LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Ahmadou X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-3, en date du 6 avril 2012, qui pour soustraction de mineurs par ascendant, l'a condamné à dix-huit mois d'emprisonnement dont un an avec sursis et mise à l'épreuve et a prononcé sur les intérêts civils ; Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles préliminaire du code de procédure pénale, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 14 § 3-g du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de soustraction d'enfant par ascendant et l'a condamné à une peine de 18 mois d'emprisonnement dont 12 mois avec sursis et mise à l'épreuve pendant 3 ans après que le ministère public a requis soit la confirmation de la peine prononcée par le tribunal (douze mois d'emprisonnement ferme) dans l'hypothèse où le prévenu reconnaitrait les faits, soit une peine de cinq ans de prison dont deux ans avec sursis assorti d'une mise à l'épreuve pendant trois ans dans l'hypothèse où le prévenu maintiendrait ses dénégations ; "alors que tout prévenu a le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ; qu'en ayant condamné le prévenu, qui a continué à nier les faits, à une peine d'emprisonnement ferme avec sursis assorti d'une mise à l'épreuve et en suivant ainsi les réquisitions du ministère public selon lesquelles la peine de M. X... devait être aggravée s'il ne reconnaissait pas les faits, la cour d'appel a méconnu le droit pour tout accusé de ne pas s'incriminer lui-même ; Attendu qu'aucune atteinte au droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ne saurait résulter d'une condamnation à une peine d'emprisonnement assortie d'un sursis avec mise à l'épreuve ; D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 63, 63-1, 63-2, 63-3-1, 63-4, 591 et 593 du code de procédure pénale, 6 § 1 et 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, manque de base légale, défaut de motifs ; "en ce que l'arrêt attaqué a rejeté le moyen de nullité de la procédure suivie durant la garde à vue ; "aux motifs que le prévenu, placé en garde à vue à compter du 14 décembre 2009 à 9 heures 10, heure de son arrivée au commissariat de police, avait été informé de ses droits sans délai à 9 heures 20 ; que le même jour à 9 heures 45, les policiers avaient prévenu l'avocat de sa demande d'intervention ; que cet avocat s'était présenté au commissariat à 12 heures 10 et qu'il s'était entretenu avec son client de 12 heures 15 à 12 heures 25 ; que le gardé à vue avait pu s'entretenir avec son avocat dès son arrivée et avait remis une note aux policiers soulevant un certain nombre de points ; qu'après l'intervention de l'avocat, les policiers qui avaient entendu une fois le gardé à vue sur les faits à 10 heures 30, n'avaient pas procédé à une autre audition de celui-ci sur les faits ; que le procureur de la République avait décidé de la levée de la garde à vue ; "1°) alors que la personne placée en garde à vue est immédiatement informée de ses droits ; que tout retard dans la mise en oeuvre de cette obligation, non justifié par des circonstances insurmontables, porte nécessairement atteinte aux intérêts de l'intéressé ; qu'après avoir constaté que les droits n'avaient été notifiés à M. X... qu'à 9 h 20 et non dès le début de la garde à vue, la cour d'appel, qui a refusé d'annuler la garde à vue sans caractériser les circonstances insurmontables justifiant ce retard, a violé les textes susvisés ; "2°) alors qu'il résulte de l'article 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme que toute personne, placée en garde à vue, doit, dès le début de cette mesure, être informée de son droit de se taire ; qu'en s'étant bornée à affirmer que M. X... avait été informé de ses droits, sans constater que cette notification était conforme aux prescriptions de la Convention européenne des droits de l'homme et que le gardé à vue avait été informé de son droit de garder de silence, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ; "3°) alors qu'il résulte de l'article 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme que toute personne, placée en garde à vue, doit, dès le début de cette mesure, pouvoir bénéficier, en l'absence de renonciation non équivoque, de l'assistance d'un avocat ; qu'après avoir constaté que la garde à vue avait débuté à 9 h 10 et que l'avocat n'avait été prévenu qu'à 9 h 45 de la sollicitation de M. X..., en sorte que ce dernier n'avait pu bénéficier de l'assistance d'un avocat dès le début de la mesure, la cour d'appel ne pouvait refuser d'annuler la mesure de garde à vue sans violer les textes visés au moyen ; "4°) alors que toute personne placée en garde à vue doit pouvoir bénéficier de l'assistance d'un avocat dès qu'elle en fait la demande ; que la cour d'appel, qui a constaté l'avocat ayant été sollicité à 9 h 45, les policiers avaient entendu le gardé à vue sur les faits poursuivis à 10 heures 30, avant l'arrivée de son avocat à 12 heures 10, n'a pas légalement justifié sa décision" ; Attendu que M. X... qui, selon les pièces de procédure s'est borné à rappeler, devant les juges du fond, les dispositions de l'article 63-4 du code de procédure pénale dans leur rédaction antérieure à la loi du 14 avril 2011, n'est plus recevable à invoquer devant la Cour de cassation les moyens de nullité de la garde à vue fondés sur l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ; D'où il suit que le moyen nouveau en ses première et quatrième branches et comme tel irrecevable, ne saurait être admis ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 227-7, 227-29 du code pénal, 388, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X... coupable de soustraction d'enfant par ascendant des mains de la personne chargée de sa garde entre le 10 octobre 2007 et le 14 décembre 2009 ; "aux motifs qu'à la date de la prévention, l'arrêt du 6 janvier 2005 avait fixé la résidence habituelle des deux enfants chez leur mère qui résidait en France ; qu'à cette même période, le jugement du tribunal de Kayes du 22 décembre 2005 confiant la garde des enfants à leur père n'était pas applicable en France faute d'être revêtu de l'exequatur ; que la convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants n'avait pas été signée par le Mali ; que M. X... admettait avoir décidé de renvoyer ses enfants au Mali en août 2002 en raison du départ de leur mère ; que certes l'ordonnance du 7 janvier 2000 applicable à la date du départ des enfants conférait à M. X... l'autorité parentale exclusive sur eux et précisait que la résidence habituelle des enfants devait être fixée chez leur père ; qu'il n'en demeurait pas moins que les enfants avaient ainsi été éloignés de leur mère et de leur père qui résidaient tous deux en France ; qu'en effet M. X... ne pouvait contester être installé en France où il travaillait et percevait des allocations ; que les déclarations de Mme Y... suivant lesquelles elle avait été contrainte de se rendre temporairement au Mali d'où elle était revenue comme les contestations de M. X... selon lesquelles son ancienne compagne vivait en France depuis le 26 aout 2002 impliquaient aussi que la résidence de la mère des enfants était fixée en France ; que M. X... avait donc créé une situation irrégulière dont il ne pouvait désormais se prévaloir pour justifier l'éloignement de ses enfants ; que le prévenu reconnaissait avoir déplacé ses enfants au Mali pour les faire scolariser à Bamako et avait donc persévéré dans son intention de maintenir les enfants loin de leur mère ; qu'il se prévalait de l'absence de titre de séjour des enfants pour les faire ensuite revenir en France ; qu'il résultait néanmoins des documents communiqués qu'il n'avait accompli des démarches pour obtenir des renseignements sur la procédure à suivre pour obtenir des visas pour ses enfants que le 7 janvier 2010 et n'avait sollicité un regroupement familial que le 2 mai 2011, soit après le terme de la période de la prévention ; que les autres pièces qu'il produisait, à savoir les photocopies de trois lettres destinées à la mère des enfants pour qu'elle lui donne son autorisation pour faire revenir les enfants du Mali et une lettre comportant des mentions raturées et des ajouts de l'Office français de l'immigration et de l'intégration étaient toutes postérieures au terme de la prévention ; que la demande de regroupement familial du prévenu avait été rejetée le 5 août 2011 en raison de l'absence d'autorisation maternelle pour la venue en France de son fils bénéficiaire ; que Mme Y..., qui avait contesté avoir reçu les lettres de M. X..., avait reconnu avoir refusé de signer les documents adressés parce qu'elle ne lui accordait aucune confiance ; qu'elle avait toutefois manifesté sa volonté de retrouver ses enfants en accomplissant les démarches pour les faire revenir le 5 novembre 2009 ainsi que courant 2010 et 2011 ; qu'il n'était pas établi que la mère maltraitait ses enfants ; que l'élément intentionnel de l'infraction résultait de la multiplication des difficultés créées par le père des enfants à leur mère pour l'empêcher d'avoir ses enfants auprès d'elle, dont les développements démontraient qu'ils avaient perduré au-delà du terme de la prévention, en l'espèce le 14 décembre 2009 ; "1°) alors que le juge ne peut statuer que sur des faits visés à la prévention ; que la prévention reprochait à M. X... d'avoir soustrait les enfants Diadé et Djouka des mains de Mme Y... le 10 octobre 2007 ; qu'en s'étant fondée sur le fait que ces enfants avaient été envoyés au Mali en août 2002 pour entrer en voie de condamnation contre M. X... de ce chef, sans avoir constaté que le prévenu avait donné son accord pour être jugé sur ces faits, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ; "2°) alors que les juges ne peuvent, sans excéder les limites de leur saisine, ajouter des faits à la prévention ; qu'en déclarant le prévenu coupable pour la période du 10 octobre 2007 au 14 décembre 2009 quand la prévention visait uniquement le 10 octobre 2007, la cour d'appel a de nouveau violé l'article 388 du code de procédure pénale ; "3°) alors que le juge répressif ne peut prononcer une peine sans avoir relevé tous les éléments constitutifs de l'infraction qu'il réprime ; que le délit de soustraction d'enfant n'est caractérisé qu'à la double condition que l'enfant soit soustrait des mains d'une personne et que cette personne soit celle qui exerce l'autorité parentale ou chez qui l'enfant à sa résidence habituelle ; qu'après avoir constaté que les enfants avaient été envoyés au Mali en 2002, date à laquelle l'ordonnance applicable du 7 janvier 2000 avait confié l'autorité parentale exclusive sur les deux enfants à M. X..., en précisant que la résidence habituelle des enfants serait fixée chez leur père, la cour d'appel, qui a retenu M. X... dans les liens de la prévention, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait qu'aucun acte de soustraction ne pouvait lui être imputé ; "4°) alors que l'élément intentionnel du délit de soustraction d'enfant mineur de la personne chez qui il a sa résidence habituelle nécessite la conscience de soustraire le mineur enlevé du lieu où il avait sa résidence habituelle ; qu'à défaut d'avoir recherché si le prévenu avait conscience que les décisions maliennes lui ayant confié la garde des enfants de nationalité malienne étaient inapplicables en France faute d'être revêtues de l'exequatur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "5°) alors que en ayant déduit l'élément intentionnel de la « multiplication des difficultés créées par le père des enfants à leur mère pour l'empêcher d'avoir ses enfants auprès d'elle », qui n'était pas de nature à caractériser la conscience de soustraire les enfants des mains de la personne à laquelle ils avaient été confiés, en présence de décisions juridictionnelles contradictoires sur l'exercice de l'autorité parentale, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel, qui n'a pas excédé l'étendue de sa saisine, a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 132-19 et 132-24 du code pénal, 485, 496, 512, 520, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. X... à une peine de 18 mois d'emprisonnement dont douze mois avec sursis et mise à l'épreuve pendant trois ans ; "aux motifs que pour réprimer les faits d'une gravité certaine, une peine d'emprisonnement pour partie ferme est nécessaire ; que la cour ne dispose pas à la date où elle statue des éléments sur la situation du prévenu lui permettant d'envisager un aménagement de la peine d'emprisonnement ferme ; "1°) alors qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive légale prononcées en application de l'article 132-19-1, une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate ; qu'en ayant prononcé une peine d'emprisonnement sans sursis sans avoir caractérisé ni la gravité de l'infraction rendant la peine d'emprisonnement nécessaire ni l'inadéquation manifeste de toute autre sanction, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "2°) alors qu'en matière correctionnelle, lorsqu'une peine d'emprisonnement sans sursis est prononcée, celle-ci doit, si la personnalité et la situation du condamné le permettent, et sauf impossibilité matérielle, faire l'objet de l'une des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 ; qu'en s'étant fondée sur la circonstance qu'elle ne disposait pas des éléments sur la situation du prévenu pour refuser l'aménagement de la peine, sans avoir caractérisé l'impossibilité matérielle d'ordonner une telle mesure, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ; Attendu que, pour condamner le prévenu à dix-huit mois d'emprisonnement dont un an avec sursis et mise à l'épreuve, l'arrêt énonce que tant au regard des éléments de personnalité recueillis que de la nature des faits et de l'âge des enfants concernés, la peine d'un an d'emprisonnement ferme prononcée par le tribunal n'est pas adaptée et que pour réprimer les faits d'une gravité certaine, une peine d'emprisonnement pour partie sans sursis est nécessaire, le contrôle et le suivi du prévenu devant être assurés pour éviter la réitération des faits ; que les juges ajoutent que la cour ne dispose pas à la date où elle statue des éléments sur la situation du prévenu lui permettant d'envisager un aménagement de la peine d'emprisonnement ferme ; Attendu que ces énonciations mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que, pour prononcer une peine d'emprisonnement pour partie sans sursis et s'abstenir de prévoir l' aménagement de cette peine , la cour d'appel s'est déterminée par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-24 du code pénal ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ;Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Carbonaro conseiller rapporteur, M. Pometan conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Téplier ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
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