de 19 millions de francs à Inforéalité, ensuite, Inforéalité transférait les 19 millions de francs à DSC, ce qui permettait, selon M. Y..., au commissaire aux comptes de « constater le paiement effectif de cette opération » ; qu'au terme de cette opération effectuée par simple transfert quasi instantané de fonds de compte à compte, il apparaît que DSC a acquis les titres Ordicam en n'effectuant aucun paiement effectif (le compte originaire a été ouvert pour Infotechnologies et les 19 millions de francs sont arrivés, en définitive, sur le compte DSC, qui les a sans doute reversés à la banque Monte Paschi) ; que la société Infotechnologies est donc sortie de cette opération dépouillée de ses titres Ordicam, sans avoir reçu le moindre paiement ; que cette opération a donc porté gravement préjudice à la société Infotechnologies qui aurait pu, soit conserver l'exploitation des titres Ordicam, soit bénéficier d'une somme de 19 millions de francs pour améliorer sa situation financière ; que cette société a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire le 7 novembre 2001 ; que si les sociétés Inforéalité et Infotechnologies appartiennent au même groupe, il est constant que cette opération était démunie de contrepartie pour la société Infotechnologies et excédait manifestement ses possibilités financières ; qu'il ne peut être valablement soutenu que cette opération s'inscrivait dans une stratégie de groupe visant pour Inforéalité à absorber Infotechnologies, devenue « une coquille vide » alors qu'elle préjudiciait irrémédiablement à l'activité de Infotechnologies et qu'aucun élément du dossier ne corrobore la volonté réelle, fin 2000, date de la cession, de mettre fin à l'ensemble des activités de Infotechnologies ; qu'en effet, les procès-verbaux des conseils d'administrations des sociétés Infotechnologies et Inforéalité (annexe 13 et 16) ne font aucunement état d'un projet d'absorption en 2000 ; que seule la branche conception-bureau d'étude était concernée par la restructuration en 2000 et a fait, effectivement, l'objet d'une cession vers le groupe Silway ; que le projet de vendre l'activité négoce d'Infotechnologies n'apparaît que dans les procès-verbaux de mai 2001 ; que M. Z..., compte salarié d'Infotechnologies, a d'ailleurs déclaré (D5) que la décision de céder l'ensemble de l'activité d'Infotechnologies est intervenue en mai 2001, selon une décision de M. X...; que les pièces produites par M. X..., sur ce point, sont également des documents établis en 2001 (rapport d'activité d'Inforéalité pour l'année 2000, en date du 15 juin 2001  communiqué de presse du 21 mai 2001) ; que les procès-verbaux des conseils d'administration d'Infotechnologies des 29 septembre 2000 et 21 décembre 2000 visent la cession de l'activité conception au 31 décembre 2001 et non celle de l'activité négoce-composant ; que ce n'est, que lors du conseil d'administration du 25 juin 2001 de la société Infotechnologies, que M. Y...a présenté un schéma de restructuration qui « se traduisait par la cession du fonds de commerce » ; que la qualité de dirigeant de fait de M. X...de la SA Infotechnologies est caractérisée par les éléments du dossier ; qu'il s'avère en effet, qu'en sa qualité de président directeur général d'Inforéalité, la société mère d'Infotechnologies, ainsi que de président directeur général de la société DSC, il a organisé la cession des titres Ordicam, opération qui s'est soldée par la dépossession de la société Infotechnologies, sans contrepartie ; que le rôle de direction et de gestion de M. X...dans Infotechnologies est caractérisé par les premiers juges en des motifs pertinents qui seront adoptés et est corroboré par les propres déclarations de M. X...qui a indiqué avoir partagé avec M. Y...les décisions de restructuration de comptes courants et de groupe ; qu'en ce qui concerne les titres Ordicam, il a précisé « s'être basé comme j'en avais l'habitude sur des opérations externes cette opération étant totalement indépendante de l'introduction en bourse de Silway à aucun moment, je n'ai souhaité léser la société Infotechnologies » ; que M. Vizzavona, commissaire aux comptes de la société Inforéalité, a estimé : « concernant les responsabilités des dirigeants légaux des sociétés du groupe, elles sont atténuées par la personnalité de M. X...qui dirigeait d'une main de fer l'activité de son groupe » ; que M. A..., expert-comptable d'Infotechnologies, a indiqué « selon moi, la faillite d'Infotechnologies est liée directement aux ponctions faites par la société mère dirigée par M. X...» ; que le rôle majeur de M. X...ne peut invoquer sa bonne foi alors que l'opération litigieuse, pilotée par lui, aboutissait nécessairement à dépouiller la société Infotechnologies de ses titres Ordicam, sans contrepartie, et à favoriser la société DSC dont il était le président directeur général ; que, de plus, la société Inforéalité, dont M. X...détient 19 % des actions, est actionnaire de DSC à hauteur de 38, 84 % ; que M. X...est également actionnaire d'EGP, à hauteur de 22 %, société qui détient 25, 59 % de DCS ; que, comme relevé ci-avant, le projet de cession de l'ensemble de l'activité de la société Infotechnologies n'est intervenu qu'en mai 2001 ; que M. X...ne peut donc invoquer une stratégie d'absorption par Inforéalité d'Infotechnologies, lors de la cession des titres Ordicam, en décembre 2000 ; qu'il convient, en conséquence, de le retenir de ce chef dans les liens de la prévention ; que la complicité de M. Y...dans le délit d'abus de biens sociaux commis par M. X...est également constituée dès lors qu'il apparaît qu'en sa qualité de directeur administratif et financier d'Inforéalité, depuis avril 2000, il a activement participé à la conception et à la mise en oeuvre de l'opération en cause ; qu'il a ainsi donné des instructions précises par courriels aux directeurs financiers des entités concernées, relativement au mouvement de fonds de 19 millions de francs, concernant la cession de titre Ordicam, alors qu'il savait que cette opération défavorisait Infotechnologies au bénéfice de DSC et que les situations financières des diverses sociétés concernées étaient connues de lui, qu'il connaissait, également de par ses fonctions, l'ensemble de l'activité du groupe et des décisions prises et ne peut valablement invoquer un projet d'absorption de la société Infotechnologies en 2000, un tel projet n'étant apparu qu'en mai 2001 ; qu'il n'ignorait pas les fonctions et intérêts de M. X...dans les diverses sociétés des groupes EGP et Inforéalité et les conséquences d'un transfert de titres à titre gratuit ; qu'il convient, en conséquence, de le retenir de ce chef dans les liens de la prévention ; qu'au regard de la nature des faits et de la personnalité des intéressés dont le casier judiciaire ne comporte aucune mention, il convient de condamner M. X...à un an d'emprisonnement avec sursis et 50 000 euros d'amende et M. Y...à quatre mois d'emprisonnement avec sursis ; qu'il n'y a pas lieu de prononcer à leur égard d'interdictions professionnelles ; " et aux motifs expressément adoptés que la qualité de dirigeant de fait de M. X...est établie à la lecture des éléments du dossier, et caractérisée par la déposition de M. Y...en date du 11 juin 2004, qui précise :- page 3 : « Je rendais compte de l'évolution de notre trésorerie à M. X..., réel animateur de la politique d'investissement qu'il avait constitué »,- page 4 : « il restait le dirigeant incontestable et incontesté du groupe, en gros toutes les décisions d'orientation du groupe dépendaient de lui, jusqu'à la nomination d'un administrateur judiciaire ad hoc en septembre 2001,- page 5 : « il avait la main mise sur tout ce qui était cession, valorisation d'actions et de participations dans les sociétés du groupe » ; qu'elle est également caractérisée par la déposition de M. B...(D7-17), page 2 : l'autonomie décisionnelle était perdue » ; qu'il y a aussi lieu de se référer, cote D7-16, aux termes du projet de l'assignation en comblement de passif rédigé par la société civile professionnelle D..., qui rappelle ses responsabilités ; que M. X...ne conteste d'ailleurs pas que les décisions importantes étaient prises par lui ; que sa qualité de dirigeant de fait est acquise au vu de ce qui précède, les décisions prises s'analysant comme des actes de gestion ; " 1°) alors qu'est dirigeant de fait la personne qui, en toute souveraineté et indépendance, exerce de façon continue une activité positive de direction et de gestion de la société ; qu'en se bornant à relever, pour retenir la qualité de dirigeant de fait de la société Infotechnologies de M. X..., qu'en sa qualité de président directeur général de la société-mère Inforéalité ainsi que de la société DSC, acquéreur, il avait organisé la cession des titres Ordicam appartenant à la société Infotechnologies, sans contrepartie, et qu'il avait partagé avec M. Y...les décisions de groupe et de restructuration de comptes courants, sans établir qu'indépendamment de sa qualité de dirigeant de la société-mère il aurait luimême dirigé la filiale de façon continue, en toute souveraineté et indépendance, et aurait notamment été à l'origine de la décision litigieuse prise par le conseil d'administration de cette dernière, qu'il lui aurait imposée, bien qu'il n'ait pas été l'un de ses membres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; " 2°) alors qu'en se bornant à relever, pour retenir la qualité de dirigeant de fait de la société Infotechnologies de M. X..., qu'en sa qualité de président directeur général de la société société-mère Inforéalité ainsi que de la société DSC, acquéreur, il avait organisé la cession des titres Ordicam appartenant à la société Infotechnologies, sans contrepartie, et qu'il avait partagé avec M. Y...les décisions de groupe et de restructuration de comptes courants, sans répondre aux conclusions du prévenu faisant valoir qu'il s'était abstenu d'influer sur la décision du conseil d'administration de la société Infotechnologies autorisant cette cession et que le seul administrateur qui représentait la société-mère, Mme C..., s'était abstenu de voter pour éviter d'exercer la moindre pression (voir les conclusions d'appel des prévenus visées par le greffe le 31 janvier 2011, p. 10, antépénultième § et s.), la cour d'appel a violé les textes susvisés ; " 3°) alors qu'en toute hypothèse, la caractérisation du délit d'abus de biens sociaux suppose que le prévenu ait personnellement fait, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement ; qu'en retenant M. X...dans les liens de la prévention sans répondre à ses conclusions faisant valoir que seul le conseil d'administration de la société Infotechnologies, dont il ne faisait pas partie et au vote duquel la représentante de la société-mère dont il était le dirigeant de droit n'avait pas participé, avait le pouvoir d'autoriser la cession litigieuse des titres Ordicam et avait effectivement décidé que celle-ci serait réalisée, de sorte qu'il n'avait pas personnellement fait un usage des biens de la société Infotechnologies contraire à ses intérêts en procédant de son propre chef à cette vente (voir les conclusions d'appel des prévenus visées par le greffe le 31 janvier 2011, p. 10, antépénultième § et s.), la cour d'appel a violé les textes susvisés ; " 4°) alors qu'en toute hypothèse l'incrimination d'abus de biens sociaux est exclue lorsque l'acte de disposition litigieux réalisé au profit d'une société du même groupe présente lui-même un intérêt économique pour ce dernier, dont l'existence peut être établie par des faits postérieurs à l'acte litigieux, que l'opération a une contrepartie et que, dictée par l'intérêt du groupe, elle n'excède pas les possibilités financières de la société qui en a la charge ; qu'en relevant, pour retenir que la cession des titres Ordicam réalisée au profit de la société DSC ne s'inscrivait dans aucune stratégie de groupe visant pour Inforéalité à absorber Infotechnologies, que les pièces antérieures à la cession litigieuse ne faisaient état d'aucun projet d'absorption en 2000, quand l'existence d'une telle stratégie pouvait être établie par des faits postérieurs et notamment par des procès-verbaux des conseils d'administration d'Infotechnologies s'étant tenus en 2001, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; " 5°) alors qu'en toute hypothèse, l'incrimination d'abus de biens sociaux est exclue lorsque la cession d'un actif par les dirigeants d'une société, à une autre entreprise du même groupe dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement, est dictée par un intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au regard d'une politique élaborée pour l'ensemble de ce groupe, n'est pas dépourvue de contrepartie, ne rompt pas l'équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées et n'excède pas les possibilité financières de la société cédante ; qu'en jugeant que la cession des titres Ordicam appartenant à la société Infotechnologies à la société DSC était sans contrepartie et excédait manifestement ses possibilités financières, quand elle avait, elle-même, relevé que le mécanisme mis en oeuvre au sein du groupe avait eu pour effet de faire opérer à Infotechnologies une avance en compte courant de 19 millions de francs au profit de la société-mère, Inforéalité (arrêt p. 10, antépénultième §), ce dont il résultait qu'elle détenait donc, en contrepartie, une créance sur cette dernière, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé les textes susvisés ; " 6°) alors qu'en toute hypothèse, l'incrimination d'abus de biens sociaux doit être exclue lorsque la cession d'un actif par les dirigeants d'une société, à une autre entreprise du même groupe dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement, est réalisé dans un contexte de crise et est dictée par un intérêt économique, social ou financier commun, l'opération litigieuse apparaissant alors comme le seul moyen pour sauver le groupe dans son ensemble et ses salariés ; qu'en retenant les prévenus dans les liens de la prévention sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la cession des titres Ordicam de la société Infotechnologies à la société DSC n'apparaissait pas, à la date à laquelle elle avait été réalisée, c'est-à-dire à une époque où ces sociétés subissaient les conséquences de la chute des valeurs technologiques et de l'explosion de la « bulle des start-up », comme le seul moyen d'apurer les comptes du groupe et de sauver les sociétés le constituant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Ract-Madoux conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Leprey ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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